IBDFAM - Artigo - A Guarda dos Filhos na Separao

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A Guarda dos Filhos na Separao

06.10.2008

As mais tormentosas discusses em aes de separao envolvem: a guarda dos filhos, os alimentos e a partilha de bens. de se lembrar que, hoje, a jurisprudncia afastou quase que integralmente a relevncia (e at mesmo a possibilidade) da discusso da culpa pelo final do relacionamento, de forma que isto no mais apresenta como questo a ser discutida no mbito processual. A partilha de bens foge ao objeto desta discusso, mas a questo da guarda e dos alimentos esto intimamente ligadas, de forma que no se pode falar de uma questo sem referir a outra; em razo disso, sero feitas referncias incidentais a questo da verba alimentar, embora o foco da discusso seja a guarda. Impe-se esclarecer desde logo que quando for feita referncia a expresso separao, no se est falando apenas em separao judicial litigiosa, mas sim em qualquer espcie de rompimento de vnculo estabelecido no mbito de entidade familiar. Tanto poder ser uma separao, quanto um divrcio direto ou uma dissoluo de unio estvel, pois em todas estas situaes a questo da guarda dos filhos menores aparece e precisa ser regulamentada em estrito atendimento ao interesse da prole. A guarda j existe dentro da famlia, pois um dos atributos do poder familiar que os pais exercem sobre os filhos menores de idade (ou seja, pela tica do Cdigo Civil de 2002, com idade inferior a 18 anos), consoante dispe o artigo 1631 do Cdigo Civil. Compete aos genitores (artigo 1634 do Cdigo Civil): (I) a direo da educao e da criao, (II) t-los em sua guarda e companhia, (III) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem, (IV) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar, (V) represent-los, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento, (VI) reclam-los de quem ilegalmente os detenha e (VII) exigir que lhes prestem obedincia, respeito e servios prprios de sua idade e condio. Logo, os pais, em relao aos filhos menores, tem a guarda natural destes em razo do poder familiar exercido. Quando da separao do casal genitor que surge a questo da guarda na terminologia que estamos acostumados a encontrar, ou seja, quando preciso estabelecer com quem iro residir os filhos menores do ex-casal. Convm lembrar que a separao do casal no altera as relaes destes com os filhos, como dispe claramente o artigo 1632, segundo o qual "a separao judicial, o divrcio e a dissoluo de unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos" - grifou-se. Como regra, tem-se que incumbia ao casal separando estabelecer a guarda da prole; dispunha a redao original do artigo 1583 do Cdigo Civil que observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos . Agora, com o advento da Lei n 11.698/08, que deu nova redao aos artigos 1583 e 1584 do Cdigo Civil, tem-se que a situao se alterou sensivelmente. Atualmente, dispe o artigo 1583 que a guarda ser unilateral ou compartilhada, acrescendo que a guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (primeira hiptese) e compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (segunda hiptese). O que hoje se chama de guarda unilateral aquela situao em que um genitor detm a guarda (entendido isso como sendo o local onde a prole ir residir), tocando ao outro genitor o encargo de contribuir financeiramente para o sustento (ou seja, a pagar penso alimentcia) e o direito de visitas (exerccio do direito de convvio), consoante acordado. Lembre-se que, nos dias que hoje correm, at mesmo em ateno estrita ao princpio constitucional da igualdade/ isonomia, no mais vige a idia de que a guarda dos filhos menores ser sempre da me, sendo cada vez mas comum que no acordo dos genitores os filhos permaneam na companhia paterna, sendo assegurado me o direito de visitas e o fixado encargo alimentar a ser por ela suportado. Em caso de ser chamado o Poder Judicirio a estabelecer a guarda da prole, ante a ausncia de consenso entre os genitores, a guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la (artigo 1583, 2).

