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O NEGCIO JURDICO NO CDIGO CIVIL E O DIREITO ROMANO

Mirian de Lourdes Bonizzoni* Ktia Cilene P.G. Alves** Marlene A. S. Bittencourt**

RESUMO
Na esteira do desenvolvimento social da humanidade, dissertamos sobre o negcio jurdico onde, neste ensaio, abordamos segundo a perspectiva civilista, na parmia do direito romano e o cdigo civil vigente, os contratos, vistos hodiernamente, numa tpica do vocbulo direito, dos negcios jurdicos, onde destacamos: os requisitos de sua validade, a boa-f entre os contratantes, a representao legal dos defeitos do negcio jurdico, dos vcios de consentimento: o erro, dolo, coao, leso, estado de perigo, os vcios sociais: a simulao e a fraude contra credores, finalizando com a ao pauliana. Palavras-chave: negcio jurdico.

ABSTRACT
In the way of humanity social development, we write about juridical business which, in this article, approach according a civil law perspective, in a comparison

* Professora da Disciplina Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de So Paulo. Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Advogada parecerista e consultora jurdica do Escritrio L. Bonizzoni Advocacia. ** Alunas da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de So Paulo.

REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO


between Roman Law and Civil Law in a force, the contracts, characterized now a days, in a topic of Law word, of the juridical business where we stress: The validity requirements, good-will between the contracted, the legal representation, the juridical business defects, the vice of consent, the mistake, the intentionality, danger state, the social vices: the simulation, fraud against creditors, finishing with paulian law-suit. Keywords: juridicae business.

INTRODUO Nossa proposta neste trabalho motivar estudantes e operadores do Direito, mostrando a notvel contribuio dos romanos para a humanidade, que perdura por mais de dois mil anos, e cujo legado nos mostra o quanto a eles nos assemelhamos e porque encaramos a antigidade romana nos dias atuais como um laboratrio do Direito. Elaboramos este ensaio com a inteno de contribuir na busca das origens romanas do Cdigo Civil de um pas que se define, juridicamente, como de tradio romanstica. A necessidade de estudar o direito romano se apresenta principalmente quando um pas, mais do que adotar um Cdigo Civil, muda o estatuto. De um antigo Cdigo fundado no direito romano, passou-se a outro, que vai regular o cotidiano do sculo XXI, que a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Se as leis da sociedade atual no so as mesmas leis romanas, somente sendo por elas influenciadas, o motivo est em que algo na prpria pessoa se transforma e modifica a inteligncia. Felizmente, o ser humano guarda consigo o passado porque o seu estado, tal como se apresenta em cada poca, produto e resumo das pocas anteriores. Alm de servir para um conhecimento do Cdigo Civil vigente, esta pesquisa permite o paralelo entre o Direito romano e o ptrio. 140

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o caso de privilegiar inicialmente uma abordagem tpica, definindo o vocbulo Direito, e partir a seguir para o negcio jurdico propriamente dito. Nesse contexto, acostarse-o origem dos atos jurdicos os requisitos de validade, boa-f, representao legal e convencional, os defeitos do negcio jurdico, a saber: os vcios de consentimento (erro, dolo e coao); ao lado destes (leso e estado de perigo) e os vcios sociais (simulao e fraude contra credores), bem como as clusulas que se acrescentam ao negcio jurdico (condio, termo e encargo). DEFINIO DO VOCBULO DIREITO O vocbulo Direito era desconhecido dos antigos romanos, que entendiam directus como um adjetivo que significava aquilo que conforme a linha reta. Era o vocbulo latino jus que definia o Direito para os romanos, que se constitua no complexo de normas de conduta obrigatrias impostas pelo Estado para assegurar a convivncia dos grupamentos humanos. Nas Institutas1 do Imperador Justiniano, encontramos a definio da cincia do Direito como o conhecimento das coisas divinas e humanas, a cincia do justo e do injusto. Entende-se por Direito Romano o conjunto de regras jurdicas que vigoraram no Imprio Romano, desde a fundao da cidade, em 754 a.C., at a morte do Imperador Justiniano, em 565 d.C. Preponderando o individualismo, ante o reconhecimento da liberdade e da propriedade como direitos individuais absolutos do pater familiae, consagrou-se a autonomia da vontade do sujeito de direito, que deveria se submeter, no entanto, ao formalismo e tipicidade dos contratos, resultando, assim, um sistema conservador e preconceituoso que promovia a desigualdade de status entre as pessoas.

1.Jurisprudentia est justi atque injusti scientia (Institutas, livro I, tit. I, 1).

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO Para o Direito Romano, as virtudes da lei eram: imperar, proibir, permitir e punir (legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire)2. Hodiernamente, encontramos vrias definies para o vocbulo Direito, podendo-se destacar, entre outras: Para Norberto Bobbio,
o Direito fruto da vida em sociedade e instrumento para que esta seja to harmoniosa quanto possvel, uma vez que as disposies normativas prescrevem comportamentos, que foram eleitos como desejveis para aquela sociedade, e, se ocorrerem comportamentos indesejveis, ento estes devero ser objeto de sano, igualmente prevista no sistema. Assim, o Direito tem funo inclusive diretiva para a sociedade, no se restringindo prescritiva 3.

Roberto Senise Lisboa salienta que


Direito o conjunto de normas jurdicas elaboradas a partir de princpios naturais e da razo humana, que atribui ou autoriza uma srie de condutas em sociedade. O Direito o principal instrumento de controle social dentre as normas ticas existentes porque a sua funo promover a organizao, a adequao e a integrao da pessoa na sociedade. No h como se promover a pacificao social sem a existncia de normas jurdicas a regularem a convivncia entre pessoas. Por isso, afirma-se que o Direito pressupe a existncia da sociedade (ubi societas, ibi ius), sendo verdadeira a recproca segundo a qual apenas h sociedade, como ordinariamente se entende, com a presena de normas jurdicas (ubi ius, ibi societas)4.

Tercio Sampaio Ferraz Junior assim o define:

2.Modestino, Digesto, L. 7. 3.BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione: nuovi studi di teoria del diritto. Milano: Di Comunit, 1977. p. 214-215. 4. LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 1, p. 35.

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MIRIAN DE L. BONIZZONI, KTIA C. P.G. ALVES, MARLENE A. S. BITTENCOURT Direito um sistema normativo, que engloba instituies, com o que visa prescrever comportamentos aos integrantes da sociedade, a qual editou tal conjunto normativo, no interesse do desenvolvimento das relaes entre os seus integrantes, inclusive para solucionar conflito entre eles5.

