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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

MESTRADO EM DIREITO

DA FUNDAMENTAÇÃO DA PENA: UMA ANÁLISE DESCRITIVO-

CRÍTICA DA FUNÇÃO PREVENTIVA GERAL POSITIVA.

Débora da Cunha Piacesi.

Juarez Tavares

Rio de Janeiro

2006

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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

MESTRADO EM DIREITO

DA FUNDAMENTAÇÃO DA PENA: UMA ANÁLISE DESCRITIVO-

CRÍTICA DA FUNÇÃO PREVENTIVA GERAL POSITIVA.

Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direito, área de Ciências Penais, como requisito parcial para obtenção do título de mestre em Direito, sob a orientação do Professor Doutor Juarez Tavares.

Rio de Janeiro

2006

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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

MESTRADO EM DIREITO

DA FUNDAMENTAÇÃO DA PENA: UMA ANÁLISE DESCRITIVO-

CRÍTICA DA FUNÇÃO PREVENTIVA GERAL POSITIVA.

Débora da Cunha Piacesi

Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direito, área de Ciências Penais, submetida à aprovação da banca examinadora composta pelos seguintes membros:

Orientador: Prof. Dr. Juarez Tavares.

Prof. Dr.

Prof. Dr.

Rio de Janeiro

2006

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Piacesi, Débora da Cunha.

Da Fundamentação da Pena: Uma Análise Descritivo-

crítica da Função Preventiva Geral Positiva/ Débora da Cunha Piacesi. Rio de Janeiro. Universidade Cândido Mendes, Mestrado em Direito, 2006. Orientador:Juarez Tavares. Dissertação (mestrado) – UCAM, Mestrado em Direito,

2006.

Referências Bibliográficas, f. 160-166. 1. direito penal 2.fundamentação da pena 3. prevenção geral positiva.

5

Em memória de minha mãe, Maria Lúcia da Cunha. Por ter me mandado para longe em busca desse sonho, quando mais precisava de mim por perto. Pelo exemplo de doação, força e perseverança, que a faz presente, mesmo distante. Pelo amor incondicional com o qual me vela.

6

AGRADECIMENTOS

No caminho, por vezes sinuoso, em busca do conhecimento científico

tive, por certo, guias. À essas pessoas, sem as quais esse trabalho não poderia

ter

sido

realizado,

meu

sinceros

agradecimentos:

ao

meu

orientador,

o

professor Juarez Tavares, que lançou mais fagulhas de interesse sobre o tema

desde suas aulas no começo do curso de mestrado; à amiga Daniela Melo,

leitora atenta dos meus textos, ouvinte paciente – mas não passiva – das horas

de desânimo; à minha irmã Lívia, que cuidou dos aspectos práticos das nossas

vidas, enquanto eu construía meus moinhos de vento; e à Luís Greco, que

esteve sempre disponível, norteando esse caminho e corrigindo sua rota,

sempre que fui capaz de compreender as coordenadas.

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RESUMO

Esta dissertação discute a fundamentação da pena empreendida pela prevenção geral positiva no marco das teorias da pena. Para tanto, traça um breve histórico da legitimação da pena como um todo, que se inicia no caráter retributivo, passa pela prevenção especial, em seus ramos positivo e negativo,

e culmina no estudo da prevenção geral negativa. Esse panorama apresenta

os conceitos e as críticas a cada uma dessas teorias para que seja possível compreender o surgimento de mais uma função para a pena, qual seja, a prevenção geral positiva. Sendo assim, a pesquisa se ocupa de apresentar o

conceito de prevenção geral positiva e analisar a forma como essa nova

finalidade da pena se coaduna com a formulação de teoria da pena em três de seus principais defensores: Günther Jakobs, Claus Roxin e Winfried Hassemer. Em linhas gerais, a prevenção geral positiva fica definida como a fundamentação da pena voltada para a prevenção de delitos, que busca atingir

a sociedade – e não apenas o delinqüente – através da conservação e do

reforço da confiança na firmeza e no poder de execução do ordenamento jurídico, de forma a reafimar os valores protegidos pelo mesmo. A partir dessa análise, se delineiam duas concepções distintas em relação ao fim preventivo geral positivo da pena. A primeira delas, defendida por Jakobs, entende a função de conservação do ordenamento jurídico como a exclusiva e ilimitada finalidade da pena. Já a segunda concepção, esposada por Claus Roxin e Winfried Hassemer, situa a função de estabilização do ordenamento jurídico de maneira limitada pela função de proteção subsidiária de bens jurídicos e pelo princípio da culpabilidade. A parte final da pesquisa se dedica à uma discussão crítica dessas duas concepções, na qual se conclui que a prevenção geral positiva é uma fundamentação apta e adequada para a pena, desde que se faça acompanhar da missão do direito penal de proteção subsidiária de bens jurídicos e da limitação trazida pelo princípio da culpabilidade, de acordo com a concepção de Roxin e Hassemer.

Direito Penal - Teoria da Pena - Prevenção Geral Positiva.

8

ABSTRACT

This dissertation studies a rather new theory of criminal punishment, understood as an attempt to justify the need to punish those who commit crimes. This theory will be called positive general deterrence for the purposes of this substract. The positive general deterrence theory can be situated within the utilitarianism, which means it focuses on the prevention of other crimes in the future, as opposed to retributivism, that justifies punishment as a mere retribution of the harm caused by a crime. Utilitarianism can also be divided in two different perspectives depending on the focus on society – general deterrence – or on the person who has been legally convicted of a crime – specific deterrence. Besides that, it is also possible to separate a criminal theory intention whether it is negative or positive. Negative general deterrence intends to prevent crimes by intimidating society with the menace of punishment. On the other hand, positive general deterrence theory´s intention is to prevent crimes by assuring society that the laws broken by criminal conducts are still valid, thus having an effect of reassuring the values protected by those laws. In order to understand the positive general deterrence theory, this dissertation starts by describing and criticizing the other theories mentioned above. Then, it spends the second chapter defining the theory itself and describing how this theory has been adjusted on the view of important modern jurists – Günther Jakobs, Claus Roxin and Winfried Hassemer – to fit the larger panorama of theories of criminal punishment. The last part of this research devotes itself to criticize the positive general deterrence theory regarding the two perspectives that were detected on the study of the jurists views about the theory on the second chapter. The conclusion about the addequacy of the theory to justify punishment depends on the chosen perspective about it. In this way, this dissertation comes to the conclusion that the general positive deterrence theory possesses both the abbility and adequacy to justify the need of punishment for those who commit crimes, as long as the theory is followed by the general mission of criminal law, that is, the subsidiary protection of juridic values and the principle of culpability as limitations for the theory. This conclusion represents the second perspective of positive general deterrence as defended by Claus Roxin and Winfried Hassemer.

Criminal law – Theories of criminal punishment - Utilitarianism – Positive general deterrence.

9

SUMÁRIO

Introdução

10

Cap.1 - Breve Histórico da Função da Pena

15

1.1 - Introdução

15

1.2 - A Pena como Retribuição

18

1.3 - A Pena como Instrumento de Prevenção

35

Cap. 02 - A Função de Prevenção Geral Positiva da Pena

57

2.1 - A Prevenção Geral Positiva da Pena

57

2.2

- A Prevenção Geral Positiva inserida na Teoria da Pena de

Seus Principais Defensores:

73

2.2.1 - A Visão de Günther Jakobs

73

 

2.2.2 - A Visão de Claus Roxin

91

2.2.3 - A Visão de Winfried Hassemer

111

Cap.03 - Análise Crítica da Prevenção Geral Positiva da Pena

124

3.1 - Introdução

124

3.2 - Crítica da Prevenção Geral Positiva em Jakobs

126

3.3 - Crítica da Prevenção Geral Positiva em Roxin e Hassemer 144

Conclusão

160

10

Da Fundamentação da Pena: Uma Análise Descritivo-crítica da

Função Preventiva Geral Positiva.

Introdução.

A presente dissertação versará sobre a função de prevenção geral

positiva no âmbito das teorias da pena. Sendo assim, a pesquisa buscará

analisar

a

referida

teoria,

apresentando

seu

conceito,

sistematizando

o

conhecimento

sobre

o

tema

à

luz

do

pensamento

descritivo-crítico

de

doutrinadores

abalizados

e

submetendo

o

mesmo

a

questionamentos

empíricos e dogmáticos. O objetivo principal será, portanto, desvendar essa

nova vertente da teoria da função da pena, explicitando suas diferenças em

relação às demais teorias e situando-a no quadro das modernas teorias da

pena.

O

fato de

que

a

doutrina mundial se debruça

sobre o

tema da

fundamentação, função, finalidade ou fins da pena – aqui entendidos como

sinônimos – faz prova de que este é um assunto complexo, que precisa

abarcar as mudanças na sociedade, mas que não pode deixar de ser

enfrentado. Entender que uma questão é de difícil solução não é o mesmo que

pretendê-la insolucionável. Nesta medida, as novas propostas de resposta à

11

pergunta sobre “porque punir?” devem ser submetidas à investigação científica.

No panorama das teorias que buscam fundamentar a pena, a presente

pesquisa encontrará sua delimitação na investigação de um dos principais

ramos de justificação da pena, o preventivo, que atribui à mesma a finalidade

útil de prevenir delitos, em oposição ao caráter retributivo, que enxerga na pena

meramente a retribuição do mal causado. Nesse marco, optará ainda por uma

das vertentes das teorias preventivas ou utilitaristas, qual seja, a prevenção

geral, que toma como referência os efeitos da pena na sociedade e não no

delinqüente – função esta atribuída à prevenção especial. O último recorte no

tema diz respeito ao efeito que se busca produzir na sociedade com a

finalidade de prevenção de delitos, que divide a prevenção geral em negativa e

positiva. O primeiro aspecto busca a evitação das condutas desviadas através

da intimidação dos membros da sociedade, já o segundo assinala à pena o fim

de reforçar a confiança no ordenamento jurídico quebrada pela conduta

delitiva, de maneira a reafirmar os valores protegidos pela norma. Sendo

assim, optar-se-á pela discussão do aspecto positivo da prevenção geral. O

problema a ser enfrentado é, portanto, a análise da prevenção geral positiva

enquanto uma teoria apta e adequada para fundamentar a pena.

Assim, a investigação se justificará porque visa a desvendar um tema

que respalda um largo campo do controle social punitivo, qual seja, o direito

penal. Uma vez que o conceito de pena sempre estará atrelado ao de direito

penal, sua função deve ser o quanto mais explícita possível. Além do que, é

12

desejável que sejam correspondentes as funções declaradas no texto penal e a

realidade do sistema. Aliado a isso, percebe-se uma lacuna na difusão do

conhecimento que cerca a questão da função das penas, ou, pelo menos, uma

lacuna no que diz respeito ao seu enfoque crítico. Assim, a despeito de vasta

bibliografia sobre as teorias da pena, manuais dos mais consagrados no direito

penal brasileiro passam ao largo da discussão ou a enfocam de maneira

acrítica. Mais do que isso, em relação à discussão da teoria da prevenção geral

positiva da pena, é realmente lacunosa a sistematização de seu conhecimento.

O método científico de abordagem desta pesquisa será o indutivo, na

medida em que permite que sejam tiradas conclusões universais a partir do

estudo do instituto da pena e de sua função e, mais especificamente, da teoria

da prevenção geral positiva. Como método auxiliar, o trabalho se valerá do

método histórico, promovendo a análise evolutiva do objeto de estudo até os

dias atuais, o que se deu através da construção de um breve histórico das

funções

da

pena.

O

tipo

de

pesquisa

será

composto

de

abordagem

exploratória, delineada de forma bibliográfica, com o auxílio de vasto material

incluindo fontes primárias e secundárias. Aplicar-se-á também o método de

procedimento funcionalista, que é aquele que busca perquirir a função de

determinado objeto de estudo, no caso, a pena. A presente dissertação utilizará

as técnicas de pesquisa documental, no acesso direto às leis que forjaram a

noção de pena e pesquisa bibliográfica de livros e publicações diversas, para

construir seu arcabouço teórico.

13

Para alcançar o objetivo de investigar a função de prevenção geral

positiva da pena, será realizado, no primeiro capítulo, um breve histórico das

teorias da pena, cujos discursos científicos buscaram entender e justificar a

mesma ao longo do tempo. Assim, analisar-se-á, em primeiro lugar, a pena

como retribuição, definindo o conceito de retributivismo e suas distintas

fundamentações, e empreendendo a crítica da teoria. Em seguida, será

discutida a pena como instrumento da prevenção. Para tanto, será realizada a

descrição da teoria preventiva especial, em seus aspectos positivo e negativo,

acompanhadas das críticas às mesmas. Por fim, empreender-se-á a mesma

análise descritivo-crítica da prevenção geral, porém apenas em sua versão

negativa. Sendo assim, o panorama a ser traçado no primeiro capítulo permitirá

que

seja

alcançada

a

compreensão

do

caminho

traçado

até

a

função

preventiva geral positiva da pena, que é o objeto central de estudo desta

pesquisa.

No segundo capítulo, far-se-á a descrição da teoria de prevenção geral

positiva da pena. O estudo será empreendido por meio da conceituação da

teoria de forma mais ampla. Em seguida, serão apresentas as visões da teoria

da pena de três autores – Günther Jakobs, Claus Roxin e Winfried Hassemer –

de maneira a esclarecer com maior profundidade a prevenção geral positiva e,

mais especificamente, compreender como esta teoria se ajusta à teoria da

pena na visão de cada autor. Essa descrição das teorias permitirá que fiquem

delineadas duas concepções distintas da teoria da prevenção geral positiva da

pena.

