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O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A PARTIR DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988.

1 INTRODUO

Todo ser humano dentro de si carrega uma idia de dignidade, algo que muitos no sabem explicar, mas isto no impede que ela seja sentida. Por ser algo to nsito humanidade, o tema nos fascinou. O desrespeito aos direitos do ser humano, verificados diuturnamente, foi a nica gota dentro do oceano necessria para que abrassemos o assunto. O presente trabalho busca, portanto, discorrer acerca do Princpio da Dignidade Humana, a partir da Constituio Federal de 1988. A delimitao do assunto, buscando-se um enfoque a partir da atual Carta Magna foi importante para que discorrssemos acerca de posies atuais de autores e da jurisprudncia sobre o tema, uma vez que a dignidade do homem palco de ardorosas reflexes desde a antiguidade. A primeira questo que enfrentamos foi a de saber se possvel a existncia de um conceito de dignidade humana. Para responder esta questo, abordamos uma clssica disputa doutrinria acerca das vises Jusnaturalista e Historicista da origem e formao dos direitos humanos. Investigamos a expresso dignidade humana nos diversos tratados internacionais de proteo ao ser humano que foram ratificados pelo Brasil. Se o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana to valorizado pela Constituio Federal, no seria um contra-senso desprestigi-lo nos tratados internacionais de direitos humanos, s porque formalmente no fazem parte da Constituio Federal? Esta indagao fez com que procurssemos fundamentao na doutrina para colocar o princpio objeto do nosso estudo no seu devido patamar, tal qual encartado na Constituio. Conforme desenvolvamos o tema, um embate se afirmou fundamental: at onde o princpio pode ser invocado sem que ocorra deturpao quanto ao seu real contedo ou at banalizao do seu significado? Multiplicam-se as decises judiciais e as peties em que se invoca a dignidade humana. Finalmente e em ateno a democracia, procuramos correlacionar ambos os princpios fundamentais com a viso de que princpios essenciais como democracia e dignidade da pessoa humana, dado o fato de serem to especiais para a ordem jurdica, se complementam muito mais do que se excluem.

Pode-se verificar a importncia do tema pelas mais diversas obras existentes sobre o assunto. O fato da Constituio Federal ter inserido a dignidade humana logo no seu art. 1, ao tratar dos fundamentos do Estado brasileiro, bem como os prembulos dos principais tratados internacionais de proteo da pessoa humana fazerem referncia dignidade do ser humano, so exemplos da relevncia de estudos envolvendo o assunto. As diversas decises judiciais que citam a dignidade da pessoa humana tambm fazem jus a que se pesquise o tema, visando o seu melhor entendimento. Dada a limitao de tempo para pesquisa, obras ao alcance disponveis e as condies intelectuais deste autor, o tema est longe de ser esgotado. O prprio assunto, dignidade da pessoa humana, sempre ensejar uma construo ou uma crtica sobre o que se escreveu a seu respeito. Trata-se de pesquisa bibliogrfica e documental, onde se procurou catalogar as principais obras existentes sobre o assunto, citando-as. Tambm fizemos referncia a algumas decises judiciais que reputamos importante para a compreenso do tema. Devido ao tema envolver consideraes de ordem filosfica e histrica, temos convico que estivemos longe de extinguir qualquer nova anlise envolvendo o assunto. Ficaremos felizes se conseguirmos atingir o objetivo de mostrar aos leitores a importncia de estudar os direitos humanos, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e de corretamente utiliz-los, seja em peties jurdicas ou mesmo como um conceito de vida, o que o grande objetivo dos direitos humanos, a ser um dia alcanado: fazer com que as pessoas tomem as suas normas como algo corriqueiro dentro das suas vidas.

2 CONCEITO E EVOLUO DA NOO DE DIGNIDADE HUMANA.

A Constituio Brasileira de 1988 trouxe, pela primeira vez na histria do nosso pas, a dignidade como fundamento do Estado Brasileiro (CF, art. 1, inciso III). Antes dela, a Constituio Alem de 1949 j havia trazido, igualmente em seu art. 1, a dignidade do ser humano como valor primordial do Estado alemo1. Se a Alemanha passou pela experincia traumtica do governo nazista, com todas as mazelas que este regime trouxe para aquela sociedade, o que culminou com a consagrao da dignidade da pessoa humana aps o declnio do nazismo2, o Brasil igualmente sofreu, antes da Constituio Federal de 1988, um governo caracterizado pelo desrespeito e pela desconsiderao da pessoa humana, com milhares de pessoas mortas e desaparecidas porque simplesmente discordavam da ideologia ou dos propsitos ento dominantes3. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, a Constituio Brasileira e tampouco qualquer outro documento internacional de proteo no conceitua o que vem a ser dignidade da pessoa humana, deixando este trabalho a cargo da interpretao dos juristas e tribunais em todo o mundo. O fato dos documentos internacionais e das constituies no explicitarem o seu entendimento fez surgirem diversos conceitos4. Contribuiu bastante para as elucubraes dos juristas brasileiros a posio que a Constituio Federal inseriu o nosso objeto de estudo, conforme visto, a dignidade da pessoa humana como fundamento da existncia do Estado brasileiro. Com a redemocratizao do Brasil, tivemos uma nova Constituio que avanou inequivocamente na proteo dos direitos e garantias individuais, alm de conceder supremacia ao regime democrtico. Com o intuito de salvaguardar todos estes direitos, erigiu a dignidade da pessoa humana como valor fundamental.

Artigo 1, n. 1, da Constituio Alem de 1949, in verbis: A dignidade do ser humano intangvel. Todos os poderes pblicos tem a obrigao de respeit-la e proteg-la.
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Interessante, a este respeito, as palavras do professor Rizzatto Nunes (O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, p. 28): Contudo, a experincia catastrfica do nazismo na 2 Guerra Mundial gerou um descolamento universal do Direito. Constituiu-se, a partir daquela ocorrncia, um novo modelo tico-jurdico. Foi erigida uma nova razo tico-jurdica-universal.
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Referimo-nos, obviamente, a ditadura militar, que perdurou de 1964 a 1985.

O alcance e os limites de aplicao do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana sero vistos adiante, em tpico prprio.

Nas palavras de Ana Paula Barcellos5: o fato que a dignidade da pessoa humana, o valor do homem como um fim em si mesmo, hoje um axioma da civilizao ocidental, e talvez a nica ideologia remanescente. Uma das grandes dificuldades, inicialmente verificada, deu-se pela constatao de que dignidade um conceito polissmico. Como definir, ento, dignidade da pessoa humana, ou, melhor dizendo, o que dignidade? Alguns autores partem da relao existente entre o ser humano, considerado em si mesmo, dotado de razo e a ideia de dignidade. Coube ao filsofo alemo Imannuel Kant desenvolver esta concepo. Conforme Ingo Sarlet6:
Construindo sua concepo a partir da natureza racional do ser humano, Kant sinala que a autonomia da vontade, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representao de certas leis, um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da natureza humana.

Para Kant, a dignidade humana se baseia na natureza racional do ser humano, sendo este digno por natureza7. A dignidade, sob este prisma, seria um atributo e no uma concesso estatal. Se a dignidade da pessoa humana atributo e no concesso por parte do Estado, no importa se o direito de determinado ordenamento jurdico o reconhece ou no. Esta a concluso de Ingo Sarlet8:
Assim, vale lembrar que a dignidade evidentemente no existe apenas onde reconhecida pelo Direito e na medida que este a reconhece, j que constitui dado prvio, no sentido de preexistente e anterior a toda experincia especulativa.

Ana Paula de Barcellos. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, p. 121).
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Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 35.
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Norberto Bobbio (A Era dos Direitos, p. 16-18) criticou veementemente os que procuram um fundamento absoluto para os direitos do homem, incluindo-se, obviamente, o fundamento para a dignidade da pessoa humana. Segundo este autor, a natureza do homem revelou-se muito frgil como fundamento absoluto de direitos irresistveis. Para Bobbio, toda busca do fundamento absoluto , por sua vez, infundada. Segundo este, os direitos do homem constituem uma classe varivel, como a histria destes ltimos sculos demonstra suficientemente. Seriam direitos, portanto, acima de tudo, histricos. Entretanto, prevalece a posio dos seguidores de Kant, na viso de Ingo Sarlet (op. cit, p. 50): e a doutrina majoritria conforta esta concluso primordialmente matriz kantiana, centrando-se, portanto, na autonomia e no direito de autodeterminao da pessoa (de cada pessoa).
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Ingo Wolfgang Sarlet. op. cit., p. 47.

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No outro o entendimento do professor Rizzatto Nunes9, baseando-se em Kant: Ento, a dignidade nasce com a pessoa. -lhe inata. Inerente sua essncia. Flvia Piovesan10tambm segue o mesmo raciocnio: A condio humana requisito nico e exclusivo, reitere-se, para a titularidade de direitos. Isto porque todo ser humano tem uma dignidade que lhe inerente, sendo incondicionada, no dependendo de outro critrio, seno ser humano. Jos Afonso da Silva11:
Correlacionados assim os conceitos, v-se que a dignidade atributo intrnseco, da essncia, da pessoa humana, nico ser que compreende um valor interno, superior a qualquer preo, que no admite substituio equivalente. Assim a dignidade entranha-se e se confunde com a prpria natureza do ser humano.

Ana Paula de Barcellos12 tambm adota uma viso jusnaturalista: A dignidade decorre da existncia e natureza humanas e no da aptido ou das habilidades de cada um. A noo de dignidade da pessoa humana, nas palavras de Eusbio Fernandez Garcia13, antecede a formao do prprio Estado nacional, corroborando os ensinamentos do professor Ingo Sarlet: Hoy el concepto de dignidad humana es el resultado de una importante transformacin, pues comenz siendo un concepto religioso y moral para ser ms tarde incluido dentro del mbito jurdico. Se a dignidade humana antecede ao prprio reconhecimento do Estado, no haveria um direito dignidade, mas sim um direito ao respeito dignidade14. Este tambm o entendimento de Ana Paula de Barcellos15: assim como a liberdade religiosa, a dignidade humana pode ser descrita como um desses fenmenos cuja existncia anterior e externa ordem jurdica, havendo sido por ela incorporado.
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Rizzatto Nunes. op. cit. , p. 51. Flvia Piovesan. Direitos Humanos e o Princpio da Dignidade Humana, p. 147. Jos Afonso da Silva. Poder Constituinte e Poder Popular, p. 146. Ana Paula de Barcellos. op. cit., p. 210.

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Eusbio Fernandez Garca. Dignidad Humana y Ciudadania Cosmopolita, p. 13. Hoje o conceito de dignidade humana o resultado de uma importante transformao, pois comeou sendo um conceito religioso e moral para ser mais tarde includo dentro do mbito jurdico. (traduo nossa).
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Esta ilao pode ser extrada do discurso de Ingo Wolfgang Sarlet. op cit., p. 45 e s. Ana Paula de Barcellos. op. cit., p. 219.

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Alm da natureza racional humana, outros autores foram acrescentando caractersticas prprias do homem a fim de especificar sobre o que se funda a dignidade humana16. Neste sentido, Fbio Konder Comparato17:
De qualquer modo, para definir a especificidade ontolgica do ser humano, sobre a qual fundar a sua dignidade no mundo, a antropologia filosfica hodierna vai aos poucos estabelecendo um largo consenso sobre algumas caractersticas prprias do homem, a saber, a liberdade como fonte da vida tica, a autoconscincia, a sociabilidade, a historicidade e a unicidade existencial do ser humano. 18

Wesley de Oliveira Louzada Bernardo19, neste prisma, aponta quatro corolrios do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: igualdade, liberdade, integridade psicofsica e solidariedade.

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Diferentemente de Kant, Hegel nega uma interpretao estritamente ontolgica acerca da dignidade humana. No basta existir, mas concretizar a dignidade na esfera da comunidade em que se vive. Consoante Ingo Sarlet (op. cit., p. 41): Hegel aqui na interpretao outorgada por Carlos Ruiz Miguel acabou por sustentar uma noo de dignidade centrada na idia de eticidade (instncia que concretiza o concreto e o universal, assim como o indivduo e o comunitrio), de tal sorte que o ser humano no nasce digno j que Hegel refuta uma concepo estritamente ontolgica da dignidade -, mas torna-se digno a partir do momento em que assume sua condio de cidado. Sem embargo da posio Hegeliana, a maioria dos autores se baseia em Kant para definir a dignidade humana. Se no conseguem extrair a essncia do termo, adotam a postura sobre o alcance do conceito, ao negarem certas prticas atentatrias ao ser humano como violadoras da sua dignidade. Como exemplo, as palavras do professor J.J Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 225): Perante as experincias histricas da aniquilao do ser humano (inquisio, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocdios tnicos) a dignidade da pessoa humana como base da Repblica significa, sem transcedncias ou metafsicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivduo como limite e fundamento do domnio poltico da Repblica. Neste sentido, a Repblica uma organizao poltica que serve o homem, no o homem que serve os aparelhos poltico-organizatrios.
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Fbio Konder Comparato. Fundamento dos Direitos Humanos, p. 22.