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Muito se discutia a respeito da expresso "revelar melhores condies de exerc-la", referncia que j existia na redao original do Cdigo Civil, pois tal avaliao envolvia um juzo de valor bastante subjetivo. Hoje a prpria lei estabelece o que deve ser analisado, inclusive referindo que a anlise das melhores condies para exercer a guarda ser feita objetivamente, para apurar qual deles ter mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I - afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III - educao (artigo 1583, 2, incisos I, II, e III). Consigne-se que a anlise das condies, mesmo antes desta reforma legislativa, no abrangia apenas verificar o equilbrio psicolgico do genitor, mas tambm sua disponibilidade de tempo, interao com a prole, as condies de moradia e habitao, bem como a capacidade de estabelecer limites para os filhos, o que absolutamente necessrio para um desenvolvimento de um adulto saudvel e inserido socialmente. Em caso de idnticas condies, dever ser atentado para o interesse da criana/adolescente, mas sempre de forma a no constranger o menor a fazer uma escolha entre os pais. Infelizmente ainda bastante freqente nas Varas de Famlia que os genitores disputem a guarda dos filhos, fazendo inclusive promessas de gratificaes materiais (presentes, viagens, etc.) para que os menores optem pela sua companhia. Os Juizes de Direito e Promotores de Justia precisam estar sempre atentos para tais circunstncias, pois a verificao das condies para ter a guarda dos filhos abrange, tambm, a anlise de se um dos genitores no est manipulando ou, at mesmo, fazendo uma certa chantagem emocional com a prole a fim de obter judicialmente a guarda. bom que se lembre que os Tribunais Ptrios tem entendido que, em havendo idnticas condies entre os genitores, de ser mantida a situao ftica consolidada. Ou seja, se os filhos esto na guarda de um genitor, no basta o outro desejar a alterao, pois no havendo nada que desaconselhe a manuteno destes na situao verificada, no h razo alguma para se deferir a alterao. A modificao de guarda, lembre-se, somente ocorre em estrito atendimento aos interesses dos menores. Neste sentido: AAO DE DISSOLUO DE UNIO ESTVEL. GUARDA DOS FILHOS. INTERESSE DOS MENORES. Em se tratando de guarda, deve prevalecer sempre o interesse do menor. No presente caso, consideradas as possibilidades do genitor e os cuidados que dispensa em favor dos menores, adequada a manuteno da sentena. APELO NO PROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIA) (Apelao Cvel N 70021580493, 8 C. Cvel, TJRS, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 10/04/2008) - grifou-se. APELAO CVEL. GUARDA. FILHO MENOR. ALTERAO INDEFERIDA. (...) Inexistido qualquer prova nos autos de que o pai no esteja exercendo a guarda do filho menor a contento, a qual foi atribuda a ele por acordo entabulado em ao de separao de consensual, descabe sua alterao para a genitora. Nulidade rejeitada. Apelao desprovida. (Apelao Cvel N 70023359466, 8 C. Cvel, TJRS, Rel. Des. Jos Atades Siqueira Trindade, Julgado em 04/04/2008) - grifou-se. Ademais, a jurisprudncia reitera a importncia de se evitar alteraes de guarda sempre que possvel, ante as conseqncias traumticas que isso pode gerar. Neste sentido: SEPARAO JUDICIAL. GUARDA PROVISRIA DE FILHO. ALTERAO. ALIMENTOS PROVISRIOS. ADEQUAO DO QUANTUM. REGULAMENTAO DE VISITAS. INTERESSE DA CRIANA. 1. As mudanas de guarda so sempre traumticas e devem ser evitadas tanto quanto possvel, pois com ela mudam tambm todos referenciais da criana, correndo-se o risco de comprometer-lhe o equilbrio emocional. 2. No havendo supervenincia de motivo grave para determinar a alterao provisria da guarda, deve o filho permanecer sob a guarda materna. 3. Compete a ambos os genitores o dever de sustento dos filhos e, enquanto a guardi presta alimentos in natura ao filho que com ela reside, cabe ao genitor prestar-lhe penso in pecunia, em valor suficiente para suprir-lhe as necessidades. 4. Constitui nus processual de quem alega a inadequao da penso produzir prova cabal do desequilbrio do binmio possibilidade-necessidade, a fim de obter o redimensionamento do encargo alimentar. 5. Descabe reduzir os alimentos quando no fica comprovada a impossibilidade do genitor. 6. A regulamentao de visitas materializa o direito do filho de conviver com o genitor no-guardio, assegurando o desenvolvimento de um vnculo afetivo saudvel entre ambos, mas sem que isso afaste a me da rotina de vida do infante, pois deve ser resguardado sempre o melhor interesse da criana, que est acima da convenincia dos genitores. Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento N 70022480941, 7 C. Cvel, TJRS, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 26/03/2008) - grifou-se.

