AO ILMO. SENHOR PRESIDENTE DA JARI DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Eu, XXXXXXXXXXXXXXXXXX, RG nXXXXXXXX, CPF n XXXXXXXXX, CNH n XXXXXXXXX-RJ , residente a XXXXXXXXX CEP: XXXXXXXXX na cidade Do Rio de Janeiro - RJ ; venho perante Vossa Senhoria, baseado na Lei n0 9.503 de 23/09/97, interpor recurso contra aplicao de penalidade por suposto infrao de trnsito, o veculo Modelo HONDA CIVIC/PASSAGEIRO, PLACA: XXXXXX UF: SP , o qual eu estava pilotando quando foi multado por estar supostamente estar conduzindo veiculo sob efeito de lcool , de acordo com o auto de infrao n CXXXXXXXXX (em anexo) . I -DAS ALEGAOES Conforme se verifica do pronturio do condutor, a sua conduta moral pautada com muita tica e responsabilidade, no tendo sequer cometido uma nica infrao anteriormente. Entretanto, o condutor ir provar com embasamento jurdico que no infringiu a lei, seno vejamos: A penalidade aplicada aos casos demasiadamente onerosa e somente pode ser imposta mediante prova inequvoca. A rigor, tendo nos autos inmeras provas que foram concluir pela inexistncia de embriaguez, deve esse Emrito Julgador determinar a cessao de todas as restries administrativas como a apreenso da CNH, incluso do nome no Cadastro Nacional de Pessoas Impedidas de Dirigir e qualquer penalidade administrativa, como suspenso do direito de dirigir veculo automotor ou freqncia em programa de reciclagem, em

virtude de ter sido flagrantemente desrespeitado os direitos constitucionais legtimos, princpios norteadores de todo e qualquer direito.

II - DA ILEGALIDADE O condutor foi submetido ao Teste de Alcoolemia, atravs do aparelho mais conhecido como bafmetro, auferindo teor de lcool superior ao permitido pela legislao de trnsito conforme cpia da notificao em anexo. A rigor, no havia bebido naquela hora ou momentos antes. O resultado do exame causou estranheza ao condutor que no havia ingerido quantidade de lcool de forma alguma, de modo que crvel o equvoco da aferio do aparelho medidor de alcoolemia, o que no raro de acontecer. O exame alcolico foi realizado por insistncia dos agentes envolvidos, de modo que o recorrente tinha ampla e total convico de seu estado de sobriedade, o que nos leva a concluir pela existncia de vcio no equipamento utilizado. Tem-se ouvido nos noticirios de rdio, televiso e jornal que passaria a ser obrigatrio que o condutor se submetesse ao teste do bafmetro. Discordo desta informao. O art. 277 do CTB, encontra-se no Captulo XVII, que trata das Medidas Administrativas; no se encontrando no Captulo XV, que destinado a estabelecer os deveres e as obrigaes impostas aos condutores e proprietrios de veculos. Assim, no se constitui em norma dirigida a estes, mas sim em determinao de procedimento funcional aos agentes fiscalizadores. Entendo, assim, que a Lei criou um dever para o agente da autoridade de trnsito que, ao atender a um acidente ou ao fiscalizar um veculo, suspeitar que algum dos condutores encontra-se em estado de embriaguez, dever determinar ou providenciar para que um dos exames enumerados no referido artigo seja realizado. A disjuntiva ou, prevista na parte final do art. 277, revela uma enumerao de exames que podero ser realizados naquele que se encontrar sob a fundada suspeita de haver ingerido bebida alcolica.