Hannah Arendt (A Condio Humana, p. 15 e s.) parte da constatao que a natureza do ser humano no pode ser compreendida: O problema da natureza humana, a quaestio mihi factus sum (a questo que me tornei para mim mesmo) de Agostinho, parece insolvel, tanto em seu sentido psicolgico como em seu sentido filosfico geral. altamente improvvel que ns, que podemos conhecer, determinar e definir a essncia natural de todas as coisas que nos rodeiam e que no somos, venhamos a ser capazes de fazer o mesmo a nosso prprio respeito: seria como pular sobre nossa prpria sombra. Alm disto, nada nos autoriza a presumir que o homem tenha uma natureza ou essncia no mesmo sentido em que as outras coisas as tm. Ao continuar o seu discurso, a autora sintetiza a condio humana em trs fundamentos: labor, trabalho e ao, concluindo que a poltica o grande diferencial do ser humano (embora a autora no conclua que isto define a natureza do ser humano) frente aos outros animais. a capacidade de transformar e condicionar as coisas ao seu redor, sendo delas dependentes e vivendo entre os homens que define a condio humana.
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Wesley de Oliveira Louzada Bernardo. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o novo Direito Civil: Breves Reflexes, p. 237.

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A noo de dignidade da pessoa humana envolve uma gama de consideraes de ordem filosfica, cultural, poltica e histrica. O que se busca hoje, primordialmente, unir, na medida do possvel, todas estas formulaes na busca de um sentido que, acima de tudo, d eficcia dignidade. Para Ingo Sarlet20:
Neste contexto, costuma-se apontar corretamente para a circunstncia de que a dignidade da pessoa humana (por tratar-se, evidncia e nisto no diverge de outros valores e princpios jurdicos de categoria axiolgica aberta) no poder ser conceituada de maneira fixista, ainda mais quando se verifica que uma definio desta natureza no harmoniza com o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades democrticas contemporneas.

A dignidade humana possui uma dimenso ontolgica, extrada do pensamento kantiano, uma dimenso histrico-cultural, defendida por autores como Norberto Bobbio21 e uma dimenso poltica, necessitando-se da participao do cidado e muitas vezes da realizao de prestaes positivas por parte do Estado. Desta forma, o conceito de dignidade humana teria um contedo mnimo, dada a dificuldade atual de se impor um limite mximo ao conceito. O substrato mnimo para compreendermos dignidade humana pode ser extrado do pensamento kantiano, que veda a coisificao e instrumentalizao do ser humano. Mesmo para os autores que seguem uma linha historicista e negam um fundamento absoluto para os direitos do homem, como Norberto Bobbio, pelo menos dois direitos seriam absolutos: o direito a no ser escravizado e o direito a no ser torturado. A dignidade da pessoa
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Ingo Wolfgang Sarlet. op. cit, p. 46.

Norberto Bobbio (op. cit., p. 31) deixa expressa a sua posio: Tambm os direito s do homem so direitos histricos, que emergem gradualmente das lutas que o homem trava por sua prpria emancipao e das transformaes das condies de vida que essas lutas produzem. Gregorio Peces-Barba Martnez (Curso de Derechos Fundamentales: Teoria General, p. 113, traduo nossa) tambm possui uma viso historicista dos direitos humanos: No se pode falar propriamente de direitos fundamentais at a modernidade. Quando afirmamos que se trata de um conceito histrico prprio do mundo moderno, queremos dizer que as idias que subjacem na sua raiz, a dignidade humana, a liberdade, a igualdade, por exemplo, estes direitos somente comeam a serem concebidos em um determinado momento da cultura poltica e jurdica. Segundo este autor, houve uma mudana cultural profunda na sociedade, que comea a surgir na transio da Idade Mdia para a Idade Moderna e que foi responsvel por esta mudana de mentalidade acerca da existncia dos direitos do homem. Estas mudanas foram a secularizao, o naturalismo, o racionalismo e o individualismo. As observaes de Peces-Barba Martnez encontram guarida no pensamento da historiadora norte-americana Lynn Hunt (A Inveno dos Direitos Humanos, p. 27 e s.), que enfatiza a idia do individualismo, surgido a partir do sculo XVIII, como um dos grandes responsveis pelo surgimento dos direitos humanos. O desenvolvimento das emoes, com a leitura de romances publicados em larga escala a partir do sculo XVIII, contribuiu para que o indivduo enxergasse no outro um ser com as mesmas caractersticas, aptides e sentimentos, dotado, portanto, do mesmo respeito como ser humano.

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humana, na viso deste autor22, independentemente do momento histrico, protegeria o ser humano contra estas duas formas de agresso. O conceito do professor Ingo Sarlet23 tenta unir estas dimenses:
Dignidade Humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.

Embora a tenha conceituado, o prprio Ingo Sarlet24 reconhece que uma definio do significado da dignidade da pessoa humana no possvel:
Nada obstante as consideraes at agora tecidas j tenham lanado um pouco de luz sobre o significado e o contedo do princpio da dignidade da pessoa humana, no h como negar que uma definio clara do que seja efetivamente esta dignidade no parece ser possvel, uma vez que se cuida de conceito de contornos vagos e imprecisos.

Conforme exposto, a anlise acerca de qualquer conceito ou definio que se queira porventura dar ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana envolve a conjuntura histrico-cultural na qual se insere a pessoa humana25. No estamos querendo dizer, com
22

Norberto Bobbio. op. cit., p. 41: Entendo por valor absoluto o estatuto que cabe a pouqussimos direitos do homem, vlidos em todas as situaes e para todos os homens sem distino. Trata-se de um estatuto privilegiado, que depende de uma situao que se verifica muito raramente; a situao na qual existem direitos fundamentais que no esto em concorrncia com outros direitos igualmente fundamentais. preciso partir da afirmao bvia de que no se pode instituir um direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir um direito de outras categorias de pessoas. O direito a no ser escravizado implica a eliminao do direito de possuir escravos, assim como o direito de no ser torturado implica a eliminao do direito de torturar.
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Ingo Wolfgang Sarlet. op. cit, p. 67. Idem. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 100.

Dentro do nosso estudo, levantamos autores que negam a existncia de um fundamento absoluto para os direitos do homem e outros que seguem a linha do Direito Natural. Entre os primeiros, que consideramos adeptos da corrente Historicista, esto Norberto Bobbio, Gregorio Peces-Barba Martnez e Lynn Hunt. Podemos citar como adeptos da corrente Jusnaturalista Flvia Piovesan, Rizzatto Nunes, Fabio Konder Comparato, Ana Paula de Barcellos e Jos Afonso da Silva. Defendemos neste trabalho que as concepes Jusnaturalista e Historicista no se excluem, mas sim se complementam.

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isto, que uma conceituao no possa ser feita, mas dever-se- observar que esta sempre ser incompleta diante das situaes com as quais o direito se depara todos os dias e cuja resposta para os problemas tenham que ser imediatas. Neste aspecto, interessante tentarmos unir as concepes Jusnaturalista e Historicista acerca da origem e desenvolvimento dos direitos humanos para, a partir da, termos uma melhor noo de dignidade humana. Do Jusnaturalismo, buscamos o fundamento do ser humano digno por natureza, tal como formulado por Kant. Do Historicismo, o reconhecimento de que o conceito de ser humano algo varivel nas dimenses espao-tempo. H de se ter em conta, igualmente, que se o conceito de ser humano pode variar historicamente, cremos no ser possvel admitirmos o regresso a concepes de sociedade que em algum momento j foram declaradas inadmissveis. Exemplifiquemos com a escravido e a tortura. Se um determinado pas resolver instituir a escravido, pensamos que tal prtica violar a dignidade da pessoa humana, pois a humanidade j experimentara antes o regime escravocrata e j o rejeitara com o passar dos sculos. Seria um retrocesso humano inadmissvel, um caminhar para trs. O mesmo acontece com a tortura em suas diversas formas. Se um Estado hoje resolver instituir a prtica judicial da tortura para a obteno de provas em um processo, tal atitude no poder ser aceita. Basta irmos aos livros e verificarmos o porqu um dia a tortura judicial foi abolida para concluirmos pela negativa do seu retorno as prticas estatais.26 A existncia, por sua vez, de tradies culturais que provocam repulsa acentuada em outras comunidades no pode servir de escudo para violaes do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Podemos aceitar que os chineses escarrem acintosamente em locais pblicos por estes considerarem que os fludos impuros devem ser expulsos do organismo a qualquer custo, mas o ato de extirpar com violncia o clitris feminino, feito por algumas tribos africanas e por envolver violncia na sua execuo, faz com que sintamos comoo e empatia com os que sofrem a agresso, de modo que estas prticas no podem ser toleradas, mesmo que se alegue que estas coisas so culturais de alguns povos. Por outro lado, se a especificidade ontolgica do ser humano estiver presente nas

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A historiadora norte-americana Lynn Hunt (op. cit., p. 70 e s.) relata a histria de Jean Calas, condenado a tortura e morte na Frana pelo assassinato do seu filho. Anos depois, descobriu-se a sua inocncia. O caso ganhou enorme repercusso na Frana, tendo sido alvo de campanhas de Voltaire, que se insurgiu veementemente contra a tortura aplicada pelos tribunais, tendo este notvel autor, segundo a historiadora, utilizado pela primeira vez a expresso direitos do homem ao escrever Tratado Sobre a Tolerncia por Ocasio da Morte de Jean Calas.

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variaes culturais, tal como explica o professor Fbio Konder Comparato, a dignidade humana restar preservada. Vemos como possvel e compatvel com a dignidade humana o fato de uma mulher islmica, por sua livre opo, utilizar o vu muulmano, assim como o fato de uma mulher ocidental preferir usar trajes diferentes. Se ambas manifestaram suas opes de forma livre, no h violao ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Da corrente Jusnaturalista, portanto, extramos a ideia que o homem digno por natureza. Do Historicismo, a constatao que a concepo de ser humano pode ser varivel histrico-culturalmente. No tomamos nem o Jusnaturalismo, tampouco o Historicismo, como ideias absolutas, mas sim conciliveis. O Historicismo no pode reduzir o ser humano a posies retrgradas e lev-lo a momentos histricos j ultrapassados, tampouco o Jusnaturalismo no prescinde da constatao que alguma variao histrico-espacial acerca do conceito de ser humano digno possa ser permitida, desde que um ncleo essencial permanea inaltervel. H de se constatar que o direito caminha para uma conceituao mnima27 do que venha a ser dignidade da pessoa humana, uma espcie de consenso. Para isto, a questo no tanto o que , mas sim em quais situaes h flagrante violao ao princpio em tela. O fato de se considerar a dignidade humana como um atributo prprio de cada indivduo, conforme a corrente kantiana, levando autores como o professor Ingo Sarlet a preferir usar a expresso direito ao respeito dignidade, mormente o fato de uma definio no ser possvel, faz com que o princpio ganhe fora e possa ser usado universalmente, no o impedindo a variao histrico-cultural acerca dos conceitos de dignidade. Devido a ideia da dignidade humana ser uma expresso que contm o prprio cerne do significado do indivduo, isto se torna o elemento primordial para a sua fora perante o ordenamento jurdico, mesmo que um consenso quanto ao significado do termo ainda no tenha sido alcanado.

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Sobre uma conceituao que pode ser identificada como o contedo mnimo da dignidade humana, o Tribunal Constitucional Espanhol caminhou neste sentido. Nas palavras de Ingo Sarlet (Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na CF de 1988, p. 101), citando deciso deste tribunal: a dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que leva consigo a pretenso ao respeito por parte dos demais.

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3 A INCORPORAO DE TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO PESSOA HUMANA COMO INSTRUMENTO DE EFICCIA DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Vimos que Kant imputou ao ser humano a dignidade em razo da sua natureza humana, baseando-se na racionalidade e autonomia da vontade. Isto contribuiu para tornar o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana universal. Com a mudana de mentalidade dos pases, aps o fim da Segunda Guerra Mundial, fomentou-se o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) no ordenamento jurdico internacional.28 O incremento do DIDH e a incorporao de suas normas legislao interna dos pases enfrenta o obstculo ideolgico da soberania nacional.29 O mesmo acontece com o Brasil. Desconsidera-se que os tratados internacionais ratificados pelo Estado brasileiro possuem a ampla participao de juristas nacionais30. Os que criticam a incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos ao ordenamento jurdico brasileiro tambm esquecem que um tratado, para ter vigncia em nosso pas, precisa ser aprovado pelo Congresso Nacional, consoante art. 49, inciso I, da Constituio Federal.
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O Direito Internacional dos Direitos Humanos se desenvolve aps a Segunda Guerra Mundial com a adoo pela Assemblia Geral da ONU da Declarao Universal dos Direitos Humanos, embora a expresso direitos do homem remonte ao sculo XVIII. Nas palavras da historiadora americana Lynn Hunt (op. cit., p. 23): Quando a linguagem dos direitos humanos apareceu, na segunda metade do sculo XVIII, havia a princpio pouca definio explcita desses direitos. Rousseau no ofereceu nenhuma explicao quando usou o termo direitos do homem. O jurista ingls William Blackstone os definiu como a liberdade natural da humanidade, isto , os direitos absolutos do homem, considerado como um agente livre, dotado de discernimento para distinguir o bem do mal. A maioria daqueles que usavam a expresso nas dcadas de 1770 e 1780 na Frana, como DHolbach e Mirabeau, figuras controversas do Iluminismo, referia -se aos direitos do homem como se fossem bvios e no necessitassem de nenhuma justificao ou definio; eram, em outras palavras, autoevidentes. DHolbach argumentava, por exemplo, que se os homens temessem menos a morte os direitos do homem seriam defendidos com mais ousadia. Mirabeau denunciava os seus perseguidores, que no tinham nem carter nem alma, porque no tem absolutamente nenhuma ideia dos direitos dos homens. Ningum apresentou uma lista precisa destes direitos antes de 1776 (a data da Declarao de Direitos da Virgnia redigida por George Mason.
29

Esta tmida aplicao do direito internacional no Brasil poderia ser fruto de um trao ideolgico consistente em garantir a todo custo a independncia nacional frente aos demais pases, baseando-se em um conceito ultrapassado de soberania nacional. Veja, a este respeito, os comentrios de Lafayette Pozzoli (Direito Comunitrio Europeu, p. 129) sobre o novo delineamento da soberania dentro da Unio Europia: As discusses tericas sobre a soberania fazem voltar a ateno para fora da Europa. J hoje os Estadosmembros perderam, individualmente, a prpria capacidade para garantir a paz, a segurana interna e externa, a prosperidade e o crescimento em um mundo globalizado. A soberania s pode ser exercitada em uma escala mais ampla.
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Podemos citar como exemplo a participao do jurista brasileiro Antonio Augusto Canado Trindade na II Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, no ano de 1993. Maiores informaes podem ser encontradas em seu livro A Humanizao do Direito Internacional, p. 113.