14

No último capítulo, realizar-se-á uma análise crítica da prevenção geral

positiva. No intuito de melhor sistematizar a pesquisa, far-se-á, em primeiro

lugar, a análise crítica da concepção da teoria da maneira como defendida por

Günther Jakobs. Em segundo lugar, será realizada a análise crítica da

concepção da prevenção geral positiva da pena da forma como apresentada

por Claus Roxin e Winfried Hassemer. A despeito das distinções de enfoque da

teoria da pena em cada um dos referidos autores, no que diz respeito à versão

positiva da prevenção geral, suas visões coincidem, fato esse que justifica a

análise crítica em conjunto.

A

análise

descritivo-crítica

da

teoria

preventiva

geral

positiva da pena permitirá um juízo sobre a aptidão e a adequação da mesma

como fundamentação, função, finalidade ou fim da pena. Sendo assim, esta

pesquisa terá atingido seu objetivo de submeter a prevenção geral positiva da

pena à investigação científica.

15

1 - Breve Histórico da Função da Pena.

1.1 - Introdução.

O Controle social exercido pelo direito penal é aplicado a apenas uma

parte das ações e omissões que constituem comportamentos desviados ou

irregulares dentro de uma determinada ordem social, sendo, portanto, não o

único, mas, um dos meios de tal controle e, no dizer de STRATENWERTH

(1982, p. 9) “probablemente ni siquiera el más importante”. Segundo o referido

autor, para definir a tarefa do Direito Penal é necessário responder à seguinte

pergunta:

Que

função

específica

deve

cumprir

a

criminalização

de

um

comportamento? E, nessa medida, torna-se crucial desvendar qual é a função

específica da pena.

O conceito de pena inclui, numa perspectiva histórica, não apenas uma

multiplicidade de formas exteriores de aparição, mas, ao mesmo tempo, uma

variedade em matéria de conteúdo. Distintos foram seus fundamentos e

diversas suas formas de aplicação, ao longo do tempo e do espaço. Como

exemplifica o mesmo STRATENWERTH (1982, p. 10), ao fundamento sacro-

mágico do sacrifício do delinqüente se atrelavam penas corporais e de morte

durante a Idade Média, que passa por um longo caminho evolutivo, até que se

chega à pena privativa de liberdade dirigida ao “melhoramento”, da Idade

16

Moderna. Neste sentido, o autor ressalta o aspecto mutável do fenômeno da

pena, que, em certa medida, condicionaria o seu estudo à análise da realidade

atual. Isto se dá através do reconhecimento de que a pena não pode receber

qualquer conteúdo. Sendo assim, estão vedados grandes retrocessos, e ao

mesmo tempo, avanços que não sejam condizentes com a noção atual de pena

em uma dada sociedade, sob o risco de uma tal teoria, desatrelada à realidade,

se transformar em mera especulação.

Perquirir a função da pena, entendê-la, justificá-la, significa entender o

“porquê” e o “para quê” do próprio direito penal. Em uma comparação radical,

ainda que desconhecendo de onde viemos e para onde vamos, seguimos, não

só vivendo, o que é inevitável, mas perquirindo tais respostas e, em certa

medida, sendo propalados por tal busca. Assim pode ser encarada a pesquisa

dos fins da pena. O direito penal segue sem uma resposta definitiva para tal

questão, mas não cessa em perquiri-la e é, também, em larga escala,

estimulado pela mesma.

Para a pergunta sobre qual é a função da pena, inúmeras respostas já

se quiseram absolutas. Sem dúvida, algumas foram em seu tempo tidas como

tais. A retribuição do mal causado, para citar um exemplo, satisfez os anseios

da sociedade como fundamentação da pena por longo período, o que mudou

foi o homem e seus pensamentos. Por seguir o pensamento humano, talvez a

questão dos fins da pena seja dessas onde a resposta está sempre em

construção.

17

Como ressaltam HASSEMER e MUÑOZ CONDE (2001, p. 226), as

diversas soluções propostas ao longo da História para a questão sobre como

solucionar o problema da criminalidade se denominam teorias da pena, isto é,

opiniões científicas sobre a pena como a principal forma de reação ao delito.

Ressalva-se, ainda, o recorte metodológico do presente estudo, no

sentido de reconhecer a existência de inúmeras outras formas de reação –

estatais e não estatais – ao delito, que, por vezes, poderão ser, inclusive, mais

eficazes

que

a

pena,

mas

optar

pela

investigação

da

pena

e

de

fundamentação enquanto reação ao delito.

sua

Cientes de tais advertências, para iniciarmos o estudo da função da

pena, em especial, da função preventiva geral positiva, faz-se necessário um

breve mergulho histórico no fundamento da pena, desde o caráter retributivo

das teorias absolutas; passando pelas distintas vertentes do caráter preventivo

das teorias relativas; e culminando, no estudo pormenorizado da teoria da

prevenção geral positiva.

18

1.2 - A Pena como Retribuição.

A pena, em um conceito dogmático e moderno, pode ser definida como

a conseqüência jurídica advinda da infração da norma penal. Originalmente,

todavia, a pena indicava o mal infligido a um sujeito em razão de um mal por

ele praticado. Posteriormente, no momento em que a vingança privada que

regia a punição na antiguidade deu lugar à vingança pública, o conceito de

pena, nas palavras de CARRARA (2002, p. 44) passou a ser de: “mal que,

segundo a lei do Estado, inflige o magistrado àqueles que, observadas as

formalidades devidas, foram reconhecidos culpados por um delito”.

Desta forma, na evolução do direito penal e da pena, percebe-se que,

enquanto no primeiro momento o titular do poder de punir era o particular, ou

seja, a pessoa que se sentia lesada pela quebra de uma regra da sociedade;

no segundo momento, o titular do dito poder de punir passa a ser a autoridade,

isto é, um representante do Estado. Entretanto, o fundamento da pena era, nos

dois casos, o mal causado, ao qual deveria corresponder o mal da pena, que

tinha sua aplicação regulada pela lei do mais forte ou pelos costumes de

determinados

grupos,

no

momento

primevo

da

vingança

privada,

e,

posteriormente, regulada pelo Estado, com fundamento divino (vingança divina)

ou jurídico (vingança pública).

A nota em comum de tais conceitos de pena é, portanto, a de retribuição

pelo mal causado. Esse o primeiro caráter assinalado à pena, que, assim

19

sendo, não visava a cumprir determinada função no sistema penal, mas,

simplesmente,

buscava

devolver

ao

delinqüente

o

mal

possuindo o sentido ou o caráter retributivo.

por

ele

criado,

A definição da pena como o mal que o legislador impõe pela comissão

de um delito não é capaz de definir a natureza do mal imposto, nem o porquê e

o para quê da referida punição, como atesta MUÑOZ CONDE (2001, p. 69),

acrescentando que para esclarecer tais questões há que se perquirir a

justificação da pena, seu sentido e o seu fim. No entender do referido jurista

espanhol, a justificação da pena é pacífica, e poderia ser traduzida na

necessidade de um meio de repressão para a manutenção das condições de

convivência em uma dada sociedade. Entretanto, a definição do sentido e do

fim da pena é alvo de grande discussão entre juristas e suas diversas escolas

penais, assim como é objeto de interesse de outras ciências, tais quais a

filosofia, a sociologia e a criminologia.

A

origem

da

discussão

sobre

a

questão

da

pena

não

pode

ser

determinada no tempo, já que acompanha a própria história do direito penal, ao

qual não pode ser assinalado um marco inicial. A relevância desta discussão

pode ser demonstrada pelo interesse que a mesma suscita ao longo dos

séculos por diversas áreas do conhecimento, mas, principalmente, pelo fato de

que, em última análise, o fim da pena é o próprio fim do direito penal.

] [

teoria do direito penal que se discute e, com particular incidência, as questões fulcrais da legitimação, fundamentação, justificação e função da intervenção penal estatal. Por isso se pode dizer, sem

à sombra do problema dos fins das penas, é no fundo toda a

20

exagero que a questão dos fins das penas constitui, no fundo, a questão do destino do direito penal. (DIAS, 1999, p. 89, grifo do autor).

A busca de respostas para tal questão acerca do sentido, do fundamento

e das finalidades da pena desemboca em duas teorias fundamentais: as teorias

absolutas, que entendem a pena como retribuição ou expiação do mal

causado; e as teorias relativas, também ditas utilitaristas, que defendem um fim

útil para a pena, o de prevenção. As teorias relativas ainda se dividem em

teorias de prevenção geral e especial, conforme o foco seja direcionado à

totalidade da sociedade ou àquele que já delinqüiu, respectivamente. A

prevenção se subdivide também em negativa ou positiva, em respeito à ordem

de valores que visa a reforçar em seu destinatário. Ressalta-se, ainda, que um

terceiro grupo de teorias surge da combinação desses dois principais aspectos

– retributivo e preventivo – e, por isso, podem ser denominadas teorias

unificadoras, mistas ou da união.

Tendo em vista o supracitado panorama, cumpre iniciar o estudo da

função da pena pela dita função retributiva, que, a rigor, não pode

ser

entendida como função, posto que tem como definição o fato de que não se

propõe diretamente a nenhum fim, quer seja o de prevenção de delitos, quer

seja o de proteção de bens jurídicos.

Como vimos, o caráter retributivo da

pena é agrupado, na sistemática do direito penal que divide o problema da

função da pena, no rol das teorias absolutas.

Na síntese de MUÑOZ CONDE, as teorias absolutas são:

21

] [

totalmente de la idea de fin. Para ellas, el sentido de la pena radica

en la retribución, imposición de un mal por el mal cometido. En esto se agota y termina la función de la pena. La pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido, entendida bien como una necesidad ética, como un “imperativo categórico” al modo que la entendió Kant, bien como una necesidad lógica, negación del delito y afirmación del derecho, como la concibió Hegel. (MUÑOZ CONDE, 2001, p. 71)

las que atienden solo al sentido de la pena, prescindiendo

No desenvolver das teorias absolutas, como informa DIAS (1999, p. 92),

a essência

da

pena foi,

primeiro,

de expiação do mal através

de

sua

retribuição, e, posteriormente, de compensação do mal pelo crime. Em sua

origem, então, baseavam-se as penas, largamente, em idéias religiosas. Punia-

se para fazer no mundo a justiça divina. A autoridade punitiva atuava em nome

de um mandamento divino, sendo o juiz o representante terreno da Divindade.

Assim, “pune-se porque se pecou”, ou punitur, quia peccatum est, expressão

que sintetiza o caráter retributivo da pena, já que não se pune para que

determinado fim seja alcançado, mas sim, porque houve um “pecado” cometido

e que precisa ser retribuído para que a justiça se restabeleça.

Posteriormente, nas idades Moderna e Contemporânea, o fundamento

do caráter retributivo da pena passa a ser filosófico. É no seio do idealismo

alemão que surgem as visões de Kant e Hegel. Segundo CEREZO MIR (2004,

p. 23), a explicação histórica para o surgimento de tais teorias é a reação às

concepções utilitaristas já surgidas no meio filosófico e jurídico à época do

Iluminismo.

Para Kant, a pena é entendida como um “imperativo categórico”, isto é,

uma obrigação do Estado frente à infrigência da norma. A manutenção da

22

justiça aparece como pressuposto para a existência do Estado, tanto é que

Kant não assiste à regra do imperativo categórico exceção alguma. Tornou-se

célebre sua consideração de que mesmo em um Estado ou sociedade que

estivesse desaparecendo, seu último condenado teria que ser devidamente

punido para que os ex-participantes de tal sociedade não violassem também a

justiça.

Em “Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos”,

KANT (2004, p. 51) define o imperativo categórico: “age só segundo máxima tal

que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal”. Disso

resulta

que

todas

as

ações

dos

seres

humanos

podem

ser

julgadas

moralmente. Na supracitada obra, Kant exemplifica a imperatividade dos

deveres através de um cidadão que deseja se matar, outro que pensa em

mentir para garantir um empréstimo, outro que, percebendo um talento natural,

prefere gozar a vida sem desenvolvê-lo, e por último, apresenta o caso de

alguém que vivendo na prosperidade se furta em melhorar as condições de

quem vive na adversidade. Em cada um dos casos, Kant demonstra que o

atendimento a um desejo pessoal, que ele chama de “exigência do amor de si

mesmo”, não poderia ser transformado em lei universal, pois entraria em

contradição com a idéia de tal conduta possuir validade universal. Assim, para

seguir com um dos exemplos, aquele que mente para conseguir empréstimo

perceberia que uma lei universal que permitisse tal feito redundaria na quebra

de confiança entre toda a sociedade em respeito às declarações dos outros.

Raciocínio esse que poderia ser repetido em cada caso.

23

A aplicação de uma tal idéia de imperativo categórico ao direito penal, já

na obra “A Metafísica dos Costumes”, conduz à noção da pena como

retribuição moral.

A lei da punição é um imperativo categórico e infeliz aquele que rasteja através das tortuosidades do eudaimonismo [em Kant entendido como a noção de que a felicidade individual é a finalidade da ação humana], a fim de descobrir algo que libere os criminosos da punição ou, ao menos, reduz sua quantidade pela vantagem que promete, de acordo com as palavras farisaicas: ‘É melhor que um homem morra do que pereça um povo inteiro’. Se a justiça desaparecer não haverá mais valor algum na vida dos seres humanos sobre a Terra. (KANT, 2003, p. 175)

Assim, KANT (2003, p. 174) coloca o direito de punir do Estado como

sendo o direito de infligir dor ao súdito por ter cometido o delito, o que torna o

súdito inapto à cidadania. Em seu entendimento, a pena só pode ser aplicada

porque houve um delito cometido, atuando como uma retribuição estatal. O

fundamento dessa atuação é moral e se justifica pela quebra da lei máxima

universal,

isto

é,

pelo

fato

de

que

o

comportamento

delituoso

foge

ao

imperativo categórico de que todos devem se comportar de forma tal que esse

comportamento possa se tornar uma lei universal. Desta forma, Kant nega

qualquer outra função à pena, “[

]

pois um ser humano nunca pode ser tratado

apenas a título de meio para fins alheios ou ser colocado entre os objetos de

direitos a coisas: sua personalidade inata o protege disso [

].”