Com base nos juristas supramencionados, podemos entender que Direito a cincia que estuda as regras obrigatrias referentes s relaes humanas em sociedade, encaradas sob o ponto de vista legal e doutrinrio, alcanando o direito no sentido objetivo e subjetivo. Em seu sentido objetivo, o Direito, a que se diz de norma agendi, apresenta-se como um complexo orgnico, cujo contedo constitudo pela soma de preceitos, regras e leis, com as respectivas sanes, que regem as relaes das pessoas, visando a ordem e equilbrio de interesses da prpria sociedade. No sentido subjetivo facultas agendi mostra-se o Direito como uma prerrogativa outorgada pessoa, em virtude da qual a cada um se atribui o que seu (suum cuique tribuere), no havendo permisso que outrem venha prejudiclo em seu interesse (neminem laedere), porque a lei representa a coao, protegendo-o em toda a sua amplitude. ORIGEM DOS ATOS JURDICOS Em meados do sculo XVIII, os juristas alemes, baseados em textos romanos, iniciaram a conceituao do ato jurdico lcito. Os juristas romanos, que eram prticos, no se preocuparam com as teorias dos atos jurdicos, voltando suas vistas para os atos das pessoas em sociedade. As expresses actus e negotium encontradas nos textos romanos no tinham significado tcnico, e a figura do ato jurdico stricto sensu permaneceu na penumbra por muito
5. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 83.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO tempo, pois os juristas concentraram sua ateno nos negcios jurdicos; porm, ao elaborar teorias relativas a eles, a doutrina percebeu a existncia de atos que no se incluam na definio de negcio jurdico. O paulista Vicente Ro faz a seguinte colocao:
Os efeitos jurdicos das aes voluntrias ora se prendem vontade do agente e por ela so visados, ora, uma vez a ao voluntariamente praticada, tal ela seja, esses efeitos resultam da liberdade independentemente daquela vontade. Ambas as aes com efeitos jurdicos cabem dentro do conceito de ato jurdico6.

O mestre mineiro Franzen de Lima comenta que as aes humanas que engendram efeitos jurdicos pela manifestao da vontade do agente que se denominam atos jurdicos, portanto, a manifestao da vontade, tendo por fim imediato produzir um efeito jurdico 7. O Cdigo Civil no define o ato jurdico, j que a definio legal no apresenta grande relevncia dogmtica. Em outras palavras, o ato jurdico um produto da conduta humana, sem que seja necessria a manifestao concreta e explcita da vontade, pois, para a caracterizao do ato jurdico, no necessrio que o agente tenha desejado ou previsto os resultados de sua conduta. NEGCIO JURDICO Os juristas romanos no formularam uma teoria do negcio jurdico. No se encontram nos textos romanos muitas conceituaes dele, nem a distino entre ele e os demais atos jurdicos lcitos. Ulpiano formulou uma definio romana para o negcio jurdico que, apesar de breve, entendemos correta: est pactio
6. RO, Vicente. Ato jurdico. So Paulo: Max Limonad, 1961. p. 15. 7. LIMA, Joo Franzen de. Curso de direito civil brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. v. 1, p. 22.

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duorum pluriumve in idem placitum consensus, ou seja, o mtuo consenso de duas ou vrias pessoas sobre o mesmo objeto. No Direito Romano primitivo, todos os atos jurdicos tinham carter sacramental e rigoroso. Assim, os termos utilizados eram contractus, que significa unir, conventio, conveno, vir junto e pacto, estar de acordo, que eram conceitos equivalentes, significando o acordo de pessoas sobre um objeto. Os romanistas modernos, examinadas as fontes, concluem que os juristas romanos davam, em algumas categorias, maior valor vontade interna, ao passo que, em outras, declarao da vontade Betti sustenta que
o negcio jurdico do perodo romano clssico, sobretudo do ius civile, um ato de autonomia privada, o qual corresponde a tipos prefixados a que o direito liga efeitos jurdicos, em conformidade com a declarao solene ou funo prtica que lhe caracteriza o tipo, o que se modifica no perodo justinianeu, quando o negcio jurdico, embora continue a ser ato de autonomia privada, unifica o conceito de contrato com o de conveno8.

Na linguagem tradicional, a palavra negcio jurdico usada tanto para significar o ato produtor da norma como ainda a norma produzida pelo ato. Para Kelsen,
o negcio jurdico tpico o contrato. Num contrato, as partes contratantes acordam em que devem conduzir-se da mesma maneira, uma em face da outra. Este dever-ser o sentido subjetivo do ato jurdico-negocial, mas tambm seu sentido objetivo. Na medida em que a ordem jurdica institui o negcio jurdico como fato produtor de Direito, confere aos indivduos que lhe esto subordinados o poder de regular as suas relaes mtuas, dentro dos quadros das normas gerais criadas pela via jurdico-negocial9.
8. BETTI, Emlio. Istituzioni di diritto romano. 2. ed., 1 reimpr. Padova: Cedam, 1947. 54, p. 111-115. 9. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 284.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO Para preencher as lacunas do ordenamento, importantssima foi a interveno do pretor. As prticas da Idade Mdia transformaram a stipulatio romana na traditio cartae, indicando a entrega de documento, passando a ter predominncia a forma escrita. Para Hobbes (autor do Leviat), a lei a justia e o monarca a expresso do justo, portanto o Direito e o justo surgem depois do negcio jurdico, quando as foras se autolimitam e se disciplinam. Contrariamente a essa idia pessimista, Rousseau, idealizando o contratualismo otimista, v o homem natural corrompido por um falso contrato social. Intermediando essas duas posies, temos Locke, que entende que o homem no estado da natureza j possui um direito que anterior ao negcio jurdico o direito de liberdade condio para convencionar um pacto. A grande maioria dos autores10 manifestam sua aceitao da teoria objetiva de Blow, em que o negcio jurdico fundado na autonomia privada, isto , no poder de autoregulamentao dos interesses em uma norma concreta estabelecida entre as partes. O Cdigo Civil no define negcio jurdico, mas faz nitidamente a distino entre negcio jurdico e as demais espcies de atos jurdicos, passando ento o negcio jurdico a ser o principal instrumento de circulao de bens e valores. REQUISITOS DE VALIDADE As fontes romanas so explcitas quanto invalidade do negcio jurdico, cujo objeto impossvel fsica ou juridicamente. Partindo das Institutas de Gaio (III, 97 e ss.), observam-se vrios exemplos de stipulationes invlidas a stipulatio, cujo objeto no existe na natureza, ou no pode
10. BETTI, Emlio. Teoria generale del negozio giuridico. 2. ed. 1950. p. 75; AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio jurdico e declarao negocial. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 28; ABREU, Jos. O negcio jurdico e sua teoria geral. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 39.