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Apesar do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana estar inserido em nossa Constituio Federal, observamos que este est colocado de forma esttica. Diz-se que fundamento constitucional de proteo do ser humano, mas de onde retirarmos a melhor compreenso para interpretarmos corretamente o princpio? A resposta est na ordem jurdica internacional, j que normalmente os prembulos dos tratados internacionais fazem referncia expressa31 dignidade humana. Isto refora a sua condio de princpio fundamental de todo o ordenamento jurdico nacional e internacional, da a importncia de defendermos a incorporao dos tratados internacionais que dizem respeito pessoa humana com o mesmo valor de uma norma constitucional pelo ordenamento jurdico brasileiro. Cite-se, a ttulo de referncia, a abertura da Declarao Universal dos Direitos Humanos, in verbis: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. A corrente doutrinria ps-positivista, que prima pela aplicao do valor Justia em detrimento de leituras rgidas e abstratas das normas, sem correlao com a tica e as demais cincias humanas, encontra no Princpio da Dignidade da Pessoa Humana uma justificativa para alar os direitos humanos a um patamar superior ao das demais normas. Como os tratados internacionais de direitos humanos sempre fazem referncia a dignidade da pessoa humana, torna-se essencial que estes estejam em um patamar equivalente ao das demais normas constitucionais. A concretizao da dignidade da pessoa humana, a sua aplicao nas mais diferentes situaes de fragilidade do ser humano, ocorre mais detalhadamente no plano internacional, portanto crucial trazermos todas estas concretizaes para a Constituio Federal. A adoo do entendimento que os tratados internacionais de proteo a pessoa humana possuam o mesmo status de lei ordinria federal em nosso pas sempre foi criticado. Consoante lies da professora Flvia Piovesan32:
Com efeito, no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 80.004, em 1977, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que os tratados internacionais esto em paridade com a lei federal, apresentando a mesma hierarquia que esta.

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Isto ser melhor explicado no captulo 3, quando citaremos os principais instrumentos internacionais de proteo pessoa humana.
32

Flvia Piovesan. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 61.

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A professora Flvia Piovesan defende, h algum tempo, a incorporao com equivalncia de norma constitucional aos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Para isto, baseando-se nos ensinamentos do constitucionalista portugus J. J. Gomes Canotilho, aduz que h normas materialmente constitucionais fora do nosso ordenamento constitucional, tendo o Brasil reconhecido expressamente aquelas previstas em tratados que contivessem a sua ratificao, conforme art. 5, 2, da nossa Carta Magna. O Princpio da Mxima Efetividade das Normas Constitucionais tambm lembrado pela autora. A negao que, durante anos, conferiu o STF ao art. 5, 2, atribuindo aos tratados internacionais de direitos humanos o mero status de lei ordinria, parece-nos afrontar o princpio em destaque33. O professor Canado Trindade34, em palestra realizada na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, no final do sculo passado, disse:
Desde que apresentei, em audincia pblica na Assemblia Nacional Constituinte, em 29.04.1987, a proposta que se transformou no art. 5, pargrafo 2, de nossa Constituio Federal de 1988, em virtude do qual os direitos constitucionalmente consagrados abarcam igualmente os constantes dos tratados de direitos humanos em que o Brasil Parte, at hoje continuamos esperando pelo dia em que se venha a dar a devida aplicao a esta disposio constitucional.

Canado Trindade35, a nosso ver, deu uma soluo bastante simples para resolver a velha disputa entre as teorias monistas e dualistas36 no direito internacional, que seria a utilizao do Princpio da Primazia da Norma Mais Favorvel:
Como vimos sustentando h vrios anos (cerca de duas dcadas), no contexto da proteo dos direitos humanos a polmica clssica entre monistas e dualistas revela-se baseada em falsas premissas e superada: verifica-se aqui uma interao dinmica entre o direito internacional e o
33

Acerca do entendimento defendido pela professora Flvia Piovesan sobre o assunto, veja sua obra Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 43-93.
34 35

Antonio Augusto Canado Trindade. op. cit., p. 112-113.

Idem. A Consolidao da Capacidade Processual dos Indivduos na Evoluo da Proteo Internacional dos Direitos Humanos: Quadro atual e perspectivas na passagem do sculo, p. 04.
36

Nas palavras de Valrio Mazzuoli. Direito Internacional Pblico, p. 73: Para os autores monistas, o d ireito internacional e o direito interno formam, em conjunto, uma unidade jurdica, que no pode ser afastada em detrimento dos compromissos assumidos pelo Estado no mbito internacional. No h para eles duas ordens jurdicas estanques, como querem os dualistas, cada uma com mbito de validade dentro de sua rbita, mas uma s ordem jurdica que rege a coletividade mundial em suas relaes recprocas.

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direito interno, e os prprios tratados de direitos humanos significativamente consagram o critrio da primazia da norma mais favorvel aos seres humanos protegidos, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. Na vindicao de seus direitos, a pessoa humana sujeito do direito interno assim como do direito internacional, dotada em ambos de personalidade e capacidade jurdicas. Em ltima anlise, a primazia sempre da norma que melhor proteja.

Andr de Carvalho Ramos37 tambm discorre sobre o assunto:

A regle dor de interpretao das normas de proteo internacional dos direitos humanos a primazia da norma mais favorvel ao indivduo. Esta busca da maior proteo possvel consta explcitamente dos tratados, na medida em que nos mesmos mencionada a impossibilidade de interpretao do prprio tratado que exclue ou revogue proteo normativa maior j alcanada.

Se o Brasil aceita expressamente, mediante a ratificao e a promulgao 38 de um tratado, a vigencia daquela norma internacional no seu ordenamento jurdico, no h justificativa para negar eficacia a uma norma de maior proteo ao ser humano. A este respeito, o art. 27 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados estabelece, in verbis: uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.39 Com o propsito de resolver o dilema acerca do status com o qual uma norma internacional de proteo do ser humano ingressa no ordenamento jurdico ptrio, a Emenda Constitucional 45/2004 acrescentou o 3 ao art. 5 da Constituio Federal, estabelecendo, in verbis:
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
37 38

Andr de Carvalho Ramos. Processo Internacional de Direitos Humanos, p. 281.

Acerca das etapas pelas quais passa um tratado internacional at a sua vigncia no ordenamento jurdico brasileiro, veja as lies de Valerio Mazzuoli. op. cit., p. 62-63: No se deve entender, entretanto, que a ratificao expressa to-somente um vnculo formal entre os Estados, pois ratificao no o mesmo que assinatura. Se esta apenas uma expresso formal da vontade do Estado em aderir ao pactuado, aquela (a ratificao) j a sua manifestao definitiva, obrigando o Estado no mbito internacional. [...] A promulgao tem por finalidade, pois, atestar que o ato internacional j existe e que foram cumpridas todas as formalidades internas para a sua celebrao. Indica, ademais, que o compromisso internacionalmente firmado j juridicamente exigvel, obrigando a todos sua observncia.
39

O Brasil teve que conviver durante muito tempo com a seguinte situao: a Constituio Federal, no seu art. 5, inciso LXVII afirma que no haver priso civil por dvidas, excetuando-se a hiptese do devedor de penso alimentcia e a do depositrio infiel. O art. 7, n. 7, do Pacto de So Jos da Costa Rica (em vigor no nosso pas desde 1992, atravs do Decreto Legislativo 27) estabelece que ningum poder ser detido por dvidas, a no ser na hiptese de devedor de alimentos. At 2008, na viso do STF, prevalecia o contido unicamente na Constituio Federal.

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forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Referido pargrafo representou um avano acerca do antigo entendimento sobre a paridade entre lei federal e tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, mas no resolveu inteiramente a polmica existente. Nada disps acerca das inmeras convenes internacionais de direitos humanos j aprovadas pelo Brasil sem o quorum qualificado de aprovao das emendas constitucionais, tampouco resolveu o assunto h muito discutido pela doutrina entre normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais. Nas palavras de Flvia Piovesan40:
Reitere-se que, por fora do art. 5, 2, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovao, so materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade. O quorum qualificado est to-somente a reforar tal natureza, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a constitucionalizao formal dos tratados de direitos humanos no mbito jurdico interno. Como j defendido por este trabalho, na hermenutica emancipatria dos direitos h que imperar uma lgica material e no formal, orientada por valores, a celebrar o valor fundante da prevalncia da dignidade humana41.

Ingo Wolfgang Sarlet42 tambm comenta:

A regra do art. 5, 2, da CF de 1988 segue a tradio do nosso direito constitucional republicano, desde a Constituio de fevereiro de 1891, com alguma variao, mais no que diz com a expresso literal do texto do que com a sua efetiva ratio e seu telos. Inspirada na IX Emenda da Constituio dos EUA e tendo, por sua vez, posteriormente influenciado outras ordens constitucionais (de modo especial a Constituio portuguesa de 1911), a citada norma traduz o entendimento de que, para alm do conceito formal de Constituio (e de direitos fundamentais), h um conceito material, no sentido de existirem direitos que, por seu contedo, por sua substncia, pertencem ao corpo fundamental da Constituio de um Estado, mesmo no constando no catlogo.

40 41

Flvia Piovesan. op. cit, p. 72.

A posio da professora Flvia Piovesan se assemelha a do professor Canado Trindade, no sentido da utilizao do Princpio da Primazia da Norma Mais Favorvel. Neste contexto, a autora faz referncia expressa a prevalncia da dignidade humana, sempre.
42

Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 78-79.

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O tema de extrema importncia, digno de dissertaes e teses de doutoramento. No poderamos deixar de abord-lo, sem, contudo, termos pretenso de esgotarmos o assunto. Caso no consideremos os tratados internacionais de proteo aos direitos humanos com o mesmo valor de uma norma constitucional, poderemos criar situaes esdrxulas dentro do nosso ordenamento jurdico. Temos o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana alado a fundamento do Estado brasileiro, mas este mesmo princpio inserido em um tratado internacional pode ter a sua eficcia comprometida, pois, sem explicaes plausveis, o mesmo pode vir a ser confrontado com uma norma constitucional e ser desconsiderado perante esta. Vejamos um exemplo: A Conveno Interamericana Para Prevenir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, conhecida como Conveno de Belm do Par, de 09 de junho de 1994, estabelece vrias aes afirmativas por parte dos Estados com o af de combater as diversas formas de violncia contra as mulheres. Esta Conveno expressamente disps que a violncia contra o gnero feminino constitui ofensa dignidade da pessoa humana. Caso no a consideremos com o mesmo valor de uma norma constitucional, as aes afirmativas com vistas a erradicar a violncia contra as mulheres, como as estatudas pela Lei Maria da Penha, perdem fora frente a argumentos e normas constitucionais como o Princpio da Igualdade entre homens e mulheres. justamente o que vem acontecendo com esta lei, j que, at o presente momento, diversos juzes e tribunais tem declarado a sua inconstitucionalidade.43 A adoo da tese de que os tratados internacionais de direitos humanos so materialmente constitucionais faz com que ganhe fora normativa as prprias disposies inseridas formalmente na Constituio Federal. Neste diapaso, basta verificarmos o contido no art. 3, inciso III, tido como norma programtica. A Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena afirmou, em seu item 25, que a pobreza extrema e a excluso social constituem violaes da dignidade humana, devendo os Estados promoverem medidas urgentes para minimizar os problemas vivenciados pelas classes mais pobres. No se trata mais apenas de uma aspirao constitucional. Graas a esta disposio inserida na Conveno de Viena, o combate pobreza assume o carter de obrigao por parte de cada Estado subscritor da declarao, uma vez que esta afirma que a pobreza extrema viola a

43

Ver a este respeito deciso do TJMT no recurso n. 2007023422-4, 2 Cmara Criminal, Rel. Des. Romero Osme Dias Lopes. A deciso, unnime da 2 Cmara daquele tribunal, afirmou que a Lei Maria da Penha viola o Princpio da Igualdade entre homens e mulheres.

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dignidade humana e esta fundamento da Repblica Federativa do Brasil. H uma perfeita combinao hermenutica entre a declarao internacional e a Constituio Federal. Dado o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana ganhou vida na ordem jurdica internacional, atravs dos mais diferentes tratados que protegem o homem, servindo como meio de interpretao para a noo de dignidade humana encartada na Constituio brasileira. O Supremo Tribunal Federal, em recente deciso, avanou o seu antigo entendimento acerca da incorporao de tratados internacionais de direitos humanos ao ordenamento jurdico brasileiro, revendo o seu posicionamento acerca do valor equnime entre lei ordinria federal e tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. No julgamento do Habeas Corpus n. 87.585-8/TO, finalizado no dia 03/12/2008, prevaleceu tese capitaneada pelo presidente da corte, Gilmar Mendes, reconhecendo o status supralegal44 aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Esta no a posio ideal, j que, em nosso entendimento, poderia-se ter avanado mais, reconhecendo-se o carter constitucional a diversos instrumentos internacionais de proteo da pessoa humana45. Referida deciso , contudo, um avano para a concepo anterior que possuamos no Brasil, de equiparao entre lei federal e tratados internacionais de proteo a pessoa humana. Transcrevemos, a seguir, alguns trechos do voto do Ministro Celso de Mello, defensor da tese minoritria naquele tribunal sobre o assunto46:
V-se, da, considerado esse quadro normativo em que preponderam declaraes constitucionais e internacionais de direitos, que o Supremo Tribunal Federal se defronta com um grande desafio, consistente em
44 45

Ou seja, superiores a lei ordinria, mas inferiores Constituio Federal.

