GUARDA COMPARTILHADA: A JUSTIA PODE AJUDAR OS FILHOS A TER PAI E ME?

Maria Regina Fay de Azambuja

Procuradora de Justia do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul Especialista em Violncia Domstica pela USP Mestre em Direito pela UNISINOS Professora da Faculdade de Direito da PUCRS Vice-Presidente do IARGS Diretora Cultural do IBDFAM/RS

Roberta Vieira Larrata

Advogada Ps-graduanda em Direito de Famlia pela PUCRS Voluntria na 20 Procuradoria de Justia do MP/RS

Gabriela Ribeiro Filipouski

Psicloga Especialista em Psicologia Clnica Psicoterapeuta de crianas e adolescentes

GUARDA COMPARTILHADA: A JUSTIA PODE AJUDAR OS FILHOS A TER PAI E ME?

Elas no tm nenhum direito, no tm voz. Porm, quando atingem a maioridade, o poder todo delas, e os pais a quem consideravam tiranos quando eram menores so rejeitados com raiva e desdm. realmente isto que queremos?. Judith Wallerstein, Julia Lewis, Sandra Blakeslee

RESUMO: O artigo trata da guarda compartilhada sob o enfoque interdisciplinar. O novo sistema de compartilhamento examinado luz do princpio da Doutrina da Proteo Integral, corolrio da Constituio Federal de 1988, ilustrado com dados histricos e do direito comparado. Discorrendo sobre as transformaes psquicas e socais geradas s crianas e adolescentes, e, inclusive aos pais, em funo da separao conjugal, so analisados os aspectos controvertidos decorrentes da guarda compartilhada, tais como os alimentos, as visitas e as penalidades ao guardio. Ressaltando os pontos positivos e negativos da nova lei, feita uma reflexo sobre a (in)convenincia do compartilhamento, destacando-se a importncia da atuao de uma equipe interdisciplinar nas disputas de direito de famlia. PALAVRAS-CHAVE: guarda compartilhada separao conjugal Poder Familiar Proteo Integral equipe interdisciplinar. ABSTRACT: The article deals with the joint custody under the interdisciplinary approach. The new system of sharing is examined in view of the Doctrine of the Integral Protection, corollary of the Federal Constitution of 1988, illustrated with historical and comparative law bases. Reasoning about psychological and social transformations raised in children and adolescents, as well as in parents, caused by marital separation, it is analyzed controversial aspects arising from joint custody, such as provisions, visits and penalties to the keeper. Emphasizing positive and negative points of the new law, it is made a reflection on the convenience or the inconvenience of sharing, pointing out the importance regarding the performance of an interdisciplinary team in the right of family disputes.

Key words: joint custody - marital separation - Power Family - Comprehensive Protection - interdisciplinary team. SUMRIO: 1. Introduo 2. Reflexos do Poder Familiar na vida da criana 3. O Poder Familiar: qual a relao com o instituto da guarda? 4. A guarda compartilhada: aspectos histricos, noes sobre o direito comparado e a lei brasileira 5. O Superior Interesse da Criana como princpio a ser observado na fixao da guarda 6. O que seria traumtico para as crianas na separao dos pais? Qual o papel da equipe interdisciplinar? 7. Aspectos polmicos relacionados guarda compartilhada: a) alimentos, b) visitas e c) penalidades ao guardio 8. possvel proteger a criana deferindo a guarda compartilhada? 9. Consideraes Finais 10. Referncias Bibliogrficas. 1. INTRODUO Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a proteo aos direitos humanos 1 integra a base de organizao do estado democrtico de direito. Em decorrncia dos novos paradigmas2, a criana e o adolescente recebem tratamento diferenciado no campo legislativo. A doutrina da situao irregular, embasada no Cdigo de Menores e que utilizava instrumentos voltados especialmente represso e excluso, substituda pela doutrina da proteo integral, alterando profundamente a condio da criana no sistema legal brasileiro. A mudana legislativa, como se sabe, no tem o condo de afastar a vulnerabilidade da criana, em especial, quando os pais no apresentam condies de proteg-las. Mas, indiscutivelmente, um instrumento importante formao de uma nova cultura. Vinte anos aps serem as crianas e os adolescentes reconhecidos como pessoas em fase especial de desenvolvimento, edita-se a Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, alterando os artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada, em lugar da unilateral at ento utilizada, sem anterior previso legal

O conceito de direitos humanos refere-se primeiramente ao sentido de dignidade, da dignidade humana, que , mais do que qualquer formulao jurdica ou poltica, uma condio ou qualidade moral, inerente a todo ser humano sem nenhum tipo de limitaes, sejam econmicas, fsicas, culturais, raciais, sexuais, etc. JARES, Xerss. Educao para a paz. Sua teoria e sua prtica. Traduo de Ftima Murad. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Artmed, 2002, p. 128. 2 Paradigma um mito fundador de uma dada comunidade cientfica. Consiste geralmente num sucesso cientfico; (...) um paradigma inaugura uma tradio de investigao, e uma comunidade cientfica define-se pela adeso dos seus membros a essa tradio. KUHN, Thomas. O conceito de paradigma. Disponvel em: <http://esbclubefilosofia.blogspot.com/2006/03>. Acesso em: 14 set. 2008.

embora j admitida em decises dos Tribunais ptrios. 3 apaziguar as hostilidades advindas da ruptura conjugal.

Alheios realidade, muitos

aplaudem a nova Lei como um marco revolucionrio no Direito de Famlia, capaz de Embora a ordem constitucional e a legislao infraconstitucional imponham a garantia do melhor interesse da criana, deparamo-nos com a difcil situao de conciliar o basilar princpio da proteo integral com a dura realidade das dissolues dos vnculos decorrentes do casamento e da unio estvel. preciso preservar a criana, garantindolhe condies para um desenvolvimento social, fsico e psquico, atentando para sua condio de pessoa em fase especial de formao. O presente artigo se prope a abordar o instituto do Poder Familiar, sua relao com a guarda, luz dos princpios constitucionais, com nfase na guarda compartilhada, em especial, nos seus aspectos controvertidos. 2. REFLEXOS DO PODER FAMILIAR NA VIDA DA CRIANA O beb, ao nascer, necessita de cuidados permanentes para que possa se desenvolver e adquirir autonomia, requisito fundamental para o pleno exerccio da cidadania. Aos pais, por sua vez, imposto um novo papel, levando-os a enfrentar situaes para as quais, muitas vezes, no se encontram preparados. Antes de atingir a vida adulta, o homem passa por vrias etapas do seu desenvolvimento, devendo a criana ter a chance de estabelecer seus primeiros relacionamentos em um ambiente estvel, para que tenha a noo de uma rotina slida e de cuidados previsveis5. Devido falta de autonomia e maturidade, o beb, a criana e o adolescente, necessitam de cuidadores aptos a proteg3

Separao judicial consensual - Guarda compartilhada - Interesse dos menores - Ajuste entre o casal Possibilidade - No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto disposio de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmnica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem perder seus referenciais de moradia. No traz ela (guarda compartilhada) maior prejuzo para os filhos do que a prpria separao dos pais. imprescindvel que exista entre eles (pais) uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual no existam disputas nem conflitos. (TJMG, Apelao Cvel N 1.0024.03.887697-5/001, em 24/02/2005, Quarta Cmara Cvel, Relator Des. Hyparco Immesi, Belo Horizonte). 4 Guarda compartilhada. Modificao de clusula postulada pela genitora, pretendendo a guarda exclusiva do filho. Sentena de improcedncia. 1- A definio da guarda no deve ter em conta a convenincia dos pais, mas o interesse da criana. 2- Realizao de estudo psicolgico que no recomenda a alterao da guarda compartilhada. Igualdade de condies entre os pais. 3- Ao inverso, h contra-indicao a qualquer alterao do meio familiar em que inserida a criana, por encontrar-se bem cuidada e plenamente adaptada. 4- No que se refere guarda compartilhada, h de prevalecer o interesse e o bem estar do menor, razo pela qual deve ser mantida a que foi fixada, uma vez que o compartilhamento, no caso, traz benefcios ao filho do casal. 5- Tal acomodao ftica, j que no tem o carter de definitividade, pode, a qualquer momento, ser alterada, no interesse exclusivo do filho comum, e no por exclusiva vontade dos pais. Desprovimento do recurso (TJRJ, Apelao Cvel N 2008.001.00452, em 01/04/2008, Quinta Cmara Cvel, Relator Des. Antnio Saldanha Palheiro, Rio de Janeiro). 5 WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Filhos do divrcio. Traduo de Werner Fuchs. So Paulo: Loyola, 2002, p. 262.

los e a oferecerem-lhes alimento, aconchego e o atendimento de necessidades que se fazem presentes nas primeiras etapas da vida, uma vez que, sem o cuidado prvio, o ser no irrompe, a inteligncia no se abre e a liberdade no se exercita 6. Os pais so os primeiros responsveis pelo atendimento das necessidades dos filhos. Para a lei, Poder Familiar o instituto que disciplina os encargos, as obrigaes e os deveres a serem atendidos pelos pais enquanto os filhos no atingirem a maioridade. Em outras palavras, a funo do instituto instrumentalizar os direitos fundamentais dos filhos, tornandoos pessoas capazes de exercer suas escolhas pessoais, com a correlata responsabilidade7. A expresso Poder Familiar, consagrada pelo artigo 1.630 do Cdigo Civil, veio substituir o instituto do Ptrio Poder, vigente em nosso pas, desde as Ordenaes Filipinas, datada do ano de 1603. Significava, em essncia, o poder do pai em relao aos filhos menores, resultando do conjunto dos diversos direitos que a lei concedia ao pai sobre a pessoa e bens do filho-famlia 8. Trata-se de expresso que envelheceu e que no mais se presta a designar o instituto segundo a concepo atual. Neto j criticava o uso dessa expresso, posto que traduzia o resqucio ntido da primitiva postura romanista, autocrtica por excelncia, que privilegiava a figura do genitor e fazia da patria potestas um pedestal para elevao do pater familias em face da prole9. O atual Cdigo Civil, atendendo a evoluo constitucional que prev a igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, bem como o reconhecimento da criana e do adolescente como pessoas em fase especial de desenvolvimento, deu ao instituto a denominao de Poder Familiar. Alguns doutrinadores preferem o uso da expresso autoridade parental10 11, posto que afasta a nfase do poder que os pais detm sobre os filhos, enquanto outros, analisando o aspecto psicolgico envolvido por detrs da nomenclatura, afirmam ser mais apropriada a denominao responsabilidade parental12.
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BOFF, Leonardo. Justia e Cuidado: Opostos ou Complementares? In: PEREIRA, Tnia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme (coords.). O Cuidado como Valor Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 7. 7 TEIXIERA, Ana Carolina Brochado. A disciplina jurdica da autoridade parental. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia . Famlia e Dignidade Humana. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 111. 8 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de famlia. Rio de Janeiro: Tribuna Liberal, 1889, p. 205. 9 SANTOS NETO, Jos Antonio de Paula. Do ptrio poder. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 49. 10 Neste sentido, ver: LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado. Direito de Famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 277. v. 5; RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 355. v. VI. 11 O Projeto de Lei n 2285/2007, em tramitao na Cmara dos Deputados, institui o Estatuto das Famlias, consagrando o uso da expresso autoridade parental. 12 Neste sentido: DOLTO, Franoise. Quando os pais se separam. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 44.