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nela existir, como a que tem por objeto dar algumas nuvens do firmamento (impossibilidade fsica). A teoria dos negcios jurdicos no chegou a ser elaborada pelos jurisconsultos romanos, pressupondo-se que no tinham uma expresso tcnica para a idia de negcio jurdico. Entretanto, foram previstos seus elementos essenciais, essentialia negotii, formando a estrutura do negcio jurdico que, sem eles, no existe. A regra para o Direito Romano era a forma e, como conseqncia de sua desobedincia, o negcio jurdico era passvel de nulidade, pois os rituais substituam a escrita. Consoante o artigo 104 do Cdigo Civil, so requisitos imprescindveis de validade para a existncia do negcio jurdico: agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; forma prescrita ou no defesa em lei; consentimento. Ora, a participao do sujeito de direito (pessoa natural ou jurdica) indispensvel para a configurao existencial do negcio jurdico. Do mesmo modo, todo negcio jurdico pressupe a existncia de um objeto utilidade ideal em razo do qual h a manifestao de vontade das partes. Temos nessa linha de raciocnio, ainda, a forma que entendemos ser o meio (escrita, oral, silncio, sinais) pelo qual se exterioriza a manifestao de vontade sobre o objeto. Posicionamento semelhante tem Vicente Ro:
E assim que a forma, conferindo existncia vontade, existncia tambm confere ao ato jurdico, pois o ato jurdico se constitui e compe pela exteriorizao da vontade dos agentes, ou partes, observados os demais requisitos, isto , os seus pressupostos e os outros elementos essenciais que a lei exige. Nesse sentido, a forma um elemento essencial do ato jurdico, pois todo ato jurdico h de ter, necessariamente, uma forma11.

11. RO, Vicente. Ato jurdico. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 153.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO Outro elemento bsico do negcio jurdico a manifestao da vontade, que dever ser de boa-f e espontnea, sem vcios de consentimento (erro, dolo, coao, leso, estado de perigo) ou sociais (simulao, fraude contra credores), sob pena de invalidade. Na esteira de Rubens Limongi Frana, o consentimento a anuncia vlida do sujeito a respeito do entabulamento de uma relao jurdica sobre determinado objeto 12. Conforme o artigo 111 do Cdigo Civil, in verbis, o silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa, entendendo-se que at o silncio fato gerador do negcio jurdico quando, em determinadas circunstncias, no for necessria a declarao expressa da vontade. Logo, a parmia quem cala consente no tem juridicidade, e assim o silncio de algum s ter valor jurdico se legalmente for permitido, como, por exemplo, no artigo 539 do Cdigo Civil, in verbis: O doador pode fixar prazo ao donatrio, para declarar se aceita ou no a liberalidade. Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa, dentro dele, a declarao, entender-se- que aceitou, se a doao no for sujeita a encargo. J no Direito Romano, a regra quem cala no afirma nem nega (D. 50, 117, 142), mas com excees, quando a lei atribui ao silncio valor de concordncia ou recusa (D. 23, 17, 1; D. 24, 3, 2, 2). BOA-F NO NEGCIO JURDICO No Direito Romano, fides bona significava fidelidade palavra dada com o dever de cumprimento da promessa, o que levou ao reconhecimento jurdico e, portanto, possibilidade de intentar ao que no podia basear-se no oportere em certos contratos que no eram conhecidos no antigo ius civile
12. LIMONGI FRANA, Rubens. Ato jurdico. In: Enciclopdia Saraiva do direito. So Paulo: Saraiva. v. 9, p. 26.

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(locao, compra e venda), mas o foram primeiramente no comrcio internacional dos romanos com os estrangeiros, dando-lhes sano jurdica o pretor13. Com o passar do tempo, esses contratos ingressaram no ius civile como negcios jurdicos juris gentium 14. A nova funo da fides bona era a de exigir que os contratantes agissem sem dolo e conforme o critrio de relaes leais e honestas. A categoria dos iudicia bonae fidei j era conhecida no tempo de Plauto, e sua funo de represso do dolo e da desonestidade da poca de Ccero. No Direito clssico, os iudicia bonae fidei do ao iudex maior liberalidade de apreciao, transformando-se a funo da fides bona em meio de alargamento do officium iudicis15, permitindo ao iudex levar em considerao o dolo de um dos litigantes, sem a insero da frmula exceptio doli, bem como fazer, ao determinar o valor da condenao, a compensao dos crditos e dbitos do autor e do ru, e incluir na condenao o valor dos frutos e dos juros no convencionados. Com o desaparecimento do processo formulrio, a boa-f no Direito ps-clssico se transformou em clusula geral de Direito material que domina todo o sistema contratual. O Cdigo Civil ao dispor em seu artigo 113 que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os
13. Pretor do latim praetor (chefe), originariamente, era a denominao dada, pelos romanos, ao magistrado, eleito pelas centrias uma das divises polticas dos romanos, composta de cem cidados para administrar a justia. Na linguagem jurdica brasileira, designa o juiz que oficia nos casamentos civis (DE PLCIDO E SILVA, Oscar Jos. Vocabulrio jurdico. 3. ed. So Paulo: Forense, 1991. p. 443). 14. Entre os romanos, o jus gentium no significava o que se denomina hoje direito das gentes, era tido como o direito comum ao gnero humano e que se apresentava como a conseqncia necessria vida humana e s relaes que existem entre as pessoas (DE PLCIDO E SILVA, op. cit., p. 38). 15. Officium exprime o dever, a obrigao jurdica ou tudo que se deve fazer por obrigao (DE PLCIDO E SILVA, op. cit., p. 280).

