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1 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES MESTRADO EM DIREITO

DA FUNDAMENTAÇÃO DA PENA: UMA ANÁLISE DESCRITIVOCRÍTICA DA FUNÇÃO PREVENTIVA GERAL POSITIVA.

Débora da Cunha Piacesi. Juarez Tavares

Rio de Janeiro 2006

2 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES MESTRADO EM DIREITO

DA FUNDAMENTAÇÃO DA PENA: UMA ANÁLISE DESCRITIVOCRÍTICA DA FUNÇÃO PREVENTIVA GERAL POSITIVA.

Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direito, área de Ciências Penais, como requisito parcial para obtenção do título de mestre em Direito, sob a orientação do Professor Doutor Juarez Tavares.

Rio de Janeiro 2006

3 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES MESTRADO EM DIREITO

DA FUNDAMENTAÇÃO DA PENA: UMA ANÁLISE DESCRITIVOCRÍTICA DA FUNÇÃO PREVENTIVA GERAL POSITIVA.
Débora da Cunha Piacesi

Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direito, área de Ciências Penais, submetida à aprovação da banca examinadora composta pelos seguintes membros:

Orientador: Prof. Dr. Juarez Tavares.

Prof. Dr.

Prof. Dr.

Rio de Janeiro 2006

Rio de Janeiro. 160-166. Mestrado em Direito. . Dissertação (mestrado) – UCAM. Universidade Cândido Mendes.fundamentação da pena 3. 2006. f.4 Piacesi. direito penal 2. 2006. Débora da Cunha. Orientador:Juarez Tavares. Da Fundamentação da Pena: Uma Análise Descritivocrítica da Função Preventiva Geral Positiva/ Débora da Cunha Piacesi. Mestrado em Direito. prevenção geral positiva. Referências Bibliográficas. 1.

Por ter me mandado para longe em busca desse sonho. . quando mais precisava de mim por perto.5 Em memória de minha mãe. força e perseverança. Pelo exemplo de doação. Pelo amor incondicional com o qual me vela. mesmo distante. que a faz presente. Maria Lúcia da Cunha.

6 AGRADECIMENTOS No caminho. à amiga Daniela Melo. à minha irmã Lívia. o professor Juarez Tavares. leitora atenta dos meus textos. que cuidou dos aspectos práticos das nossas vidas. por certo. sempre que fui capaz de compreender as coordenadas. sem as quais esse trabalho não poderia ter sido realizado. por vezes sinuoso. que esteve sempre disponível. ouvinte paciente – mas não passiva – das horas de desânimo. guias. . enquanto eu construía meus moinhos de vento. em busca do conhecimento científico tive. que lançou mais fagulhas de interesse sobre o tema desde suas aulas no começo do curso de mestrado. À essas pessoas. e à Luís Greco. meu sinceros agradecimentos: ao meu orientador. norteando esse caminho e corrigindo sua rota.

defendida por Jakobs. Em linhas gerais. em seus ramos positivo e negativo. situa a função de estabilização do ordenamento jurídico de maneira limitada pela função de proteção subsidiária de bens jurídicos e pelo princípio da culpabilidade. a prevenção geral positiva. a pesquisa se ocupa de apresentar o conceito de prevenção geral positiva e analisar a forma como essa nova finalidade da pena se coaduna com a formulação de teoria da pena em três de seus principais defensores: Günther Jakobs. A parte final da pesquisa se dedica à uma discussão crítica dessas duas concepções. Sendo assim. de forma a reafimar os valores protegidos pelo mesmo. Esse panorama apresenta os conceitos e as críticas a cada uma dessas teorias para que seja possível compreender o surgimento de mais uma função para a pena. Para tanto. Direito Penal . a prevenção geral positiva fica definida como a fundamentação da pena voltada para a prevenção de delitos. desde que se faça acompanhar da missão do direito penal de proteção subsidiária de bens jurídicos e da limitação trazida pelo princípio da culpabilidade. de acordo com a concepção de Roxin e Hassemer.7 RESUMO Esta dissertação discute a fundamentação da pena empreendida pela prevenção geral positiva no marco das teorias da pena. qual seja. que se inicia no caráter retributivo. . Já a segunda concepção.Prevenção Geral Positiva. passa pela prevenção especial. traça um breve histórico da legitimação da pena como um todo. Claus Roxin e Winfried Hassemer. na qual se conclui que a prevenção geral positiva é uma fundamentação apta e adequada para a pena.Teoria da Pena . que busca atingir a sociedade – e não apenas o delinqüente – através da conservação e do reforço da confiança na firmeza e no poder de execução do ordenamento jurídico. se delineiam duas concepções distintas em relação ao fim preventivo geral positivo da pena. A primeira delas. A partir dessa análise. esposada por Claus Roxin e Winfried Hassemer. e culmina no estudo da prevenção geral negativa. entende a função de conservação do ordenamento jurídico como a exclusiva e ilimitada finalidade da pena.

as long as the theory is followed by the general mission of criminal law. The last part of this research devotes itself to criticize the positive general deterrence theory regarding the two perspectives that were detected on the study of the jurists views about the theory on the second chapter. as opposed to retributivism. In order to understand the positive general deterrence theory. The positive general deterrence theory can be situated within the utilitarianism.8 ABSTRACT This dissertation studies a rather new theory of criminal punishment. the subsidiary protection of juridic values and the principle of culpability as limitations for the theory. The conclusion about the addequacy of the theory to justify punishment depends on the chosen perspective about it.Utilitarianism – Positive general deterrence. Besides that. this dissertation starts by describing and criticizing the other theories mentioned above. it spends the second chapter defining the theory itself and describing how this theory has been adjusted on the view of important modern jurists – Günther Jakobs. Criminal law – Theories of criminal punishment . This theory will be called positive general deterrence for the purposes of this substract. it is also possible to separate a criminal theory intention whether it is negative or positive. which means it focuses on the prevention of other crimes in the future. Then. Negative general deterrence intends to prevent crimes by intimidating society with the menace of punishment. this dissertation comes to the conclusion that the general positive deterrence theory possesses both the abbility and adequacy to justify the need of punishment for those who commit crimes. In this way. thus having an effect of reassuring the values protected by those laws. On the other hand. Utilitarianism can also be divided in two different perspectives depending on the focus on society – general deterrence – or on the person who has been legally convicted of a crime – specific deterrence. This conclusion represents the second perspective of positive general deterrence as defended by Claus Roxin and Winfried Hassemer. . that is. Claus Roxin and Winfried Hassemer – to fit the larger panorama of theories of criminal punishment. positive general deterrence theory´s intention is to prevent crimes by assuring society that the laws broken by criminal conducts are still valid. that justifies punishment as a mere retribution of the harm caused by a crime. understood as an attempt to justify the need to punish those who commit crimes.

......................2...15 1........................................1 .......15 1........................................73 2...........1 .........A Visão de Claus Roxin.....................................................................................A Visão de Günther Jakobs.................3 ..............144 Conclusão....................Análise Crítica da Prevenção Geral Positiva da Pena...................2 ....03 ..A Pena como Retribuição.....................126 3....................Crítica da Prevenção Geral Positiva em Jakobs......2......2 ...........35 Cap.................................................160 Referências............................18 1.........2 .......................124 3......3 ...........................A Pena como Instrumento de Prevenção....................................1 ........2.............................................111 Cap...........Breve Histórico da Função da Pena.10 Cap................2 ..................9 SUMÁRIO Introdução.............57 2...............................A Visão de Winfried Hassemer.................A Prevenção Geral Positiva da Pena..........Introdução..... 02 .......124 3.Introdução..........166 .........91 2.....57 2...........................Crítica da Prevenção Geral Positiva em Roxin e Hassemer......1 ............................................................3 .A Função de Prevenção Geral Positiva da Pena......................73 2.......1 ..............A Prevenção Geral Positiva inserida na Teoria da Pena de Seus Principais Defensores:..........

função. Introdução. Nesta medida. que precisa abarcar as mudanças na sociedade. desvendar essa nova vertente da teoria da função da pena. O fato de que a doutrina mundial se debruça sobre o tema da fundamentação. sistematizando o conhecimento sobre o tema à luz do pensamento descritivo-crítico de doutrinadores abalizados e submetendo o mesmo a questionamentos empíricos e dogmáticos.10 Da Fundamentação da Pena: Uma Análise Descritivo-crítica da Função Preventiva Geral Positiva. Entender que uma questão é de difícil solução não é o mesmo que pretendê-la insolucionável. explicitando suas diferenças em relação às demais teorias e situando-a no quadro das modernas teorias da pena. a pesquisa buscará analisar a referida teoria. portanto. Sendo assim. apresentando seu conceito. A presente dissertação versará sobre a função de prevenção geral positiva no âmbito das teorias da pena. as novas propostas de resposta à . O objetivo principal será. finalidade ou fins da pena – aqui entendidos como sinônimos – faz prova de que este é um assunto complexo. mas que não pode deixar de ser enfrentado.

O último recorte no tema diz respeito ao efeito que se busca produzir na sociedade com a finalidade de prevenção de delitos. a presente pesquisa encontrará sua delimitação na investigação de um dos principais ramos de justificação da pena. que atribui à mesma a finalidade útil de prevenir delitos. é . optar-se-á pela discussão do aspecto positivo da prevenção geral. O primeiro aspecto busca a evitação das condutas desviadas através da intimidação dos membros da sociedade.11 pergunta sobre “porque punir?” devem ser submetidas à investigação científica. a prevenção geral. O problema a ser enfrentado é. que divide a prevenção geral em negativa e positiva. já o segundo assinala à pena o fim de reforçar a confiança no ordenamento jurídico quebrada pela conduta delitiva. Além do que. em oposição ao caráter retributivo. Sendo assim. qual seja. qual seja. optará ainda por uma das vertentes das teorias preventivas ou utilitaristas. a análise da prevenção geral positiva enquanto uma teoria apta e adequada para fundamentar a pena. a investigação se justificará porque visa a desvendar um tema que respalda um largo campo do controle social punitivo. que toma como referência os efeitos da pena na sociedade e não no delinqüente – função esta atribuída à prevenção especial. que enxerga na pena meramente a retribuição do mal causado. Assim. de maneira a reafirmar os valores protegidos pela norma. Uma vez que o conceito de pena sempre estará atrelado ao de direito penal. sua função deve ser o quanto mais explícita possível. No panorama das teorias que buscam fundamentar a pena. o direito penal. Nesse marco. o preventivo. portanto.

é realmente lacunosa a sistematização de seu conhecimento. para construir seu arcabouço teórico. O tipo de pesquisa será composto de abordagem exploratória. ou. no caso. com o auxílio de vasto material incluindo fontes primárias e secundárias. o trabalho se valerá do método histórico. na medida em que permite que sejam tiradas conclusões universais a partir do estudo do instituto da pena e de sua função e. O método científico de abordagem desta pesquisa será o indutivo. mais especificamente. A presente dissertação utilizará as técnicas de pesquisa documental. Assim. o que se deu através da construção de um breve histórico das funções da pena. percebe-se uma lacuna na difusão do conhecimento que cerca a questão da função das penas. que é aquele que busca perquirir a função de determinado objeto de estudo. pelo menos. Aliado a isso. uma lacuna no que diz respeito ao seu enfoque crítico. da teoria da prevenção geral positiva. a despeito de vasta bibliografia sobre as teorias da pena. promovendo a análise evolutiva do objeto de estudo até os dias atuais. manuais dos mais consagrados no direito penal brasileiro passam ao largo da discussão ou a enfocam de maneira acrítica. em relação à discussão da teoria da prevenção geral positiva da pena. . no acesso direto às leis que forjaram a noção de pena e pesquisa bibliográfica de livros e publicações diversas. Aplicar-se-á também o método de procedimento funcionalista. Como método auxiliar. delineada de forma bibliográfica. a pena.12 desejável que sejam correspondentes as funções declaradas no texto penal e a realidade do sistema. Mais do que isso.

No segundo capítulo. far-se-á a descrição da teoria de prevenção geral positiva da pena. definindo o conceito de retributivismo e suas distintas fundamentações. será discutida a pena como instrumento da prevenção. será realizada a descrição da teoria preventiva especial. será realizado. Para tanto. a pena como retribuição. o panorama a ser traçado no primeiro capítulo permitirá que seja alcançada a compreensão do caminho traçado até a função preventiva geral positiva da pena. mais especificamente. que é o objeto central de estudo desta pesquisa. acompanhadas das críticas às mesmas. empreender-se-á a mesma análise descritivo-crítica da prevenção geral. serão apresentas as visões da teoria da pena de três autores – Günther Jakobs. um breve histórico das teorias da pena. cujos discursos científicos buscaram entender e justificar a mesma ao longo do tempo. . e empreendendo a crítica da teoria. em primeiro lugar. Por fim. O estudo será empreendido por meio da conceituação da teoria de forma mais ampla. no primeiro capítulo. Assim. Sendo assim. Claus Roxin e Winfried Hassemer – de maneira a esclarecer com maior profundidade a prevenção geral positiva e. analisar-se-á. Em seguida. porém apenas em sua versão negativa.13 Para alcançar o objetivo de investigar a função de prevenção geral positiva da pena. Essa descrição das teorias permitirá que fiquem delineadas duas concepções distintas da teoria da prevenção geral positiva da pena. em seus aspectos positivo e negativo. compreender como esta teoria se ajusta à teoria da pena na visão de cada autor. Em seguida.

. No intuito de melhor sistematizar a pesquisa. em primeiro lugar. Sendo assim. será realizada a análise crítica da concepção da prevenção geral positiva da pena da forma como apresentada por Claus Roxin e Winfried Hassemer. Em segundo lugar. esta pesquisa terá atingido seu objetivo de submeter a prevenção geral positiva da pena à investigação científica. A despeito das distinções de enfoque da teoria da pena em cada um dos referidos autores.14 No último capítulo. A análise descritivo-crítica da teoria preventiva geral positiva da pena permitirá um juízo sobre a aptidão e a adequação da mesma como fundamentação. realizar-se-á uma análise crítica da prevenção geral positiva. fato esse que justifica a análise crítica em conjunto. suas visões coincidem. no que diz respeito à versão positiva da prevenção geral. far-se-á. finalidade ou fim da pena. função. a análise crítica da concepção da teoria da maneira como defendida por Günther Jakobs.

p. torna-se crucial desvendar qual é a função específica da pena. portanto. não apenas uma multiplicidade de formas exteriores de aparição.15 1 . O Controle social exercido pelo direito penal é aplicado a apenas uma parte das ações e omissões que constituem comportamentos desviados ou irregulares dentro de uma determinada ordem social. mas. no dizer de STRATENWERTH (1982. sendo. numa perspectiva histórica. 9) “probablemente ni siquiera el más importante”. mas. ao longo do tempo e do espaço. nessa medida. que passa por um longo caminho evolutivo. ao fundamento sacromágico do sacrifício do delinqüente se atrelavam penas corporais e de morte durante a Idade Média.Introdução. uma variedade em matéria de conteúdo. da Idade . Segundo o referido autor.Breve Histórico da Função da Pena. ao mesmo tempo. até que se chega à pena privativa de liberdade dirigida ao “melhoramento”. 10). para definir a tarefa do Direito Penal é necessário responder à seguinte pergunta: Que função específica deve cumprir a criminalização de um comportamento? E.1 . não o único. O conceito de pena inclui. Distintos foram seus fundamentos e diversas suas formas de aplicação. 1. Como exemplifica o mesmo STRATENWERTH (1982. p. um dos meios de tal controle e.

sob o risco de uma tal teoria. avanços que não sejam condizentes com a noção atual de pena em uma dada sociedade. Sem dúvida.16 Moderna. satisfez os anseios da sociedade como fundamentação da pena por longo período. o autor ressalta o aspecto mutável do fenômeno da pena. o que mudou foi o homem e seus pensamentos. seguimos. algumas foram em seu tempo tidas como tais. Sendo assim. também. condicionaria o seu estudo à análise da realidade atual. A retribuição do mal causado. e ao mesmo tempo. Isto se dá através do reconhecimento de que a pena não pode receber qualquer conteúdo. mas perquirindo tais respostas e. em certa medida. não só vivendo. Em uma comparação radical. estão vedados grandes retrocessos. Perquirir a função da pena. significa entender o “porquê” e o “para quê” do próprio direito penal. Por seguir o pensamento humano. para citar um exemplo. o que é inevitável. se transformar em mera especulação. que. talvez a questão dos fins da pena seja dessas onde a resposta está sempre em construção. Para a pergunta sobre qual é a função da pena. justificá-la. Neste sentido. O direito penal segue sem uma resposta definitiva para tal questão. estimulado pela mesma. entendê-la. inúmeras respostas já se quiseram absolutas. . em certa medida. ainda que desconhecendo de onde viemos e para onde vamos. sendo propalados por tal busca. Assim pode ser encarada a pesquisa dos fins da pena. desatrelada à realidade. mas não cessa em perquiri-la e é. em larga escala.

17 Como ressaltam HASSEMER e MUÑOZ CONDE (2001. Cientes de tais advertências. faz-se necessário um breve mergulho histórico no fundamento da pena. . ainda. as diversas soluções propostas ao longo da História para a questão sobre como solucionar o problema da criminalidade se denominam teorias da pena. passando pelas distintas vertentes do caráter preventivo das teorias relativas. poderão ser. mas optar pela investigação da pena e de sua fundamentação enquanto reação ao delito. Ressalva-se. e culminando. inclusive. opiniões científicas sobre a pena como a principal forma de reação ao delito. mais eficazes que a pena. por vezes. que. no estudo pormenorizado da teoria da prevenção geral positiva. p. desde o caráter retributivo das teorias absolutas. para iniciarmos o estudo da função da pena. em especial. no sentido de reconhecer a existência de inúmeras outras formas de reação – estatais e não estatais – ao delito. 226). da função preventiva geral positiva. o recorte metodológico do presente estudo. isto é.

nos dois casos. isto é. em um conceito dogmático e moderno. A nota em comum de tais conceitos de pena é. Originalmente. ou seja. percebe-se que. no momento primevo da vingança privada. o mal causado. a de retribuição pelo mal causado. todavia. e. observadas as formalidades devidas. o fundamento da pena era. com fundamento divino (vingança divina) ou jurídico (vingança pública). um representante do Estado. ao qual deveria corresponder o mal da pena. que. posteriormente. segundo a lei do Estado. foram reconhecidos culpados por um delito”. regulada pelo Estado. A pena. a pena indicava o mal infligido a um sujeito em razão de um mal por ele praticado. portanto. o conceito de pena. enquanto no primeiro momento o titular do poder de punir era o particular. Posteriormente. na evolução do direito penal e da pena. 44) passou a ser de: “mal que. Entretanto. no momento em que a vingança privada que regia a punição na antiguidade deu lugar à vingança pública.18 1. p. Desta forma. inflige o magistrado àqueles que. a pessoa que se sentia lesada pela quebra de uma regra da sociedade. assim . pode ser definida como a conseqüência jurídica advinda da infração da norma penal. que tinha sua aplicação regulada pela lei do mais forte ou pelos costumes de determinados grupos. nas palavras de CARRARA (2002.A Pena como Retribuição. Esse o primeiro caráter assinalado à pena.2 . no segundo momento. o titular do dito poder de punir passa a ser a autoridade.

A definição da pena como o mal que o legislador impõe pela comissão de um delito não é capaz de definir a natureza do mal imposto. o fim da pena é o próprio fim do direito penal. fundamentação.. [. simplesmente. as questões fulcrais da legitimação. buscava devolver ao delinqüente o mal por ele criado. com particular incidência. p. mas. em última análise. ao qual não pode ser assinalado um marco inicial. pelo fato de que.. 69).19 sendo. seu sentido e o seu fim. sem . possuindo o sentido ou o caráter retributivo. não visava a cumprir determinada função no sistema penal. a sociologia e a criminologia. No entender do referido jurista espanhol. principalmente. A relevância desta discussão pode ser demonstrada pelo interesse que a mesma suscita ao longo dos séculos por diversas áreas do conhecimento. Entretanto. Por isso se pode dizer.] à sombra do problema dos fins das penas. nem o porquê e o para quê da referida punição. acrescentando que para esclarecer tais questões há que se perquirir a justificação da pena. A origem da discussão sobre a questão da pena não pode ser determinada no tempo. mas. como atesta MUÑOZ CONDE (2001. já que acompanha a própria história do direito penal. tais quais a filosofia. a justificação da pena é pacífica. justificação e função da intervenção penal estatal. é no fundo toda a teoria do direito penal que se discute e. assim como é objeto de interesse de outras ciências. a definição do sentido e do fim da pena é alvo de grande discussão entre juristas e suas diversas escolas penais. e poderia ser traduzida na necessidade de um meio de repressão para a manutenção das condições de convivência em uma dada sociedade.

89. do fundamento e das finalidades da pena desemboca em duas teorias fundamentais: as teorias absolutas. grifo do autor). por isso. a rigor. no rol das teorias absolutas. Na síntese de MUÑOZ CONDE. também ditas utilitaristas. a questão do destino do direito penal. em respeito à ordem de valores que visa a reforçar em seu destinatário. 1999. A busca de respostas para tal questão acerca do sentido. quer seja o de proteção de bens jurídicos. não pode ser entendida como função. o de prevenção. ainda. podem ser denominadas teorias unificadoras. Como vimos. (DIAS. que defendem um fim útil para a pena. na sistemática do direito penal que divide o problema da função da pena. quer seja o de prevenção de delitos. p. Tendo em vista o supracitado panorama. cumpre iniciar o estudo da função da pena pela dita função retributiva. no fundo. que. as teorias absolutas são: . conforme o foco seja direcionado à totalidade da sociedade ou àquele que já delinqüiu. respectivamente. mistas ou da união. posto que tem como definição o fato de que não se propõe diretamente a nenhum fim. que um terceiro grupo de teorias surge da combinação desses dois principais aspectos – retributivo e preventivo – e. e as teorias relativas. o caráter retributivo da pena é agrupado. A prevenção se subdivide também em negativa ou positiva. que entendem a pena como retribuição ou expiação do mal causado.20 exagero que a questão dos fins das penas constitui. Ressalta-se. As teorias relativas ainda se dividem em teorias de prevenção geral e especial.

quia peccatum est. (MUÑOZ CONDE. bien como una necesidad lógica. e. A autoridade punitiva atuava em nome de um mandamento divino. imposición de un mal por el mal cometido. “pune-se porque se pecou”. En esto se agota y termina la función de la pena. então. largamente. uma obrigação do Estado frente à infrigência da norma. primeiro. Para ellas. nas idades Moderna e Contemporânea. p.21 [. Assim. a explicação histórica para o surgimento de tais teorias é a reação às concepções utilitaristas já surgidas no meio filosófico e jurídico à época do Iluminismo. La pena es. 23). Posteriormente.. posteriormente. o fundamento do caráter retributivo da pena passa a ser filosófico. a essência da pena foi. p. mas sim. expressão que sintetiza o caráter retributivo da pena.] las que atienden solo al sentido de la pena. É no seio do idealismo alemão que surgem as visões de Kant e Hegel. Puniase para fazer no mundo a justiça divina. la consecuencia justa y necesaria del delito cometido. pues. ou punitur. p. de compensação do mal pelo crime. Para Kant. de expiação do mal através de sua retribuição. como informa DIAS (1999. 92). negación del delito y afirmación del derecho. porque houve um “pecado” cometido e que precisa ser retribuído para que a justiça se restabeleça. isto é. como un “imperativo categórico” al modo que la entendió Kant. já que não se pune para que determinado fim seja alcançado. sendo o juiz o representante terreno da Divindade. 2001. a pena é entendida como um “imperativo categórico”. como la concibió Hegel.. entendida bien como una necesidad ética. em idéias religiosas. 71) No desenvolver das teorias absolutas. prescindiendo totalmente de la idea de fin. Segundo CEREZO MIR (2004. Em sua origem. baseavam-se as penas. A manutenção da . el sentido de la pena radica en la retribución.

Em “Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos”. e por último. Em cada um dos casos. p. prefere gozar a vida sem desenvolvê-lo. para seguir com um dos exemplos. que ele chama de “exigência do amor de si mesmo”. Na supracitada obra. Raciocínio esse que poderia ser repetido em cada caso.22 justiça aparece como pressuposto para a existência do Estado. outro que. 51) define o imperativo categórico: “age só segundo máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal”. seu último condenado teria que ser devidamente punido para que os ex-participantes de tal sociedade não violassem também a justiça. aquele que mente para conseguir empréstimo perceberia que uma lei universal que permitisse tal feito redundaria na quebra de confiança entre toda a sociedade em respeito às declarações dos outros. percebendo um talento natural. tanto é que Kant não assiste à regra do imperativo categórico exceção alguma. Assim. Kant demonstra que o atendimento a um desejo pessoal. Disso resulta que todas as ações dos seres humanos podem ser julgadas moralmente. . não poderia ser transformado em lei universal. pois entraria em contradição com a idéia de tal conduta possuir validade universal. Tornou-se célebre sua consideração de que mesmo em um Estado ou sociedade que estivesse desaparecendo. apresenta o caso de alguém que vivendo na prosperidade se furta em melhorar as condições de quem vive na adversidade. outro que pensa em mentir para garantir um empréstimo. KANT (2004. Kant exemplifica a imperatividade dos deveres através de um cidadão que deseja se matar.

. ressalta que as teorias absolutas são aquelas que justificam a pena por sua função metafísica de realizar valores . atuando como uma retribuição estatal. 49)... Se a justiça desaparecer não haverá mais valor algum na vida dos seres humanos sobre a Terra. de acordo com as palavras farisaicas: ‘É melhor que um homem morra do que pereça um povo inteiro’. KANT (2003. Kant nega qualquer outra função à pena.] pois um ser humano nunca pode ser tratado apenas a título de meio para fins alheios ou ser colocado entre os objetos de direitos a coisas: sua personalidade inata o protege disso [. 174) coloca o direito de punir do Estado como sendo o direito de infligir dor ao súdito por ter cometido o delito.23 A aplicação de uma tal idéia de imperativo categórico ao direito penal. reduz sua quantidade pela vantagem que promete.” ZUGALDÍA ESPINAR (2004. Desta forma. a pena só pode ser aplicada porque houve um delito cometido. p. a fim de descobrir algo que libere os criminosos da punição ou. (KANT. ao menos. o que torna o súdito inapto à cidadania. 175) Assim. pelo fato de que o comportamento delituoso foge ao imperativo categórico de que todos devem se comportar de forma tal que esse comportamento possa se tornar uma lei universal. A lei da punição é um imperativo categórico e infeliz aquele que rasteja através das tortuosidades do eudaimonismo [em Kant entendido como a noção de que a felicidade individual é a finalidade da ação humana]. p.]. 2003. já na obra “A Metafísica dos Costumes”. p.. isto é. Em seu entendimento. ao analisar as teorias da pena como formas de legitimação do direito penal. “[. conduz à noção da pena como retribuição moral. O fundamento dessa atuação é moral e se justifica pela quebra da lei máxima universal.

o crime como a antítese e a pena como a síntese. regressando a si a partir da sua negação. acaba por determinar-se como real e válido aí mesmo onde começara por ser em si e imediato. queda totalmente fuera de consideración: solo es legítima la pena justa. adquire a forma de oposição entre o direito em si e a vontade particular. sendo assim. a vontade particular coincidem imediatamente – torna-se evidente como tal quando. (HEGEL. em seu aspecto positivo: Esta fenomenalidade do direito – em que ele mesmo e a sua existência empírica essencial.24 absolutos como a Justiça ou o Direito. no sirve para nada (útil). Hegel culmina por expressar essa “função” de reafirmação de validade da norma quebrada. Mas a verdade desta aparência é o seu caráter negativo. tornando-se então um direito particular. uma forma de anular o delito. 1997. capaz de renovar a ordem jurídico-penal. isto é. aunque sea inútil. e sobre o retributivismo em Kant aduz: La pena. . na injustiça. p. pues. 2004. que. (ZUGALDÍA ESPINAR. como veremos mais adiante. na medida em que coloca o direito como a tese. a pena é a negação do delito. ao tecer comentários sobre a fenomenalidade do direito. La pena “es” porque debe imperar la Justicia. Tal construção é uma aplicação da dialética Hegeliana. sino que lleva su fín en sí mesma. 80) (Grifo nosso). p. negando esta negação. por conseqüência. 50) Hegel. la que se fundamenta en la culpabilidad del autor. restabelece-se e. e o direito. La utilidad (preventiva) de la pena (que se fundamenta em la culpabilidad del autor). encontra fundamento diverso para o caráter retributivo da pena. por outro lado. especialmente. a pena seria a negação da negação da norma. O filósofo alemão aplica sua dialética à noção da pena. muito se aproxima da função de prevenção geral. restabelecendo o direito. Assim. utilizando este processo de mediação. desenvolve a idéia de que o crime é a negação do direito.