No julgamento deste habeas corpus, quatro ministros acolheram a tese do carter constitucional aos tratados internacionais de proteo da pessoa humana. Ellen Gracie, Cezar Peluso, Eros Grau e Celso de Mello.
46

STF, HC 87.585-8/TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 03/12/2008. Este habeas corpus discutiu a questo envolvendo a priso civil de depositrio infiel, permitida na nossa Constituio Federal, mas vedada pelo Pacto de So Jos da Costa Rica. At 2008, a interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal privilegiava o contido na Constituio Federal, em detrimento do estatudo no Pacto de So Jos, olvidando-se o Princpio da Primazia da Norma mais Favorvel ao Ser Humano. O carter supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos, conforme a atual interpretao do Pretrio Excelso dado pela maioria dos ministros, fez com que as leis ordinrias do pas que regulavam a priso do depositrio infiel no prevalecessem perante o Pacto Internacional. Desta forma, o contido no art. 5, inciso LXVII da Carta Magna foi preservado, mas ficou incuo o dispositivo infraconstitucional que prev a priso do depositrio infiel, j que a lei ordinria que o regulava foi extirpada do sistema jurdico nacional. No deixa de ser uma sada honrosa para o contido expressamente na Constituio Federal, mas muito mais que isso seria dar mxima eficcia a prevalncia aos direitos humanos, tal como prev o art. 4, inciso II, da nossa Constituio Federal.

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extrair, dessas mesmas declaraes internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos, a sua mxima eficcia, em ordem a tornar possvel o acesso dos indivduos e dos grupos sociais a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerncia e o respeito alteridade humana tornarem-se palavras vs. [...] A problematizao da liberdade individual na sociedade contempornea no pode prescindir, em conseqncia, de um dado axiolgico essencial: o do valor tico fundamental da pessoa humana47. [...] O eixo de atuao do direito internacional pblico contemporneo passou a concentrar-se, tambm, na dimenso subjetiva da pessoa humana, cuja essencial dignidade veio a ser reconhecida, em sucessivas declaraes e pactos internacionais, como valor fundante do ordenamento jurdico sobre o qual repousa o edifcio institucional dos Estados Nacionais. [...] Os tratados internacionais de direitos humanos assumem, na ordem positiva interna brasileira, qualificao constitucional, acentuando, ainda, que as convenes internacionais em matria de direitos humanos, celebradas pelo Brasil antes do advento da EC n. 45/2004, como ocorre com o Pacto de So Jos da Costa Rica, revestem-se de carter materialmente constitucional, compondo, sob tal perspectiva, a noo conceitual de bloco de constitucionalidade.

A posio de que os tratados internacionais de direitos humanos compem o bloco das normas materialmente constitucionais est em maior sintonia com o Princpio da Utilizao da Norma mais Favorvel e com todo o desenvolvimento alcanado pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos aps a Segunda Guerra Mundial. Basta lembrarmos que diversos tratados internacionais, alguns de extrema importncia como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, a Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, s para citarmos alguns, ficariam de fora do status de normas constitucionais s porque no foram aprovados por uma maioria de parlamentares estabelecida pelo art. 5, 3, da nossa Carta Magna. H de se reconhecer que estes tratados so materialmente constitucionais, seguindo-se o posicionamento de Flvia Piovesan. J discorremos rapidamente acerca do principal obstculo para a consolidao do direito internacional e, obviamente, do Direito Internacional dos Direitos Humanos que a

47

O Ministro Celso de Mello, com este discurso, coloca o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana no seu devido patamar, tal qual defendemos: valor fundamental e justificador de toda a ordem jurdica.

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viso acerca da soberania nacional48. O Estado, entretanto, no precisa abrir mo da sua soberania para conviver com outros centros de poder no plano internacional. Basta verificarmos o exemplo da Unio Europia.49 O Estado moderno, que surgiu com os Tratados de Paz de Westflia de 164850, como toda instituio criada pelo homem, passou por transformaes ao longo da sua existncia. O prprio Estado brasileiro j sentiu os reflexos das mudanas no plano internacional, quando se submeteu jurisdio do Tribunal Penal Internacional51. Todavia, continua opondo resistncia infundada a fora normativa dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. Hoje, o Brasil pode ser compelido a entregar cidados de seu pas para serem julgados pelo tribunal criado pelo Estatuto de Roma, mas a fora protetiva ao ser humano dada por alguns tratados internacionais ratificados pelo nosso pas ainda no possuem o mbito de proteo desejvel, o que no deixa de ser um contrasenso.
48

Veja o que escreveu Dalmo de Abreu Dallari (O Futuro do Estado, p. 89) ao refletir sobre a criao de um estado mundial: Um dos pontos abordados com mais freqncia quando se trata do Estado mundial o problema da soberania, que a maioria dos autores considera o grande obstculo. Jacques Maritain fala na amoralidade do Estado moderno, que procura sempre atuar como entidade suprema, impenetrvel, transcendental e absoluta. E conclui que a primeira tarefa para chegar ao Estado mundial ser superar a soberania. Canado Trindade. A Humanizao do Direito Internacional, p. 111: O ordenam ento internacional tradicional, marcado pelo predomnio das soberanias estatais e excluso dos indivduos, no foi capaz de evitar a intensificao da produo e uso de armamentos de destruio em massa, e tampouco as violaes macias dos direitos humanos perpetradas em todas as regies do mundo [...]
49

Acerca do que vem acontecendo na Unio Europia est exposto no pensamento de Nina Ranieri. Conceitos de Estado, p. 486: Anlises jurdicas mais elaboradas dos processos de integrao europia e de seus impactos na soberania do Estado, como as desenvolvidas pela jurisprudncia da Corte Constitucional Francesa, demonstram, contudo, que a soberania no desfruta de um status superconstitucional que a coloca acima das demais normas constitucionais no mbito do bloco de constitucionalidade. Ora, rejeitar a idia de que certos princpios seriam mais constitucionais que outros, implica admitir a supraconstitucionalidade internacional e europia, muito embora as normas externas tambm se fundamentem na Constituio nacional, que autorizou a adeso ao tratado correspondente.
50

Embora existam diversas teorias sobre o momento em que surgiu a figura do Estado na humanidade, preferimos adotar aquela que afirma ser o Estado moderno oriundo do sculo XVII, aps o Tratado de Westflia que ps fim a guerra de 30 anos na Europa. Consoante Dalmo de Abreu Dallari. op. cit. p. 54: Uma terceira posio relativa ao momento histrico de surgimento do Estado aquela dos que, como Balladone Pallieri, no admitem que tenha havido Estados antes do sculo XVII, dizendo que o Estado comeou a ser formado no final da Idade Mdia, completando-se a sua formao no ano de 1648, com a assinatura dos tratados de paz de Westflia.
51

Art. 5, 4, da Constituio Federal. O Estatuto de Roma, que estabeleceu o Tribunal Penal Internacional (TPI), foi aprovado pelo Congresso Nacional atravs do Decreto Legislativo n. 112/2002 e promulgado pelo Decreto 4388/2002. A Emenda Constitucional 45/2004 explicitou no texto constitucional a adeso brasileira ao TPI.

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Torna-se cada vez mais comum o questionamento de aes praticadas pelo Brasil em detrimento das normas internacionais que protegem a pessoa humana. Como aceitar uma jurisdio internacional e ao mesmo tempo negar fora normativa aos seus instrumentos legais52? A plena adoo do entendimento acerca do valor paritrio entre os tratados internacionais de proteo dos direitos da pessoa humana e as leis constitucionais, ambas compondo a idia de normas materialmente constitucionais, far com que as diversas normas internacionais que protegem o ser humano e que sempre fazem referncia ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana sejam eficazmente utilizadas no nosso ordenamento jurdico nacional, contribuindo sobremaneira para a aplicao deste princpio nas mais diferentes situaes.

52

O Congresso Nacional recentemente aprovou mudanas na Lei Complementar 80/94, atribuindo Defensoria Pblica a misso de postular perante os organismos internacionais de proteo do ser humano contra violaes internas aos direitos humanos. Ou seja, o prprio estado, atravs de um dos seus rgos internos, pode ajuizar uma ao baseada em normas internacionais contra si prprio, o que fatalmente ocorrer.

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4 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS.

Aps termos discorrido acerca do valor normativo dos tratados internacionais de direitos humanos, realando a importncia da adoo da tese do carter materialmente constitucional das suas normas para a efetiva utilizao do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, torna-se necessrio citarmos os principais textos internacionais que lhe fazem meno expressa. Pelas limitaes deste trabalho, no poderemos analisar todos os tratados internacionais, at porque a palavra dignidade frequentemente lanada em qualquer documento internacional sem muitas preocupaes quanto ao seu verdadeiro sentido. Desta forma, escolhemos as principais declaraes internacionais que, a nosso ver, so e foram importantes para a consolidao da proteo internacional do ser humano. de fcil percepo que a dignidade da pessoa humana aparece com bastante frequncia nos prembulos53 dos tratados internacionais, o que refora a fora mxima que este possui frente aos demais direitos humanos, servindo como justificativa para a prpria existncia destes. Assim, a Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH) estabelece na sua introduo, in verbis:
Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na Carta, sua f nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mulher, e que decidiram promover o progresso social e melhores condies de vida em uma liberdade mais ampla.

53

O Supremo Tribunal Federal costuma valorar o contido no Prembulo da Constituio Brasileira, reafirmando a fora dos valores contidos nesta, inclusive como justificativa para a existncia de princpios explcitos e implcitos da Carta Magna. Veja-se recente voto da Ministra Carmen Lcia: Vale, assim, uma palavra, ainda que brevssima, ao Prembulo da Constituio, no qual se contm a explicitao dos valores que dominam a obra constitucional de 1988 (...). No apenas o Estado haver de ser convocado para formular as polticas pblicas que podem conduzir ao bem-estar, igualdade e justia, mas a sociedade haver de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). E, referindo-se, expressamente, ao Prembulo da Constituio brasileira de 1988, escolia Jos Afonso da Silva que O Estado Democrtico de Direito destina -se a assegurar o exerccio de determinados valores supremos. Assegurar, tem, no contexto, funo de garantia dog mtico-constitucional; no, porm, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu exerccio. Este signo desempenha, a, funo pragmtica, porque, com o objetivo de assegurar, tem o efeito imediato de prescrever ao Estado uma ao em favor da efetiva realizao dos ditos valores em direo (funo diretiva) de destinatrios das normas constitucionais que do a esses valores contedo especfico(...). Na esteira destes valores supremos explicitados no Prembulo da Constituio brasileira de 1988 que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princpio jurdico da solidariedade. (ADI 2.649, Plenrio do STF, julgamento em 8-5-08, DJE de 17-10-08)

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E o seu art. 1, in verbis: Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. inegvel a influncia da doutrina do direito natural na redao do art. 1 da DUDH, notadamente dos ideais de igualdade e liberdade postos como lema da Revoluo Francesa. Flvia Piovesan54 comenta:
A Declarao Universal de 1948 objetiva delinear uma ordem pblica mundial fundada no respeito dignidade humana, ao consagrar valores bsicos universais. Desde seu prembulo, afirmada a dignidade inerente a toda pessoa humana, titular de direitos iguais e inalienveis. Vale dizer, para a Declarao Universal a condio de pessoa o requisito nico e exclusivo para a titularidade de direitos. A universalidade dos direitos humanos traduz a absoluta ruptura com o legado nazista, que condicionava a titularidade de direitos pertinncia determinada raa (a raa pura ariana). A dignidade humana como fundamento dos direitos humanos e valor intrnseco condio humana concepo que, posteriormente, viria a ser incorporada por todos os tratados e declaraes de direitos humanos, que passaram a integrar o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Corroborando com o afirmado pela professora Flvia Piovesan, acerca da dignidade da pessoa humana como fundamento para a prpria existncia dos direitos humanos55, a Declarao Universal de 1948 ainda a menciona expressamente nos arts. 22 e 23. O art. 22 faz meno aos direitos econmicos, sociais e culturais, afirmando que estes devem estar em sintonia com as exigncias da dignidade do ser humano. Por sua vez, o art. 23 remete as exigncias de uma remunerao justa e satisfatria, assegurando a pessoa e a sua famlia uma existncia compatvel com a dignidade humana. A DUDH, nascida em 1948 foi concebida no para ser um tratado em seu sentido mais estrito e sim uma recomendao, ou seja, sem fora obrigatria para os Estados.
54 55

Flvia Piovesan. op. cit., p. 137.

A posio da professora Flvia Piovesan a mesma defendida por Fbio Konder Comparato, em artigo intitulado Fundamento dos Direitos Humanos. Neste estudo, o autor defende que os Direitos Humanos encontram sua justificao na dignidade humana, discorrendo ainda sobre os elementos que compem este conceito. Norberto Bobbio, entretanto, nega a existncia de um fundamento absoluto para os Direitos Humanos, defendendo que os direitos evoluem com o desenvolvimento histrico das sociedades, no possuindo um marco intangvel. A polmica, entretanto, no se define. O prprio professor Fbio Konder Comparato (Fundamento dos Direitos Humanos, p. 09) tratou de responder s crticas de Bobbio: Dizer que no se pode dar um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos laborar em sofisma. O prprio autor (Bobbio) reconhece que h direitos que valem em qualquer situao e para todos os homens indistintamente: so os direitos que se exige no sejam limitados nem na ocorrncia de casos excepcionais nem com relao a esta ou aquela categoria, ainda que restrita, de pertencentes ao gnero humano, como, por exemplo, o direito de no ser escravizado e de no ser torturado. Estes, so, portanto, direitos absolutos.