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Neste julgado, alm de salientar a importncia de se evitar a instabilidade na situao dos infantes, o Des. Srgio Chaves aponta um norte a ser seguido no que se refere ao agir dos genitores. Lembra que compete a ambos o dever de sustento dos filhos e, enquanto a guardi presta alimentos in natura ao filho que com ela reside, cabe ao genitor prestar-lhe penso in pecunia, em valor suficiente para suprir-lhe as necessidades. Salienta a importncia da convivncia e que o norte a ser seguido est nos interesses da criana. Muitas vezes esquecido que aquele que detm a guarda tambm deve ser responsvel pelo sustento do filho. Conforme dispe o artigo 1703 do Cdigo Civil, para a manuteno dos filhos, os cnjuges separados judicialmente contribuiro na proporo de seus recursos . Exercendo pai e me atividade laboral remunerada, ambos devem contribuir, na medida de suas possibilidades, para o sustento da prole comum. De uma forma simplificada, pode-se exemplificar a situao imaginando que as despesas da prole atinjam o um valor especfico, o qual, em princpio deveria ser dividido por metade para cada genitor; no entanto, se a remunerao de um o dobro da remunerao do outro, parece justificada uma diviso 30% a 70% das despesas como forma de ambos participarem e compensarem-se as desigualdades de remunerao. Lembre-se que, por bvio, os alimentos prestados pelo guardio no so em moeda corrente, mas sim in natura, neste sentido: ALIMENTOS. FILHO MENOR. ADEQUAO DO QUANTUM. 1. Os alimentos devem ser fixados de forma a atender as necessidades do filho menor, assegurando-lhe condies de vida assemelhadas s do pai, mas sem sobrecarreg-lo em demasia. 2. Compete a ambos os genitores o dever de sustento do filho menor e, enquanto a guardi presta alimentos in natura ao filho que com ela reside, cabe ao outro genitor prestar-lhe penso in pecunia, em valor suficiente para atender-lhe as necessidades. Recurso provido em parte, vencida a Relatora. (Apelao Cvel N 70022329064, 7 C. Cvel, TJRS, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 20/02/2008) - grifou-se. No demais mencionar que freqentemente o genitor guardio tem despesas mais elevadas do que o no-guardio, pois enquanto este limita sua contribuio aos valores da penso alimentcia e eventuais despesa durante a visitao, quele o responsvel pela administrao do dia-a-dia, no tendo condies de limitar de forma to rgida sua participao no cotidiano dos filhos. Faz-se tal parnteses abrangendo a questo alimentar uma vez que est estreitamente vinculada a questo da guarda, pois comum nas disputas desta se verificar a existncia de um objetivo concorrente, qual seja o no pagamento (ou o recebimento) de penso alimentcia. A questo alimentar muitas vezes aparece como sendo um prmio a ser obtido no processo de guarda. de se mencionar, tambm, que embora j se vo quase quatro dcadas de emancipao da mulher, bem como de intensa luta pelos direitos iguais, e estando evidenciada a efetiva insero feminina no mercado de trabalho, ainda hoje extremamente raro uma mulher se oferecer para pagar alimentos aos filhos menores que permaneceram na guarda do pai. E mais, quando se oferecem, pretendem o pagamento in natura atravs do fornecimento de material escolar, roupas, brinquedos e utenslios variados. Quando est invertida a situao (a guarda materna), pouco comum que seja aceito o pagamento de alimentos in natura, sendo normalmente exigindo o pagamento em moeda corrente, sob o argumento de que, do contrrio, haveria uma indesejada ingerncia do varo na rotina domstica. No momento em que se luta por afirma a igualdade de direitos, no se pode deixar de reconhecer a simultnea existncia de deveres iguais, de forma que se impe que a mulher de hoje, apta a prover o prprio sustento e sendo economicamente vivel, d sua contribuio efetiva para o sustento da prole. Retornando ao tpico da guarda propriamente dito, de se mencionar que ainda persiste no nosso sistema judicial um certo rano, no sentido de haver certa preferncia, se que se pode dizer assim, pela guarda materna. Embora o Primeiro Grau de Jurisdio seja bastante inovador e venha, muitas vezes, acolhendo pleitos de pais em litgio, deferindo aos homens a guarda dos filhos menores, tem-se que o Segundo Grau ainda se mostra conservador, dificilmente optando pela guarda paterna. Infelizmente, ainda h um entendimento, at mesmo entre a populao leiga, de que o lugar dos filhos com a me, cabendo ao pai apenas pagar a conta, ou seja, alcanar os alimentos a prole. Mais uma vez de se repetir que as mudanas impostas pela vida moderna, aliada a efetiva insero da mulher no mercado de trabalho, bem como a existncia de uma gerao de pais conscientes e participativos nos cuidados dos filhos, ainda que recm nascidos, faz com que qualquer um dos genitores tenha iguais condies de assumir a guarda da prole comum. Logo, pais e mes so iguais em direitos e obrigaes, cabendo ao Poder Judicirio partir desta premissa para identificar, em caso de litgio, qual dos genitores