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO usos do lugar de sua celebrao, no alude nesse dispositivo boa-f subjetiva, que a considerao dos valores morais de honestidade, probidade, mas, sim, boa-f objetiva que, como regra, se caracteriza na conduta reta das pessoas de bem, dentro da sociedade, conforme seu momento histrico. Sempre se tem a boa-f no sentido de expressar a inteno pura com que as pessoas realizam o negcio jurdico, certas de que esto agindo na conformidade do Direito, conseqentemente protegidas pelos preceitos legais. Dessa forma, quem age de boa-f est ciente de que agente do negcio jurdico e que ele est sendo executado dentro do justo e do legal, escoimado de qualquer vcio que lhe empane a pureza da inteno. A lei protege todo aquele que age de boa-f, quer resilindo o negcio jurdico, em que se prejudicou, quer mantendo aquele que deve ser respeitado, pela bonae fidei actiones. assim que a boa-f objetiva no Direito positivo, provada ou deduzida de fatos que mostram sua existncia, justifica a ao pessoal, pela qual se leva considerao do juiz o pedido no apenas da condenao do infrator em perdas e danos, mas para que se anule o negcio jurdico, ou se integre aquele que agiu de boa-f no direito que se assegurou quando de sua execuo, dando maior segurana ao julgador e ao sistema. Essa boa-f, com raiz histrica no Direito Romano, deve estar implcita em todo negcio jurdico, no qual as partes devem no apenas cumprir sua obrigao, mas observar os deveres de lealdade e confiana recprocas. REPRESENTAO Ao contrrio do que ocorre no Direito moderno, no Direito Romano no se admitia, em regra, a representao direta onde o representante age em nome e por conta do representado , caso em que os efeitos do negcio jurdico recairiam exclusivamente sobre a pessoa do representado (dominus negotii). 150

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No perodo clssico, o ius civile somente admitia raras excees a esse princpio. No ius honorarium16, em hipteses excepcionais, encontrava-se a admisso generalizada da representao direta. Justiniano tambm no aboliu a regra, tendo, no entanto, aumentado o nmero de excees a ela. Segundo Abib Neto, entre ns, a representao a relao jurdica, pela qual so conferidos poderes por lei ou mandato, a certa pessoa que se obriga, diretamente com um terceiro, por meio de ato que pratica em nome do representado. Representante convencionado o que munido de mandato expresso ou tcito, verbal ou escrito, do representado 17 . A representao legal tem os seus requisitos e efeitos regidos pelos artigos 1.634, V, 1.690, 1.747 e os da representao voluntria pelos artigos 653 a 692, todos do Cdigo Civil. Em seus artigos 115 a 120, o Cdigo Civil trata da representao legal e convencional no negcio jurdico, disciplinando inclusive o negcio jurdico consigo mesmo e o concludo pelo representante conflitante com os interesses do representado. Em Direito Civil, a representao propriamente denominada mandato, exprimindo, assim, o meio legal ou jurdico pelo qual a pessoa no presente ou incapaz se faz substituir por outrem, como se fosse ela prpria, para praticar atos, que tenha autorizado ou que no possam ser praticados por ela. Temos duas formas de representao, como supracitado: a convencional e a legal. A primeira constituda por acordo entre as partes, qual seja, pela outorga de poderes conferidos pela pessoa quela que o vai representar ou agir em seu nome;

16. De honores: a magistratura que se formava pela doutrina dos jurisconsultos e jurisprudncia dos juzes, mostrando a origem do Direito nos costumes, nas leis, s constituies imperiais, s jurisprudncias (DE PLCIDO E SILVA, p. 38). 17. NETO, Abib. Cdigo Civil interpretado e comentado. So Paulo: Letras e Letras, 2003. p. 81.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO a segunda se d quando a prpria lei a promove, determinando os atos que possam ser praticados pelo representante. DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO A declarao da vontade o elemento primordial e essencial do negcio jurdico. Nesse aspecto, nossos doutrinadores so unnimes e ainda salientam que indispensvel a presena da vontade e que ela seja natural, pois s assim o negcio jurdico produzir efeito entre as partes, pois se a vontade inexistir, o negcio ser nulo, pois existiu apenas aparentemente, isto , de fato, e no de direito. Mas, se existe a vontade e ela no corresponde com o que o agente quer, o negcio jurdico ser anulvel por ao de anulao no prazo decadencial de quatro anos alegando-se vcios de consentimento (erro, dolo, coao) e aproximando-se destes (leso e estado de perigo). Existem tambm hipteses em que h vontade interior da pessoa e ela corresponde manifestao exterior, mas ilcita, de m-f, prejudicando terceiros e, sendo assim, o negcio jurdico invlido. So os vcios sociais que, segundo Clvis Bevilaqua, contaminam a vontade manifestada contra as exigncias da ordem legal, tornando tal elemento volitivo juridicamente inoperante 18, como a simulao, que o torna nulo (CC, art. 167, caput) e a fraude contra credores, que o torna anulvel (CC, arts. 171, II, in fine, e 178, II), afrontando e comprometendo as regras comerciais do mundo jurdico. VCIOS DE O vcio vontade do gncia, um CONSENTIMENTO de consentimento a desconformidade entre a agente e sua declarao 19, criando uma diverconflito entre a vontade manifestada e a real

18. BEVILAQUA, Clvis. Teoria geral do direito civil. 4. ed. Braslia: Imprensa Nacional, 1972. 50. 19. LISBOA, Roberto Senise, Manual de direito civil, op. cit., v. 1, p. 523.

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inteno de quem a exteriorizou. Esse vcio, um defeito do negcio jurdico, permite ao interessado cassar os efeitos do ato com a anulabilidade. E RRO Na tcnica jurdica, entende-se o erro como a falsa concepo acerca de um fato ou de uma coisa. a idia contrria verdade, e por princpio o erro vicia o consentimento. Error excludit consensum. O Cdigo Civil refere-se expressamente ao erro substancial, que se d quando se executa um ato, na certeza ou com a inteno de praticar outro, recaindo sobre a substncia ou essncia do negcio. o error in ipso negotio; por exemplo, podemos citar a pessoa que pensa estar emprestando um automvel e a outra o recebe como presente, ensejando a anulao do ato. Esse erro substancialmente conforme o pensamento romano (D. 18, 1, 9, 2, que trata da venda de vinagre por vinho). Quando o erro recai sobre o objeto da prestao, diz-se error in corpore. E sobre a pessoa, error in persona. O erro recai na qualidade do objeto quando a pessoa adquire uma esttua de mrmore, quando na verdade de granito comum polido. o error in substantia. E quanto pessoa, indicando a falsa idia que se tem acerca do carter ou das qualidades morais e mesmo fsicas. Hiptese de grande relevncia so os casos de anulao de casamento, se houver, por parte dos nubentes, erro essencial quanto pessoa do outro (desonestidade ou esterilidade no confessa). o error in persona. O erro de direito (error juris, D. 22, 6, 9, 5 in fine), referese ao fato de algum enganar-se a respeito da existncia da regra jurdica, prpria ao ato praticado, ou sua interpretao ser equvoca para o negcio jurdico a ser executado. Esse erro no pode ser alegado para invalidar o negcio jurdico, pois h o princpio de que nemo jus ignorare censetur, a ningum 153

REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO escusa o erro de direito, ou seja, ningum pode alegar desconhecer a lei. O erro de clculo (error in quantitate) refere-se quantidade, isto , prometeu-se como devida uma quantia que no o era, podendo haver a retificao do negcio jurdico, onde cabe, conforme fontes romanas, a conditio (C. 2, V1), para a liberao da quantia exata. D OLO Na terminologia jurdica, dolo empregado para indicar toda espcie de artifcio, engano ou manejo astucioso promovido por uma pessoa, com a inteno de induzir outrem prtica de um negcio jurdico, em prejuzo deste e proveito prprio ou de terceiro (dolus est consilium alteri nocendi). Os jurisconsultos romanos atribuam o nome de dolus malus, que consistia de manobras astuciosas com a inteno de prejudicar algum. No Direito Romano, a fides bona adotada pelo pretor urbano ingressa no ius civile com nova funo: a de exigir que os contratantes de um negcio jurdico ajam sem dolo e segundo o critrio das relaes honestas e leais, dando ao iudex maior liberdade de apreciao, permitindo que levasse em considerao o dolo de um dos litigantes, sem a frmula da exceptio doli, bem como, ao determinar o valor da condenao, fazer a compensao dos crditos e dbitos do autor e ru, incluindo na condenao o valor dos frutos dos juros no convencionados. No Direito Justinianeu, alarga-se a esfera das aes bonae fidei e se restringe a das aes stricti iuris20. Na acepo civil, o dolo vcio de consentimento, sendo seu elemento dominante a inteno de prejudicar (animus
20. Stricti iuris diz-se dos recursos, ou de direito estrito, em virtude do que no se ampliam nem se estendem a casos que no sejam, expressamente, consignados em lei (DE PLCIDO E SILVA, op. cit., p. 271).

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dolandi), tendo como requisitos: o nimo de prejudicar, que a manobra ou artifcio tenha sido a causa do negcio jurdico, a relao de causa e efeito entre o artifcio usado e o negcio jurdico por ele realizado, e a participao intencional de um dos contratantes no dolo. C OAO A coao, no sentido de constrangimento, exprime a ao conduzida por uma pessoa contra outra, no sentido de fazer diminuir a sua vontade ou de obstar a que se manifeste livremente, a fim de que o agente da coao logre realizar o negcio jurdico, de que participa a outra pessoa, consentindo pelo constrangimento ou violncia. J dizia Ulpiano que nihil consensui tam contrarium est quam vis atque metus 21 , nada mais contrrio ao consentimento do que a violncia e o temor. O Direito Romano, imbudo do estoicismo filosfico 22 , era exigente: o medo s se justificava quando capaz de vencer a resistncia de um constantissimus homo, no a de um tmido pusilnime. Em Direito Civil, diz-se vcio de consentimento porque a pessoa que consente sob coao se encontra sob forte presso ou violncia, fsica (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva), e somente por esse meio se manifestou afirmativamente. Para se alegar a coao como vcio de consentimento, e anular-se o negcio jurdico, devero estar presentes os seguintes requisitos: a coao deve ser a causa determinante do ato, deve incutir ao coagido um temor justificado, devendo ser o dano iminente, considervel e referir-se ao coagido, sua famlia ou a seus bens, forando-o a manifestar um consentimento contra sua vontade.
21. Digesto, Liv. 50, tt. 17, frag. 116. 22. Doutrina filosfica da Antigidade que condicionava a felicidade a uma atitude de coragem impassvel diante da dor e do mal.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO L ESO A leso, para o Direito Civil, prejuzo, perda, particularmente nos negcios jurdicos, designando o prejuzo sofrido por uma das partes, quando a prestao que recebe no equivale quela que foi por ela cumprida. Deve haver pressupostos subjetivos para a vtima da leso, qual seja, agir sob premente necessidade (premncia negocial) ou por inexperincia. Ocorre to-s em contratos comutativos, porque nestes deve haver presumida equivalncia das prestaes, como o lucro exagerado de um contratante, ou um verdadeiro disparate do ponto de vista econmico, evidenciando que a vontade est viciada, por presses de vrias naturezas, como nos exemplifica Silvio de Salvo Venosa: Caracteriza-se a necessidade, numa poca de seca, quando o lesado paga preo exorbitante pelo fornecimento de gua 23. O instituto da leso j era conhecido no Direito Romano, e eqivalia alienao da coisa por menos da metade do justo preo (laesio enormis) 24 . Segundo a opinio majoritria dos romanistas, teria sido interpolado, tratando-se de invocao justiniania. Essa leso enorme ocorreria quando a coisa fosse vendida por menos da metade do seu efetivo valor, podendose obter a resciso da venda, salvo se o comprador preferisse completar o que havia pago para chegar ao iustum pretium. A lei menciona manifesta desproporo entre a vtima e a parte que se beneficia e dever ser apreciada segundo os valores vigentes poca em que foi celebrado o negcio jurdico. Deve-se lembrar que o requisito subjetivo apenas para a vtima. Nosso ordenamento jurdico difere do romano, permitindo que o beneficiado conteste o negcio jurdico efetuado,
23. VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria geral do direito civil. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. v. 1. p. 531. 24. Encontra-se no Cdigo de Justiniano, mencionado como pertencente s constituies de Diocleciano e Maximiliano (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 398).