Questes terminolgicas parte, a definio de Poder Familiar vem afirmada no artigo 229 da Constituio Federal: Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...]. Em 1990, com a Lei n 8.069/90 - Estatuto da Criana e do Adolescente -houve uma complementao desta idia de dever e responsabilidade dos pais para com os filhos, passando, o artigo 21, a explicitar que o Poder Familiar ser exercido por ambos os genitores, em igualdade de condies. O artigo 22 da mencionada lei, por sua vez, estabelece que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. O Poder Familiar ou autoridade parental, como assinala Tepedino, assegura aos pais interferir na esfera jurdica dos filhos no no interesse dos pais, titulares do poder jurdico de educao, mas no interesse dos filhos, as pessoas em cuja esfera jurdica dado ingerir13. Com a nova viso, desfocada da relao de poder que os pais exerciam sobre a prole para o entendimento de que a autoridade est relacionada ao interesse dos filhos, enquanto pessoas em desenvolvimento, a criana e o adolescente passaram de objetos de direito para a condio de sujeitos de direito. Doravante, so dignos de uma responsabilidade parental imposta por lei14 e sujeita fiscalizao estatal.15 A evoluo do conceito e do sentido do instituto do Poder Familiar foi lenta e gradativa, como todas as transformaes culturais e legislativas do nosso pas. Como constata Lbo, foram necessrios 462 anos, desde a colonizao portuguesa, para a mulher casada deixar de ser considerada relativamente incapaz (Lei n 4.121/1962 Estatuto da Mulher Casada), e mais 26 anos para a consumao da igualdade de direitos e deveres dentro do mbito familiar (Constituio Federal de 1988), pondo fim, em definitivo, ao antigo ptrio poder e ao poder marital.16 A Carta Magna vigente prev, expressamente, sob o titulo de direitos e garantias fundamentais, a igualdade de direitos e obrigaes entre o homens e a mulher (art. 5, I) e, de modo mais especfico, o tratamento isonmico concernente sociedade conjugal (art. 226, 5, CF/88). Segundo Akel, a igualdade constitucional de direitos e obrigaes entre marido e mulher, bem como do companheiro e da companheira, no mais justificam a predominncia feminina da guarda quando da ruptura da relao 17.
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TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 313. 14 VENOSA, Slvio. Direito Civil: direito de famlia. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 367. 15 Ver artigos 1.637 e 1.638 do Cdigo Civil: hipteses de suspenso e destituio do poder familiar. 16 LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 149. 17 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada - Um avano para a famlia moderna. Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 27 maio 2008.

Assim, ao prever a igualdade entre o homens e a mulher, de forma ampla, a Constituio Federal legitimou ambos os genitores, como pessoas autnomas e, portanto, diferentes, a desempenharem o Poder Familiar em relao aos filhos que ainda no atingiram 18 anos. Em tempos passados, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, o comando da sociedade conjugal, assim como no desempenho da guarda, era nico, abafando divergncias entre os genitores, que certamente estavam presentes, mas que sequer vinham tona. Nesta linha,
[...] se, antes, pregava-se a obedincia estrita ao chefe da famlia, hoje presenciamos relaes mais democrticas, negociadas na relao entre pais e filhos quando, mesmo durante o casamento, esto presentes as opinies diferentes e os entendimentos contrrios, j que duas pessoas, para viverem juntas, no precisam pensar e agir da mesma maneira.18

A Lei Civil, de forma mais especfica, prev a possibilidade do exerccio indistinto do Poder Familiar por ambos os pais (art. 1.631, caput, Cdigo Civil)19, cabendo-lhes prover as necessrias condies de sobrevivncia e desenvolvimento dos filhos enquanto no atingida a maioridade civil. O exerccio do poder parental visa assegurar o superior interesse da criana e sua realizao como pessoa em especial fase de formao (art. 1.634 Cdigo Civil), encerrando um contedo de honra e respeito, sem a marca da subordinao que caracterizou o instituto nas dcadas passadas. A Constituio Federal, alicerada no basilar princpio da dignidade da pessoa humana, prev, no seu artigo 227, a proteo integral da criana e do adolescente. Famlia, sociedade e poder pblico so chamados a assegurar, com absoluta prioridade, em benefcio da criana e do adolescente, uma gama de direitos fundamentais, merecendo destaque o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar. Desta forma, ao falar em Poder Familiar, deve-se ter em mente a conjugao de trs diplomas legais distintos: os atributos descritos no artigo 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente e os encargos e direitos previstos no artigo 1.634 do Cdigo Civil precisam ser interpretados em conformidade com os direitos fundamentais enumerados no artigo 227 da Constituio Federal. Os trs dispositivos formam o trip responsvel
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BRITO, Leila Maria Torraca. Guarda Conjunta: conceitos, preconceitos e prtica no consenso e no litgio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia . Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.361. 19 Artigo 1.631, caput, do Cdigo Civil: Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade.

pela efetivao da doutrina da proteo integral, constituindo-se a guarda um dos atributos do Poder Familiar. 3. O PODER FAMILIAR: QUAL A RELAO COM O INSTITUTO DA GUARDA? Todos os filhos, de 0 (zero) a 18 (dezoito) anos, ressalvados os casos de emancipao 20, esto sujeitos ao Poder Familiar, exercido conjuntamente pelos pais. No permitido aos pais renunciar, transferir ou alienar tal prerrogativa, chegando a configurar crime, previsto no art. 245 do Cdigo Penal, a entrega de filho pessoa inidnea, alm da previso de outras figuras penais acrescentadas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.21 A guarda um dos atributos do Poder Familiar, figurando, ao lado da tutela e da adoo, como forma de colocao em famlia substituta, conforme prev o artigo 101, inciso VIII, do Estatuto da Criana e do Adolescente. O Poder Familiar est previsto nos artigos 1.630 a 1.638 do Cdigo Civil, competindo aos genitores o exerccio, enquanto a guarda est disciplinada nos artigos 1.583 a 1.590 do Cdigo Civil, com o reforo do artigo 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente 22, podendo ser atribuda a qualquer pessoa habilitada a exerc-la: a guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente. A separao de um casal no retira dos genitores o dever de cuidado, assistncia e proteo aos filhos enquanto no atingirem a maioridade civil (art. 1.632 Cdigo Civil).23 O fim do casamento ou da unio estvel no deveria comprometer a continuidade dos vnculos parentais, porquanto o exerccio do Poder Familiar em nada afetado pela separao24, em que pese as mudanas que se operam na vida dos filhos. Mudana de casa, afastamento de um dos genitores, alterao no padro econmico, novas configuraes familiares, com freqncia, faz-se presente na rotina dos filhos de pais separados. O fim da vida conjugal se reflete diretamente na vida da criana e do adolescente e muitas famlias tero dificuldade de priorizar os interesses da criana e honrar o que
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Ver art. 5, pargrafo nico, inciso I, do Cdigo Civil. O Estatuto da Criana e do Adolescente prev hiptese de crime, no artigo 237, para quem subtrair criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocao em lar substituto, e, no artigo 238, para quem prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa. 22 Ver Projeto de Lei n 6222/05, que dispe sobre a adoo. Disponvel em: <www.camara.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2008. 23 De acordo com a Sntese de Indicadores Sociais 2000/2003, do IBGE, em 1992, 59,4% dos casais tinham filhos, enquanto, no ano de 2002, esse percentual diminuiu para 52,8%. 24 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 392.

melhor para ela25. Com quem ficaro os filhos aps a separao dos pais? O estabelecimento da guarda nem sempre marcado pelo consenso e respeito criana, tratando-se de tema que costuma angustiar, alm das crianas e dos adolescentes, os profissionais que atuam nos Sistemas de Justia e Sade. O divrcio ou a separao tem significados diferentes para o adulto e a criana; para o adulto, representa a sada de um relacionamento que estava a provocar infelicidade, um remdio amargo, sobretudo quando h filhos26. J os filhos no pensam no divrcio como um remdio, querem que as brigas parem, mas que o casamento continue; tentam fazer com que o divrcio v embora, querem restaurar o casamento, continuam esperanosos e at mesmo aguardam durante muitos anos que isso realmente acontea27. comum a criana experimentar, nos momentos que se seguem separao, sentimentos de abandono, de modo que encontre seu prprio caminho num labirinto traioeiro, onde facilmente pode perder-se ou ferir-se 28. Trata-se de etapa difcil na vida dos filhos, cabendo aos familiares e profissionais, inclusive aos professores, detectar problemas como agresso descontrolada, perturbaes da fala ou depresso e para indicar famlia a ajuda profissional antes que os problemas se tornem crnicos29, evitando danos mais severos aos filhos de pais separados. Vrias modalidades de guarda vm sendo adotadas nas decises judiciais, recepcionadas pela doutrina, podendo afirmar estar-se diante de um problema menos jurdico e mais psicolgico, atinente ao comportamento, personalidade, ao carter e ao temperamento de cada genitor aps a separao judicial 30. Entre as formas de guarda, destacam-se a unilateral, a alternada, o aninhamento ou nidao e, por fim, a compartilhada, objeto central do presente estudo. Qualquer das formas de guarda, mesmo a compartilhada, no tem o condo de restabelecer a convivncia familiar aos moldes da vigncia da unio dos pais, pois uma nova realidade se impe ao grupo familiar. A guarda unilateral a forma clssica em que um dos genitores fica com o encargo fsico do cuidado aos filhos, cabendo ao outro exercer as visitas. A determinao sobre a qual dos pais ser atribuda a guarda unilateral e conseqentemente o exerccio mais efetivo do Poder Familiar, pode ser feita de dois modos: por acordo dos pais ou mediante deciso judicial31. Ressalta-se que este tipo de guarda no prev a ciso ou
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WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Op cit., p. 263. Idem, p. 131. 27 WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Op cit., p. 132. 28 Idem, 130. 29 WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Op cit., p. 362. 30 TEPEDINO, Gustavo. Op cit., p. 311. 31 CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposio guarda unilateral. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Claudete_guarda.doc>. Acesso em: 13 jun. 2008.