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ser o melhor cuidador. Quando no h consenso e se mostra necessrio ao Poder Judicirio estabelecer a quem incumbir a guarda da prole. Nesta hiptese, um agente externo ao casal (com um discurso de mestre) estabelece normas para regular as relaes entre pais e filhos, no que antes era resolvido livremente na privacidade do meio familiar. Tais regras geram interpretaes, muitas vezes equivocadas, dos genitores, que vo desde a idia de que o guardio seria o nico detentor da posse do filho, passando este a se julgar o nico responsvel pelas escolhas e decises referentes a vida da prole, o que dificulta (quando no impede) o contato entre o no guardio e a prole. Nunca demais repetir que a separao no deve modificar a convivncia entre os filhos, devendo os dois genitores, guardio e no-guardio, continuarem a dividir os encargos dos cuidados para com a prole. Dispe o artigo 1632 do Cdigo Civil que "a separao judicial, o divrcio e a dissoluo de unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos". Logo, todos os demais direitos permanecem inalterados, de forma que o no guardio continua com o direito/dever de dirigir a educao e criao, exigir obedincia e respeito e todos os demais encargos previstos no artigo 1634 do diploma civil substantivo. Assim, parece desnecessrio e at repetitivo o disposto na nova redao dada ao artigo 1583, 3, do Cdigo Civil, segundo a qual "a guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos". Ora, isso j estava previsto na redao original do nosso Cdigo Civil, como se viu do teor do artigo 1632; no momento em que a separao no altera as relaes entre pais e filhos, bem como que dentro destas est o dever de supervisionar a educao e a criao da prole, por certo desnecessrio gerar tal obrigao (como faz o j mencionado 3 do art. 1583). Tal dispositivo , sem sombra de dvida, redundante, mas serve talvez para deixar ainda mais claro o que j estava lmpido, no intuito de se buscar a participao mais efetiva do genitor no guardio. Infelizmente, ainda bastante comum no cotidiano forense, que aps a separao dos pais, aquele que no ficou com a guarda tambm se separe dos filhos, deixando de ter participao efetiva e importante no cotidiano da prole. Isso ocorre, muitas vezes, em razo da dificuldade de separar a figura de genitor da figura de parceiro, seja ele cnjuge ou companheiro. Impe-se fazer a distino entre o casal parental e o casal marital, pois este ltimo pode se separar, mas o primeiro sempre dever trabalhar de forma unida para buscar o melhor para a prole, embora, como pessoas, tenham optado por caminhos distintos. Estabelecida a guarda unilateral, assentado que o no guardio tem o dever de supervisionar a educao, tem-se que resta referir a questo do direito de visitas, que a forma atravs da qual se materializa o direito de convvio do filho com o outro genitor. Tal convivncia assegura o desenvolvimento de um vnculo afetivo saudvel entre ambos, pois do interesse do infante manter o contato freqente e saudvel com ambos os genitores. Lembre-se sempre que o melhor interesse da criana deve estar sempre acima da convenincia dos pais. No apenas a lei j garantia (como vimos do teor do artigo 1632 do Cdigo Civil), mas tambm a jurisprudncia j havia estabelecido que aquele que no guardio tambm tem o direito de participar da direo da educao do filho, devendo ser buscada sempre a forma que melhor assegurar o superior interesse da criana, atentando-se para a sua faixa etria, em funo do seu desenvolvimento fsico, mental, emocional e, tambm, social. A convenincia do genitor em conviver com o filho tem seu limite bem demarcado pelo interesse da criana, de modo que no pode causar transtornos na rotina do infante, embora deva ser incentivada por ambos os genitores, como bem aponta o Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, em diversos julgados. No entanto, como refere a psicanalista Lenita Pacheco Lemos Duarte, "no momento em que as decises passam do mbito pessoal para ficarem submetidas a terceiros (no caso o Estado-Juiz), apresentam-se interferncias na subjetividade dos sujeitos implicados na situao de litgio familiar, restringindo suas escolhas." [1]. Esta autora tem uma interessante publicao, intitulada A Guarda dos Filhos na Famlia em Litgio - Uma Interlocuo da Psicanlise com o Direito, que apresenta de forma bastante minudente o tema em discusso. No demais repetir que o maior obstculo ao pleno exerccio do direito de convivncia no est na legislao, mas sim na cabea dos guardies, que por vezes se vem como donos dos filhos. Um exemplo disso est na "convico" que alguns tem de que existe uma forma fixada em lei para a visitao, que seria aquela de finais de semanas alternados. Esta formula foi estabelecida pela jurisprudncia, dentro de uma idia francamente superada de que o convvio somente poderia ocorrer aos sbados e domingos. O convvio pode ocorrer a qualquer tempo e em qualquer dia, sendo inclusive recomendvel a maior freqncia, pois quanto mais h conivncia, maiores as chances dos laos de afeto se reforarem. Havendo afeto, h

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comprometimento e responsabilidade. Felizmente, hoje uma considervel parte dos pais separados (dentre aqueles que no conseguiram ajustar de forma consensual a visitao livre e ampla), buscam em Juzo um maior contato e uma maior participao no cotidiano da prole. As crianas tm pai e me, os quais tem direitos e deveres iguais para com a prole. Logo, os filhos tm o direito a um amplo convvio com ambos os genitores, no havendo porque se restringir a convivncia a finais de semana alternados. O ideal que o no guardio alm dos finais de semana, de pernoites durante a semana, tambm participe do cotidiano, levando e buscando da escola, dando almoo ou jantar, fazendo temas, acompanhando em eventos sociais, festas infantis ou familiares. Somente assim o direito ao amplo convvio estar de fato sendo exercido. de se reconhecer que a justia gacha est sendo bem receptiva a idia de visitas amplas, de forma que, sempre que possvel feita a opo pela visita livre, onde o genitor tem participao intensa na vida e no cotidiano dos filhos. claro que nem sempre tudo transcorre de forma tranqila. Sabido que existem abusos de parte a parte, pois assim como h guardies que dificultam o acesso, h no-guardies que simplesmente no cumprem o acordado, deixando os filhos a espera nos dias de visita, gerando intensa frustrao da criana. O exerccio da guarda e do direito de visitas exige responsabilidade dos adultos, pois com seu comportamento que estaro dando exemplo para os filhos. E atravs do exemplo concreto que as crianas recebem as mais importantes lies em sua vida. No que se refere a guarda compartilhada, impe-se fazer algumas colocaes, pois h certa confuso a respeito do tema. inquestionvel e indiscutvel que a continuidade do convvio da criana com ambos os pais indispensvel para o desenvolvimento emocional da criana de forma saudvel. A presena diria dos pais, sempre que possvel, elemento importante para o desenvolvimento saudvel da criana, no se podendo esquecer que os deveres dos genitores no se alteram com o final do casamento. Dispe atualmente art. 1583, 1, segunda hiptese, do Cdigo Civil, que a guarda compartilhada significa a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns . Sem sombra de dvida, a idia da guarda compartilhada a que mais preserva os interesses da criana, que ter um convvio intenso e constante com ambos os genitores. No entanto, quando se lembra dos desacertos existentes entre ex-cnjuges, especialmente quando o relacionamento foi levado a extremos de forma que sequer respeito restou entre eles, tem-se srias dvidas sobre a eficcia prtica da guarda compartilhada. A definio verncula de compartilhar, participar de, ter ou tomar parte em; participar tomar parte em, comunicar, fazer saber, informar, associar-se pelo pensamento ou pelo sentimento, solidarizar-se, compartilhar[2]. Logo, a guarda compartilhada aquela em que os genitores continuam a se comunicar sobre o desenvolvimento do filho, ambos participando em igualdade de condies da criao da prole comum. Talvez fosse melhor que esta guarda fosse chamada de participativa, pois o que est na essncia a colaborao, o esforo comum, e no a diviso dos filhos entre os pais. Assentado isso, se intui que somente possvel a guarda compartilhada quando existir efetiva participao entre os genitores. Como s possvel ocorrer participao de fato quando h um canal aberto de comunicao, bem como respeito entre os genitores, somente parece razovel a guarda compartilhada ser definida por consenso. No entanto, estranhamente a lei prev a possibilidade de imposio pelo Poder Judicirio da guarda compartilhada, ao referir que quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada (art. 1584, 2). Ora, justamente quando no h acordo, que o deferimento da guarda compartilhada no hiptese vivel. Inexistindo consenso, no h a convivncia harmoniosa ou o condomnio de sentimentos que so absolutamente necessrios para o funcionamento adequado deste modelo de cuidados para com a prole.