A eticidade. acreditava que atrelar qualquer fim utilitarista à pena era utilizar o ser humano como meio para atingir outros fins. 87). que ocupa lugar de destaque na construção de seu pensamento e que pode ser definido como o processo pelo qual os indivíduos concretamente livres realizam o movimento que expressa a liberdade. a primeira natureza do homem seria a do mundo privado. p. o cultivo da cultura pelos homens deixa de ser passivo. dos atos e dos costumes. quais sejam. assim como Kant. cultural. isto porque um indivíduo se reconhece na cultura . a sociedade civil e o estado em sentido estrito. Hegel também recupera a idéia aristotélica de que o homem é um animal político. o que degradaria a condição humana. HEGEL (1997.25 Além disso. Assim. O referido conceito. Com o conceito de reconhecimento. social. enquanto que a eticidade apareceria como a segunda natureza do homem. como um ser em estado civil. a família. qual o cão que se acovarda de um feito ao ter contra si levantado um pedaço de pau. Para compreender a fundamentação da pena em Hegel. se realiza por meio das instituições. No conceito de eticidade. que são produzidos através do reconhecimento. e que o direito penal não poderia arvorar-se em ser essa ameaça. mostrando que o indivíduo só é reconhecido no interior do Estado. assemelhando o homem a um animal. como segunda natureza do homem. apresentado por Hegel na Enciclopédia das Ciências Filosóficas em Compêndio. é composto de três outros elementos. brevemente o conceito de eticidade. cumpre analisar.

no seio da sociedade civil essa tendência de luta entre vontades e necessidades particulares. mais diretamente afeto à presente análise. é freada. a meta é a satisfação da necessidade e. Hegel compreende o Estado como representante da verdade. na medida em que participa dela e cria seus valores. É o que nos explica HEGEL (1995. de convencimento. 297) O segundo elemento da eticidade. p. regulada pelo direito. satisfazê-la de uma maneira universal segura. B) a totalidade relativa das relações relativas dos indivíduos uns com os outros. produzindo sua materialidade. “Na sociedade civil. De toda forma. então. Hegel define a substância ética como composta de: A) enquanto espírito imediato ou natural – a família. é na relação de um indivíduo com o outro que a eticidade passa a ser tangível. a garantia dessa satisfação”. Todavia. C) A substância consciente-de-si.26 e na sociedade. na verdade. enquanto pessoas autônomas em uma universalidade formal – a sociedade civil. é a sociedade civil. de persuasão da vontade livre individual que se deixa sobrepor em prol do bem comum. entendida como a esfera dentro da qual o indivíduo consegue satisfazer suas necessidades. p. ao mesmo tempo. (HEGEL. 305). como detentor do entendimento de bem comum. enquanto espírito desenvolvido em uma efetividade orgânica – a constituição do estado. que torna a sociedade civil atomística. A esfera da eticidade é. tratandose de necessidade humana. 1995. isto é. portanto. retomando a idéia do homem como lobo do próprio homem. A tendência natural da sociedade civil seria atomística. . suas decisões são justas e sempre em prol do bem comum. através da lei formal positivada.

” Em último lugar. mas sim.]. 50). p. deve ..] se justifica por la necesidad de restabelecer la concordancia de la “voluntad general” representada por el ordem jurídico com la “voluntad especial” del delincuente. após apresentar um histórico dos fundamentos da pena. Toda esta análise fundamenta o caráter retributivo da pena em Hegel não mais em argumentos divinos ou morais. também conclui que a retribuição jurídica é o único e verdadeiro fundamento da pena. para Hegel. segundo MIR PUIG (2003. operacionalidade da lei). Na construção do conceito de eticidade.. Dessa análise. em certa medida. Assim. já que “[. extrai seis características positivas da pena e três negativas. jurídicos. sociedade civil e estado em sentido estrito) somado ao estado interno (agências políticas. aparece o elemento do estado em sentido estrito.. a pena deve ser um mal. o caráter retributivo da pena “[. (HEGEL. se faz bastante presente a necessidade de submissão da vontade individual frente à vontade coletiva. p. Considerando-se assim que a pena contém o seu direito. lógicos e. lembrando que o conceito amplo de Estado se desdobra no momento externo da eticidade (família..). p... O italiano MAGGIORE (2000. a pena imposta ao criminoso é justa. 264 e ss. concordância quebrada com el delito. portanto.27 Assim. no conceito de eticidade. 89-90).] este ato implica a universalidade que por si mesmo o criminoso reconheceu e à qual se deve submeter [. dignifica-se o criminoso como ser racional”. 1997. judiciário. quais sejam.

É a máxima da Lei de Talião. exemplar.28 ser aflitiva para que se faça devidamente a diferença entre prêmio e castigo. a severidade na cominação sem a certeza de seu cumprimento de nada serve. já que a prevenção nada tem a ver com a pena e é questão de direito administrativo. A começar por um momento impreciso no tempo onde a medida da pena era a medida do mais forte. de meio de prevenção e de meio de ressarcimento do dano. para tanto a punição há de ser pública. não se retribui mal futuro ou iminente. até o período em que as teorias absolutas possuíam fundamentação religiosa. aspectos que não podem se apresentar na pena. dente por dente”. Aspectos estes que serão colocados em relevo para as teorias relativas da pena. . Maggiore pugna que a pena deve reintegrar o ordenamento jurídico injuriado. No que diz respeito à medida da pena. as características negativas da pena. de expiação do mal. segundo o referido autor. isto é. e. que exigia a aplicação da punição “olho por olho. o caráter retributivo também passou por uma evolução conceitual. a pena deve ser cominada e infligida. como última característica positiva. é a justa compensação do mal causado e não vingança ou capricho. Disto tudo se deduz. respeitado o princípio da legalidade. quais sejam: os de simples meio de correção e educação moral. na vingança privada. tal mal deve ser estabelecido pelo ordenamento jurídico. tal mal da pena deve ser infligido a título de retribuição. e a medida da pena era a medida fática de procurar infligir no criminoso um mal semelhante àquele que o crime produziu. a retribuição deve ser feita a um mal já causado pelo delito.

de que o criminoso seja punido na medida do mal que causou. assim. deste modo. p.29 A proporcionalidade que enseja a lei de Talião. agora devidamente aplicada por um tribunal. (DIAS. ultrapassado tal período. a concepção retributiva teve – histórica e materialmente – o mérito irrecusável de ter erigido o princípio da culpabilidade em princípio absoluto de toda a aplicação da pena e. ficou patente que a medida da pena não poderia ter como base uma igualação fática. 93). p. inúmeras são as críticas dirigidas à retribuição. o nascedouro do princípio da culpabilidade. Como ressalta DIAS (1999. que se estabelece uma noção de punição pela culpabilidade. em outras palavras. normativa. na necessidade de retribuir o delito de forma proporcional à reprovabilidade da conduta do agente. portanto. Desta forma. pugnada pelo caráter retributivo da pena. E aqui reside justamente o mérito das doutrinas absolutas: qualquer que seja o seu valor ou desvalor como teorização dos fins das penas. Encontra-se. ter levantado um veto incondicional à aplicação de uma pena criminal que viole a eminente dignidade da pessoa humana. é o que propugnava também Kant. Em . p. 1999. que deveria ser. 93). uma retribuição em função da culpabilidade do agente. (KANT. Esse seria o principal legado do referido caráter retributivo para o direito penal moderno. é com a exigência. Por outro lado. na sua construção do fundamento moral da pena. 2003. “Mas que tipo e que quantidade de punição correspondem ao princípio e medida da justiça pública? Nada além do princípio de igualdade (na posição do ponteiro na balança da justiça) inclinar-se não mais para um lado que para o outro”. 175). que não pode ir além do mal causado. qual seja. uma punição limitada. de forma generalizada.

30 verdade, a apresentação do caráter retributivo da pena enquanto fundamento para a mesma está quase que irremediavelmente acompanhada das críticas que serão apresentadas a seguir. Ao introduzir a discussão acerca da função da pena, o jurista alemão ROXIN (1993, p. 15) apresenta a seguinte indagação: “Com base em que pressupostos se justifica que o grupo de homens associados no estado prive de liberdade algum dos seus membros ou intervenha de algum outro modo, conformando a sua vida?”. Ao apresentar a teoria retributiva da pena como uma das respostas já oferecidas a tal questão, Roxin, ao contrário de encontrar na teoria uma resposta adequada, faz ressaltar sua inadequação como solução para o problema, uma vez que a pena imposta visando a compensar o mal causado pela infração cometida não funciona como pressuposto para sua aplicação, mas como um fim em si mesma. Assim sendo, Roxin argumenta contra esta teoria que através dela não se resolve em que situações o estado deve exercer seu poder punitivo, posto que tal teoria apenas pressupõe a necessidade da pena, quando deveria fundamentá-la. Além disso, coloca-se em relevo o fato de que não existe comprovação empírica da liberdade de agir, isto é, a questão dos fatores que determinam a livre escolha do indivíduo é obscura, dado o pouco conhecimento sobre os processos físicos do cérebro, por isso, é insatisfatória a justificação da sanção penal com recurso à idéia da compensação de culpa. Outrossim, é irracional conceber que um mal cometido possa ser expiado, através do

31 sofrimento de um segundo mal, qual seja, a aplicação de pena, pois para isso seria exigido um ato de fé, a crença na expiação.
[...] a teoria da retribuição não nos serve, porque deixa na obscuridade os pressupostos da punibilidade, porque não estão comprovados os seus fundamentos e porque, como profissão de fé irracional e além do mais contestável, não é vinculante. (ROXIN, 1993, p. 19).

Outro aspecto de política criminal que pode ser posto em relevo é o fato de que executar uma pena com a idéia de impor um mal não recupera nenhum defeito de socialização, que muitas vezes, é um fator determinante da própria delinqüência.
[...] la finalidad del Derecho penal consiste en la protección subsidiaria de bienes jurídicos, entonces, para el cumplimento de este cometido, no está permitido servirse de una pena que de forma expresa prescinda de todos fines sociales. (ROXIN, 1997, p. 84)

A crítica da noção moralista da expiação não é recente. Carrara, em seu Programa do Curso de Direito Criminal, ao fazer uma síntese de diversos fundamentos do direito de punir estatal, já demonstrava a inadequação de dada formulação.
[...] tomada como base da pena a expiação, e nela se fazendo recair uma antecipação da justiça divina, é forçoso que se atenda, na medida das penas, às exigências da moral; e surge a hesitação ante uma falta expiada por outra maneira; bem como se atribuem ao homem conhecimentos que são exclusivos de Deus. (CARRARA, 2002, p. 56)

No mesmo sentido, avalia STRATENWERTH (1982, p. 10) que este caráter da pena, na medida em que “no se refiere a fines pragmáticos (como la

32 prevención del delito), sino a su ‘magestad desligada de toda

finalidad’(Maurach,77)”, resulta ser uma teoria problemática de todos os pontos de vista. FERRAJOLI (2002, p. 207) ressalta, particularmente, a confusão feita pela teoria entre a finalidade da legislação penal e a motivação com a qual uma pena é imposta. Segundo tal autor esta crítica, apontada por Herbert Hart e Ross, significaria, em sua acepção, uma confusão entre a necessidade de responder à questão do “porquê punir?”, atinente à legitimidade externa da pena, com a questão “como punir?”, relativa à legitimação interna da possibilidade de punição. Desta maneira, fica claro que a única resposta dada pelo caráter retributivo diz respeito à legitimação externa “[...] equivale a dizer quando se justifica (ou é possível ou lícito) punir; absolutamente não equivale a dizer porque é justificado (ou necessário ou oportuno) punir”. A falta de um caráter científico e democrático também é ressaltada por diversos juristas. Assim, SANTOS (2005, p. 5) explicita que o discurso retributivo não pode ser democrático, porque em um Estado democrático de direito o poder é exercido e fundamentado em nome do povo, a fim de proteger bens jurídicos e nunca em nome de Deus, a propósito de algum tipo de vingança. De outro lado, falta cientificidade ao discurso, porque o dogma sob o qual se assenta a culpabilidade, qual seja, a liberdade de vontade, é indemonstrável cientificamente, não admitindo prova empírica. Tal autor ressalta, inclusive, que isso teria levado à necessidade de descartar a

33 culpabilidade como fundamento da pena e admiti-la apenas como limite da mesma. qual seja. Mir Puig agrega uma interessante análise: [. Tal autor considera que essa era a função principal que as teorias retributivas queriam assegurar.” (MIR PUIG. e que por detrás do referido caráter jazia uma filosofia política liberal que buscava limitar a atuação do Estado.. siquiera sea a través de la retribución. “El propio Roxin reconoce que las teorías absolutas asignan a la pena – y con ello al derecho penal – lla función de realización de la justicia. 52) Mir Puig também credita ao caráter retributivo da pena uma função escondida. 50) Sobre a discussão acerca de possuir ou não a pena alguma função para os retributivistas. 2003. (MIR PUIG. 2003. Sobre a pena como instrumento de retribuição urge ainda pôr em relevo o fato de que dizer que a pena não persegue determinado fim não significa que não tenha ela função alguma. como vimos. o maior legado das teorias analisadas.] la retribución es concebida aqui como el mejor modo de prevencíon. como uma garantia ao cidadão. Ainda que neste breve histórico a função retributiva da pena esteja .. sino el servir a la subsistencia de la sociedad. Ainda que tal assertiva possa ser questionada. certo é que tal característica limitante trazida pela retribuição é. p. realmente. p. a de trazer um limite à prevenção. No podría decir-se que en esta concepción la función de la pena es la retribución en sí misma. resguardando a dignidade humana.

no sentido de que tal teoria da pena não só teve grande acolhida em Estados autoritários na primeira metade do século XX.34 sendo apresentada como superada em seus fundamentos. é importante fazer a ressalva. trazida por HASSEMER e CONDE (2001. p. 228). . mas ainda se faz presente no panorama criminológico – especialmente para os críticos de qualquer visão preventiva da pena.

sendo um instrumento político destinado a . acrescentando que tais teorias também reconhecem o mal que a pena impõe a quem a cumpre. porque o mal infligido através da pena cumpre uma função maior. a ser definido num histórico das funções da pena. todas tendo em comum a noção de pena como instrumento para a prevenção do delito. ora para a sociedade. 36). Segundo QUEIROZ (2001. p. “Mientras que las teorías preventivas miran al futuro. isto porque. trata-se de um grupo de teorias que atribui à pena a capacidade e a missão de evitar o cometimento de delitos no futuro. la retributiva lo hace al passado” (HASSEMER. Nesse mesmo sentido. em suas diversas espécies. seria o fato de definir “a pena não como um fim em si mesmo. p. Sendo assim. 97) que as teorias relativas – vocábulo proveniente do latim “referir-se a” – são teorias de fins. O aspecto antagônico da pena como instrumento de retribuição. o ponto em comum. MUÑOZ CONDE. p.3 . que encontramos as teorias relativas ou utilitaristas.35 1. mas só o toleram.A Pena como Instrumento de Prevenção. precisamente. tal aspecto da função da pena seria marcadamente finalista. demonstra DIAS (1999. com um fim realmente definido. 2001. 228). ora voltadas para o delinqüente. É no estudo das teorias que buscam explicar e justificar a pena de forma útil. seria o aspecto preventivo. mas como um meio a serviço de determinados fins”. ora buscando reafirmar na sociedade ou no delinqüente determinados valores. ora visando fins de intimidação e contenção do delito.

p. 85. entre outras. ao problema da criminalidade. “pues.. 1997. (HASSEMER. qual seja. que o direito penal tem como objetivo buscar uma solução eficaz. enquanto a teoria retributiva não se preocupa minimamente com as consequências da pena. como dice Platón: ‘Ningún hombre sensato castiga porque se há pecado. Desta forma. p. 2001. el sentido de la pena se desarolla a partir de la imperfección de la realidad: por eso se denominan teorías relativas. el sentido de la pena se desarrolla a partir de la plenitud de la teoría. o fato de que a teoria retributiva não se preocupa em atuar sobre a realidade. 231). 231-232) Nesta comparação da pena como instrumento de prevenção em contraposição com a pena enquanto instrumento de retribuição. sino para que no se peque [. p. tais como o êxito na ressocialização. por oposicíon al caractér absoluto que tiene la teoría retribucionista. para las teorías preventivas. das quais nos ocuparemos mais adiante. uma efetiva intimidação. é o fato de que só as primeiras admitem. um tal olhar sobre a pena. em comparação à teoria retributiva. MUÑOZ CONDE. um traço marcante das teorias preventivas.. apenas formulando um juízo de valor sobre os atos reprováveis alheios e pugnando pela imposição da pena como uma resposta que assinala a injustiça do ato reprovável cometido. de forma sistemática e consciente.36 atuar no mundo alcançando a finalidade de prevenção ou profilaxia criminosa.) Como atestam HASSEMER e MUÑOZ CONDE (2001. os autores supracitados colocam outro ponto interessante em relevo. se interessa . ainda que não única. Para la teoría retribucionista. a confirmação da confiança dos cidadãos na vigência do Direito.]’” (SÊNECA apud ROXIN.

varie no tempo e no espaço. Las teorías relativas siempre tienen em cuenta la realidad.37 apenas em demonstrar. Assim. p. 496) atenta para o fato de que o termo prevenção pode abarcar diversos conteúdos. isto porque. assim como pela mídia e pela sociedade. p. a comprovação teórica das mesmas dependerá sempre da análise empírica destes objetivos estabelecidos. Assim. de maneira a criar obstáculos ao . tanto em seus aspectos normativos. A aproximação retributivista à questão da pena é radicalmente oposta à das teorias preventivas. na medida em que estas buscam atingir um objetivo no condenado ou na sociedade. sob pena do esvaziamento desta função. quanto empíricos. e ainda. no pueden prescindir de la cuéstion de si la pena incide o no. ainda que a comprovação empírica da eficácia preventiva da pena seja questionável e limitada. não se pode abrir mão de analisá-las e investigá-las. ainda que a finalidade da pena aceita pelo mundo jurídico. empiricamente. (HASSEMER. enquanto um ramo do direito e da criminologia equaciona prevenção com a contramotivação do deliqüente pela ameaça da pena. 2001. outro setor se refere à prevenção como medidas a serem tomadas fora e antes da questão penal. en la realidad de una comunidad imperfecta como es la sociedad humana. MUÑOZ CONDE. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (2005. 232). que um delito não poderia quedar sem resposta. com eficacia preventiva especial o general. se aproximando da tese da prevenção especial negativa. analisar a correspondência necessária e justa entre o desvio e sua resposta penal.

assim como Hassemer e Muñoz Conde. Segundo CEREZO MIR (2004. ao mesmo tempo se vincula a outra questão controversa. sin embargo. no rol de doutrinadores que enxergaram na pena uma utilidade podemos encontrar posicionamentos tão distintos quanto os defendidos pelos representantes do Iluminismo. atingindo um efeito inibitório. mas. com a qual se preocupa mais a criminologia do que o direito penal. que é a raiz ou a causa do crime. Garofalo e Ferri. pelo positivismo italiano. como Beccaria. pues una intervención dinámica y positiva que neutralice sus raíces. Reclama. quase que insondável empiricamente. sus “causas”. pela concepção de pena do projeto alternativo de código penal alemão. el concepto de prevención no puede desligarse de la génesis del fenómeno criminal. p. prevenir es algo más – y también algo distinto – que dificultar su comisión. 2005. (GARCÍAPABLOS DE MOLINA. García-Pablos de Molina parece apontar. 24). p. tendo como referência a sociedade (“para abordar solidariamente um problema social”). o que disuadir al infractor potencial con la amenaza del castigo. ainda que por si só seja de difícil verificação empírica e esteja atrelada a outros estudos tão complexos e inacabados quanto o da análise das causas do crime. pela nova defesa social de Gramática. Desde un punto de vista “etiológico”. como Lombroso. pelo correcionalismo de Dorado Montero.38 cometimento de delitos. pelo direito . En sentido estricto. Bentham e Feuerbach. que o estudo da prevenção social do delito é uma hipótese de trabalho válida. 497) Interessante notar que tal análise do termo prevenção aponta para uma busca de seu sentido. pela escola sociológica de Von Liszt.

O trabalho de prevenção secundária é empreendido. que se orienta seletivamente para aqueles grupos de pessoas que têm maiores riscos de envolvimento com a questão criminal. se confunde com a teoria de prevenção especial positiva. buscando estratégias que melhorem as condições de sobrevivência dos seres humanos. trazida por GARCÍAPABLOS DE MOLINA (2005. que veremos a seguir. como os de seletividade estrutural do sistema penal. a prevenção terciária seria aquela voltada para o criminoso concreto. Passando pela peneira da prevenção primária. primordialmente. Assim sendo. 498). p. secundária ou terciária. mas sim por serem os mais facilmente distinguíveis. Da preocupação de diferenciar os conteúdos da prevenção é que surge sua classificação como primária. doutrinariamente. a prevenção primária está voltada para prevenir a recorrência de fatores que vêm sendo considerados como causas para a criminalidade. como em Luzón Pena e Silva Sánchez. chegam ao patamar da prevenção secundária. pelas agências policiais e envolve a análise de categorias e conceitos denunciados pela criminologia desde a teoria do “labeling approach”. como mais educação e trabalho. de estigma do criminoso e de cifra oculta. aqueles que ou não foram atingidos por seus benefícios ou foram impermeáveis a ele. não por serem estes os únicos criminosos em potencial. Por fim.39 espanhol moderno. que acabam orientando o olhar preventivo secundário das polícias para grupos de pessoas já estigmatizados pela sociedade. com o objetivo de ressocializá-lo e que. .

Ademais. dentre as teorias que têm a pena como instrumento de prevenção. deterministas ou pragmáticas. quais sejam. de neutralização das mesmas mediante técnicas de amputação e de melhoria social. através da segregação dos incorrigíveis e não intimidáveis – prevenção especial negativa. época em que o ideário iluminista do punir menos e de forma mais humana é substituido pela visão organicista do corpo social que pugna por um punir melhor. as teorias naturalistas da defesa social da escola positivista italiana. concorda com as suas premissas éticas. as doutrinas moralistas de emenda que remontam a Santo Tomás. não aos fatos. 214) . alternativamente. mas aos seus autores. FERRAJOLI (2002. e as doutrinas teleológicas da diferenciação das penas. p. todas estas orientações dizem respeito não tanto ao crime. (FERRAJOLI. Esse objetivo deveria ser atingido pela correção e intimidação dos delinqüentes – prevenção especial positiva – e ainda. mas também para transformar as personalidades deviantes por meio de projetos autoritários de homologação ou. Tal autor coloca em relevo o fato de que a duplicidade de fím – correção dos corrigíveis e eliminação ou neutralização dos incorrigíveis – está presente na três orientações políticas e filosóficas que se voltam para a prevenção especial. p. o uso do direito penal não apenas para prevenir delitos. apresentadas por Von Liszt no Programa de Marburgo de 1882. 213) identifica o desenvolvimento das teorias correicionais com a segunda metade do século XIX. a teoria denominada de prevenção especial tem como alicerce o fato de que a função da pena é prevenir novos delitos praticados pelo mesmo autor. diferenciados segundo suas características pessoais antes mesmo que pelas suas ações delitivas. cultivam um programa comum que.40 Portanto. Por mais diversas e até mesmo antitéticos (sic) que possam ser as matrizes ideológicas. de maneira iníqua. 2002. vale dizer. mas ao réu.

Num segundo aspecto. p. 85). O direito penal pátrio cristalizou tal finalidade. a função de tratamento contra as drogas para aquele que delinqüiu impelido pelo vício. no art 1º da Lei nº 7210/84. através da correção que impedirá a reincidência. mediante a pena. indicada especialmente para os delinqüentes primários e pouco perigosos e que poderia . e proteção do delinqüente. por exemplo. mediante a prisão dos criminosos. que trata das Execuções Penais ao estatuir que: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. em seu aspecto positivo. Assim. Franz von Liszt foi o principal defensor de tal finalidade. Tais finalidades da prevenção especial deveriam ser implementadas de acordo com as distintas categorias de delinqüentes. Dessa maneira. era possível vislumbrar a finalidade de correção para os deliqüentes capazes e necessitados da mesma. no primeiro aspecto. intimidação do autor para que não cometa novos delitos. ou de aprendizado de uma profissão que o pudesse reintegrar à sociedade após o cumprimento da pena. o cumprimento da pena poderia ter.41 Segundo aponta ROXIN (1997. Von Liszt vislumbrava a finalidade de advertência para o delinqüente que não necessitasse de correção. apresentando seu funcionamento em três aspectos: segurança para a sociedade.

há o que se comemorar. do ponto de vista do direito positivo. atender aos reclames midiáticos sem se atentar para as necessidades comprovadas pela política criminal. seria mesmo necessária a busca pela adequação do cumprimento da pena às suas finalidades. num efeito difícil de ser isolado como deficiência da prevenção especial positiva. necessariamente. As penas restritivas de direitos surgiram em nossa legislação com a finalidade de atuar como um sistema alternativo que pudesse conviver com o sistema carcerário. por vezes. Para um direito de execução penal que. a julgar pelas leis dos juizados especiais criminais. Nesse sentido. como vimos. o aprisionamento. O que se tem observado é que esse movimento se dá muito mais doutrinariamente.42 ser alcançada pela aplicação de penas privativas de liberdade de curta duração ou de penas que não envolvessem. Não há dúvida de que essa busca por outras respostas ao delito procura atender ao ditame de se ter em conta na aplicação da pena que a necessidade de prevenir a reincidência de um condenado específico precisa de um leque mais amplo de respostas que abarque as distintas necessidades de “correção”. adota expressamente a teoria da prevenção especial positiva. uma vez que as penas privativas de liberdade não vinham demonstrando a eficiência necessária para atingir sua finalidade e uma vez que distintos graus de socialização prévia ao cometimento do delito requerem . a despeito de um ranço do legislador em. do que na prática. já que suas condições ideais de implantação nunca foram instaladas entre nós.