ZUGALDÍA ESPINAR (2004, p. 49), ao analisar as teorias da pena como

formas de legitimação do direito penal, ressalta que as teorias absolutas são

aquelas que justificam a pena por sua função metafísica de realizar valores

24

absolutos como a Justiça ou o Direito, e sobre o retributivismo em Kant aduz:

La pena, pues, no sirve para nada (útil), sino que lleva su fín en sí mesma. La pena “es” porque debe imperar la Justicia. La utilidad (preventiva) de la pena (que se fundamenta em la culpabilidad del autor), queda totalmente fuera de consideración: solo es legítima la pena justa, la que se fundamenta en la culpabilidad del autor, aunque sea inútil. (ZUGALDÍA ESPINAR, 2004, p. 50)

Hegel, por outro lado, encontra fundamento diverso para o caráter

retributivo da pena. O filósofo alemão aplica sua dialética à noção da pena,

sendo assim, desenvolve a idéia de que o crime é a negação do direito, a pena

é a negação do delito, por conseqüência, a pena seria a negação da negação

da norma, isto é, uma forma de anular o delito, restabelecendo o direito. Tal

construção é uma aplicação da dialética Hegeliana, na medida em que coloca o

direito como a tese, o crime como a antítese e a pena como a síntese, capaz

de renovar a ordem jurídico-penal. Assim, ao tecer comentários sobre a

fenomenalidade do direito, Hegel culmina por expressar essa “função” de

reafirmação de validade da norma quebrada, que, como veremos mais adiante,

muito se aproxima da função de prevenção geral, especialmente, em seu

aspecto positivo:

Esta fenomenalidade do direito – em que ele mesmo e a sua existência empírica essencial, a vontade particular coincidem imediatamente – torna-se evidente como tal quando, na injustiça, adquire a forma de oposição entre o direito em si e a vontade

particular, tornando-se então um direito particular. Mas a verdade desta aparência é o seu caráter negativo, e o direito, negando esta negação, restabelece-se e, utilizando este processo de mediação, regressando a si a partir da sua negação, acaba por determinar-se

e

como real e válido aí mesmo onde

começara por ser em

si

imediato. (HEGEL, 1997, p. 80) (Grifo nosso).

25

Além disso, HEGEL (1997, p. 87), assim como Kant, acreditava que

atrelar qualquer fim utilitarista à pena era utilizar o ser humano como meio para

atingir outros fins, qual o cão que se acovarda de um feito ao ter contra si

levantado um pedaço de pau, e que o direito penal não poderia arvorar-se em

ser essa ameaça, o que degradaria a condição humana, assemelhando o

homem a um animal.

Para

compreender

a

fundamentação

da

pena

em

Hegel,

cumpre

analisar, brevemente o conceito de eticidade, que ocupa lugar de destaque na

construção de seu pensamento e que pode ser definido como o processo pelo

qual os indivíduos concretamente livres realizam o movimento que expressa a

liberdade. O referido conceito, apresentado por Hegel na Enciclopédia das

Ciências Filosóficas em Compêndio, é composto de três outros elementos,

quais sejam, a família, a sociedade civil e o estado em sentido estrito.

No conceito de eticidade, Hegel também recupera a idéia aristotélica de

que o homem é um animal político. Assim, a primeira natureza do homem seria

a do mundo privado, enquanto que a eticidade apareceria como a segunda

natureza do homem, mostrando que o indivíduo só é reconhecido no interior do

Estado, como um ser em estado civil, social, cultural.

A eticidade, como segunda natureza do homem, se realiza por meio das

instituições,

dos

atos

e

dos

costumes,

que

são

produzidos

através

do

reconhecimento. Com o conceito de reconhecimento, o cultivo da cultura pelos

homens deixa de ser passivo, isto porque um indivíduo se reconhece na cultura

26

e na sociedade, na medida em que participa dela e cria seus valores.

De toda forma, é na relação de um indivíduo com o outro que a eticidade

passa a ser tangível, produzindo sua materialidade. A esfera da eticidade é,

então, de convencimento, de persuasão da vontade livre individual que se

deixa sobrepor em prol do bem comum.

Hegel compreende o Estado como representante da verdade, como

detentor do entendimento de bem comum, portanto, suas decisões são justas e

sempre em prol do bem comum. Hegel define a substância ética como

composta de:

A) enquanto espírito imediato ou natural – a família; B) a totalidade relativa das relações relativas dos indivíduos uns com os outros, enquanto pessoas autônomas em uma universalidade formal – a sociedade civil, C) A substância consciente-de-si, enquanto espírito desenvolvido em uma efetividade orgânica – a constituição do estado. (HEGEL, 1995, p. 297)

O segundo elemento da eticidade, mais diretamente afeto à presente

análise, é a sociedade civil, entendida como a esfera dentro da qual o indivíduo

consegue satisfazer suas necessidades. A tendência natural da sociedade civil

seria atomística, retomando a idéia do homem como lobo do próprio homem.

Todavia, no seio da sociedade civil essa tendência de luta entre vontades e

necessidades particulares, que torna a sociedade civil atomística, é freada,

regulada pelo direito, através da lei formal positivada. “Na sociedade civil, a

meta é a satisfação da necessidade e, na verdade, ao mesmo tempo, tratando-

se de necessidade humana, satisfazê-la de uma maneira universal segura, isto

é, a garantia dessa satisfação”. É o que nos explica HEGEL (1995, p. 305).

27

Assim,

para

Hegel,

segundo

MIR

PUIG

(2003,

p.

50),

o

caráter

retributivo da pena “[

]

se justifica por la necesidad de restabelecer la

concordancia de la “voluntad general” representada por el ordem jurídico com

la “voluntad especial” del delincuente, concordância quebrada com el delito.”

Em último lugar, no conceito de eticidade, aparece o elemento do estado

em sentido estrito, lembrando que o conceito amplo de Estado se desdobra no

momento externo da eticidade (família, sociedade civil e estado em sentido

estrito)

somado

ao

estado

operacionalidade da lei).

interno

(agências

políticas,

judiciário,

Na construção do conceito de eticidade, portanto, se faz bastante

presente a necessidade de submissão da vontade individual frente à vontade

coletiva. Assim, a pena imposta ao criminoso é justa, já que “[

]

este ato

implica a universalidade que por si mesmo o criminoso reconheceu e à qual se

deve submeter [

].

Considerando-se assim que a pena contém o seu direito,

dignifica-se o criminoso como ser racional”. (HEGEL, 1997, p. 89-90).

Toda esta análise fundamenta o caráter retributivo da pena em Hegel

não mais em argumentos divinos ou morais, mas sim, lógicos e, em certa

medida, jurídicos.

O italiano MAGGIORE (2000, p. 264 e ss.), após apresentar um histórico

dos fundamentos da pena, também conclui que a retribuição jurídica é o único

e verdadeiro fundamento da pena. Dessa análise, extrai seis características

positivas da pena e três negativas, quais sejam, a pena deve ser um mal, deve

28

ser aflitiva para que se faça devidamente a diferença entre prêmio e castigo; a

pena deve ser cominada e infligida, a severidade na cominação sem a certeza

de seu cumprimento de nada serve; tal mal da pena deve ser infligido a título

de retribuição, é a justa compensação do mal causado e não vingança ou

capricho; a retribuição deve ser feita a um mal já causado pelo delito, não se

retribui mal futuro ou iminente, já que a prevenção nada tem a ver com a pena

e é questão de direito administrativo;

tal mal deve ser estabelecido pelo

ordenamento jurídico, respeitado o princípio da legalidade; e, como última

característica

positiva,

Maggiore

pugna

que

a

pena

deve

reintegrar

o

ordenamento jurídico injuriado, para tanto a punição há de ser pública,

exemplar. Disto tudo se deduz, segundo o referido autor, as características

negativas da pena, isto é, aspectos que não podem se apresentar na pena,

quais sejam: os de simples meio de correção e educação moral; de meio de

prevenção e de meio de ressarcimento do dano. Aspectos estes que serão

colocados em relevo para as teorias relativas da pena.

No que diz respeito à medida da pena, o caráter retributivo também

passou por uma evolução conceitual. A começar por um momento impreciso no

tempo onde a medida da pena era a medida do mais forte, na vingança

privada, até o período em que as teorias absolutas possuíam fundamentação

religiosa, de expiação do mal, e a medida da pena era a medida fática de

procurar infligir no criminoso um mal semelhante àquele que o crime produziu.

É a máxima da Lei de Talião, que exigia a aplicação da punição “olho por olho,

dente por dente”.

29

A proporcionalidade que enseja a lei de Talião, agora devidamente

aplicada por um tribunal, é o que propugnava também Kant, na sua construção

do fundamento moral da pena. “Mas que tipo e que quantidade de punição

correspondem ao princípio e medida da justiça pública? Nada além do princípio

de igualdade (na posição do ponteiro na balança da justiça) inclinar-se não

mais para um lado que para o outro”. (KANT, 2003, p. 175).

Como ressalta DIAS (1999, p. 93), ultrapassado tal período, de forma

generalizada, ficou patente que a medida da pena não poderia ter como base

uma igualação fática, que deveria ser, portanto, normativa. Encontra-se, assim,

o nascedouro do princípio da culpabilidade, na necessidade de retribuir o delito

de forma proporcional à reprovabilidade da conduta do agente.

E aqui reside justamente o mérito das doutrinas absolutas: qualquer

que seja o seu valor ou desvalor como teorização dos fins das penas,

a concepção retributiva teve – histórica e materialmente – o mérito

irrecusável de ter erigido o princípio da culpabilidade em princípio absoluto de toda a aplicação da pena e, deste modo, ter levantado um veto incondicional à aplicação de uma pena criminal que viole a eminente dignidade da pessoa humana. (DIAS, 1999, p. 93).

Desta forma, é com a exigência, pugnada pelo caráter retributivo da

pena, de que o criminoso seja punido na medida do mal que causou, que se

estabelece uma noção de punição pela culpabilidade, qual seja, uma punição

limitada, que não pode ir além do mal causado, em outras palavras, uma

retribuição em função da culpabilidade do agente. Esse seria o principal legado

do referido caráter retributivo para o direito penal moderno.

Por outro lado, inúmeras são as críticas dirigidas à retribuição. Em

30

verdade, a apresentação do caráter retributivo da pena enquanto fundamento

para a mesma está quase que irremediavelmente acompanhada das críticas

que serão apresentadas a seguir.

Ao introduzir a discussão acerca da função da pena, o jurista alemão

ROXIN (1993, p. 15) apresenta a seguinte indagação: “Com base em que

pressupostos se justifica que o grupo de homens associados no estado prive

de liberdade algum dos seus membros ou intervenha de algum outro modo,

conformando a sua vida?”.

Ao apresentar a teoria retributiva da pena como

uma das respostas já oferecidas a tal questão, Roxin, ao contrário de encontrar

na teoria uma resposta adequada, faz ressaltar sua inadequação como solução

para o problema, uma vez que a pena imposta visando a compensar o mal

causado pela infração cometida não funciona como pressuposto para sua

aplicação, mas como um fim em si mesma.

Assim sendo, Roxin argumenta contra esta teoria que através dela não

se resolve em que situações o estado deve exercer seu poder punitivo, posto

que tal teoria apenas pressupõe a necessidade da pena, quando deveria

fundamentá-la. Além disso, coloca-se em relevo o fato de que não existe

comprovação empírica da liberdade de agir, isto é, a questão dos fatores que

determinam a livre escolha do indivíduo é obscura, dado o pouco conhecimento

sobre os processos físicos do cérebro, por isso, é insatisfatória a justificação da

sanção penal com recurso à idéia da compensação de culpa. Outrossim, é

irracional conceber que um mal cometido possa ser expiado, através do

31

sofrimento de um segundo mal, qual seja, a aplicação de pena, pois para isso

seria exigido um ato de fé, a crença na expiação.

] [

obscuridade os pressupostos da punibilidade, porque não estão comprovados os seus fundamentos e porque, como profissão de fé irracional e além do mais contestável, não é vinculante. (ROXIN, 1993, p. 19).

a teoria da retribuição não nos serve, porque deixa na

Outro aspecto de política criminal que pode ser posto em relevo é o fato

de que executar uma pena com a idéia de impor um mal não recupera nenhum

defeito de socialização, que muitas vezes, é um fator determinante da própria

delinqüência.

] [

subsidiaria de bienes jurídicos, entonces, para el cumplimento de este

cometido, no está permitido servirse de una pena que de forma expresa prescinda de todos fines sociales. (ROXIN, 1997, p. 84)

la finalidad del Derecho penal consiste en la protección

A crítica da noção moralista da expiação não é recente. Carrara, em seu

Programa do Curso de Direito Criminal, ao fazer uma síntese de diversos

fundamentos do direito de punir estatal, já demonstrava a inadequação de dada

formulação.

] [

uma antecipação da justiça divina, é forçoso que se atenda, na medida das penas, às exigências da moral; e surge a hesitação ante uma falta expiada por outra maneira; bem como se atribuem ao homem conhecimentos que são exclusivos de Deus. (CARRARA, 2002, p. 56)

tomada como base da pena a expiação, e nela se fazendo recair

No mesmo sentido, avalia STRATENWERTH (1982, p. 10) que este

caráter da pena, na medida em que “no se refiere a fines pragmáticos (como la

32

prevención

del

delito),

sino

a

su

‘magestad

desligada

de

toda

finalidad’(Maurach,77)”, resulta ser uma teoria problemática de todos os pontos

de vista.