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Entretanto, a prtica transformou os preceitos l contidos em costume internacional, sendo este fonte do Direito Internacional, conforme art. 38 do estatuto da Corte Internacional de Justia. Desta forma, mesmo se o Brasil no fosse signatrio do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, poderia ser compelido a respeitar preceitos baseados na dignidade da pessoa humana com base na Declarao Universal. No outra a posio de Fbio Konder Comparato56:
Reconhece-se hoje, em toda parte, que a vigncia dos direitos humanos independe de sua declarao em constituies, leis e tratados internacionais, exatamente porque se est diante de exigncias de respeito dignidade humana, exercidas contra todos os poderes estabelecidos, oficiais ou no. A doutrina jurdica contempornea, de resto, como tem sido reiteradamente assinalado nesta obra, distingue os direitos humanos dos direitos fundamentais, na medida em que estes ltimos so justamente os direitos humanos consagrados pelo Estado mediante normas escritas. bvio que a mesma distino h de ser admitida no mbito do direito internacional.

Mesmo no tendo sido concebida para ser um tratado com fora obrigatria para os Estados, inegvel a importncia da DUDH para o desenvolvimento da proteo do ser humano no mbito internacional e nas constituies dos prprios Estados. A partir dela, toda uma ordem internacional foi criada com vistas a abarcar a mxima proteo. Sem um ponto de partida como a DUDH, no visaramos jamais o ponto de chegada57. A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, igualmente de 1948, traz, alm da construo das belas frases, a dignidade da pessoa humana em vrias passagens. O incio da Declarao Americana este, in verbis: Que os povos americanos dignificaram a pessoa humana. Embora no tenha se conceituado dignidade da pessoa humana expressamente, como os demais tratados internacionais de proteo, a Declarao Americana, logo a
56 57

Fbio Konder Comparato. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, p. 227.

Consoante Flvia Piovesan. Temas de Direitos Humanos, p. 207: a partir da Declarao Universal de 1948, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamentais. Forma-se o sistema normativo global de proteo dos direitos humanos, no mbito das Naes Unidas. Canado Trindade (op. cit., p. 89) reala: em meados do sculo XX se reconheceu a necessidade da reconstruo do Direito Internacional com ateno voltada aos direitos inerentes a todo ser humano, - do que deu testemunho eloqente a adoo da Declarao Universal de 1948, seguida, ao longo de cinco dcadas, por mais de 70 tratados de proteo hoje vigentes nos planos global e regional, em uma manifestao do despertar da conscincia jurdica universal para a necessidade de assegurar a proteo eficaz do ser humano em todas e quaisquer circunstncias.

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seguir, d mostras do que entende deva ser levado em considerao na construo da noo de dignidade, in verbis:
Que, em repetidas ocasies, os Estados americanos reconheceram que os direitos essenciais do homem no derivam do fato de ser ele cidado de determinado Estado, mas sim do fato dos direitos terem como base os atributos da pessoa humana58.

Os arts. XIV e XVIII fazem referncia expressa dignidade humana. O art. XIV trata do direito ao trabalho em condies dignas. O art. XVIII correlaciona dignidade humana com propriedade particular. A grande inovao trazida pela Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem reside justamente na incluso dos deveres humanos59. O art. XXVIII, inclusive, elemento valioso de interpretao, ao afirmar, in verbis: Os direitos do homem esto limitados pelos direitos do prximo, pela segurana de todos e pelas justas exigncias do bem-estar geral e do desenvolvimento democrtico. Referncia aos deveres humanos e a prpria dignidade tambm se encontra no prembulo, cujo incio praticamente uma repetio do art. I da Declarao Universal, in verbis: Se os direitos exaltam a liberdade individual, os deveres exprimem a dignidade dessa liberdade. Pela primeira vez, houve a relao entre deveres humanos e dignidade, o que nos remete a ideia de que tambm um atributo da pessoa humana o dever de contribuir com o pas em que ela viva, bem como a sua famlia. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, de 1966, tambm menciona a dignidade humana em seus Considerandos, in verbis:
Considerando que, em conformidade com os princpios proclamados na Carta das Naes Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente pessoa humana.

58

A noo Kantiana de ser humano digno por natureza est presente nesta passagem da Declarao Americana.
59

Arts. XXIX XXXVIII.

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O art. 10 faz referncias dignidade humana ao dispor do tratamento humanitrio e digno para os que sofrem privao de liberdade por parte do Estado. No mesmo ano, a ONU tambm elaborou o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais60, cujos Considerandos tambm mencionam, da mesma forma, a dignidade da pessoa humana. O art. 13 atrela a dignidade humana ao direito social da educao. A Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993 61, veio como um detalhamento e confirmao dos dispositivos contidos na Declarao Universal de 1948. Esta Declarao, bastante extensa, diga-se de passagem, faz referncias dignidade do ser humano em vrias ocasies. Interessante observar que j na parte introdutria dos Considerandos, lhe d veemente destaque como princpio basilar de todo o ordenamento internacional dos direitos humanos, in verbis: Reconhecendo e afirmando que todos os direitos humanos tm origem na dignidade e valor inerente pessoa humana, e que esta o sujeito central dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Tambm houve correlao entre a dignidade humana e a condio social, reforando-se mais uma vez o argumento acerca da indivisibilidade e interdependncia62 de todos os direitos humanos, in verbis: A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos

60

Era consenso, na poca, que o contedo da Declarao Universal dos Direitos Humanos no tinha fora obrigatria em virtude de no se constituir um tratado e sim uma declarao da Assemblia Geral da ONU. Logo, a necessidade da elaborao dos Pactos Internacionais, estes sim tratados com fora jurdica. A diviso dos direitos humanos entre direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais era fruto do embate ideolgico que permeava as doutrinas capitalistas e socialistas. Argumentava-se que apenas os direitos civis e polticos seriam verdadeiramente direitos humanos. Hoje, esta questo se encontra superada. A Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993, afirmou categoricamente a indivisibilidade dos direitos humanos no seu 5, o mesmo ocorrendo com a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento de 1986, art. 6, n. 2 e Considerandos. Um dos principais argumentos contrrios a efetivao dos direitos sociais seria a idia que estes custam muito dinheiro. Ora, a implementao de direitos civis e polticos tambm demanda oramento por parte do Estado. H custos altssimos na realizao de uma eleio, por exemplo. Sobre o assunto, verificar Ana Paula de Barcellos. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 258 e s.
61

Canado Trindade (op. cit., p. 113), que participou da elaborao da Declarao e Programa de Ao de Viena, sintetiza em poucas linhas o quanto lento o processo de consolidao dos Direitos Humanos nas sociedades contemporneas: os que hoje lem aquele documento, no se do conta da luta que travamos para evitar o grave retrocesso conceitual de uma relativizao que teria sido desastrosa dos direitos humanos universais. Naqueles momentos dramticos da Conferncia Mundial de Viena, o teor da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 me parecia demasiado avanado para o mundo de 1993.
62

Com o fim da URSS, o antigo embate ideolgico entre naes capitalistas e socialistas praticamente desapareceu, ganhando bastante flego a idia da indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, que culminou com a consagrao definitiva desta tese na Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena, em 1993.

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afirma que a pobreza extrema e a excluso social constituem uma violao da dignidade humana. Analisando-se todos estes documentos, fcil constatarmos que a dignidade do ser humano j ganhou prestgio com a elaborao da Declarao Universal de 1948, fruto das atrocidades cometidas contra o ser humano durante o regime nazista, que considerava objetos descartveis aqueles que no pertencessem raa ariana. Isto refora a tese que o contedo mnimo da noo de dignidade humana deve levar em considerao o valor do ser humano em si mesmo, independente de outras acepes que no sejam os atributos encontrados em todos os seres humanos que so a racionalidade e a unicidade existencial, noes estas desenvolvidas h bastante tempo por Kant. A adoo do valor do homem como um fim em si mesmo no produz bices a que haja uma variao histrico-cultural da noo de ser humano e da prpria ideia de dignidade humana, desde que se respeite o ncleo mnimo da prpria concepo de dignidade humana. Os tratados internacionais de proteo ao ser humano aqui citados reforam a importncia e o carter fundamental alcanado pelo Princpio da Dignidade da Pessoa Humana para a construo e a proteo dos direitos da pessoa humana.

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5 ALCANCE E LIMITES DE APLICAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Constatamos que a doutrina apregoa no ser possvel uma definio fixista do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Conhecedores desta realidade, multiplicam-se decises dos tribunais acerca dos mais variados assuntos em que alegada violao deste princpio, muitas vezes de forma exagerada, o que contribui sobremaneira para a deturpao do sentido que melhor lhe possa ser atribudo. esta a preocupao de Ingo Sarlet63:
Levando, contudo, em conta que de modo especial em face do elevado grau de indeterminao e cunho polissmico do princpio e da prpria noo de dignidade da pessoa com algum esforo argumentativo, tudo o que consta no texto constitucional pode ao menos de forma indireta ser reconduzido ao valor da dignidade da pessoa, convm alertar que no , evidncia, neste sentido que este princpio fundamental dever ser manejado na condio de elemento integrante de uma concepo material de direitos fundamentais, pois, se assim fosse, toda e qualquer posio jurdica estranha ao catlogo poderia (em face de um suposto contedo de dignidade da pessoa humana), seguindo a mesma linha de raciocnio, ser guindada condio de materialmente fundamental. Aplica-se aqui a concepo subjacente ao pensamento de Laurence Tribe, no sentido de que a dignidade (assim como a Constituio) no deve ser tratada como um espelho no qual todos vem o que desejam ver, pena de a prpria noo de dignidade e sua fora normativa correr o risco de ser banalizada e esvaziada.

Em que pese preocupao acima apontada, todos os dias surgem peties em que o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana utilizado sem nenhuma preocupao quanto ao seu real contedo. Cite-se, como exemplo, a ADPF 172-2/RJ, ajuizada no Supremo Tribunal Federal pelo Partido Progressista contra deciso do Juiz Federal da 16 Vara Federal da Seo Judiciria do RJ. Na petio inicial desta ao, utilizou-se o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana para fundamentar pedido para que o menino Sean Richard Goldman no fosse entregue ao seu pai biolgico, j que fora determinada por sentena judicial ainda pendente de recurso. A sentena do juiz se fundamentou em diversos direitos encartados na Constituio Federal e na Conveno de Haia, sendo temeroso alegar

63

Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 110

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violao a este princpio constitucional. Posteriormente, o plenrio do Supremo Tribunal Federal sequer conheceu esta ao64. Tambm bastante comum o ajuizamento de Habeas Corpus com alegao genrica acerca da priso do indivduo violar o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Tomemos como exemplo o HC 100016, ajuizado no STF, em que a Defensoria Pblica da Unio sustenta que a regra do impedimento a liberdade do ru, prevista na lei 11.343/2006 viola o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana65. Afirmar que o impedimento liberdade do ru viola a dignidade humana dizer, por outros meios, que a priso viola esta dignidade, devendo o encarceramento ser abolido como meio punitivo. Ao que consta, nenhum Estado adotou esta prtica. Wesley Oliveira Bernardo66 traz outros casos submetidos ao Poder Judicirio em que se alegou equivocada violao ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana:
O primeiro diz respeito a pedido de magistrada do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais que, ao completar setenta anos, aposentou-se compulsoriamente. Ajuizou, ento, Mandado de Segurana, alegando que o dispositivo legal que determinava tal espcie de aposentadoria feriria o princpio da dignidade da pessoa humana. Inconformada com a deciso do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, a impetrante recorreu ao Superior Tribunal de Justia, que negou provimento ao recurso. O segundo exemplo diz respeito a deficiente visual que, ao tentar abrir uma conta bancria teve, por parte da instituio, a exigncia de constituio de procurador para abertura e movimentao da conta. Inconformado, ajuizou ao de reparao de danos morais, alegando que a atitude do banco seria discriminatria e feriria o princpio da dignidade da pessoa humana. O pedido foi julgado improcedente e, em grau de recurso, confirmada a sentena sob o fundamento de que o procedimento tinha por objetivo a proteo das economias do prprio cliente. Outro caso diz respeito a condmino inadimplente que, com base no princpio da dignidade da pessoa humana, requereu fosse determinado o parcelamento de seu dbito junto ao condomnio. O pedido foi julgado improcedente e a sentena confirmada pelo Tribunal competente.

O prestgio alcanado hoje pelos princpios, notadamente o objeto da nossa anlise, remonta ao movimento chamado de Ps-Positivismo, que surgiu aps a Segunda Guerra
64

No julgamento em Plenrio, ocorrido em 10 de junho de 2009, o Supremo Tribunal Federal arquivou esta ao, no chegando a se pronunciar sobre a violao ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana no aludido caso.
65

HC 100016, Rel. Min. Carmen Lcia. Ate a data de 19/08/2009 este Habeas Corpus ainda no havia sido julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
66

Wesley Oliveira Bernardo. op. cit., p. 21-22.