Para ficar num exemplo de busca da adequação da reação ao delito. atuando não só como um novo procedimento.099/95. evitando ou restringindo a aplicação da pena de prisão ou sua execução – .259/01 e. pelo poder-dever do Ministério Público de propor . o referido sistema que permite a substituição da pena privativa de liberdade. criando. assim. dificultando. a lei nº 9. com penas de pouca duração. Tal sistema. 10. porém. busca-se aplicar a ele medidas substitutivas ou alternativas à pena privativa de liberdade. que compõem o panorama da justiça penal consensual. mas também como um novo sistema penal baseado no consenso e no direito penal mínimo. representada na lei. por via dos instrumentos da despenalização – que consistem na hipótese em que o delito continua sendo considerado um ilícito penal. da diversificação – como a possibilidade legal de que o processo penal seja suspenso em certo momento e a solução do conflito alcançada de forma não punitiva. também foram acolhidas com entusiasmo as leis nº 9. que podem ter natureza penal ou processual. mais recentemente. a lei nº 11.099/95 surgiu com o intuito de agilizar e desburocratizar a prestação jurisdicional.313/06. baseado em firmes diretrizes político-criminais de reforço às garantias fundamentais.43 diversificações na tentativa de “ressocialização” do condenado. tendo em vista o fato de serem orientadas para um direito penal mais civilizado. A solução encontrada por nosso legislador foi a de evitar colocar nas prisões indivíduos que cometeram crimes de menor importância. Assim.

o que se faz presente é o reconhecimento da necessidade de respostas penais adequadas ao delito cometido e à espécie de delinqüente. p.343/06). (ZUGALDÍA ESPINAR. qual seja. a prestação de serviços à comunidade e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. propugnando como penas para tais infratores. em seu art. e a nova lei de tóxicos (lei nº 11.44 a suspensão do processo – e da descarcerização – que na lei se traduz na tentativa de evitar a prisão cautelar –. descarcerizou a conduta. 55) . La pena de muerte o a le que se refiere el lema “contra violáción castración”) o se le segrega del grupo social de forma prácticamente indefinida (pena privativa de libertad de muy larga duración o cadena perpetua). individualizando o tratamento do condenado. A terceira finalidade enxergada por Von Liszt pode ser apresentada como a teoria da prevenção especial negativa. que em seu art. permitiu respostas punitivas distintas. gr. La inocuización es definitiva cuando a través de la pena se destruye a la persona del autor total o parcialmente (v. que apesar de não ter promovido a descriminalização do usuário de drogas. Da mesma maneira. 41 afasta a aplicação da lei 9. 28. La inocuización tendría carácter temporal cuando con la pena se procura apartar al autor durante un determinado periodo de la vida social (la prisión cumpliría así la funcíon de centro de “custodia” del reo) o de la fuente de peligro que lo há llevado al delito (privación del permiso de conducir durante cierto tiempo al conductor ebrio). em legislações mais recentes. 2004. como a chamada “Lei Maria da Penha” (lei 11. a advertência sobre os efeitos das drogas.099/95 a casos de violência doméstica. mas cometeu um ato criminoso de grandes proporções.340/06). como um crime passional. a de tornar inócuo o delinqüente que é incorrígível ou que não precisa de ressocialização.

principalmente em Garofalo – ainda que uma tal idéia fosse contraditória em relação à noção do criminoso nato – mas chama a atenção mesmo pelo fato de postular a neutralização dos incorrigíveis. Como aduz ZAFFARONI (2004. p. Dessa maneira. pai da biologia criminal. responsável pela roupagem jurídica do ideário positivista. “O crime era a manifestação de uma inferioridade. que tem como principais representantes Cesare Lombroso.45 A vertente negativa da função de prevenção especial foi defendida pela escola positivista. sem limitar tal defesa à gravidade da infração. 283). trabalhando no limite com a possibilidade de uma sanção neutralizadora ser aplicada antes do delito. à capacidade mental do infrator. o crime era considerado um fenômeno biológico advindo da involução de certos indivíduos que se degeneram adquirindo assim características patológicas específicas. que nem sempre podia ser corrigida (em tal caso impunha-se eliminar ou segregar definitivamente o portador).” Assim. por meio da identificação dos caracteres físicos que demarcariam o criminoso e independentemente da noção de culpabilidade. Raffaele Garofalo. a função de defesa social por meio da pena esposada pelo positivismo até aceitava a idéia de correção e adaptação. pautando a responsabilidade penal no conceito de periculosidade. e Enrico Ferri. ao seu livre arbítrio ou ao fim de correção. . que enfatizou aspectos sociais. mas para defender a sociedade. neutraliza-se não porque houve delito ou para impedir o mesmo. Para Lombroso.

em especial a privativa de liberdade. pela segregação do meio social.46 A prevenção especial negativa de neutralização do criminoso. p. porque impede a prática de crimes fora dos limites da prisão – e. p 7-8) Ao analisar a prevenção especial como garantia das relações sociais. ao regime e à rotina da prisão. pois “Não se pode ignorar a dificuldade de fazer sociais aos que. a prisão tem sido apontada como fator criminógeno. ao invés de se ressocializar. estigmatiza o condenado e desintegra sua vida social. se adapta ao meio. 2005. como o fato de que a privação da liberdade produz maior reincidência. (SANTOS. se se os dissocia da comunidade livre e ao mesmo tempo se os associa a outros anti-sociais” (BITENCOURT. o que parece sugerir tanto um defeito da . assim. chamamos de anti-sociais. baseada na premissa de que a privação de liberdade do condenado produz segurança social. as repetidas crises ocorridas a partir do sistema penitenciário do Estado de São Paulo no ano de 2006 fazem prova contrária ao fato de que a incapacitação seletiva de indivíduos considerados perigosos impede a prática de delitos fora dos limites da prisão. 24) apresenta na mesma diversos aspectos contraditórios. Somado a isso. parece óbvia: a chamada incapacitação seletiva de indivíduos considerados perigosos constitui efeito evidente da execução da pena. que constrói nociva subcultura carcerária. de forma simplista. 154-155) Em realidade. 2001. estimulada pelas precárias condições materiais. p. a neutralização do condenado seria uma das funções manifestas ou declaradas cumpridas pela pena criminal. o próprio SANTOS (2005. em relação à sua vertente negativa. pela prisionização – efeito psicológico através do qual o detido. além disso. existem outros dados que permitem a afirmação da inadequação prática do uso da pena.

a função preventiva geral da pena é a de intimidar a generalidade das pessoas. não proporciona um limite para a pena.(ROXIN.. sabendo da possibilidade da aplicação de uma pena diante de determinada conduta . quanto da própria idéia de que a pena seja adequada para ressocializar.47 prisão como pena. ainda. além de se apresentar como um incentivo a outras alternativas a esta forma de punição. Na vertente negativa. começa a aproximarse a pesquisa de seu tema central. 21) resume as críticas à referida corrente da seguinte forma: a teoria da prevenção especial não consegue gerar um fundamento para o direito penal. para que os indivíduos em geral. exigindo fundamento que legitime o fato de que a vontade da maioria da população poderá obrigar a da minoria a comportamentos diversos daqueles por ela pretendidos. pois não delimita seus pressupostos e conseqüências. porque a idéia de adaptação social coativa não pode se legitimar por si própria. p. abrindo margem para penas indeterminadas. não explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetição e. p. “[.] la fijación de uma meta preventivoespecial se torna sin sentido em el caso de carência constante de éxito. 89) ROXIN (1993. 1997.. aunque se la considere correcta teoricamente”. condicionadas à ressocialização do indivíduo. Um segundo ramo de teorias que enxergam a pena como um instrumento de prevenção do delito se pauta nos efeitos que a aplicação da mesma surtirá na sociedade e não no condenado. Aqui.

sino que siempre trató de hallar un equilibrio vinculante entre la filosofía y el derecho positivo. “Pese a su posición codificadora. p. criticando o próprio conceito de estado de natureza por entender que indicaria um estado bucólico. mas não humano. o homem deve dominar a natureza e não o contrário. representando um mal que superaria o desconforto de deixar de realizar uma conduta criminosa desejada. que não é moral nem imoral. o pensamento de Feuerbach se encontra entre a crítica filósófica iluminista e o positivismo jurídico. 1989. p. requerida . 61) Segundo ZAFFARONI (1989. Feuerbach defende que o estado de natureza não tem outro valor que o de ser um instrumento explicativo. 19) demonstra que desta liberdade. É a teoria da coação psicológica de Feuerbach: I) El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos. “A razão quer liberdade”. que é inocente. como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. p. que o afasta do kantismo puro e o posiciona como defensor do direito penal liberal. diz e não “natureza”. (FEUERBACH. Tal preocupação antropológica se manifestou desde o começo de sua atividade intelectual. II) El objetivo de su aplicación es el de dar fundamento efectivo a la conminación legal. dándole incluso a la primera la jerarquía de fuente del segundo”. deixem de cometê-la. dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca (seria ineficaz). reunindo esses aspectos em uma visão de direito penal regida por um forte sentido antropológico.48 humana. no cayó víctima del positivismo jurídico. 18). ZAFFARONI (1989. A pena seria aplicada para atuar como uma força contrária ao desejo criminoso.

49 pela razão. precedente e independente da kantiana. senão também a de permitir reconhecer direitos. pois sua violação – que consiste na utilização do outro como meio – é a violação de um preceito ético. 20) o compara com Kant. p. o principal aporte feuerbachiano foi uma derivação crítica dos direitos do homem. p. isso significa que a razão prática não só cumpre a função de impor deveres. os direitos deviam ser entendidos em sentido subjetivo. ao mesmo tempo. a pena não é outra coisa senão a retribuição e a legítima defesa não pode ser reconhecida como justificação. Feuerbach extraiu seu conceito de direito entendido como “ uma liberdade sancionada pela razão. Assim. Assim. como vimos em Kant. 19). Já Feuerbach inverte o problema kantiano. no plural. Ainda segundo ZAFFARONI (1989. pois a cada direito corresponde um dever. Desta . Para aprofundar o entendimento do pensamento de Feuerbach. Se os direitos se reconhecem pela razão prática. o jurista alemão não falava apenas em “Direito”. como condição para alcançar os mais altos fins”. Assim. ZAFFARONI (1989. desconhecida em Kant. mas. e sim como anteriores a esse dever e reconhecíveis por meio da razão. o direito se reconhece pela lei moral. para Feuerbach. aduz que para este último o direito se reconhece pelo dever. não sendo derivados do dever de respeitá-los. Dessa maneira. Por isso. foi nomeada de razão prática jurídica. Esta segunda função. mas sim em “direitos”. entendendo que os direitos deviam ser buscados na razão prática de seus titulares e não na do obrigado. não se derivam da moral. e este dever é um dever de respeito que se erige em um imperativo moral categórico. distinta.

Assim. p. afeta diretamente sua criação da teoria da pena. mesmo quando não os garanta. 21) aponta claramente que Feuerbach opera com uma concepção antropológica diferente da kantiana. O Estado em Feuerbach é só um meio de garantir direitos. Se em Kant a diferença entre moral e direito é meramente formal. derivados da garantia do cumprimento do dever de respeito ao homem como fim em si mesmo. revelando-se liberal e democrático. Uma semelhante visão do ser humano. .50 forma. enquanto que para Kant só poderiam existir direitos dentro do Estado. Se os direitos são derivados da razão prática independente da moral. Feuerbach funda os direitos de modo totalmente separado da moral. cria a condição jurídica. não podem ser concebidos como permissões morais. Sendo assim. segundo Kant. O Estado feuerbachiano é inútil e desprezível quando não garante os direitos. ZAFFARONI (1989. porque também devem abarcar o direito ao comportamento imoral e tampouco podem ser deduzidos do dever de não interferir nos comportamentos morais alheios. já que a ordem jurídica seria um comportamento moral com indiferença de motivação. para FEUERBACH (1989. já o Estado kantiano deve ser respeitado. porque só dentro dele podem ter lugar os direitos. em Feuerbach a diferença passa a ser uma questão de conteúdo. que busca no “ser” e não no “dever ser” responder quais são as possibilidades da existência. porque trata de não interferir nos direitos subjetivos alheios. Enquanto segundo Feuerbach o Estado tutela direitos.

Por oposição. porque este direito não existe para o Estado. porque esta pertence ao mundo ético e não é fisicamente possível.” (FEUERBACH. Senão. porque este poderia ser o objetivo da expiação. “Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho há de seguir. como a segurança do Estado frente aos apenados e o melhoramento jurídico do mesmo. a retribuição moral. fora do objeto e do fundamento jurídico da pena estão a prevenção contra futuros desvios de uma pessoa em particular. porque não haveria fundamento jurídico para uma antecipação de tal ordem. Outro grande defensor da prevenção geral negativa foi Bentham. 60) É claro que a validade dessa formulação depende da criação de uma convicção na sociedade de que ao fato criminoso seguirá como conseqüência a aplicação da pena. p. mas nunca da pena.51 p. a cometer a ação proibida. 125) “Toda pena tiene como objetivo principal y necesario el de apartar a todos del crimen mediante su amenaza”. na medida que seria a concupiscência do homem o que o impulsionaria. ainda que possam ser aceitos objetivos paralelos para a pena. ineludiblemente. vejamos: . por prazer. 1989. un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho. nenhum outro tipo de sofrimento mediato para o malfeitor. e nenhum melhoramento moral. O cerne da prevenção geral negativa em Feuerbach é que todas as condutas criminosas seriam causadas pela sensualidade.

e o acanhamento para cometer o crime por medo da lei. 92) apresenta como vantagens da prevenção geral negativa o fato de que ela justifica a aplicação da pena mesmo em delitos sem . 23) ROXIN (1997. mas como um sacrifício indispensável para a salvação de todos.52 O modo geral de prevenir os crimes é declarar a pena que lhe corresponde. menciona a possibilidade de inabilitação do condenado. p.” (BENTHAM. p. tirando-lhe o poder físico de fazer o mal. p. 2002. na acepção geral e verdadeira serve de exemplo. p. 2002. se infelizmente incorresse no mesmo crime. 23) Assim. que se rende a uma inclinação funesta. (BENTHAM. Assim. se pesa mais do que o valor total do prazer. fazendo-lhe esfriar o desejo criminoso . o fim da pena para Bentham é o de que ela se transforme em um escudo à repetição das condutas proibidas pelo restante da sociedade.” (BENTHAM. assim como Feuerbach. a reforma do delinquente. Bentham. o que. 2002. “Se o valor total da pena lhe parece maior. e que não tenha lugar o desatino que formavas no seu pensamento. e fazê-la executar. é natural que a força que o afasta do crime venha por fim vencer. defende que o homem faz um cálculo relativo ao prazer do delito em contraposição com o mal da pena e que a idéia de uma reação estatal desagradável ao delito produz um abalo no seu espírito capaz de afastar o prazer de delinqüir. 24) Bentham também empreende uma análise sobre os efeitos que devem ser perseguidos no condenado em específico. Portanto. O castigo em que o réu padece é um painel em que todo homem pode ver o retrato do lhe teria acontecido. “não como um ato de raiva ou de vingança contra um criminoso ou desgraçado.

que utilizaría la pena en contra de las convicciones de la sociedad. 55) conclui sobre a prevenção geral negativa que “Respetados los límites necesarios. especialmente a prevenção geral negativa. Todavia. cuja cifra oculta – diferença dos delitos ocorridos na prática para aqueles levados ao conhecimento do Estado – é altíssima. lo cual aumentaría más la distancia entre la voluntad de la sociedad – expresando por su leve reacción – y la del legislador. já que o cidadão só pode se motivar a se distanciar de determinada conduta se a conhece como proibida. maior será sua intimidação. MIR PUIG (2003. exasperaría su rigor. Entretanto. o que seria inadmissível como fundamentação para o aumento de pena. (MIR PUIG. Cuando la falta de enérgica reacción social frente al delito estuviese em contradicción com la opinón de la ley.53 risco de repetição. além disso. 54) O supracitado autor exemplifica esse pernicioso efeito fazendo menção ao crime de aborto. antes que nada. Assim. me parece difícil negar que la pena se justifica por la necesidad de prevenir los delitos apelando. 2003.” . p. e a sua tendência a exigir do direito penal conceitos taxativos. a pena desse delito. a la coacción psicológica. ésta. o perigo de ser convertida em terror estatal. também para esta corrente. incentiva-se a lastimável tendência de que quanto mais duras forem as penas. para afirmarse. deveria ser elevada até que a ameaça de pena fosse tal que funcionasse como uma contramotivação e uma forma de fazer fixar no pensamento da coletividade a proibição da conduta. pela necessidade de reforçar o valor atingido pela quebra da norma. p. permanece por esclarecer o âmbito daquilo que deve ser criminalmente punível. trazendo sempre.

) aduz que: “su efectividad se muestra en el hecho de que. mas em consideração aos comportamentos de terceiros. no sentido de que utilizar o homem como meio para alcançar o fim de prevenir delitos na sociedade seria transformá-lo em objeto. Como coloca DIAS (1999. Houvesse razão na crítica e teria então de se concluir pela ilegitimidade total de todos os instrumentos destinados a atuar no campo social e a realizar finalidades socialmente úteis – desde que a atuação de tais instrumentos pudesse pôr em causa direitos. Com efeito.. O mesmo autor rebate tal crítica de maneira irrepreensível.] seria precisamente o seu caráter relativo que se ergueria como violação irremissível do absoluto da dignidade pessoal”. ferindo a dignidade da pessoa humana. (DIAS. feita pelos teóricos da teoria absoluta. 1999. em definitivo. p. liberdades e garantias da pessoa. 98) “[. p.54 Quanto à crítica de que o crescente aumento da criminalidade faz prova contrária à tese de prevenção geral. A questão da preservação da dignidade da pessoa humana é por isso. 92. em especial Kant e Hegel. Existe ainda a dificuldade de justificação do castigo a ser infringido a determinado ser humano não com base em sua própria conduta. para o funcionamento da sociedade. la mayoría de la población se comporta de acuerdo com el Derecho”. 98) . A verdade é antes que. ROXIN (1997. p. mesmo que não seja possível determinar cientificamente até que ponto tal fato possa ser atribuível a qualquer função da pena. estranha à questão das finalidades da pena e deve ser resolvida independentemente dela. a principal crítica voltada para a pena como instrumento de prevenção é aquela já referida no tópico anterior. con independencia de toda criminalidad.. cada pessoa tem de prescindir – embora só na medida indispensável – de direitos que lhe assistem e lhe terão sido conferidos em nome de sua iminente dignidade.

que define que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante. a sua aplicação é que deve respeitar o limite indevassável da dignidade da pessoa humana. no ordenamento jurídico penal pátrio.55 Em continuação à análise sobre a crítica do aspecto preventivo da pena. o supracitado autor ainda ressalta que a questão relativa à pena que diz respeito à dignidade da pessoa humana é a questão de sua aplicação. 5º. mas deve ser a mínima possível tal transcendência. etc. suas relações profissionais. como dado inerente ao homem enquanto ser. vedando-se a extensão dos efeitos da pena à sua família e a punição por fato alheio. que traz o princípio da pessoalidade da pena. é indevassável e está definido como cláusula pétrea na Magna Carta de 1988. ressaltando o fato de que não é possível a uma sanção penal não ultrapassar a figura do autor. definida e declarada a função da pena. . como sendo o limite mínimo a que está subordinada toda e qualquer legislação. questão esta muito mais afeita à discussão do princípio da culpabilidade e não das finalidades da pena. em diversos incisos do art. pois afeta sua família. assim. Acresce-se. Tal princípio é também chamado de princípio da transcendência mínima da pena. deve ser reputada inconstitucional. Podem ser citados como exemplos o inciso III. que o respeito à dignidade da pessoa humana. ainda. e o inciso XLV. que preleciona que só o autor da infração penal pode ser abarcado pela punição. isto é. toda lei que violar a dignidade da pessoa humana.

XLIX. entre outros) que. seja qual for o fim determinado à pena. XLVII. Ressalva-se que o tema da função da pena em cotejo com os diretos fundamentais da pessoa humana será retomado mais à frente. quanto chamando atenção para a necessidade de reformulação do sistema penitenciário. cita-se também o princípio da humanidade (incisos L. aplicação ou execução da pena. entre outros. Desta maneira. como a pena de morte. tais princípios.56 Além desses. de maneira mais genérica. O último aspecto a ser analisado no que diz respeito à prevenção do delito – a prevenção geral positiva – constitui o tema central deste trabalho e será analisado no capítulo a seguir. a pena perpétua. tanto vedando penas cruéis. visa ao respeito das condições de dignidade humana quando da criação. norteados pelo princípio da dignidade da pessoa humana terão sempre que ser respeitados. .

57 2 . a saber. Günther Jakobs. de forma a estabelecer um conceito genérico para a mesma. cumpre delimitar o objeto primevo desta investigação científica. até a teoria da prevenção geral negativa. que remete seu fundamento à Durkheim. que serão apresentadas e criticadas separadamente. em seguida expõe as características dessa função da pena. Claus Roxin e Winfried Hassemer. começa apresentando um histórico da teoria. surgem duas concepções para a teoria. o presente capítulo se ocupa de apresentar a prevenção geral positiva da maneira como a mesma se insere na teoria da pena na visão de três de seus principais defensores. as teorias relativas. pois se preocupam com as decorrências.A Prevenção Geral Positiva da Pena. Por fim. Dessa tentativa de conceituação. boas ou más. o presente capítulo busca empreender uma investigação científica acerca da prevenção geral positiva da pena. Após traçado o panorama das teorias da pena. Nesse intuito. 2. .1 . em seus aspectos positivos e negativos.A Função de Prevenção Geral Positiva da Pena. desde as preventivas especiais. Tais teorias podem ser entendidas como conseqüêncialistas. Assim sendo. No âmbito das teorias que só admitem o mal da pena porque dele depende uma determinada finalidade encontram-se. que determinada ação produz. como vimos.

53) apresenta como os três possíveis enfoques do problema da função da pena. e assim sucessivamente. p. o dogmático – função atribuída à sanção no direito penal vigente. Pune-se não porque houve pecado. em relação aos demais bens jurídicos. Desta maneira. É o que. portanto.58 Assim. O primeiro pode ser atrelado à explicação da pena – porque existe a sanção penal? – e o segundo está ligado a sua justificação – porque deve existir a sanção penal?. numa caracterização distinta. Claro está que a análise das teorias da função da pena. e o filosófico jurídico – análise de qual “deve ser” a referida função. como conseqüência. nem para que este não ocorra ou não se repita. Cabe ressaltar que a pergunta “porque punir?” permite entendimentos diversos. e da . o respeito aos bens jurídicos que são por ela protegidos. deve ser seguido. MIR PUIG (2006. a aplicação da pena para que se reforce o valor da vida e a vigência da norma que a protege. A análise da teoria da prevenção geral positiva coloca no centro da discussão acerca da fundamentação da pena o fato de que a resposta estatal ao delito deve cumprir a função de reafirmar os valores de uma dada sociedade. quais sejam o sociológico – função que cumpre de maneira efetiva a pena em dada sociedade. mas sim para reforçar em cada sujeito. ao mal da provocação da morte. as más conseqüências do delito são sombreadas pelas positivas que poderão advir da pena e o mal que a execução da pena inflige ao condenado se justifica por um bem maior voltado para o mesmo ou para a sociedade. na sociedade. e. por exemplo.

conseqüentemente promovendo a integração social. um ato que ofendia certos sentimentos coletivos pela quebra do vínculo de solidariedade social. 40) nomeando as teorias da prevenção geral positivas de reelaborações.59 finalidade de prevenção geral positiva em particular. por essa razão. A maior parte da doutrina atribui ao sociólogo Émile Durkheim o fundamento da teoria preventiva geral positiva no sentido de difundir na sociedade valores. DURKHEIM (1999. reafirmando também os valores protegidos pela mesma. o aspecto positivo da função de prevenção geral da pena pode ser conceituado como aquele que enxerga na pena a finalidade de conservar e reforçar na sociedade a vigência da norma. É a partir da década de setenta do século XX que se reelabora a nova roupagem da função de prevenção geral. sendo uma aquisição bastante recente do mundo jurídico. exercitando a fidelidade ao direito e. reprovado. era a sociedade – entendida como uma personalidade moral que está acima das personalidades individuais – que terminava por qualificar os atos como criminosos ou não de acordo com a consciência coletiva dominante. Tal . p. De maneira geral. se direciona a responder a segunda pergunta ou ao terceiro enfoque proposto por Mir Puig. sendo. de forma que a principal finalidade da pena seja a de reforçar a consciência jurídica da população. É o que defende QUEIROZ (2001. p. 39) entendia o delito como um fato social. Desta maneira. Tal concepção de função da pena tem sido objeto de debates doutrinários nos últimos anos.

. porque deste processo depende a validação dos sentimentos coletivos que mantém a sociedade unida. Durkheim assinala à pena. Negada de maneira tão categórica [pelo delito]. 81). de forma que a esse conjunto poderia ser assinalada uma vida própria. o pensamento de Durkheim foi marcante pela tese de normalidade e funcionalidade do crime. Segundo esta visão. Dessa maneira. sendo. apontando na integração social sua real finalidade. Sua verdadeira função [da pena] é manter intacta a coesão social. Como ressalta PASTANA (2003.] não se deve dizer que um ato ofenda a consciência comum por ser criminoso. mas é um crime porque o reprovamos. esta perderia necessariamente parte de sua energia. mas que é criminoso porque ofende a consciência comum. no máximo.60 consciência coletiva era definida como o conjunto de crenças e sentimentos comuns à média dos membros de uma dada sociedade. se uma reação emocional da comunidade não viesse compensar essa perda. Sendo assim. 52). p. mas apesar de atribuir dor ao agente. voltado mais para as pessoas honestas do que para os criminosos. distinta daquela formada pelas consciências de cada indivíduo. (DURKHEIM. p. um efeito secundário de correção do culpado ou de seus possíveis imitadores. a pena não é executada para retribuir a dor ao agente. (DURKHEIM 1999. 23). sendo . Não o reprovamos por ser um crime. p. e daí resultaria um relaxamento da solidariedade social. o controle social. mantendo toda a vitalidade da consciência comum. 1999. já que nesses últimos o sentimento de solidariedade social já estaria enfraquecido. [. a pena serviria para manter nos cidadãos acesos e intensos os sentimentos de solidariedade social que impedem a quebra total dos liames sociais e a busca da justiça pelas próprias mãos..

reprime nos honestos o receio e a desconfiança na autoridade do direito. o ressarcimento do dano. Na esteira desse argumento segundo o qual já seria possível vislumbrar a versão positiva da prevenção geral em autores clássicos. positivo. mas o principal efeito da pena se revela nos outros e não no culpado. 78) constrói sua noção de finalidade da pena da seguinte maneira: em primeiro lugar. assim. mas sim aceita que exista uma consciência coletiva una no seio do Estado. sendo conseqüências acessórias a justiça. a idéia de repressão aparece fortemente vinculada à idéia de pena. e Carrara. QUEIROZ (2001. sobretudo. Em segundo lugar. de tal maneira que a pena reprime os mal inclinados a não imitarem os desvios. p. o fim da pena seria.61 este o seu aspecto positivo. a vingança. CARRARA (2002. Em conclusão. que entendia o reforço da consciência dos cidadãos entre o lícito e o ilícito como um efeito secundário da pena. já que se atrela à manutenção . 40) ainda vislumbra uma noção de função de prevenção geral positiva da pena em outros autores como Ferri. ignorando a existência de um pluralismo jurídico. ainda que muito distintas sejam as consciências individuais. p. defende que o fim primordial da pena é o restabelecimento da ordem externa da sociedade. reprime nos ofendidos uma reação vingativa e. interessante se mostra a apresentação da visão de Carrara. defender a ordem comunitária como um bem jurídico não pressupõe uma sociedade unitária. reprime-se o delinqüente para que não repita o fato delituoso. Assim. que também teria tido uma preocupação em fundamentar a pena de maneira positiva. a expiação do delinqüente e sua correção. a intimidação da sociedade. então.

p. mais do que a confirmação da indignação moral ou a denúncia do delito. P. portanto. FERRAJOLI (2002. p. Assim. Já FERRAJOLI (2002. MOCCIA (2003. a prevenção geral positiva enxerga na pena a finalidade de reforço de valores e da ordem jurídica como um todo. para Stephen. De maneira semelhante. 222) atribui a Tarde a fundação do utilitarismo baseado exatamente na valorização social da indignação e do ódio provocados pelo delito e satisfeitos com a aplicação da pena. Certo é que a teoria da prevenção geral positiva tem como principal objetivo da pena o de reestabilizar as expectativas dos membros da sociedade . se distanciar das proposições supra-analisadas e está diretamente relacionado mesmo com a construção de Durkheim. encontram-se na doutrina a construção de históricos diversos para a prevenção geral positiva. Porém. um juízo definitivo desse sentimento moral. que de outra forma seria apenas transitório.62 da tranqüilidade na sociedade. a doutrina “realista” de Gabriel Tarde e o supra-referido Émile Durkheim. Assim. de seu bem estar social. mas sim a denúncia vibrante do delito com a qual não se conforma a sociedade. Todavia. 222) identifica como seus antecessores as doutrinas “denunciatórias” da pena de James F. 55) atribui a primeira formulação da teoria ao penalista norueguês Johannes Andenaes por volta de 1950. Por fim. segundo o autor italiano. o que parece. Stephen e Lord Devlin. a cominação da pena seria uma forma de ratificação da indignação moral suscitada pelo cometimento da ofensa. Devlin defendia que a pena não tem por finalidade a dissuasão.

1997. a segunda finalidade é a produção de confiança no direito. a redução da criminalidade com a aplicação da pena que demonstra à sociedade que a norma desrespeitada pela conduta delitiva permanece válida. isto se dá através do exercício de fidelidade ao direito originado pela atividade da justiça penal. no âmbito das teorias da pena. No primeiro aspecto. Desta feita. A primeira delas implementa um efeito educativo da pena. formando as chamadas teorias unificadoras da pena.) A prevenção geral positiva pode ser descrita. A aplicação da pena se dá para que o comportamento criminoso não afaste do seio da sociedade a expectativa de que as pessoas devem respeitar o ordenamento jurídico. como única função da sanção criminal. busca-se a prevenção do delito e. p. assim. segundo SANTOS (2005. 92. substituindo as finalidades de intimidação.63 no que diz respeito ao comportamento que excede o âmbito do próprio autor. correção. a prevenção geral positiva é defendida de maneira absoluta. (ROXIN. p. concebida. que surge para o cidadão através da aplicação da norma. cuja legitimação consiste no objetivo exclusivo de afirmação de validade da norma. portanto. ou acompanhada de outras funções. 11) como uma teoria totalizadora da pena criminal. a pena deve ser aplicada com a função única de . já que a aplicação da pena soluciona o conflito da sociedade com o autor. neutralização e retribuição. e a terceira seria a criação do efeito de pacificação social. enquanto que a impunidade apareceria como um atestado de falta de validade normativa. Podem ser ressaltadas três finalidades distintas da prevenção geral positiva.

