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CarolineLeonello;FernandoTadeuMarquesOdireitopenaldoinimigofrenteaoEstadoDemocrticodeDireito
O direito penal do inimigo frente ao Estado Democrtico de Direito Caroline Leonello Fernando Tadeu Marques
Resumo: O Direito Penal do Inimigo, ou tambm chamado de Terceira Velocidade do Direito Penal, como uma resposta veloz e recrudescida ao aumento da criminalidade, analisado neste trabalho frente ao Estado Democrtico de Direito.
Resumo: Direito Penal do Inimigo; Terceira Velocidade do Direito Penal; Estado Democrtico de Direito.
Abstract: The Criminal Law of the Enemy, or also called Third speed of the Criminal Law, as a faster response and became more severe with increased crime, is analyzed in this work against the democratic state.
Key-words: Criminal Law of the Enemy, Third Speed of the Criminal Law , democratic state.
No presente artigo, ser observado inicialmente que o Direito existe e permanece enquanto existe sociedade, ainda que minimamente organizada. Sem o direito e principalmente sem o direito penal, os homens, muito provavelmente, viveriam em constantes conflitos. O direito penal uma medida extrema, para se manter a ordem e harmonia de um Estado, porm desde os primrdios existiram homens que de algum modo e por algum motivo preferem viver margem da sociedade, no respeitando assim as regras mnimas para uma convivncia pacfica. Com as teorias de Rousseau, Kant, Hobbes e Beccaria possvel identificar a presena de um inimigo na sociedade, um indivduo que a princpio no aceita o
Mestranda (aluna ouvinte/especial) em Direito Penal pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; especializando em Direito Penal, Processo Penal e Legislao Penal Especial pela Escola Paulista de Direito EPD; Assistente acadmica na do Professor Fernando Tadeu Marques na Universidade Cruzeiro do Sul e na Escola Paulista de Direito EPD. Mestrando em Direito Penal pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP; Advogado Criminalista; Professor de Direito Penal e Processo Penal e Coordenador Adjunto do curso de direito da Universidade Cruzeiro do Sul; Coordenador; Professor do Complexo de Ensino Andreucci/ Proordem e Professor na ps graduao de Direito Mdico e Hospitalar na Escola Paulista de Direito - EPD.
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contrato social pactuado e coloca em risco os bens jurdicos tutelados bem como as normas em vigncia. No que pese a discusso de um Direito Penal do Inimigo ser relativamente atual, a idia de inimigo no o . A idia de inimigo sempre esteve presente nas sociedades, e por muitas vezes, era combatida com extremo rigor, porm com o passar do tempo e com a evoluo humana, o homem passou a ter mais respeito por si prprio, contudo foi preciso que atrocidades como a 1 e 2 Guerra Mundial acontecessem para que os Estados passassem a tutelar de fato os direitos inerentes ao homem, como a vida, liberdade, sade, dignidade dentre outros. Surge assim aps a 2 Guerra Mundial, a Organizao das Naes Unidas, um direito que visa garantir e proteger, estando mais preocupado e atento com questes sociais, com o homem em si e consequentemente com a sua dignidade. Todavia, o homem e a sociedade continuam a evoluir surgindo, assim, novos fatos, novas tecnologias, novos modelos de comrcio, de indstria. Hodiernamente vive-se em uma era tecnolgica, sendo assim inevitvel o surgimento de novas necessidades e novos problemas. Notadamente, nesse processo, muitas pessoas prosperam e outras no. Isso gera muita desigualdade social, consequentemente h manifestaes evidenciando revolta. No surpresa alguma diagnosticar um resultado catastrfico, ou seja, essas manifestaes incentivaro a violncia e intolerncia. Que a violncia um grande problema isso ningum h de duvidar, no entanto, ela est cada vez mais presente entre as sociedades, contaminando, at mesmo, o seio familiar, que a base e o alicerce da sociedade. Logo, pode-se observar que o mundo, de um modo geral, est em crise, pois, o homem j no mais o mesmo, uma vez que, cada vez mais, o direito penal tem de intervir nas relaes sociais. O direito penal certamente o reflexo do carter de uma sociedade. Diante de tanta violncia e de tanta crueldade, como ataques terroristas, expanso da criminalidade organizada, delitos sexuais, trfico de entorpecentes, trfico de pessoas, surge um direito penal de exceo. O Direito Penal do Inimigo, ou tambm chamado de Terceira Velocidade do Direito Penal, como uma resposta veloz e recrudescida ao aumento da criminalidade.
Uma breve evoluo histrica
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O Direito Penal do Inimigo no consiste essencialmente em algo novo, e isso porque ele permeia a histria da humanidade, uma vez que sempre existiu um direito penal mais rigoroso contrapondo se a um direito mais brando. Assim sendo, para que se possa entender o atual cenrio da dogmtica penal, de suma importncia observar, ainda que brevemente, a evoluo do pensamento jurdico. Nesse sentido:
Em Atenas, Dracon no estabeleceu esta diferena porque a legislao penal por ele elaborada previa a pena de morte para todos os delitos. Porm, como assinala Alessandro Levi, em obra clssica Dellito e Pena nel Pensiero dei Greci essa situao no perdurou, e o direito penal ateniense reconheceu a necessidade de mitigar a pena para certos delitos. No entanto, nos crimes contra os deuses e as instituies do Estado, a pena continuava a ser a mais severa, ou seja, a de morte. E, no que concerne a tais delitos, a responsabilidade era objetiva, desconsiderada a inteno do infrator. Estes delinqentes eram, portanto, em Atenas, os inimigos. 1
Segundo as lies de Luiz Luisi, o delito de traio ptria, no mundo romano, em seus diversos modos, era punido com a pena de morte, e o traidor no era reconhecido como pessoa. Deste modo traos do Direito Penal do Inimigo podem ser encontrados nas legislaes das civilizaes antigas.
No direito penal medieval, consolidado nas Ordenaes Europias dos sculos XV a XVII das quais pela sua brutal severidade se destacam as Ordenaes Portuguesas Afonsinas, Manoelinas e Filipinas tinham, nos livros pertinentes aos delitos como inimigos a serem punidos com morte cruel (a vivicombusto, precedida de torturas) os hereges, os apstatas, os feiticeiros, os pederastas, afora os autores de crimes de lesa majestade, previstos em numerosas hipteses.
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Posteriormente, com o advento do Iluminismo, o delinquente passa a ser visto como pessoa. Esse grande avano se deve principalmente a Cesare Bonesana, O Marqus de Beccaria, que possui grande importncia para a cincia jurdica, principalmente para o Direito Penal, uma vez que foi o precursor da Escola Clssica, porm embora o Iluminismo tenha humanizado o direito penal, no sculo XIX, com a chegada da Escola Positiva, Rafael Garofalo sustentava que para os delinquentes temveis, para os quais inexistiam, medidas capazes de fazer cessar sua
LEVI, Alessandro. Dellito e Pena nel Pensiero dei Greci. Milo: Fratelli Bocca Editori, 1908, p. 205. Apud STREK, Lenio Luiz; LUISI, Luiz. Direito penal em tempos de crise. Pg. 113. 2 STREK, Lenio Luiz; LUISI, Luiz. Direito penal em tempos de crise. Pg. 114.
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temibilidade a nica soluo seria a eliminao de suas vidas. Para estes criminosos, sustentava, no h outra alternativa.3 Surge dentro dos Estados Democrticos de Direito, a contempornea verso do direito penal do inimigo, e como muito bem observa Cancio Meli, necessrio considerar as diferenas estruturais entre os sistemas polticos daqueles momentos histricos e o atual.