FERRAJOLI (2002, p. 207) ressalta, particularmente, a confusão feita

pela teoria entre a finalidade da legislação penal e a motivação com a qual uma

pena é imposta. Segundo tal autor esta crítica, apontada por Herbert Hart e

Ross, significaria, em sua acepção, uma confusão entre a necessidade de

responder à questão do “porquê punir?”, atinente à legitimidade externa da

pena,

com

a

questão

“como

punir?”,

relativa

à

legitimação

interna

da

possibilidade de punição. Desta maneira, fica claro que a única resposta dada

pelo caráter retributivo diz respeito à legitimação externa “[

]

equivale a dizer

quando se justifica (ou é possível ou lícito) punir; absolutamente não equivale a

dizer porque é justificado (ou necessário ou oportuno) punir”.

A falta de um caráter científico e democrático também é ressaltada por

diversos juristas. Assim, SANTOS (2005, p. 5) explicita que

o discurso

retributivo não pode ser democrático, porque em um Estado democrático de

direito o poder é exercido e fundamentado em nome do povo, a fim de proteger

bens jurídicos e nunca em nome de Deus, a propósito de algum tipo de

vingança. De outro lado, falta cientificidade ao discurso, porque o dogma sob o

qual

se

assenta

a

culpabilidade,

qual

seja,

a

liberdade

de

vontade,

é

indemonstrável

cientificamente,

não

ressalta,

inclusive,

que

isso

teria

admitindo

prova

empírica.

Tal

autor

levado

à

necessidade

de

descartar a

33

culpabilidade como fundamento da pena e admiti-la apenas como limite da

mesma.

Sobre a pena como instrumento de retribuição urge ainda pôr em relevo

o fato de que dizer que a pena não persegue determinado fim não significa que

não tenha ela função alguma. “El propio Roxin reconoce que las teorías

absolutas asignan a la pena

– y con ello al derecho penal – lla función de

realización de la justicia.” (MIR PUIG, 2003, p. 50)

Sobre a discussão acerca de possuir ou não a pena alguma função para

os retributivistas, Mir Puig agrega uma interessante análise:

] [

prevencíon. No podría decir-se que en esta concepción la función de la pena es la retribución en sí misma, sino el servir a la subsistencia de la sociedad, siquiera sea a través de la retribución. (MIR PUIG, 2003, p. 52)

la retribución es concebida aqui como el mejor modo de

Mir Puig também credita ao caráter retributivo da pena uma função

escondida, qual seja, a de trazer um limite à prevenção, como uma garantia ao

cidadão, e que por detrás do referido caráter jazia uma filosofia política liberal

que buscava limitar a atuação do Estado, resguardando a dignidade humana.

Tal autor considera que essa era a função principal que as teorias retributivas

queriam assegurar. Ainda que tal assertiva possa ser questionada, certo é que

tal característica limitante trazida pela retribuição é, realmente, como vimos, o

maior legado das teorias analisadas.

Ainda que neste breve histórico a função retributiva da pena esteja

34

sendo apresentada como superada em seus fundamentos, é importante fazer a

ressalva, trazida por HASSEMER e CONDE (2001, p. 228), no sentido de que

tal teoria da pena não só teve grande acolhida em Estados autoritários na

primeira metade do século XX, mas ainda se faz presente no panorama

criminológico – especialmente para os críticos de qualquer visão preventiva da

pena.

35

1.3 - A Pena como Instrumento de Prevenção.

O aspecto antagônico da pena como instrumento de retribuição, a ser

definido num histórico das funções da pena, seria o aspecto preventivo. É no

estudo das teorias que buscam explicar e justificar a pena de forma útil, com

um fim realmente definido, que encontramos as teorias relativas ou utilitaristas,

todas tendo em comum a noção de pena como instrumento para a prevenção

do delito, ora voltadas para o delinqüente, ora para a sociedade; ora visando

fins de intimidação e contenção do delito; ora buscando reafirmar na sociedade

ou no delinqüente determinados valores. Sendo assim, trata-se de um grupo de

teorias que atribui à pena a capacidade e a missão de evitar o cometimento de

delitos no futuro. “Mientras que las teorías preventivas miran al futuro, la

retributiva lo hace al passado” (HASSEMER; MUÑOZ CONDE, 2001, p. 228).

Segundo QUEIROZ (2001, p. 36), tal aspecto da função da pena seria

marcadamente finalista, isto porque, em suas diversas espécies, o ponto em

comum, seria o fato de definir “a pena não como um fim em si mesmo, mas

como um meio a serviço de determinados fins”.

Nesse mesmo sentido, demonstra DIAS (1999, p. 97) que as teorias

relativas

– vocábulo proveniente do latim “referir-se a” –

são teorias de fins,

acrescentando que tais teorias também reconhecem o mal que a pena impõe a

quem a cumpre, mas só o toleram, precisamente, porque o mal infligido através

da pena cumpre uma função maior, sendo um instrumento político destinado a

36

atuar no mundo alcançando a finalidade de prevenção ou profilaxia criminosa,

“pues, como dice Platón: ‘Ningún hombre sensato castiga porque se há

pecado, sino para que no se peque [

]’”

(SÊNECA apud ROXIN, 1997, p. 85.)

Como atestam HASSEMER e MUÑOZ CONDE (2001, p. 231), um traço

marcante das teorias preventivas, em comparação à teoria retributiva, é o fato

de que só as primeiras admitem, de forma sistemática e consciente, que o

direito penal tem como objetivo buscar uma solução eficaz, ainda que não

única, ao problema da criminalidade; enquanto a teoria retributiva não se

preocupa minimamente com as consequências da pena, tais como o êxito na

ressocialização, uma efetiva intimidação, a confirmação da confiança dos

cidadãos na vigência do Direito, entre outras, das quais nos ocuparemos mais

adiante.

Para la teoría retribucionista, el sentido de la pena se desarrolla a partir de la plenitud de la teoría; para las teorías preventivas, el sentido de la pena se desarolla a partir de la imperfección de la realidad: por eso se denominan teorías relativas, por oposicíon al caractér absoluto que tiene la teoría retribucionista. (HASSEMER; MUÑOZ CONDE, 2001, p. 231-232)

Nesta

comparação

da

pena

como

instrumento

de

prevenção

em

contraposição com a pena enquanto instrumento de retribuição, os autores

supracitados colocam outro ponto interessante em relevo, qual seja, o fato de

que a teoria retributiva não se preocupa em atuar sobre a realidade, apenas

formulando um juízo de valor sobre os atos reprováveis alheios e pugnando

pela imposição da pena como uma resposta que assinala a injustiça do ato

reprovável cometido. Desta forma, um tal olhar sobre a pena, se interessa

37

apenas em demonstrar, empiricamente, que um delito não poderia quedar sem

resposta,

sob

pena do

esvaziamento

desta

função;

e

ainda, analisar a

correspondência necessária e justa entre o desvio e sua resposta penal.

A aproximação retributivista à questão da pena é radicalmente oposta à

das teorias preventivas, isto porque, na medida em que estas buscam atingir

um objetivo no condenado ou na sociedade, a comprovação teórica das

mesmas

dependerá

estabelecidos.

sempre

da

análise

empírica

destes

objetivos

Las teorías relativas siempre tienen em cuenta la realidad, no pueden prescindir de la cuéstion de si la pena incide o no, com eficacia preventiva especial o general, en la realidad de una comunidad imperfecta como es la sociedad humana. (HASSEMER; MUÑOZ CONDE, 2001, p. 232).

Assim, ainda que a comprovação empírica da eficácia preventiva da

pena seja questionável e limitada, ainda que a finalidade da pena aceita pelo

mundo jurídico, assim como pela mídia e pela sociedade, varie no tempo e no

espaço, não se pode abrir mão de analisá-las e investigá-las, tanto em seus

aspectos normativos, quanto empíricos.

GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (2005, p. 496) atenta para o fato de que

o termo prevenção pode abarcar diversos conteúdos. Assim, enquanto um

ramo do direito e da criminologia equaciona prevenção com a contramotivação

do deliqüente pela ameaça da pena, se aproximando da tese da prevenção

especial negativa; outro setor se refere à prevenção como medidas a serem

tomadas fora e antes da questão penal, de maneira a criar obstáculos ao

38

cometimento de delitos, atingindo um efeito inibitório.

En sentido estricto, sin embargo, prevenir es algo más – y también algo distinto – que dificultar su comisión, o que disuadir al infractor potencial con la amenaza del castigo. Desde un punto de vista “etiológico”, el concepto de prevención no puede desligarse de la génesis del fenómeno criminal. Reclama, pues una intervención dinámica y positiva que neutralice sus raíces, sus “causas”. (GARCÍA- PABLOS DE MOLINA, 2005, p. 497)

Interessante notar que tal análise do termo prevenção aponta para uma

busca de seu sentido, tendo como referência a sociedade (“para abordar

solidariamente um problema social”), mas, ao mesmo tempo se vincula a outra

questão controversa, quase que insondável empiricamente, com a qual se

preocupa mais a criminologia do que o direito penal, que é a raiz ou a causa do

crime. García-Pablos de Molina parece apontar, assim como Hassemer e

Muñoz Conde, que o estudo da prevenção social do delito é uma hipótese de

trabalho válida, ainda que por si só seja de difícil verificação empírica e esteja

atrelada a outros estudos tão complexos e inacabados quanto o da análise das

causas do crime.

Segundo CEREZO MIR (2004, p. 24), no rol de doutrinadores que

enxergaram na pena uma utilidade podemos encontrar posicionamentos tão

distintos quanto os defendidos pelos representantes do Iluminismo, como

Beccaria, Bentham e Feuerbach; pelo positivismo italiano, como Lombroso,

Garofalo e Ferri;

sociológica

de

Von

pelo correcionalismo de Dorado Montero; pela escola

Liszt;

pela

nova

defesa

social

de

Gramática;

pela

concepção de pena do projeto alternativo de código penal alemão; pelo direito

39

espanhol moderno, como em Luzón Pena e Silva Sánchez.

Da preocupação de diferenciar os conteúdos da prevenção é que surge

sua classificação como primária, secundária ou terciária, trazida por GARCÍA-

PABLOS DE MOLINA (2005, p. 498). Assim sendo, a prevenção primária está

voltada para prevenir a recorrência de fatores que vêm sendo considerados

como causas para a criminalidade, buscando estratégias que melhorem as

condições de sobrevivência dos seres humanos, como mais educação e

trabalho. Passando pela peneira da prevenção primária, aqueles que ou não

foram atingidos por seus benefícios ou foram impermeáveis a ele, chegam ao

patamar da prevenção secundária, que se orienta seletivamente para aqueles

grupos de pessoas que têm maiores riscos de envolvimento com a questão

criminal. O trabalho de prevenção secundária é empreendido, primordialmente,

pelas

agências

policiais

e

envolve

a

análise

de

categorias

e

conceitos

denunciados pela criminologia desde a teoria do “labeling approach”, como os

de seletividade estrutural do sistema penal, de estigma do criminoso e de cifra

oculta, que acabam orientando o olhar preventivo secundário das polícias para

grupos de pessoas já estigmatizados pela sociedade, não por serem estes os

únicos criminosos em potencial, mas sim por serem os mais facilmente

distinguíveis. Por fim, a prevenção terciária seria aquela voltada para o

criminoso concreto, com o objetivo de ressocializá-lo e que, doutrinariamente,

se confunde com a teoria de prevenção especial positiva, que veremos a

seguir.

40

Portanto, dentre as teorias que têm a pena como instrumento de

prevenção, a teoria denominada de prevenção especial tem como alicerce o

fato de que a função da pena é prevenir novos delitos praticados pelo mesmo

autor. Esse objetivo deveria ser atingido pela correção e intimidação dos

delinqüentes – prevenção especial positiva – e ainda, através da segregação

dos incorrigíveis e não intimidáveis – prevenção especial negativa.

FERRAJOLI (2002, p. 213) identifica o desenvolvimento das teorias

correicionais com a segunda metade do século XIX, época em que o ideário

iluminista do punir menos e de forma mais humana é substituido pela visão

organicista do corpo social que pugna por um punir melhor. Tal autor coloca em

relevo

o

fato

eliminação

ou

de que

a duplicidade de fím

– correção dos corrigíveis e

neutralização

dos

incorrigíveis

está

presente

na

três

orientações políticas e filosóficas que se voltam para a prevenção especial,

quais sejam, as doutrinas moralistas de emenda que remontam a Santo

Tomás; as teorias naturalistas da defesa social da escola positivista italiana; e

as doutrinas teleológicas da diferenciação das penas, apresentadas por Von

Liszt no Programa de Marburgo de 1882.

Por mais diversas e até mesmo antitéticos (sic) que possam ser as matrizes ideológicas, todas estas orientações dizem respeito não tanto ao crime, mas ao réu, não aos fatos, mas aos seus autores, diferenciados segundo suas características pessoais antes mesmo que pelas suas ações delitivas. Ademais, cultivam um programa comum que, de maneira iníqua, concorda com as suas premissas éticas, deterministas ou pragmáticas, vale dizer, o uso do direito penal não apenas para prevenir delitos, mas também para transformar as personalidades deviantes por meio de projetos autoritários de homologação ou, alternativamente, de neutralização das mesmas mediante técnicas de amputação e de melhoria social.

(FERRAJOLI, 2002, p. 214)

41

Segundo aponta ROXIN (1997, p. 85), Franz von Liszt foi o principal

defensor de tal finalidade, apresentando seu funcionamento em três aspectos:

segurança para a sociedade, mediante a prisão dos criminosos; intimidação do

autor para que não cometa novos delitos, mediante a pena; e proteção do

delinqüente, através da correção que impedirá a reincidência. Tais finalidades

da prevenção especial deveriam ser implementadas de acordo com as distintas

categorias de delinqüentes.