100). que é o instrumento do direito penal por excelência – concepção defendida por Roxin e Hassemer. e seu principal defensor na atualidade seria Jakobs. que reduz a função da pena à sua expressão simbólica no sentido de confirmar a validade das normas jurídicas de dado ordenamento – posição encontrada em Jakobs. Já a segunda vertente que aparece na prevenção geral positiva. 56) estas duas vertentes têm sido classificadas da seguinte maneira: a primeira pode ser chamada de fundamentadora. em classificação adotada também por outros autores como FALCÓN Y TELLA (2005. p. A partir de MIR PUIG (2006. conforme DIAS (1999. Para os fins desta pesquisa. finalidade esta que não poderia deixar de transparecer na legitimação da pena. verificam-se duas vias. a primeira. tendo em vista o fato de que seus argumentos permitem fundamentar a ampliação do poder punitivo estatal. No segundo aspecto. 185). e a segunda. p. de reacentuação da função do direito penal como tutela subsidiária de bens jurídicos. às de prevenção geral negativa e de prevenção especial positiva. Hassemer e Roxin são apontados os como defensores dessa tendência de lidar com o fim da pena no sentido de limitar o jus puniendi. preferiremos não . é a limitadora.64 garantir ao meio social que a norma está vigente. p. a prevenção geral positiva é apresentada de forma atrelada à outras finalidades. Assim. apesar de concordarmos com a premissa de que existem duas vertentes na prevenção geral positiva. Sua origem mais imediata poderia ser encontrada em Welzel. sem limites relacionados ao conceito de bem jurídico. notadamente.

como para um juízo crítico da mesma. nas descrições da prevenção geral positiva dentro da teoria da pena em Jakobs. por exemplo. a prevenção geral positiva da pena entende que a sanção tem a função de proteger as normas da afronta realizada pelo delinqüente no caso concreto. p. ainda que agrupadas no mesmo aspecto da teoria da prevenção geral – serão esmiuçadas mais adiante. Tais concepções – bastante distintas. já que o cometimento do delito ataca as normas . ZUGALDÍA ESPINAR (2004. qual seja. ao apresentar tal teoria em manual de direito penal por ele dirigido. o de que as construções de Roxin e Hassemer se fazem acompanhar da teoria do bem jurídico. O que ocorre é que estamos diante de dois pensamentos que buscam fundamentar o “dever ser” da pena e uma das principais diferenças entre essas visões reside em um fato exterior a essas construções teóricas. ressalva que a mesma parte de dois pontos de vista distintos. 58). Isto se dá porque nomear uma vertente da teoria de fundamentadora e outra de limitadora permite sugerir o equívoco de que a função de uma das vertentes não seria fundamentar a pena. Entretanto. e do princípio da culpabilidade. A apresentação da prevenção geral positiva de maneira separada. ainda não é bastante clara na doutrina. da crença no direito penal como ultima ratio. essa distinção é essencial tanto para a compreensão da teoria. partindo do funcionalismo sistêmico de Jakobs ou do teleológico-racional de Roxin.65 utilizar tal classificação. De uma maneira geral. mas descreve particularmente o pensamento de Jakobs. enquanto isso não ocorre para Jakobs. Roxin e Hassemer.

Uma tal influência se dá com a aplicação das normas do direito penal e pressupõe que sejam coincidentes as finalidades do sistema penal e dos demais sistemas de controle social. parte-se do argumento de que os instrumentos gravosos do direito penal não podem encontrar fundamento na mera intimidação. a teoria da prevenção positiva encontra em sua própria formulação limites para sua aplicação para além dos quais seu efeito estabilizador das normas sociais se perderia. Isto ocorre porque o que produz a estabilidade das normas e seus valores é a crença de que as mesmas existem para melhorar a convivência entre os cidadãos e este convencimento pode ser abalado tanto com a previsão de um direito penal muito “frouxo”.66 de comportamentos que têm por finalidade proteger esses bens. mas sim no seu potencial influenciador de outras instâncias de controle social. (HASSEMER e MUÑOZ CONDE. Para alcançar tal formulação em relação às demais teorias da pena. Sendo assim. na . 327). a prevenção geral positiva escapa à crítica da prevenção geral negativa de sua tendência ao direito penal do terror. quais sejam. que permitiria a escalada da violência nas demais instâncias de controle. p. 2001. a dificuldade de comprovar a coação psicológica. que passa a se arvorar em problema ao invés de solução. com penas cada vez mais severas a fim de que seja aumentado seu efeito intimidatório. Além disso. quanto com um direito penal demasiadamente severo. Outro aspecto determinante para a criação da teoria reside no fato de que a finalidade objetivada pela prevenção geral positiva passa ao largo dos entraves empíricos que podiam ser vislumbrados nas demais teorias preventivas.

mas respeitando o limite inviolável da culpabilidade. aquela defendia por Roxin e Hassemer. e a falência prática do objetivo de ressocialização mediante o cumprimento de pena. para alguns. p. desde que vinculado à idéia de proteção subsidiária dos bens jurídicos. Dias enfatiza que o Estado só tem permissão de interferir da vida dos cidadãos através da norma. Assim. Assim. 1999. Entende também que o critério. para outros. 130). p. .67 prevenção geral negativa. Disto decorre que a finalidade da pena só pode ser a da tutela subsidiária dos bens jurídico-penais no caso concreto. 102) faz uma análise bastante positiva desta vertente da prevenção geral. Nesse sentido.] com um significado prospectivo. objeto de discussão doutrinária. A teoria da prevenção geral positiva da pena tem sido. que poderia solucionar complexas questões dogmáticas.]” (DIAS. colocando-a como um entendimento racional e político-criminalmente fundado. Tal tutela é operada para o futuro. DIAS (1999.. corretamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada [. “[.. porque o mesmo existe para garantir a convivência entre seus membros. como vimos. no que se coloca alinhado com a segunda concepção da teoria da pena que será analisada adiante... qual seja. na prevenção especial positiva. permite que se encontre a medida da pena adequada e justa segundo a necessidade de reforçar os valores quebrados pelo delito. ou que não necessita de comprovação. diferentemente de sua versão negativa. uma das vantagens na adoção da teoria seria que a ratificação da norma violada por meio da imposição da pena é um fim empiricamente comprovável.

] conviene precisar -aunque se trate de una obviedad. 2004. a degradação do direito penal por si só. O jurista espanhol ressalta também que tal reforço da norma não pode ser confundido com uma manifestação de um direito penal simbólico.con incidencia en la conciencia y en el comportamiento de sus destinatarios. Ao analisar o surgimento da prevenção geral positiva como teoria justificadora da pena. no sentido de que as teorias preventivas clássicas são teorias instrumentais da pena (sua função é evitar a realização de comportamentos delitivos) enquanto a teoria da prevenção geral positiva seria uma “teoria simbólica” da pena (sua função é meramente transmitir à sociedade certos mensagens valorativas) seria uma falsa dicotomia..68 sua finalidade primordial é o restabelecimento da paz jurídica comunitária. que é. o que também fomenta uma discussão mais ampla sobre outras alternativas de controle social. segundo tal autor. considera que a contraposição que. na verdade. 61) Para melhor compreender a crítica e sua refutação.que la teoría de la prevención general positiva no renuncia totalmente al logro de fines preventivos (simplemente los relativiza) y que la función simbólica de la pena es inevitable y propia de todas las teorías de la pena que reconozcan en la norma penal un aspecto de valoraciónintegración y otro de determinación. (ZUGALDIA ESPINAR. [.. pode ser encontrada como uma crítica à prevenção geral positiva em Bacigalupo Zapater. p. ZUGALDÍA ESPINAR (2004. Sendo assim. vejamos o conceito . p. 60) põe em relevo o fato de que a teoria da prevenção geral positiva relativiza o efeito intimidatório da pena e evita falsos otimismos em relação à execução penal.

levando a sociedade. penas mais severas não passam de meros símbolos aptos a ofuscar outros objetivos – a legitimação das relações de dominação existentes. como únicas opções para reprimir o crime. a iludir-se ao satisfazer a sua expectativa de um “controle” imediato do crime. porque se vale de um homem como instrumento para a sua simbolização. o sistema penal passa a ser apresentado como único meio possível e eficaz de obter a segurança. 2004. o sentimento de segurança. com o que viola o princípio fundamental em que se assentam os Direitos Humanos (ZAFFARONI. e ainda. 2004. o usa como um meio e não como um fim em si. A sustentação da estrutura do poder social através da via punitiva é fundamentalmente simbólica (ZAFFARONI. será irracional e antijurídica. “coisifica” um homem. a incapacidade de uma resposta eficaz ao problema – pois a aplicação da pena. p. ou sua mera ameaça – sem uma análise da referida eficácia e legitimidade – provoca. ZAFFARONI (2004. Todavia. o sistema penal cumpre uma função substancialmente simbólica frente aos marginalizados ou aos próprios setores hegemônicos (contestadores e conformistas). ou. cumprindo apenas simbolicamente a sua função de prevenir o crime. a violência e a severidade. p. ilusoriamente. Nessa deturpada visão simbólica. p. 105). quando só cumpre esta última [função simbólica]. Em síntese. 76). .69 de direito penal simbólico. No entanto. 105) apresenta tal idéia questionando não o fato de a pena poder ser traduzida em um símbolo de alguma coisa – como da defesa de um valor importante para a sociedade – mas sim a possibilidade de aplicação da pena exclusivamente com tal fim. por outras palavras desconhece-lhe abertamente o caráter de pessoa. desesperançada quanto a outros meios. e termina por sustentar a estrutura injustamente hierarquizada do poder social.

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É essa lógica aliada aos efeitos colaterais do sistema penal que levam ao discurso abolicionista, quer seja em uma vertente socialista, que busca fazer desaparecer as desigualdades que fomentam o delito; quer seja na vertente “verde” de Hulsman, que propõe novos meios de solução dos conflitos sociais. Entretanto, a conclusão acertada não é a da abolição do direito penal, mas a de sua redução como um “mal necessário”. É o que conclui o próprio Zaffaroni no sentido de uma imprescindível implementação do princípio da intervenção mínima nos sistemas penais.
Ante a constatação de que em toda sociedade existe o fenômeno dual 'hegemonia-marginalização', e que o sistema penal tende, geralmente, a torná-lo mais agudo, impõe-se buscar uma aplicação das soluções punitivas da maneira mais limitada possível. (ZAFFARONI, 2004, p. 78)

Desta feita, admite-se que o uso direito penal como forma de controle social é violento e invasivo em comparação com outros meios de controle social, mas ele se legitima perante a sociedade como a última instância de controle. Isso significa que para a parcela ainda necessária do sistema penal, a pena continua tendo uma necessidade de fundamentação. Todavia, atribuir à pena a função de reforço da norma e dos valores por ela protegidos, nem afasta, necessariamente, outros aspectos preventivos, nem afirma,

obrigatoriamente, na pena uma função meramente simbólica. Em verdade, como veremos a partir da descrição e da crítica da prevenção geral positiva inserida nas teorias da pena de seus principais defensores que será empreendida posteriormente, a crítica que atribui à esta função da pena o efeito meramete simbólico pode ser pertinente, dependendo

71 da concepção que se adote. Desta maneira, a ora analisada vertente da teoria da prevenção geral atribui à pena um valor positivo, a ser comunicado à sociedade, de que a norma quebrada no caso particular ainda vale, de que o valor por ela protegido ainda se mantém, e, nessa medida, possui, inegavelmente, um valor de símbolo para a sociedade, que não pode ser confundido com a crítica do direito penal simbólico, desde que a utilização da pena como símbolo de vigência da norma e de proteção dos bens jurídicos por ela tutelados possua uma finalidade clara, que é a prevenção de delitos. Outro autor que realiza uma análise positiva da função da pena em apreço é MOCCIA (2003, p. 55). Mais uma vez o juízo favorável em relação à teoria está atrelado à segunda concepção que será analisada nesta pesquisa. Assim, Moccia define a prevenção geral positiva como a variante da prevenção geral por meio da qual se privilegia a busca de um efeito real de acolhimento dos conteúdos preceptivos da norma penal, com a conseqüente estabilização dos consensos em torno dos princípios do ordenamento jurídico. Para a concretização do consenso em torno da norma, do ponto de vista da previsão normativa, seriam exigidas normas claras, caracterizadas pela determinação e facilmente compreensíveis, já que o consenso não poderia ser criado em relação ao que não se compreende bem. Além disso, exige-se uma tutela subsidiária de bens jurídicos que não possam ser protegidos com o uso dos demais ramos do direito. Ressalta-se a necessidade do respeito a critérios de razoabilidade na relação entre ilícito e sanção prevista, já que a

72 proporcionalidade na quantidade de pena também comunica ao cidadão o valor do bem protegido. No que concerne à fase do juízo, o efeito de agregação de consensos se vê favorecido por uma administração correta e eficiente da justiça, o que significa uma pronta aplicação da sanção que respeite os direitos da pessoa humana. O referido jurista italiano considera que esta seria a única acepção possível de prevenção geral positiva em um Estado Democrático de Direito e a ressalta como significativa referência no âmbito da teoria da pena. Em conclusão, a função de prevenção geral positiva atribui à pena a função de estabilização das expectativas sociais por meio da confirmação de vigência da norma quebrada pelo delito. Essa fundamentação interna da teoria, todavia, possui decorrências assaz diversas, que dependem da escolha pela concepção absoluta dessa função ou de seu uso limitado por meio da missão do direito penal e pelo princípio da culpabilidade. Sendo assim, passaremos ao estudo da prevenção geral positiva inserida na teoria da pena de seus principais defensores, que permitirá a compreensão, e posteriormente, a crítica, das distintas concepções da teoria.

A Visão de Günther Jakobs. será necessário.73 2. Sendo assim. quer seja . portanto. quer seja tendo em vista aspectos empíricos.1 . inicialmente. que se dá sempre no marco da prevenção geral positiva como única finalidade da pena. adimitindo uma série de mudanças no conceito do que vem a ser prevenção geral positiva até culminar na diferenciação entre direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. A análise da teoria da pena em Jakobs a ser apresentada a seguir descreverá a evolução do pensamento do autor acerca do tema.2 A Prevenção Geral Positiva inserida na Teoria da Pena de seus Principais Defensores: 2. um estudo aprofundado da pena na visão de Günther Jakobs exige a percepção de que o posicionamento do referido autor se modificou ao longo dos anos. posicionar a visão de Jakobs no marco da teoria sistêmica de Niklas Luhmann. como a falência da finalidade de ressocialização defendida pela prevenção especial positiva. a teoria da prevenção geral positiva é uma nova tentativa de fundamentação da pena que busca proteger o sistema penal. Para tanto. será discutida essa evolução da teoria. porém. que é situada pelo autor no âmbito da teoria da pena e. também será enfrentada.2. De uma maneira geral. mantendo legítima a sua atuação diante da crise de legitimação em que se encontravam as demais teorias da pena. Em seguida.

o plano político criminal. orientador das ações alheias e institucionalizador das expectativas de comportamento de um cidadão em relação ao outro. para o direito uma função maior do que a de garantir determinado comportamento. 8) aponta três níveis de análise com os quais o direito penal se ocupou para culminar na teoria da prevenção geral positiva. Surge. torna-se gradativamente mais difícil confiar no próximo. a saber: o plano técnico-jurídico. Assim. Jakobs se vale da concepção luhmanniana de que o direito é um instrumento de estabilização social. que seria uma forma de integração social que substitui a confiança “comum” entre os indivíduos no seio de sociedades complexas. portanto. que se dirige ao objeto e à finalidade da tutela penal. Resta analisar o que o autor alemão em apreço acrescentou à teoria da pena. no que Baratta classifica de positivismo jurídico levado às .74 dogmáticos. estabilizando as expectativas dos cidadãos. de tal maneira que o ordenamento jurídico substitui a confiança pessoal pela institucional. Nessas sociedades. independentemente de seu conteúdo. como a falta de um limite para a pena e a conseqüente tendência ao direito penal do terror. e o plano ideológico. presente na função preventiva geral negativa. atrelado à fundamentação e à legitimação do sistema penal. importante para a teorização de Jakobs é o conceito trazido por Luhmann de confiança institucional. a de garantir que serão cumpridas as normas. BARATTA (1985. p. Esse “novo” fundamento do direito penal é proposto por Jakobs no marco da teoria sistêmica de Niklas Luhmann. referente à dogmática do delito. Para tanto.

A conseqüência disso é que a finalidade de punir aquele que se comporta em desacordo com a norma penal deixa de estar voltada para a proteção de bens jurídicos e passa a se orientar pela proteção da norma por si própria. passa a ser mais importante a busca pelo consenso e estabilidade do sistema do que as valorações éticas individuais ou coletivas. já que é um símbolo da falta de fidelidade ao direito. que serão abordados no próximo capítulo. perante o próprio infrator. uma função que unifique tais aspectos – as chamadas teorias da união. A partir deste ponto. Tal símbolo é a pena. Uma tal expressão simbólica pode estremecer a confiança institucional. O penalista alemão JAKOBS (2003. p.75 últimas conseqüências. sendo assim. O referido autor defende que retribuir o mal causado pelo delito e . se possível. apto a restabelecer a confiança e a consolidar a fidelidade ao direito perante a sociedade e. p. ainda de acordo com BARATTA (1985. para Jakobs o delito é uma ameaça à estabilidade social. Baratta se concentra em criticar diversos aspectos da prevenção geral positiva em Jakobs. Assim. p. Neste novo marco teórico. 8) afirma que não há nada na teoria da pena que coloque como um dado imprescindível o de que a mesma deva ter uma função retributiva ou preventiva. a teoria sistêmica retira do indivíduo e repassa ao sistema o lugar central da subjetividade. enquanto norteadora da confiança institucional dos cidadãos. é necessário contrapor ao delito um símbolo oposto. 5). e muito menos. 5). Assim. segundo BARATTA (1985.

Jakobs apresenta a pena como confirmação da realidade das normas. Assim. É nesse raciocínio que a prevenção geral positiva se assemelha ao fundamento retributivo lógico-jurídico da pena em Hegel. [. ao delito como desautorização da norma deve seguir a pena para ratificar. ou seja. la pena debe servir al fin socialmente útil de reforzar la convicción colectiva en torno a la vigencia de la norma violada. a prevenção só é possível como uma contramotivação para a realização da conduta criminosa.] dado que el delito es un comportamiento divergente respecto de los modelos aceptados de conducta y de las expectativas sociales institucionalizadas expresadas en normas (comunicaciones de deseos en forma de imperativos u órdenes). (Construção da pena como a síntese restauradora da norma (tese). (ZUGALDÍA ESPINAR.. Pune-se para a manutenção do esquema de interpretação da norma como válida. fomentar los lazos de integración y de solidariedad social frente a los posibles infractores y afianzar la confianza institucional en el sistema. que foi negada com o delito (antítese)). Sendo assim. isto porque a retribuição da culpabilidade do autor deslegitimaria a prevenção. sua função seria a manutenção de determinada configuração social através da caracterização da conduta desviada como delito. Desta feita. Enquanto a retribuição da culpabilidade toma como medida a perturbação social provocada pela ação. estabilizar ou afirmar a vigência da norma violada. a incompatibilidade está nos pontos de referência. 2004. e a retribuição se refere ao princípio da ação..76 preveni-lo são funções incompatíveis para a sanção penal. 58-59) . De tal forma que só se admite falar em prevenção no sentido de prevenir a destruição da configuração normativa de dada sociedade. a prevenção se liga à intensidade dos estímulos de motivação individuais. p.

Jakobs conclui que o significado do ato de uma pessoa não pode ser sinal de que o infrator se torna coisa e perde todos os seus direitos. diferentemente do ponto de partida que se acabou de traçar. 13-14) .77 Com o intuito de analisar o significado das ações de dado ser humano. Portanto.” Dessa maneira. Essa premissa desemboca na seguinte análise: a infração da norma teria o condão de retraçar os limites da convivência social. 9) parte de uma conceituação um tanto quanto duvidosa de pessoa. A pessoa não atua conforme ao esquema individual de satisfação/insatisfação. só é uma pessoa real aquela cujo comportamento resulta adequado à norma. perturbando sua orientação. pois uma pessoa per definitionem não se comporta de modo natural.. mas conforme a um esquema de dever e espaço de liberdade. p. p. sua conduta materialmente natural não pode ser sequer objeto de discussão como tal.. porque o delito ocorre no meio ambiente da sociedade real. Porém. mas – ao menos na medida em que natureza e norma estejam em conflito – de maneira determinada pela norma. (JAKOBS. 2003. a quem se descreve a função de um cidadão respeitoso ao direito. o desvio da norma colocaria o mandamento normativo em xeque. qual seja: “[. de maneira contrária às expectativas. de onde se conclui que o mesmo possui um significado que se contrapõe à norma perante a sociedade. o infrator da norma deve continuar sendo uma pessoa. JAKOBS (2003.] pessoa é. portanto. Ao cometer o delito. O delito será sempre a ação de uma pessoa. o criminoso estaria expulsando a si mesmo da sociedade. Assim.

. que nega as condições comuns da sociedade. a constatação de que a sociedade não aceita o descumprimento da norma. caso contrário. mas é um fim em si mesma. segundo o autor. a objetivação da contrariedade ao ato criminoso precisa ser definitiva no mundo exterior. então. Esse conceito de sociedade real em JAKOBS (2006. um meio de homogeneizar a sociedade. . p. Jakobs reconhece na pena. qual seja. A pena confirma. O que transforma uma estrutura cognitiva em real. que deixa heterogênea a conformação da mesma precisa ser contraposto. assim como o foi a realização ou a tentativa do delito. não seria uma estrutura real e sim cognitiva. p. Assim. portanto.] a realidade da norma (e não somente sua possibilidade)”. mas que já se encontra implantada. 12) remonta a uma estrutura que não é meramente postulada. O autor responde também à questão sobre porquê seria a pena – reconhecida como uma violência – o meio mais adequado para marginalizar a ação e não uma mera declaração de que a conduta do delinqüente não deve ser tomada como referência. marginalizando o significado da ação criminosa. Para JAKOBS (2003.78 Esse mundo equivocado do delinqüente. pois. servindo apenas para manter tal ordem – que já deve existir no seio da sociedade – e nunca para configurá-la. isto é. de que tal violação não determina a configuração da sociedade real. a identidade normativa de uma sociedade.. a sanção penal não tem propriamente uma finalidade. 18). o “dever ser” em “ser” é. “Trata-se apenas de contrapor à realidade da pessoa meramente formal da ação [.

A pena mantém a expectativa de cumprimento da norma que o delito quebrou. a reação à primeira dimensão se dá porque a pena possui o caráter de símbolo de contradição da afirmativa. uma expectativa normativa que precisa ser “cimentada”. em especial. com a finalidade de descrever a função da pena em um dado sistema social. Vejamos: a primeira dimensão de desorientação do delito é o ataque produzido ao caráter vinculante da norma. 18) põem em relevo o fato de que a visão de Jakobs sobre a pena passou por constantes reelaborações ao longo dos últimos trinta anos. Já a reação à segunda dimensão ocorre com o fato de que a sanção penal coloca o ato criminoso como um empreendimento fracassado. não atingindo. assim. A mudança de paradigma no olhar sobre a pena se encontra no fato de que a prevenção deixa de ser voltada para o perigo ou a lesão concreta a bens jurídicos e passa a buscar a evitação dos efeitos negativos que advém do delito para o sistema social. assim. sempre recebendo o aporte das ciências sociais. a cimentação cognitiva. O efeito desorientador das expectativas é produzido pelo delito em duas dimensões. da teoria dos sistemas de Luhmann. a função . como supramencionado. o que exige uma reação em cada um dos tais níveis. que é ignorado pelo infrator. p.79 em grande medida. CANCIO MELIÁ e FEIJOO SANCHEZ (2006. de que a norma não vincula. a segunda dimensão seria a perturbação daquela cimentação necessária para transformar a programação contida na norma em realidade. Assim. feita pelo infrator ao cometer o delito.

os divide em alopoiéticos e autopoiéticos. segundo Vianna. mas não as máquinas aptas a produzir eletrodomésticos. para o sistema de direito penal. como a linha de montagem de uma fábrica de eletrodomésticos que produz apenas estes últimos. Para manter dado sistema. mas sua organização. Nessa conceituação. mas o que caracteriza o sistema é a organização de referidas normas e. entendida como a relação entre os elementos do sistema que permite ao seu observador separar o sistema de seu ambiente. a reorganização do sistema de direito penal o faria perecer. o que importa não é propriamente cada elemento. por exclusão. como sendo tudo que não é sistema. elementos são as normas. assim tal qual um sistema solar que não mais se organizasse em torno do sol pela mudança de alguma lei da física deixaria de ser sistema solar. 67) define sistema como um conjunto de elementos organizados.80 preventiva geral positiva da pena é a de assegurar a probabilidade de prosseguimento da norma. Assim. Para melhor compreender a visão de Jakobs sobre a pena. Já o sistema autopoiético fica demarcado . VIANNA (2003. Este último conceito é definido. p. Um sistema do primeiro tipo se caracteriza por produzir através de sua organização algo diferente dos elementos que nela se organizam. é necessário manter a configuração de sua organização. cumpre analisar um pouco mais detidamente a teoria sistêmica de Luhmann como seu fundamento. Uma possibilidade de classificação dos sistemas.

Sendo assim. A . que vão desde uma mera perturbação no sistema até a interação destrutiva. e não sua destruição. 72). os indivíduos deixam de ser elementos da sociedade e passam a ambiente. a partir de sua criação. 2003. que possui os mesmos elementos e a mesma organização da sociedade. 69) Nesse ponto. a teoria dos sistemas de Luhmann procura aplicar o conceito de sistemas autopoiéticos às ciências sociais. pois a desordem para um sistema autopoiético corresponde à própria morte do sistema com a conseqüente difusão de seus elementos ao ambiente. e organizado através da comunicação. A organização de um sistema autopoiético tem com (sic) fim a manutenção de sua própria organização. é chamado de acoplamento estrutural. Nessa conformação. quais sejam. informação e comunicação. nossa sociedade seria um sistema autopoiético composto de informações. (VIANNA. respectivamente. O processo contínuo de mudanças de estado que gera perturbações no sistema. Seguindo a análise de VIANNA (2003. p. o fim da organização do sistema e o conseqüente término da distinção entre o que é sistema e o que é ambiente. com a principal função de se manter. é importante ressaltar que um sistema autopoiético pode ser aberto a trocas entre si mesmo e seu ambiente. Assim. p. o direito surge como um subsistema também autopoiético. como elementos. Tais trocas podem gerar as mudanças de estado. Um tal sistema se organiza. em última análise. A morte de um sistema é.81 como aquele que se autoproduz.

82 produção do subsistema direito é sempre mais direito, como na produção de novas leis e nas influências da jurisprudência. Essa é uma visão organicista do direito na medida em que todo sistema autopoiético se concebe como um ser vivo, cuja principal aspiração é a sua própria subsistência. Ao enxergar o direito como tal sistema e os indivíduos como seu ambiente, o funcionalismo sistêmico de Luhmann coloca o indivíduo em segundo plano. Começa, então, a se delinear nesse sistema a possibilidade de sacrifício do indivíduo em prol da manutenção do sistema, em uma tendência por demais permeável a tratamentos ditatoriais.
O fim último da sociedade é a manutenção de sua autopoiese. Os meios empregados para a manutenção da organização do sistema são absolutamente irrelevantes, mormente se pensarmos que o homem é mero ambiente deste sistema. [...] A função do direito não é preservar o indivíduo, mas a sociedade.O direito nada mais seria do que um mecanismo de manutenção do status quo. (VIANNA, 2003, p. 76).