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Como bem refere Jos Carlos Teixeira Giorgis, a expresso guarda compartilhada "paradoxo interno, pois presume um condomnio de sentimentos do casal que s ocorre quando juntos no mesmo ninho. (...) necessrio esclarecer que a guarda compartilhada no ser o remdio milagroso para a cura dos distrbios familiares; nem diviso de tempo ou de semana, para folgana dos pais; no a intromisso l e c, principalmente quando se cuidam de entidades reconstitudas; no tem lugar quando h mgoas, litgio ou difcil relacionamento na parceria. (...) Esse cooperativismo familiar exige que continue a convivncia harmoniosa dos pais separados; que haja um trnsito natural do filho entre dois lares; e transparea a convergncia de esforos para um processo educacional eficiente e prazeiroso; que haja dilogo e entendimento cotidianos; e o filho se sinta querido e no alijado da companhia por desculpas ou banalidades; que preserve a permanente paternidade ou maternidade, sem invejas ou frustraes." (in A guarda compartilhada, disponvel em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=421, acesso em 04.06.2008) - grifou-se. Acresce, com perfeio, apontando que "a guarda compartilhada restar para situaes restritas que pedem abdicao, desprendimento e eterno esquecimento das agruras que conduziram separao; e onde as ambies devem submeter-se disciplina do amor maior" (artigo citado). Repetindo a preocupao agora externada, refere Maria Luiza Pvoa Cruz que "Direito de Famlia trata de relaes afetivas, complexas . No se resolve questes complexas, impondo condutas, de forma objetiva. A flexibilizao o melhor caminho. (...) Obviamente, compartilhar a educao dos filhos, seria o ideal. Pais presentes, participativos. Porm, essa premissa no a realidade das Varas de Famlia. Nas relaes judiciais, s vezes, o elo determinante da famlia, o amor, o afeto, o respeito, perdem espao para conflitos, desentendimentos. E os filhos? Se encontram no meio da histria da degradao pessoal dos pais. Poupar os filhos, como o casal tarefa preciosa do juiz e advogado, auxiliados por estudiosos da psicologia, da psicanlise. Enfim, o caminho sinuoso, porm repleto de vitrias se assim for dirimido." (in Guarda Compartilhada ou Conjunta: Fere a autonomia dos pais e relega o interesse do menor, disponvel em http://www.ibdfam.com.br/, acesso em 18.06.2008) - grifou-se. Para que a guarda compartilhada de fato ocorra, impe-se que os pais tenham sado da separao sem mgoas ou ressentimentos insuperveis, amadurecidos e dispostos a continuar conjugando esforos para buscar o atendimento conjunto dos interesses da prole. Gize-se a guarda compartilhada no , como parece a alguns, a diviso exata do tempo da criana entre os dois genitores. a diviso dos encargos e atribuies a respeito dos filhos, no necessariamente das horas de convvio. O que caracteriza a guarda compartilhada no o local de moradia, mas as condies de pai e me de assumirem, em igualdade, responsabilidades e decises. No dia 22.05.2008 a Desembargadora, hoje aposentada, Maria Berenice Dias, referiu em entrevista para o Jornal Zero Hora, entender que a criana deixaria de ser um instrumento para me ou pai que for prisioneiro de rancores passados. L foi afirmado que "na separao, um tenta se vingar do outro pela perda do sonho do amor eterno. O que fica com a guarda, diz: o filho meu. Com a guarda compartilhada, o filho deixa de ser um trofu". Em razo disso, sustentava que a guarda compartilhada deveria ser fixada, mesmo quando no h consenso entre os pais (hiptese aventada pelo artigo 1584, 2, do Cdigo Civil). Pede-se vnia para discordar do entendimento, pois parece claro que quando no h consenso, no h como determinar a guarda compartilhada, por ausncia de premissas essenciais para que o instituto ocorra de forma satisfatria. Compartilhar implica dividir, exige uma profunda mudana cultural e uma certa evoluo pessoal, onde ambos os genitores deixem de pensar em si prprios para colocar como norte de seu agir o interesse da prole comum. Parece-nos que, com a guarda compartilhada imposta, ter-se- ainda mais desacertos entre os genitores. Onde no h parmetros estabelecidos, no h limites regulamentares, cada um dos genitores poder se achar no direito de fazer o que bem entender, vindo a prejudicar o convvio do outro com a prole comum. No por ter sido imposto o compartilhamento que o ex-casal, que ainda no conseguiu consumar emocional e afetivamente a separao, ir conseguir administrar as diferenas e conjugar esforos em prol dos filhos. Infelizmente, enquanto no houver consenso, tem-se que impor uma guarda compartilhada parece ser o

