DESAPOSENTAO

AS ALEGAES DO INSS E AS FORMAS DE IMPUGNAO

AULA DE 13/10/2008 PROFESSOR RODRIGO SODERO

DO PEDIDO, DA CAUSA DE PEDIR E DA ALEGADA OCORRNCIA DO PRAZO DECADENCIAL 1. A petio inicial apresentada clara o suficiente para que se entenda que o que o Requerente pleiteia a renncia aposentadoria e, concomitantemente, a concesso de nova aposentao, com aproveitamento do tempo laborado aps a jubilao, o que certamente, lhe mais favorvel. o que a doutrina denomina de desaposentao. Neste sentido, importante se faz comentar que o neologismo desaposentao, passou a chamar a ateno dos juristas especialistas na matria da seguridade social, a partir do ano de 1996, especialmente aps a publicao de um artigo cientfico denominado Direito Desaposentao, elaborado pelo Ilustre Professor Wladimir Novaes Martinez e publicado no Jornal do 9 Congresso Brasileiro de Previdncia Social CBPS. Desde ento, este instituto tcnico novo, produziu uma srie interminvel de decises na Justia Federal, em sua esmagadora maioria, favorveis validade da desaposentao, bem como fora objeto de estudo por diversos especialistas na rea previdenciria, tais como, os Professores Fbio Zambitte Ibrahim, Marcus Orione, dentre outros . Desta forma, vale destacar que a desaposentao no trata de reviso de aposentadoria, mas sim, da possibilidade de desconstituio da concesso da aposentao j percebida, o que possibilita concesso de nova jubilao mais benfica ao segurado. Assim, no deve persistir a alegao da Autarquia-r que o direito do Requerente teria decado. Isto porque, primeiramente, o pargrafo nico do art. 103 da lei 8.213/91, NO TRATA DO PRAZO DECADENCIAL PARA REVISO DO BENEFCIO como diz a douta Procuradora, mas sim, da prescrio qinqenal

para se buscar prestaes vencidas devidas pela Previdncia Social. Entretanto, sob pena de precluso, a alegao de decadncia ainda deve ser analisada desconsiderando a desateno da d. Procuradora, imaginando que esta, em consonncia com o princpio da eficincia previsto no caput do art. 37 da Carta Cidad, a qual est subordinada como agente da administrao pblica, tivesse se atentado ao fato de que o prazo decadencial que pretendia citar, se encontra escopado no caput, do art. 103, da lei 8.213/91. Vejamos: Mesmo se isso ocorresse, ou seja, que fosse alegado a ocorrncia prazo decadencial nos moldes do artigo correto alis, prazo prescricional, pois trata do direito de ao do segurado - no haveria que se falar em ocorrncia de prescrio no presente caso, pois no se trata o direito ora embatido, de reviso do ato de concesso do benefcio previdencirio, mas sim, de renncia aposentadoria como j esposado. Ainda, sobre o art. 103, caput, da Lei 8.213/91, o Professor Fbio Zambitte Ibrahim, em sua obra Direito Previdencirio, pg. 365, Editora Impetus, 9 Edio preceitua: So duas as hipteses tratadas na lei. A primeira prev a situao na qual o INSS concede o benefcio ao segurado, mas, por qualquer motivo, a renda mensal inicial calculada pelo Instituto ata aqum do correto. A outra situao diz respeito negativa frente concesso do benefcio, isto , o INSS entende que o segurado ou dependente no tem direito prestao previdenciria.Assim, nota-se que a doutrina tambm respalda todos os argumentos aqui despendidos, sendo certo que, de clareza solar que o dispositivo tratado pela Lei de Benefcios, em nada coincide com o instituto da desaposentao, no possuindo, portanto, qualquer aplicao na ao em voga.