Dessa maneira, no primeiro aspecto, era possível vislumbrar a finalidade

de correção para os deliqüentes capazes e necessitados da mesma. Assim, o

cumprimento da pena poderia ter, por exemplo, a função de tratamento contra

as drogas para aquele que delinqüiu impelido pelo vício, ou de aprendizado de

uma profissão que o pudesse reintegrar à sociedade após o cumprimento da

pena.

O direito penal pátrio cristalizou tal finalidade, em seu aspecto positivo,

no art 1º da Lei nº 7210/84, que trata das Execuções Penais ao estatuir que: “A

execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou

decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social

do condenado e do internado”.

Num

segundo

aspecto,

Von

Liszt

vislumbrava

a

finalidade

de

advertência para o delinqüente que não necessitasse de correção, indicada

especialmente para os delinqüentes primários e pouco perigosos e que poderia

42

ser alcançada pela aplicação de penas privativas de liberdade de curta duração

ou de penas que não envolvessem, necessariamente, o aprisionamento.

Para

um

direito

de

execução

penal

que,

como

vimos,

adota

expressamente

a

teoria

da

prevenção

especial

positiva,

seria

mesmo

necessária

a

busca pela

adequação

do cumprimento

da

pena

às

suas

finalidades. O que se tem observado é que esse movimento se dá muito mais

doutrinariamente, a julgar pelas leis dos juizados especiais criminais, do que na

prática, num efeito difícil de ser isolado como deficiência da prevenção especial

positiva, já que suas condições ideais de implantação nunca foram instaladas

entre nós.

Não há dúvida de que essa busca por outras respostas ao delito procura

atender ao ditame de se ter em conta na aplicação da pena que a necessidade

de prevenir a reincidência de

um condenado específico precisa de um leque

mais amplo de respostas que abarque as distintas necessidades de “correção”.

Nesse sentido, do ponto de vista do direito positivo, a despeito de um ranço do

legislador em, por vezes, atender aos reclames midiáticos sem se atentar para

as necessidades comprovadas pela política criminal, há o que se comemorar.

As penas restritivas de direitos surgiram em nossa legislação com a

finalidade de atuar como um sistema alternativo que pudesse conviver com o

sistema carcerário, uma vez que as penas privativas de liberdade não vinham

demonstrando a eficiência necessária para atingir sua finalidade e uma vez que

distintos graus de socialização prévia ao cometimento do delito requerem

43

diversificações na tentativa de “ressocialização” do condenado. A solução

encontrada por nosso legislador foi a de evitar colocar nas prisões indivíduos

que cometeram crimes de menor importância, com penas de pouca duração,

criando, assim, o referido sistema que permite a substituição da pena privativa

de liberdade.

Assim, também foram acolhidas com entusiasmo as leis nº 9.099/95,

10.259/01 e, mais recentemente, a lei nº 11.313/06, que compõem o panorama

da justiça penal consensual, tendo em vista o fato de serem orientadas para

um direito penal mais civilizado, baseado em firmes diretrizes político-criminais

de reforço às garantias fundamentais.

Para ficar num exemplo de busca da adequação da reação ao delito, a

lei nº 9.099/95 surgiu com o intuito de agilizar e desburocratizar a prestação

jurisdicional, atuando não só como um novo procedimento, mas também como

um novo sistema penal baseado no consenso e no direito penal mínimo. Tal

sistema, por via dos instrumentos da despenalização – que consistem na

hipótese em que o delito continua sendo considerado um ilícito penal, porém,

busca-se aplicar a ele medidas substitutivas ou alternativas à pena privativa de

liberdade, que podem ter natureza penal ou processual, dificultando, evitando

ou

restringindo a

aplicação

da

pena de prisão

ou sua execução

,

da

diversificação – como a possibilidade legal de que o processo penal seja

suspenso em certo momento e a solução do conflito alcançada de forma não

punitiva, representada na lei, pelo poder-dever do Ministério Público de propor

44

a suspensão do processo – e da descarcerização – que na lei se traduz na

tentativa de evitar a prisão cautelar –, permitiu respostas punitivas distintas,

individualizando o tratamento do condenado.

Da mesma maneira, em legislações mais recentes, como a chamada

“Lei Maria da Penha” (lei 11.340/06), que em seu art. 41 afasta a aplicação da

lei 9.099/95 a casos de violência doméstica; e a nova lei de tóxicos (lei nº

11.343/06), que apesar de não ter promovido a descriminalização do usuário

de drogas, descarcerizou a conduta, propugnando como penas para tais

infratores, em seu art. 28, a advertência sobre os efeitos das drogas; a

prestação de serviços à comunidade e a medida educativa de comparecimento

a programa ou curso educativo, o que se faz presente é o reconhecimento da

necessidade de respostas penais adequadas ao delito cometido e à espécie de

delinqüente.

A terceira finalidade enxergada por Von Liszt pode ser apresentada

como a teoria da prevenção especial negativa, qual seja, a de tornar inócuo o

delinqüente que é incorrígível ou que não precisa de ressocialização, mas

cometeu um ato criminoso de grandes proporções, como um crime passional.

La inocuización tendría carácter temporal cuando con la pena se procura apartar al autor durante un determinado periodo de la vida social (la prisión cumpliría así la funcíon de centro de “custodia” del reo) o de la fuente de peligro que lo há llevado al delito (privación del permiso de conducir durante cierto tiempo al conductor ebrio). La inocuización es definitiva cuando a través de la pena se destruye a la persona del autor total o parcialmente (v. gr. La pena de muerte o a le que se refiere el lema “contra violáción castración”) o se le segrega del grupo social de forma prácticamente indefinida (pena privativa de libertad de muy larga duración o cadena perpetua). (ZUGALDÍA ESPINAR, 2004, p. 55)

45

A vertente negativa da função de prevenção especial foi defendida pela

escola positivista, que tem como principais representantes Cesare Lombroso,

pai da biologia criminal; Raffaele Garofalo, responsável pela roupagem jurídica

do ideário positivista; e Enrico Ferri, que enfatizou aspectos sociais.

Para

Lombroso,

o

crime

era

considerado

um

fenômeno

biológico

advindo da involução de certos indivíduos que se degeneram adquirindo assim

características patológicas específicas. Como aduz ZAFFARONI (2004, p.

283), “O crime era a manifestação de uma inferioridade, que nem sempre podia

ser corrigida (em tal caso impunha-se eliminar ou segregar definitivamente o

portador).”

Assim, a função de defesa social por meio da pena esposada pelo

positivismo até aceitava a idéia de correção e adaptação, principalmente em

Garofalo – ainda que uma tal idéia fosse contraditória em relação à noção do

criminoso nato – mas chama a atenção mesmo pelo fato de postular a

neutralização dos incorrigíveis, trabalhando no limite com a possibilidade de

uma

sanção

neutralizadora

ser

aplicada

antes

do

delito,

por

meio

da

identificação

dos

caracteres

físicos

que

demarcariam

o

criminoso

e

independentemente da noção de culpabilidade, pautando a responsabilidade

penal no conceito de periculosidade. Dessa maneira, neutraliza-se não porque

houve delito ou para impedir o mesmo, mas para defender a sociedade, sem

limitar tal defesa à gravidade da infração, à capacidade mental do infrator, ao

seu livre arbítrio ou ao fim de correção.

46

A prevenção especial negativa de neutralização do criminoso, baseada na premissa de que a privação de liberdade do condenado produz segurança social, parece óbvia: a chamada incapacitação seletiva de indivíduos considerados perigosos constitui efeito evidente da execução da pena, porque impede a prática de crimes fora dos limites da prisão – e, assim, a neutralização do condenado seria uma das funções manifestas ou declaradas cumpridas pela pena criminal. (SANTOS, 2005, p 7-8)

Ao analisar a prevenção especial como garantia das relações sociais,

em relação à sua vertente negativa, o próprio SANTOS (2005, p. 24) apresenta

na mesma diversos aspectos contraditórios, como o fato de que a privação da

liberdade produz maior reincidência, estigmatiza o condenado e desintegra sua

vida social; além disso, as repetidas crises ocorridas a partir do sistema

penitenciário do Estado de São Paulo no ano de 2006 fazem prova contrária ao

fato de que a incapacitação seletiva de indivíduos considerados perigosos

impede a prática de delitos fora dos limites da prisão.

Somado a isso, existem outros dados que permitem a afirmação da

inadequação prática do uso da pena, em especial a privativa de liberdade, pois

“Não se pode ignorar a dificuldade de fazer sociais aos que, de forma simplista,

chamamos de anti-sociais, se se os dissocia da comunidade livre e ao mesmo

tempo se os associa a outros anti-sociais” (BITENCOURT, 2001, p. 154-155)

Em realidade, a prisão tem sido apontada como fator criminógeno,

estimulada pelas precárias condições materiais; pela prisionização – efeito

psicológico através do qual o detido, ao invés de se ressocializar, se adapta ao

meio, ao regime e à rotina da prisão; pela segregação do meio social, que

constrói nociva subcultura carcerária, o que parece sugerir tanto um defeito da

47

prisão como pena, quanto da própria idéia de que a pena seja adequada para

ressocializar, além de se apresentar como um incentivo a outras alternativas a

esta forma de punição. “[

]

la fijación de uma meta preventivoespecial se torna

sin sentido em el caso de carência constante de éxito, aunque se la considere

correcta teoricamente”.(ROXIN, 1997, p. 89)

ROXIN (1993, p. 21) resume as críticas à referida corrente da seguinte

forma: a teoria da prevenção especial não consegue gerar um fundamento para

o direito penal, pois não delimita seus pressupostos e conseqüências; não

proporciona

um

limite

para

a

pena,

abrindo

margem

para

penas

indeterminadas, condicionadas à ressocialização do indivíduo; não explica a

punibilidade de crimes sem perigo de repetição e, ainda, porque a idéia de

adaptação social coativa não pode se legitimar por si própria, exigindo

fundamento que legitime o fato de que a vontade da maioria da população

poderá obrigar a da minoria a comportamentos diversos daqueles por ela

pretendidos.

Um

segundo

ramo

de

teorias

que

enxergam

a

pena

como

um

instrumento de prevenção do delito se pauta nos efeitos que a aplicação da

mesma surtirá na sociedade e não no condenado. Aqui, começa a aproximar-

se a pesquisa de seu tema central.

Na vertente negativa, a função preventiva geral da pena é a de intimidar

a generalidade das pessoas, para que os indivíduos em geral, sabendo da

possibilidade da aplicação de uma pena diante de determinada conduta

48

humana, deixem de cometê-la. A pena seria aplicada para atuar como uma

força contrária ao desejo criminoso, representando um mal que superaria o

desconforto de deixar de realizar uma conduta criminosa desejada. É a teoria

da coação psicológica de Feuerbach:

I) El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. II) El objetivo de su aplicación es el de dar fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca (seria ineficaz). (FEUERBACH, 1989, p. 61)

Segundo ZAFFARONI (1989, p. 18), o pensamento de Feuerbach se

encontra entre a crítica filósófica iluminista e o positivismo jurídico, reunindo

esses aspectos em uma visão de direito penal regida por um forte sentido

antropológico, que o afasta do kantismo puro e o posiciona como defensor do

direito penal liberal. “Pese a su posición codificadora, no cayó víctima del

positivismo jurídico, sino que siempre trató de hallar un equilibrio vinculante

entre la filosofía y el derecho positivo, dándole incluso a la primera la jerarquía

de fuente del segundo”.

Tal preocupação antropológica se manifestou desde o começo de sua

atividade intelectual. Feuerbach defende que o estado de natureza não tem

outro valor que o de ser um instrumento explicativo, criticando o próprio

conceito de estado de natureza por entender que indicaria um estado bucólico,

que não é moral nem imoral, que é inocente, mas não humano. “A razão quer

liberdade”, diz e não “natureza”, o homem deve dominar a natureza e não o

contrário. ZAFFARONI (1989, p. 19) demonstra que desta liberdade, requerida

49

pela razão, Feuerbach extraiu seu conceito de direito entendido como “ uma

liberdade sancionada pela razão, como condição para alcançar os mais altos

fins”. Assim, o jurista alemão não falava apenas em “Direito”, mas sim em

“direitos”, no plural. Ainda segundo ZAFFARONI (1989, p. 19), para Feuerbach,

os direitos deviam ser entendidos em sentido subjetivo, não sendo derivados

do dever de respeitá-los, e sim como anteriores a esse dever e reconhecíveis

por meio da razão. Dessa maneira, o principal aporte feuerbachiano foi uma

derivação crítica dos direitos do homem, distinta, precedente e independente

da kantiana.

Para

aprofundar

o

entendimento

do

pensamento

de

Feuerbach,

ZAFFARONI (1989, p. 20) o compara com Kant. Assim, aduz que para este

último o direito se reconhece pelo dever, pois a cada direito corresponde um

dever, e este dever é um dever de respeito que se erige em um imperativo

moral categórico. Por isso, o direito se reconhece pela lei moral, pois sua

violação – que consiste na utilização do outro como meio –

é a violação de um

preceito ético. Assim, como vimos em Kant, a pena não é outra coisa senão a

retribuição e a legítima defesa não pode ser reconhecida como justificação. Já

Feuerbach inverte o problema kantiano, entendendo que os direitos deviam ser

buscados na razão prática de seus titulares e não na do obrigado. Se os

direitos se reconhecem pela razão prática, mas, ao mesmo tempo, não se

derivam da moral, isso significa que a razão prática não só cumpre a função de

impor deveres, senão também a de permitir reconhecer direitos. Esta segunda

função, desconhecida em Kant, foi nomeada de razão prática jurídica. Desta

50

forma, Feuerbach funda os direitos de modo totalmente separado da moral,

revelando-se liberal e democrático. O Estado em Feuerbach é só um meio de

garantir direitos, enquanto que para Kant só poderiam existir direitos dentro do

Estado, derivados da garantia do cumprimento do dever de respeito ao homem

como fim em si mesmo. Enquanto segundo Feuerbach o Estado tutela direitos;

segundo Kant, cria a condição jurídica. O Estado feuerbachiano é inútil e

desprezível quando não garante os direitos; já o Estado kantiano deve ser

respeitado, mesmo quando não os garanta, porque só dentro dele podem ter

lugar os direitos.