JAKOBS (1997, p. 11) apresenta realmente o direito, mais precisamente o direito penal, como instrumento de manutenção do status quo. Tal autor defende a necessidade de que a vigência da norma seja segura porque é da previsibilidade das normas que dependem os contatos sociais. Como para a disposição de observar a norma não existe uma garantia natural, forja-se a garantia por meio da pena. Para justificar a necessidade de reação à infração da norma, Jakobs recorre à expressão “sistema individual” para designar pessoa, assim, a vivência do conflito gerado pelo delito deve ser analisada no sistema de relação

83 social e não em referência ao “sistema individual”, de forma que a punição do ladrão, por exemplo, não tem lugar para atender ao proprietário, mas sim para proteger o significado da propriedade para a sociedade. “Misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de le norma.” (JAKOBS, 1997, p. 14). Ao concluir, em seu Manual, sua descrição da teoria preventiva geral positiva como prevenção geral mediante o exercício de reconhecimento da norma, Jakobs põe em evidência três efeitos distintos, quais sejam, o de exercitar a confiança na vigência da norma – destinada a todos e não a autores potenciais; o de exercitar a fidelidade ao direito; e o de exercitar a aceitação das conseqüências da norma. Nesse ponto, reconhece-se uma proximidade com a teoria de Hans Welzel. WELZEL (2002, p. 5) enxerga no direito penal a missão de proteger os valores elementares da consciência, de caráter ético-social, e apenas incluídos nestes, a proteção de bens jurídicos individuais. Seria nessa defesa de que a norma penal cumpre a função de fortalecimento da consciência de fidelidade jurídica que o pensamento de Jakobs se aproxima ao de Welzel, ressaltando neste uma maior ênfase dada à missão de natureza ético-social. Para Welzel, já que a intervenção penal só ocorre depois do delito, sua principal função não pode ser a proteção do bem jurídico tutelado na norma e sim a de assegurar a observância dos valores de atos da consciência jurídica. “La mera protección

84 de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo, de carácter policial y negativo. Por el contrario, la misión más profunda del Derecho Penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo” (WELZEL, 2002, p. 3). Segundo QUEIROZ (2001, p. 43), Welzel fundamenta sua tese na conexão do direito penal com valores elementares da Ética Social, sistematizando a teoria na distinção entre desvalor da ação e desvalor do resultado, importando mais o primeiro, que é onde se analisa a tendência positivamente influenciadora da ação dos cidadãos e, privilegiando a função ético-social do Direito Penal em detrimento da proteção a bens jurídicos, que, todavia, não é afastada. Assim, se é possível vislumbrar essa semelhança entre o pensamento de Welzel e o de Jakobs, também já se percebe uma grande diferença na medida em que apenas o primeiro compreende como missão do direito penal também a proteção subsidiária de bens jurídicos, enquanto que para Jakobs a missão do direito penal é a proteção da norma como único bem jurídico. Na evolução da teoria da pena em Jakobs se tornou inevitável a discussão de uma nova questão tratada pelo autor no âmbito desta discussão. Assim, os aportes mais recentes da teoria da pena em JAKOBS (2005, p. 49) apontam para o fato que já não se pode falar em um único sentido e finalidade para a pena, posto que já não se faz referência mais a um único direito penal e sim a um binômio contraposto – ainda que por ele entendido como tendências opostas em um único contexto jurídico-penal. Esses dois pólos do mundo

p. Só uma pena aplicada dentro de certos moldes simboliza. o descuido com o lado cognitivo da prevenção geral positiva da pena provoca uma restrição na teoria que sua própria visão sobre a pena cometia e que suas últimas análises visam a corrigir. pois demonstra que a afirmação do autor do delito é irrelevante e que a norma desautorizada por ele permanece vigente. o cidadão. o raciocínio da pena como asseguramento da norma e contradição à desautorização do delito só é válido para a pessoa. 145). A novidade é que se passa a exigir para a atribuição do conceito de pessoa a mesma referência cognitiva exigida para . de maneira concreta. mecanismo esse que gera a manutenção – e não estabelecimento – da configuração social. para manutenção da vigência da norma. Assim. só o ato de uma pessoa capaz simboliza alguma coisa e precisa ser negado. Segundo JAKOBS (2006. para combater perigos. A pena “responde”: o ato delituoso não afasta a vigência da norma para a sociedade (já que a pena a marca o seu fracasso).85 jurídico penal são representados pelo direito penal do cidadão. no sentido de uma coação que reafirma a desautorização da norma causada pelo delito. Tal pensamento só tem respaldo no mundo cognitivo porque tanto o crime quanto a pena são levados a sério. como vimos. e pelo direito penal do inimigo. o crime e a pena significam algo. Nesse raciocínio. O crime “diz”: a norma é inválida para o autor no caso concreto. Assim. No âmbito do direito penal do cidadão. a pena é aplicada. a reafirmação da norma quebrada.

p. 2006. cuja “punição” terá a função manifesta de eliminar o perigo que ele representa. 168) Assim. o. 138) Da mesma maneira. De tal forma que a reação do ordenamento jurídico frente ao delito – característica do direito penal do cidadão – dá lugar à busca pela eliminação do perigo. 2006. Se de alguém já não se pode mais esperar que se comporte conforme a norma. para la reacción frente a un delito como tal. a norma entendida como a determinação de um comportamento. si ello no se logra. possui uma referência cognitiva. por exemplo. definindo o comportamento alheio. pues falta el apoyo cognitivo para ello. “A punibilidade avança um grande trecho para o âmbito da preparação. que por seu comportamento. Assim. não à . p. inimigos são aqueles. al menos no podrá ser tratado como persona en Derecho en lo que se refiere a la confianza de que cumplirá con sus deberes. (JAKOBS.” (JAKOBS. e a pena se dirige à segurança frente a fatos futuros. no mundo real.86 definir a norma ou a pena. siendo equivalente que la dirija para la prevención de un delito. Dicho a través de un ejemplo: quien continuamente se comporta como Satán. “El Derecho está en vigor mientras dirija la orientación comunicativa. afastam de maneira definitiva qualquer expectativa de que se comportarão em acordo com a norma no futuro. Jakobs submete o conceito de pessoa a essa referência no mundo cognitivo. só surge como norma se além de sua previsão formal. sua conduta deixa de ser a do cidadão cujas ações têm significado para a sociedade (por isso precisam ser contraditadas pela pena) e passa a ser a conduta do inimigo.

e em segundo lugar. Aqui ainda se coloca a discussão. que. ainda que no sentido de um “mal menor”.87 sanção de fatos cometidos” (JAKOBS. Além das conclusões a seguir. p. p. em primeiro lugar. 49) conclui. é menos perigoso um direito penal do inimigo claramente delimitado do que o entrelaçamento das duas tendências num todo só. no direito penal e processual penal vigentes no mundo. Se o pensamento de Jakobs não foi sempre ratificador do direito penal do inimigo. Se existe sinal de um tratamento dispensado ao delinqüente como se cidadão não fosse. no sentido de se esse desdobramento da função da pena. não é o que acontece nas suas mais recentes análises acerca do tema. que já permitem inferir uma legitimação do conceito. que já existem tendências. Uma tal afirmação permite concluir que o direito penal do inimigo está sendo não meramente descrito. ainda que possam ser utilizadas de maneira equivocada. 2005. de aplicação de um direito penal do inimigo e que as mesmas não têm sido consideradas ilegítimas pelo fato de dispensarem tal tratamento. diante disso. descritiva ou crítica. JAKOBS (2005. no que diz respeito à sua função para o inimigo. 35). JAKOBS (2005. 42) afirma textualmente que ambas as perspectivas analisadas são legítimas. mas apresentado como solução. Nas discussões mais recentes sobre o direito penal do inimigo. mediante a baliza do Estado Democrático de Direito. necessariamente. que divide a doutrina. a de que tais . foi apresentado por Jakobs de forma legitimadora. a conclusão de uma visão crítica teria que ser. p.

p. mas contra inimigos perigosos. guerra contida. .] deveria chamar de outra forma aquilo que tem que ser feito contra os terroristas. por conseqüência. 48) entende que a vigência global que é atribuída pelo mundo ocidental aos direitos humanos é uma situação na qual.88 normas devem ser extirpadas do ordenamento e não o contrário. a pena aí aplicada não se dirige contra pessoas culpáveis... na desfiguração do próprio Estado Democrático de Direito. 37) Para ficarmos em um exemplo trazido à baila. que desautorizaram a vigência da norma. isto é. p.] quem não quer privar o Direito penal do cidadão de suas qualidades vinculadas à noção de Estado de Direito [. por exemplo) e não para manter essa configuração. em analisar o direito que existe e está sendo aplicado – aquele que “é” e não o que “deve ser” – e é nesse sentido que adverte que incluir o terrorista inimigo no conceito de cidadão significa negar a realidade e pode redundar numa confusão dos conceitos de guerra e direito penal. Sendo assim. a norma está sendo utilizada para estabelecer uma configuração da sociedade (a de respeito à dignidade humana. de maneira singular. pois a expulsão dos agentes perigosos do mundo jurídico implica na desfiguração do mesmo e. se não se quer sucumbir. [. (JAKOBS. para muitos países... 37) se preocupa. JAKOBS (2005. p. deveria chamar Direito penal do inimigo. Jakobs (2005. de maneira que o clamor de que se chame a coisa por seu nome é apresentado como uma forma de lidar com a realidade posta e de salvaguardar o direito garantista para o cidadão. Por outro lado.

148). “[. a retribuição com a prevenção.. . quia peccatum est com o punitur. a segunda. 28) constatam nessa evolução três fases distintas: a primeira (até o início dos anos 90). isto é. como nas teorias unificadoras. apenas o enfoque é diferenciado. pode-se afirmar com segurança uma mudança de posicionamento ao longo dos anos.” JAKOBS (2006. a conclusão é que já não se deveria contrapor o punitur. pois ambos os pensamentos seriam válidos. que visa à proteção da sociedade de fatos futuros cometidos por “não-pessoas”. definida como psicologista.] se trata de compensar la puesta en peligro de la vigencia del Derecho. já que se busca a fidelidade perante a norma de forma positiva e não apenas o respeito à ela por medo da punição. CANCIO MELIÁ e FEIJOO SANCHEZ (2006. na qual a pena aparece apenas como prevenção através do mecanismo simbólico de influência da sociedade. na qual se vislumbra a separação de um direito penal do cidadão que visa a contradizer o delito. assegurando a norma versus o direito penal do inimigo..89 Nesta visão sobre a pena que se extrai de JAKOBS (2006. ne peccetur. 150) Tendo em vista a análise da teoria da pena em Jakobs. que coloca pena como forma de confirmação da identidade social. p. na qual à prevenção se somaria o conceito de retribuição. que corresponde à ênfase na referência cognitiva necessária à pena. e a terceira. mediante una intervención en quien debe responder de ese daño o de esa puesta en peligro. p. p. Nesse desenvolvimento lógico. y ello en lo que alcance su responsabilidad. mas não pela mera adição. não fica de todo afastada também a função de intimidação de autores em potencial (prevenção geral negativa).

90 Ainda que a presente análise não tenha se prestado a mapear passo a passo a mudança de posicionamento do jurista que parte de uma visão da pena como símbolo positivo para manter a sociedade frente a seus cidadãos e chega a um conceito que permite entrever o diabo no sujeito que comete o delito. apontar os principais aspectos. decisivos para a compreensão completa da teoria da prevenção geral positiva. que. concepções muito díspares sobre o sentido e a finalidade da pena. foi possível. nesse espaço. como veremos a seguir. . abarca.

e.A Visão de Claus Roxin.2. abertas às mudanças. apresentar a teoria da pena defendida por Roxin. posteriormente. para o funcionalismo. já que a prevenção geral positiva se insere em uma teoria da pena mais ampla que unifica outros fins da pena à função em estudo. Tal teoria tem por alicerce o fato de que o sistema penal deve ser político-criminalmente fundado. Sendo assim. O estudo da prevenção geral positiva em Roxin não pode ser empreendido de forma isolada. que passa a ser adjetivada de preventiva e não diáletica. . às questões penais. assim.91 2. o sistema jurídico penal deve se nortear pelos fins do direito penal. portanto. Em outras palavras. qual seja. situá-lo no marco teórico do funcionalismo teleológicoracional. Ter o funcionalismo como norte significa. sob pena de oferecer um panorama que induza o leitor a erro. acreditar na necessidade e adequação de uma conjugação da política criminal com o direito penal para que sejam adotadas soluções valorativas. Para que se compreenda a visão de Claus Roxin sobre a pena é necessário. o presente capítulo se ocupará de situar a teoria da pena em Roxin no marco teórico do funcionalismo teleológico-racional.2 . inserir a prevenção geral positiva da pena no contexto da teoria unificadora. a teoria unificadora dialética. de forma que em suas decisões jurídicas se exclua o normativismo puro e se somem considerações criminológicas.

construções indutivas. A unidade . que provêm da política criminal acolhida pelo Estado material de Direito.] Submissão ao direito e adequação a fins político-criminais não podem contradizer-se.. como nas correntes abolicionistas. p. na linha de Roxin. como o movimento de Lei e Ordem ou de extinção do direito penal. p.. também. O traço marcante do funcionalismo. sempre com respeito absoluto aos direitos e garantias constitucionalmente assegurados.]. da teoria geral do delito. [.. vinculada à função de tutela subsidiária de bens jurídicos.. então. (ROXIN. ficando. 14) GRECO (2000. A construção desses valores é feita de forma sistemática. especialmente. Se procedermos deste modo.92 A idéia de estruturar categorias basilares do Direito Penal sob aspectos político-criminais permite transformar não só postulados sócio-políticos. empreendendo o exame da matéria jurídica. é a inserção da política-criminal na dogmática jurídica do sistema penal como conteúdo próprio.. 121) apresenta o funcionalismo como orientado para a realização de valores.] O caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal [. mas também dados empíricos e. 2001. em elementos fecundos para a dogmática jurídica. que se empenha na explicação e no controle da delinqüência. de um lado fazendo construções dedutivas (valorações político-criminais) e de outro. mas abre-se para o desenvolvimento social. mas devem ser unidas numa síntese [.. o sistema jurídico penal deixará de ser unicamente uma totalidade conceitualmente ordenada de conhecimentos com validade geral. pelo qual também se interessa a criminologia. Importante ressaltar que o acolhimento de uma configuração estatal como a do Estado Social e Democrático de Direito limita a escolha da política criminal a ser perseguida expulsando do seu seio a possibilidade de uma política de tolerância zero. criminológicos.

evitando tanto os defeitos dos sistemas de conceitos tradicionais como os da tópica dissociada do sistema. de forma a reconstruir o sistema. A capacidade de rendimento do sistema penal depende dessa capacidade de acompanhar as mudanças sociais. 2002. como é o último. produzindo soluções adequadas. Em contraposição a um sistema fechado. pois um novo acontecimento sempre poderá ser solucionado tendo em vista aspectos . p. sem a necessidade de quebra do sistema. Certo é que o supracitado doutrinador vem empreendendo numerosos e profícuos esforços no sentido desta propugnada reformulação da sistemática do direito penal.93 sistemática entre política criminal e direito penal. de modo que a obra do direito penal não pode nunca se dar por acabada. 20-22) Sendo assim. 88) é que a sistemática do direito penal precisa sempre ser repensada desde seus fundamentos para abarcar as transformações da política criminal e da consciência metodológica. assim. com ele não pode ocorrer de um fato ainda não regulado ser tido como insolucionável juridicamente. A permeabilidade aos valores do sistema teleológico-racional é sua principal vantagem em face do sistema finalista. o modelo funcionalista é “aberto”.(ROXIN. é somente o cumprimento de uma tarefa que é colocada a todas as esferas de nossa ordem jurídica. A conclusão de ROXIN (2002. que no meu entender também deve ser realizada na construção da teoria do delito. p. o funcionalismo busca fugir do entendimento da teoria do delito como um sistema de elementos que forma um mosaico do fato punível. postulando que é o fato global que deve ser considerado sob a perspectiva das diferentes categorias do delito.

Entretanto. a teoria dos fins da pena deve ser vista como a motivação políticocriminal do legislador. 155) propõe o conceito de responsabilidade entendido como culpabilidade somada à necessidade preventiva de pena. ROXIN (2006. ainda que não se adentre no estudo da categoria responsabilidade. segundo essa proposição. redefinida e rebatizada. de forma a orientar a interpretação da norma ao serem avaliadas as condições de responsabilidade jurídico-penal de um agente no caso concreto. É a eficiência somada à legitimidade. fica o apontamento de que. o pensamento funcionalista rechaça esse afastamento. necessariamente uma busca .94 valorativos decisivos. Essa busca por um direito penal eficiente. Defende-se que considerar tais decisões político-valorativas trará maior eficácia a nosso sistema penal. p. a parâmetros valorativos que são desdobrados de acordo com a matéria jurídica e não com definições conceituais fechadas. tendo a expressão eficácia o sentido de força jurídica atribuída ao ato ou fato jurídico de que deve ser imbuído o sistema penal. Assim. de responsabilidade. os conceitos de direito penal e política criminal estiveram em tensão. Por muito tempo. Um exemplo importante desse caminho proposto pelo funcionalismo de Roxin é o tratamento dado à categoria que segue o injusto no conceito analítico de crime. permitindo uma notável ligação da teoria do delito com a teoria da pena aberta a influxos da política criminal. porque enxerga nele um obstáculo a um direito penal comprometido com o desenvolvimento social.

em especial.. sua adequação e da “sintonia fina” de sua proporcionalidade em sentido estrito. p. a legitimação de cada instituto jurídico criado no seu seio depende de sua submissão a um procedimento. pelos direitos fundamentais da pessoa humana. Num sistema jurídico penal assim delineado.95 atrelada aos fins da pena. como “funcionalização”. que exige dos institutos penais a análise de sua necessidade. alcançando conseqüências justas e adequadas”. todavia não estaria autorizada de forma ilimitada. também volta a . isto é. que foi introduzido entre nós por GRECO (2000. O que se busca com tal conceito é filtrar a aplicação da dogmática penal através da análise do cumprimento da finalidade a que se destina cada conceito criado no âmbito do sistema penal.] Os conceitos são submetidos à funcionalização. em um procedimento que também pode ser comparado com o filtro da proporcionalidade. sistema teleológico-racional. mas balizada por valores constitucionais. Sendo assim. Os filtros da funcionalização e da proporcionalidade permitem a almejada permeabilidade do sistema penal aos valores de dada sociedade sem que isso redunde em insegurança jurídica. a preventiva geral. De tal forma que “[. exige-se deles que sejam capazes de desempenhar um papel acertado no sistema. relacionar a proposta funcionalista com a questão dos fins da pena se aproxima de buscar compreender o enfoque do funcionalismo como um sistema de direito penal. 132).. qual seja. Interessante ressaltar ainda que o sinônimo deste conceito de funcionalismo.

porque discurso penal e realidade da pena caminham em direções contrárias”. Todavia. apontando para uma crise nas mesmas. em geral. Dentro ou fora do marco teórico do funcionalismo diversas opiniões balizadas analisam e questionam a função das penas. SANTOS (2002.96 interpretação do operador do direito para a noção de que um sistema funcionalista se baseia no binômio racionalidade/finalidade. e o que se vê na prática legislativa e operacional do direito penal pátrio contraria todo o postulado funcionalista. 53). poder-se-ia argumentar que buscar a análise da adequação de um conceito jurídico-penal tendo em vista a finalidade a que ele se destina não é propriamente relacionar funcionalismo e fins da pena. que. já que ignora a busca pela realização de seus fins. . enseja a função do direito penal. justificativa e legitimação da ingerência estatal na vida dos cidadãos que é operada pelo direito penal nada mais é do que a constante busca pela função da pena. “Na atualidade. Racionalidade na aplicação do direito penal e busca pelos fins de cada conceito ou instituto jurídico-penal para garantir a racionalidade e a legitimidade almejadas. p. que perde sua racionalidade. Tal relação contraditória atinge a própria legitimidade do sistema. Essa relação esquizofrênica entre o que se prega como finalidade da pena. de forma positivada. a busca de fundamento. em ultima análise. A princípio. Assim. o estudo das funções atribuídas às penas criminais mostra o grau de esquizofrenia dos programas de política criminal.

não como uma fantasia inalcançável. Na visão de HASSEMER e MUÑOZ CONDE (2001. tendo a construção de um direito ideal como utopia. próprio do funcionalismo. 12) também ressaltou a crise de legitimidade do sistema penal que se manifestaria em uma progressiva “perda das penas”. Vale dizer. mas como justificativa para sua aplicação. partindo-se do pressuposto de que as razões que podem mover uma pessoa a adotar uma decisão tão grave como a de participar de ações terroristas não dependem tanto das possíveis conseqüências penais que tais ações podem acarretar. constantemente. desta maneira. portanto reconhecendo que o mesmo está no lugar errado. que pouco têm a ver com as possíveis sanções penais decorrentes de tais feitos delitivos. p. 300). O enfoque político criminal. O fato de que tal sistema se propõe a analisar. é apto a ajustar essas relações entre o direito e sua aplicação prática. que a busca de um direito penal orientado por seus fins e preocupado com a racionalidade que torne legítimos os seus meios seria a meta e nesse sentido uma utopia. não se apresenta como óbice. devido ao fato de que a programação normativa estaria sendo construída em dissonância com a realidade. mas como um conceito que está além do presente. rapidamente à conclusão de que o norte das recentes reformas penais no Brasil e no mundo é bastante .97 ZAFFARONI (1991. chega-se. p. para onde deve ir o direito penal. as quais estariam ficando carentes de racionalidade. mas de motivos pessoais. de uma maneira mais realista.

Veja-se: Se abstiene realmente la mayoría de la población de cometer delitos por miedo a las consecuencias penales con que amenazan las leyes su comisión? O hay por encima. poderia levar o leitor a acreditar que é só o incremento das medidas punitivas a única forma de lutar efetivamente contra este problema. A resposta a perguntas como as formuladas por HASSEMER e MUÑOZ CONDE (2001. . p. otros factores más relevantes que previenen de un modo general más eficazmente la criminalidad? Tal discussão se apresenta como funcionalista à medida que submete a própria pena àquele procedimento de “funcionalização”. e em princípios do século XXI. O fato de que tais incrementos do poder punitivo estatal ocorrem paralelamente ao incremento do mesmo fenômeno que pretendem prevenir não significou. a exemplo da lei dos crimes hediondos e do aumento da incriminação de tipos de perigo. que confere racionalidade e legitimidade ao sistema. Inglaterra. 302) não pode ser encarada como uma discussão inócua. Tal furor punitivo de cunho simbólico também está presente na criação legislativa brasileira. Alemanha. o por debajo de ellas. ainda. Os referidos autores colocam em relevo que uma leitura das sucessivas reformas penais dos países europeus açoitados pelo terrorismo. para o legislador e o aplicador do direito uma necessidade de revisão de sua política criminal.98 equivocado. nos anos setenta e oitenta do século passado. Qualquer análise crítica nesse sentido não só é imperiosa quanto funcionalista. Espanha. como Itália.

se o sistema jurídico penal deve se nortear pela função do direito penal. p. cumprindo o papel a que veio. o das teorias unificadoras. A referida teoria se baseia no fato de que a missão do direito penal é a . originariamente. entre as quais se encontra a proposição de Roxin. e se cada instituto penal só se legitima na medida em que desempenha sua função.99 Se a grande preocupação do funcionalismo é a de tornar eficaz e legítima a intervenção do direito penal. entender que uma questão é de difícil solução não é o mesmo que pretendê-la insolucionável. através da valoração dos conceitos à luz da política-criminal. de forma a alcançar conseqüências justas e adequadas. No histórico das teorias da função da pena traçado no primeiro capítulo. em artigo intitulado “Sentido e Limites da Pena Estatal” datado. ficou por analisar um ramo de teorias que se caracterizam por unificar os diversos aspectos explicitados. de 1966. como resposta ao questionamento quanto à fundamentação para a aplicação de pena. a primeira análise crítica e conseqüente proposição de teoria da pena de que temos notícia em Roxin encontra-se no livro Problemas Fundamentais de Direito Penal. a impossibilidade de responder à pergunta sobre qual é a finalidade da pena colocaria realmente em xeque todo o arcabouço teórico sobre o qual se sustenta o direito penal. ROXIN (1993. Todavia. 44) propõe. sua própria teoria denominada de unificadora dialética. Nesse sentido. qual seja. de forma a transformar a estrutura penal em uma estrutura funcional.

assim como para toda problemática social. Assim. porque acentua o caráter antitético dos diversos pontos de vista acerca da função da pena. Roxin defende que as três esferas da atividade estatal que dizem respeito ao ordenamento penal. de unificadora. Desta forma. já que traz em seu bojo características próprias da retribuição. a idéia da retribuição para a sentença e a concepção da prevenção geral para o fim das cominações penais. Cada uma das teorias da pena dirige a sua visão unilateralmente para determinados aspectos do direto penal -a teoria da prevenção especial para a execução. procurando reuni-los numa síntese distinta do que eram as teses. a previsão legislativa. por um lado. de dialética. Para o autor. reunindo aspectos diversos do estudo da pena. quais sejam. embora cada uma delas implique intervenções específicas na liberdade do indivíduo. a aplicação e graduação da pena e a execução. se reveste de demasiado formalismo e não consegue abarcar toda a complexidade dos fenômenos. (ROXIN. 26-27). Tal teoria é denominada. 1993.e descura as restantes formas de aparecimento do poder penal. a pureza de um modelo de função da pena.100 proteção subsidiária de bens jurídicos e prestações de serviços estatais. da prevenção geral e da prevenção especial. devem ser justificadas separadamente. Esse intento deve se dar através da prevenção geral e especial. mas de forma a salvaguardar a personalidade do condenado no quadro traçado pela medida da culpa individual. p. e por outro. em relação à primeira fase – aquela onde o legislador define as condutas que serão proibidas aos cidadãos com a sanção mais grave que é a .

deste modo. no sentido de que não justificam a pena frente ao agente em particular e podem dar margem a penas muito severas. Desse entendimento. surgem duas conseqüências. Logo. desta forma. a da graduação da pena. todas as instâncias primárias de prevenção e controle social fracassaram. que a moral não é nenhum bem jurídico.101 penal – Roxin entende que a função da pena é a de prevenção geral. Já a questão do limite ao poder estatal é resolvida pela prevenção geral . tem-se que elas se voltam mais para a segunda fase. A primeira é a natureza subsidiária do direito penal. já implícita na primeira. os bens jurídicos são protegidos através do direito penal e frente ao direito penal. o direito penal deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelamse incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. a máxima da ultima ratio. prega que a proteção penal estatal só deve se dar nos casos em que. estará presente a legitimidade punitiva. Quanto às críticas levantadas para a função da prevenção geral. é que está vedado ao legislador punir condutas imorais que não lesem bens jurídicos. demonstrando-se. Também entendido como um princípio. desde que levadas em conta as duas restrições contidas nos princípios da subsidiariedade e da exclusiva proteção dos bens jurídicos. prevalecendo. então. isto é. Roxin adverte que. sob pena de criar as situações que visa a combater.e não para a previsão legislativa. que não pode ser utilizado de forma exacerbada. comprovadamente. Só nesta hipótese. A segunda conseqüência.

p.102 limitada pelo fim de proteção subsidiária dos bens jurídicos. Tendo em vista a terceira etapa relativa à função penal do estado. O que ocorre é que prevalece a função da prevenção geral. 32). Desta feita. a da aplicação e graduação da pena. Outrossim. urge lembrar que as críticas normalmente feitas à prevenção especial se dirigem à tentativa de colocá-la como fundamento para a criminalização. Seguindo o roteiro proposto por ROXIN (1993. quanto da função preventiva especial. entendendo que é admissível aplicar uma pena inferior à culpabilidade. o que se dá com a aplicação do princípio da culpabilidade limitando a atuação Estatal. se no caso concreto isso for suficiente para restaurar a paz pública. como supraexplicitado. cumpre analisar a segunda esfera da atividade jurídico-estatal. salvaguardando a personalidade do agente. circunscrita pelas exigências do Estado Democrático de Direito e completada pelos componentes de prevenção especial na fase da sentença. considera-se a atuação tanto da função preventiva geral. Nessa etapa. No aspecto da influência da prevenção especial nesta etapa. a utilidade da função preventiva especial defendida por Roxin deve ser limitada pelos conceitos de liberdade. a aplicação da pena estará justificada com o equilíbrio entre a necessidade da pena para a comunidade jurídica (tutela subsidiária de bens jurídicos) e a autonomia da personalidade do agente. qual . mas nunca o contrário. e do conceito de culpabilidade como limite à atuação Estatal.