DA INEXISTNCIA DE VEDAO CONSTITUCIONAL E LEGAL AO DIREITO DESAPOSENTAO

DO ARTIGO 18, PARGRAFO 2 DA LEI 8.213/91 Outro aspecto questionado pela Autarquia-Previdenciria seria a necessria aplicao ao presente caso, do artigo 18, pargrafo 2, da Lei 8.213/91, o qual reza que o segurado, aps aposentado, no ter direito qualquer prestao previdenciria, salvo salrio-famlia e reabilitao profissional, quando empregado. Em que pese o brilhantismo da tentativa da ilustre Procuradora em atacar os argumentos explanados pelo Autor na Exordial, certo que o dispositivo acima citado trata da cumulatividade de benefcios previdencirios, caso que nem ao mesmo se assemelha ao direito ora pleiteado, que, inclusive, em respeito aos dizeres na norma supra-descrita, busca a desconstituio da aposentao para somente em um segundo momento ser concedida a

outra, de forma mais benfica. Assim, exatamente em respeito aos regramentos legais descritos pelo Requerido, que o Autor pleiteia primeiramente a renncia, sendo somente, logo em seguida, concedido outro benefcio de forma vantajosa, considerando, desta forma, o perodo contributivo realizado aps a concesso da aposentadoria. Neste mesmo sentido, o consagrado Professor Wladimir Novaes Martinez, em artigo jurdico-cientfico denominado Elementos Atuais da Desaposentao, publicado na revista IOB, Trabalhista e Previdenciria, n. 218, de Agosto de 2007 diz: O art. 18, pargrafo 2, do PBPS pode dar impresso de ser norma impeditiva, mas verdadeiramente o que se cuida ali de direitos do aposentado que volta ao trabalho. Desta forma, indiscutvel que a norma aqui comentada no constitui vedao aos direitos pleiteados pelo Autor.

DO PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE Sob outro prisma, necessrio se faz rebater os argumentos da Autarquia-Previdenciria quando propugna que o princpio previdencirio da solidariedade impediria a concesso dos pedidos elaborados na pea prefacial, citando os arts. 194 e 195 da Lex Legum. Neste diapaso, certo que, por disposio constitucional, o sistema previdencirio brasileiro tem como um de seus princpios, aquele referente a solidariedade. Entretanto, se fssemos desenvolver o raciocnio da forma que fez a ilustre Procuradora, ou seja, que devido ao comentado princpio, o Autor no poderia usufruir da contrapartida das contribuies que verteu durante toda sua vida ao sistema da seguridade social, chegaramos inaceitvel concluso, de que nenhum indivduo teria direito a se aposentar, pois contribui apenas para o sistema. Neste caso, certamente a ofensa ao Direito como um todo, inclusive ao princpio da reciprocidade contributiva retributiva, presente no caput do art. 201, da CF, aps a edio da EC 20/98, seria irremedivel, pois nos veramos numa situao de inexistncia de segurana jurdica, que por sua vez, constitui supra-princpio do direito. Ora, o que se pretende apenas desconstituio da aposentadoria e imediata concesso de nova jubilao o que no proibido ou obstado pela legislao vigente. Sob este prisma, frisa-se que desaposentao no reclama autorizao legal que, alis, inexiste, provavelmente porque ningum havia cogitado disso; no porque o legislador a vede. Desta forma, se no h proibio, deve-se entender, por ser moralmente justa; e conseqentemente, que h permisso, sendo esta, daquelas que dispensam expressa determinao normativa, em consonncia com o art. 5, inciso II, Constituio Federal, pois trata de renncia a direito patrimonial disponvel! Para concluir, vale relembrar ainda que nem todo ato humano lcito, legtimo e vlido tem previso legal, bem como que a legalidade no aqui ofendida, pois a desaposentao no causa prejuzo a ningum, inclusive prpria

Administrao Pblica, que ter total fonte custeio para o pagamento do novo benefcio ao Autor, que contribuiu aps a aposentadoria, para tanto.

DO ARTIGO 40, DA CONSTITUIO FEDERAL Por fim, no pode nos fugir a alegao da ilustre e nobre Procuradora da Autarquia, de que a concesso do pedido ensejaria ofensa ao art. 40, da CF. Sem mais delongas, a ilustre patrona, deveria ter se atentado ao fato de que o art. 40, da CF, trata do Regime Prprio de Previdncia dos Servidores Pblicos (a qual encontra-se vinculada), e no do Regime Geral de Previdncia Social - RGPS, cuja gesto e operacionalizao dos benefcios, exercida pela AutarquiaPrevidenciria que, alis, r neste processo. Assim, inaplicvel a norma supra-descrita ao presente caso, sendo certo que o RGPS, encontra respaldo constitucional nos arts. 201 e seguintes da CF.