Sendo

assim,

ZAFFARONI

(1989,

p.

21)

aponta

claramente

que

Feuerbach opera com uma concepção antropológica diferente da kantiana. Se

em Kant a diferença entre moral e direito é meramente formal, já que a ordem

jurídica seria um comportamento moral com indiferença de motivação; em

Feuerbach a diferença passa a ser uma questão de conteúdo. Se os direitos

são derivados da razão prática independente da moral, não podem ser

concebidos como permissões morais, porque também devem abarcar o direito

ao comportamento imoral e tampouco podem ser deduzidos do dever de não

interferir nos comportamentos morais alheios, porque trata de não interferir nos

direitos subjetivos alheios.

Uma semelhante visão do ser humano, que busca no “ser” e não no

“dever

ser”

responder

quais

são

as

possibilidades

da

existência,

afeta

diretamente sua criação da teoria da pena.

Assim, para FEUERBACH (1989,

51

p. 125) “Toda pena tiene como objetivo principal y necesario el de apartar a

todos del crimen mediante su amenaza”, ainda que possam ser aceitos

objetivos paralelos para a pena, como a segurança do Estado frente aos

apenados e o melhoramento jurídico do mesmo. Por oposição, fora do objeto e

do fundamento jurídico da pena estão a prevenção contra futuros desvios de

uma pessoa em particular, porque não haveria fundamento jurídico para uma

antecipação de tal ordem; a retribuição moral, porque esta pertence ao mundo

ético e não é fisicamente possível; nenhum outro tipo de sofrimento mediato

para o malfeitor, porque este direito não existe para o Estado; e nenhum

melhoramento moral, porque este poderia ser o objetivo da expiação, mas

nunca da pena.

O cerne da prevenção geral negativa em Feuerbach é que todas as

condutas criminosas seriam causadas pela sensualidade, na medida que seria

a concupiscência do homem o que o impulsionaria, por prazer, a cometer a

ação proibida. “Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que

cada uno sepa que a su hecho há de seguir, ineludiblemente, un mal que será

mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho.”

(FEUERBACH, 1989, p. 60) É claro que a validade dessa formulação depende

da criação de uma convicção na sociedade de que ao fato criminoso seguirá

como conseqüência a aplicação da pena.

Outro grande defensor da prevenção geral negativa foi Bentham. Senão,

vejamos:

52

O modo geral de prevenir os crimes é declarar a pena que lhe corresponde, e fazê-la executar, o que, na acepção geral e verdadeira serve de exemplo. O castigo em que o réu padece é um painel em que todo homem pode ver o retrato do lhe teria acontecido, se infelizmente incorresse no mesmo crime. (BENTHAM, 2002, p. 23)

Assim, o fim da pena para Bentham é o de que ela se transforme em um

escudo à repetição das condutas proibidas pelo restante da sociedade, “não

como um ato de raiva ou de vingança contra um criminoso ou desgraçado, que

se rende a uma inclinação funesta, mas como um sacrifício indispensável para

a salvação de todos.” (BENTHAM, 2002, p. 24)

Bentham também empreende uma análise sobre os efeitos que devem

ser perseguidos no condenado em específico. Assim, menciona a possibilidade

de inabilitação do condenado, tirando-lhe o poder físico de fazer o mal; a

reforma

do

delinquente,

fazendo-lhe

esfriar

o

desejo

criminoso

;

e

o

acanhamento para cometer o crime por medo da lei.

Portanto, Bentham, assim como Feuerbach, defende que o homem faz

um cálculo relativo ao prazer do delito em contraposição com o mal da pena e

que a idéia de uma reação estatal desagradável ao delito produz um abalo no

seu espírito capaz de afastar o prazer de delinqüir. “Se o valor total da pena lhe

parece maior, se pesa mais do que o valor total do prazer, é natural que a força

que o afasta do crime venha por fim vencer, e que não tenha lugar o desatino

que formavas no seu pensamento.” (BENTHAM, 2002, p. 23)

ROXIN (1997, p. 92) apresenta como vantagens da prevenção geral

negativa o fato de que ela justifica a aplicação da pena mesmo em delitos sem

53

risco de repetição, pela necessidade de reforçar o valor atingido pela quebra da

norma; e a sua tendência a exigir do direito penal conceitos taxativos, já que o

cidadão só pode se motivar a se distanciar de determinada conduta se a

conhece como proibida.

Todavia, também para esta corrente, permanece por esclarecer o âmbito

daquilo

que

deve

ser

criminalmente

punível,

além

disso,

incentiva-se

a

lastimável tendência de que quanto mais duras forem as penas, maior será sua

intimidação, trazendo sempre, especialmente a prevenção geral negativa, o

perigo de ser convertida em terror estatal.

Cuando la falta de enérgica reacción social frente al delito estuviese em contradicción com la opinón de la ley, ésta, para afirmarse, exasperaría su rigor, lo cual aumentaría más la distancia entre la voluntad de la sociedad – expresando por su leve reacción – y la del legislador, que utilizaría la pena en contra de las convicciones de la sociedad. (MIR PUIG, 2003, p. 54)

O supracitado autor exemplifica esse pernicioso efeito fazendo menção

ao crime de aborto. Assim, a pena desse delito, cuja cifra oculta – diferença

dos delitos ocorridos na prática para aqueles levados ao conhecimento do

Estado –

é altíssima, deveria ser elevada até que a ameaça de pena fosse tal

que funcionasse como uma contramotivação e uma forma de fazer fixar no

pensamento da coletividade a proibição da conduta, o que seria inadmissível

como fundamentação para o aumento de pena. Entretanto, MIR PUIG (2003, p.

55) conclui sobre a prevenção geral negativa que “Respetados los límites

necesarios, me parece difícil negar que la pena se justifica por la necesidad de

prevenir los delitos apelando, antes que nada, a la coacción psicológica.”

54

Quanto à crítica de que o crescente aumento da criminalidade faz prova

contrária à tese de prevenção geral, ROXIN (1997, p. 92.) aduz que: “su

efectividad se muestra en el hecho de que, con independencia de toda

criminalidad, la mayoría de la población se comporta de acuerdo com el

Derecho”, mesmo que não seja possível determinar cientificamente até que

ponto tal fato possa ser atribuível a qualquer função da pena. Existe ainda a

dificuldade de justificação do castigo a ser infringido a determinado ser humano

não

com

base

em

sua

própria

conduta,

comportamentos de terceiros.

mas

em

consideração

aos

Com efeito, a principal crítica voltada para a pena como instrumento de

prevenção é aquela já referida no tópico anterior, feita pelos teóricos da teoria

absoluta, em especial Kant e Hegel, no sentido de que utilizar o homem como

meio para alcançar o fim de prevenir delitos na sociedade seria transformá-lo

em objeto, ferindo a dignidade da pessoa humana. Como coloca DIAS (1999,

p.

98) “[

]

seria precisamente o seu caráter relativo que se ergueria como

violação irremissível do absoluto da dignidade pessoal”. O mesmo autor rebate

tal crítica de maneira irrepreensível.

Houvesse razão na crítica e teria então de se concluir pela ilegitimidade total de todos os instrumentos destinados a atuar no campo social e a realizar finalidades socialmente úteis – desde que a atuação de tais instrumentos pudesse pôr em causa direitos, liberdades e garantias da pessoa. A verdade é antes que, para o funcionamento da sociedade, cada pessoa tem de prescindir – embora só na medida indispensável – de direitos que lhe assistem e lhe terão sido conferidos em nome de sua iminente dignidade. A questão da preservação da dignidade da pessoa humana é por isso, em definitivo, estranha à questão das finalidades da pena e deve ser resolvida independentemente dela. (DIAS, 1999, p. 98)

55

Em continuação à análise sobre a crítica do aspecto preventivo da pena,

o supracitado autor ainda ressalta que a questão relativa à pena que diz

respeito à dignidade da pessoa humana é a questão de sua aplicação, isto é,

definida e declarada a função da pena, a sua aplicação é que deve respeitar o

limite indevassável da dignidade da pessoa humana, questão esta muito mais

afeita à discussão do princípio da culpabilidade e não das finalidades da pena.

Acresce-se, ainda, que o respeito à dignidade da pessoa humana, no

ordenamento

jurídico penal pátrio, é

indevassável e

está definido

como

cláusula pétrea na Magna Carta de 1988, em diversos incisos do art. 5º, como

sendo o limite mínimo a que está subordinada toda e qualquer legislação,

assim, toda lei que violar a dignidade da pessoa humana, como dado inerente

ao homem enquanto ser, deve ser reputada inconstitucional.

Podem ser citados como exemplos o inciso III, que define que ninguém

será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante; e o inciso

XLV, que traz o princípio da pessoalidade da pena, que preleciona que só o

autor da infração penal pode ser abarcado pela punição, vedando-se a

extensão dos efeitos da pena à sua família e a punição por fato alheio. Tal

princípio é também chamado de princípio da transcendência mínima da pena,

ressaltando o fato de que não é possível a uma sanção penal não ultrapassar a

figura do autor, pois afeta sua família, suas relações profissionais, etc, mas

deve ser a mínima possível tal transcendência.

56

Além desses, cita-se também o princípio da humanidade (incisos L,

XLVII, XLIX, entre outros) que, de maneira mais genérica, visa ao respeito das

condições de dignidade humana quando da criação, aplicação ou execução da

pena, tanto vedando penas cruéis, como a pena de morte, a pena perpétua,

quanto chamando atenção para a necessidade de reformulação do sistema

penitenciário.

Desta maneira, seja qual for o fim determinado à pena, tais princípios,

entre outros, norteados pelo princípio da dignidade da pessoa humana terão

sempre que ser respeitados. Ressalva-se que o tema da função da pena em

cotejo com os diretos fundamentais da pessoa humana será retomado mais à

frente.

O último aspecto a ser analisado no que diz respeito à prevenção do

delito – a prevenção geral positiva –

será analisado no capítulo a seguir.

constitui o tema central deste trabalho e

57

2 - A Função de Prevenção Geral Positiva da Pena.

2.1 - A Prevenção Geral Positiva da Pena.

Após traçado o panorama das teorias da pena, desde as preventivas

especiais, em seus aspectos positivos e negativos, até a teoria da prevenção

geral negativa, cumpre delimitar o objeto primevo desta investigação científica.

Assim

sendo,

o

presente

capítulo

busca

empreender

uma

investigação

científica acerca da prevenção geral positiva da pena. Nesse intuito, começa

apresentando um histórico da teoria, que remete seu fundamento à Durkheim,

em seguida expõe as características dessa função da pena, de forma a

estabelecer

um

conceito

genérico

para

a

mesma.

Dessa

tentativa

de

conceituação, surgem duas concepções para a teoria, que serão apresentadas

e

criticadas

separadamente.

Por

fim,

o

presente

capítulo

se

ocupa

de

apresentar a prevenção geral positiva da maneira como a mesma se insere na

teoria da pena na visão de três de seus principais defensores, a saber, Günther

Jakobs, Claus Roxin e Winfried Hassemer.

No âmbito das teorias que só admitem o mal da pena porque dele

depende uma determinada finalidade encontram-se, como vimos, as teorias

relativas. Tais teorias podem ser entendidas como conseqüêncialistas, pois se

preocupam com as decorrências, boas ou más, que determinada ação produz.

58

Assim, as más conseqüências do delito são sombreadas pelas positivas que

poderão advir da pena e o mal que a execução da pena inflige ao condenado

se justifica por um bem maior voltado para o mesmo ou para a sociedade.

A análise da teoria da prevenção geral positiva coloca no centro da

discussão acerca da fundamentação da pena o fato de que a resposta estatal

ao delito deve cumprir a

função de reafirmar os valores de uma dada

sociedade. Pune-se não porque houve pecado, nem para que este não ocorra

ou não se repita, mas sim para reforçar em cada sujeito, e, portanto, na

sociedade, o respeito aos bens jurídicos que são por ela protegidos. Desta

maneira, ao mal da provocação da morte, por exemplo, deve ser seguido,

como conseqüência, a aplicação da pena para que se reforce o valor da vida e

a vigência da norma que a protege, e assim sucessivamente, em relação aos

demais bens jurídicos.

Cabe ressaltar que a pergunta “porque punir?” permite entendimentos

diversos. O primeiro pode ser atrelado à explicação da pena – porque existe a

sanção penal? – e o segundo está ligado a sua justificação – porque deve

existir a sanção penal?. É o que, numa caracterização distinta, MIR PUIG

(2006, p. 53) apresenta como os três possíveis enfoques do problema da

função da pena, quais sejam o sociológico – função que cumpre de maneira

efetiva a pena em dada sociedade; o dogmático – função atribuída à sanção no

direito penal vigente; e o filosófico jurídico – análise de qual “deve ser” a

referida função. Claro está que a análise das teorias da função da pena, e da

59

finalidade de prevenção geral positiva em particular, se direciona a responder a

segunda pergunta ou ao terceiro enfoque proposto por Mir Puig.

De maneira geral, o aspecto positivo da função de prevenção geral da

pena pode ser conceituado como aquele que enxerga na pena a finalidade de

conservar e reforçar na sociedade a vigência da norma, reafirmando também

os valores protegidos pela mesma.