A influncia dos pensamentos filosficos
Durante a evoluo do pensamento jurdico, no apenas na esfera penal, mas de todo o universo do direito, existiram muitos estudiosos que contriburam com este universo, pois muitas obras escritas no passado so de suma importncia hodiernamente. Alguns importantes pensadores colaboraram de algum modo para o entendimento do que de fato o direito penal do inimigo, dentre estes grandes pensadores esto: Jean Jacques Rousseau, Immanuel Kant, Thomas Hobbes e Cesare Bonesana. possvel visualizar atravs da obra Dos delitos e das penas, que o direito penal passou a ser mais humanitrio, pois at ento a pena tinha a funo de castigar, onde o infrator deveria sofrer por ter cometido um mal a algo ou a algum, portanto o Estado retribua o mal que este havia cometido com castigos e sofrimentos, utilizando torturas, ou at mesmo, a pena de morte. Posteriormente com a Filosofia Iluminista de Rousseau e Hobbes, os delitos passaram a ser vistos como uma quebra do contrato social e as penas deixam de ser um castigo e passam a ser um meio de reintegrao do indivduo sociedade, contudo o Contrato Social de Rousseau a liberdade passou a ser vista no apenas como um direito, mas como um dever de todos os homens. Segundo Rousseau, em sua obra Contrato Social, todos os indivduos nascem livres. Deste modo, o direito a liberdade passa a ser visto como um direito inerente ao ser humano. Atualmente, grande, parte das sociedades vivem sob a gide de um Estado Democrtico de Direito, onde h liberdade de pensamento, de expresso, dentre outras. Porm no h liberdade em sua plenitude, pois para se conviver em uma sociedade harmnica necessrio que cada indivduo abdique um pouco de sua liberdade para o bem comum.
GARAFALO, Raffaele. La Criminoligia, Madrid: Daniel Jorrro Editor, 1912, p. 498. STREK, Lenio Luiz; LUISI, Luiz. Direito penal em tempos de crise. Pg. 114.
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Apud
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Jean Jacques Rousseau
Como visto anteriormente, Rousseau concebeu um valor humanista a liberdade. Porm entende Rousseau que se faz imprescindvel a realizao de um contrato social, que seria uma livre associao de pessoas, que deliberadamente resolvam construir uma sociedade a qual ento devem se respeitar mutuamente. Portanto seria o contrato social uma base slida para a sustentao de um Estado, mas o que fazer quando um desses indivduos que vivia harmonicamente em sua sociedade resolve quebrar o contrato? Rousseau muito provavelmente j prevendo isso, reforou ento a idia do contrato social, atravs de uma sano rigorosa e permanente que acreditava, possivelmente, ser necessria para a conservao do equilbrio poltico do Estado por ele idealizado. Jean - Jacques Rousseau em seu contrato social prope o ingresso de uma espcie de religio civil, ou profisso de f cvica, como ele, tambm, a chamava que deveria ser obedecida pelos cidados e uma vez aceito o contrato social, o seu descumprimento ensejava a pena de morte.
[...] pode banir do Estado o que no os cr; pode-o banir, no como mpio, seno como insocivel, como incapaz de, sendo preciso sacrificar a vida ao seu dever. Se algum, havendo publicamente reconhecido esses dogmas, procede como se os no acreditasse, puna-se com a morte, pois cometeu o maior dos crimes, mentiu em face das leis. 4
Ainda, segundo Rousseau:
Enganam-se, a meu ver, os que distinguem a intolerncia civil da teolgica, pois so inseparveis; impossvel viver em paz com gente que se julga condenada; am-los seria aborrecer a Deus que os pune, e releva absolutamente convert-los, ou atorment-los.5
Deste modo nota-se que Rousseau previa uma pena severa para os indivduos que rescindissem o contrato social e a influncia religiosa em suas concepes era bem forte. No Contrato Social de Rousseau perceptvel a idia da existncia de um inimigo entre a sociedade, nesse sentido:
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ROUSSEAU, Jean - Jacques. O contrato social. Pg. 119. Ob. Cit. Pg. 118.
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[...] todo malfeitor, ao atacar o direito social, torna-se, por seus delitos, rebelde e traidor da ptria; cessa de ser um de seus membros ao violar suas leis, e chega mesmo a declarar-lhe guerra. A conservao do Estado passa a ser ento incompatvel com a sua; faz-se preciso que um dos dois perea, e quando se condena morte o culpado, se o faz menos na qualidade de cidado que de inimigo. Os processos e a sentena constituem as provas da declarao de que o criminoso rompeu o tratado social, e, por conseguinte, deixou de ser considerado membro do Estado. Ora, como ele se reconheceu como tal, ao menos pela residncia, deve ser segregado pelo exlio, como infrator do pacto, ou pela morte, como inimigo pblico, pois um inimigo dessa espcie no uma pessoa moral; um homem, e manda o direito da guerra matar o vencido.6
Rousseau no apenas traz uma idia de inimigo como tambm se pode evidenciar a concepo de um tratamento diferenciado para aqueles que de algum modo esto a desarmonizar a sociedade, ou seja, que rompem o contrato social (inimigos).
Immanuel Kant
Kant, em seu tratado Sobre a paz perptua (1795), afirma que pode haver povos ou seres humanos em estado de natureza, cuja sua simples presena anrquica concebe um perigo. Nesta obra, Kant sustenta que se pode forar a
incorporao dos homens que se encontram no estado de natureza a permanecerem fora do contrato, pois esta seria a nica maneira de se garantir a paz.
Comumente, admite-se que ningum pode hostilizar o outro, a no ser que este tenha agredido o primeiro. muito exato quando ambos vivem no estado civil e legal, pois pelo simples fato de haver ingressado no estado civil, cada um d a todos os demais as garantias necessrias; e a autoridade soberana que, tendo o poder sobre todos, serve de instrumento eficaz daquelas garantias. Porm, o homem - ou o povo - que se encontra no estado de natureza no me d essas garantias e at me causa dano pelo simples fato de achar-se nesse estado de natureza, com efeito, ele est junto a mim, e ainda que no me hostilize ativamente, a anarquia do seu estado para mim uma perptua ameaa. Eu posso a entrar comigo em um estado legal comum, ou a afastar-se de mim. 7
Destarte, cristalino que a citao, supra, possui um cunho etnocntrico, porm o que Kant afirma que a resistncia e a opresso devem ser combatidas, uma vez que podem trazer tona o estado de natureza, e deste modo gerar um caos, como as guerras. Para Kant apenas poder ser hostilizado aquele que realmente tenha lesado outrem, porm para ele, o fato de um homem se encontrar neste estado e estar junto a
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Pg. 43. KANT, Immanuel. Paz Perptua. Pg. 21.
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outros que vivem em um estado legal, j uma leso. Todavia, por mais radical que seja a concepo de Kant sobre os homens que encontram se em seu estado de natureza, o que ele visava era garantir a paz social. Contudo, prudente ter cautela, pois o Estado e a sociedade no devem hostilizar um indivduo pelo simples fato dele existir.
Tendo em conta a maldade da natureza humana, que pode contemplar- se puramente nas relaes livres entre os povos (enquanto no estado legal e civil aparece velada pela coao do governo) de admirar, certamente, que a palavra direito, por pedante, ainda no tenha sido expulsa da poltica de guerra, e que nenhum Estado tenha se atrevido, a manifestar- se publicamente a favor esta opinio. 8
Notoriamente a maldade existe entre os homens, mas no apenas de maldade feito um homem. Somos, muito provavelmente, uma mistura de emoo e razo, onde ambas devem andar de mos dadas e em paridade, para assim a convivncia harmnica existir de fato.
Thomas Hobbes
Thomas Hobbes delimita de um modo bem ntido quem so em sua concepo os inimigos. Em sua obra O Leviat, Hobbes afirma que os homens so iguais nas faculdades do corpo e do esprito, mas o seu estado de natureza um estado de guerra de todos contra todos.
Hobbes, em princpio, mantm o delinqente em sua funo de cidado: o cidado no pode eliminar por si mesmo, seu status. Entretanto, a situao distinta quando se trata de uma rebelio, isto , de alta traio: Pois a natureza deste crime est na resciso da submisso, o que significa uma recada no estado de natureza... E aqueles que incorrem em tal delito no so castigados como sditos, mas como inimigos. 9
Evidencia-se que para Hobbes nem todo o delinquente um inimigo, mas sim os que cometem crimes de alta traio contra o Estado, uma vez que nega a sua prpria Constituio ou o contrato social pactuado em sua sociedade. Hobbes, assim como Kant, reconhece a existncia e importncia de um direito penal do cidado, que seria este para pessoas que no delinquem de modo persistente. No obstante, Hobbes determina um direito penal do cidado para os maus cidados e um direito de guerra (similar ao direito penal do inimigo) contra os
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Ob. cit. Pg. 6. JAKOBS, Gnther. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Pg. 27.