DO ARTIGO 5, INCISO XXXVI, DA CONSTITUIO FEDERAL Alega ainda o Requerido, que caso os pedido de renncia aposentadoria fosse concedido por este d. Juzo, haveria agresso garantia individual do ato jurdico perfeito. No entanto, tal argumentao completamente insubsistente. Isto porque, o to conhecido artigo 5, da Carta Cidad de 1988, trata em seu caput, em seus 78 (setenta e oito) incisos e 4 (quatro) pargrafos, de direitos e garantias fundamentais dos INDIVDUOS, e no do Estado. Assim, no h que se falar em ferimento ato jurdico perfeito em face da Administrao Pblica. Nesta linha de raciocnio, se o prprio destinatrio da norma (indivduo) que requer o desfazimento do ato concessrio da aposentadoria, no h razo para se negar o direito renncia do benefcio e posterior concesso de nova prestao conforme pleiteado na exordial.

DA NO NECESSIDADE DA DEVOLUO DOS VALORES J PERCEBIDOS

Quanto alegada condio de devoluo dos valores j percebidos ttulo de aposentadoria pelo Requerente, nota-se que o Requerido apenas cita algumas poucas decises referentes um posicionamento jurisprudencial minoritrio. Neste diapaso, vale destacar que a devoluo dos valores j percebidos pelo Requerente ttulo de aposentadoria, no deve ocorrer vez que:

aNo h irregularidade na concesso do benefcio; bA prpria lei se silencia acerca da devoluo, assim, o segurado no est obrigado a repor o status quo ante ; cO inciso III do art. 25 da Lei 8.112/90, que trata dos servidores pblicos federais civis, prev a reverso da aposentadoria, mas no prev a devoluo dos proventos percebidos. Utilizando como paradigma o instituto irmo, em face do princpio da igualdade, no se pode exigir a devoluo dos valores pelo Autor; e dPor ltimo, tendo as parcelas pagas do benefcio, NATUREZA ALIMENTAR, estas so indiscutivelmente devidas no tempo em que o benefcio se perdurou, no havendo razo nem legitimao para sua devoluo. O Colendo Superior Tribunal de Justia vm se posicionado em sua unanimidade pela possibilidade da renuncia aposentadoria, no contemplando ainda, a necessidade de devoluo dos valores. Vejamos: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO CONTRRIO JURISPRUDNCIA DO STJ. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO RELATOR EX VI DO ARTIGO 557, CAPUT, CPC. PREVIDENCIRIO. RENNCIA APOSENTADORIA. DEVOLUO DE VALORES. DESNECESSIDADE. DECISO MANTIDA. 1. A teor do disposto no artigo 557, caput, do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n 9.756/1998, poder o relator, monocraticamente, negar seguimento ao recurso na hiptese em que este for manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou contrrio jurisprudncia dominante no respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 2. No caso concreto, o provimento atacado foi proferido em sintonia com o entendimento de ambas as Turmas componentes da Terceira Seo, segundo o qual, a renncia aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuio e concesso de novo benefcio, seja no mesmo regime ou em regime diverso, no importa em devoluo dos valores percebidos, pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos

(REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 926120 / RS, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: 2007/0033088-0, , Relator Ministro Jorge Mussi DJe de 08/09/2008) (grifo nosso)

PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. DIREITO RENNCIA. EXPEDIO DE CERTIDO DE TEMPO DE SERVIO. CONTAGEM RECPROCA. DEVOLUO DAS PARCELAS RECEBIDAS. 1. A aposentadoria direito patrimonial disponvel, passvel de renncia, portanto. 2. A abdicao do benefcio no atinge o tempo de contribuio. Estando cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no servio pblico, o respectivo tempo de contribuio na atividade privada. 3. No caso, no se cogita a cumulao de benefcios, mas o fim de uma aposentadoria e o conseqente incio de outra. 4. O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e no gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. 5. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 692628 - DF - 6 T. - Rel. Min. Nilson Naves - DJU 05.09.2005 p. 515) (grifo nosso) (grifo nosso)

Obs: O julgamento antecipado da lide, na forma do artigo 330, incisos I e II da Lei Adjetiva Civil, PERFEITAMENTE POSSVEL NO CASO DE DESAPOSENTAO.

Boa sorte!

Prof. Rodrigo Sodero