Entretanto, entendo que a revogao da Resoluo n 52/98 do CONTRAN por meio de Resoluo de n 81/98, tambm no imps a obrigatoriedade de o cidado submeter-se ao exame de ar alveolar, ou teste do bafmetro. Tanto que o art. 1 da Resoluo de n 81/98, dispe que a comprovao de que o condutor se acha impedido de dirigir [...] ser comprovada pelos seguintes procedimentos [....], enumerando, a seguir, em seus incisos, o teste em aparelho de ar alveolar, o exame clnico e exame realizado por laboratrios especializados. Determina a pssima redao conferida ao art. 2 da Resoluo n 81/98 do CONTRAN: obrigatria a realizao do exame de alcoolemia para as vtimas fatais de trnsito. Percebe-se que a redao no permite definir quem ser submetido, obrigatoriamente, ao exame, se a vtima fatal ou os condutores dos veculos envolvidos no acidente de trnsito do qual resultou vtima fatal. Entendo que a citada Resoluo de n 81/98, a partir do art. 2, merece os singelos funerais de uma revogao administrativa. Assim, a norma contida no art. 2 da Resoluo 81/98 dirigida ao Instituto de Criminalstica (ou rgo equivalente, competente para realizar exame de necropsia e laudo de exame cadavrico, em caso de morte violenta), e refere-se, na realidade, s vtimas de atropelamento, com a finalidade de aferir a contribuio da vtima para o evento e a possvel excluso da responsabilidade do condutor do veculo. Dessa forma, o CONTRAN teria criado um procedimento a ser adotado por rgo alheio ao Sistema Nacional de Trnsito, alterando, conforme o caso, procedimentos administrativos estabelecidos pelas Secretarias de Estado de Segurana Pblica e da Legislao Processual Penal. queles que entendem que a norma contida no art. 2 dirigida aos condutores dos veculos e no vtima fatal, esclareo tratar-se de norma inconstitucional, ofendendo direitos e garantias fundamentais, constitucionalmente resguardados. Aos que optaram por direcionar a referida norma s vtimas fatais, tero recorrido interpretao literal do texto, da qual no h como desviar. O legislador do Cdigo de Trnsito no quis criar esta obrigao. Um ano aps a entrada em vigor do CTB, o CONTRAN, revogando uma resoluo anterior, procurou criar uma obrigao por meio de norma administrativa.

Observa-se, ainda, que os artigos 3, 4 e 8 da Resoluo de n 81/98 pouco acrescentam. Os demais confundem e revogaram a norma anterior. Assim, no h dvidas de que no h a obrigatoriedade de um cidado submeter-se ao exame de alcoolemia; no caracterizando crime de desobedincia o fato de o condutor suspeito no se submeter ao teste do bafmetro, pois existem outros exames que podero ser realizados, entre eles o exame clnico e a percia mdico-legal, S QUE NO PRESENTE CASO O ORA RECORRENTE FOI OBRIGADO A REALIZAR O TESTE DO BAFMETRO. Ademais, como bem demonstrado acima, no paira dvidas quando a arbitrariedade cometida pela Polcia Militar, ao constranger o condutor do veculo a se submeter a esse tipo de constrangimento, o que vedado pelo art. 5, inciso II da Constituio Federal de 1988. Contudo, no Cdigo Brasileiro de Trnsito no h comando legal que determine que o infrator esteja obrigado a abrir sua boca e permitir que se introduza nela ou ele prprio o faa qualquer instrumento destinado a medir-lhe teor alcolico. O cidado no est obrigado a colaborar com a autoridade policial no que poder reverter-lhe em evidente prejuzo processual: a produo antecipada de provas sem defesa. Dir-se-ia que o infrator poderia ser preso por desobedincia (art.330 do Cdigo Penal), por recusar-se a submeter-se ao exame de bafmetro. Mas no o caso. O tipo penal citado tem como pressuposto que a ordem dada pela autoridade seja legal, isto , prevista no ordenamento jurdico. Conforme supramencionado, esse comando legal inexiste no Cdigo Brasileiro de Trnsito. Alm do que, mais benfico ser processado por desobidincia e defender-se amplamente em juzo do que produzir prova antecipada e sem defesa na fase policial. O princpio que embasa tal fundamento o mesmo que se encontra estatudo no art. 5, LXIII, da Carta Federal: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado. Ora, se o preso tem o direito de permanecer calado, isto , de boca fechada, quando