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rebeldes (inimigos). Para Hobbes, assim como em Rousseau, os inimigos so os indivduos que encontram se no estado de natureza.
[...] durante o tempo em que os homens vivem sem um poder comum capaz de os manter a todos em respeito, eles se encontram naquela condio a que se chama guerra; e uma guerra que de todos os homens contra todos os homens. Pois a guerra no consiste apenas na batalha, ou no ato de lutar, mas naquele lapso de tempo durante o qual a vontade de travar batalha suficientemente conhecida. 10
Thomas Hobbes ainda define que o bem supremo do homem a sua prpria existncia, ou seja, a vida fica totalmente vulnervel quando um indivduo se encontra em seu estado de natureza. Outro ponto importante, em O Leviat, o fato de Hobbes delimitar trs causas principais de discrdia entre os homens, sendo a primeira: a competio; a segunda: a desconfiana; e por fim: a glria. Na competio os homens visam controlar os demais, controlando tambm os seus lucros, conquistas, e seus bens e no apenas os materiais. Por outro lado a desconfiana gera a insegurana e a glria vislumbra o orgulho e a reputao dos homens, ofertando-lhes a sensao de superioridade que acaba desqualificando os outros homens. possvel notar que apesar do O Leviat ter sido escrito no sculo XVII, o tema bastante atual e infelizmente parece que os problemas enfrentados no passado se repetem no presente, porm em um novo formato, isso porque a atual sociedade est cada vez mais competitiva e no de um modo positivo. A desconfiana hoje parece ser um pilar que nasce no seio familiar e por fim a glria onde um quer realmente triunfar sobre o outro. Deste modo, gerando uma discrdia generalizada. Felizmente, muitos homens possuem medo da morte e a esperana da paz; e o que o leva a tentar fugir deste estado de natureza o anseio e o desejo da sua prpria conservao.
Cesare Bonesana - O Marqus de Beccaria
Cesare Bonesana posicionou-se contra a crueldade e era a favor em geral pela pena de priso como uma medida de humanizao das penas em substituio a tortura, o trabalho forado, a mutilao e demais meios cruis que o Estado se utilizava para punir um transgressor da lei. Destarte, para Beccaria o rigor da pena no estava em sua barbrie, mas sim no seu objetivo que deveria ser ressocializador. E foi atravs da obra Dos delitos e
HOBBES, Thomas. O Leviat. Pg. 45.
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das penas, do Marqus de Beccaria que surgiu to fortemente a idia de humanizao das penas. Este foi um marco na histria do Direito Penal e apesar da obra ser do sculo XVIII, extremamente contempornea e utilizada atualamente. Cesare Bonesana ainda traz a idia de que cada indivduo da sociedade concede uma pequena parcela de sua prpria liberdade para que um ente soberano proteja e garanta o bem pblico e as demais liberdades e garantias sociais, ainda que cada indivduo faa isso pensando em seu prprio bem e ao de sua famlia, o faz, e isso beneficia a coletividade. Nesse sentido:
Fadigados de s viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda parte, fatigados de uma liberdade que a incerteza de conserv-la tornava intil, sacrificaram uma parte dela para gozar do resto com mais segurana. A soma de todas essas pores de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou a soberania da nao; e aquele que foi encarregado pelas leis do depsito das liberdades e dos cuidados da administrao foi proclamado o soberano do povo. 11
Cesare Beccaria vai alm, e afirma que apenas a necessidade faz com que os homens abram mo de uma parte da sua liberdade para se alcanar a paz. E a reunio de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo o exerccio do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e no justia.12 Deste modo, atravs dos ensinamentos de Beccaria, conclui se que as penas somente podem ser fixadas atravs das leis, criadas pelo legislador, que deve representar toda a sociedade, e esta est ligada a um contrato social. Cesare Beccaria sem sombra de dvidas foi um homem a frente de seu tempo. Em uma das passagens de sua obra, Dos delitos e das penas, ele demonstra sabedoria e humanidade:
Podero os gritos de um desgraado de um desgraado nas torturas tirar do seio do passado, que no volta mais, uma ao j praticada? No. Os castigos tm por finalidade nica obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial sociedade e afastar os seus concidados do caminho do crime. 13
Na obra de Cessaria Beccaria vislumbra-se o princpio da proporcionalidade, onde as penas devem ser aplicadas proporcionalmente aos delitos. Desse modo o Marques de Beccaria quebra o pensamento que se tinha com relao vingana posicionando-se contra a tortura, pois ainda que culpada, uma pessoa que torturada,
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BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Pg. 19. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Pg. 19. 13 Ob. cit. Pg. 49.
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muito provavelmente ir cometer um novo delito para retribuir a tortura que sofreu, portanto uma reao em cadeia, que ao invs de trazer soluo, pode originar em princpio mais problemas.
[...] o rigor das penas deve estar relao com o estado atual do pas. So necessrias impresses fortes e sensveis para impressionar o esprito rude de um povo que abandona o estado selvagem. Para dominar o leo em fria, preciso o raio, cujo rudo apenas faz irrit-lo. Contudo, medida que as almas se tornam maios brandas no estado social, o homem faz-se mais sensvel; e, se quiser conservar as mesmas relaes entre o objeto e a sensao, as penas devem ser menos rigorosas. 14
Por conseguinte, Beccaria traz a idia de que preciso estabelecer limites e fronteiras ao rigor das penas, e fundamenta que contra a prtica de tortura porque esta no passa de um suplcio ou espetculo, que ao invs de punir o criminoso pelo delito cometido, satisfaz o sadismo dos espectadores. Porm qual seria a pena ideal? Ou ainda, qual o rigor necessrio para a sua aplicao? Nesse sentido: Uma pena, para ser seja justa, precisa ter apenas o grau de rigor suficiente para afastar os homens do crime. Ora, no existe homem que hesite entre o crime, apesar das vantagens que este enseje, e o risco de perder para sempre a liberdade. 15 Muito embora o Cesare Bonesana no traga to fortemente a idia de um inimigo contra o Estado, como fez Kant, Rousseau e principalmente Hobbes, no entanto se referiu algumas vezes deste modo com relao aos criminosos, Beccaria posiciona-se, algumas vezes, de modo favorvel a priso perptua, a qual se refere como: escravido perptua.
Deste modo, portanto a escravido perptua, que, que substitui a pena de morte, tem todo o rigor necessrio para afastar do crime o esprito propenso a ele. [...] A vantagem da pena da escravido para a sociedade que amedronta mais aquele que a testemunha do que quem a sofre, porque o primeiro considera a soma de todos os momentos infelizes, ao passo que o segundo se alheia de suas penas futuras, pelo sentimento da infelicidade presente. 16
Cesare Bonesana afirma ainda que no se deve aplicar os menores castigos aos maiores delitos.17 Para o Marqus de Beccaria a exata medida de um crime o
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BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Pg. 51. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Pg. 54. 16 Ob. cit.. Pg. 54 e 55. 17 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Pg. 70.
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prejuzo que este causou sociedade. E nesse sentido ainda afirma que os atentados contra a vida e a liberdade dos cidados esto entre os grandes crimes. 18 De fato, a nossa prpria existncia, ou seja, a nossa vida o bem mais supremo, afinal sem a vida no alcanaremos nenhum outro direito, e logo em seguida a vida vem, a liberdade e a dignidade. Portanto se os crimes contra a vida so os mais gravosos, logo a pena para eles ou deveria ser rgida.