diminuio dos atributos advindos do Poder Familiar, posto que ambos os pais continuam responsveis pelos filhos. A prpria Lei diz isso ao estabelecer que a guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos (art. 1.583, 3, Cdigo Civil). A guarda fsica dos infantes ser atribuda ao genitor que apresentar melhores condies de exerc-la e, objetivamente, que tenha mais aptido para garantir direitos, como, exemplificativamente, dar afeto, sade, segurana e educao aos filhos (art. 1.583, 2, Cdigo Civil), competindo ao genitor no guardio supervisionar e zelar pelos interesses da prole32. Tal modalidade pode obter bons resultados quando no h rigidez nas combinaes, prevalecendo o respeito ao momento de vida experimentado pela criana, alm da harmonia e do respeito entre pai, me e filhos. A alternada, por sua vez, a modalidade de guarda que no bem vista pela doutrina e pela jurisprudncia, sendo evitada pelos Tribunais33, porquanto atende muito mais ao interesse dos pais do que dos filhos, ocorrendo praticamente uma diviso da criana 34. Nesta modalidade de guarda existe uma concentrao, por certo perodo de tempo, do poder parental para um dos genitores35. A criana fica residindo temporariamente na casa de um genitor e, findo o prazo pr-estabelecido, muda-se para a companhia do outro genitor que passar a exercer de forma exclusiva os atributos da guarda. Bonfim categrico ao afirmar que no h constncia de moradia, a formao dos hbitos deixa a desejar, porque eles no sabem que orientao seguir, se do meio familiar paterno ou materno36. Todo este movimento gera ansiedade e temores nos infantes, levando esta modalidade de guarda a ter escassas chances de sucesso.37
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APELAO CVEL. AO DE SEPARAO LITIGIOSA. GUARDA DE MENOR. MELHOR INTERESSE DA CRIANA. ALIMENTOS. Em se tratando de guarda, deve prevalecer sempre o interesse do menor. No caso concreto, o pai deve permanecer com a criana, j que oferece melhores condies para criar o filho. Os alimentos devem ser fixados observando-se o binmio necessidade/possibilidade, isto , de acordo com as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante. Apelo no provido. (TJRGS, Apelao Cvel N 70023947005, em 10/07/2008, Oitava Cmara Cvel, Relator Des. Claudir Fidelis Faccenda, Marau). 33 AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA ALTERNADA. CRIANA DE TENRA IDADE. IMPOSSIBILIDADE. Totalmente contra-indicada a guarda alternada "uma semana com cada genitor ", pois impede o estabelecimento de rotinas essenciais para a segurana da criana, mormente considerando que os pais residem em cidades diferentes e que se trata de um beb de apenas um ano e oito meses. Sendo provisoriamente deferida a guarda exclusiva da criana me, imperiosa a fixao de alimentos em favor do menor, em percentual sobre os rendimentos do genitor. DERAM PROVIMENTO. UNNIME. (SEGREDO DE JUSTIA) (TJRGS, Agravo de Instrumento N 70019784917, em 08/08/2007, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Porto Alegre). 34 DIAS, Maria Berenice. Op cit., p. 397. 35 RABELO, Sofia Miranda. Texto disponvel atravs do grupo de discursso: <SMPT:direitodeconvivencial-owner@yahoogrupos.com.br>. Acesso em: 13 ago. 2007. 36 BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada: delineamentos tericos e prticos. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em: 13 ago. 2007. 37 BRUNO, Denise Duarte. Guarda Compartilhada. Disponvel em: <www.gotijo-familia.adv>. Acesso em: 13 jun. 2008.

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Por aninhamento ou nidao entende-se a guarda em que a criana permanece morando na mesma casa, tendo seus hbitos e rotinas preservados, competindo aos pais, em perodos alternados, revezarem-se nos cuidados com o filho. Trata-se de um modelo raro e de difcil aplicao frente realidade social do nosso pas, pois seria necessrio que cada genitor mantivesse uma residncia, alm da casa onde morariam, por certo perodo de tempo, com o infante. Do ponto de vista psicolgico, tambm no uma situao vista com bons olhos por dificultar a necessidade de vnculos estveis, rotinas e a presena da autoridade paterna, necessrios e importantes para a formao da personalidade destas crianas e adolescentes. Por ltimo, a compartilhada ou conjunta definida como sendo a co-responsabilizao do dever familiar, onde os genitores, em caso de ruptura do matrimnio ou da convivncia, participam de modo igualitrio da guarda dos filhos, dividindo direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar (art. 1.583, 1, Cdigo Civil). Tepedino ressalta, como vantagem desta modalidade de guarda, o fato de evitar a desresponsabilizao do genitor que no permanece com a guarda, alm de assegurar a continuidade da relao de cuidado por parte de ambos os pais38. 4. A GUARDA COMPARTILHADA: ASPECTOS HISTRICOS, NOES SOBRE O DIREITO COMPARADO E A LEI BRASILEIRA A criana, de acordo com o perodo histrico, ocupa posio diversa na famlia. No direito ingls, em meados do sculo XVIII, era considerada um simples objeto, uma coisa que pertencia ao pai. Com o passar dos anos, a preferncia pela guarda da criana foi conferida me. Posteriormente, a viso sobre as responsabilidades dos pais frente aos filhos foi sendo alterada, sendo que, na atualidade, o direito ingls busca distribuir a responsabilidade, de forma igualitria, entre os genitores. me tocam os cuidados dirios, os chamados care and control, cabendo ao pai o poder de dirigir conjuntamente a vida dos filhos.39 A guarda de criana um assunto to relevante que a American Bar Association, entidade representativa dos advogados americanos, chegou a criar uma comisso especial para desenvolver os assuntos relacionados ao tema.40 Existem outros termos para designar a guarda compartilhada, como, por exemplo, guarda conjunta. O termo guarda conjunta de origem inglesa, joint custody, e diz
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TEPEDINO, Gustavo. Op cit., p. 319-320. BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a guarda compartilhada. Jus Navigandi. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em: 2 abr. 2008. 40 Idem.

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respeito possibilidade de os filhos de pais separados serem assistidos por ambos os genitores. Entende-se que, nesta modalidade, os pais tm efetiva e igualitria autoridade legal sobre os filhos, dispensando-lhes maiores cuidados do que na guarda nica ( sole custody).41 A guarda compartilhada comeou a ser aplicada, h cerca de 20 anos, na Inglaterra, passando a ser adotada na Frana, no Canad e nos Estados Unidos. A Califrnia, em 1980, aprovou a lei que acrescentou a guarda compartilhada, iniciativa rapidamente reproduzida por outros Estados, valendo lembrar que o nmero de famlias em fase de divrcio com acordos de guarda compartilhada subiu, na Califrnia, de 5 para quase 20%, sendo que, em Massachusetts, somente 5% das crianas tm dupla residncia 42. Atualmente, pases da Amrica Latina, como Argentina, Uruguai e Cuba tambm a utilizam43. Na Europa, o Cdigo Civil portugus e o espanhol prevem o exerccio conjunto da guarda. 44 Na Frana, outro pas europeu adepto ao compartilhamento, aps a oitiva dos filhos, o juiz fixa a autoridade parental de acordo com os interesses e necessidades dos infantes. Caso seja estabelecida a guarda nica, compete ao magistrado decidir com quem ficaro os filhos. Estando o casal de acordo, basta uma declarao conjunta perante o juiz para que seja estabelecido o compartilhamento.45 Na atualidade, tanto nos pases europeus quanto nos da Amrica do Norte, tem se direcionado na atribuio da guarda conjunta quando os juzes esto convencidos que os genitores podem cooperar, mesmo que algumas objees aparentes, ou infundadas, tenham sido levantadas no transcorrer do processo46. No Brasil, de incio, os Tribunais foram muito cautelosos na aplicao da guarda compartilhada. Com o tempo, passou a ser vista como uma possibilidade de diminuir os sofrimentos advindos da ruptura conjugal, possibilitando a observncia do melhor interesse da criana. Segundo dados do IBGE, no ano de 2006, foram registrados 102.997 separaes e divrcios com filhos menores de idade. Neste universo, foi deferida a guarda compartilhada somente em 3,03% dos casos.

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ALVES, Wellington Lopes. Da guarda compartilhada dos filhos. Disponvel em: <http://uj.com.br/publicaes>. Acesso em: 5 jun. 2008. 42 WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Op cit., p. 257. 43 ALVES, Wellington Lopes. Op cit. 44 GISARD FILHO, Waldyr. Quem (ainda) tem medo da guarda compartilhada? Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 11 ago. 2008. 45 BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Op cit. 46 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros, de pais e mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 269.