Tal

concepção

de

função

da

pena

tem

sido

objeto

de

debates

doutrinários nos últimos anos, sendo uma aquisição bastante recente do

mundo jurídico. É a partir da década de setenta do século XX que se reelabora

a nova roupagem da função de prevenção geral, de forma que a principal

finalidade da pena seja a de reforçar a consciência jurídica da população.

A maior parte da doutrina atribui ao sociólogo Émile Durkheim o

fundamento da teoria preventiva geral positiva no sentido de difundir na

sociedade valores, exercitando a fidelidade ao direito e, conseqüentemente

promovendo a integração social. É o que defende QUEIROZ (2001, p. 40)

nomeando as teorias da prevenção geral positivas de reelaborações.

DURKHEIM (1999, p. 39) entendia o delito como um fato social, um ato

que

ofendia

certos

sentimentos

coletivos

pela

quebra

do

vínculo

de

solidariedade social, sendo, por essa razão, reprovado. Desta maneira, era a

sociedade – entendida como uma personalidade moral que está acima das

personalidades

individuais

que

terminava

por

qualificar

os

atos

como

criminosos ou não de acordo com a consciência coletiva dominante. Tal

60

consciência coletiva era definida como o conjunto de crenças e sentimentos

comuns à média dos membros de uma dada sociedade, de forma que a esse

conjunto poderia ser assinalada uma vida própria, distinta daquela formada

pelas consciências de cada indivíduo.

] [

ser criminoso, mas que é criminoso porque ofende a consciência comum. Não o reprovamos por ser um crime, mas é um crime porque

o reprovamos. (DURKHEIM 1999, p. 52).

não se deve dizer que um ato ofenda a consciência comum por

Como ressalta PASTANA (2003, p. 23), o pensamento de Durkheim foi

marcante pela tese de normalidade e funcionalidade do crime, sendo, o

controle social, voltado mais para as pessoas honestas do que para os

criminosos, já que nesses últimos o sentimento de solidariedade social já

estaria enfraquecido. Dessa maneira, a pena serviria para manter nos cidadãos

acesos e intensos os sentimentos de solidariedade social que impedem a

quebra total dos liames sociais e a busca da justiça pelas próprias mãos.

Sendo

assim,

Durkheim

assinala

à

pena,

no

máximo,

um

efeito

secundário de correção do culpado ou de seus possíveis imitadores, apontando

na integração social sua real finalidade.

Sua verdadeira função [da pena] é manter intacta a coesão social, mantendo toda a vitalidade da consciência comum. Negada de maneira tão categórica [pelo delito], esta perderia necessariamente parte de sua energia, se uma reação emocional da comunidade não viesse compensar essa perda, e daí resultaria um relaxamento da solidariedade social. (DURKHEIM, 1999, p. 81).

Segundo esta visão, a pena não é executada para retribuir a dor ao

agente, mas apesar de atribuir dor ao agente, porque deste processo depende

a validação dos sentimentos coletivos que mantém a sociedade unida, sendo

61

este o seu aspecto positivo. Assim, defender a ordem comunitária como um

bem jurídico não pressupõe uma sociedade unitária, ignorando a existência de

um pluralismo jurídico, mas sim aceita que exista uma consciência coletiva una

no seio do Estado, ainda que muito distintas sejam as consciências individuais.

QUEIROZ (2001, p. 40) ainda vislumbra uma noção de função de

prevenção geral positiva da pena em outros autores como Ferri, que entendia o

reforço da consciência dos cidadãos entre o lícito e o ilícito como um efeito

secundário da pena; e Carrara, que também teria tido uma preocupação em

fundamentar a pena de maneira positiva.

Na esteira desse argumento segundo o qual já seria possível vislumbrar

a versão positiva da prevenção geral em autores clássicos, interessante se

mostra a apresentação da visão de Carrara. CARRARA (2002, p. 78) constrói

sua noção de finalidade da pena da seguinte maneira: em primeiro lugar,

defende que o fim primordial da pena é o restabelecimento da ordem externa

da sociedade, sendo conseqüências acessórias a justiça, a vingança, o

ressarcimento do dano, a intimidação da sociedade, a expiação do delinqüente

e sua correção. Em segundo lugar, a idéia de repressão aparece fortemente

vinculada à idéia de pena, assim, reprime-se o delinqüente para que não repita

o fato delituoso, mas o principal efeito da pena se revela nos outros e não no

culpado, de tal maneira que a pena reprime os mal inclinados a não imitarem

os desvios, reprime nos ofendidos uma reação vingativa e, sobretudo, reprime

nos

honestos

o

receio

e

a

desconfiança

na

autoridade

do

direito.

Em

conclusão, o fim da pena seria, então, positivo, já que se atrela à manutenção

62

da tranqüilidade na sociedade, de seu bem estar social.

Todavia, encontram-se na doutrina a construção de históricos diversos

para a prevenção geral positiva. Assim, MOCCIA (2003, P. 55) atribui a

primeira formulação da teoria ao penalista norueguês Johannes Andenaes por

volta

de

1950.

FERRAJOLI

(2002,

p.

222)

identifica

como

seus

antecessores as doutrinas “denunciatórias” da pena de James F. Stephen e

Lord Devlin, a doutrina “realista” de Gabriel Tarde e o supra-referido Émile

Durkheim. Assim, segundo o autor italiano, para Stephen, a cominação da

pena seria uma forma de ratificação da indignação moral suscitada pelo

cometimento da ofensa, um juízo definitivo desse sentimento moral, que de

outra forma seria apenas transitório. De maneira semelhante, Devlin defendia

que a pena não tem por finalidade a dissuasão, mas sim a denúncia vibrante

do delito com a qual não se conforma a sociedade. Por fim, FERRAJOLI (2002,

p. 222) atribui a Tarde a fundação do utilitarismo baseado exatamente na

valorização social da indignação e do ódio provocados pelo delito e satisfeitos

com a aplicação da pena.

Porém, mais do que a confirmação da indignação moral ou a denúncia

do delito, a prevenção geral positiva enxerga na pena a finalidade de reforço de

valores e da ordem jurídica como um

todo, o que parece, portanto, se

distanciar das proposições supra-analisadas e está diretamente relacionado

mesmo com a construção de Durkheim.

Certo é que a teoria da prevenção geral positiva tem como principal

objetivo da pena o de reestabilizar as expectativas dos membros da sociedade

63

no que diz respeito ao comportamento que excede o âmbito do próprio autor. A

aplicação da pena se dá para que o comportamento criminoso não afaste do

seio da sociedade a expectativa de que as pessoas devem respeitar o

ordenamento jurídico. Desta feita, busca-se a prevenção do delito e, portanto, a

redução da criminalidade com a aplicação da pena que demonstra à sociedade

que a norma desrespeitada pela conduta delitiva permanece válida, enquanto

que a impunidade apareceria como um atestado de falta de validade normativa.

Podem ser ressaltadas três finalidades distintas da prevenção geral

positiva. A primeira delas implementa um efeito educativo da pena, isto se dá

através do exercício de fidelidade ao direito originado pela atividade da justiça

penal; a segunda finalidade é a produção de confiança no direito, que surge

para o cidadão através da aplicação da norma; e a terceira seria a criação do

efeito de pacificação social, já que a aplicação da pena soluciona o conflito da

sociedade com o autor. (ROXIN, 1997, p. 92.)

A prevenção geral positiva pode ser descrita, no âmbito das teorias da

pena, como única função da sanção criminal, substituindo as finalidades de

intimidação, correção, neutralização e retribuição; ou acompanhada de outras

funções, formando as chamadas teorias unificadoras da pena. No primeiro

aspecto,

a

prevenção

geral

positiva

é

defendida

de

maneira

absoluta,

concebida, segundo SANTOS (2005, p. 11) como uma teoria totalizadora da

pena criminal, cuja legitimação consiste no objetivo exclusivo de afirmação de

validade da norma, assim, a pena deve ser aplicada com a função única de

64

garantir ao meio social que a norma está vigente, sem limites relacionados ao

conceito de bem jurídico. No segundo aspecto, a prevenção geral positiva é

apresentada de forma atrelada à outras finalidades, notadamente, às de

prevenção geral negativa e de prevenção especial positiva.

Assim, verificam-se duas vias, conforme DIAS (1999, p. 100), a primeira,

que reduz a função da pena à sua expressão simbólica no sentido de confirmar

a validade das normas jurídicas de dado ordenamento – posição encontrada

em Jakobs; e a segunda, de reacentuação da função do direito penal como

tutela subsidiária de bens jurídicos, finalidade esta que não poderia deixar de

transparecer na legitimação da pena, que é o instrumento do direito penal por

excelência – concepção defendida por Roxin e Hassemer.

A partir de MIR PUIG (2006, p. 56) estas duas vertentes têm sido

classificadas

da

seguinte

maneira:

a

primeira

pode

ser

chamada

de

fundamentadora, tendo em vista o fato de que seus argumentos permitem

fundamentar a ampliação do poder punitivo estatal. Sua origem mais imediata

poderia ser encontrada em Welzel, e seu principal defensor na atualidade seria

Jakobs. Já a segunda vertente que aparece na prevenção geral positiva, em

classificação adotada também por outros autores como FALCÓN Y TELLA

(2005, p. 185), é a limitadora. Hassemer e Roxin são apontados os como

defensores dessa tendência de lidar com o fim da pena no sentido de limitar o

jus puniendi.

Para os fins desta pesquisa, apesar de concordarmos com a premissa

de que existem duas vertentes na prevenção geral positiva, preferiremos não

65

utilizar tal classificação. Isto se dá porque nomear uma vertente da teoria de

fundamentadora e outra de limitadora permite sugerir o equívoco de que a

função de uma das vertentes não seria fundamentar a pena. O que ocorre é

que estamos diante de dois pensamentos que buscam fundamentar o “dever

ser” da pena e uma das principais diferenças entre essas visões reside em um

fato exterior a essas construções teóricas, qual seja, o de que as construções

de Roxin e Hassemer se fazem acompanhar da teoria do bem jurídico, da

crença no direito penal como ultima ratio, e do princípio da culpabilidade,

enquanto isso não ocorre para Jakobs. Tais concepções – bastante distintas,

ainda que agrupadas no mesmo aspecto da teoria da prevenção geral – serão

esmiuçadas mais adiante, nas descrições da prevenção geral positiva dentro

da teoria da pena em Jakobs, Roxin e Hassemer.

A apresentação da prevenção geral positiva de maneira separada,

partindo do funcionalismo sistêmico de Jakobs ou do teleológico-racional de

Roxin, ainda não é bastante clara na doutrina. ZUGALDÍA ESPINAR (2004, p.

58), por exemplo, ao apresentar tal teoria em manual de direito penal por ele

dirigido, ressalva que a mesma parte de dois pontos de vista distintos, mas

descreve particularmente o pensamento de Jakobs. Entretanto, essa distinção

é essencial tanto para a compreensão da teoria, como para um juízo crítico da

mesma.

De uma maneira geral, a prevenção geral positiva da pena entende que

a sanção tem a função de proteger as normas da afronta realizada pelo

delinqüente no caso concreto, já que o cometimento do delito ataca as normas

66

de comportamentos que têm por finalidade proteger esses bens. Para alcançar

tal formulação em relação às demais teorias da pena, parte-se do argumento

de que os instrumentos gravosos do direito penal não podem encontrar

fundamento na mera intimidação, mas sim no seu potencial influenciador de

outras instâncias de controle social. Uma tal influência se dá com a aplicação

das normas do direito penal e pressupõe que sejam coincidentes as finalidades

do sistema penal e dos demais sistemas de controle social. Além disso, a

prevenção geral positiva escapa à crítica da prevenção geral negativa de sua

tendência ao direito penal do terror, com penas cada vez mais severas a fim de

que seja aumentado seu efeito intimidatório. Isto ocorre porque o que produz a

estabilidade das normas e seus valores é a crença de que as mesmas existem

para melhorar a convivência entre os cidadãos e este convencimento pode ser

abalado tanto com a previsão de um direito penal muito “frouxo”, que permitiria

a escalada da violência nas demais instâncias de controle; quanto com um

direito penal demasiadamente severo, que passa a se arvorar em problema ao

invés de solução. Sendo assim, a teoria da prevenção positiva encontra em sua

própria formulação limites para sua aplicação para além dos quais seu efeito

estabilizador das normas sociais se perderia. (HASSEMER e MUÑOZ CONDE,

2001, p. 327).

Outro aspecto determinante para a criação da teoria reside no fato de

que a finalidade objetivada pela prevenção geral positiva passa ao largo dos

entraves

empíricos

que

podiam

ser

vislumbrados

nas

demais

teorias

preventivas, quais sejam, a dificuldade de comprovar a coação psicológica, na

67

prevenção geral negativa; e a falência prática do objetivo de ressocialização

mediante o cumprimento de pena, na prevenção especial positiva. Assim, uma

das vantagens na adoção da teoria seria que a ratificação da norma violada por

meio da imposição da pena é um fim empiricamente comprovável, para alguns,

ou que não necessita de comprovação, para outros.

A teoria da prevenção geral positiva da pena tem sido, como vimos,

objeto de discussão doutrinária. Nesse sentido, DIAS (1999, p. 102) faz uma

análise bastante positiva desta vertente da prevenção geral, colocando-a como

um

entendimento

racional

e

político-criminalmente

fundado,

desde

que

vinculado à idéia de proteção subsidiária dos bens jurídicos, que poderia

solucionar complexas questões dogmáticas, no que se coloca alinhado com a

segunda concepção da teoria da pena que será analisada adiante, qual seja,

aquela defendia por Roxin e Hassemer. Entende também que o critério,

diferentemente de sua versão negativa, permite que se encontre a medida da

pena

adequada

e

justa

segundo

a

necessidade

de

reforçar

os

valores

quebrados pelo delito, mas respeitando o limite inviolável da culpabilidade. Dias

enfatiza que o Estado só tem permissão de interferir da vida dos cidadãos

através da norma, porque o mesmo existe para garantir a convivência entre

seus membros. Disto decorre que a finalidade da pena só pode ser a da tutela

subsidiária dos bens jurídico-penais no caso concreto. Tal tutela é operada

para o futuro, “[

]

com um significado prospectivo, corretamente traduzido pela

necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na

68

sua finalidade primordial é o restabelecimento da paz jurídica comunitária.