Conceito e Caractersticas do Direito Penal do Inimigo
As alteraes em geral e principalmente as jurdicas de um determinado perodo histrico so resultado de um dado momento na evoluo da mentalidade do homem, e o direito penal pode ser visto como uma a traduo da sociedade em que se vive. Como j visto anteriormente o Direito existe enquanto h sociedade, para assim tornar as relaes humanas mais harmnicas e, por conseguinte sem a existncia do direito penal, as sociedades viveriam certamente em meio ao caos. Teoricamente simples conviver em harmonia, pois bastaria que cada cidado abrisse mo de uma pequena parcela de seus direitos individuais em detrimento do bem coletivo. Deste modo o direito penal interviria minimamente nas relaes socais. Contudo, o que se v acontecendo atualmente bem diferente, pois cada vez mais o nmero de pessoas que delinquem aumenta, no Estado de So Paulo, por exemplo, o nmero da populao carcerria est em crescente aumento, em dezembro de 2005 havia no total 138.116 presos (incluindo os presos provisrios) e em dezembro de 2010 estes nmeros cresceram para 170.916 presos (incluindo os presos provisrios), de acordo com o Departamento Penitencirio Nacional (anexo 01 e 02). 19 Porm no apenas o Brasil vem sofrendo com a atividade criminosa, as sociedades em geral esto em alerta, principalmente aps os atentados terroristas, como os que ocorreram em: Nova York, em 11 de setembro de 2001; Madri, em 11 de maro de 2004; Londres, em 07 de julho de 2005, bem como os incessantes conflitos que constantemente esto ocorrendo no Oriente Mdio. Todos esses eventos marcaram o mundo, dando incio ao uma nova era, inclusive de direitos, uma vez que o universo jurdico vai se adaptando as novas demandas sociais.
Ob. cit. Pg. 74. Ministrio da Justia Infopen - Sistema de informaes penitencirias: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D2840750 9CPTBRIE.htm - Acessado em: 25/09/2011, s 14 horas.
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Assim, diante de tanta barbrie, torna-se extremamente difcil esperar uma postura diferente, se no o recrudescimento das normas; surge ento neste contexto, um Direito Penal de Emergncia, pois o emprego to somente do Direito Penal Clssico aparentemente no suficiente para proteger a sociedade dos graves crimes, como o terrorismo e o trfico de drogas, o crime organizado, e outras novas figuras decorrentes dos avanos tecnolgicos. Esse novo direito penal de emergncia ganhou ento a nomenclatura de Direito Penal do Inimigo. Esta nova teoria surgiu na Alemanha, atravs de seu maior expoente Gnther Jakobs, que utilizou- se da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, para criar o funcionalismo sistmico, no qual o Direito Penal deve ter o papel de garantir a funcionalidade e a eficcia do sistema social e dos seus subsistemas, onde se verifica a flexibilizao de garantias em benefcio da funcionalizao do Direito Penal.20
[...] Jakobs influenciado pela Teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, entende a sociedade como sendo comunicao, bem como o Direito Penal como um subsistema do sistema social; ento, o que interessa no delito a mensagem que a pessoa passa com a sua conduta, de que no reconhece a expectativa social. Portanto, cabe ao Direito Penal passar a contra-mensagem de que a expectativa continua vlida com a aplicao da sano, ou seja, chega concluso de que a funo do Direito Penal a proteo da norma, sendo, ento, a pena uma reafirmao e no um mal ou castigo.21
Deste modo, diferente das demais teorias, Gnther Jakobs fundamenta a finalidade da pena na manuteno da vigncia da norma, e quando afasta a idia da pena ser um castigo afasta tambm a concepo retributivista desta. No que concerne especificamente a Teoria do Direito Penal do Inimigo, podese dizer que esta passou por duas fases em suma. Em um primeiro momento (fevereiro de 1985, em Frankfurt) Jakobs escreve um artigo sobre a referida teoria com uma posio descritiva e de acautelamento frente ao direito penal do inimigo, uma vez que este deveria ser separado do ordenamento jurdico penal do cidado, para assim reduzir o perigo de contaminao desse direito penal de emergncia.
O artigo de 1985 cunha, portanto, o conceito de direito penal do inimigo com propsitos primariamente crticos: a opinio dominante atacada por sua atitude despreocupadamente positivista. O direito penal do inimigo s se mostra legitimvel como um direito penal de emergncia, vigendo em carter
GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, Joo Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. Pg. 31 21 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; SAKAI, Rita Becca. Terrorismo e direito penal Revista da Faculdade de Direito So Bernardo do Campo, ano 12, n 14. 2008. Pg. 17.
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excepcional, e deve ser tambm visivelmente segregado do direito penal do cidado, para reduzir o perigo de contaminao.22
Posteriormente, no ano de 1999, em Berlin, no Congresso sobre os Desafios Futuros para a Cincia do Direito Penal, Jakobs passa a se manifestar de outro com relao ao direito penal do inimigo, neste segundo momento passa a defender a teoria e isso porque reconhece a existncia de formas deste direito inseridas na legislao penal alem. Entretanto reitera a idia de que esse direito s deve ser aplicado aos inimigos e no aos cidados.23 fato que aps os ataques terroristas, sobretudo o ocorrido em Nova York em 11 de setembro de 2001, a concepo de inimigo torna-se mais forte. Afinal este atentado terrorista, que foi transmitido ao vivo em todo o planeta espalhou terror e medo por todas as partes do mundo, at mesmo em pases com realidades distintas dos Estados Unidos.24 Gnther Jakobs sustenta em sua obra escrita juntamente com Manuel Cancio Meli, ressalta-se que este critica o direito penal do inimigo, que existem dois planos inseridos no Direito Penal, convivendo no mesmo contexto jurdico: o Direito Penal do cidado e o Direito Penal do inimigo. O primeiro, direcionado queles que no romperam de forma definitiva com a sociedade devendo ser tratados como cidados. O segundo insurge-se contra aqueles que romperam de forma definitiva o contrato social e que, portanto, devem ser desmembrados do convvio social e vistos como inimigos, sendo o Direito Penal um meio atravs do qual o Estado realiza esse confronto. Outrossim, importante observar que a prpria expresso Direito Penal do Inimigo, por si s, suscita determinados prejuzos motivados pela indubitvel carga ideolgica e emocional dos termos. 25 Alexandre Rocha Almeida de Moraes, afirma tambm:
Prittwitz, da mesma forma, entende ser igualmente notvel e lamentvel que a crtica quase unnime e dura que a concepo de Jakobs recebeu da cincia do Direito Penal alem, somente se restringiu terminologia, tivesse Jakobs escolhido outro nome, e teria recebido o aplauso de muitos colegas. 26
GRECO, Luis. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 7 - Dezembro de 2005. Pg. 216. 23 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; SAKAI, Rita Becca. Terrorismo e direito penal Revista da Faculdade de Direito So Bernardo do Campo, ano 12, n 14. 2008. Pg. 18. 24 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do direito penal. Pg. 52. 25 Ob. Cit. Pg. 262. 26 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do direito penal.
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O Direito Penal do Inimigo ir se diferenciar do modelo Clssico do Direto Penal, principalmente por suas caractersticas de enfrentamento aos inimigos e segundo o posicionamento de Luis Gracia Martn as principais caractersticas deste modelo de direito penal so:
a) antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios, criao de tipos de mera conduta e perigo abstrato; b) desproporcionalidade das penas; c) legislaes, como nos explcitos casos europeus, que se autodenominam de leis de luta ou de combate; d) restrio de garantias penais e processuais penais; e) determinadas regulaes penitencirias ou de execuo penal, como o regime disciplinar diferenciado recentemente adotado no Brasil.27
Importante mencionar que Gnther Jakobs defende que as contaminaes jurdico-policiais como as diligncias utilizadas na preveno para delitos
subsequentes ou o ingresso em priso preventiva do perigo da reiterao delitiva devem ser entendidos como defesa frente aos riscos de forma jurdico-penal, ou seja, so medidas necessrias frente periculosidade do terrorismo. 28 O Direito Penal do Inimigo possui um carter excepcional principalmente no que tange as medidas antiterroristas e tambm contra o crime organizado, pois estes fenmenos criminais necessitam de uma regulamentao jurdica eficaz e no simblica, onde apenas passa a impresso de que a sociedade, os bens jurdicos ou a norma esto sendo protegidos.