Assim. sua execução deveria ser diferenciada. como o caso de alguém que cometeu determinado crime por uma motivação que não tem como ser repetida. ficando demonstrado também que onde não existisse necessidade de reinserção social. a execução da pena. atribui à função dita ressocializadora um papel importante. A culpa não justifica a pena por si só.. p. podendo unicamente permitir sanções do domínio do Imprescindível por motivos de prevenção geral e enquanto não impeça que a execução da pena se conforme ao aspecto da prevenção especial. [. limitada pela exigência de ressocialização. 1993. Em conclusão.] a idéia de prevenção geral vê-se reduzida à sua justa medida pelos princípios da subsidiariedade e da culpa. assim como pela exigência de prevenção especial que atende e desenvolve a personalidade. o entendimento proposto é de que a pena só se justifica na busca da reintegração do delinqüente na sociedade. de função da pena. o sentido construtivo da execução da pena seria a ressocialização do condenado. (ROXIN.103 seja. ainda que complementar.. que pode recusá-la. vedando qualquer tratamento coativo e chamando atenção para o fato de que o esforço ressocializador é uma oferta ao delinqüente. 44) Por dotar a pena de um fim distinto de acordo com o momento da . a teoria unificadora dialética de Claus Roxin pretende equilibrar a função da pena através da direção de cada etapa por seu determinado fim por meio das restrições estudadas. Assim. Ressalta também que a função ressocializadora também deve ser limitada pela garantia constitucional da autonomia da pessoa.

tendo em conta suas fases. a pena precisa ser justificada em uma perspectiva unitária parece ser uma forma simplista de negar a análise de um problema que precisa ser decomposto. 91) aduz que o aspecto positivo da prevenção geral é encontrado na conservação e reforço da confiança na firmeza e no poder de execução do ordenamento jurídico. que não era expressamente discutida no supra-analisado texto “Sentido e Limites da Pena Estatal” de 1966. tal teoria também tem sido entendida como doutrina diacrônica dos fins da pena. Todavia. existem algumas questões que merecem ser colocadas em relevo. p. que ficaria carente de unidade valorativa. 103). ROXIN (1997. de forma a extrair as vantagens de cada teoria também não escapa ilesa a críticas. como também em DIAS (1999. p. 110). Sem dúvida alguma. argumentar.104 sanção penal. p. p. que por ser uma instituição unitária em cada um dos seus momentos temporais. para o qual a pena tem a missão . Assim. Essa busca de solucionar os entraves de cada teoria do fim da pena. a principal delas é a apresentação e discussão da teoria da prevenção geral positiva. tais cortes temporais na análise da finalidade da pena implicariam na impossibilidade da utilização da função da pena como marco orientador do sistema penal. A despeito de não haver no referido estudo nenhum grande rompimento com o esboço traçado previamente. A análise mais recente feita por ROXIN (1997. Segundo JUNQUEIRA (2004. 93) acerca da teoria da pena é a que pode ser encontrada em seu manual. tendo em vista sua própria complexidade.

haja vista previsões legais. não era tratado na análise de 1966. unificadoras ou da união já foram absolutamente dominantes. são determinantes para a jurisprudência.105 de demonstrar a inviolabilidade do ordenamento jurídico perante a comunidade. Interessante para comprovar a reafirmação da teoria unificadora dialética ou preventiva é o histórico traçado no manual em relação às teorias unificadoras. ROXIN (1997. ainda hoje. além de apresentar a teoria preventiva geral positiva. O texto do manual. Esta observação feita para o direito alemão pode ser repetida para o direito penal brasileiro. que para Roxin tem ganhado maior importância do que a análise da prevenção geral negativa. e o artigo 1º da Lei de Execuções Penais. que menciona expressamente que a fixação da pena deve ser feita “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. seguramente. reforçando sua confiança jurídica. e que.na concepção dialética de complementação e restrição de um aspecto frente ao outro. como o art. analisando a função preventiva da pena como a união dos aspectos geral negativo e geral positivo e do aspecto especial positivo -e negando a retribuição e o aspecto especial negativo. reconstrói a teoria unificadora dialética nos limites de seu marco teórico. Esse aspecto. 59 do código penal pátrio. isto é. que sinaliza a função preventiva especial positiva como a função declarada da execução penal. portanto. p. O autor em análise aponta uma divisão no estudo das teorias . 93) ressalta que as chamadas teorias mistas.

Ainda hoje. os aspectos retributivo. todas as objeções feitas ao caráter retributivo da pena poderiam ser refeitas aqui. As primeiras consideram a retribuição. que pode ser apresentada como teoria unificadora aditiva. 94) pelo fato de que. portanto. O autor alemão mostra também que em formulações mais recentes da teoria unificadora. que consistem em uma combinação das concepções discutidas até agora. o conteúdo e os limites da pena. uma teoria unificadora teria que ser rechaçada. por si só. como mera modificação da teoria retributiva. entre as teorias unificadoras retributivas e a teoria unificadora preventiva. portanto. preventivo especial e preventivo geral tendem a ser considerados como de igual valor. de maneira que acaba por somar os . p. segundo Roxin. retributivo absolutamente dominante. a função preponderante da pena poderia ser modificada segundo as necessidades de cada caso concreto. se acentua com freqüência que só se deveria falar em uma autêntica teoria unificadora ou mista “em sentido tradicional” quando os fins preventivos não chegassem a atingir o caráter retributivo da pena. Nesse sentido. mas aponta uma falta de coerência e fundamento teórico ao simplesmente unir as diversas teorias da pena em uma só. a prevenção especial e a prevenção geral como tendo. Para Roxin.106 unificadoras. fins da pena o que caráter devem ser perseguidos uma função simultaneamente. de maneira que tais fins só poderiam ser contemplados dentro do marco teórico traçado pela retribuição. no entendimento de ROXIN (1997. de maneira que nenhum dos três estaria vedado nem ordenado pela lei e. este entendimento da teoria acerta em perceber que nenhuma das teorias preventivas pode determinar.

em relação aos segundos. É nesse sentido que a proposição da teoria unificadora preventiva em Roxin ainda permanece dialética. “en cuanto a través de semejante procedimiento las teorías tradicionales. em segundo lugar. aparecem o princípio da culpabilidade como o meio de limitação da intervenção estatal. se reafirma na teoria unificadora preventiva da pena defendida por Roxin três importantes características: em primeiro lugar. e em terceiro lugar. o fim da pena deve ser exclusivamente preventivo. se transforman en una síntesis. ao invés de solucioná-los e conduz a um ir e vir sobre os fins da pena que impede uma concepção unitária da mesma. Com base nesta análise é que Roxin vai propor uma teoria unificadora distinta.107 defeitos de cada teoria. em relação aos primeiros.” (ROXIN. numa pequena modificação que mais enfatiza o caráter preventivo. com sus objetivos antitéticos. 95). 1997. do que afasta o caráter dialético. que outrora denominou de unificadora dialética e agora define como unificadora preventiva. e a missão do direito penal de proteção subsidiária bens jurídicos. em especial o positivo. Uma tal teoria precisa ser capaz de anular qualquer aspecto absoluto da pena. se encontra a decorrência de que é necessário renunciar na finalidade da função penal a todo e qualquer caráter retributivo da pena. Assim. . e restrição. conservando os aspectos benéficos e afastando os aspectos deficientes de cada teoria através de um sistema de complementação. p. como norteadora desta intervenção.

se as normas penais só se justificam pela busca da proteção da liberdade individual e da proteção da ordem social que está a serviço da dita liberdade.. 97) um tal conflito teria que ser resolvido em favor da prevenção especial. Prevenção especial e geral não se contrapõem e um conflito entre as duas finalidades só poderia ser percebido em uma situação na qual os diferentes fins exigissem uma quantidade de pena também diferenciada. . por motivos ligados à ressocialização do condenado. isto significa que a pena só pode perseguir a prevenção como fim. de forma geral.] una primacía de la prevención general amenaza con frustrar el fin preventivoespecial. de forma especial..]”.108 Ora.. ou na sociedade. Assim. e de que na execução da pena passa ao primeiro plano a finalidade preventiva especial positiva. apenas debilita a finalidade preventiva geral. assim. nunca estanque. mientras que. p.. de maneira a resguardar a liberdade e a ordem social que a mantém – e não o contrário. fins preventivos especiais e gerais. para que. Roxin reafirma sua visão dialética da pena na ponderação. la preferencia de la prevención especial no excluye los efectos preventivogenerales de la pena [. estes dois fins são igualmente legítimos. Disto resulta que se os delitos podem ser evitados mediante uma influência a ser exercida em cada indivíduo. esta última função atuaria como o limite inferior mínimo da pena. o “mínimo preventivo geral”. isto se dá porque “[. mais positiva do que negativa. por el contrario. não se chegasse a comprometer a confiança da sociedade no ordenamento jurídico. de que a finalidade da cominação penal é de prevenção geral. Para ROXIN (1997. na mesma medida. de que na imposição da pena atuam.

. sino que también se restringe la posibilidad de punición de la conducta culpable mediante la exigencia de que la misma sea preventivamente imprescindible. que proíbe que a pena ultrapasse a medida da culpabilidade. indispensável para a visão de Roxin sobre a teoria da pena é a inserção de um elemento que seja capaz de limitar a pena. Aqui se apresenta também a saudável conexão entre a dogmática penal e a teoria dos fins da pena por meio do estudo da categoria da responsabilidade. Sabe-se que a pena é sempre uma intervenção coercitiva do Estado e que representa uma carga negativa para o condenado. p.. mas tal fato se justifica porque só esse elemento repressivo da pena é capaz alcançar a finalidade preventiva geral. Roxin ainda rechaça a idéia de que a finalidade da pena seria a de prevenção. já que pretender uma instituição jurídica com uma essência completamente díspar de sua função seria um contrasenso. 1997.] en cuanto que ya no sólo se limita lo preventivamente admisible mediante el principio de culpabilidad. entendida como a culpabilidade mais as necessidades preventivas da pena. quer seja por motivo de reforço da confiança jurídica no ordenamento. Por fim. Essa ligação se coloca como mais uma proteção dos indivíduos diante da intervenção penal. ou por razões de tratamento do condenado. Esse elemento é o princípio da culpabilidade. (ROXIN. [. 793) Tendo em vista toda a análise empreendida sobre a teoria da pena em . mas sua essência seria a de causação retributiva de um mal.109 Ao analisar a necessidade de renúncia a toda retribuição. já que resta demonstrada a incapacidade da prevenção em fazê-lo por si só.

. sob pena de sua própria descaracterização.110 Claus Roxin fica claro que não se pode colocá-lo. limitadas pelo princípio da culpabilidade e norteadas pela missão do direito penal de proteção subsidiária de bens jurídicos. mas claramente isso não é tudo. em uma reorganização dialética desses aspectos. especialmente no que diz respeito à cominação da pena. como mais um defensor da prevenção geral positiva da pena. de maneira alcançar a pacificação social. Essa visão da pena não pode ser explicitada de maneira mais simples. de maneira simplista. Sua visão sobre a pena permite alinhá-lo entre os defensores da pena com a função de exercitar a confiança na aplicação do direito e na justiça penal. A teoria da pena em Roxin unifica a prevenção geral negativa e a prevenção especial positiva.

2. mas da sociedade como um todo. situando e explicitando sua visão sobre a teoria da prevenção geral positiva.A Visão de Winfried Hassemer. o autor chega à conclusão de que a pena visa a assegurar a validade das normas de comportamento atacadas pela conduta delitiva. Partindo do pressuposto de que as normas penais protegem bens jurídicos que são garantias para a sobrevivência não de um indivíduo. intimidação ou ressocialização do delinqüente e adquire o contorno preventivo geral de asseguramento das normas e princípios fundamentais do processo penal que .111 2. prólogo) destaca na visão de Hassemer a função atribuída ao direito processual penal como forma de alcançar uma sistematização racional para o direito penal. O terceiro teórico a ser analisado no marco da prevenção geral positiva da pena é o também alemão Winfried Hassemer. que entende a função da pena como de asseguramento das normas fundamentais. Mais uma vez.3 . Desta maneira. MUÑOZ CONDE (1999. que o sentido e o fim das penas deixa de ser o de mera retribuição. será empreendida a análise da teoria da pena como um todo na compreensão do autor. seria a partir do momento em que se incluem na teoria da imputação penal as garantias processuais penais através das quais o direito material é implementado.

Ao analisar a prevenção geral positiva. p. 75) conclui que a relação entre o sistema de direito penal e os conhecimentos empíricos é precária. Assim. Não só as influências do século XIX a respeito da ciência. que afasta a justificativa da pena com o uso de teorias “cotidianas” não comprovadas. MIR PUIG (2006. 60) traça um histórico da evolução da visão da pena em Hassemer. aponta que numa primeira análise sobre a função de prevenção geral – prevención general y aplicación de la pena – publicada em 1979. mas . Todavia. já que a história do direito penal demonstra que o conhecimento empírico não funcionou sempre como pressuposto para as atuações penais. a ampla defesa e o contraditório. p. modificações a longo prazo no esquema cognitivo e normativo chamaram a atenção para a necessidade de análise da realidade e nisto se firmou a permanência de um estrito método de observações e deduções. Nesse estudo. pois o controle dos comportamentos desviados através dos meios do direito penal é mais antigo do que as ciências que sistematizaram o conhecimento científico. no passado era válido que o controle do direito penal fosse possível sem um conhecimento empírico que o confirmasse. Assim. Hassemer colocava em relevo as dificuldades de comprovação empírica da eficácia da intimidação penal como forma clássica de prevenção geral. tais como o princípio da presunção de inocência. HASSEMER (2004.112 constituem direitos fundamentais do cidadão em qualquer país democrático.

Pode-se dizer que o legislador realiza afirmações empíricas sem conhecimento empírico suficiente para lastreá-las e que isso não pode ser aceito nem em uma visão preventiva especial positiva – justificar a punição pela cura. não por ser passível de comprovação empírica. p. realmente. em Hassemer. quando as únicas comprovações empíricas caminham em sentido oposto – nem em uma visão preventiva geral negativa – punir para intimidar o restante da população a não delinqüir. que favorece a tendência a se privilegiar a prevenção geral positiva. uma capacidade de demonstração de que a mesma está em condições de influenciar a mudança social para uma direção favorável e a teoria se justifica através deste potencial. como aponta MIR PUIG (2006. não é empírico. É tal questão. Todavia é preciso lembrar que um juízo sobre a relevância do conhecimento empírico dentro do sistema do penal. Esse raciocínio se baseia. a afirmação de que o sistema de direito penal deveria trabalhar com referência ao conhecimento empírico também precisa ser justificada. por si só. A hipótese empírica da prevenção geral parece envolver. mas por poder prescindir da mesma. na diferença . que não comportaria a mesma crítica. ou seja.113 também o ethos laico do Iluminismo seriam fatores determinantes para tais mudanças nas relações entre o direito penal e a experiência. Para Hassemer. o diagnóstico de dissonância entre a teoria e sua confirmação prática se mantém atual. 60). sem uma demonstração de tal relação de causa e efeito.

quanto a função de controle da própria resposta penal trazida nesta definição. p. que não opera mediante a intimidação. mas sim persegue a proteção efetiva da consciência social da norma. Assim. Por isso. Essa concepção da função da pena. ainda segundo MIR PUIG (2006. que opera mediante a vinculação às normas e tem por objeto limitar a intervenção penal em atenção aos direitos do indivíduo. mais do que através do aumento de crimes e penas. Isso supõe duas coisas: que a pena precisa ser limitada pela proporcionalidade. É deste modo. em seminário no ano de 1981. continuou desenvolvendo este pensamento em trabalhos posteriores. e que a pena deve supor uma intenção de ressocialização do delinqüente. que é o objeto do controle penal. que tem. para o qual importa tanto sua definição jurídica. Assim. a função da pena só pode ser a de prevenção geral positiva. Hassemer. a prevenção geral positiva como norte. como vimos. reiterou a concepção de direito penal como meio formal de controle social. bem como a limitação pela proporcionalidade e busca de ressocialização coloca a visão da pena em Hassemer como alinhada à visão de Roxin. pela retribuição do fato. . 61). o direito penal aparece como um meio de controle social caracterizado pela formalização. que o direito poderá ser afirmado e representar um fortalecimento da confiança da população na administração da justiça. A forma específica de afirmar as normas é a sua aplicação prudente e restritiva. respeitosa dos limites que o seu caráter formal impõe. entendida como ajuda que lhe será oferecida na medida do possível pelo Estado.114 específica do direito penal frente aos demais meios de controle social.

que essa reconstrução da teoria da pena conduz a uma reformulação da idéia retributiva. Hassemer teria reconhecido. p. tudo isto devidamente limitado pelo princípio da culpabilidade. não se percebe. alinha ainda Hans Zipf como defensor de posição similar frente à função da pena. p. ou seja. é . 61). afastando-se da tradição do direito penal como ultima ratio. afastando-o de sua tradição no sentido de ramo do direito reservado a coibir aquelas condutas mais graves. Além disso. Tal semelhança é também ressaltada por Mir Puig. nem na mais recente intitulada “Direito Penal Libertário” (Freiheitliches Strafrecht. nem no conjunto das obras de Hassemer aqui analisado. Por último.115 especialmente na fase de criação da norma e aplicação da pena. Mesmo admitindo a dificuldade de se rebater uma tal afirmação sem o acesso à obra em referência. mas defende a ressocialização como função da pena na execução. 106) questiona fortemente o crescimento da “moda” que converte o direito penal em uma panacéia para todos os males. Assim. no livro “Introducción a las bases del Derecho Penal”. editada no original em 2001) essa noção de que a prevenção geral positiva da forma como por ele defendida conduza à uma reformulação do caráter retributivo da pena. no histórico de MIR PUIG (2006. que denomina a concepção da prevenção geral positiva dos dois autores de “limitadora”. em oposição à visão “fundamentadora” de Jakobs. nas quais as sanções de outros ramos do direito não foram suficientes para reprimir a ação desviada da norma. HASSEMER (1999.

Já o terceiro é relativo a condutas criminosas que giram em torno da corrupção. como eles atualmente dominam a realidade do direito penal. 81) Para corroborar seu raciocínio. p. A análise de tais casos visa a responder qual é o sentido e a finalidade da imposição de penas. 108) toma três exemplos da casuística alemã. O primeiro diz respeito à fundamentação da aplicação da pena para a criminalidade de Estado – que define como toda aquela apoiada pelo próprio Estado – como no caso das ações de oficiais nazistas dos campos de concentração alemães ou de guardiões do Muro de Berlim e demonstra a função da pena como sendo a de assegurar as normas fundamentais.. O segundo se relaciona com investigações acerca do abuso de menores e é utilizado para enfatizar que também as normas processuais devem ser defendidas com a aplicação da pena. porém não para apoiar os desejos por solução de problemas vagos ou amplos demais. especialmente. (HASSEMER. HASSEMER (1999. que recente tradução para o português denomina de “criminalidade governamental”. acreditando que o aumento de proibições. intervenções e sanções seja a solução para tais questões. 2007.116 empreendida uma denúncia da tendência moderna de elevar o direito penal a fonte de expectativas para a solução dos grandes problemas políticos e sociais. Hassemer aponta para o fato de que a punição em tais casos não pode servir nem à ressocialização.] a pena somente é apropriada e justificada quando da violação de bens jurídicos vitais de direito penal. p. No caso da criminalidade de Estado. em tendência contrária à tradição e às experiências do direito penal.. [. .

posto que esses agentes estão hoje plenamente inseridos na sociedade e não existe perigo de repetição das condutas. É esse olhar sobre a vítima como ponto de referência para a construção da teoria do delito. e aqui para a teoria da pena. com os objetivos definidos em uma teoria da pena e ressaltado o fato de que em relação ao delito existe uma vítima “empírica”. 110) É certo que é com a construção da idéia de vítima no sentido normativo . representada por toda a sociedade.117 nem à intimidação. (HASSEMER. la constatación ulterior para la víctima de que. efectivamente. mesmo quando o delito não seja perceptível de maneira generalizada”. ofendida pela ação concretamente. ha sido una víctima (y no un delincuente ni tampoco el protagonista de un simple accidente). Con la atención a la víctima se añade algo más al concepto normativo de los fines de la pena: la satisfacción o la reparación a la víctima se hace referencia también a algo normativo. o que afasta qualquer idéia de vingança na satisfação do ofendido. la reconstrucción de su dignidad personal. p. p. 89). a justificativa e a finalidade da pena seriam as de satisfação das vítimas. análise essa que também pode ser encontrada na crítica de ROXIN (1997. 2007. e a vítima “normativa”. 1999. p. “Na relação de direito penal. Sendo assim. o aporte mais interessante da construção da teoria da pena na visão de Hassemer. entendidas como pessoas que devem poder contar. el trazado inequívoco de la línea entre un comportamiento justo y uno injusto. a saber. de maneira sistemática. la rehabilitación de la persona lesionada. 89) à função preventiva especial positiva. (HASSEMER. mas todos nós somos também atingidos. autor e vítima não estão sozinhos.

. a justiça penal deve ter como referência o caso concreto na determinação da medida da pena. 28. Dessa visão da prevenção geral positiva quatro decorrências são postas em relevo: a de que a função de intimidação – prevenção geral negativa – e a de ressocialização – prevenção especial positiva – também encontram espaço nesse sistema. HASSEMER (2007. a de que. mesmo visando a um efeito da generalidade das pessoas. para vincular o comportamento alheio. ou seja. 89) enfatiza que o “como punir?” permanece em discussão.343/06) – mas a justificativa e a finalidade de sua imposição só pode ser corrigir a fratura que o comportamento delitivo produz na norma enquanto mandamento comportamental. podendo variar desde a pena privativa de liberdade até uma reprimenda – como vemos na recente previsão de advertência sobre o prejuízo das drogas como pena para o agente que. enquanto norteadora da maneira de agir dos cidadãos. Lei 11. adquire a substância para consumo pessoal (art. a de que o efeito de asseguramento da norma depende de uma justiça penal pública. p. por exemplo. a justiça penal deve ser previsível.118 que Hassemer adentra na teoria da pena preventiva geral positiva como função de segurança das normas fundamentais. e a de que. mas o que parece mais louvável é que sua construção teórica não se furta em determinar um lugar para a vítima em concreto na construção da teoria da pena e demonstrar que também essa resposta possui um sentido positivo. comunicada para a população de forma clara.

p. Essas normas [processuais penais] são de importância elementar para o direito penal. a defesa das garantias processuais penais como a presunção de inocência.]. numa ênfase mais clara dada por Hassemer para a proteção . mesmo quando isso não seja abordado como tarefa em muitas teorias sobre a pena e do direito penal. HASSEMER (2007. p. a liberdade. Para responder à tal pergunta. mas sim. o que demonstra a necessidade de assegurar a norma material – direito penal – e a norma instrumental – processo penal – porque interdependentes. (HASSEMER. de um lado. redundando em injustiça para as partes. Portanto. 91) A despeito do fato de que a proteção de normas processuais penais não seja realmente mencionada na análise da teoria da pena. o contraditório e a ampla defesa não pode estar afastada – e não está – do raciocínio teórico fundamentador da pena em um Estado Democrático de Direito. normativamente elas são contrabalançadas. 91) questiona quais seriam as normas fundamentais que o Estado visa a assegurar com a imposição da pena. Elas têm um significado empírico e um normativo. a honra e o patrimônio e ressalta a necessidade da inclusão das normas de processo penal ou de direito constitucional penal nesse âmbito de proteção. o in dubio pro reo... não há que se falar em um posicionamento diverso de outros autores.119 Nesse ponto. o autor vai além da resposta costumeira no sentido de proteção subsidiária de bens jurídicos como a vida. por intermédio do equilíbrio dos interesses na descoberta da verdade e. 2007. pela privacidade dos envolvidos. É nesse ponto que o autor utiliza o exemplo de processos por abuso de menores que não teriam sido orientados pela busca formalizada da verdade no inquérito. e. por outro. Empiricamente elas se embasam na longa experiência criminal [.

apresentação. 2007. como o abuso de menores. representado pelas limitações da intervenção penal descritas na lei. vinculando a busca da verdade e da justiça a regras e princípios e. Assim entende Gilmar Ferreira Mendes. que se baseiam. . já que ninguém questiona a tipificação de tal conduta. ao demonstrar que foi dada ampla ênfase para os direitos de caráter processual na Magna Carta de 1988. Para Hassemer falta enfatizar o aspecto positivo do direito penal. Portanto. já que são elas que determinam a cultura da prática penal. (MENDES. a melhor resposta não há de ser aumento de pena. mesmo em questões graves. a aplicação escorreita ou não dessas garantias é que permite avaliar a real observância dos elementos materiais do Estado de Direito e distinguir a civilização da barbárie”. vigiando o cumprimento dos direitos e obrigações. que estejam na mira da opinião pública. assim. pelas medidas processuais garantidoras da liberdade e pelo tratamento necessariamente respeitoso dos direitos humanos frente a uma suspeita de crime. xiii). “Em verdade. no equilíbrio e na cautela dos processos punitivos. na norma e na prática. mas sim o fortalecimento das normas processuais. que ele denomina de cultura da prática penal. em apresentação ao livro de Hassemer.120 da norma processual penal em sua construção teórica. vedando a transformação do Estado Democrático de Direito em um Estado ditatorial no qual já não se consegue distinguir a diferença entre o crime perpetrado pelo delinqüente e a ação criminosa perpetrada pelo Estado em nome da busca pela justiça.

. Sendo assim. e dando ênfase para esta última. não só dificultando a percepção do que é proibido pelo direito penal e. mas também. de tal forma que não permite mais a mesma análise de sentido da pena. como não poderia deixar de ser. é um direito penal que desrespeita sua própria finalidade). p. na prática. diluindo o efeito direcionador de condutas. a obtenção de uma prova de maneira ilícita. que esse direito penal ampliado a todos os bens universais possíveis se aproxima do direito administrativo policial. 94) culmina em um questionamento por ele proposto a partir de duas constatações. (Na verdade. misturando repressão com prevenção. acarreta a impossibilidade de sua utilização como meio de prova e a possibilidade de que a verdade e a justiça não sejam encontradas no caso concreto e não o contrário.121 Assim. A análise da visão da pena em HASSEMER (2007. desrespeitando princípios considerados irrenunciáveis como o da presunção de inocência e da proporcionalidade da pena. A conclusão de Hassemer é. quais sejam. Essa expansão muda os contornos do direito penal e da pena. a de que a tarefa do direito penal e da pena é a segurança das normas fundamentais e a de que. o direito penal vem se estabelecendo como portador de expectativas de solução para problemas de áreas cada vez mais amplas e menos fundamentais. portanto. como se fora justificada pela gravidade da conduta criminosa. a questão que se propõe é a discussão sobre se essa expansão do direito penal teria conseqüências para a finalidade e justificativa da pena. por exemplo.

A imagem do direito apresentada nessa visão da pena é a de um direito penal protetor. Hassemer analisa as possibilidades de resposta estatal à corrupção. só podem ser aceitas quando se suprime parte da realidade. na justiça) com o aumento de penas. obrigatoriedade e uma especial fidelidade manifesta aos princípios na ameaça de pena. ela precisa de seriedade. Mas também é possível enfrentar a questão com a ampliação do uso do direito administrativo. Essa imagem que se almeja surge em oposição às imagens do direito penal mal. É possível um primeiro caminho – equivocado e que vem se mostrando ineficiente – influenciado pelo movimento criminológico da “lei e ordem”. A segurança das normas fundamentais. quando a mesma não houvesse sido apta a prevenir danos. p. para demonstrar que é possível a proteção de bens jurídicos sem esse uso indiscriminado da intervenção penal. por meio do debate público e da sanção. por exemplo. precisa de concentração e saliência. no processo penal e na execução da pena. o . caso o direito penal não se degenere em uma moldura para todas as soluções dos problemas. Tais imagens. maior vigilância e uma efetiva prevenção fora e anterior ao uso do direito penal. (HASSEMER. que teria seu uso reservado apenas ao fim dessa prévia e complexa intervenção. ao contrário do direito penal protetor. mas apartada de sua aplicação prática. com o agravamento dos instrumentos de investigação. de responder à corrupção que se alastra internamente no Estado (na polícia. 2007.122 A pena poderá somente manter vivo o seu sentido. centrado apenas da fundamentação filosófica e dogmática. 96) Por fim. como instrumento exclusivo de repressão. do direito penal puro. calcado na ilusão utópica do uso exclusivo do direito para cura. e do direito penal curativo. com a redução da necessidade de comprovar o dolo.

] pois esse direito retira sua força simbólica dos ossos dos seres humanos: pela limitação da liberdade e a sanção dos comportamentos. e ao mesmo tempo.. em seguida. Ele não se compõe apenas de ameaças de punição e proibições. Diante da análise descritiva da prevenção geral positiva inserida na concepção da teoria da pena de três autores que a defendem. [. mas também da segurança nos processos e garantias para os que nele atuam [. sua análise crítica. realizar-se-á.. 2007. sua formalização. ele é controle social.. p.] A imagem que resulta é a do Direito Penal protetor. 2007. p..” (HASSEMER. (HASSEMER. “[. ele é ao mesmo tempo também seu rompimento. 98). .123 que acarreta um retrato sempre incompleto do direito penal. 79) O que se conclui na visão do autor sobre a pena é que a legitimidade da função preventiva geral positiva enquanto força simbólica de evidenciação da norma e estigmatização da injustiça depende da aplicação subsidiária do remédio direito penal.. O Direito Penal não é somente uma realização das necessidades punitivas da sociedade..] A administração da justiça penal deve ter por obra essa proteção.