Ao analisar o surgimento da prevenção geral positiva como teoria

justificadora da pena, ZUGALDÍA ESPINAR (2004, p. 60) põe em relevo o fato

de que a teoria da prevenção geral positiva relativiza o efeito intimidatório da

pena e evita falsos otimismos em relação à execução penal, o que também

fomenta uma discussão mais ampla sobre outras alternativas de controle

social.

O jurista espanhol ressalta também que tal reforço da norma não pode

ser confundido com uma manifestação de um direito penal simbólico, que é, na

verdade, a degradação do direito penal por si só. Sendo assim, considera que

a contraposição que, segundo tal autor, pode ser encontrada como uma crítica

à prevenção geral positiva em Bacigalupo Zapater, no sentido de que as teorias

preventivas clássicas são teorias instrumentais da pena (sua função é evitar a

realização de comportamentos delitivos) enquanto a teoria da prevenção geral

positiva seria uma “teoria simbólica” da pena (sua função é meramente

transmitir

à

sociedade

certos

mensagens

valorativas)

seria

uma

falsa

dicotomia.

] [

de la prevención general positiva no renuncia totalmente al logro de fines preventivos (simplemente los relativiza) y que la función simbólica de la pena es inevitable y propia de todas las teorías de la pena que reconozcan en la norma penal un aspecto de valoración- integración y otro de determinación- con incidencia en la conciencia y en el comportamiento de sus destinatarios. (ZUGALDIA ESPINAR, 2004, p. 61)

conviene precisar -aunque se trate de una obviedad- que la teoría

Para melhor compreender a crítica e sua refutação, vejamos o conceito

69

de direito penal simbólico. ZAFFARONI (2004, p. 105) apresenta tal idéia

questionando não o fato de a pena poder ser traduzida em um símbolo de

alguma coisa – como da defesa de um valor importante para a sociedade –

mas sim a possibilidade de aplicação da pena exclusivamente com tal fim.

No entanto, quando só cumpre esta última [função simbólica], será irracional e antijurídica, porque se vale de um homem como instrumento para a sua simbolização, o usa como um meio e não como um fim em si, “coisifica” um homem, ou, por outras palavras desconhece-lhe abertamente o caráter de pessoa, com o que viola o princípio fundamental em que se assentam os Direitos Humanos (ZAFFARONI, 2004, p. 105).

Nessa

deturpada

visão

simbólica,

o

sistema

penal

passa

a

ser

apresentado como único meio possível e eficaz de obter a segurança, e ainda,

a violência e a severidade, como únicas opções para reprimir o crime, levando

a sociedade, desesperançada quanto a outros meios, a iludir-se ao satisfazer a

sua expectativa de um “controle” imediato do crime. Todavia, penas mais

severas não passam de meros símbolos aptos a ofuscar outros objetivos – a

legitimação das relações de dominação existentes, a incapacidade de uma

resposta eficaz ao problema – pois a aplicação da pena, ou sua mera ameaça

sem uma análise da referida eficácia e legitimidade – provoca, ilusoriamente,

o

sentimento de segurança, e termina por sustentar a estrutura injustamente

hierarquizada do poder social, cumprindo apenas simbolicamente a sua função

de prevenir o crime.

Em síntese, o sistema penal cumpre uma função substancialmente simbólica frente aos marginalizados ou aos próprios setores hegemônicos (contestadores e conformistas). A sustentação da estrutura do poder social através da via punitiva é fundamentalmente simbólica (ZAFFARONI, 2004, p. 76).

70

É essa lógica aliada aos efeitos colaterais do sistema penal que levam

ao discurso abolicionista, quer seja em uma vertente socialista, que busca fazer

desaparecer as desigualdades que fomentam o delito; quer seja na vertente

“verde” de Hulsman, que propõe novos meios de solução dos conflitos sociais.

Entretanto, a conclusão acertada não é a da abolição do direito penal, mas a

de sua redução como um “mal necessário”. É o que conclui o próprio Zaffaroni

no sentido de uma imprescindível implementação do princípio da intervenção

mínima nos sistemas penais.

Ante a constatação de que em toda sociedade existe o fenômeno dual 'hegemonia-marginalização', e que o sistema penal tende, geralmente, a torná-lo mais agudo, impõe-se buscar uma aplicação das soluções punitivas da maneira mais limitada possível. (ZAFFARONI, 2004, p. 78)

Desta feita, admite-se que o uso direito penal como forma de controle

social é violento e invasivo em comparação com outros meios de controle

social, mas ele se legitima perante a sociedade como a última instância de

controle. Isso significa que para a parcela ainda necessária do sistema penal, a

pena continua tendo uma necessidade de fundamentação. Todavia, atribuir à

pena a função de reforço da norma e dos valores por ela protegidos, nem

afasta,

necessariamente,

outros

aspectos

preventivos,

nem

afirma,

obrigatoriamente, na pena uma função meramente simbólica.

Em verdade, como veremos a partir da descrição e da crítica da

prevenção geral positiva inserida nas teorias da pena de seus principais

defensores que será empreendida posteriormente, a crítica que atribui à esta

função da pena o efeito meramete simbólico pode ser pertinente, dependendo

71

da concepção que se adote.

Desta maneira, a ora analisada vertente da teoria da prevenção geral

atribui à pena um valor positivo, a ser comunicado à sociedade, de que a

norma quebrada no caso particular ainda vale, de que o valor por ela protegido

ainda se mantém, e, nessa medida, possui, inegavelmente, um valor de

símbolo para a sociedade, que não pode ser confundido com a crítica do direito

penal simbólico, desde que a utilização da pena como símbolo de vigência da

norma e de proteção dos bens jurídicos por ela tutelados possua uma

finalidade clara, que é a prevenção de delitos.

Outro autor que realiza uma análise positiva da função da pena em

apreço é MOCCIA (2003, p. 55). Mais uma vez o juízo favorável em relação à

teoria está atrelado à segunda concepção que será analisada nesta pesquisa.

Assim, Moccia define a prevenção geral positiva como a variante da prevenção

geral por meio da qual se privilegia a busca de um efeito real de acolhimento

dos conteúdos preceptivos da norma penal, com a conseqüente estabilização

dos consensos em torno dos princípios do ordenamento jurídico. Para a

concretização do consenso em torno da norma, do ponto de vista da previsão

normativa, seriam exigidas normas claras, caracterizadas pela determinação e

facilmente compreensíveis, já que o consenso não poderia ser criado em

relação ao que não se compreende bem. Além disso, exige-se uma tutela

subsidiária de bens jurídicos que não possam ser protegidos com o uso dos

demais ramos do direito. Ressalta-se a necessidade do respeito a critérios de

razoabilidade

na

relação

entre

ilícito

e

sanção

prevista,

que

a

72

proporcionalidade na quantidade de pena também comunica ao cidadão o valor

do bem protegido. No que concerne à fase do juízo, o efeito de agregação de

consensos se vê favorecido por uma administração correta e eficiente da

justiça, o que significa uma pronta aplicação da sanção que respeite os direitos

da pessoa humana. O referido jurista italiano considera que esta seria a única

acepção possível de prevenção geral positiva em um Estado Democrático de

Direito e a ressalta como significativa referência no âmbito da teoria da pena.

Em conclusão, a função de prevenção geral positiva atribui à pena a

função de estabilização das expectativas sociais por meio da confirmação de

vigência da norma quebrada pelo delito. Essa fundamentação interna da teoria,

todavia, possui decorrências assaz diversas, que dependem da escolha pela

concepção absoluta dessa função ou de seu uso limitado por meio da missão

do direito penal e pelo princípio da culpabilidade.

Sendo

assim,

passaremos

ao

estudo

da

prevenção

geral

positiva

inserida na teoria da pena de seus principais defensores, que permitirá a

compreensão, e posteriormente, a crítica, das distintas concepções da teoria.

73

2.2

-

A Prevenção Geral Positiva inserida na Teoria da Pena de seus

Principais Defensores:

2.2.1 - A Visão de Günther Jakobs.

A análise da teoria da pena em Jakobs a ser apresentada a seguir

descreverá a evolução do pensamento do autor acerca do tema. Para tanto,

será necessário, inicialmente, posicionar a visão de Jakobs no marco da teoria

sistêmica de Niklas Luhmann. Em seguida, será discutida essa evolução da

teoria, que se dá sempre no marco da prevenção geral positiva como única

finalidade da pena, porém, adimitindo uma série de mudanças no conceito do

que vem a ser prevenção geral positiva até culminar na diferenciação entre

direito penal do cidadão e direito penal do inimigo, que é situada pelo autor no

âmbito da teoria da pena e, portanto, também será enfrentada.

Sendo assim, um estudo aprofundado da pena na visão de Günther

Jakobs exige a percepção de que o posicionamento do referido autor se

modificou ao longo dos anos. De uma maneira geral, a teoria da prevenção

geral positiva é uma nova tentativa de fundamentação da pena que busca

proteger o sistema penal, mantendo legítima a sua atuação diante da crise de

legitimação em que se encontravam as demais teorias da pena, quer seja

tendo

em

vista

aspectos

empíricos,

como

a

falência

da

finalidade

de

ressocialização

defendida

pela

prevenção

especial

positiva;

quer

seja

74

dogmáticos, como a falta de um limite para a pena e a conseqüente tendência

ao direito penal do terror, presente na função preventiva geral negativa. Resta

analisar o que o autor alemão em apreço acrescentou à teoria da pena.

BARATTA (1985, p. 8) aponta três níveis de análise com os quais o

direito penal se ocupou para culminar na teoria da prevenção geral positiva, a

saber: o plano técnico-jurídico, referente à dogmática do delito; o plano político

criminal, que se dirige ao objeto e à finalidade da tutela penal; e o plano

ideológico, atrelado à fundamentação e à legitimação do sistema penal.

Esse “novo” fundamento do direito penal é proposto por Jakobs no

marco da teoria sistêmica de Niklas Luhmann. Para tanto, Jakobs se vale da

concepção luhmanniana de que o direito é um instrumento de estabilização

social, orientador das ações alheias e institucionalizador das expectativas de

comportamento de um cidadão em relação ao outro. Assim, importante para a

teorização

de

Jakobs

é

o

conceito

trazido

por

Luhmann

de

confiança

institucional, que seria uma forma de integração social que substitui a confiança

“comum” entre os indivíduos no seio de sociedades complexas. Nessas

sociedades, torna-se gradativamente mais difícil confiar no próximo, de tal

maneira

que

o

ordenamento

jurídico

substitui

a

confiança

pessoal

pela

institucional. Surge, portanto, para o direito uma função maior do que a de

garantir determinado comportamento, a de garantir que serão cumpridas as

normas, independentemente de seu conteúdo, estabilizando as expectativas

dos cidadãos, no que Baratta classifica de positivismo jurídico levado às

75

últimas conseqüências.

Neste novo marco teórico, ainda de acordo com BARATTA (1985, p. 5),

a teoria sistêmica retira do indivíduo e repassa ao sistema o lugar central da

subjetividade. Assim, passa a ser mais importante a busca pelo consenso e

estabilidade do sistema do que as valorações éticas individuais ou coletivas. A

conseqüência disso é que a finalidade de punir aquele que se comporta em

desacordo com a norma penal deixa de estar voltada para a proteção de bens

jurídicos e passa a se orientar pela proteção da norma por si própria, enquanto

norteadora da confiança institucional dos cidadãos.

Assim, segundo BARATTA (1985, p. 5), para Jakobs o delito é uma

ameaça à estabilidade social, já que é um símbolo da falta de fidelidade ao

direito. Uma tal expressão simbólica pode estremecer a confiança institucional,

sendo assim, é necessário contrapor ao delito um símbolo oposto, apto a

restabelecer a confiança e a consolidar a fidelidade ao direito perante a

sociedade e, se possível, perante o próprio infrator. Tal símbolo é a pena. A

partir deste ponto, Baratta se concentra em criticar diversos aspectos da

prevenção geral positiva em Jakobs, que serão abordados no próximo capítulo.

O penalista alemão JAKOBS (2003, p. 8) afirma que não há nada na

teoria da pena que coloque como um dado imprescindível o de que a mesma

deva ter uma função retributiva ou preventiva, e muito menos, uma função que

unifique tais aspectos – as chamadas teorias da união.

O referido autor defende que retribuir o mal causado pelo delito e

76

preveni-lo são funções incompatíveis para a sanção penal, isto porque a

retribuição da culpabilidade do autor deslegitimaria a prevenção. Enquanto a

retribuição da culpabilidade toma como medida a perturbação social provocada

pela ação, a prevenção só é possível como uma contramotivação para a

realização da conduta criminosa. Assim, a incompatibilidade está nos pontos

de referência, ou seja, a prevenção se liga à intensidade dos estímulos de

motivação individuais, e a retribuição se refere ao princípio da ação.

Sendo assim, Jakobs apresenta a pena como confirmação da realidade

das normas, sua função seria a manutenção de determinada configuração

social através da caracterização da conduta desviada como delito. Pune-se

para a manutenção do esquema de interpretação da norma como válida. De tal

forma que só se admite falar em prevenção no sentido de prevenir a destruição