Direito Subjetivo por Holmes Anderson Consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a algum

como prprio (direito faculdade) o poder que tem o homem de exigir garantias para a realizao de seus interesses, quando estes se conformam com o interesse social segundo a expresso de Ihering "o direito juridicamente protegido" a permisso, dada por meio da norma jurdica vlida, para fazer ou no fazer alguma coisa, para ter ou no ter algo, ou ainda, a autorizao para exigir, por meio dos rgos competentes do poder pblico ou atravs dos processos legais, em caso de prejuzo causado por violao de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparao do mal sofrido. Ex.: so direitos subjetivos: "a permisso de casar", "constituir famlia", "adotar pessoa como filho", "ter domiclio inviolvel", etc. Direito, em sentido subjetivo, quer significar o poder de ao assegurado legalmente a toda pessoa para defesa e proteo de toda e qualquer espcie de bens materiais ou imateriais, do qual decorre a "faculdade de exigir" a prestao ou absteno de atos, ou o cumprimento de obrigao, a que outrem esteja sujeito chamam no, por isso de "facultas agendi", porque, em razo do direito subjetivo, de que a pessoa titular, vem faculdade, que se mostra um poder de agir na defesa do direito concreto ou isolado, que de sua substncia. Em consequncia, o Direito (norma agendi) vem assegur-lo, dando o remdio jurdico (ao correspondente), que impede qualquer violao ou leso manifestada contra ele. o poder atribudo vontade de algum para fazer valer seu interesse, em conflito com interesse de outrem. poder atribudo vontade do titular do interesse juridicamente protegido de fazer atuar a sano ou mesmo uma medida preventiva, a fim de eu se realize a subordinao do interesse de outrem ao seu. Por isso, j doutrinava Clvis Bevilqua (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, 9 ed., 1 v., So Paulo, 1951, p. 335) que a ao parte constitutiva do direito subjetivo, pois o prprio direito em atitude defensiva. A ao processual, ento, o tecido tegumentar que protege a parte nuclear do interesse. J se percebe, portanto, ser imprescindvel o reconhecimento, pelo direito objetivo, de que determinado interesse deve ser protegido, deve ter o direito de ser protegido. A norma de direito objetivo tem como uma de suas caractersticas ser genrica, isto , no se aplica a ningum em particular, mas apenas queles que socorrendose do preceito que encerra, encontram nela guarida sua pretenso. Como assevera J. Flscolo da Nbrega, o direito se exterioriza sob as formas de direito objetivo e subjetivo. O direito objetivo traa as normas de conduta que todos devem observar, a fim de que haja ordem e segurana nas relaes sociais. Os que obedecem a essas normas e desenvolvem a sua atividade dentro das raias por elas traadas ficam sob a proteo do direito e podem utiliz-lo em seu interesse; o direito torna-se assim seu direito. Tal poder conferido pelo direito para a realizao de interesses humanos o que constitui o direito subjetivo (Introduo ao Direito, 6 ed., So Paulo, 1981, p. 143). Ento, o direito subjetivo constitui uma prerrogativa conferida e disciplinada pelo direito objetivo. Este, contendo o direito positivo, que o direito emanado do prprio Estado, delimita a atuao deste aos termos do princpio da legalidade: "Ningum obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei". Quando o Estado confere a um sujeito a prerrogativa de defender um interesse porque tutelado pela norma jurdica, este sujeito tem um direito subjetivo, porque a norma objetiva nele se subjetivou. Doutrina o Prof. Vicente Ro: De fato, sempre que a norma reconhece ou confere um direito s pessoas, fsicas ou jurdicas, encontramos, frente a frente, um preceito atributivo e uma faculdade; ali, uma expresso da vontade geral, aqui, um poder de ao cujo exerccio depende da vontade de seu titular - preceito e faculdade que nascem ao mesmo tempo, no mesmo instante em que a norma adquire fora