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melhor caminho para o desastre. Exigir de duas pessoas, que necessitaram da interveno do poder Judicirio para por termo ao casamento, que consigam resolver os problemas cotidianos da educao e criao dos filhos, superestimar a capacidade humana de administrar conflitos. No se diga que tal situao ficaria superada pelo disposto no artigo 1584, 3o , do Cdigo Civil, segundo o qual "para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar". No vivel estabelecer em sentena toda a mincia referente ao exerccio da guarda; a variedade das situaes constadas no dia-a-dia sempre exigir interpretao e adequao, o que poder acirrar atritos entre ex-companheiros que dividem uma guarda de forma imposta. Quando h bom senso e entendimento entre o ex-casal, a guarda compartilhada j existe e uma realidade. Quando h desacerto entre os genitores, quando ambos no conseguem estabelecer de forma efetivamente compartilhada, ou seja, a dois, o que melhor para os filhos, talvez o sistema anterior de guarda nica com visitao estabelecida, seja a melhor forma de se proceder. de se mencionar o teor do 4 do artigo 1584, que parece ignorar o princpio do melhor interesse da criana, pois segundo ele a alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. Do que se depreende da leitura do texto legal que, havendo o descumprimento imotivado, que em sntese ser sempre um desentendimento entre os genitores, um deles poder ser punido com a reduo da conivncia com o filho. Quando se lembra que o direito de visitas tambm e principalmente da criana, que tem o direito de conviver com ambos os genitores, v-se o equvoco no texto legal. Quem ser punido com a reduo do nmero de horas de convivncia ser o filho e no o genitor. certo punir a vtima do desentendimento dos pais ? Parece evidente que no. O deferimento da guarda compartilhada a casais no amadurecidos e aptos a fazer tal diviso de atribuies por certo dar margem a pedidos freqentes para que a Justia componha a situao, pois os genitores no conseguem entrar em acordo. J se pode antever desacertos sobre a escola em que a criana ser matriculada, se far jud ou natao, ingls ou alemo; sempre que os pais no chegarem a um consenso, considerando o regime de guarda compartilhada, ser necessrio buscar a interveno judicial para resolver o impasse. Ou seja, o deferimento da guarda compartilhada pode vir a gerar ainda mais litgio e desacerto, o que certamente vem em prejuzo da prole. Mostra-se oportuno trazer colao a experincia norte-americana com a matria, que se mostra bastante ilustrativa. Consoante historia Franois Podevyn[3], "a tradio considera que a mulher, como me, mais apta que o homem para ocupar-se com os filhos. Desde os anos 60, as mes buscaram mais e mais os estudos e uma carreira profissional enquanto os pais se envolvem com vantagem nas atividades caseiras e nos cuidados com as crianas. No incio dos anos 70, uma lei permitindo o 'divrcio sem culpa' provocou nos Estados Unidos uma quantidade de divrcios sem precedente. Alguns anos depois uma nova lei instituiu a 'Guarda Compartilhada', impossvel at ento sem acordo com a me." Sem negar que o interesse dos filhos primordial que o melhor genitor so ambos os pais agindo conjuntamente, Franois Podevyn prossegue referindo que esta idia "tem um efeito perverso: se os pais no se entendem, o conflito levado aos tribunais e se degenera numa guerra onde cada um procura demonstrar que o outro um mau genitor. "Nos anos 80 (nos EUA) se observa uma escalada de conflitos e, em casos extremos, o desvio do afeto das crianas para um de seus genitores em detrimento do outro. O primeiro a dar um nome para este fenmeno o psiquiatra Richard Gardner: a Sndrome da Alienao Parental."