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A partir de 13 de agosto de 2008, vigora a Lei n 11.698, instituindo a guarda compartilhada, sem anterior previso legal no nosso ordenamento jurdico. No Direito de Famlia, guarda significa cuidado, amparo e proteo aos infantes no curso de seu desenvolvimento. Cuidar, mais do que atender as necessidades materiais, tem o sentido de acolher, ajudar, orientar, respeitar, tendo como norte o superior interesse da criana, conforme vem expresso na Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana. Durante o casamento ou a unio estvel, embora sem expressa meno no texto da lei, vigora a guarda compartilhada, cabendo a ambos os pais o dever e a responsabilidade pelo cuidado dos filhos. A nova lei pretende que, com a separao, os filhos no venham a se verem privados dos cuidados e da convivncia de ambos os pais, impedindo que o rompimento da relao conjugal afete a relao parental. Nesse sentido, a guarda compartilhada definida no 1 do artigo 1.583 do Cdigo Civil: responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. O compartilhamento passa a ser a regra, ficando a guarda unilateral como uma medida de exceo, aplicvel somente nos casos em que o compartilhamento no possa ser institudo. O requerimento da guarda conjunta pode ser formulado em ao autnoma de separao, divrcio, dissoluo da unio estvel ou em procedimento cautelar, de forma consensual pelo pai e pela me, ou por qualquer um deles (art. 1.584, I, Cdigo Civil). Pode, ainda, ser decretada pelo juiz para atender as necessidades especficas dos infantes ou para melhor distribuir o tempo necessrio de convvio da criana com cada um dos genitores (art. 1.584, II, Cdigo Civil). Caber ao juiz, por ocasio da audincia de conciliao, informar aos pais o significado e a importncia da guarda compartilhada, bem como as sanes pelo descumprimento imotivado das clusulas estabelecidas, o que poder implicar na reduo de prerrogativas atribudas ao genitor descumpridor, inclusive, quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho (art. 1.584, 1 e 4, Cdigo Civil). De forma absolutamente desarrazoada, o 2 do referido artigo estabelece que, quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. Dispe a lei que, mesmo sem o consenso dos pais, pode o juiz determinar o compartilhamento tendo como norte o melhor para a criana. Fica a pergunta: possvel atender ao melhor interesse da criana impondo, de modo compulsrio, um tipo de guarda que exige a cooperao de ambos os pais, mesmo sem o consentimento dos genitores? 13

Em bom momento, a lei ressalva a possibilidade de o juiz basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob a guarda compartilhada (art. 1.584, 3, Cdigo Civil). Mesmo no estando o juiz adstrito s concluses do laudo, a manifestao de profissionais habilitados deve ser valorizada, em especial, por dizer respeito a uma deciso que vai interferir diretamente na vida da criana. A mesma lei contempla, ainda, a hiptese de a guarda no poder ser exercida pelos genitores, como se v nos casos em que a negligncia, a violncia e o abuso se fazem presentes nas relaes pais/filhos. Neste caso, cabe ao juiz deferi-la pessoa (ou pessoas) que revele melhor aptido para executar tal mister, devendo ser observado, para a escolha, na medida do possvel, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade da criana com o pretenso guardio (art. 1.584, 5, Cdigo Civil). Ressaltase que a guarda, nestes casos com em outras situaes, pode ser compartilhada com terceiras pessoas, como tios, avs, ou, ainda, envolvendo um dos genitores e terceira pessoa, como os avs maternos ou paternos47. Desta maneira, estar-se- respeitando o constitucional princpio da dignidade da pessoa humana e, ao mesmo tempo, atendendo ao superior interesse da criana. O grande debate em torno da guarda compartilha situa-se na necessidade ou no de os genitores, aps a ruptura da convivncia conjugal, manterem um relacionamento harmonioso, pautado pelo respeito e desejo de querer proporcionar a melhor educao e o melhor atendimento das necessidades dos filhos. Segundo Pereira, indiscutvel que a guarda conjunta s pode ser adotada quando comprovado que os pais apresentam condies de equilbrio psquico para este belssimo, mas complicado mister48. No mesmo sentido, a lio de Lima:
No regime da guarda compartilhada no h o chamado trnsito livre dos cnjuges ou ex-companheiros na residncia do outro. Para que haja xito nessa modalidade de guarda, indispensvel que os pais respeitem, reciprocamente, o espao de cada um, sua intimidade, inclusive a de suas famlias reconstitudas. Assim, a guarda compartilhada no pode servir de instrumento de invaso de privacidade de pais separados, muito menos prestar-se para fins no condizentes com o melhor interesse dos filhos.49

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Ver: MAGALHES FILHO, Srgio de; AZEVEDO, Ana Maria Junqueira de. Guarda compartilhada entre me e tio do menor. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, n. 04, p. 50-62, jun./jul. 2008. 48 PEREIRA, Srgio Gischkow. Alimentos na investigao de paternidade e na guarda compartilhada. In: CAHALI, Francisco Jos; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.). Alimentos no Cdigo Civil. Aspectos civil, constitucional, processual e penal. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 126. 49 LIMA, Suzana Borges Viegas de. Guarda compartilhada: aspectos tericos e prticos. Revista CEJ, Braslia, n. 34, p. 22-26, jul./set. 2006.

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Ocorre que esta basilar prerrogativa para o sucesso da guarda conjunta revela uma dificuldade prtica, pois so raros os casais que conseguem manter um bom relacionamento aps a ruptura da vida em comum. Como falar em diviso da guarda e de visitao livre se os pais mantm-se em estado de beligerncia? Nos casos onde no h o consenso dos genitores, prefervel que a criana fique sob a guarda fsica de um deles, o que tiver melhores condies de exerc-la, conforme preceitua a clssica guarda unilateral, sendo ao outro atribudo o dever de visitar o filho 50. Tal comportamento garante criana a convivncia em um ambiente menos hostil, preservando-a de assistir novas brigas e discusses dos pais, alm das que j deve, muito provavelmente, ter presenciado antes da ruptura conjugal. Para a adequada aplicao da guarda compartilhada, necessrio se fazem algumas consideraes sobre o princpio do superior interesse da criana. 5. O SUPERIOR INTERESSE DA CRIANA COMO PRINCPIO A SER OBSERVADO NA FIXAO DA GUARDA A Declarao de Genebra, em 1924, afirmou a necessidade de proclamar criana uma proteo especial, abrindo caminho para conquistas importantes que foram galgadas nas dcadas seguintes. Em 1948, as Naes Unidas proclamaram o direito a cuidados e assistncia especial infncia, atravs da Declarao Universal dos Direitos Humanos, considerada a maior prova histrica do consensus omnium gentium sobre um determinado sistema de valores51. Os Pactos Internacionais de Direitos Humanos, indiscutivelmente, proporcionaram mudana de paradigmas experimentada no final da dcada de oitenta e incio dos anos noventa na rea da proteo infncia. Seguindo a trilha da Declarao dos Direitos Humanos, em 1959, tem-se a Declarao dos Direitos da Criana52, e, em 20/11/89, a Assemblia Geral das Naes Unidas proclama a Conveno sobre os Direitos da Criana, que passa a constituir o mais importante marco na garantia dos direitos daqueles que ainda no atingiram os dezoito
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APELAO CVEL. UNIO ESTVEL. GUARDA DE MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. Consoante entendimento assente nesta corte, a guarda compartilhada se mostra recomendvel somente quando entre os genitores houver relao pacfica e cordial, hiptese inocorrente nos autos. Presente a litigiosidade entre os pais, no h como se acolher o pedido, impondo-se manter a guarda deferida com exclusividade genitora. (TJRGS, Apelao Cvel N 70018528612, em 23/05/2007, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, Porto Alegre). 51 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 2. tir. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 47. 52 PEREIRA, Tnia Maria da Silva; MELO, Carolina de Campos. Infncia e Juventude: os direitos fundamentais e os princpios consolidados na Constituio de 1988. Revista Trimestral de Direito Civil , Rio de Janeiro: PADMA, v. 3, p. 89-109, jul./set. 2000. A criana gozar de proteo especial e dispor de oportunidades e servios a serem estabelecidos em lei ou por outros meios de modo que possa desenvolver-se fsica, mental, espiritual e socialmente de forma saudvel e normal, assim como em condies de liberdade e dignidade. Ao promulgar lei com este fim, a considerao fundamental a que se atender ser o interesse superior da criana.

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anos53. Antes mesmo da aprovao da mencionada Conveno pela Assemblia Geral das Naes Unidas, com texto original redigido em rabe, chins, espanhol, francs, ingls e russo, o Brasil j havia incorporado em seu texto constitucional (art. 227) as novas diretrizes. Embora se afirme que a idia do valor intrnseco da pessoa humana deite razes j no pensamento clssico e no iderio cristo54, estando latente desde os primrdios da civilizao55, o reconhecimento e a proteo dos direitos humanos so conquistas recentes, constituindo-se a base das Constituies democrticas modernas56. Para Bobbio, direitos do homem, democracia e paz so trs momentos necessrios do mesmo movimento histrico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, no h democracia; sem democracia, no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos57. A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana 58 afirma o direito de a criana conhecer e conviver com seus pais, a no ser quando incompatvel com seu melhor interesse; o direito de manter contato com ambos os genitores, caso seja separada de um ou de ambos; as obrigaes do Estado, nos casos em que as separaes resultarem de ao do Poder Judicirio, assim como a obrigao de promover proteo especial s crianas, assegurando ambiente familiar alternativo apropriado ou colocao em instituio, considerando sempre o ambiente cultural da criana. Ao debruar-se sobre a Conveno, menciona Bruol:
A Conveno representa uma oportunidade, certamente privilegiada, para desenvolver um novo esquema de compreenso da relao da criana com o Estado e com as polticas sociais, e um desafio permanente para se conseguir uma verdadeira insero das crianas e seus interesses nas estruturas e procedimentos dos assuntos pblicos.59

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TEJADA, Slvia da Silva. Juventude e Ato Infracional: as mltiplas determinaes da reincidncia. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008, p. 41. A proposta da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana traz consigo outra dimenso tica, pois se reconhece que ao Estado no cabe tutelar pessoas, mas tutelar o direito que reconhecido s crianas e aos adolescentes, como sujeitos e cidados. 54 SARLET, Ingo W. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 29. 55 BRAUNER, Maria Cludia Crespo. Nascer com dignidade frente crescente instrumentalizao da reproduo humana. Revista de Direito, Santa Cruz do Sul: EDUNISC, n. 14, p. 10, jul./dez. 2000. 56 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 21. 57 Idem, p. 21. 58 A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20.11.89, foi ratificada pelo Brasil em 26.01.90, aprovada pelo Decreto legislativo n. 28, de 14.9.90, vindo a ser promulgada pelo Decreto presidencial n. 99.710, de 21.11.90. 59 BRUOL, Miguel Cillero. O interesse superior da criana no marco da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana. In: MENDEZ, Emlio Garca; BELOFF, Mary (orgs.). Infncia, Lei e Democracia na Amrica Latina. Blumenau: FURB, 2001, p. 92. v. 1.