Conceber um ordenamento ideal uma coisa, mas estabelecer um ordenamento realmente, de forma que ele se preste orientao cotidiana algo bem diferente. Quem no entender isso imediatamente pode se perguntar por que razo, noite, tranca a porta de sua casa, onde, alis, ningum est autorizado a entrar sem sua permisso. 29
Jakobs no prope o Direito Penal do Inimigo como uma regra a ser adotada no ordenamento jurdico, mas sim como um direito penal de exceo, ou seja, uma legislao de combate, e no a todo e qualquer crime, mas principalmente no que diz respeito ao terrorismo, o crime organizado, crimes econmicos, crimes sexuais e trfico de entorpecentes.30 Gnther Jakobs vai alm e indaga por que necessrio falar sobre esse direito penal de emergncia:
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O Horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Pg. 87-91. JAKOBS, MELI, Direito Penal do Inimigo: noes e crticas, p. 39-41. 29 JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Inimigo. Pg. xxvi. 30 JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Inimigo. Pg. 12.
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O Direito Penal do Inimigo um Direito de exceo, um direito de necessidade do Estado de Direito. Somente possvel determin-lo como Direito Penal do Inimigo em um Estado de Direito; em um Estado de No Direito, ele no constitui uma singularidade, pois este v inimigos em todas as partes. Um Estado de Direito distingue entre regra e exceo, somente estando consciente de si mesmo quando reflete regras e exceo enquanto tais, e somente essa reflexo permite limitar a exceo medida do necessrio. Assim, as presentes exposies no pretendem, de forma alguma, ser uma exportao ao ataque violento; pelo contrrio, trata-se das condies da juridicidade orientadora. Por isso, nenhum Estado de no-Direito pode usar o texto aqui apresentado para a sua legitimao, e nenhum Estado de Direito que se encontre na sujeira do dia-a-dia pode fingir que ele no lhe diz respeito. 31
Ainda que muitos sejam contrrios ao Direito Penal do Inimigo, desprezar a sua existncia, no provavelmente a melhor soluo, uma vez que cada vez mais surgem legislaes no sentido de combate ao crime.
importante repisar: em 1985, at com certo sarcasmo (ao se adotar terminologia que facilmente seria hostilizada), JAKOBS pretendia demonstrar que a legislao penal, sobretudo na Alemanha, j estava contaminada por caracteres que ele definia como um modelo de Direito Penal completamente diferente dos paradigmas do modelo liberal-clssico. Em 1999, com a institucionalizao e aparente legitimao desses novos parmetros, em vez de simplesmente legitimlos e adot-los (como pretendem fazer crer alguns apressados crticos), JAKOBS parece concluir que o retrocesso aos paradigmas exclusivamente clssicos seria impossvel. Dessa forma, advertiu para a necessidade de se delimitar e diferenciar dois modelos de Direito Penal do cidado e do inimigo, de forma a evitar a completa contaminao do modelo de inspirao iluminista.32
Gnther Jakobs em nenhum momento trata a sua tese como um bem, pois infelizmente o direito penal o retrato de uma sociedade, portanto se um Estado de Direito necessita utilizar-se de uma legislao mais rigorosa isso sinal de que as coisas no vo bem e que todos os outros sistemas falharam, ai ento que o Direito Penal e por vezes o Direito Penal do Inimigo ingressar no ordenamento jurdico desse Estado, a fim de dirimir a criminalidade. Nesse contexto, importante salientar que: Um Direito Penal do Inimigo claramente delineado menos perigoso, do ponto de vista do Estado de Direito, do que misturar todo o Direito Penal com fragmentos de regulaes prprias do Direito Penal do Inimigo.
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Por conseguinte, o Direito Penal do Inimigo no deve ser utilizado como um pretexto para o cometimento de atrocidades, como ocorreu na Alemanha nazista,
Ob. cit. Pg. xxvii. Moraes, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do direito penal. Pg. 184-185. 33 Ob. Cit. p. 23.
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Zaffaroni afirma que o nazismo e o fascismo foram uma espcie de Direito Penal do Inimigo, uma vez que todos os que fossem considerados inimigos eram submetidos a um direito penal paralelo.34
[...] compreensvel que se tenham feito comparaes com a recente histria alem, o que, se por um lado, no parece de todo correto primeiramente, porque no apenas a ideologia racista do nacional-socialismo, mas tambm concepes estatais totalitrias, ainda que no racistas (como o fascismo e o comunismo) negam o devido respeito a indivduos perigosos, e em segundo lugar, porque em lugar algum a raa considerada um indcio da falta de segurana cognitiva do indivduo.35
Todavia, considerar as prticas nazistas como um Direito Penal do Inimigo pode ser contraditrio, uma vez que o prprio Direito Penal do Inimigo puniria com rigor aqueles que praticassem crimes como racismo, genocdio. Alm disso, o prprio Gnther Jakobs reconhece Hitler como um inimigo, uma vez que cometeu crimes brbaros contra a humanidade.36 Claro que o Direito Penal do Inimigo, como qualquer outra legislao penal, pode ser utilizado em prol do bem social ou no, mas que determinar isso o prprio homem.
O Inimigo x Pessoa
Nota-se que Gnther Jakobs defende dois direitos penais: o Direito Penal do Cidado e o Direto Penal do Inimigo, no qual o primeiro o direito inerente a todos, e o ltimo o direito pertencente queles que se contrapem como inimigos. Porm, um questionamento inevitvel, quem so os inimigos? Para Rousseau todos os delinquentes eram inimigos. Kant tambm identificar inimigos na sociedade, sendo estes os homens que decidiam viver no estado natural, quebrando o contrato social. J para Hobbes, somente os rus de alta traio eram considerados inimigos. Beccaria por sua vez, muito bem advertia que era necessrio que cada indivduo cedesse uma parcela mnima de sua liberdade para tornar possvel a vida em sociedade. Deste modo, Jakobs encontra pilares para construir o seu conceito de inimigo:
Quem por princpio se conduz de modo desviado, no oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, no pode ser tratado como cidado, mas deve
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal, Pg. 54. GRECO, Luis. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 7 - Dezembro de 2005. Pg. 230. 36 JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Inimigo, Pg. 27.
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ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legtimo direito dos cidados, em seu direito segurana. 37
Nesse sentindo ainda, Jakobs afirma tambm, que:
Quem no presta uma segurana cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, no s esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado no deve trat-lo, como pessoa, j que do contrrio vulneraria o direito segurana das demais pessoas. 38
Jakobs reconhece tambm a idia de inimigo atravs da existncia de determinados indivduos no permitirem a sua incluso em uma constituio cidad. Ou seja, como lidar com uma pessoa que desrespeita intensamente e
permanentemente direitos fundamentais do homem, como o prprio direito a vida? Neste caso o Direito Penal do Cidado no suficiente, na viso de Gnther Jakobs. Entretanto, adverte-se que:
[...] em princpio, nem todo delinquente um adversrio do ordenamento jurdico. Por isso, a introduo de um cmulo-praticamente j inalcanvel - de linhas e fragmentos de Direito penal do inimigo no Direito penal geral um mal, desde a perspectiva do Estado de Direito. 39
Nesse sentindo, a tese de Jakobs, refere-se no a todo e qualquer delinquente, mas ao que esto envolvidos principalmente ao terrorismo e ao crime organizado, como visto anteriormente. O termo pessoa para Gnther Jakobs uma construo social e, por conseguinte nem todo ser humano pessoa jurdico-penal.
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Pessoa, para Jakobs, o titular de direitos e deveres em determinada ordem social. Cidado, portanto, aquele de quem se pode esperar o conhecimento da estrutura normativa da sociedade e o comportamento segundo expectativas comunicativamente compartilhadas. O inimigo a que se refere Jakobs, ao contrrio de muito quanto j se alegou, no perde a sua humanidade. No receber o tratamento de pessoa (social e jurdica, portanto) significa dizer apenas que determinados comportamento, em razo de sua peculiar natureza, poderiam revelar o completo abandono de uma sociedade com a qual, no s no se compartilha valor algum, mas tambm da qual no se respeitam as condies fundamentais de sua existncia. para essa situao que, segundo o autor, se justificaria o incremento das protees penais e processuais penais.41
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JAKOBS; MELI. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas. Pg. 49. Ob. Cit. Pg. 43-44. 39 JAKOBS; MELI. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas. Pg. 43. 40 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do direito penal. Pg. 193. 41 JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Inimigo, Pg. xxii.