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impedindo juridicamente sua anulao, se oferecer um acordo compatvel reduzindo o proveito e a parte prejudicada o aceitar, quando, em se tratando de venda e compra, a diferena entre o preo e o valor da coisa for mais da metade. Em nosso Direito positivo, ensejam a restituio do bem vendido ou o restabelecimento da situao anterior os seguintes pressupostos, (CC, art. 157, 2): objetivo: o lucro exagerado, pela desproporo das prestaes oferecidas por um dos contratantes; subjetivo: o que uma das partes se aproveita da outra pela inexperincia, leviandade ou premente necessidade negocial, independente do poder econmico do lesado. A matria ainda polmica entre nossos doutrinadores e juzes, suscitando controvrsias acerca da vtima pleitear judicialmente reviso do negcio jurdico, ao invs de anulao e, como o instituto no se restringe apenas venda e compra, restar a indenizatria por perdas e danos. E STADO DE PERIGO O estado de perigo, conforme o artigo 156 do Cdigo Civil, oferece os elementos que permitem conceituar o instituto: configura-se quando algum, premido pela necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Essa regra reveste-se na prtica de grande importncia, e veio atender a um anseio social, tendo em vista que no so raros os casos em que uma pessoa em estado de grande perigo, para salvar-se ou salvar algum que lhe caro, acaba assumindo obrigao demasiadamente onerosa, desproporcional prestao da outra parte. Imagina-se o exemplo de uma pessoa vtima de um enfarto que comparece emergncia de um hospital, ficando totalmente merc do estabelecimento e, ao receber alta mdica, possui um dbito superior s suas condies econmico-financeiras.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO Nos textos jurdicos romanos, j havia aluso figura do instituto em estudo, como ensina Slvio Rodrigues:
A soluo romana, para a relao que assim se estabelece entre as partes contratantes, surge extremamente lgica e se encontra em Ulpiano25. Ensina ele, repetindo lio de Pompnio, que no est abrangida pelo edito quod metus causa a obrigao assumida por quem, para melhor se defender contra a fora de inimigos ou de ladres, promete alta recompensa a terceiro, a menos que o beneficirio haja enviado, secretamente, essa fora para assaltar a vtima, pois se isso no ocorreu, o promissrio apenas receber a paga do seu trabalho26.

Logo, o estado de perigo constitui vcio de vontade que macula o negcio jurdico, afetando a sua validade, porque provoca, nas palavras de Tereza Ancona Lopes, uma frontal ofensa justia comutativa que deve estar presente em todos os contratos27, uma vez que um contratante, aproveitando-se da situao de perigo, de desespero, do outro contratante, auferindo vantagem indevida, impe obrigao excessivamente onerosa. Entendemos, nesse caso, haver o chamado dolo de aproveitamento, em que um contratante vale-se da situao de desespero do outro para auferir vantagem indevida. Ou seja, preciso que haja a m-f do outro contratante. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery conceituam o estado de perigo citando Moacyr de Oliveira, como sendo o fato necessrio que compele algum concluso de negcio jurdico, mediante prestao exorbitante28. O jurista
25. Digesto, Liv. IV, Tt. 2, frag. 9, 1. 26. RODRIGUES, Slvio. Direito civil: parte geral. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 218. 27. LOPEZ, Tereza Ancona. O estado de perigo como defeito do negcio jurdico. Revista do Advogado, Associao dos Advogados de So Paulo. So Paulo, n. 68, p. 56, dez. 2002. 28. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante: atualizado at 2 de maio de 2003. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 74.

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portugus Carlos Alberto da Mota Pinto explica com simplicidade e correo o sentido do estado de perigo: Situao de receio ou temor gerada por um grave perigo que determina o necessitado a celebrar um negcio para superar o perigo em que se encontra 29 . Maria Helena Diniz oferece alguns exemplos de negcios praticados em situaes que podem caracterizar a hiptese prevista no artigo 156 do Cdigo Civil: O pai que, tendo o seu filho seqestrado, paga vultosa soma de resgate vendendo jias a preo inferior ao de mercado; o doente, em perigo de vida, que paga honorrios excessivos para o cirurgio atend-lo; a venda de casa a preo irrisrio ou fora do valor de mercadolgico para pagar cirurgia urgente ou dbito de emergncia; a vtima de acidente automobilstico ou de incndio que assume negcio exagerado para que seja logo salvo 30. O negcio jurdico efetivado mediante vcio de vontade de estado de perigo anulvel, nos termos do artigo 171, inciso II do Cdigo Civil 31. Parte da doutrina critica a soluo adotada pelo legislador ptrio, argumentando que melhor soluo seria reduzir o valor da prestao daquele que se obrigou em estado de perigo, eliminando a excessiva onerosidade e, dessa forma, equilibrando as prestaes, sob pena de se estabelecer um enriquecimento sem causa em favor do declarante, que recebeu por um servio sem ter que fazer nenhuma contraprestao. A propsito, argumenta Slvio de Salvo Venosa que melhor seria a soluo aceita pela doutrina de manter o ato, mas reduzir o valor do pagamento ao justo limite pelo servio
29. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1999. p. 531. 30. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 401. 31. Artigo 171 - Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: (...) II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO prestado32. Tereza Ancona Lopez entende que poderia evitar no estado de perigo a anulao do negcio, o que convm muito mais segurana e estabilidade dos negcios. Alm do que, no estado de perigo, h um servio que foi efetivamente prestado e que ficar sem o devido pagamento 33. No mesmo sentido, a opinio de Slvio Rodrigues:
Com efeito, o autor da promessa anulada enriqueceu indevidamente, pois deixou de pagar um servio que lhe foi efetivamente prestado; e o outro contratante sofreu um empobrecimento correspondente ao valor do servio prestado e que lhe no foi pago. De forma que o juiz, invalidando o negcio jurdico inquinado de vcio, dever, no obstante, fixar uma prestao, a ser paga pelo autor da declarao anulada a seu co-contratante, que equivalha ao servio efetivamente recebido. Se no o fizer, pode a parte prejudicada com a sentena anulatria pleitear, por meio da ao in rem verso, referido pagamento34.

A opinio dos autores citados coincide com a disposio do artigo 1.447 do Cdigo Civil italiano, que prev: O juiz, ao pronunciar a resciso, pode, de acordo com as circunstncias, atribuir uma eqitativa compensao outra parte pelo trabalho prestado. Entendemos que a soluo adotada pelo legislador ptrio, no sentido de considerar anulvel o negcio jurdico efetivado em estado de perigo, a mais correta, pois visa, em ltima anlise, proteger a boa-f daquele que se obriga em estado de perigo, e punir a m-f daquele que se aproveita da situao para obter vantagem indevida, mediante a imposio de obrigao excessivamente onerosa. Por isso, encontramos razo em Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, quando sustentam que o negcio
32. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 465. 33. LOPEZ, Tereza Ancona. Op. cit., p. 60. 34. RODRIGUES, Slvio. Op. cit., p. 223.