O que se analisa é a concepção de pena. de direito penal e de sistema de direito para dado autor dentro desse marco teórico que mantém a função de prevenir delitos como finalidade da pena.Análise Crítica da Prevenção Geral Positiva da Pena. 3. seus diferentes aspectos. percebe-se que a análise da teoria da prevenção geral positiva da pena não pode ser empreendida de maneira pura. Da exposição do pensamento de alguns doutrinadores. Diante da análise descritiva empreendida no segundo capítulo acerca da teoria da pena em três importantes autores modernos e de como cada um deles enfrenta a teoria da prevenção geral positiva. e acredita que tal efeito opera de maneira positiva ao reforçar na sociedade a consciência da norma.1 – Introdução. defende esse efeito perante a sociedade como um todo e não em relação ao indivíduo delinqüente. urge analisar. Sob o manto do conceito de teoria preventiva geral positiva da pena estão abarcadas concepções de sistema de direito bastante diversas. enfatizando esse efeito benéfico e não o indemonstrável efeito intimidante antes defendido na prevenção geral negativa.124 3 . que . de forma crítica.

em teorias da pena também assaz distintas. assegurando a configuração social. sem se preocupar com uma forma de limitar o seu alcance. mas sim aqueles que devem ser protegidos depois de ultrapassado o filtro da subsidiariedade e da fragmentariedade. analisarse-á. as visões de Roxin e Hassemer se assemelham na medida em que nelas a pena aparece como um instrumento para proteção de bens jurídicos. Portanto. tendo como referência a capacidade de agir conforme a norma ou a expectativa de tal comportamento. analisar-se-ão as críticas enfrentadas pela visão da teoria preventiva positiva da pena em Jakobs e. e culminando por aceitar a diferenciação cidadão versus inimigo. Sendo assim. qualquer crítica à prevenção geral positiva precisa ter em conta a supra-referida diferenciação. como vimos. a concepção de Roxin e Hassemer. em seguida. em primeiro lugar. criticamente.125 culminam. e não quaisquer bens. Por outro lado. . Apesar de todas elas enxergarem na pena uma maneira de confirmar a validade da norma. a teoria da pena como entendida por Jakobs quer manter o sistema.

um limite à sua atuação. p. do direito penal por meio da pena. é característica dessa concepção o substancialismo penal que entende como objeto de conhecimento do direito penal o desvio criminal como ato imoral ou anti-social. é a de orientar as ações e estabilizar as expectativas.Crítica da prevenção geral positiva em Jakobs. Como bem aponta BARATTA (1985. Tornam-se possíveis discriminações . 2 . Na análise da teoria da prevenção geral positiva da forma como apresentada na teoria da pena em Jakobs. e. e com especial relevo. p. Questiona-se aqui se o estudo da pena deve proporcionar.126 3. como a tutela do meio ambiente e da criminalidade organizada. Para FERRAJOLI (2002. por si mesmo. 4) se a função do direito. mas também. e não o delito formalmente determinado no tipo penal. tal função se justificaria de forma independente do conteúdo específico de suas normas. na possibilidade de definir como inimigos aqueles que não se comportam da maneira que se espera do cidadão. Essa possibilidade de abarcar quaisquer conteúdos acaba demonstrada por Jakobs na medida em que a expansão do direito penal permite avanços punitivos não só em ramos de atuação pouco demarcados. portanto. 221). uma das principais questões que se apresenta é a da limitação do âmbito de proteção que a teoria preventiva geral positiva possibilita.

mas. e que. é necessário que os meios propostos sejam adequados aos fins. Além disso. que se reconheça como mal. as doutrinas de prevenção geral positiva confundem direito com moral. precise ser justificado. Assim. Entende-se como grave defeito epistemológico a confusão entre esses dois níveis de análise. já que não existe uma rígida separação entre o direito e todos os demais critérios de valoração extrapenais e extrajurídicos. para que seja possível contrapor o mal causado pelo uso da pena com o bem perseguido. que tendem ao direito penal de autor. Para FERRAJOLI (2002. O jurista italiano apresenta a diferença entre uma doutrina de justificação. e incontroláveis as invasões na esfera de liberdade dos cidadãos. 263) um modelo de justificação da pena só não decai ao nível de ideologia de legitimação apriorística quando seu objetivo é entendido como um bem extrajurídico norteador da ação. p. e a justificação por si própria.127 subjetivas. afastando os pensamentos abolicionistas e a crítica kantiana da instrumentalização do . que se volta para a análise da aceitação dos meios penais enquanto constatados como funcionais aos objetivos aceitos como justificantes. buscando sua validade ético-política. dificultando a compreensão dos âmbitos seguros de liberdade de atuação. ao mesmo tempo. de forma legalista. portanto. utilizando a coerção como meio de sedimentar a ordem dada pela norma e desautorizada pelo delito. que seria aquela voltada para a argumentação dos critérios de aceitação dos meios penais em relação aos fins a estes conferidos. O Estado determina o que deve ser considerado ético.

mas sim. coloca o direito penal não como um meio de promoção dos direitos fundamentais dos indivíduos que compõem a sociedade. O supracitado autor italiano entende a prevenção geral positiva como uma dessas ideologias que adotaria como justificação o que é. o direito penal e a pena. sua capacidade de tutelar e garantir o direitos fundamentais dos cidadãos. por exemplo. p. de maneira apriorística. em um posicionamento que se abre para modelos de direito penal máximo e autoritário.128 homem. . e a justificação da pena como uma petição de princípios que legitima a mesma de forma apriorística e incondicionada. o Estado é um meio para a satisfação dos interesses vitais dos cidadãos. p. sem sequer se analisar a sua legitimidade substancial. por HEGEL (1997. A função de reforço geral da fidelidade ao Estado legitima. se transforma em meio para alcançar dado propósito social coletivo em um mecanismo de coisificação já denunciado por KANT (2004. 174). Assim sendo. e não o contrário. entendendo o meio punitivo como um bem que constitui um fim em si próprio. a atribuição da finalidade de estabilização do sistema jurídico para a pena. Num Estado Democrático de Direito. uma explicação para a pena. na verdade. a de que o indivíduo é instrumentalizado. qual seja. os seres humanos como instrumento para se alcançar a estabilização do sistema. p. 92) e retomado por autores contemporâneos como AMBOS (2003. Aqui se retoma a mais célebre crítica a qualquer forma de justificação utilitarista da pena. exatamente. que é.

O problema surge. 22) coloca que a eficácia do sistema passa a ser estudada em consideração à simbólica exigência de pena e segurança por parte do público da política. Ora. O fato de colocar o sistema como centro da subjetividade – a norma existe para protegê-lo – passa a atribuir maior valor à sua estabilidade do que à valoração crítica. desaparecem os limites pré-fixados à pena e . pois. do fato de que o sistema visa a sua própria manutenção. p. p. a aplicação da pena como símbolo não precisa modificar a realidade. Sendo assim. ética e política. apenas se apresentar enquanto o espetáculo capaz de manter a aparência de segurança e de proteção. Essa também é a principal crítica encontrada em ZAFFARONI (1991. que entende que a verdade perde espaço para o funcional dentro da concepção sistêmica. “O déficit da tutela real dos bens jurídicos é compensado pela criação. a despeito da justiça e da adequação dos seus preceitos. É o que VIANNA (2003. de uma ilusão de segurança e de um sentimento de confiança no ordenamento e nas instituições que tem uma base real cada vez mais fragilizada”. Em ulterior apreciação crítica da teoria. e não em relação à produção real de segurança dos bens jurídicos. 87). BARATTA (1994. p. 75) denuncia como uso do direito para manutenção do status quo.129 203). de seu conteúdo. junto ao público. se a legitimidade do sistema se encontra na sua necessidade de manutenção.

uma vez que o critério de pena é a mera utilidade para o sistema. ao contrário. símbolo de solução.. vez que a criminalização recai repetidamente sobre os menos dotados. e surge como referência o grau de intolerabilidade funcional do sistema perante aquela desautorização da norma que o delito pode representar de maneira simbólica..123) questionam também esse dito aspecto positivo da teoria. o aspecto instrumental se dá porque o direito penal surge legitimado como “[. ZAFFARONI ET AL (2003. Enquanto não se produz solução social para o conflito. p. já que o fato de gerar consenso não estabelece magicamente um fortalecimento de valores. 2005.130 afastam-se as garantias liberais. acaba garantindo a imunidade de certos agentes.] porque. Desaparece também a referência da valoração negativa de um comportamento pela afronta a determinado valor jurídico.. agora revigorado para a repressão seletiva [.] programa desigual de controle social. chamando-o de engodo comunicacional. Um outro argumento crítico importante gira em torno da seguinte questão: se o vínculo que envolve a punição está relacionado ao fato de que . 33) Criminalizar aquele que comete os delitos mais aparentes não é sinônimo de reforço de valores jurídicos. pelo menos ao nível simbólico. ou seja. o Direito Penal seria igual para todos” (SANTOS. como a vida.. Pode-se apontar ainda o efeito instrumental que possui essa função simbólica da pena. p. mas sim solução penal.

deixar de punir diminui a referida confiança. reforçando a fidelidade jurídica do povo e. atrelaria o direito penal à barbárie primitiva. Assim. Para empreender tal crítica. ainda que a intenção fosse crítica. que seria . o Estado tem que recorrer à ameaça de punição como meio fundamental para elevar e reforçar os mecanismos inibitórios dos indivíduos frente à realização de condutas intoleráveis. enquanto a primeira exige a pena adequada para manter a fidelidade ao direito. isso acarretaria que a missão do direito penal seria a de satisfazer os impulsos punitivos da população. parte o autor de uma comparação entre as teorias psicanalíticas da pena e a prevenção geral positiva. Enquanto a prevenção geral positiva almeja estabilizar a consciência jurídica geral. A ameaça de pena seria um mecanismo de controle social que reforça a consciência dos cidadãos. interioriza a norma. de tal maneira que. LUZÓN PEÑA (1991. e fortalece a confiança na ordem jurídica.131 punir aumenta a confiança no Direito. uma fundamentação para a pena. a concepção psicanalítica fala em busca pela produção ou restabelecimento do equilíbrio psíquico da sociedade. e não a de proteção de bens jurídicos. 274) apresenta crítica semelhante ao comparar a prevenção geral positiva com a prevenção geral negativa. p. como se vê em SANTOS (2005. p. 31). o que. a visão da psicanálise frente ao direito penal acabou por proporcionar. O entendimento é o de que o homem carece de inibições inatas para a agressividade frente à sua própria espécie. a segunda trata das necessidades coativas de castigo para manter o comportamento conforme ao direito. reduzindo a fidelidade. assim como ocorre em outras instâncias de convivência como a família.

que a crítica relativa ao plano normativo. portanto. materialmente. Na comparação empreendida por LUZÓN PEÑA (1991. essa característica é apresentada de maneira crítica pela concepção psicanalítica e não de forma fundamentadora. das agressividades. . num mecanismo que se equivale. Todavia. Importa ressaltar também. se assemelham. p. 275). os aportes psicanalíticos e a prevenção geral positiva. pois se transfiguraria na racionalização dos impulsos. ao qual Baratta se refere como dogmático. a culpabilidade. de determinadas emoções que são subjacentes e inconscientes. que se acusa de irracional por tender ao direito penal ilimitado. A característica criticável da concepção psicanalítica é o fato de fundamentar a pena em necessidades compulsivas de castigo e na satisfação substitutiva de desejos reprimidos através do uso de agressividade contra o delinqüente.132 ameaçado pela impunidade. qual seja. colocando em evidência toda essa irracionalidade subjacente à proposta racionalizadora da prevenção geral positiva. à legitimação dos instintos de vingança manifestos ou latentes na sociedade. pela função preventiva geral positiva representaria um regresso ainda maior. concluise que a adoção da prevenção geral positiva como função isolada da pena é um retrocesso. de maneira a legitimar uma inata fúria punitiva. Nessa conclusão. gira bastante em torno do terceiro elemento constitutivo do conceito analítico de crime. A substituição do conceito de intimidação.

p. e não se havia uma alternativa de comportamento realizável individualmente. Esta exigência de restabelecimento da confiança institucional determina também o grau de culpabilidade e a medida da pena. 579). o conceito de livre arbítrio se torna irrelevante. Depreende-se disso que a referência dessa medida dependerá do grau de visibilidade de dado delito e . a missão do conceito de culpabilidade é a de caracterizar a motivação contrária ao direito como motivo do conflito. a base do juízo da culpabilidade deixa de ser o poder agir de outro modo e passa a ser um juízo sobre se o ato do sujeito se adequa a um tipo normativo em presença do qual a consciência social e o ordenamento reagem de maneira não apenas cognoscitiva. pois o juízo de culpabilidade agora é atribuído com base ao respeito a critérios normativos estabelecidos pelo direito. A disposição geral para aceitar a responsabilidade se baseia na tolerabilidade do alcance da responsabilidade e não na análise sobre se o autor agiu de forma livre no momento do fato. Verifica-se se o autor possuía uma alternativa de organização que fosse preferível. Segundo JAKOBS (1997.133 Buscando resolver a questão de que não é possível comprovar de modo científico o livre arbítrio. p. mas normativa. Sendo assim. a solução seria pressupor tal comprovação como desnecessária. mas sim o asseguramento da ordem social. entendido como a capacidade de escolher o comportamento de acordo com a norma. Para JAKOBS (1997. 585). ao cometimento do delito. de maneira geral. à medida que o juízo de culpabilidade não visa a desvalorização do indivíduo.

como é o caso de boa parte da “criminalidade de colarinho branco”. p. que terá. De esa forma. 122) isso permitiria que crimes que não alteram o consenso. p. por não serem percebidos como atos efetivamente criminosos. a tendência a punir muito severamente os delitos mais visíveis e o desinteresse pelos delitos que não chamam a atenção da sociedade. ZUGALDÍA ESPINAR (2004. já que o que importa é a função geral da pena como contrafato positivamente simbólico para o símbolo negativo do delito.134 não tanto da gravidade do mesmo. Assim. não precisariam de resposta estatal através da pena. Cria-se a ilusão de punição. Dessa maneira. 9) apaga-se também o dilema de escolher a medida da pena com base na retribuição da culpabilidade ou na conveniência político-criminal. para a criação do consenso em torno da validade da norma desautorizada pelo delito. a medida da pena é aquela adequada para a renormatização. que se mantém porque a opinião pública a sustenta. em um efeito conveniente onde o poder alimenta a ilusão punitiva para ser por ela alimentado. los dos baluartes erigidos por el pensamiento penal . Assim. o indivíduo é criminalizado porque com isso se renormatiza o sistema social em busca do consenso perante a norma. Como apontam ZAFFARONI ET AL (2003. 60) também coloca como ponto débil da prevenção geral positiva a carência de um critério intrínseco para a medida da pena. por coerência. p. Para BARATTA (1985. já que a pena adequada será aquela necessária para a estabilização da norma. como vimos. forja-se um efeito retroalimentador do sistema.

de forma vinculada aos princípios de garantia é uma utopia presa ao passado. 10) aponta que após a segunda guerra mundial surge com maior força a noção de que o direito deve tutelar necessidades coletivas e não apenas os clássicos interesses individuais. dejan de existir referentes extrajurídicos a los cuales se pueda tomar como criterios para una delimitación de la extensión de la respuesta penal (ámbito de tutela) y de su intensidad (límite inicial de la incriminación. En la rigurosa visión normativista y antinaturalista que Jakobs desarrolla de los conceptos de la dogmática penal. há quem trate da impossibilidade de “voltar” ao direito penal liberal. etc. p. (BARATTA. (BARATTA. en la cual el individuo deja de ser el centro y el fin de la sociedad y del derecho. que já não admite sua delimitação na proteção subsidiária de bens jurídicos fundamentais. p. 385). al que el derecho valora en la medida en que desempeñe un papel funcional en relación con la totalidad del sistema social. diante do fato de que as legislações penais ao redor do mundo vêm . 1983. p. SILVA SANCHÉZ (2002. como vida e patrimônio. p. 12) Diante dessa perspectiva. diferencia entre delito consumado y tentativa.). Assim. 136) entende que o direito penal centrado na proteção dos bens essenciais. para convertirse en un "subsistema físico-síquico" (G.135 liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo: el principio del delito como lesión de bienes jurídicos y el principio de culpabilidad. é importante discutir a fundamentação político-criminal dessa visão da teoria da pena em Jakobs. entre delitos por comisión u omisión. parecen desplomarse definitivamente y son sustituidos por elementos de una teoría sistémica. p. Jakobs. BARATTA (1985. 1985. 7) Ainda relacionando problemas que podem ser contidos na análise da norma jurídica. Essa proteção cria uma tendência a se estender o âmbito penal até esferas antes reservadas para o direito administrativo. 1985. em um fenômeno conhecido como “administrativização” do direito penal.

no que acaba por justificar a existência de duas velocidades . mas sim a busca por explicações para a inflação penal com soluções que imprimam a máxima racionalidade possível. menos graves. 149) propõe a questão que o aproxima de Jakobs: é possível que se admita um direito penal no qual a flexibilização das regras de imputação e das garantias processuais penais conviva com a aplicação de penas privativas de liberdade? É o que fica denominado como a terceira velocidade do direito penal ou direito penal do inimigo. Sua avaliação crítica é a de que tal direito já existe e tende a crescer. porque mais neutra politicamente e imparcial. criando tipos de perigo e protegendo bens jurídicos antes tratados apenas pelo âmbito administrativo. nos casos mais graves. não caberia a crítica a tal tendência e a criação de legislação mais adequada. Assim. para aplicar a pena privativa de liberdade.136 antecipando a punição. Silva Sanchéz só o admite de maneira emergencial. mas para um outro grupo de delitos. a escolha pelo uso do direito penal se dá porque seria ele um mecanismo público de persecução com uma dimensão comunicativa superior à do direito administrativo. É o que Silva Sanchéz cunhou de direito penal de duas velocidades. Nesse raciocínio. do ponto de vista jurídico. diferentemente de Jakobs. poderiam ser admitidas regras de imputação e garantias processuais mais brandas. Entre as soluções racionais propostas estaria a admissão de uma graduação de vigência das regras de imputação e dos princípios de garantia. Diante desse panorama. SILVA SANCHÉZ (2002. ficaria mantido o sistema de imputação e garantias atual. Todavia. ao qual não seria aplicada pena de prisão. p.

em um reforço positivo que eleva o sistema. servem para a reprodução e conservação da realidade social – e não para modificá-la – e sua fundamentação e legitimação reside em tal função. na visão apresentada por Silva Sanchéz. e sua expansão. de maneira que tais conceitos surgem como funcionais. para onde devem seguir os delitos hoje abarcados na terceira velocidade. Do ponto de vista da fundamentação e legitimação da pena. precisamente. 124). que imprime a força comunicativa da punição e que justifica o uso do direito penal. Outra importante crítica trazida à baila por MIR PUIG (2006. para prevenir determinadas condutas em detrimento de outros meios de punição. isto é. qual seja. 63) diz respeito ao efeito moralizante. 14) mostra que na teoria defendida por Jakobs a relação que se estabelece entre as ciências sociais e a técnica jurídica é do tipo tecnocrático e não crítico. a um bem supremo e imutável. o que se caracteriza como impróprio por adentrar em questões de foro íntimo dos .137 para o direito. e não qualquer outro valor. Isto significa dizer que a dogmática segue a regulamentação dada pelo sistema jurídico positivo. é. legitimando o que acontece com o mero objetivo de que continue acontecendo. p. No mesmo sentido asseveram ZAFFARONI ET AL (2003. p. a função preventiva geral positiva. BARATTA (1985. p. Sendo assim. o de imposição de uma adesão interna dos cidadãos aos valores jurídicos mediante o uso da pena. para quem a falha mais marcante da prevenção geral positiva é de natureza ética.

erroneamente. A segunda observação diz respeito ao fato de que a reação da teoria pressupõe. onde e quando se exteriorizam. estes são apenas integrados no sistema. como se o efeito de estabilização só surgisse por meio deste e não através de toda norma jurídica. com suas sanções menos invasivas. Jakobs não explica o porquê da necessidade de se estabilizar as expectativas normativas por meio de um instrumento tão violento como a pena criminal. sem que isso signifique. no que perde uma boa chance de ampliar seu espaço enquanto inovação teórica. de maneira sintomatológica. Fica por esclarecer o fato de que outros ramos do direito também podem. neste modelo não se resolvem os conflitos sociais. onde e quando são criados. 16) chega a três importantes observações acerca de questões internas da teoria preventiva geral positiva da pena em Jakobs. e não etiológica. A terceira observação diz respeito ao fato de que a teoria escolhe ignorar todos os efeitos negativos do exercício da função penal. BARATTA (1985. expressar a manutenção da norma e a confiança institucional. desde as . portanto. 52). Assim. a solução do mesmo. p.138 cidadãos. A primeira é que a função de estabilização atribuída ao direito como um todo é equiparada à função do direito penal. p. Como aponta QUEIROZ (2001. que o conflito se produz no lugar onde ele se manifesta. a aplicação da pena seria a motivação contrafática onde houve a manifestação do conflito. necessariamente. que reclama uma intervenção.

Assim. El sujeto queda trasformado. en portador de una respuesta penal simbólica. visando apenas a manutenção do sistema. até o uso do processo como pena e o entrave à solução de conflitos de forma interpessoal. p.). inclusive através do cometimento de delitos que se mantém invisíveis. só se produziria mais desigualdade. Jakobs. Essa análise eiva a prevenção geral positiva em Jakobs dos graves vícios de manter segregados e estigmatizados os mais fracos socialmente. Aqui. a conclusão de Baratta é a de que trocar o homem pelo sistema . p. 1983. mientras permanece excluida su condición de destinatario y fin de una política de auténtica reintegración social (G. 20) No lugar da denúncia da seletividade estrutural do sistema penal encontrada na doutrina desde a teoria do etiquetamento. 1985. pois diante de uma sociedade desigual. que se realiza "a su costa" según la expresión de Jakobs. (BARATTA. e de permitir a estabilização de privilégios sociais. A partir daí surgem também críticas de uma perspectiva externa.139 agruras da prisão. passando pelo funcionamento seletivo do sistema. já que o que coloca em risco a confiança institucional são as violações graves e manifestas. 394 y ss. pues. encontrase o fato de que a negação da ressocialização nos moldes já testados não deve dar ensejo a uma aplicação do direito penal que exclua seu núcleo humanístico. de acordo com o esquema proposto por BARATTA (1985. 18). encontra-se a legitimação da atuação seletiva. de una función preventiva e integradora.

faz prova no sentido de que a regra dentro da sociedade não é a punição de todos os delitos. ZAFFARONI ET AL (203. pessoas essas selecionadas não pela gravidade de seus delitos. é possível questionar a legitimidade de um sistema que busca a sua estabilidade à custa de “bodes expiatórios”. a despeito do fato de que pode haver um grande grupo de pessoas delinqüindo que não serão selecionadas pelo sistema penal.140 como fim de proteção da norma o instrumentaliza e reduz aquele que sofre a punição a mero “bode expiatório”. a noção . Sendo assim. Tais críticas se coadunam com a análise de VIANNA (2003. isto é. mas por sua maior vulnerabilidade frente ao sistema penal. visto aqui não de forma crítica. mas o contrário. p. p. mas justificada pela busca de racionalidade do sistema. Isto permite chegar à conclusão de que o que ameaça a confiança institucional não são todas as violações das normas. acaba por legitimar o caráter seletivo do sistema penal. Na verdade. É a consagração do homem à serviço do sistema e não do sistema à serviço do homem. 122) corroboram este pensamento demonstrando que a punição exemplarizante do bode expiatório passa a ter uma função positiva como criadora de consenso. a existência de cifras negras ou ocultas da criminalidade. mas apenas aquelas selecionadas por sua visibilidade e pela vulnerabilidade dos protagonistas. Essa teoria. 70) sobre a classificação de sistemas como alopoiéticos ou autopoiéticos. o reconhecimento de que existe um grande diferença entre o número de delitos que acontecem na prática e aquele que chega ao conhecimento das autoridades. portanto. Assim.

em definitivo. apto a gerar sempre mais do mesmo. do direito como um sistema autopoiético. a noção legitimadora da existência do Estado. tende a perceber como aceitável o perecimento de alguns indivíduos nesse processo. esposada por Jakobs. cuja finalidade é produzir um incremento da autonomia individual e do bem estar social de cada ser humano. Em suma. (VIANNA. 78). não condiz com um direito penal democrático. mais igualdade. qual seja. Perde-se. p. mesmo dentro de uma concepção sistêmica de direito só se pode admitir tal sistema como alopoiético. posto que produtor de algo diverso de si mesmo. A característica da teoria sistêmica de se basear em uma legitimação meramente interna funda o sistema político sobre si mesmo. o que. Eis o que deve o sistema produzir para o homem: mais liberdade. seria a expressão do direito enquanto instrumento para a manutenção do status quo. e não apenas mais regras. o que aparece como um dos principais signos dos modelos de direito penal autoritário. . a de meio para satisfação dos interesses vitais dos cidadãos e admite-se o uso dos seres humanos como meio para garantir a existência do Estado. Na realidade. a sociedade não pode ser concebida como uma célula que vive para manter-se viva. mais educação. portanto.141 Luhmaniana. A criação do sistema de direito não pode ter como função a preservação de si própria. A sociedade deve ser concebida como uma linha de produção em benefício do homem. mais cidadania. já que é uma criação do homem para o homem. O Estado que tem como fim sua própria conservação. 2003.

Além disso. e a segunda apenas como o estudo do “dever ser” da pena. o que viola a dignidade humana e a liberdade de pensamento. deslocando o homem de sua posição de sujeito e fim de seu próprio mundo. uma limitação ao seu alcance. já que o fim é deduzido somente de considerações funcionais sem a introdução dos critérios valorativos internos. Isto porque nessa concepção se confundem dois níveis de legitimação. para torná-lo objeto de abstrações normativas e instrumento de funções sociais. as principais críticas colocadas até agora residem no fato de que a teoria não permite. Confirmando tanto a necessidade de uma análise em separado das duas concepções. da pena e do direito penal. o geral e o concreto.142 Assim. Uma outra questão diz respeito à insuficiência dos conhecimentos empíricos atuais que não permite a afirmação segura dos efeitos preventivos gerais positivos. porque supõe a instrumentalização e a moralização dos cidadãos. Sendo assim. internamente. e aliena a subjetividade e a centralidade do homem em benefício do sistema. a prevenção geral positiva como teoria unilateral da pena é incompatível com o Estado de Direito. ocorre um confusão entre função e fim da pena. é possível concluir . com base nas críticas empreendidas. Assim. de modo que desaparece a proteção de bens jurídicos como legitimação primordial do direito penal. p. PÉREZ MANZANO (1990. entendida a primeira apenas como análise do “ser”. 285) aduz que é possível concluir pela inidoneidade da prevenção geral positiva como fim exclusivo da pena. quanto o fato de que o estudo das mesmas leva à conclusões distintas.

143 que a concepção de prevenção geral positiva defendida por Günther Jakobs é inadmissível no marco do Estado Democrático de Direito. .