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Portanto, os indivduos potencialmente tratados como inimigos so aqueles que se afastaram de modo permanente do Direito e no oferecem mais garantias cognitivas suficientes para viverem em sociedade. E por esses indivduos no mais aceitarem tambm viver sob a gide de uma Constituio Cidad, uma vez que repudiam os direitos humanos, no podero consequentemente utilizar-se dos benefcios do conceito de pessoa. Vale destacar que:
Pessoa algo distinto de um ser humano, um indivduo humano; este o resultado de processos naturais, aquela um produto social (do contrrio nunca poderia ter havido escravos, e no poderiam existir pessoas jurdicas). 42
Deste modo, possvel concluir que para Jakobs os terroristas, os agentes que praticam os crimes econmicos, organizados, tambm os autores de delitos sexuais so inimigos. Evidente que dentro do conjunto delitivo, h certos crimes que podem ser considerados mais graves em relao a outros, pelo seu carter lesivo e destrutivo, como os crimes supra citados, que so capazes causar danos irreparveis. Destarte, o Estado deve ter cautela ao manusear o Direito Penal do Inimigo, para que este no se torne a regra. Jakobs deixa claro que estes inimigos devem ser afastados do convvio social, deste modo neutralizando a periculosidade (direito penal do autor) que este representa para a sociedade.
Silva Snchez e a terceira velocidade do Direito Penal
Por meio da construo de Jakobs e perante as transformaes que esto ocorrendo na legislao penal, Silva Snchez apresenta uma nova concepo e classificao: As velocidades do Direito Penal. A primeira velocidade do Direito Penal est pautada no modelo liberal clssico, traduzindo a idia de um Direito Penal da priso por excelncia, com manuteno rgida dos princpios polticos - criminais iluministas. J a segunda velocidade, aprecia a flexibilizao proporcional de algumas garantias penais e processuais, combinada com a adoo de penas no privativas de liberdade, como as pecunirias ou restritivas de direitos. E por fim, surge a terceira velocidade, que representa um Direito Penal da pena de priso concorrendo com uma ampla
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JAKOBS, Gnther. Sobre la normatizacin de la dogmtica jurdico-penal. Pg. 16. Apud: Moraes, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do direito penal. Pg. 193.
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relativizao das garantias penais, regras de imputao e critrios processuais, que constituem deste modo um modelo de Direito Penal do Inimigo43
A terceira velocidade passa, ento, a ser criticada, de um lado, pelas novas demandas e novos bens sujeitos tutela penal, que vm permitindo, com freqncia, flexibilizaes dos tipos, inseres de novas figuras de perigo abstrato e omissivas imprprias (sociedade do risco), antecipaes da tutela penal etc.; e, defendida, de outro lado, pela sensao de insegurana que vem bradando por um maior rigorismo por parte dos Poderes Legislativo e Judicirio.44
O Direito Penal do inimigo est, portanto classificado como um Direito Penal de 3 velocidade, no qual conviveriam principalmente a aplicao de penas privativas de liberdade e a flexibilizao das garantias penais, destinado ao combate de crimes graves, como o terrorismo e outras formas de criminalidade organizada.
Esta classificao de SNCHEZ, ainda que possa pecar por generalizaes ou pela imposio de rtulos a sistemas no exatamente similares, apresenta de imediato uma vantagem: enxergar que uma segunda velocidade de Direito Penal ou, mais precisamente, um modelo pautado pela flexibilizao de garantias penais e processuais (ainda que com a cominao de penas alternativas priso), tenha se infiltrado e, possivelmente, contaminado o modelo clssico, sem que houvesse qualquer questionamento acerca de sua legitimidade. Tal constatao, preciso consignar, remete seguinte questo: a aceitao da flexibilizao de garantias penais e processuais, ainda que sem a imposio de pena privativa de liberdade, no teria aberto as portas legitimao de um Direito Penal de emergncia para casos graves e excepcionais? 45
Um exemplo de direito penal de segunda velocidade no ordenamento jurdico brasileiro a Lei n 9.099 de 26 de setembro de 1995, que regula os juizados especiais cveis e criminais, e trouxe para a esfera criminal a possibilidade da aplicao de penas alternativas priso. Consequentemente, o aumento da incidncia do crime organizado, bem como o de ataques terroristas, promoveram a criao de novas estruturas na dogmtica penal impressos por uma legislao de combate. Surgindo assim um Direito Penal de terceira velocidade, que neste caso para Jakobs:
No se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois plos de um s mundo ou de mostrar duas tendncias opostas em um s contexto jurdico-penal. Tal descrio revela que perfeitamente possvel que estas tendncias se sobreponham, isto , que se ocultem aquelas que tratam
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SNCHEZ, Jesus-Maria Silva. A Expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps - industriais. Pg. 148. 44 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do direito penal. Pg. 33. 45 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do direito penal. Pg. 230-231.
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o autor como pessoa e aquelas outras que o tratam como fonte de perigo ou como meio para intimidar aos demais. 46
Importante ainda salientar, que Silva Snchez, assim como Gnther Jakobs reconhece a existncia de um inimigo:
O inimigo um indivduo que, mediante seu comportamento, sua ocupao profissional ou, principalmente, mediante sua vinculao a uma organizao, abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e no somente de maneira incidental. Em todo caso, algum que no garante mnima segurana cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta esse dficit por meio de sua conduta.
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Desse modo, pode-se notar que tanto Gnther Jakobs quanto Silva Snchez, afirmam a existncia de um Direito Penal excepcional, e que se algo no for feito, como o proposto por Gnther Jakobs, a separao de um direito penal do cidado e um direto penal do inimigo corresse o risco do direito penal de exceo torna se a regra. Portanto, simplesmente negar a existncia de um Direito Penal de Terceira Velocidade ou conceber juzos precipitados no ir solucionar os problemas da dogmtica penal.
O Direito Penal do inimigo frente ao terrorismo
Embora o Brasil no tenha sido alvo at o momento, de ataques de grupos terroristas, vem enfrentando situaes provocadas por faces criminosas, podendo causar a falsa impresso de que os problemas relacionados ao terrorismo encontramse distante de ns. Desde os atentados de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos da Amrica, o mundo passou a se preocupar com as atividades terroristas, ensejando deste modo uma cooperao entre o poder judicirio e o poder policial. notrio que os atentados terroristas, ocorridos em 11 de setembro de 2001, atingiram o cerne do poder econmico e militar dos Estados Unidos, mesmo que de maneira simblica, evidenciando, portanto, a vulnerabilidade e a fragilidade a que todos os pases esto suscetveis. A partir desse acontecimento, os problemas relacionados ao terrorismo entraram na lista dos problemas mundiais e o que aparentemente estava limitado a alguns pases, como Espanha, Estados Unidos da Amrica, Inglaterra, dentre outros,
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Direito Penal do Inimigo. Pag. 21 SNCHEZ, Jesus-Maria Silva. A Expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps - industriais. Pg. 149.
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revelou que em princpio, nenhum Estado est livre de ser acometido por este mal, ocasionando reflexos em muitas legislaes internas com o escopo de prevenir tais ataques. Mister se faz ressaltar, a viso de Luigi Ferrajoli e a problemtica atual:
O poder destrutivo das armas nucleares, as agresses sempre mais catastrficas ao meio ambiente, o aumento das desigualdades e da misria, a exploso dos conflitos tnicos e intranacionais dentro dos prprios Estados tornam o equilbrio internacional e a manuteno da paz cada vez mais precrios. Por outro lado, o fim dos blocos e, ao mesmo tempo, a crescente interdependncia econmica, poltica, ecolgica e cultural realmente transformam o mundo, apesar do aumento de sua complexidade e de seus inmeros conflitos e desequilbrios, numa aldeia global.48
Desse modo o terrorismo s pode ser combatido com a unio e colaborao mutua entre os Estados, consequentemente a regulamentao contra o terrorismo deve ser tanto interna quanto externa, pois sendo o terrorismo um fato real, necessria se faz uma legislao que regulamente o assunto. Entretanto pode tornar-se complexo o combate ao terrorismo sem a adoo de um direito penal do inimigo.