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jurdico concludo em estado de necessidade anulvel por no atenderem funo econmico-social do contrato, prevista no artigo 421 do Cdigo Civil35, e que havendo conflito entre a vontade individual declarada e o interesse social, deve prevalecer esse ltimo 36. Interessante questo pode ser ventilada, na controvrsia aqui suscitada, entre o doutrinador Washington de Barros Monteiro 37 e o professor Jos Fernando Simo 38. Na mesma situao histrica, cada um expe, com uma tica diferenciada, o seguinte episdio:
O ano 1485, o campo de batalha em Bosworth, Inglaterra, onde o rei Ricardo III (da Casa de Lancaster Rosa Vermelha) est no poder e chamado de usurpador. A batalha de Leicester se inicia. As foras do rei Ricardo III so paulatinamente dizimadas, mesmo o rei tendo praticado muitos atos de bravura (...) sentindo que a batalha estava irremediavelmente perdida (...) decide avanar, pessoalmente, contra Henrique Tudor e mat-lo. Montado em seu cavalo, o rei consegue derrubar as foras inimigas e se aproxima do traidor, quando seu cavalo atingido por uma flecha e Ricardo vai ao cho. Ricardo, diante dessa situao grita: A horse, a horse, my kingdom for a horse! (do original de Shakespeare), ou seja, um cavalo, um cavalo, meu reino por um cavalo!

Segundo Washington, entendem alguns autores ser uma coao, embora considerando os mesmos no se tratar da mesma, uma vez que o constrangimento no emana de um dos contratantes, mas de imprevisvel acontecimento em que
35. Artigo 421 A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. 36. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 740. 37. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. So Paulo: Saraiva. 2003. v. 1, p. 239. 38. SIMO, Jos Fernando. Ricardo III e o estado de perigo como vcio de consentimento. Disponvel em:<www.professorsimao.com.br >.Acesso em: 3 mar. 2005.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO estes so alheios. J o professor Simo entende que temos um exemplo clssico de estado de perigo, pois, para salvar-se dos perigos evidentes da batalha, Ricardo III oferece todo seu reino em troca de um animal, entendendo que, nos termos do artigo 156, o rei encontrava-se premido da necessidade de se salvar e, portanto, assume obrigao excessivamente onerosa. Certamente, seu reino valia muito mais que um cavalo! E quem ganhou a batalha de Bosworth Field? Sugerimos a leitura de: PLAYD, Jean. O sol em esplendor. Rio de Janeiro: Record. VCIOS SOCIAIS Consideram-se vcios sociais aqueles em que o defeito do negcio jurdico atinge pessoas estranhas ao ato, aqueles que de boa-f negociam com um dos agentes simuladores. A norma jurdica protetiva na espcie inspira-se no princpio da aparncia. Deve-se entender que um terceiro de boa-f no pode ser prejudicado, o que poder tornar o negcio jurdico nulo. S IMULAO A simulao (simulatio) o artifcio ou o fingimento na prtica de um negcio jurdico, com a inteno de enganar ou de mostrar o irreal como verdadeiro. a simulao vcio que nasce com a inteno de ludibriar terceiro em negcio jurdico, havendo conluio das partes que a promovem. Como exemplo, temos a doao que se faz sob a aparncia de venda. Perante o Direito Romano, j era princpio assente que, quando as partes, voluntariamente ou por erro, do a um ato uma qualificao supondo condies que no se acham reunidas na espcie, o ato no ser menos vlido ou eficaz, desde que a inteno das partes seja suscetvel de ser realizada. Somente quando a simulao era praticada in fraudem legis, no se aplicava a regra.

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A simulao apresenta-se com as seguintes caractersticas: em regra, declarao bilateral da vontade; sempre concertada com a outra parte, ou com as pessoas a quem ela se destina; no corresponde inteno das partes; feita no sentido de iludir terceiros39. Nossos doutrinadores distinguem duas espcies de simulao: simulao absoluta: aquela praticada com fins ilcitos, cujo resultado um negcio jurdico fictcio, com o objetivo de prejudicar um terceiro, como exemplo, temos as hipotecas de imveis forjadas em detrimento de credores sem garantia; simulao relativa: aquela praticada para disfarar o negcio jurdico, seja porque vedado por lei ou porque no possa ser praticado, embora podendo ser vlido e lcito. Como exemplo, quando num negcio jurdico de venda e compra, estabelecido preo menor ao real, ocultando-se o verdadeiro preo da venda, com a inteno de burlar o Fisco. H verdade quanto ao negcio jurdico (venda e compra), mas artifcio em relao ao seu contedo e efeitos que produz. FRAUDE CONTRA CREDORES A fraude contra credores caracterizada quando o devedor insolvente ou na iminncia de se tornar insolvente se desfaz de seus bens para impossibilitar que seus credores tomem esses bens como pagamentos de dvidas. um artifcio ilcito e anulvel, previsto nos artigos 158 a 165 do Cdigo Civil vigente. O Cdigo permite aos credores, em detrimento de seus interesses, desfazer os atos fraudulentos praticados pelos

39. MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 249.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO devedores, por meio da ao pauliana, desde que ocorridos os pressupostos caracterizadores da fraude contra credores. Na poca do Imprio Romano, quando ainda em vigor a famosa Lei das XII Tbuas, havia grande semelhana entre os aspectos civis e penais da condenao imposta ao devedor, e o procedimento importava em realizar-se a execuo, caso o devedor no cumprisse a obrigao de forma voluntria, por meio da autoridade privada, sob a superviso do magistrado. Tal materializao, a qual se dava por meio da chamada actio judicati, consistia, em linhas gerais, em estipular-se 30 dias para o cumprimento voluntrio, sendo que, findo tal prazo, poderia o credor recorrer manus injectio. Sucedia ento a addictio, por meio do que, exposto em feira durante trs dias, na hiptese de ningum se apresentar para solver a dvida, passava o credor a dispor de forma ampla acerca da pessoa de seu devedor, podendo, a partir de ento, vend-lo como escravo, ressarcindo-se de seu crdito 40. Fala-se inclusive na possibilidade de, em havendo mais de um credor, poderem eles dividir o corpo do devedor, o que, apesar de para alguns consistir no direito de vend-lo, dividindo o preo apurado, para outros, mais radicais, tal direito deveria ser interpretado em sentido literal, traduzindose na diviso do prprio corpo do devedor. O certo que, por meio da Lex Poetelia, foi encerrado o perodo de maior gravidade em relao pessoa do devedor, na medida em que foi abolida a pena capital, assim como o foram os meios de maior exposio vexaminosa, em especial as cadeias e os grilhes, mantendo-se, entretanto, a execuo sobre a pessoa do devedor. Justificava-se, naquela oportunidade, a aplicao das penas ligadas diretamente pessoa do devedor, na medida em que acreditavam serem aqueles meios eficazes no objetivo final
40. CICERO, Marco Tulio. Dos deveres. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 14-15.