preso em flagrante delito, tanto mais ter direito de permanecer de boca fechada quando lhe pedirem para soprar o famigerado e irregular bafmetro. Trata-se se princpio constitucional derivado do direito natural do cidado, o recusar-se a introduzir o aparelho na prpria boca e sopr-la, dessa forma, assinar sua prpria sentena condenatria. A Carta Magna de 1988 estabelece no seu artigo 5, XLIX, que assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. O conceito de estar preso suficientemente abrangente para incluir quem est privado de seu direito de ir e vir, ainda que momentaneamente, como aquele que conduzido ao IML, por exemplo, para submeter-se a coleta de sangue para exame etlico. Diante da recusa do preso de emprestar seu brao ao mdico para coleta de sangue, fico a imaginar se este ou agente da autoridade policial ir segur-lo e, agarrado, forlo a fazer algo que no quer! A jurisprudncia mansa, pacfica e torrencial sobre e o caso em tela, seno vejamos: Recusa a fornecer sangue para exame de dosagem alcolica. Inocorrncia. Inocorre o crime de desobedincia na hiptese de recusa do agente em fornecer sangue para pesquisa de dosagem alcolica, vez que, em tempos de AIDS, no se pode compelir qualquer pessoa a ser extrado sangue em reparties pblicas no especializadas, onde no improvvel que o empirismo, a falta de material ou de higiene possa pr em risco a sade do examinado, mxime no sendo esse exame imprescindvel constatao da embriaguez, se presente prova testemunhal( TACRIM SP AC. 750.193 Rel. Renato Nalini, j. 25.10.93) (grifo nosso)

Assim, Emrito Julgador, no pairam dvidas, quanto inexistncia de previso legal que obrigue o cidado a este procedimento e nem se pode esperar dele que contribua com a autoridade na produo de provas contra si. O prprio Cdigo de tica Mdica impediria o profissional de sade de compartilhar dessa agresso aos direitos humanos do cidado.

Interessante exposio do Prof. Antnio Scarance Fernandes (Processo Penal Constitucional, p.p. 261 e 262), ao tratar do tpico O direito a no se auto-incriminar: Afirmou o ilustre Professor que passou a ser comum a invocao do princpio de que nenhum acusado ou suspeito pode ser forado a produzir prova contra si mesmo (Conveno da Costa Rica, art. 8, n 2, alnea g incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro por meio do Decreto 676, de 06.11.1992), em face do Cdigo de Trnsito (Lei n 9.503, de 23.09.1997) para justificar a possibilidade de recusa da pessoa a se submeter ao bafmetro, quando h suspeita de que estivesse dirigindo embriagada. Afirma-se que essa imposio ilegal, pois ningum pode ser forado a produzir prova contra si mesmo. Acrescenta, ainda, o ilustre Doutor Scarance que como decorrncia desse direito do ru a no se incriminar no se admite que a eventual recusa de colaborao para produo de prova contra sua pessoa possa configurar crime de desobedincia (CP, art. 330) Trnsito Infraes e Crimes, Cassio Mattos Honorato, 1 ed. Millennium Editora. (grifo nosso). IV - DA INCONSTITUCIONALIDADE DO TESTE DE ALCOOLEMIA E O NOVO CDIGO DE TRNSITO Muito apropriada e interessante a exposio do Dr. Andr Luiz Callegari, advogado e doutorado, inserto no IBCCrim n 66, de Maio de 1998, a respeito de A inconstitucionalidade do Teste de Alcoolemia e Novo Cdigo de Trnsito. Ao desenvolver o tema, o douto advogado destacou trs fundamentos para a sua tese: o princpio constitucional de presuno de inocncia, a ilicitude da prova obtida com inobservncia da garantia constitucional intimidade, e a ilegalidade da prova em razo da ausncia e da impossibilidade de contraprova (inobservncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa). Nesse mesmo sentido a lio do ilustre Prof. Antnio Magalhes Gomes Filho: [...] um verdadeiro modelo cognitivo de justia penal pressupe no apenas que a acusao seja confirmada por provas (nulla accusatio sine probatione), mas tambm o reconhecimento de poderes defesa do acusado no procedimento probatrio, especialmente o de produzir provas contrrias s da acusao (nulla probatio sine defensione) [...] (Op. cit., p.55).