Quando uma sociedade perde pontos de referncia, quando os valores compartilhados e, sobretudo, uma definio elementar do bem e do mal se desvanecem, o Cdigo Penal que os substitui, ainda que a um custo altssimo para a liberdade.49
As Naes Unidas, em Declarao sobre Medidas para Eliminar o Terrorismo Internacional, que consta do anexo da resoluo 49/60 da Assembleia-Geral, em 09 de dezembro de 1994, estabeleceram que:
Os Estados Membros das Naes Unidas reafirmam solenemente e de forma inequvoca sua condenao a todos os atos, mtodos e prticas terroristas, por consider-los criminosos e injustificveis, seja onde for ou quem for que os cometa, includos os que colocam em perigo as relaes de amizade entre os Estados e os povos, e ameaam a integridade territorial e a segurana dos Estados.50
Na obra de Jos Cretella Neto, verifica-se a existncia de uma evoluo no terrorismo, onde primeiramente existiu um terrorismo tradicional (pr 11 de
A Soberania no Mundo Moderno. Pg. 47. SNCHEZ, Jesus-Maria Silva. A Expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps - industriais. Pg. 59. 50 Disponvel em: http://www.onu-brasil.org.br/doc_terroristas.php. Acessado na data de: 26/09/2011, as 21h.
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setembro) e na atualidade surge um novo modelo de terrorismo, mais moderno (ps 11 de setembro) 51:
Terrorismo tradicional Espao da prtica dos atos Vtimas Determinadas pela relao percebida com o status quo que pretendiam mudar; Armamento Armas brancas, pistola, bombas (a partir do sculo XIX); Ideologia Local dos Atentados Anarquistas, romnticos; Em regra, no relevante (praas pblicas ou interior de edifcios); Recursos Financeiros Escassos Local, regional;
Terrorismo moderno Transnacional, global;
Aleatrias, sem relao direta com o status quo;
Bombas potentes, armas de destruio em massa, avies; Fundamentalistas, racionais; Sempre de grande importncia simblica;
Relativamente abundantes
com pesar, que se constata a utilizao de atentados terroristas como fontes atrativas para os meios de comunicao em massa. notrio que os ataques so veiculados como forma de espetculo e isso porque elevam a audincia, mas este fato apenas ocorre porque h um elemento imprescindvel, o espectador.
A legislao penal brasileira e o Direito Penal do inimigo
O Brasil, assim como outros pases, passou e est passando por diversas mudanas, como o crescente desenvolvimento industrial, crescimento das suas cidades, revoluo tecnolgica, dentre outros fatores. Porm, tanta evoluo e tanto crescimento no geram apenas benefcios, pois infelizmente a desigualdade algo muito presente nas sociedades modernas, o que gera inmeros problemas, e ningum tem dvidas de que um deles a violncia e, por conseguinte a criminalidade, e assim surgem novas formas de agresso a bens fundamentais para a sobrevivncia do homem. Com amparo em Luiz Luisi:
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Terrorismo Internacional Inimigo sem rosto-combatente sem ptria. Pg. 115.
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Basta lembrar as agresses ao meio ambiente, nos perigos oriundos da chamada engenharia gentica, como a clonagem, e a possibilidade de se fazerem seres mistos de homem e animais, e os perigos de danos com o uso indevido desse Deus dos novos tempos, o computador.52
Diante de tantas inovaes a nossa sociedade vivencia uma guerra interna contra o trfico de entorpecentes, e dentro deste mbito, os inimigos no possuem mais limites para a violncia, e a comunicao j no existe mais. Porm, ao contrrio de muitos outros pases, o Brasil no sofre ataques, eminentemente terroristas, mas enfrenta situaes provocadas por faces criminosas. A criminalidade organizada possui alvos determinados para serem atacados, volta se contra a sua prpria sociedade, e tambm contra a estrutura poltico econmica em que vive. A Constituio Federal de 1988 conferiu uma importncia ao terrorismo, como se pode observar, atravs do artigo 4, inciso VIII53, o repdio ao terrorismo e ao racismo. Portanto so prticas criminosas que o Brasil deveria combater com vigor. Encontra se tambm no mesmo diploma legal, mais especificamente em seu artigo 5, inciso XLIII54, o acolhimento de restries aos crimes de terrorismo, tortura e trfico ilcito de entorpecentes, equiparados como crimes hediondos, e recebendo, portanto, igual tratamento, e de acordo com o artigo 2 da Lei de Crimes Hediondos 8.072 de 1990 - sero estes crimes insuscetveis de: anistia, graa, indulto, no admitindo fiana. Alm tambm, da previso do inciso XLIV, artigo 5 da Constituio Federal: Constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Se atentados terroristas e ataques de faces criminosas no ferirem a ordem constitucional e o Estado Democrtico de Direito, nada mais ento os agredir. Importante salientar que o artigo 5, inciso XLIII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil contm um mandado de criminalizao explcito que se trata de determinao extrada do prprio tema constitucional, o qual o legislador no tem a
Princpios Constitucionais penais. Pg. 192. Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; 54 XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
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faculdade de legislar, mas sim a obrigao, resguardando deste modo determinados bens de forma integral. 55 Desta forma, compete ao legislador acolher estas determinaes impostas pela Constituio e estabelecer normas penais adequadas para proteo eficiente dos bens jurdicos, e para tanto, o terrorismo deve ser combatido de modo eficaz. O fato que at o momento, no h uma lei no Brasil especificamente contra o terrorismo. 56 Nesse contexto, parte da doutrina defende que o terrorismo encontra-se tipificado no art. 20 da Lei 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional). Contudo, a definio de atos de terrorismo se trata de uma clusula genrica, que acaba permitindo ao julgador discricionariedade, por ausncia de uma adequao de descrio do contedo ftico desses atos, enquadrar, qualquer modalidade de conduta humana, ferindo dessa forma o princpio da legalidade, causando uma insegurana jurdica. 57 Os atentados terroristas internacionais provocaram reflexos na legislao Brasileira. Importante mencionar, que como reflexo desse novo cenrio mundial foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro a Resoluo 1.373 do Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas, atravs do Decreto 3.976/2001, decidindo que todos os Estados devem:
a) Prevenir e reprimir o financiamento de atos terroristas; b) Criminalizar o fornecimento ou captao deliberados de fundos por seus nacionais ou em seus territrios, por quaisquer meios, diretos ou indiretos, com a inteno de serem usados ou com o conhecimento de que sero usados para praticar atos terroristas; c) Congelar, sem demora, fundos e outros ativos financeiros ou recursos econmicos de pessoas que perpetram, ou intentam perpetrar, atos terroristas, ou participam em ou facilitam o cometimento desses atos. Devem tambm ser congelados os ativos de entidades pertencentes ou controladas, direta ou indiretamente, por essas pessoas, bem como os ativos de pessoas e entidades atuando em seu nome ou sob seu comando, inclusive fundos advindos ou gerados por bens pertencentes ou controlados, direta ou indiretamente, por tais pessoas e por seus scios e entidades; d) Proibir seus nacionais ou quaisquer pessoas e entidades em seus territrios de disponibilizar quaisquer fundos, ativos financeiros ou recursos econmicos ou financeiros ou outros servios financeiros correlatos, direta ou indiretamente, em benefcio de pessoas que perpetram, ou intentam perpetrar, facilitam ou participam da execuo desses atos; em benefcio de entidades pertencentes ou controladas, direta ou indiretamente, por tais pessoas; em benefcio de pessoas e entidades atuando em seu nome ou sob seu comando.
Ainda atravs da adoo da Resoluo n 1.840, de 03 de junho de 2002, a Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos, que proclamou a
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PONTE, Antonio Carlos da. Crimes Eleitorais. Pg. 152-153. PONTE, Antonio Carlos da. Crimes Eleitorais. Pg.153. 57 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos, Pg. 116-117.