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Mundial como reao ao Positivismo Jurdico, pois este aproximava em demasiado o Direito da Norma, abstraindo-se a tica e as demais cincias humanas do relevante papel que estas cumprem na busca de um Direito mais humanizado. Contribuiu bastante para esta reao ao Positivismo o julgamento dos oficiais nazistas na cidade de Nuremberg, Alemanha, em que muitos deles alegavam apenas estarem seguindo lei alem instituda por Hitler, desprezando-se qualquer julgamento tico acerca do extermnio em massa de seres humanos pelo Estado nazista alemo. Nas palavras de Lus Roberto Barroso, et. al67:
O ps-positivismo68 a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita ou implcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica.

Um dos eixos do Ps-Positivismo, portanto, a valorizao dos princpios, reconhecendo-se a sua fora normativa e a importncia destes para o cenrio jurdico, servindo-se muitas vezes de norteadores para as diversas leis existentes. Neste diapaso, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana ocupa um papel de destaque. Segundo Flvia Piovesan69:
Assim, seja no mbito internacional, seja no mbito interno ( luz do Direito Constitucional ocidental), a dignidade da pessoa humana princpio que unifica e centraliza todo o sistema normativo, assumindo especial prioridade. A dignidade humana simboliza, desse modo, verdadeiro superprincpio constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo contemporneo, nas esferas local e global, dotandolhe de especial racionalidade, unidade e sentido.
67

Lus Roberto Barroso, et. al. A nova interpretao constitucional: ponderao, argumentao e papel dos princpios, p. 66.
68

Lus Roberto Barroso. Curso de Direito Constitucional Contemporneo, p. 249-250: A doutrina pspositivista se inspira na revalorizao da razo prtica, na teoria da justia e na legitimao democrtica. Nesse contexto, busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral da Constituio e das leis, mas sem recorrer a categorias metafsicas. No conjunto de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo nesse paradigma em construo, incluem-se a reentronizao dos valores na interpretao jurdica, com o reconhecimento de normatividade aos princpios e de sua diferena qualitativa em relao s regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica; e o desenvolvimento de uma nova teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a tica. 69 Flvia Piovesan. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 31.

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No outro o entendimento de Luis Roberto Barroso70:

Em primeiro lugar, absolutamente consensual na doutrina e na jurisprudncia que a Constituio de 1988 fez uma opo material clara pela centralidade da dignidade humana e, como uma sua decorrncia direta, dos direitos fundamentais. Isso decorre de forma muito evidente da leitura do prembulo, dos primeiros artigos da Carta e do status de clusula ptrea conferido a tais direitos. Com efeito, no h outro autor, de direito pblico ou privado, que no destaque a dignidade humana como elemento central do sistema jurdico, bem como sua superior fundamentalidade, se comparada a outros bens constitucionais.

Paulo Bonavides71 tambm endossa o entendimento: Demais disso, nenhum princpio mais valioso para compendiar a unidade material da Constituio que o princpio da dignidade da pessoa humana. Mesmo se considerarmos a dignidade humana como um superprincpio72, este adjetivo morre por si s se no entendermos a sua relao com as demais normas e o prprio alcance do conceito dignidade humana, sob pena de banalizarmos o seu uso, como acima demonstrado. Jos Oliveira Ascenso73 bastante enftico a este respeito:
Universalizou-se, pois, no apenas a referncia aos direitos humanos, como tambm eminente dignidade da pessoa humana. Podemos dizer que estas expresses passaram a ser uma das ncoras da convergncia universal, porque todos as utilizam, sem suscitar ondas, nos foros nacionais e internacionais. E a temos que parar e pensar, porque semelhante concordncia esconde um grande perigo. como se, de tanto repetidas, as afirmaes fossem gastando o sentido; e quando nos interrogamos sobre o que significam verificamos que so frmulas vazias, afirmaes sem contedo, porque este se foi esbatendo ao longo dos tempos, das bocas e dos ouvidos.

70

Luis Roberto Barroso, et. al. A Nova Interpretao Constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 109.
71 72

Paulo Bonavides. Teoria Constitucional da Democracia Participativa, p. 233.

Digno de registro acerca da qualificao envolvendo a idia de super princpio a posio de Ingo Wolfgang Sarlet (op. cit., p. 82): Registre -se, nesta quadra, a nossa posio pessoal no sentido de que, por definio e por razes at mesmo de ordem lgica, inexistem princpios absolutos, j que tal condio contradiz a prpria essncia da noo e a estrutura normativa dos princpios, constituindo, em verdade, uma autntica contradictio in terminis. Assim, princpios absolutos ou no so princpios ou so outra coisa do que habitualmente como tal se tem considerado.
73

Jos Oliveira Ascenso. A Dignidade da Pessoa e o Fundamento dos Direitos Humanos. www.oa.pt/conteudos/artigos

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Todas as normas em Direito se relacionam entre si. A prpria linguagem dialtica das leis exige uma comparao com outras para concluirmos pelo seu grau de importncia no mundo jurdico. Assume relevo, para o entendimento da prpria extenso do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana o Princpio da Razoabilidade. Lus Roberto Barroso74 escreve:
O princpio, referido na jurisprudncia como da proporcionalidade ou razoabilidade, por vezes utilizado como um parmetro de justia e, nesses casos, assume uma dimenso material porm, mais comumente, desempenha papel instrumental na interpretao de outras normas.75

O Princpio da Proporcionalidade elemento conexo a anlise de qualquer princpio constitucional, incluindo a dignidade da pessoa humana. Exemplifiquemos: algum se submete por sua livre vontade a experimento cientfico, correndo risco de morte com o intuito de contribuir para os estudos envolvendo a cura de doena mortal. Para verificarmos se a sujeio do indivduo a este estudo configuraria ofensa ao Princpio da Dignidade Humana, muitas coisas precisariam ser analisadas. Em primeiro lugar, teramos que saber se no h outros meios disponveis para o estudo que no importe risco para a vida humana. Algum poderia argumentar que o ser humano no pode se reduzir a um objeto de pesquisa cientfica, mormente quando existe risco de morte. Depois teramos que ponderar at onde a liberdade de escolha do indivduo pode ser aceita em nosso Direito. Poderamos indagar tambm acerca de menores riscos para a vida humana envolvendo o estudo. Por fim, ainda discorreramos sobre o sentimento de Justia envolvendo a doao do homem cincia. Somente depois de todas estas anlises, o julgador estaria apto a dar seu veredicto acerca da violao ou no ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.

74 75

Idem. op. cit., p. 85.

A doutrina nacional, hoje, procura no fazer distino entre os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Para melhor entendermos o assunto, vejamos os ensinamentos de Luis Roberto Barroso (Curso de Direito Constitucional Contemporneo, p. 257): Em suma: a idia de razoabilidade remonta ao sistema jurdico anglo-saxo, tendo especial destaque no direito norte-americano, como desdobramento do conceito de devido processo legal substantivo. O princpio foi desenvolvido, como prprio do sistema do common Law, atravs de precedentes sucessivos, sem maior preocupao com uma formulao doutrinria sistemtica. J a noo de proporcionalidade vem associada ao sistema jurdico alemo, cujas razes romanogermnicas conduziram a um desenvolvimento dogmtico mais analtico e ordenado. De parte isso, deve-se registrar que o princpio, nos Estados Unidos, foi antes de tudo um instrumento de direito constitucional, funcionando como um critrio de aferio da constitucionalidade de determinadas leis. J na Alemanha, o conceito evoluiu a partir do direito administrativo, como mecanismo de controle dos atos do Executivo. Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, um e outro abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justia, medida adequada, senso comum, rejeio aos atos arbitrrios ou caprichosos.

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Todas estas indefinies envolvendo a aplicao da dignidade humana produzem tentativas da identificao acerca de um contedo mnimo. Nas palavras de Ana Paula Barcellos76:
H, portanto, um contedo mnimo que pode ser identificado no princpio da dignidade da pessoa humana, a respeito da qual ningum tergiversar, da mesma forma como possvel dizer, em determinadas circunstncias, que uma lei ou ato administrativo violou essa mesma dignidade, frmula afinal da eficcia negativa que se reconhece aos princpios em geral.

O contedo mnimo seriam aquelas situaes em que a quase totalidade dos autores admite ou no violao ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Cremos que o professor Joaquim Gomes Canotilho77 traz um conceito bastante enxuto do Princpio, que possibilita uma zona de certeza mais ou menos segura:
Trata-se do princpio antrpico que acolhe a idia pr-moderna e moderna da dignitas-hominis (Pico della Mirandola) ou seja, do indivduo conformador de si prprio e da sua vida segundo o seu prprio projecto espiritual (plastes et fictor).

A ideia de liberdade do indivduo ganha contornos importantes para o alcance do princpio em estudo. Saliente-se, contudo, que no se trata apenas da liberdade78 apregoada pelo Liberalismo79, que entendia dever o Estado se abster de qualquer interveno na esfera particular dos cidados. O conceito de liberdade no pode ser tomado apenas como a garantia da no interveno indevida do Estado na esfera prpria de cada ser humano, mas
76 77 78

Ana Paula de Barcellos. op. cit., p. 195 J.J Gomes Canotilho. op. cit, p. 225.

Hannah Arendt (Entre o Passado e o Futuro, p.194) ao discorrer sobre o conceito de liberdade cultuado pelos gregos: tomamos inicialmente conscincia da liberdade ou do seu contrrio em nosso relacionamento com outros, e no no relacionamento com ns mesmos. Antes que se tornasse um atributo do pensamento ou uma qualidade da vontade, a liberdade era entendida como o estado do homem livre, que o capacitava a se mover, a se afastar de casa, a sair para o mundo e a se encontrar com outras pessoas em palavras e aes. Essa liberdade, claro, era precedida da liberao: para ser livre, o homem deve ter se libertado das necessidades da vida. O estado de liberdade, porm, no se seguia automaticamente ao ato de liberao. A liberdade necessitava, alm da mera liberao, da companhia de outros homens que estivessem no mesmo estado, e tambm de um espao pblico comum para encontr-los um mundo politicamente organizado, em outras palavras, no qual cada homem livre poderia inserir-se por palavras e feitos.
79

O conceito de liberdade e igualdade pregado pelo Liberalismo do sculo XVIII sofreu duras crticas por parte de Paulo Bonavides. Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 61: Mas, como a igualdade a que se arrima o Liberalismo apenas formal, e encobre, na realidade, sob seu manto de abstrao, um mundo de desigualdades de fato econmicas, sociais, polticas e pessoais termina a apregoada liberdade, como Bismarck j o notara, numa real liberdade de oprimir os fracos, restando a estes, afinal de contas, to somente a liberdade de morrer de fome.

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tambm se torna necessrio que o cidado tenha garantidos recursos mnimos de sobrevivncia para usufruir satisfatoriamente a sua condio de ser livre. Temos, pois, que o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana deve ser utilizado com bastante parcimnia. Ao invoc-lo, urge sopesarmos com o Princpio da Proporcionalidade com o intuito de identificarmos, dentro da conjuntura histrico-cultural em que vivemos, se a situao posta sob anlise viola os elementos necessrios para a autoafirmao e auto-realizao do ser humano, sem excessos. Sob este prisma, tudo o que no for relevante para a prpria manuteno de condies culturais satisfatrias de vida e liberdade no pode ser entendido como algo que viola a dignidade do ser humano. George Salomo Leite80, ao discorrer sobre a prtica da eutansia, cita deciso do Tribunal Constitucional da Colmbia sobre o assunto, que invoca o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, uma espcie de fronteira indivduo-Estado:
Ao realizar uma anlise constitucional, a corte aponta para o princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado democrtico de direito, de onde decorrem os demais direitos fundamentais, encontrando no livre desenvolvimento da personalidade sua mxima expresso. A pessoa um sujeito moral, dotada de autonomia, conscincia e responsabilidade quanto aos seus direitos e deveres. De igual modo, invoca o princpio da solidariedade, que se traduz no dever positivo de todo cidado de socorrer a quem se encontra em uma situao de necessidade, com medidas humanitrias. Ora, quem retira a vida de outrem para atenuar-lhe a dor e o sofrimento o faz por solidariedade, mesmo sendo este um ato por demais repugnante. [...] Quem vive como obrigatria uma conduta, em funo de suas crenas religiosas ou morais no pode pretender que ela se faa coercitivamente exigvel a todos; apenas que a ele se lhe permita viver sua vida moral plena e atuar em funo dela sem interferncia. Ademais, se o respeito dignidade humana, irradia o ordenamento, claro que a vida no pode ver-se simplesmente como algo sagrado, at o ponto de desconhecer a situao real em que se encontra o indivduo e sua posio frente ao valor da vida para si. Nas palavras desta Corte: o direito vida no pode reduzir-se mera subsistncia, seno que implica o viver adequadamente em condies de dignidade. Ainda segundo a deciso em comento, embora seja dever do Estado proteger a vida porquanto um valor fundamental constitucionalmente tutelado, sua atuao encontra limites na autonomia e dignidade da pessoa humana, sendo jurisprudncia j consolidada no Tribunal a necessidade do consentimento do enfermo de recusar ou decidir pela suspenso de um tratamento que no seja compatvel com suas convices morais. Consoante a deciso, s o titular do direito vida
80

George Salomo Leite. Direito Fundamental a uma Morte Digna, p. 150.

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pode decidir at quando ela desejvel e compatvel com a dignidade humana. [...] No entender da Corte, o direito fundamental a viver de forma digna implica ento o direito a morrer dignamente, pois condenar uma pessoa a prolongar por um tempo escasso sua existncia, quando no o deseja e padece profundas aflies, equivale no s a um tratamento cruel e desumano, proibido pela Carta, mas a uma anulao de sua dignidade autonomia como sujeito moral. A pessoa ficaria reduzida a um instrumento para a preservao da vida como valor abstrato.