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Este distrbio se inicia como uma demonstrao de preocupao normal, mas se desvia para uma superproteo, onde o genitor alienador "pode ficar cego por sua raiva ou pode se animar por um esprito de vingana provocado pela inveja ou pela clera. Se v como vtima, injustamente e cruelmente tratado pelo outro genitor, do qual procura se vingar fazendo crer aos filhos que o outro genitor tem todos os defeitos. (...) O genitor alienado torna-se um forasteiro para a criana. O modelo principal das crianas ser o genitor patolgico, mal adaptado e possuidor de disfuno. Muitas dessas crianas desenvolvem srios transtornos psiquitricos. Induzir uma Sndrome de Alienao Parental em uma criana uma forma de abuso"[4] Mostra-se extremamente importante frisar que o genitor patolgico, que afasta o filho do outro, em fato no uma pessoa m, mas sim uma pessoa doente, que exagera na proteo ao filho na certeza de que age com a melhor das intenes e com o melhor dos objetivos. O genitor alienador um produto de um sistema ilusrio, onde todo seu ser se orienta para a destruio da relao dos filhos com o outro genitor, pois para ele, ter o controle total de seus filhos uma questo de vida ou de morte, uma vez que no reconhece seus filhos como seres humanos independentes (separados de si). So comportamentos clssicos do genitor alienador: a recusa em passar as chamadas telefnicas para os filhos; organizar vrias atividades com os filhos durante o perodo que o outro genitor deveria estar exercendo o direito de visitas; apresentar o novo cnjuge/companheiro para os filhos como sendo sua nova me/seu novo pai; interceptar as cartas e pacotes mandados aos filhos; recusar ao outro informaes sobre as atividades dos filhos, sejam elas escolares ou no; falar de maneira descorts do novo cnjuge/companheiro do outro; impedir o outro de exercer seu direito de visitas; "esquecer" de avisar o outro de compromissos importantes (dentista, mdico, psiclogo, etc.); tomar decises importantes a respeito dos filhos sem consultar o outro; impedir o outro de ter acesso a informaes escolares e/ou mdicas dos filhos; desmerecer presentes dados pelo outro e impedir os filhos de usufrurem de tais benesses; culpar o outro pelo mau comportamento dos filhos; ameaar punir a prole por manterem contato com o outro genitor. Quando a sndrome se instala, a prpria criana d sua contribuio no processo de desmoralizao do genitor alienado. Freqentemente as vtimas deste processo sequer se apercebem do que ocorreu, visto estarem absolutamente convictas de que o outro genitor no lhes tinha carinho, afeto, bem como por terem internalizado as idias passadas pelo alienador. Consigne-se que o simples fato de ocorrerem alguns destes comportamentos entre pais recm-separados (especialmente quando o relacionamento se rompeu de forma litigiosa e h intensos ressentimentos entre o ex-casal), no significa que esteja em andamento uma alienao parental. No entanto, importante sempre estar atento, pois difcil a identificao deste comportamento, que pode deixar seqelas permanentes na prole. Consigne-se que, por vezes, o processo de alienao pode ser desencadeada no apenas pelo genitor, mas tambm por seu grupo familiar, que passa a tentar invalidar a figura do outro, buscando a posse exclusiva da prole. Felizmente, hoje a jurisprudncia tem sido sensvel a tal situao, visto amparada por diversos servios tcnicos de apoio, que permitem melhor identificar a situao. Neste sentido: APELAO CVEL. ME FALECIDA. GUARDA DISPUTADA PELO PAI E AVS MATERNOS. SNDROME DA ALIENAO PARENTAL DESENCADEADA PELOS AVS. DEFERIMENTO DA GUARDA AO PAI. 1. No merece reparos a sentena que, aps o falecimento da me, deferiu a guarda de criana ao pai, que demonstra reunir todas as condies necessrias para proporcionar a filha um ambiente familiar com amor e limites, necessrios ao seu saudvel crescimento. 2. A tentativa de invalidar a figura paterna, geradora da sndrome da alienao parental, s milita em desfavor da criana e pode ensejar, caso persista, suspenso das visitas aos avs, a ser postulada em processo prprio. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70017390972, 7 C. Cvel, TJRS, Rel. Des. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 13.06.2997) - grifou-se.

de se repetir, o alienador no uma pessoa m, mas sim algum que no consegue separar sua individualidade da individualidade da prole, entendendo como o controle absoluto a nica forma de dar