Questiona o Dr. Callegari se no momento em que o agente detido e os policiais requerem que este se submeta prova de alcoolemia atravs do bafmetro ou do exame de sangue, j seria possvel o exerccio ao direito de defesa, mesmo que ainda no ocorra a imputao formal do direito. Compartilhando da mesma opinio, e do entendimento que a nossa Carta Poltica, de modo implcito, garante tal direito atravs da presuno de inocncia inscrito no art. 5, LVII. Nos termos do artigo 8, n (com destaque para a alnea g), da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969), tambm conhecida por Pacto de So Jos da Costa Rica, Toda pessoa acusada de delito tem o direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas [...] direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada. Ressalta a Prof. Ada Pellegrini Grinover, aps referir-se Conveno e ao disposto no pargrafo 2, do art. 5, de nossa Constituio Federal, que todas as garantias processuais penais da Conveno Americana integram., hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o mesmo nvel hierrquico das normas inscritas na Lei Maior. (As Nulidades no Processo Penal, 1997, p.76). Assim, como bem explanado acima, no pairam dvidas quanto a no obrigatoriedade a submisso ao teste do famigerado bafmetro e aos exames de sangue e urina. que tais exames contrariam a regra de que o suspeito da prtica de infrao no obrigado a fazer prova contra si mesmo. O princpio do nemo tenetur se detegere, constante do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de Nova Iorque e do Pacto de So Jos da Costa Rica, dos quais o Brasil signatrio e cujas regras foram incorporadas ao ordenamento jurdico brasileiro pelos Decretos n 592, de 06.07.92 e 678, de 06.11.92, respectivamente, tem status de norma constitucional por fora do art. 5, pargrafo 2, da Constituio Federal. Com efeito, o art. 14, inciso 3, letra g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos estabelece a garantia de no obrigao da pessoa acusada de depor contra si mesma, nem de confessar-se culpada. E o art. 8, inciso 2, letra g do Pacto de So Jos da Costa Rica estabelece a garantia do direito de o acusado no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem declarar-se culpado.

Decorre da que, embora o princpio no se encontra encartado na CF, est ele inserido dentro da categoria de norma constitucional por fora do pargrafo 2, do art. 5 da CF, eis que, segundo prelecionamento de Ada P. Grinover et alii todas as garantias processuais penais da Conveno Americana integram, hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o mesmo nvel hierrquico das normas inscritas na Lei Maior. Isto que dizer que as garantias constitucionais e as da Conveno Americana (e tambm do Pacto de Direitos Civis e Polticos de Nova Iorque) interagem e se completam: e, na hiptese de uma ser mais ampla que outra, prevalecer a que melhor assegure os direitos fundamentais (As Nulidades no Processo Penal, RT, 6 ed., p. 76). Na jurisprudncia, como destacam Walter Cruz Swensson e Renato Swensson Neto (Procedimentos e prtica de trnsito, Oliveira Mendes, 1998, pp. 80-81), prevalece o ponto de vista de que nenhum exame que implique interveno corporal pode ser feito sem a concordncia explcita da pessoa(O CONDUTOR NO CONCORDOU COM TAL TESTE, MAS FOI IMPELIDO A REALIZ-LO). Nesse sentido de que ningum pode ser compelido a fazer qualquer exame que exija interveno corporal j decidiu o STF no HC 71371-RS, Rel. Min. Marco Aurlio. Por essas razes, entendemos que o motorista no obrigado a submeter-se aos testes de alcoolemia (bafmetro, extrao de sangue, exame de urina ou DNA e.g) em face do princpio de que ningum pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo.

V - DO REQUERIMENTO. Isto posto, requer ao Ilmo. Sr. Diretor da JARI do Departamento de Transito do Estado do Rio de Janeiro, para que CANCELE TAL INFRAO, e a multa (cpia em anexo) julgado insubsistente conforme preceitua o art. 281, inciso I do C.B.T, e em razo do principio constitucional da ampla defesa e do contraditrio como determina o art. 5, inciso LX da CF/88, bem como ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo, ainda em decorrncia da ausncia de previso legal no Cdigo de Trnsito Brasileiro que determine que o condutor se submeta ao famigerado e irregular teste do bafmetro, bem como seja carreado aos autos copia do Certificado de Conformidade do bafmetro, como determina a Resoluo do Contran de n 81/98 e a 109/99.

Por derradeiro, seja ainda concedido o EFEITO SUSPENSIVO, na forma do artigo 285, pargrafo terceiro da Lei Federal 9.503, de 23 de setembro de 1997.

Nestes termos Pede e espera deferimento. Rio de Janeiro - RJ XX de maio de 2009.

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