A deciso do Tribunal Constitucional da Colmbia ressalta aquilo que estamos discorrendo. Mesmo sendo um fundamento do Estado, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana necessita ser sopesado com os demais princpios constitucionais. A deciso acima relacionou a vida do ser humano, concluindo que nem ela absoluta. Tambm merece destaque o enfoque dado dignidade humana, dito pela Corte como instrumento de defesa do ser humano contra interferncias indevidas por parte do Estado na esfera particular de um cidado que, acometido de grave enfermidade incurvel, deseja a morte, pois no vive mais dignamente, segundo suas prprias convices pessoais e o contexto cultural em que vive. A auto-afirmao e a auto-realizao do indivduo mostra contornos precisos nesta deciso colombiana. O exemplo nos faz ver que a concepo liberal de no interferncia do Estado na esfera particular dos cidados continua a ser utilizada como um dos elementos para aferirmos a violao do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana81. Desta forma, constatamos que vazia a afirmao que o ser humano possui uma dignidade intrnseca, se no o relacionarmos com o mundo exterior em que este habita, da mesma forma que a
81

forte a influncia do Liberalismo na formulao do Princpio da Dignidade Humana. Entretanto, nada justifica que os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tambm no sejam considerados para o embasamento do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Como visto, a Conveno de Viena de 1993 ressaltou o carter da indivisibilidade dos Direitos Humanos. O principal argumento utilizado contra a incluso dos direitos econmicos, sociais e culturais, que estes custariam caro demais, no aceito por Ana Paula Barcellos (op. cit., p. 271), que pondera principalmente para o fato do Estado ser obrigado a custear os direitos bsicos encartados na Constituio Federal, para, a partir da, buscar outras formas de investimento pblico. No o que vemos, j que o Estado brasileiro promove festas, espetculos, constri estdios carssimos e deixa de investir em sade, educao, moradia e demais direitos fundamentais previstos na Carta Magna: Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para em seguida gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. O equilbrio entre esses dois elementos pode ser obtido da seguinte forma. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida como j exposto, na promoo do bem estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial estar-se estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir.

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noo de um ser humano ambientado na cultura necessita de um marco firme, ou seja, a ideia de dignidade inerente a cada indivduo para proteg-lo dos excessos que estas mesmas prticas culturais possam porventura atentar contra a sua dignidade, mesmo no caso de imposio da prpria vida. Viver um direito, mas viver sem dignidade no um dever. Eis a sntese da deciso colombiana. Os exemplos que trouxemos nos fazem perceber que, sem o amparo dos demais princpios, notadamente o da Proporcionalidade, bem como a necessria correlao entre o Direito e as demais cincias humanas, capitaneadas pelo Ps-Positivismo, o discurso acerca do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana pode caminhar perigosamente para a banalizao do seu uso, o que o enfraquecer, ao invs de prestigi-lo. Verificamos uma situao inclusive preocupante. O Estado, que subscreve os tratados internacionais e demais leis, enxerga-se incapaz de solucionar todos os problemas que violariam a dignidade humana, sentindo-se desestimulado para dar cumprimento as suas prprias leis. Em um mundo marcado por tantas violaes aos direitos do ser humano, o nobre Princpio da Dignidade da Pessoa Humana deve ser utilizado justamente para combater as mais graves violaes, como a afronta ao direito vida, a liberdade, ao mnimo existencial necessrio para uma condio satisfatria de existncia e a prpria busca da felicidade pessoal82.

82

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, em julgamento deste Tribunal, afirmou que a busca da felicidade um dos consectrios do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. STF, STA 223AGR, Tribunal Pleno, Relator para o acrdo Min. Celso de Mello, DJ 14/04/2008.

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6 DIGNIDADE HUMANA E DEMOCRACIA, UMA RELAO NECESSRIA

Dentro da nossa anlise acerca dos limites em que deve ser invocado o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, igualmente importante destacarmos, alm do Princpio da Proporcionalidade, o Princpio Democrtico. Podemos dizer que a democracia forma, ao lado da dignidade da pessoa humana, o eixo de sustentao de toda a ordem constitucional brasileira. Isto fica evidente ao analisarmos o art. 1 da Constituio Federal, que traz como fundamento do Estado brasileiro a cidadania (inciso II), a dignidade da pessoa humana (inciso III), o pluralismo poltico (inciso V), alm do pargrafo nico estabelecer, in verbis: todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. A fim de compreendermos as bases da democracia brasileira, faamos um brevssimo passeio pela Histria. A idia moderna de democracia oriunda do sculo XVIII.83 Se o Baro de Montesquieu proclamou a supremacia da lei, Rousseau84 retomou definitivamente a ideia de democracia, concebendo-a como o governo da maioria:
83

A origem da democracia como forma de governo remonta ao incio da civilizao humana. De origem grega (demo=povo kratia = governo), o conceito de democracia evoluiu conforme o desenvolvimento das sociedades humanas e da prpria idia de povo. Na antiga cidade-estado de Atenas, por exemplo, a idia de povo apto a participar das decises da cidade exclua as mulheres, os escravos e os estrangeiros, restando uma nfima parcela da populao que efetivamente participava da poltica ateniense. Em Roma, somente a classe patrcia inicialmente participava da poltica. Os patrcios eram os descendentes dos primeiros fundadores de Roma, aqueles que detinham a propriedade das terras. Estas famlias patrcias compunham o Senado Romano. Com as sucessivas revoltas populares, esta classe teve que ceder alguns direitos de participao plebe romana, a massa popular. Surgiram, a partir da, diversas leis que propunham diminuir a diferena entre patrcios e plebeus, bem como a figura do Tribuno da Plebe, eleito diretamente pela classe popular. Apesar disso, o poder poltico continuava concentrado nas mos dos patrcios, que apenas permitiram alguns direitos, mas nunca consideraram os plebeus cidados com equivalncia na sociedade romana. Com o fim do Imprio Romano e a desfragmentao do poder, a Idade Mdia foi marcada pela existncia de diversas instncias de controle social (a Igreja Catlica Romana, os nobres detentores da propriedade das terras). A idia de democracia ficou esquecida por praticamente toda a Idade Mdia e incio da Idade Moderna. Coube aos pensadores do Direito Natural formuladores da teoria contratualista a retomada do conceito. Embora tenha nascido em Atenas, a democracia nem sempre foi bem vista por todos os filsofos da antiguidade. Esta a opinio da professora francesa Simone Goyard Fabre (O Que Democracia?, p.27/32), ao comentar a filosofia de Plato: Dessa forma, a linguagem de Plato deixa para trs o esquema estabelecido por seus predecessores e rejeita implicitamente sua lgica do nmero substituindo-a pela preocupao com o valor. De fato, para Plato, a conduo dos assuntos polticos antes uma questo de competncia do que de regime, sobretudo se este se baseia essencialmente numa lei apenas numrica do ordenamento constitucional. [...] Portanto, nada inclina Plato a uma lio de democracia j que, na hierarquia dos valores polticos, esse modelo de governo sempre considerado de ordem inferior.

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Fora esse contrato primitivo, o voto da maioria sempre obriga todo o resto. Isso decorre do prprio contrato. [...] Isso pressupe, de fato, que todas as qualidades da vontade geral ainda residem na maioria.85.

A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, fruto da Revoluo Francesa, estabeleceu o imprio da lei, como preconcebera Montesquieu. O art. 6 86 desta referida declarao dizia, in verbis:
A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer pessoalmente, ou por meio de representantes, sua formao. Ela deve ser a mesma para todos, quer proteja, quer puna. Todos os cidados, sendo iguais aos seus olhos, so igualmente admissveis a todas as dignidades, cargos e empregos pblicos, segundo sua capacidade e sem outra distino a no ser a de suas virtudes e seus talentos.

O Sufrgio Universal somente ocorreu posteriormente. A participao da ampla massa de cidados na escolha de seus representantes s veio a surgir na Frana, no sculo XIX, com a revolta popular de 23 de fevereiro de 1848, que derrubou o rei Luis Felipe de Orlens e convocou uma Assemblia Constituinte, cujos deputados foram escolhidos por 7.800.000 (sete milhes e oitocentos mil votantes), de um total de 9.400.000 (nove milhes e quatrocentos mil eleitores), muito embora as mulheres continuassem excludas do direito ao voto87. Apesar disto, o simbolismo do comparecimento de boa parte dos homens franceses foi mais que suficiente para que a Constituio promulgada estabelecesse uma clusula que afirmava ser a Repblica Francesa democrtica, una e indivisvel.

84 86

Clarence Morris. Os Grandes Filsofos do Direito, p. 232-233

A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da Revoluo Francesa se encontra no livro do professor Fbio Konder Comparato. op. cit., p. 159.
87

A partir da segunda metade do sculo XIX as mulheres tambm iniciaram campanhas em todo o mundo pelo direito ao voto. Atravs do Representation of the people Act, de 1918, o voto feminino foi admitido no Reino Unido, irradiando-se, a partir da, para o restante do mundo. No Brasil, embora algumas mulheres tenham votado em eleies na dcada de 20 do sculo passado, este direito s foi reconhecido atravs do Cdigo Eleitoral de 1932, que instituiu o voto para o cidado maior de 21 anos, sem distino de sexo.

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Fruto de toda esta evoluo histrica88, a democracia, tal como encartada na nossa Constituio Federal, possui todas estas caractersticas: governo da maioria, amparando-se no imprio da lei com vistas participao dos cidados nas decises do Estado. Assim como o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, a democracia no pode exercer o seu imprio isoladamente. A inter-relao entre estes princpios foi percebida por Flvia Piovesan89:
Dentre os fundamentos que aliceram o Estado Democrtico de Direito brasileiro, destacam-se a cidadania e dignidade da pessoa humana (art. 1, incisos II e III). V-se aqui o encontro do princpio do Estado Democrtico de Direito e dos direitos fundamentais, fazendo-se claro que os direitos fundamentais so um elemento bsico para a realizao do princpio democrtico, tendo em vista que exercem uma funo democratizadora.

A Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993, foi mais alm, consagrando uma interdependncia entre democracia e direitos humanos atravs do item 8, in verbis: A democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais so conceitos interdependentes que se reforam mutuamente. A importncia da Declarao de Viena no passou despercebida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello90, que no mesmo voto em que sustentou a tese do carter materialmente constitucional das normas internacionais de proteo da pessoa humana, relacionou democracia e dignidade da pessoa humana:
A Declarao e Programa de Ao de Viena, adotada consensualmente pela Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, foi responsvel consoante observa o diplomata brasileiro Jos Augusto Lindgren Alves (Os Direitos Humanos como Tema Global, p. 135/144, item n. 8.2, 1994, Perspectiva) por significativos avanos conceituais que se projetaram nos planos concernentes legitimidade das preocupaes internacionais com os direitos humanos (Artigo 4), interdependncia entre democracia, desenvolvimento e direitos humanos (Artigo 8) e,
88

O professor Jos Afonso da Silva (op. cit., p. 43) reala que o conceito de democracia foi sendo construdo historicamente: Democracia conceito histrico. No sendo por si um valor-fim, mas meio e instrumento de realizao de valores essenciais de convivncia humana que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do Homem, compreende-se que a historicidade destes a envolva tambm na mesma medida, enriquecendo-lhe o contedo a cada etapa do evolver social, mantido sempre o princpio bsico de que ela revela um regime poltico em que o poder repousa na vontade do povo. Sob esse aspecto, a democracia no mero conceito poltico abstrato e esttico, mas um processo de afirmao do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da Histria.
89 90

Flvia Piovesan. op. cit, p. 26. STF, HC 87.585-8/TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 03/12/2008

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ainda, ao reconhecimento do sentido de universalidade dos direitos humanos (Artigo 5).

O professor Jos Afonso da Silva91 mostra a interdependncia entre democracia e dignidade da pessoa humana, tal como reconhecida pela Declarao de Viena:
Em concluso, a dignidade pessoa humana constitui um valor que atrai a realizao dos direitos fundamentais do Homem, em todas as suas dimenses; e, como a democracia o nico regime poltico capaz de propiciar a efetividade desses direitos, o que significa dignificar o Homem, ela que se revela como o seu valor supremo, o valor que o dimensiona e humaniza.

A democracia, portanto, encontra limites no respeito aos direitos humanos. Dentro da nossa concepo, todas as vezes que o governo da maioria, mesmo se baseando em uma legislao, violar o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, esta deciso democrtica no vlida. Dentro da interdependncia, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana tambm no pode se expandir ao ponto de alijar o processo democrtico. um constante equilbrio de foras. Ana Paula de Barcellos92 possui este entendimento:
Em primeiro lugar, preciso um esclarecimento. Democracia no sinnimo de regra majoritria e a histria prdiga em exemplos de maiorias totalitrias, sendo os dois mais recentes e famosos a Assemblia Jacobina do perodo do terror na Revoluo Francesa e as maiorias nazistas e fascistas. A democracia exige mais do que apenas a aplicao da regra majoritria. preciso que, juntamente com ela, sejam respeitados os direitos fundamentais de todos os indivduos, faam eles parte da maioria ou no.

91

Jos Afonso da Silva. op. cit., p. 149. Embora concordemos que a Democracia e os Direitos Humanos so conceitos interdependentes, no nos convencemos que a Democracia o nico regime capaz de efetivar os direitos fundamentais do ser humano, tal como preconizado pelo professor Jos Afonso da Silva. A professora Simone Goyard Fabre (op. cit., p.49) ao discorrer acerca da filosofia de Aristteles, defende que o grande erudito grego achava muito mais importante formar bons cidados cheios de virtudes cvicas que propriamente entregar o poder nas mos da multido: Aristteles, que muitas vezes agrega uma preocupao normativa a suas anlises positivas, interroga-se sobre o que um bom cidado, ou seja, sobre o que a virtude propriamente cvica. Ela no s no coincide com a excelncia da virtude moral que caracteriza o homem de bem, seja qual for sua posio social, mas, para a conduo das coisas pblicas, o exerccio da cidadania exige mais discernimento, senso de responsabilidade e prudncia por parte de homens que a educao formou, do que a competncia especializada dos eruditos. Compreende-se assim que a virtude cvica no uma qualidade da multido, muitas vezes atolada na indiferena: o povo-cidado no o povomassa que a passividade torna pesado e lnguido.
92

Ana Paula de Barcellos. op. cit., p. 250.