144 3. enxerga na estabilização das expectativas comunitárias . p. Nesses dois últimos autores. não existe um elemento do qual a teoria se faça acompanhar. É o que aponta DIAS (1999. enquanto para Jakobs. em um Estado Democrático de Direito. Diante da conclusão preliminar de que a concepção de Jakobs acerca da prevenção geral positiva é inadequada ao Estado democrático de Direito. Tal missão só pode ser. necessariamente. que é a missão do direito penal a baliza para a função da pena. a visão de Jakobs promove uma normativização que resvala na função simbólica da pena. Importa ressaltar que a análise das mesmas será feita em conjunto.3 .Crítica da prevenção geral positiva em Roxin e Hassemer. a de proteção subsidiária de bens jurídicos fundamentais. na esteira de Roxin e Hassemer. como vimos. De uma maneira geral. resta empreender a análise crítica da prevenção geral positiva nas concepções de Roxin e Hassemer. a visão da pena. a primeira característica comparativa a ser considerada é o fato de que. o mesmo não é verdadeiro para Roxin e Hassemer. 131) ao analisar que. enquanto que a visão por ele esposada. tendo em vista suas similaridades. diante da mesma formulação de função da pena enquanto restabelecimento da paz jurídica comunitária. acrescenta. além de aceitar e acolher outros efeitos.

mas nas quais a aplicação do direito penal não represente um nível mais adequado de proteção do bem jurídico e o seu uso acabe se resumindo no valor simbólico. Assim. o grupo ao qual pertence.145 apenas uma forma plástica de traduzir a idéia essencial de tutela dos bens jurídicos. realizar uma reformulação da regra geral. etc. 317) qualquer teoria da pena coerente necessita do reconhecimento de sua própria subsidiariedade. o controle social também é exercido por outros instrumentos e processos. É a imposição de penas que só deve se dar para reforçar na sociedade o valor das normas fundamentais. a personalidade do delinqüente. . ao se perceber que essa alteração não mais condiz com a finalidade do instituto. e não a teoria norteadora do direito penal se tornar elástica para fazer caber a criminalização da vida cotidiana ou mesmo de questões graves. A inversão de valores operada pela prevenção geral positiva em Jakobs também não se verifica em Roxin e Hassemer. Para HASSEMER e CONDE (201. Qualquer alteração no mundo jurídico está balizada por sua finalidade. não é. pelos princípios que informam aquele instituto jurídico e não o contrário. e nem poderia ser. Isto significa que entre a força cogente da sanção e a sanção medeiam outros mecanismos. tão ou mais importantes. Logo não seria lícito alterar o minus e com isso. p. É a tipificação de condutas humanas que se vê obrigada a respeitar a sua finalidade. como as normas sociais. função exclusiva do direito penal. seu ambiente familiar.

146 Sendo assim. qual seja. Diante da teoria da pena como defendida por Roxin e Hassemer. a crítica possível da prevenção geral positiva como estabilizadora de valores impostos pelo . p. o princípio de proteção subsidiária de bens jurídicos. e. 21). Isto ocorre porque em ROXIN (1997. necessariamente. a aguda crítica empreendida por BARATTA (1994. atrelada à missão de proteção subsidiária de bens jurídicos do direito penal. acompanhar da análise do conceito material do delito e da missão do direito penal que o norteia. p. cada uma das críticas empreendidas à prevenção geral positiva cai por terra. necessariamente. a noção de que sendo a função da pena a de manutenção do sistema. Isto porque ao criticar a prevenção geral positiva desta maneira se desconsidera o fato de que a teoria não está atrelada à concepção sistêmica de direito. nas quais a prevenção geral positiva aparece como função principal. 6) a teoria da pena se faz. 51) e HASSEMER (1999. não pode ser reputada como correta. que iguala a prevenção geral positiva à função simbólica da pena e conclui que num tal sistema a função principal das normas e das sanções decorrentes deixa de ser a defesa de bens jurídicos e passa a funcionar meramente como um instrumento de representação da moral dominante. sem se ater à questão da legitimidade substancial desaparece. em primeiro lugar. Senão vejamos. mas não única. nem é verdade que a defesa da mesma afaste a missão de tutela subsidiária de bens jurídicos. p. Assim. a mesma se justifica independentemente de seu conteúdo.

Para sistemas de caráter autoritário. puede conseguirse sólo mediante el respeto. 57). lejos de ser un acto iliberal de intromisión indebida en la esfera de libertad de los ciudadanos. Mas o efeito de integração social não é uma conseqüência automática da criação da norma. de todas las reglas del juego. relacionado com a própria disposição das normas. Dessa maneira. tanto en el plano formal como en el sustancial. 2003. p. en democracia. la búsqueda de un efecto de estabilización de la conciencia social en torno de los principios expresados mediante las normas del ordenamiento jurídico. Assim. mesmo em ideologias autoritárias. tal efeito agregador só se apresenta se a norma surge em um contexto de cultura difundido entre os cidadãos. já que o problema não consiste na mera busca de consensos. en realidad representa la ratio essendi de un ordenamiento jurídico que debe preocuparse por obtener la adhesión. atentos ao consenso dos cidadãos e respeitosos do conjunto de garantias formais e substanciais que caracterizam seus ordenamentos. En otros términos. nos quais o consenso entre os cidadãos vale muito menos. ressalta Moccia que esta ordem de preocupações só interessa a sistemas autenticamente democráticos. a presença de eventuais perigos estaria vinculada à seleção dos bens jurídicos em torno dos quais se busca a agregação dos consensos. o que em si mesmo constitui um efeito natural. não pode ser apontada como uma deficiência da teoria como um todo. pelo que se poderia temer a agregação do consenso em torno de desvalores. por parte del legislador. por fim. . ao contrário. (MOCCIA. É o que defende Moccia.147 ordenamento. são outras as preocupações do legislador penal e a aceitação de suas normas não se baseia na adesão e sim no acatamento das normas impingidas pelo terror.

É o que aduz ROXIN (1997. já que a reação que reconhece a excepcionalidade acaba por legitimar o questionamento da regra. a de apontar aquilo que não pode ser denominado de direito penal. 66). isto é. o conceito de direito penal do inimigo só pode ter como função. também pode ser rechaçada. p. autoritário. p. A terceira crítica empreendida em relação à teoria preventiva geral positiva em Jakobs. 52) utilizando como exemplo. a conduta do “inimigo” só pode ser desautorizada se o mesmo é reconhecido como um cidadão que cometeu um delito e não um ato de guerrilha contra o Estado. Em relação à função preventiva geral positiva da pena a criação de uma tal modalidade de direito seria uma reação internamente disfuncional. qual seja. na visão de Roxin e Hassemer. em uma democracia. afastada. a tendência a um direito penal de autor. que confunde direito e moral também está. a descriminalização do homossexualismo. a de que produz uma legitimação apriorística e incondicionada da pena. Importa ressaltar também que o surgimento do direito penal do inimigo no marco da teoria da pena em Jakobs se torna inadmissível dentro de tal concepção. terminantemente. Em verdade. entre outros. é conseqüência direta da adoção da exigência de que o direito penal só proteja bens jurídicos a exclusão de meras imoralidades do âmbito de proteção da norma penal. Se a regra é a de que o delito desautoriza a norma e a pena a reafirma.148 Em segundo lugar. saindo da normalidade. no outro entendimento possível da . A legitimação da pena. Como aponta CANCIO MELIÁ (2005.

como Kant e Hegel. o mesmo não pode ser dito na contraposta teoria da forma como defendida pelos autores que a atrelam à missão de proteção subsidiária de bens jurídicos. realmente. a ser ainda filtrado por sua subsidiária utilização. designada para influir no futuro. Logo. Se é essa a visão de Jakobs. da noção de uso do sistema – do qual faz parte a pena – em benefício do homem. mas sim conditio sine qua non para o funcionamento da sociedade e manutenção do bem jurídico dignidade por si próprio. só se aplica a pena entendida ab initio como legítima com a condição de que o uso da mesma seja estritamente necessário para proteger dado bem jurídico. Em muito diverge a noção de uso do homem para manter o sistema. Punem-se as condutas desviantes para reforçar a confiança institucional. Em quarto lugar. a antiga crítica feita pelos retributivistas. A quinta crítica referente ao uso da pena para satisfação dos impulsos . mas devidamente condicionada pelo conceito constitucionalmente referido de bem jurídico. sem ter o homem como referência primordial. não por ser esta oriunda das instituições.149 prevenção geral positiva da pena. a priori. Prescindir de dada parcela de direitos individuais não se torna afronta à dignidade da pessoa humana. mas porque nela estão delimitados os valores jurídicos que a sociedade escolheu defender. acerca da violação da dignidade da pessoa humana através da instrumentalização do ser humano só pode ser mantida se se utiliza a punição apenas como meio de manutenção do sistema. é operada.

DIAS (1999. 131) fala. que não fornece ao juiz um quantum exato de pena. em uma medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias proporcionada pela versão positiva da prevenção geral. mas uma moldura que estabelece um limite máximo. ao contrário de trabalhar com a visibilidade como medida pena. Na medida em que se atrela a função preventiva geral positiva ao fim de proteção subsidiária de bens jurídicos não há mais que se falar em legitimação do caráter seletivo do direito penal. p. RODRIGUES (1995. a afirmação dos valores comunitários. ainda. o que a segunda visão da prevenção geral positiva faz é assumir que sua construção teórica não permite realmente qualquer papel determinante na fixação da medida da pena. além de se visar a pacificação do conflito – no que ainda se poderia vislumbrar algum resquício de vingança – estão presentes a busca pelo exercício de confiança no direito e. Em sexto lugar. nem em igualar dita função àquela meramente simbólica.150 punitivos da sociedade também perde significado. portanto. de maneira a legitimar o caráter seletivo do sistema penal. nem afastada. p. principalmente. e um limiar mínimo necessário à defesa do ordenamento jurídico. 530) confirma que a versão positiva da prevenção geral não tem qualquer capacidade para medir a pena. A pena legitimada a reforçar os valores de dada . que não é nem reformulada. se faz acompanhar pela medida da culpabilidade. ainda definido pela medida da culpabilidade. já que na punição que reforça a confiança na norma.

Daí se depreende que a oitava crítica de função legitimadora de um modelo tecnocrático e não crítico também perde sustentação. 139) denominou de direito penal de duas velocidades. ao contrário. porque a idéia de afastar a qualidade de pessoa de alguém que já não se pode esperar que haja conforme a norma contraria os pilares do Estado democrático de Direito. porque a função estabilizadora da norma penal depende da crença de que tais normas são idôneas a melhorar a convivência entre os cidadãos. porque respeita um conceito material de delito que não é imutável e que se encontra fora do âmbito da teoria da pena. de criticar o “dever ser” tendo por base o “ser”. com a possibilidade de criação dessa terceira velocidade. p. colocada em relevo por FERRAJOLI (2002. Aqui não se trata . Qualquer outra inferência seria um resvalar na confusão epistemológica. efeito esse que é perturbado se as punições são muito gravosas. no que SILVA SANCHÉZ (2002. o aproveitamento da visão positiva preventiva geral na teoria da pena empreendido por Roxin e Hassemer afasta a expansão do direito penal porque abraça a subsidiariedade de seu âmbito de proteção. 263). parte do princípio da igualdade na teoria e almeja sua implementação na prática. A sétima crítica empreendida em relação à visão de Jakobs diz respeito ao fato de que a teoria justificaria a expansão do direito penal tanto em relação ao seu conteúdo proibitivo.151 sociedade protegidos no ordenamento não deve ser aplicada somente naquele que comete os crimes mais visíveis. quanto em relação ao tratamento dispensado ao inimigo. p. Ora. ao qual esta última apenas presta um serviço.

realmente o que busca a visão positiva da prevenção geral é reafirmar e reforçar valores vigentes. 257). sustentar o que está posto. já escolhido pelos cidadãos através do ordenamento jurídico. Todavia. observada por alguns autores como ALCÁCER GUIRAO (2001. pode-se ressaltar a crítica quanto ao efeito moralizante da teoria. mas segue as críticas e mudanças operadas pela missão do direito penal cuja responsabilidade de implementação chama para si. a prevenção geral positiva não implementa realmente qualquer crítica ao sistema. Ora. Em outras palavras. ao contrário. p. portanto. se uma tal teoria pressupõe a tutela subsidiária de bens jurídicos. Nesse sentido. é um instrumento legítimo – não simplesmente para gerar mais confiança no direito – mas sim para garantir a proteção de tais bens jurídicos. A missão do direito penal é a de proteção subsidiária de bens jurídicos e a pena. ela será cambiante na mesma medida que o progresso social e de conhecimento científico determinarem qualquer mudança no conceito de bem jurídico. Sendo assim. o que pode ser dito é que a prevenção geral positiva pode ter conotação ético-social. Em nono lugar. simplesmente não existe nessa concepção.152 de tornar a afirmação infundada. A dicotomia entre o fim preventivo de proteção de bens jurídicos e o fim de proteção da vigência das normas. isto é. alterando suas crenças. sua intenção de invadir o foro íntimo dos cidadãos. ao reforçar a confiança no direito. é possível entender a teoria em uma concepção estritamente jurídica de proteção apenas daquilo que representa um valor já tutelado pela norma. não se criam valores nos cidadãos . mas da perda do aspecto negativo da crítica. mas ela não é parte necessária da teoria. e.

representado pelas visões de Claus Roxin e Winfried Hassemer. de forma que cada umas das críticas formuladas ou . Já a décima crítica. para que a função orientadora da norma não se perca e aquele membro da sociedade possa permanecer assegurado de que a sua opção de agir de acordo com a norma segue correta. qual seja.153 através da pena. não fundamenta o direito penal e a pena isoladamente. mas sim. é plenamente incompatível com o caráter subsidiário do direito penal. também fica afastada a idéia de que a punição de um sujeito vulnerável que comete um fato visível aplacaria a necessidade social de punição e reforçaria simbolicamente a pena. mas sim de maneira limitada pelo princípio da culpabilidade e acompanhada da missão de proteção subsidiária de bens jurídicos fundamentais. não ignora os efeitos negativos da mesma. a de que não se explica porque a confiança na norma só é reforçada pelo direito penal. o que ocorre é a confirmação daquilo que já sabem os cidadãos. A visão de Roxin e Hassemer sobre a pena. encontra-se a crítica da legitimação do “bode expiatório”. chega-se à conclusão de que o segundo universo no qual pode ser inserida e analisada a prevenção geral positiva. Atrelar a pena a essa missão é afirmar justamente o contrário. se se afasta a legitimação do caráter seletivo do direito penal. portanto. reconhece-se com um mal que só deve ser imposto na medida em que surge como estritamente necessário para garantir um bem maior. Em último lugar. Na verdade. Sendo assim.

o mesmo não acontece com a prevenção geral positiva.. retributivas) de protección real y eficaz de bienes jurídicos y del Derecho. en su caso. Nesta. p. la función simbólica del Derecho Penal no parece rechazable. y por cierto. Assim enquanto o caráter retributivo e a prevenção especial negativa devem ser afastados por sua irracionalidade. A prevenção geral positiva tem como vantagem frente às tradicionais funções da pena o fato de que relativiza o efeito intimidante da pena e evita falsos otimismos em relação ao efeito ressocializante da execução da pena. [. e a prevenção geral negativa e a especial positiva são confrontadas pela falta de possibilidade de comprovação empírica. 2000. de acordo com os pressupostos analisados no primeiro capítulo. porque a finalidade de ratificar as normas violadas para garantir o bom funcionamento do sistema social é demonstrável em sua própria aplicação. sino que puede entenderse desde una concepción estrictamente jurídica de lo desvalorado.] si va unida a las funciones (preventivas y. 134) Sendo assim. como apresenta ZUGALDÍA . no tiene por qué ir vinculada a una concepción ético-social o moralizante de las normas penales. resta analisar as vantagens da prevenção geral positiva frente às demais funções consagradas como a retribuição. parece desaparecer a necessidade de comprovação empírica.. a prevenção geral negativa e a prevenção especial negativa e positiva que justificariam a sua escolha em substituição à essas ou como função primordial acompanhada de algumas delas. (LUZÓN PEÑA.154 perde sentido ou é corrigida por esses elementos dos quais a teoria se faz acompanhar.

221). nem reconhecidas – o que. de forma que é possível experimentar a validade teórica de dada função assinalada. 61). Primeiro porque a análise funcional põe em relevo as decorrências objetivas da pena em relação ao sistema e também aquilo que se modifica nestas decorrências de acordo com a introdução de um novo elemento ou a modificação de algum aspecto da teoria da pena. que portanto. 92). Na verdade. não é o caso. PERÉZ MANZANO (1990. mas não almejadas. como a distinção entre funções manifestas – aquelas buscadas e reconhecidas – e funções latentes – aquelas reais. só deve ser rechaçada se defende um posição que não tem capacidade de “ser”. certamente. enriquece o . evidentemente. Dois fortes argumentos relativos à questão podem ser trazidos à baila: o primeiro surge em ROXIN (1997. p. o segundo – e relacionado – argumento diz respeito ao fato de que se trata de uma teoria de “dever ser”. o que. 220) entende a perspectiva de análise da prevenção geral positiva como tendente a uma maior racionalidade. uma análise funcional da pena introduz novos pontos de estudo. ao asseverar que ainda que no âmbito da prevenção geral se mantenha empiricamente difícil a determinação da influência dessa teoria na sociedade.155 ESPINAR (2004. p. p. para que não se incorra no confusão epistemológica apontada por FERRAJOLI (2002. p. aqui ainda cabe discussão sobre a pretendida desnecessidade de comprovação empírica. Em segundo lugar. o fato de que a maior parte da população se comporta de acordo com o direito tende a comprovar a eficácia da teoria.

a primeira é que qualquer teoria da pena que ignore a função de proteção subsidiária dos bens jurídicos – como faz a concepção preventiva geral positiva em Jakobs – é inaceitável porque é necessário que toda teoria da pena seja derivada de sua finalidade geral de justificação. Nesse sentido. Assim. ainda que o fim da pena esteja atrelado ao fim do direito penal. de justificação. sua legitimidade dependerá de parâmetros valorativos. o rechaçamento da visão de Jakobs e o acolhimento do pensamento de Roxin e Hassemer. diante da concepção de Roxin e Hassemer. um geral e outro concreto. a legitimidade deste último. Dessa análise podem ser extraídas duas conclusões. ao mesmo tempo. pode ser feita uma aguda análise em dois níveis. Nessa discussão de duas concepções da prevenção geral positiva. legítimo intrinsecamente e eficaz para atingir sua finalidade. O fim geral de justificação é a proteção de bens jurídicos. não abarca diretamente a legitimidade de seu instrumento.156 âmbito de investigação. nem de seus fins imediatos. baseada em sua capacidade de alcançar tal fim. têm sido a regra. Assim. já o nível concreto apresenta a questão de que não será qualquer pena um instrumento legítimo para proteção de bens jurídicos. MIR PUIG (2006. A segunda é que. ao menos em parte. p. sua análise feita com base em parâmetros valorativos aponta para a adequação da teoria como norteadora do fim da pena. 65) termina sua crítica acerca da prevenção geral positiva fazendo a . O instrumento punitivo deve ser.

já ficou demonstrado que a teoria depende da aceitação de outras limitações já consagradas. Todavia. posto que para ser adequada extrinsecamente. ressaltando como principal característica o fato de que a teoria significaria mais um elogiável limite à atuação do Estado nas questões penais. notadamente. a missão do direito penal e o princípio da culpabilidade. como vimos.157 análise de que. da legalidade. uma análise favorável da prevenção geral positiva não parece se assentar nesse fato. na versão defendida por Roxin e Hassemer – que ele chama de limitadora – a mesma representa um progresso. da humanidade e da proporcionalidade. é apta a fundamentar o direito penal quer seja com tendências expansionistas e autoritárias. Apesar de termos apresentado no segundo capítulo não só a visão da prevenção geral positiva para cada autor que a defende. entre outros. o que deve ser analisado é a correção da construção teórica como intrinsecamente apta a fundamentar a pena. quer seja dentro da baliza da proteção subsidiária de bens jurídicos exigida pelo Estado Democrático de Direito. mas sim sua . já que a teoria por si própria é uma justificação do “dever ser” da pena que. do ponto de vista da coerência interna e da capacidade de justificar a pena. atrelada às já conhecidas limitações como os princípios da culpabilidade. a teoria preventiva positiva não encontra nenhuma objeção relevante. Assim. O que se pode concluir é que.

no marco da prevenção geral positiva. a segunda concepção. porque ilimitada. Sendo assim. Desse estudo. aquela defendida por Jakobs e a outra defendida por Roxin e Hassemer. tendente a uma atuação autoritária. conclui-se que a finalidade de estabilizar a norma . Por outro lado.158 concepção de pena e a forma como a prevenção geral positiva se insere em cada uma delas. e do âmbito do próprio ordenamento jurídico como um todo. empreendeu-se uma análise crítica de cada uma dessas concepções. ao se fazer acompanhar pela missão do direito penal de proteção subsidiária de bens jurídicos e pela limitação do princípio da culpabilidade. surge adequada como teoria primordial de “dever ser” da pena. mas sim a discussão da prevenção geral positiva no momento em que é utilizada. não caberia aqui esse outro nível de análise. como justificadora da cominação de penas como um meio de controle social. Sendo assim. Para tanto. quais sejam. instrumentalizadora e moralizante do ser humano. acompanhado de outros. a primeira concepção resultou como incompatível com o Estado Democrático de Direito. entretanto. se delineiam duas concepções diversas. partiu-se do pressuposto de que. dentro e fora do âmbito do direito penal. como a função preventiva especial positiva no momento da execução da pena em Roxin. optou-se aqui pela análise crítica isolada da prevenção geral positiva como função da pena. No seio dessa segunda concepção outras funções da pena surgem a seu tempo. isto é.

que representa a concepção da prevenção geral positiva em Roxin e Hassemer. .159 protetora de bens jurídicos fundamentais previamente selecionados pelo ordenamento jurídico. é apta e adequada a fundamentar a pena.

à conservar e reforçar na sociedade a vigência da norma. Sendo assim. como a falta de um limite para a pena e a conseqüente tendência ao direito penal do terror. pôde-se verificar que. Essa função de estabilização das expectativas sociais por meio da confirmação de vigência da norma desautorizada pelo delito visa. Nesse panorama. ficou delineado o panorama propício ao surgimento da versão positiva da prevenção geral. quer seja tendo em vista aspectos empíricos. . com a conseqüente estabilização dos consensos em torno dos princípios do ordenamento jurídico.160 Conclusão Em conclusão à presente pesquisa. reafirmando também os valores protegidos pela mesma. a partir da construção do histórico da função da pena. a teoria da prevenção geral positiva da pena foi conceituada como a variante da prevenção geral por meio da qual se privilegia a busca de um efeito real de acolhimento dos conteúdos preceptivos da norma penal. portanto. que permitiu apresentar e criticar as principais teorias que visaram à fundamentação da pena ao longo do tempo. presente na função preventiva geral negativa. a teoria da prevenção geral positiva aparece como uma nova tentativa de fundamentação da pena que busca proteger o sistema penal. quer seja dogmáticos. mantendo legítima a sua atuação diante da crise de legitimação em que se encontravam as demais teorias da pena. como a falência da finalidade de ressocialização defendida pela prevenção especial positiva.

atinja tal objetivo. Tal concepção recebe o aporte das ciências sociais. Não assume a prevenção geral positiva da pena como descrição da realidade. pois entende que a prevenção deixa de ser voltada para a proteção do perigo ou da lesão concreta a bens jurídicos e . Afirma-se que a pena deve servir para reforçar valores e a consciência da norma desautorizada pelo delito. entre outras coisas. que. não assume a justificação axiológica como se também fosse. e não que ela. uma doutrina de justificação. a função. derivando o ser do dever ser. a fidelidade ao direito e o respeito aos valores protegidos na mesma. em especial. do ponto de vista interno. A teoria não afirma que esse é o “ser” da punição. aqui entendidos como sinônimos. a finalidade ou o fim da pena. apenas porque considerada justa. que apresenta a teoria de maneira absoluta. uma explicação empírica. mas sim como carta de intenções para a previsão concreta da pena. deve ser a de reforçar a confiança dos cidadãos na norma. da teoria dos sistemas de Luhmann e altera o paradigma do olhar sobre a pena. Isto se dá porque não se pode ter como função efetivamente satisfeita o que é apenas o objetivo axiológico visado pela teoria.161 Na descrição da teoria restou claro que a discussão da prevenção geral positiva da pena é do tipo que “deve ser”. Com base no panorama da teoria da pena. efetivamente. como função única da pena e sem limitações exteriores ao seu conteúdo. porém culminam em conseqüencias bastante diversas. têm o mesmo conceito. A submissão da teoria preventiva geral positiva à investigação reconheceu na teoria duas concepções distintas. a fundamentação. isto é. A primeira concepção detectada é a defendida por Günther Jakobs.

para confirmar a identidade normativa de uma sociedade. Se de alguém já não se pode mais esperar que se comporte conforme a norma. representado pelo direito penal do cidadão. para o . servindo apenas para manter tal ordem – que já deve existir no seio da sociedade – e nunca para configurá-la. já não permitem que se discuta um único sentido e finalidade para a pena. verificou-se também que as reformulações mais recentes da teoria em Jakobs. A segunda concepção da teoria preventiva geral positiva verificada mantém a função da pena como a busca pela conservação e pelo reforço da confiança na firmeza e no poder de execução do ordenamento jurídico. cuja antecipada “punição” terá a função manifesta de eliminar o perigo que ele representa. e pelo direito penal do inimigo. No seio dessa primeira concepção da prevenção geral positiva da pena. A novidade é que se passa a exigir para a atribuição do conceito de pessoa a mesma referência cognitiva exigida para definir a norma ou a pena.162 passa a buscar a evitação dos efeitos negativos que advém do delito para o sistema social. então. Assim. cuja sanção busca eliminar perigos para o sistema social. o raciocínio da pena como asseguramento da norma e contradição à desautorização do delito só é válido para a pessoa. o cidadão. sua conduta deixa de ser a do cidadão cujas ações têm significado para a sociedade (por isso precisam ser contraditadas pela pena) e passa a ser a conduta do inimigo. cuja pena visa a manutenção da vigência da norma. posto que já não se faz referência mais a um único direito penal e sim a um binômio contraposto. A pena deve existir.

163 qual a pena tem a missão de demonstrar a inviolabilidade do ordenamento jurídico perante a comunidade, reforçando sua confiança jurídica. Entretanto, o que caracteriza sua distinção frente à primeira concepção é o fato de que a mesma se faz acompanhar da missão do direito penal de proteção subsidiária de bens jurídicos e do princípio da culpabilidade como formas de limitação exteriores à teoria. Essa concepção, também defendida por uma série de doutrinadores contemporâneos, foi delineada na visão de dois de seus principais defensores, a saber, Claus Roxin e Winfried Hassemer. As características que permitiram o agrupamento da teoria da pena nos dois autores em uma única concepção de prevenção geral positiva – apresentada separadamente – foram: em primeiro lugar, a compreensão da função da pena como sendo a de asseguramento da normas fundamentais; em segundo lugar, o entedimento de que tal função deve ser limitada pelos aspectos exteriores referentes à missão do direito penal de proteção subsidiária de bens jurídicos e ao princípio da culpabilidade enquanto medida para a pena; e, em terceiro lugar, a admissão de funções outra, complementares, para a pena. Diante dessas análises descritivas das duas concepções da teoria preventiva geral positiva da pena, operou-se a análise crítica da mesma, que precisou respeitar o fato de que a teoria se divide em duas concepções. Assim, sendo, foi atingido um diagnóstico diferente para cada uma das concepções. Primeiramente, foi realizada a crítica da concepção absoluta da versão

164 positiva da prevenção geral defendida por Jakobs, que concluiu tal concepção como inadmissível no marco do Estado Democrático de Direito. Argumentou-se contra tal concepção sua falta de legitimidade substancial, que permite uma legitimação apriorística e inconcidionada da pena; sua tendência a um direito penal autoritário, que confunde direito e moral; a instrumentalização que opera em relação ao ser humano, ferindo sua dignidade; a utilização da pena como meio de manutenção do status quo, em uma aplicação tecnocrática do direito penal; a implementação da pena como meio de satisfazer os impulsos punitivos da sociedade; a legitimação do caráter seletivo do direito penal e da noção de punição direcionada a um “bode expiatório”; o fato de que permite uma expansão do direito penal; o fato de que não explica porque a confiança na norma só é reforçada pelo direito penal; o fato de que ignora os efeitos negativos da pena; o fato de que afasta o princípio da culpabilidade, não permitindo uma limitação da medida da pena; e, em especial, o fato de que não considera como limitação à função da pena a missão do direito penal de proteção subsidiária de bens jurídicos. Por outro lado, da análise crítica empreendida em relação à segunda concepção da prevenção geral positiva, concluiu-se que a mesma é apta e adequada a fundamentar a pena no Estado Democrático de Direito. Tal conclusão se baseou no fato de que cada uma das críticas empreendidas à concepção absoluta da teoria pôde ser afastada, na medida em que a segunda concepção se faz acompanhar da missão de proteção subsidiária de bens jurídicos e do princípio da culpabilidade. Isto ocorre porque, do ponto de vista

165 da coerência interna e da capacidade de justificar a pena, a teoria preventiva positiva não encontra nenhuma objeção relevante. Assim sendo, a presente pesquisa atingiu seu objetivo de empreender uma investigação científica acerca da função preventiva geral positiva da pena. Dessa investigação ficaram delineados como os resultados mais importantes, a compreensão de existem duas concepções assaz diversas da função de prevenção geral positiva da pena; e de que apenas uma delas – a que respeita a missão do direito penal como sua limitação primordial, defendida por Roxin e Hassemer – pode ser considerada apta e adequada a fundamentar a pena no marco no Estado Democrático de Direito.

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