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de constranger o ru a pagar, pessoalmente, sua dvida, ou, de forma transversa, sensibilizar componentes daquele grupo a solver a dvida, livrando seu ente de tais castigos. Em seguida, e de forma bastante semelhante, surgiu, introduzida pelo pretor, a missio in possessionem bonorum, com a bonorum venditio e a bonorum proscriptio. Tal procedimento consistia, inicialmente, em ser transmitida a posse dos bens do devedor a seus credores para que, em seguida, aps se proceder a venda daqueles bens, em forma de universalidade, fossem satisfeitos os devidos pagamentos dos respectivos crditos. No Direito Romano, clara uma evoluo, pois, ao longo do tempo, o devedor deixou de responder fisicamente por seu dbito, passando seu patrimnio, e apenas ele, a garantir suas dvidas. A partir da, surgiu a possibilidade do devedor tornarse insolvente, pela doao ou alienao de seus bens, que seriam de seus credores por direito. Logo, o pretor romano precisou inventar um instrumento que invalidasse esse comportamento perante o jus civile. A resposta foi conceder aos credores a ao pauliana. So elementos da fraude contra credores: objetivo (eventus damni): todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente ou por ter sido realizado em insolvncia; subjetivo (consilium fraudi), presuno legal do intuito fraudulento: m-f e inteno de prejudicar para ilidir os efeitos da cobrana; anterioridade do crdito: fcil a identificao deste requisito, uma vez que impossvel o credor ceder o emprstimo sem antes verificar se o devedor possui bens em face da garantia do negcio. Logo, o crdito deve ser anterior alienao do bem. A fraude contra credores apenas uma espcie de fraude, e a ao para desfazer o negcio jurdico contaminado de fraude a ao pauliana. Sendo esta julgada procedente e 165

REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO anulado o negcio jurdico, o bem retorna ao patrimnio do devedor, podendo ser alcanado pelo credor. A doutrina enumera os seguintes requisitos da ao pauliana: o objetivo (eventus damni), que todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente, ou por ter sido praticado em estado de insolvncia41; o subjetivo (consilium fraudis), que a m-f, o intuito deliberado de prejudicar (...) sendo suficiente que o devedor tenha conscincia de que de seu ato adviro prejuzos. 42 Para concluir este tpico, h que se destacar as palavras de Silvio de Salvo Venosa:
O homem, vido por proveitos materiais, no mede esforos nem conseqncias para conseguir vantagem, ainda que em prejuzo do prximo. A fraude no somente fruto da simples desonestidade, mas principalmente resultado de inteligncias apuradas e de astcia. Por isso, pelos princpios gerais de Direito e pela eqidade, no est o julgador adstrito to-s lei para punir e coibir a fraude, em todas as suas formas. 43

CONCLUSO Analisamos neste artigo o negcio jurdico hodiernamente, destacando as influncias que sofreu do Direito Romano. Na esteira do desenvolvimento social da humanidade, pudemos distinguir que o instituto se modifica a partir da necessidade e do momento vivido pelas pessoas dentro de seus relacionamentos contratuais. Na concepo tradicional de negcio jurdico, havia a exacerbada preocupao com a segurana jurdica, sendo protegida pela crena de que aquele que livre no pode, ao

41. MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 216. 42. Idem, ibdem p. 216. 43. VENOSA, Slvio de Salvo, Direito civil: parte geral, cit., p. 523.

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submeter-se a um negcio jurdico, deixar de honr-lo, pois quem diz contratual diz justo. O modelo do negcio jurdico passado, que tinha a autonomia da vontade como a nica fonte geradora de direitos e obrigaes, no corresponde realidade global de nossos dias, e teve seus princpios alterados. Segundo a perspectiva civilista, a aplicao ao negcio jurdico dos novos princpios contratuais levou quebra da hegemonia que era atribuda autonomia da vontade. Tais princpios encontram fundamento na Constituio Federal de 1988, seja como desdobramento do princpio da dignidade da pessoa humana, seja como princpios instrumentais da tica solidarista, seja como corolrios do valor social da livre iniciativa ou, por fim, da condio de princpios componentes da ordem econmica social da qual o negcio jurdico parte integrante. Contudo, em pleno sculo XXI, ainda se sustenta a aplicao do princpio da autonomia da vontade, sem dar a mnima importncia a valores e princpios constitucionais que efetivamente vieram a modificar a moldura do negcio jurdico, incluindo-se a a relativizao das obrigaes, a despatrimonializao e a funo social do contrato. O que importa hoje no mais a exigncia pura e simples do cumprimento das clusulas contratuais, pois o Estado interventor obriga que as relaes sejam pautadas pela confiana, lealdade, boa-f, no onerosidade excessiva, nem abuso de direito da parte mais forte economicamente sobre a mais vulnervel. Vrias so as possibilidades encontradas para o contratante prejudicado buscar a proteo de seus direitos enquanto pessoa, no apenas nos casos de vcio de vontade e consentimento. Para que um contrato faa jus tutela do Direito, necessrio que observe a sua destinao social. Isso ocorre porque o negcio jurdico contratual, alm de desempenhar a funo de propiciar a circulao de riquezas funo econmica , possui uma funo social. 167

REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO A flexibilizao e a funcionalizao do contrato configuram imperativos, no sentido de sintonizarem a lei ao fato social, na busca da justia e da realizao da dignidade da pessoa humana, cerne de todo o ordenamento jurdico. Assim, apenas o contrato que cumpre a sua funo social merece tutela constitucional. Por fim, impe-se uma releitura do Direito Civil e, dentro disso, do negcio jurdico e seus defeitos, quais sejam, os vcios de consentimento erro, dolo, coao e, ao lado desses a leso e estado de perigo, e os vcios sociais simulao e fraude contra credores , levando sempre em conta a inteligncia da pessoa humana, fim ltimo do trabalho do jurista.

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