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A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, em que pese a relevncia no mbito nacional e internacional, ainda pouco manuseada e assimilada pelos diversos segmentos sociais, vindo a comprometer sua aplicao em maior escala e seriedade pelos povos firmatrios. Para exemplificar, o artigo 3, n. 1. determina que todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana.60 O que vem a ser o interesse superior da criana (the best interest), mencionado na normativa internacional? No incio do sculo XVIII, na Inglaterra, a criana era considerada uma coisa pertencente ao seu pai (thing to be owned). A custdia era preferencialmente concedida ao pai. Posteriormente, a preferncia passou me. Neste perodo, as Cortes da Chancelaria inglesas distinguiram as atribuies do parens patriae de proteo infantil das de proteo dos loucos61. Na tradio anglo-sax, segundo Fachin, alguns fatores esto presentes na concretizao do princpio do maior interesse da criana:
[...] o amor e os laos afetivos entre o pai ou titular da guarda e a criana; a habitualidade do pai ou titular da guarda de prover a criana com comida, abrigo, vesturio e assistncia mdica; qualquer padro de vida estabelecido; a sade do pai ou titular da guarda; o lar da criana, a escola, a comunidade e os laos religiosos; a preferncia da criana, se a criana tem idade suficiente para ter opinio; e a habilidade do pai de encorajar contato e comunicao saudvel entre a criana e o outro pai.62

Em 1813, nos Estados Unidos, a Corte de Pensilvnia reconheceu o melhor interesse da criana na soluo de disputas judiciais relacionadas guarda do filho, no perodo psdissoluo da sociedade conjugal dos pais, ensejando a construo da teoria jurdica conhecida como Tender Years Doctrine. Entendeu-se, na poca, que a criana, devido pouca idade,
necessitava dos cuidados maternos, o que representou o critrio da presuno de preferncia materna, posteriormente alterado para a orientao conhecida como ti breaker, ou seja, a teoria que recomenda no haver preferncia materna, mas a determinao de que todos os elementos devem ser
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Ver acrdos que versam sobre o Superior Interesse as Criana: STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 19103/RJ; STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 11064/MG; TJRGS, Agravo de Instrumento n 70015391758; TJRGS, Agravo de Instrumento n 70016798654; TJRGS, Agravo de Instrumento n 70015902729; TJRGS, Agravo de Instrumento n 70014814479; TJRGS, Apelao Cvel n 70014552947. 61 PEREIRA, Tnia da Silva. O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 2. 62 FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 98.

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considerados dentro do princpio da neutralidade quanto ao melhor interesse da criana.63

Na atualidade, a aplicao do princpio the best interest permanece como padro. Considera, sobretudo, as necessidades da criana em detrimento dos interesses dos pais, devendo realizar-se sempre uma anlise do caso concreto 64. No se trata de conceito fechado, definido e acabado. Relaciona-se diretamente com os direitos humanos e com a dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica e alicerce da ordem jurdica democrtica65. Nas palavras de Morais, na dignidade humana que a ordem jurdica (democrtica) se apia e constitui-se. No h como pensar em dignidade da pessoa sem considerar as vulnerabilidades humanas, passando a nova ordem constitucional a dar precedncia aos direitos e s prerrogativas de determinados grupos considerados, de uma maneira ou de outra, frgeis e que esto a exigir, por conseguinte, a especial proteo da lei 66. No que tange infncia, o estabelecimento de um sistema especial de proteo, por parte do ordenamento jurdico, funda-se nas diferenas que esta parcela da populao apresenta frente a outros grupos de seres humanos, autorizando a aparente quebra do princpio da igualdade, por serem portadoras de uma desigualdade inerente, intrnseca, recebendo tratamento mais abrangente como forma de equilibrar a desigualdade de fato e atingir a igualdade jurdica material e no meramente formal67. Para Machado, a Constituio de 1988 criou um sistema especial de proteo dos direitos fundamentais de crianas e adolescentes, nitidamente inspirado na chamada Doutrina da Proteo Integral 68, valendo lembrar Bobbio quando ressalta que uma coisa ter um direito que , enquanto reconhecido e protegido; outra ter um direito que deve ser, mas que, para ser, ou para que passe do dever-ser ao ser, precisa transformar-se, de objeto de discusso de uma assemblia de especialistas, em objeto de deciso de um rgo legislativo dotado de poder de coero69. O princpio do interesse superior da criana encontra seu fundamento no reconhecimento da peculiar condio de pessoa humana em desenvolvimento atribuda
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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 458. 64 PEREIRA, Tnia da Silva. Op. cit., p. 3. 65 MORAIS, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: SARLET, Ingo W. (org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 117. 66 Idem, p. 118. 67 MACHADO, Martha de Toledo. A proteo Constitucional de Crianas e Adolescentes e os Direitos Humanos. Baruere: Manole, 2003, p. 123. 68 Idem, p. 108. 69 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 97.

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 infncia e juventude. Crianas e adolescentes so pessoas que ainda no desenvolveram completamente sua personalidade, esto em processo de formao, no aspecto fsico (nas suas facetas constitutiva, motora, endcrina, da prpria sade, como situao dinmica), psquico, intelectual (cognitivo), moral, social 70, valendo lembrar que os atributos da personalidade infanto-juvenil tm contedo distinto dos da personalidade dos adultos, trazem uma carga maior de vulnerabilidade, autorizando a quebra do princpio da igualdade; enquanto os primeiros esto em fase de formao e desenvolvimento de suas potencialidades humanas, os segundos esto na plenitude de suas foras.71 Nas palavras de Gama, o princpio do interesse superior da criana representa importante mudana de eixo nas relaes paterno-materno-filiais em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alado com absoluta justia, ainda que tardiamente a sujeito de direito, ou seja, pessoa merecedora de tutela do ordenamento jurdico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da famlia que ele participa72. No h como deixar de ressaltar a postura de vanguarda do Brasil, ao assumir, em 1988, o compromisso com a Doutrina da Proteo Integral, antes mesmo da aprovao da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, representando um norteador importante para a modificao das legislaes internas no que concerne proteo da infncia em nosso continente73. Entre os direitos fundamentais assegurados criana, encontramos, ao lado do direito vida, sade, educao, liberdade, ao respeito, dignidade, o direito convivncia familiar, por vezes seriamente comprometido quando os pais no vivem juntos, experimentando dificuldades de relacionamento que se refletem no desenvolvimento dos filhos. Dentro deste contexto, a criana e o adolescente adquirem visibilidade, passando a serem reconhecidos como sujeito de direitos, pessoa em desenvolvimento e prioridade absoluta, revolucionando conceitos e prticas at ento incorporadas pelo mundo adulto. Mudar paradigmas no tarefa para ser realizada em pouco tempo, exige compromisso, conhecimento, vontade e renovada disponibilidade. 6. O QUE SERIA TRAUMTICO PARA AS CRIANAS NA SEPARAO DOS PAIS? QUAL O PAPEL DA EQUIPE INTERDISCIPLINAR?
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MACHADO, Martha de Toledo. Op. cit., p. 109. Idem, p. 115. 72 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. cit., p. 456-467. 73 PEREIRA, Tnia da Silva. Op. cit., p. 7.

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A separao dos pais vivenciada como um grande rompimento no processo do ciclo de vida familiar, atingindo tanto a famlia nuclear como a ampliada, provocando uma crise vivida de diferentes formas para cada um dos envolvidos. Os integrantes da famlia, ao passarem por esta situao, lidam com mudanas nas relaes ntimas, na rede social e na infra-estrutura de vida com a qual estavam acostumados. Neste mesmo contexto, as crianas e os adolescentes vivenciam estas mudanas seguidas de sentimentos complexos como insegurana, raiva, angstia, culpa, tristeza e medo de abandono. Muito freqentemente toda esta situao ampliada pela falta de informao e comunicao a seu respeito, intensificando os sentimentos de insegurana, o que os faz passar pelo processo em meio a muita solido, falta de informao e referncias. Por se tratar de um assunto de extrema dificuldade e frustrao, tanto para a relao do casal, que apostou em uma vida conjunta, quanto para a relao com os filhos, os pais tendem a no falar no assunto da separao. Segundo Souza 74, os filhos respondem a esta reao dos pais mantendo suas percepes e sentimentos escondidos. Por conseguinte, o silncio entendido pelos pais como indcio de ausncia de dificuldades. Por outro lado, as crianas e os adolescentes podem vivenciar esta crise familiar sentido-se menos envolvidos no processo e mobilizando mecanismos de defesa e estratgias de enfrentamento para lidar com a situao se as informaes a respeito do processo forem dadas diretamente pelo casal, em conjunto e de forma sincera e verdadeira. A superao dos conflitos enfrentados durante o processo de separao esto diretamente relacionados com o bem-estar dos pais e com a quantidade e a qualidade do contato e do vnculo entre eles e seus filhos. Conforme Hetherigton e Kelly 75, o ajustamento psicolgico das figuras parentais, a capacidade de cuidado do cuidador principal da criana, o nvel de conflito existente entre os pais, aps o divrcio, as dificuldades scio-econmicas enfrentadas e os eventos estressores adicionais tambm determinam um melhor ou pior ajustamento crise inicial causada pelo divrcio. Durante um processo de separao, o relacionamento de pais e filhos pode modificar significativamente. Enfrentar tais situaes de forma clara e objetiva pode fortalecer e facilitar o estreitamento dos vnculos, proporcionando um crescimento de ambas as partes e favorecendo as relaes. Por outro lado, a falta de contato e esclarecimento do
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SOUZA, Rosane Mantilla de. Depois que o papai e a mame se separam: um relato dos filhos. Psicologia. Teoria e Pesquisa: Porto Alegre, v. 16, n. 3, p. 203-211, set./dez. 2000. 75 HETHERINGTON, Mavis; KELLY, John. For better or for worse divorce reconsidered. New York: W.W Norton & Company, 2003, p. 342