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Conveno Interamericana contra o Terrorismo, foi recepcionado pelo Brasil por meio do Decreto n 5.639, em 26 de dezembro de 2005. Essa Conveno tem por objetivo prevenir, punir e eliminar o terrorismo. No estaria desse modo, o Brasil, deixando se contaminar por um direito penal do inimigo? Pois alm dos incrementos contra o terrorismo, no se pode olvidar que a Lei de Crimes Hediondos (lei n 8.072/1990), Lei de Trfico de Drogas (lei n 11.343/2006), bem como a Lei de Preveno e Represso contra o Crime Organizado (lei n 9.034/1995), e tambm a Lei que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado (10.792/2003) suprimiram garantias, expandiram a rea de atuao da lei penal alm de punir atos preparatrios. Hungria, j visualizava a necessidade de criminalizao das associaes em quadrilha ou bando:
A delinqncia associada ou de grupo fz-se, ma atualidade, um alarmante fenmeno de hostilidade contra a ordem jurdico-social. Certos indivduos que, por circunstncias mltiplas, notadamente por influncia de um ambiente crimingeno, a agravar-lhes a inconformao com a prpria incapacidade de xito pelos meios honestos, coligam-se como militantes inimigos da sociedade, formando entre si estveis associaes para o crime e entregando-se, pelo encorajamento e auxlio recprocos, a todos as audcias e a todos os riscos. o banditismo organizado. Seus componentes, chefes ou gregrios, ncubos ou scubos, so, via de regra, homens sem f nem lei, que no conhecem outra moral alm dos aberrantes pontos de honra com que requintam a solidariedade para o malefcio. Pela mtua sugesto e pelo fermento de imoralidade no seio do bando ou quadrilha, fazem do crime o seu meio de luta pela vida, caracterizando-se por singular impiedade, afrontoso desplante, menosprezo a todos os preconceitos, ou extrema insensibilidade tica.58
Ser ento possvel enfrentar crimes como trfico de entorpecentes, terrorismo, o crime organizado, respeitando-se todas as garantias do Estado Democrtico de Direito?
[...] o paradigma do Direito Penal Clssico o homicdio de um autor individual. No parece desarrazoado sustentar que a maior parte das garantias clssicas do Direito Penal adquire seu fundamento nessa constatao. O paradigma do Direito Penal da globalizao o delito econmico organizado tanto em sua modalidade empresarial convencional como nas modalidades da chamada macrociminalidade: terrorismo, narcotrfico ou criminalidade organizada (trfico de armas, mulheres ou crianas). A delinqncia da globalizao delinqncia econmica, qual se tende a assinalar menos garantias pela menor gravidade das sanes, ou criminalidade pertencente ao mbito da classicamente denominada legislao excepcional, qual se tende assinalar menos garantias pelo enorme potencial patenteada com relao s regras dogmticas de imputao.59
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Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. I, tomo I. Pg. 177 SNCHEZ, Jesus-Maria Silva. A Expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps - industriais. Pg. 94-95.
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possvel notar, atravs da Lei do Abate (decreto n 5144 de 16 de junho de 2004), a presena do Direito Penal do Inimigo, uma vez que autoriza o abate de aeronaves hostis ou suspeitas de trfico de substncias entorpecentes e atividades afins, com a autorizao do Presidente da Repblica, este fato indiscutivelmente e efetivamente a aplicao da pena de morte sem direito ao devido processo legal.60 Destarte, possvel notar existncia de um direito penal do inimigo na legislao penal brasileira, o seu incremento pode ser por diversas razes, econmica, poltica, social e at mesmo em detrimento do clamor pblico. E como bem alerta Jakobs mais favorvel um direito penal do inimigo bem delimitado do que a sua contaminao por toda a legislao, sem distines.
Ser possvel enfrentar a criminalidade organizada, respeitando-se as garantias do estado democrtico de direito, e do seu direito penal substantivo e adjetivo? Ou necessrio se faz um direito penal e processual penal de emergncia, com sacrifcio nas garantias individuais? Entendo, como um jurista que vem pregando um direto penal mnimo, respeitoso dos direitos humanos, que necessrio se faz achar a forma de conciliao entre o enfrentamento real, e no meramente simblico, do crime organizado, e o respeito aos postulados constitucionais em que se expressam as garantias dos cidados.61
O fato que, por mais que haja clamor pblico e at mesmo interesses polticos econmicos por de trs de uma legislao mais rigorosa, o surgimento de novas tecnologias, novos anseios da sociedade e a evoluo como um todo trazem consigo novas formas de criminalidade que devem ser combatidas, no h qualquer custo, mas de um modo eficaz e justo.
Consideraes finais
A concepo de inimigo no algo contemporneo como j assinalado anteriormente, pois em Rousseau todos os delinquentes eram inimigos, j para Kant e Hobbes em princpio todas as pessoas eram consideradas cidados, mas aqueles que se encontravam em seu estado natural eram inimigos. Destarte, a denominao inimigo, por mais que possa parecer pejorativa, j algo bastante utilizado, ainda que implicitamente e por meio de outros nomes, como: delinquente, criminoso, ru. Pois sem sombra de dvidas ningum gostaria de ser ru em uma ao penal, ainda que vigore o princpio da presuno de inocncia, de acordo com o artigo 5, inciso LVII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
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GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; SAKAI, Rita Becca. Terrorismo e direito penal Revista da Faculdade de Direito So Bernardo do Campo, ano 12, n 14. 2008. Pg. 23. 61 LUISI, Luis. Os princpios Constitucionais Penais. Pg. 201.
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Mas, seja como inimigo, ou como delinquente, a sociedade faz distines. Logo repugnar a teoria de Jakobs, baseando se em juzos pr-concebidos to somente pela nomenclatura da teoria pode ser um tanto quanto precipitado. No obstante, a teoria de Jakobs formulada atravs da Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann, que tem como alicerce a comunicao entre os sistemas. Deste modo Gnther Jakobs passa a entender que a pessoa existe em funo de sua relao social, portanto, aquele indivduo que no se comporta como tal, no merece ser considerada uma pessoa, mas isso no o mesmo que dizer que o inimigo no um ser humano, Jakobs tem uma viso diferenciada no que tange o termo pessoa. Contudo, se pode esquivar do fato do Direito Penal do Inimigo j est contaminando a legislao penal no Brasil, deste modo possvel constatar um direito penal de emergncia no que tange o combate ao crime organizado onde se pune atos preparatrios, bem como o regime disciplinar diferenciado. O fato que o Brasil ser palco de dois grandes eventos: a Copa do Mundo em 2014 e as Olimpadas, em 2016, dos quais participaro vrios pases que se encontram na mira de inmeros grupos terroristas, e ainda no h tipificao no ordenamento jurdico nacional do delito de terrorismo, apesar do Brasil ser signatrio da Conveno Interamericana contra o Terrorismo e ter se comprometido a tomar medidas administrativas e jurdicas para prevenir, punir e combater o terrorismo. O ideal que o Brasil e os demais Estados encontrem um ponto de equilbrio entre as garantias fundamentais e as medidas de recrudescimento, para que a exceo no se torne a regra. Atualmente a sociedade brasileira vive uma crise moral, e muito provavelmente nem o Direito Penal solucionar este problema. O importante, contudo, que a sociedade reflita sobre os ltimos acontecimentos e passe a analisar de um modo crtico as consequncias de seus atos.
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CarolineLeonello;FernandoTadeuMarquesOdireitopenaldoinimigofrenteaoEstadoDemocrticodeDireito

Uma breve evoluo histrica

A influncia dos pensamentos filosficos

Jean Jacques Rousseau

Ainda, segundo Rousseau:

Cesare Bonesana - O Marqus de Beccaria

Conceito e Caractersticas do Direito Penal do Inimigo

Nesse sentindo ainda, Jakobs afirma tambm, que:

Silva Snchez e a terceira velocidade do Direito Penal

O Direito Penal do inimigo frente ao terrorismo

Terrorismo moderno Transnacional, global;

Aleatrias, sem relao direta com o status quo;

A legislao penal brasileira e o Direito Penal do inimigo

Terrorismo Internacional Inimigo sem rosto-combatente sem ptria. Pg. 115.

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