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J.J Gomes Canotilho93 tambm critica a ideia de vinculao exclusiva entre o Princpio Democrtico e a ideia de maioria:
A democracia tem como suporte ineliminvel o princpio maioritrio, mas isso no significa qualquer absolutismo da maioria e, muito menos, o domnio da maioria. O direito da maioria sempre um direito em concorrncia com o direito das minorias com o conseqente reconhecimento de estas se poderem tornar maiorias.

Para o professor Fbio Konder Comparato94, nem mesmo a supresso do Estado (qui de um regime democrtico) far com que seja permitido o desrespeito a dignidade da pessoa humana: a supresso do Estado-nao contemporneo no impedir o reconhecimento universal da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais dela decorrentes, que representam o sentido axial de toda a Histria. Este entendimento se coaduna com a ideia, por ns referida, que a dignidade humana algo que antecede e sucede ao prprio Estado Nacional. O desenvolvimento hodierno da ideia de democracia engloba o fundamento da dignidade da pessoa humana e no apenas, e to somente, o governo da maioria. O nascimento do sufrgio universal foi um marco histrico, assim como foram as atrocidades cometidas pelo regime nazi-fascista e a reao que se verificou posteriormente, com a retomada do valor do ser humano dentro do Direito. A evoluo dos sistemas democrticos, portanto, no concebem mais a ausncia do respeito ao ser humano em sua dignidade. Podemos at dizer que regimes que no respeitam o ser humano, embora possuam eleies peridicas, so apenas formalmente democrticos, mas no materialmente democrticos por lhes faltar mais um ingrediente que o respeito pela dignidade da pessoa humana. Desta forma, justificar o ataque a direitos fundamentais tomando como premissa a ideia que o povo tudo pode decidir ignora a relao entre democracia e direitos humanos e faz com que a prpria ideia de maioria, apenas um dos elementos a formar o conceito de democracia, se sobreponha aos demais princpios fundamentais da ordem constitucional brasileira, incluindo a dignidade da pessoa humana.

93 94

J.J Gomes Canotilho. op. cit., p. 329. Fbio Konder Comparato. Fundamento dos Direitos Humanos, p. 29.

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Nos dias de hoje, multiplicam-se as decises populares em que a maioria acaba por restringir ou at mesmo sobrepujar demais princpios to ou mais sensveis quanto regra majoritria. O Estado Americano da Califrnia realizou consulta popular onde foi aprovada a Proposio 8, que tornou ilegal os casamentos entre pessoas do mesmo sexo, contrariando deciso da Suprema Corte Californiana, que havia permitido tal prtica. No dia 19 de agosto deste ano, o Senado Colombiano aprovou um projeto de referendo que permite convocar a populao para votar uma proposta que permite ao Presidente da Repblica concorrer a um 3 mandato seguido. Parece-nos que, no caso californiano, a maioria momentnea suprimiu um direito fundamental da minoria gay em ter garantidos direitos civis inerentes a uma unio com outra pessoa, alm de indevidamente adentrar na esfera particular do cidado, algo que o Liberalismo do sculo XVIII j proibira. O caso colombiano coloca em questo o prprio cerne da ideia de Repblica que a alternncia de poderes. Questes delicadssimas como estas, resultado de uma lenta evoluo histrica, muitas vezes ocorridas com muito derramamento de sangue, so submetidas a consultas populares onde a maioria momentnea parece ignorar toda a lenta evoluo da sociedade. A prpria ideia de direitos humanos fica em situao delicada, pois a maioria popular do momento, muitas vezes persuadida por interesses escusos, capaz de destruir conquistas da civilizao em apenas um nico dia. A democracia pode servir para fomentar e embasar a luta pela efetivao dos direitos fundamentais da pessoa humana, mas jamais servir de instrumento de destruio para os mesmos. Se isto pudesse ocorrer, teramos uma situao bastante inusitada. Conquistas almejadas pela prpria populao em uma poca seriam rejeitadas pela sociedade do momento. Seria o caminhar para trs que nos referimos no captulo 2, algo que nem os que defendem o carter histrico dos direitos humanos admitem para algumas conquistas, como a absoluta vedao tortura e a escravido. Questes envolvendo o contedo basilar dos direitos humanos e, a, o mnimo entendido como necessrio para a existncia da dignidade da pessoa humana, no podem ser submetidos a votaes populares, pois a regresso poder ser constatada. Conforme sustentamos no captulo anterior, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, mesmo ocupando uma posio de destaque no cenrio jurdico, necessita ser correlacionado com os demais princpios, utilizando-se sempre a proporcionalidade, sob o risco da deturpao do seu sentido. Da mesma forma, a democracia necessita desta correlao. Caso isto no ocorra, o mesmo problema que existe com o Princpio da

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Dignidade da Pessoa Humana poder ser verificado com o Princpio Democrtico: o seu uso indiscriminado para justificar qualquer situao. Para resolver este dilema, cremos ser bastante interessante a combinao dos dois princpios para melhor reger sociedade, algo similar ao sistema de freios e contra-pesos do Direito Constitucional. Neste diapaso, sempre que a utilizao do Princpio Democrtico atentasse contra direitos fundamentais do ser humano, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana o impediria. Da mesma maneira, sempre que os direitos humanos fossem alargados ao ponto de ameaar a escolha democrtica dos cidados, o Princpio Democrtico seria utilizado para frear esta expanso exagerada95. Pensamos que, se bem utilizada, livre dos riscos dos discursos demaggicos, a democracia se constituir em importante instrumento de efetivao do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.

95

O Governo do Estado de So Paulo aprovou recentemente uma lei proibindo o uso de cigarros e produtos similares em ambientes fechados. Trata-se de um conflito atual envolvendo o direito do indivduo em exercer a sua liberdade de fumar e o direito das demais pessoas em terem preservadas a sua sade, afastando-as dos efeitos nocivos que o cigarro traz. De um lado, a democracia exercida pelos deputados que aprovaram a lei, de um outro o direito fundamental do indivduo fumante. A resoluo desta questo envolver do intrprete o julgamento acerca de qual direito invadiu em demasia a rea do outro: os deputados ou o cidado que quer fumar. Para isto, dever se utilizar da Proporcionalidade e dos seus conceitos acerca de vida, liberdade, tica, felicidade, para produzir a melhor deciso, nunca se basear em apenas um princpio para fundamentar a deciso de validade ou invalidade da lei, pois, acima de tudo o Direito uma linguagem dialtica.

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7 CONCLUSES

A dignidade da pessoa humana conceito polissmico, admitindo-se mltiplas interpretaes e definies. A formulao Jusnaturalista kantiana de que o ser humano digno por natureza, dada a sua racionalidade e unicidade existencial, constituindo-se no fundamento da dignidade da pessoa humana, contestada por autores que seguem a linha Historicista, defendendo que a evoluo dos direitos humanos ocorre com a evoluo histrica das sociedades, sendo o conceito de dignidade humana varivel historicamente. Embora paream se excluir, as concepes Jusnaturalista e Historicista se complementam. A ideia que os direitos humanos variam com o desenvolvimento das civilizaes humanas no tempo no pode fazer com que a defesa do ser humano e de sua dignidade retroaja para prticas sociais ultrapassadas, como a escravido e a tortura. A formulao de ser humano digno por natureza, dada a sua racionalidade e unicidade existencial, extrado do pensamento kantiano e desenvolvido posteriormente pelos demais autores que seguem o seu entendimento, concepo arraigada no pensamento jurdico nacional e internacional, haja vista as disposies dos tratados internacionais de direitos humanos que fazem referncia a dignidade humana desde o nascimento do indivduo, cujo maior exemplo o art. I da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Dada a concretude da existncia do ser humano, devemos utilizar o homem abstrato do pensamento kantiano e inseri-lo dentro da realidade cultural e histrica vivenciada por cada indivduo. Pensamos que desta forma um ncleo mnimo de entendimento acerca do que seja dignidade humana ser preservado, mas ao mesmo tempo a diversidade de interpretaes e conceitos obtidos em cada cultura tambm ser considerado. Somente desta maneira uma cultura no se sobrepor a outra, sendo que todas tomaro o ser humano digno como referencial para construrem as variaes histrico-culturais que desejem. Uma mulher muulmana que deseje usar o vu islmico ser considerada menos digna que uma mulher francesa que almeja sair s ruas usando trajes ocidentais algo que no compreendemos. Com o intuito de melhor defender os direitos do ser humano e de conferir efetividade ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, a ordem jurdica brasileira estabeleceu no art. 5, 2 da Carta Magna, o carter materialmente constitucional das

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normas internacionais de proteo ao ser humano, independentemente de aprovao por qurum qualificado. A inovao introduzida pelo 3 do art. 5 aos tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados em dois turnos das Casas do Congresso Nacional por 3/5 dos votos de seus membros confere aos mesmos o status de formalmente constitucionais, mas o carter materialmente constitucional de suas normas j nsito, por fora do art. 5, 2. A tese do carter material das normas internacionais de proteo ao ser humano no aceita pelo Supremo Tribunal Federal, que recentemente modificou o seu posicionamento, deixando de considerar a equiparao entre tratados internacionais de proteo aos direitos humanos e lei federal para atribuir o carter supralegal aos mesmos. Como reforo da tese do carter materialmente constitucional dos tratados internacionais de proteo do ser humano, podemos citar os Princpios Constitucionais da Utilizao da Norma mais Favorvel ao Ser Humano e o da Mxima Efetividade. A importncia da aceitao do carter materialmente constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos reside na constatao que o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana se concretiza na esfera internacional. Diversas situaes de fragilidade do ser humano esto regulamentadas nos diversos tratados internacionais, sempre com referncias dignidade do ser humano. Acreditamos ser de extrema importncia para a efetiva aplicao do Princpio da Dignidade Humana a interao entre a ordem jurdica internacional e a Constituio brasileira. Como a nossa Carta Magna faz meno dignidade humana como fundamento do Estado, as situaes em que ocorrem violao so explicitadas nos documentos internacionais, o que possibilita ao intrprete da norma buscar subsdios para a correta aplicao do princpio. Isto s ser plenamente alcanado com a equiparao entre as normas inseridas formalmente na Constituio Federal e os tratados internacionais de proteo ao ser humano. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana norma que est inserida nos principais tratados internacionais de proteo da pessoa humana, muitas vezes nos prembulos dos mesmos, o que refora a ideia que este princpio confere fundamento e harmoniza todas as demais normas de proteo dos direitos humanos. Podemos encontrar a dignidade humana presente na Declarao Universal dos Direitos Humanos, Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem, Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e Declarao e Programa de Ao de Viena.

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Todos os tratados internacionais pesquisados trazem com bastante nfase a dignidade como condio nuclear da existncia do ser humano. V-se que a concepo kantiana e jusnaturalista de autonomia e racionalidade humana prepondera no entendimento acerca do que seja dignidade humana. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, mesmo sendo considerado um super princpio, essencial para a concepo de direitos humanos, no pode ser analisado isoladamente. Assume importncia, neste relevo, o Princpio da Proporcionalidade, pois este elemento conexo a anlise do alcance de qualquer princpio constitucional, incluindo a dignidade da pessoa humana. O aumento desenfreado de invocaes ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana faz com que haja uma banalizao do seu uso, o que contribui para o enfraquecimento e a prpria desautorizao do conceito. Em nosso entendimento, isto grave, pois se tornam letras mortas as diversas protees conferidas ao ser humano pelos tratados internacionais e pela Constituio Federal. Sob este prisma, se tudo violar a dignidade humana, o Estado se v incapaz para solucionar todas as situaes e ele mesmo, que subscreve os direitos, v-se compelido a desobedecer os preceitos. Para se preservar o instituto, o ideal conceber o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana com um contedo que preserve liberdade, no s na concepo liberal, mas tambm a liberdade que propicie condies materiais satisfatrias de vida dentro da conjuntura scio-cultural em que vive o indivduo, que deve sentir-se apto para buscar a sua felicidade pessoal. A democracia, assim como a dignidade da pessoa humana, so princpios fundamentais do Estado brasileiro, sendo ambos interdependentes, tal como preceitua a Declarao e Programa de Ao de Viena. Neste contexto, a democracia no deve se reduzir a concepo de regra da maioria. A visualizao de maioria no pode esmagar direitos fundamentais. Suprimir direitos humanos tomando como premissa o fato de que a maioria da populao tudo pode decidir, alm de sobrepujar um elemento da democracia frente dignidade da pessoa humana, ignora a interpretao em conjunto que deve haver entre aquela e esta. A concepo da regra da maioria no pode suprimir direitos fundamentais, pois um imenso contra-senso ocorreria. A sociedade que um dia almejou os direitos humanos, realizando revolues para alcan-las, suprimiria estes mesmos direitos. Verificamos, entretanto, que os fatos histricos no podem caminhar para trs. Mesmo autores como

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Norberto Bobbio, que defendem a concepo histrica do surgimento dos direitos, negando um fundamento absoluto para os direitos humanos, no admitem o retorno a certas prticas como o uso da tortura e a escravido.

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