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processo e a tendncia de colocar a criana ou o adolescente no centro da desordem entre o antigo casal, deixando-os no lugar dos conflitos no resolvidos entre pai e me, dificulta a superao do trauma e intensifica os sentimentos complexos que o envolvem. A separao e o conseqente divrcio so mais bem compreendidos segundo um modelo de crise, ou seja, considerando que o sistema familiar e cada um de seus membros atravessar um perodo de desorganizao, imediatamente aps o rompimento conjugal, seguido de uma recuperao, reorganizao e eventualmente a definio de um novo padro de equilbrio. A grande maioria dos filhos, quando bem acompanhados e cuidados por pais e familiares que respeitem o perodo enfrentado e o processo da criana para enfrent-lo, pode confrontar-se e adaptar-se com a crise dentro de algum tempo. No entanto, se a crise for composta por mltiplos estresses e a adversidade se manter, podero ocorrer disrupes desenvolvimentais. Os profissionais que lidam com a infncia devem entender melhor este processo e auxiliar pais e familiares a com ele lidarem. Segundo Ramires 76, a viso de como se d o ajustamento da criana nestas situaes e os fatores que influenciam tal ajustamento essencial para o auxlio e acompanhamento destes casos. Ainda, conforme a mesma autora, as pesquisas atuais buscam entender
o divorcio como um processo que obriga a mltiplos ajustes: crise deflagrada pela separao, vida numa famlia monoparental, aos novos relacionamentos amorosos dos pais, ao casamento de um ou de ambos, ao nascimento de meios-irmos, ao relacionamento com a famlia ampliada. 77

Este nmero ilimitado de mudanas e os ajustamentos necessrios na vida das crianas so melhor adaptados quando a continuidade dos vnculos com ambos os pais preservada e se deixa claro o que vai acontecer com a vida da criana dali para a frente, minimizando as dificuldades e os sofrimentos enfrentados durante a crise. Independente de uma maior ou menor facilidade dos pais de aproximarem-se de seus filhos, neste perodo, espera-se que o momento inicial da crise possa ser respondido com um grande nmero de dificuldades psicossociais, o que se agrava com os sentimentos j descritos de desamparo e solido. Segundo pesquisa desenvolvida por Souza78, em que crianas e adolescentes foram ouvidos em suas percepes sobre a crise que enfrentaram com o divrcio dos pais, constatou-se que o passar do tempo, o
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RAMIRES, Vera Regina Rhnelt. As transies familiares: a perspectiva de crianas e pradolescentes. Psicologia em Estudo: Maring, v. 9, n. 2, p. 183-193, maio/ago. 2004. 77 RAMIRES, Vera Regina Rhnelt. As transies familiares: a perspectiva de crianas e pradolescentes. Psicologia em Estudo: Maring, v. 9, n. 2, p. 185, maio/ago. 2004. 78 SOUZA, Rosane Mantilla de. Depois que o papai e a mame se separam: um relato dos filhos. Psicologia. Teoria e Pesquisa: Porto Alegre, v. 16, n. 3, p. 203-211, set./dez. 2000.

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estabelecimento e a confiana na previsibilidade desta rotina, possibilitaram que o impacto emocional cedesse lugar s novas adaptaes. Estas mesmas crianas e adolescentes verbalizam que foram compreendendo como as coisas iriam ficar e, com isso, a ansiedade foi se reduzindo. Considerando, conhecendo e respeitando as dificuldades enfrentadas por crianas e adolescentes no momento da separao dos pais, os programas de apoio devem buscar facilitar a passagem pela crise, aprimorando a capacidade de enfrentamento e o acesso a fontes de apoio, absorvendo o estresse e o confronto interpessoal, bem como promovendo a criao de condies de elaborao e auxiliando os envolvidos a lidar com as alteraes na rotina de vida. Desta forma, o divrcio pode se tornar a soluo para as dificuldades e conflitos dos casais e, sendo assim, proteger a sade mental tanto das crianas e dos adolescentes quanto dos adultos envolvidos na relao. 7. ASPECTOS POLMICOS RELACIONADOS GUARDA COMPARTILHADA: ALIMENTOS, VISITAS E PENALIDADES AO GUARDIO A lei que estabelece a guarda compartilhada traz consigo aspectos que j causam dvidas, divergncias e perplexidades. Haveria motivo para alterar a verba alimentar previamente fixada em favor do filho, caso os pais busquem em Juzo transformar a guarda unilateral em compartilhada? A guarda compartilhada pe fim ao direito de visita? Quem penalizado quando o genitor deixa de cumprir clusula estabelecida em acordo sobre a guarda dos filhos? a) Alimentos Quais seriam os reflexos do estabelecimento da guarda compartilhada na fixao da penso alimentcia em favor dos filhos? A guarda compartilhada pode conter arranjos diferentes em cada caso, estabelecidos atravs de clusulas constantes do acordo homologado judicialmente. Podem os pais, por exemplo, estabelecer os perodos em que os filhos ficaro sob a guarda fsica de cada genitor, cabendo a ambos as decises sobre aspectos essenciais da vida das crianas. Mesmo havendo a guarda fsica compartilhada, os pais mantm-se como influncias primrias na vida dos filhos; compartilham as decises principais sobre a sua educao, bem como as responsabilidades menores do dia-a-dia 79. As condies estabelecidas em cada caso podero incluir, inclusive, formas diferentes de fixar a penso alimentcia em ateno s particularidades de cada caso.
79

WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Op. cit., p. 258.

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Nos Estados Unidos, na maioria dos estados, o valor da penso alimentcia no est vinculado ao tempo que o filho permanece na companhia do genitor, mas calculada de acordo com a respectiva renda de cada pai e o custo financeiro de criar um filho. Na Califrnia, a penso alimentcia calculada com base no tempo que a criana passa em cada casa80. No Brasil, o dever de prestar alimentos aos filhos que ainda no atingiram dezoito anos decorre do Poder Familiar e o critrio para a sua fixao vem expresso no artigo 1.694, 1, do Cdigo Civil, devendo ser estabelecido na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, porquanto, mesmo nesta modalidade de guarda, ambos os pais continuam responsveis pelo atendimento das necessidades materiais dos filhos81. A legislao bastante flexvel, podendo ser ajustadas combinaes diferentes que incluam a diviso de compromissos, como pagamento das despesas de educao, sade, lazer, vesturio. Possvel tambm o pagamento da penso in natura. Neste caso, o devedor de alimentos, ao invs de fornecer um valor mensal, contribui com hospedagem e alimentao, por exemplo (art. 1.701 Cdigo Civil). Cabvel, ainda, o pagamento da prestao alimentcia com uma parte in natura e outra parte em dinheiro, para custeio das despesas em geral.82 Desta forma, as dificuldades que possam surgir sero de fato e no de direito. Em termos de direito,
o assunto atinente aos alimentos na guarda compartilhada no difere dos alimentos destinados aos casos rotineiros de guarda jurdica entregue a um s dos pais, tanto no plano material como no plano do direito processual. O problema residir em apurar, cuidadosamente, as despesas pelas quais respondero cada um dos genitores, tudo em conformidade com os termos que regero esta espcie de guarda.83

Espera-se que os conflitos envolvendo prestaes alimentcias no venham a ser uma constante nos casos envolvendo guarda compartilhada. Litgios, nestes casos, podem se mostrar um pssimo sinal, indicativo de que no ostentam as verdadeiras condies de
80 81

Idem, p. 258-259. MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a guarda no consenso e no litgio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e Dignidade Humana. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 597. 82 ALIMENTOS. FILHO MENOR. OBRIGAO DA ME. POSSIBILIDADE. PROVA. ADEQUAO DO QUANTUM. 1. Compete a ambos os genitores o dever de sustentar o filho menor e, enquanto o guardio presta alimentos in natura ao filho que com ele reside, cabe ao outro genitor prestarlhes penso in pecunia no valor suficiente para atender as suas necessidades. 2. Os alimentos devem ser fixados de forma a atender as necessidades do filho, mas dentro das possibilidades da me, que percebe benefcios previdencirios e tem gastos com medicamentos, moradia e alimentao. Recurso provido em parte. (TJRGS, Apelao Cvel N 70023357536, em 16/07/2008, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Quara). 83 PEREIRA, Srgio Gischkow. Op cit., p. 129.