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amor e atendimento adequado. Estas pessoas precisam de acompanhamento e tratamento (psicolgico e teraputico) para que possam voltar a conviver com os descendentes de forma saudvel. Encaminhando o final da apresentao, parece oportuno fazer um comentrio sobre a visitao avoenga. Em poca em que se fala tanto em obrigao alimentar avoenga, nova moda entre as demandas nas Varas de Famlia, mostra-se importante lembrar que os avs, alm de possurem responsabilidade alimentar subsidiria, por certo tambm possuem o direito de conviver com os netos, especialmente naquelas hiptese em que o genitor ao qual so vinculados no exerce o direito de visitas por algum motivo. As demandas avoengas mais comuns so movidas contra avs paternos, nos casos em que o pai tomou rumo ignorado, no mantendo sequer contato com a criana. O que se verifica de forma freqente que embora seja buscada verba alimentar dos avs, dificilmente (para no se dizer nunca) h um oferecimento de contato, de proximidade, de visitao. O que se espera que os avs contribuam financeiramente, mas no h a disposio dos netos (ou de seus guardies) para estabelecerem contato de visitas e estreitamente de laos afetivos. Parecem se esquecer que o contato entre ascendentes e descendentes via de mo dupla, onde se um tem obrigao alimentar, tambm detm o direito de convvio, que pode ser estabelecido atravs de visitao peridica. No entanto, no se pode esquecer que tambm aqui o norte a ser seguido o do estrito interesse da criana. Neste sentido: AGRAVO INTERNO. REGULAMENTAO DE VISITAS DOS AVS A NETA. DIREITO RECONHECIDO NOS PRETRIOS. AMPLIAO DEPENDENTE DE ESTUDO SOCIAL E OUTRAS PROVAS NOS AUTOS. Por construo pretoriana, reconhecido o direito de visitas dos avs ao neto, com vista ao fortalecimento das relaes familiares e saudvel constituio afeto-emocional da criana. No entanto, sua regulamentao depende de provas e estudo social com vista a subsidiar o magistrado para deciso que melhor atenda os interesses da criana. Ausente, ainda, tais provas, em razo da fase inicial do processo, no h como atender, por ora, a ampliao das visitas buscada pelos recorrentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO (SEGREDO DE JUSTIA) (Agravo de Instrumento N 70023246952, 7 C. Cvel, TJRS, Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho, julgado em 14.05.2008) - grifou-se.

No entanto, nos casos em que h desacerto intenso, bem como o clima de beligerncia entre os grupos familiares evidente, a jurisprudncia tem afastado a visitao, visando sempre preservar os interesses dos menores. Neste sentido: GUARDA. DIREITO DE VISITAS DOS AVS E TIOS PATERNOS. No de ser conferido o direito de visitas aos avs e tios paternos quando demonstrado que tal convivncia, por ora, pode ser prejudicial aos interesses da criana, que deve ser preservada do clima estressante e de extrema beligerncia existente entre o pai e seus familiares e a genitora. Negado provimento, vencido o relator (Apelao Cvel n. 70017405150, 7 C. Cvel, TJRS, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 14.02.2007) - grifou-se.

Este caso especfico envolve um pai que est com o poder familiar (e consequentemente, as visitas) suspenso em razo de abuso sexual cometido contra o filho menor, situao reconhecida em processo judicial j com trnsito em julgado. No entanto, o grupo familiar paterno no admite o abuso, entendendo que houve grave injustia, insistindo em convvio com o menino. Consigne-se que as tentativas de visitao estabelecidas durante o processo foram retumbantes fracassos, com o menino sendo sistematicamente exposto a figura paterna (que no se fez presente fisicamente, mas por meio de fotografias e nas palavras de seus familiares) ; tais visitas foram acompanhadas por terapeuta, que narrou tais fatos ao Juzo Monocrtico, ensejando o desacolhimento da demanda. O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, com pertinncia, referiu que "a famlia paterna no aceitou a situao e no admite, em nenhuma hiptese, que o genitor tenha praticado o abuso. Essa imagem de injustia, mesmo sub-repticiamente - isso inevitvel, a meu ver-, ser inculcada na criana, criando nela conflitos que devem ser evitados. Toda essa situao de visitas supervisionadas uma situao de estresse

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para a criana, no h como escapar disso. Penso que ela deve ser poupada. (...) Em certas situaes, amar saber renunciar no momento certo, quando essa pode ser eventualmente a melhor soluo." Logo, a visitao avoenga uma realidade, mas deve ser sempre norteada pelo princpio do melhor interesse da criana, que, alis, rege toda a discusso travada neste palco. A ttulo de concluso, de se mencionar que para a criao de adultos emocionalmente saudveis e inseridos de forma satisfatria no meio social, o melhor caminho atravs da orientao simultnea e coerente de pai e me. Estes devem, sempre que possvel, buscar atender os interesse da prole comum, compartilhando as decises e assumindo conjuntamente todas as responsabilidades de se criar um filho. Impe-se que os pais superem seus desacertos para que juntos trabalhem pelo ideal superior, que a criao de filhos ajustados e integrados. Este ideal passa, obrigatoriamente pela modificao da cultura e de premissas comportamentais, onde o indivduo ex-cnjuge perde importncia ante o indivduo genitor. Alteraes legislativas no so suficientes para garantir os interesse de milhares de crianas e adolescentes fruto de lares desfeitos. O que se exige um amadurecimento emocional dos pais, este sim pressuposto absolutamente necessrio para o efetivo atendimento dos interesses dos filhos.

[1] O "guardio" dos filhos nas separaes conjugais e divrcios: de quem a escolha?, Direito de Famlia, diversidade e multidisciplinaridade, IBDFAM, p. 258. [2] Conforme Dicionrio Michaelis. [3] Sndrome da Alienao Parental, in http://www.apase.org.br/94001-sindrome.htm, acesso em 22.03.2006, [4] Franois Podevyn, obra citada. Adalgisa Wiedermann Chaves scia do IBDFAM e promotora de justia do Rio Grande do Sul
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