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equilbrio psicolgico e sabedoria que devem estar presentes para que a guarda conjunta tenha sucesso84. Estabelecer o valor da penso segundo o critrio de tempo de permanncia do filho com o genitor pode servir mais aos interesses do adulto do que da criana e do adolescente. O compartilhamento da guarda no exclui a existncia de divergncias entre os genitores que podem, inclusive, abarcar o valor da verba alimentar. O que se espera, nestes casos, que os pais busquem um denominador comum, de forma a envolver o mnimo possvel os filhos no debate. b) Visitas Antes da vigncia da Lei n 11.698/08, a regulao das visitas ficava a cargo do Judicirio, na hiptese de no existir acordo entre os pais sobre o modo como elas devessem ocorrer. Para o estabelecimento das visitas, o juiz deve atentar aos interesses da criana, porquanto o direito de visita existe para assegurar a convivncia do genitor no-guardio com o filho, mas no um direito pessoal do genitor. , acima de tudo, um direito do filho de manter hgido um vnculo com o pai ou a me que no seja o seu guardio85. As visitas podem se dar atravs de curtos perodos de tempo, ou seja, algumas horas em que a criana fica com o genitor no guardio, envolver pernoites ou at mesmo uma estadia mais longa, como comum nos perodos de frias escolares e festas de final de ano. O importante assegurar criana o direito convivncia familiar, formando os vnculos afetivos e sociais necessrios ao seu pleno desenvolvimento, sem que, obrigatoriamente, tenha que residir com ambos. na convivncia entre pais e filhos, no respeitoso tratamento entre os genitores e no cumprimento do poder/dever familiar que h de se efetivar o princpio do melhor interesse da criana.86 Extremamente importante que o regime de visitas seja bem detalhado, em especial, quando h conflito entre os genitores, evitando-se, assim, dvidas e constrangimentos capazes de gerar novos desacertos. Caber aos pais, no dia-a-dia, sempre que possvel, flexibilizar a aplicao destas regras, atravs de um bom relacionamento, pois, quanto

84 85

Idem, p. 129. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n 70023304900, em 23/07/2008, Stima Cmara Cvel, Des. Rel. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Porto Alegre. 86 VIEIRA, Cludia Stein. Da guarda de filhos: ponderaes acerca da guarda compartilhada. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (coords.). Direito Civil. Direito patrimonial e direito existencial. So Paulo: Mtodos, 2006, p. 841.

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melhor for a relao entre os pais, melhores sero os indicadores de sade mental da criana87. No h prvia determinao legal sobre a forma de fixar as visitas. O tempo reservado a elas deve ser estabelecido conforme as possibilidades dos pais e filhos que a exercem, observando-se, sempre, que a visita constitui muito mais um direito do filho e um dever dos pais:
O pai separado tem o dever parental (resultante do poder familiar) de visitar o filho que se acha sob a guarda do outro genitor. Conseqentemente, ao menor assiste direito de dupla natureza: o direito de personalidade de ser visitado por qualquer pessoa que lhe tenha afeto e, especialmente, o direito (correlato ao dever parental) de ser visitado pelo pai que no tem a guarda.88

Nos casos de intenso litgio, era comum determinar que as visitas ocorressem sob a superviso de alguma pessoa de confiana da criana89, em um local neutro90 ou at na presena do Conselheiro Tutelar91. Porm, a ineficcia de tais mecanismos, como tem sido possvel constar nos inmeros feitos judiciais, revela que o que mais atende aos anseios da criana a realizao das visitas em ambiente teraputico 92, permitindo que os profissionais da rea social e da sade assistentes sociais, psiclogos, terapeutas possam identificar as dificuldades e oferecer ajuda dupla criana-genitor, evitando a reedio dos traumas da separao.93
87

LAURIA, Flvio Guimares. A regulamentao de visitas e o princpio do melhor interesse da criana. 2. tir. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2003, p. 85. 88 BAPTISTA, Slvio Neves. Guarda e direito de visita. A Famlia na Travessia do Milnio, In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do II Congresso Brasileiro de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 294. 89 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUO DE UNIO ESTVEL. ALIMENTOS. GUARDA E VISITAO. No havendo pedido, alegaes ou provas de que a companheira necessite dos alimentos, de rigor a fixao da verba alimentar apenas em favor da filha do casal. Presentes as necessidades da filha/alimentada e ausentes sequer alegaes de impossibilidade do alimentante no h falar em reduo dos alimentos. A proibio do agravante de se aproximar da residncia da ex-companheira, bem como a execuo das visitas por intermdio de terceira pessoa medida que se impe em razo da intensa animosidade entre partes. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. (SEGREDO DE JUSTIA) (TJRGS, Agravo de Instrumento N 70022960462, em 24/04/2008, Oitava Cmara Cvel, Rel. Des. Rui Portanova, Caxias do Sul). 90 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE DIVRCIO DIRETO. FILHAR MENOR. DIREITO DE VISITAO DO VARO. Mesmo que no se possa afastar o direito do pai visitar a filha, considerando que ambos nunca tiveram contato, inexiste ainda o estudo social, e a menor encontra-se em tenra idade (03 anos), aconselhvel fixar-se visitas em local diverso da casa da genitora, a ser definido pelo juzo, acompanhada a menor por um parente, que no sua me, a fim de que se proporcione um estreitamento dos laos afetivos. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRGS, Agravo de Instrumento N 70016812315, em 05/10/2006, Oitava Cmara Cvel, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, Canoas). 91 Processos nmeros 70014866453 e 70009514001, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 92 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A Criana vtima de violncia sexual intrafamiliar: como operacionalizar as visitas? In: DIAS, Maria Berenice (coord.). Incesto e alienao parental. Realidades que a Justia insiste em no ver. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 199. 93 DIREITO VISITA. ALEGAO DE ABUSO SEXUAL POR PARTE DO GENITOR. O direito visita do infante deve ser observado buscando-se alternativas que assegurem seu bom desenvolvimento fsico, social e emocional. No existindo fatos concretos que comprovem as alegaes de abuso contra a criana, a gravidade dos fatos relatados impe a adoo de medidas que permitam a realizao das visitas

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O que deve ser observado, como destaca Lauria, que no existe uma regra absoluta em matria de visitao e tampouco as solues encontradas so taxativas, podendo sempre o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, inovar quando a medida se tornar til para o bom exerccio das visitas94. Considerando que o Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente, acertadamente, no prevem, de forma expressa, o regramento para as visitas, impe-se a atuao conjunta dos genitores, advogados, juzes e Promotores de Justia para, em cada caso concreto, buscar a opo que mais atenda ao bom desenvolvimento da criana, valendo lembrar que, a qualquer momento, podero as regras serem alteradas, sempre que o superior interesse da criana recomendar. Situao pitoresca poder ocorrer nos casos de guarda compartilhada. Fixar a guarda na modalidade compartilhada no est a significar que a criana residir tanto na casa do pai como na da me. Tudo depender do que for estabelecido nas clusulas quando da separao ou, em tempo posterior, diante de pedido de alterao da modalidade de guarda. Assim, mesmo na guarda compartilhada, sustentamos a possibilidade de as visitas serem estabelecidas, em especial, em benfico da criana e do genitor com quem ela no reside. A nova modalidade de guarda afasta do genitor visitante o velho papel de fiscal, que antes lhe era reservado, porquanto a responsabilidade pelos filhos , doravante, do pai e da me. Crianas pequenas no devem ser expostas a constantes mudanas, impedindo que a rotina se estabelea de forma estvel, favorecendo o seu desenvolvimento saudvel. Contudo, a convivncia equilibrada da criana com ambos os genitores no significa que ela deva conviver de modo milimrtricamente igual com um e com outro 95. A flexibilidade deve estar presente para garantir o melhor interesse da criana, bem como para possibilitar que os pais cumpram as clusulas ajustadas. c) Penalidades ao Guardio que descumpre clusula do acordo sobre a Guarda Compartilhada O artigo 1.584, 4, do Cdigo Civil, estabelece disposio que causa perplexidade, em especial, frente ao princpio do superior interesse da criana. Esqueceu o legislador dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da doutrina da proteo
do pai ao filho, sem, contudo, causar risco de outros danos criana. Agravo provido em parte, para o restabelecer as visitas do agravante ao filho, mediante superviso de assistente social, psiclogo ou psiquiatra, a serem realizadas uma vez por semana, no ambiente teraputico, em instituio a ser nominada pelo juzo de 1 grau. (TJRGS, Agravo de Instrumento N 70013518659, em 15/02/2006, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Maria Berenice Dias, Gravata). 94 LAURIA, Flvio Guimares. Op. cit., p. 88. 95 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Op cit., p. 596.

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integral criana ao penalizar o genitor que descumprir imotivadamente clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, com a reduo das prerrogativas a ele atribudas, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. Em outras palavras, quem ser penalizado o filho. H pais que, aps a separao, pouco a pouco vo negligenciando no cumprimento das clusulas que foram estabelecidas por ocasio do estabelecimento da guarda dos filhos. A constituio de nova famlia, a vinda de outros filhos, a mudana de residncia para outra cidade, so alguns dos fatores que podem interferir e favorecer o descumprimento do acordo, com evidentes prejuzos ao filho que se v impotente diante da negligncia paterna ou materna. O despreparo para o exerccio da paternidade responsvel, to presente nas demandas que desembocam nos Tribunais, h que ser combatido atravs de outros meios, quer atravs da efetiva implementao do Planejamento Familiar (art. 226, 7, Constituio Federal), quer atravs do acompanhamento a que os pais e filhos deveriam receber no perodo ps-separao, permitindo o monitoramento do cumprimento dos deveres assumidos em favor dos filhos bem como a convenincia da manuteno das clusulas ajustadas por ocasio da separao. Desta forma, importante atentar ao real destinatrio da penalidade a ser imposta pelo descumprimento de uma obrigao no mbito familiar. A soluo apresentada pela nova lei para o enfrentamento da negligncia paterna, em ltima anlise, serve mais ao interesse do adulto do que da criana, desprezando a possibilidade de valer-se das Medidas Aplicadas aos Pais, previstas no artigo 129 do Estatuto da Criana e do Adolescente. 8. POSSVEL PROTEGER A CRIANA DEFERINDO A GUARDA

COMPARTILHADA? A pergunta que precisa ser respondida : havendo a separao dos pais, a guarda compartilhada funciona? Qual a melhor forma de minimizar os problemas que a separao dos pais acarreta na vida do filho? Mltiplos fatores influenciam a resposta: idade das crianas, capacidades individuais dos pais, distncia da moradia do pai e da me; disposio de ambos os pais em garantir o superior interesse do filho. Certo que o estudo da guarda compartilhada faz-se relevante e deve ser intensificado, medida que contribui para a recuperao de uma apreciao tica das relaes de filiao, de modo absolutamente necessrio e complementar ao exerccio da autoridade parental96.

96

TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 321.

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Indiscutivelmente, nas hipteses em que os pais conseguem, aps a separao 97, dar prosseguimento aos cuidados que os filhos exigem e que j lhes eram dispensados durante a unio, sem que as frustraes pessoais interfiram na relao, o exerccio da nova modalidade de guarda encontrar campo frtil e favorvel a um resultado melhor. Divergncias e diferenas, presentes nas relaes entre os genitores, no devem, no entanto, ser obstculos a afastar, de plano, a aplicao da guarda compartilhada. Nesses casos, a equipe interdisciplinar ou o profissional que j acompanha a criana ou a famlia podem desempenhar papel fundamental, sempre que chamados a auxiliar. Mesmo que a ao judicial seja proposta por um genitor contra o outro, visando o estabelecimento da guarda unilateral, cabe ao Judicirio, sempre que vislumbrar vivel, incentivar os pais a refletirem sobre as vantagens do compartilhamento da guarda dos filhos, evitando reforar a postura dissociativa que costuma desembocar nas demandas na rea do direito de famlia. A nova lei, acertadamente, valoriza a atuao dos profissionais da sade mental e servio social, integrantes da equipe interdisciplinar, para o estabelecimento das atribuies que tocaro a cada um dos pais no exerccio da guarda compartilhada (art. 1.584, 3, Cdigo Civil). Para o juiz, na audincia conciliatria (art. 1.584, 1, Cdigo Civil), quase impossvel perceber os reais pontos de atrito existentes na relao do casal, no que se refere capacidade de atendimento das necessidades dos filhos. Podese dizer que, no havendo consenso sobre a adoo da guarda compartilhada, os genitores tero dificuldades na administrao dos cuidados e responsabilidades que os filhos requerem no dia-a-dia, envolvendo aspectos da educao, sade e do lazer, mostrando-se prudente a ajuda vinda da equipe interdisciplinar. Importante ressaltar que a contribuio dos profissionais da sade mental e do servio social necessariamente no precisa ser prestada por tcnicos ligados ao Judicirio, cabendo valorizar, em especial, o auxlio dos profissionais que j acompanham a criana na escola ou em atendimento particular. Alm da diviso de tarefas por parte dos pais no cotidiano da criana, a vantagem maior da guarda compartilhada est na possibilidade de garantir duplo vnculo de filiao apesar da inexistncia de um casal, constituindo-se um slido suporte, uma ancoragem social, como nomeia Hurstel, para o exerccio da paternidade98. A possibilidade hoje disponibilizada pelo Cdigo Civil do exerccio da guarda, de forma compartilhada, mesmo que no adotada no primeiro momento aps a separao, pode,
97

Segundo dados do IBGE, o nmero de casamentos, no ano de 2006, chegou a 889.828. O total de separaes e divrcios a 264.064, sendo 77.346 Separaes Consensuais e 24.121 Litigiosas. 98 BRITO, Leila Maria Torraca de. Op. cit., p. 364.

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quando os nimos no estiverem to acirrados, vir a ser praticada, o que, ao certo, beneficiar, no s aos filhos, mas aos pais tambm. Isto porque, em meio a tantas modificaes sociais e econmicas advindas da separao, aliada a possibilidade de novas configuraes familiares, inmeros conflitos podem emergir. Assim, de incio, a guarda compartilhada pode no ser mostrar favorvel criana, que estaria mais suscetvel s animosidades dos pais99. Uma vez estabelecida a nova organizao familiar, a guarda pode ser revista, evoluindo para o sistema do compartilhamento, mesmo que judicialmente tenha sido estabelecida a forma unilateral. A separao conjugal conduz reorganizao da vida afetiva, social, profissional e sexual dos pais, modificando, s vezes, dramaticamente, a rede de convivncia e apoio das crianas e dos adolescentes. Tais modificaes podem, em alguns casos, alterar a relao dos pais com os filhos. Na medida em que cada integrante da famlia vai reajustando sua vida, durante e aps o divorcio, as relaes familiares se modificam, podendo um ou ambos os genitores iniciarem novos relacionamentos conjugais, residirem em outra cidade ou mesmo retornarem a residir na casa dos pais. Aliado s mudanas ocorridas na vida dos genitores, a criana tambm experimenta alteraes na sua rotina, podendo envolver mudana de escola, classe social, moradia e possibilidade de convivncia com os amigos. Todos estes fatores interferem diretamente na vida da criana, exigindo uma adaptao que necessita de tempo para ser assimilada. Neste momento, a definio de regras claras sobre o exerccio da guarda, que pode ser a unilateral ou compartilhada, envolvendo o local em que os filhos iro residir, o estabelecimento de um plano para as visitas, ainda que possa ser flexibilizado, podem se mostrar benficos para as crianas na medida em que as auxiliam na reorganizao da nova rotina. A experincia demonstra que nem sempre o que decidido no processo judicial, referente guarda dos filhos, respeitado pelos pais. Desta forma, a guarda unilateral no impede que os pais, na prtica, vivenciem com a criana o seu compartilhamento, ainda que diferente tenha sido estabelecido em juzo. O mais importante no nos parece ser a forma como a guarda fixada por ocasio da separao ou divrcio, mas a maneira
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AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUO DE UNIO ESTVEL LITIGIOSA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. AUSNCIA DE CONDIES PARA DECRETAO. A guarda compartilha est prevista nos arts. 1583 e 1584 do Cdigo Civil, com a redao dada pela Lei 11.698/08, no podendo ser impositiva na ausncia de condies cabalmente demonstradas nos autos sobre sua convenincia em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separao, condies favorveis de ateno e apoio na formao da criana e, sobremaneira, real disposio dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessria formao do filho, com vista a sua adaptao separao dos pais, com o mnimo de prejuzos ao filho. Ausente tal demonstrao nos autos, invivel sua decretao pelo Juzo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJRGS, Agravo de Instrumento N 70025244955, em 24/09/2008, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho, Camaqu).

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como praticada. H pais que, apesar das rupturas produzidas pelo fim do casamento, mostram-se aptos a considerar as verdadeiras necessidades da criana, assegurando o respeito e a considerao que sua condio de pessoa em especial fase de desenvolvimento esto a exigir. Outros, no entanto, somente conseguem fazer prevalecer seus interesses pessoais, desprezando as necessidades e prioridades dos filhos, acarretando prejuzos que podem interferir no seu desenvolvimento ao longo da vida. Nesse sentido, o grau de dano ou de desconforto psicolgico, mais uma vez, se prende a uma srie de fatores originrios da histria da famlia, do tipo de conflito apresentado pelo processo de separao, da capacidade dos pais para investir na preservao da prole100. Manter-se atento aos sinais demonstrados pelos filhos, atravs da conduta, do desempenho escolar e da forma de se relacionar com os familiares, amigos e colegas de escola, pode ser um bom indicativo para avaliar se a guarda est ou no protegendo a prole. Observar, conversar e ouvir a criana so prticas recomendadas aos pais na vigncia do casamento ou no perodo ps-separao, permitindo adotar medidas que possam ir ao encontro do seu melhor interesse. 9. CONSIDERAES FINAIS A lei que institui a guarda compartilhada, mais do que uma soluo, pode representar uma iluso, passando a idia de que se trata de instrumento hbil a diminuir o litgio, a impulsionar a responsabilidade paterna, deixando de trazer tona a verdadeira origem das dificuldades enfrentadas pelos filhos, a incapacidade de os pais priorizarem os seus interesses, porquanto perdidos esto no sentimento de abandono que os assola. Todos sonham com o amor infinito e com a possibilidade de constituir e manter a famlia unida. Poucos, no entanto, realizam o sonho. Aceitar o fracasso, enfrentar as adversidades que advm do rompimento do vnculo conjugal, mantendo-se atento s necessidades e aos direitos dos filhos no tarefa fcil para a maioria dos pais no perodo ps-divrcio. H que se comear reconhecendo e aceitando que a separao afetar a vida dos filhos, em maior ou menor grau, dependendo da qualidade dos relacionamentos e dos vnculos que unem e desunem pais e filhos. A convivncia familiar sofrer abalo nas rotinas at ento estabelecidas, clamando por novas combinaes, em especial, no que diz respeito

100

SOUZA, Ivone Coelho de. O litgio nas separaes. A disputa como tentativa de prolongamento do vnculo. In: _____ (org.). Casamento: uma escuta alm do judicirio. Florianpolis: VoxLegem, 2006, p. 357.

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ao atendimento das necessidades da prole. As dificuldades costumam ser grandes para pais e filhos, gerando angstia e insegurana. De positivo, a Lei n 11.698/2008 refora a responsabilidade de ambos os pais pelo cuidado dos filhos, corolrio do Poder Familiar, afirmando a necessidade de compartilhar as atribuies decorrentes da guarda e a valorizar o trabalho interdisciplinar como instrumento capaz de auxiliar na superao das dificuldades que costumam se fazer presentes nas relaes entre pais e filhos que passam pela experincia do fim do casamento. Auxiliar a equacionar os conflitos e a amenizar a dor, em especial, das crianas que enfrentam o processo de separao dos genitores, o que gostaramos de poder oferecer. Se avanos forem sentidos, neste campo, a lei j ter valido a pena. 10. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada - Um avano para a famlia moderna. Disponvel em:<www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 27 maio 2008. ALVES, Wellington Lopes. Da guarda compartilhada dos filhos . Disponvel em: <http://uj.com.br/publicaes>. Acesso em: 5 jun. 2008. AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A Criana vtima de violncia sexual intrafamiliar: como operacionalizar as visitas? In: DIAS, Maria Berenice (coord.). Incesto e alienao parental. Realidades que a Justia insiste em no ver. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 187-207. BAPTISTA, Slvio Neves. Guarda e direito de visita. A Famlia na Travessia do Milnio, In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do II Congresso Brasileiro de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 283-300. BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a guarda compartilhada. Jus Navigandi. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em: 2 abr. 2008. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 2. tir. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. BOFF, Leonardo. Justia e Cuidado: Opostos ou Complementares? In: PEREIRA, Tnia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de (coords.). O Cuidado como Valor Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 1-12. BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada: delineamentos tericos e prticos. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em: 13 ago. 2008. BRASIL. Decreto n. 99.710, de 21 de novembro 1990. Promulga a Conveno sobre os Direitos da Criana. Dirio Oficial, Braslia, 22 de novembro de 1990. 31

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