obrigatria, porque a finalidade da norma consiste em reconhecer ou outorgar, disciplinar e proteger esta faculdade. Embora distintas quanto sua natureza especfica, o direito objetivo e o direito subjetivo, contudo, se juntam, formando uma unidade, que a do prprio Direito, em razo do fim que ambos tendem a realizar, quais sejam a disciplina e o desenvolvimento da convivncia, ou da ordem social, mediante a coexistncia harmnica dos poderes de ao que s pessoas, desse modo, so reconhecidos, conferidos e assegurados. A faculdade, a que nos referimos, ao ser exercida, traduz-se em ato da vontade destinado consecuo dos bens, materiais ou imateriais, de valor individual ou social, necessrios ou teis conservao e ao aperfeioamento do prprio titular, ou de outrem, ou da coletividade, exteriorizando-se sob a forma de relao entre as pessoas, ou com Estado, ou, ainda, como ao e relao que recaem sobre as coisas do mundo fsico, ou sobre o produto imaterial da mente humana. mediante o exerccio dessa faculdade que o homem procura desenvolver, livremente, dentro da esfera da ao que lhe traada pelo direito objetivo, suas aptides, espirituais, intelectuais e materiais, para alcanar os fins ditados por sua prpria natureza" (O Direito e a Vida dos Direitos, 2 v., So Paulo, 1958, pp. 7-8). Diga-se de passagem que a expresso subjetivo deriva de subjectum, isto , aquilo que se acha sub/metido, su/jeito a alguma coisa, sendo prprio, peculiar a algum. Nesse diapaso, o vocbulo objetivo, de objectum,

revela algo que externo, que est fora. Em face disso, a norma jurdica tem carter objetivo, ela , como vimos, genrica, impessoal, e somente quando acionada por um sujeito, neste se subjetiva. O direito subjetivo uma prerrogativa que a norma concede a um sujeito, a fim de que este defenda determinado interesse reconhecido pelo direito objetivo. Ento, fora do direito objetivo no h direito subjetivo. Pode haver, quando muito, ideal de um direito subjetivo, uma ideia empalmada pela moral social. Apenas isso. Se no houver permisso do direito objetivo, para a tutela de um interesse, no pode haver direito subjetivo. Haver, contudo, direito subjetivo contra direito objetivo? Responde o Prof. Goffredo Telles Jr.: "H um s caso em que o direito subjetivo tem a aparncia de ser contrrio ao direito objetivo. o do direito de pleitear, judicialmente, a declarao de invalidade de uma norma do direito objetivo. Pode acontecer que uma norma jurdica no se harmonize com a norma jurdica que lhe seja superior. De acordo com o que explicamos sobre a hierarquia de preponderncia, que caracteriza a pirmide jurdica, tal norma no autenticamente jurdica. Ela ilegal se contraria lei que lhe seja superior, ou inconstitucional se contraria a Constituio. Mas essa norma vlida, enquanto sua ilegalidade ou inconstitucionalidade no for declarada pelo Poder Judicirio. Cabe a qualquer pessoa interessada o direito de pleitear e promover, pelas vias competentes, a declarao judicial dessa ilegalidade ou inconstitucionalidade. Mas, mesmo neste caso, o direito subjetivo no verdadeiramente contrrio ao direito objetivo. O direito de pleitear e promover a referida declarao direito subjetivo que se funda no direito objetivo legtimo, e que investe contra um falso direito objetivo" (Filosofia do Direito, 2 v., So Paulo, s/d, p. 504). O conceito de direito subjetivo liga-se, umbilicalmente, ao conceito de relao jurdica, conceituada por Pedro Salvetti Netto como o vnculo tico a unir dois ou mais indivduos, criando, entre eles, direitos e obrigaes recprocas (Curso de Teoria do Estado, 6 ed., So Paulo, 1984, p. 164). Nesta relao, sancionada pelo Estado, o sujeito ativo chama-se credor, o sujeito passivo devedor. O credor ou sujeito ativo da relao tem o direito subjetivo; o devedor ou sujeito passivo tem o dever subjetivo. Pois bem, quando, num dos polos da relao jurdica se encontra o Estado atuando com seu poder de imprio, haver relao jurdica de direito pblico; em caso contrrio, isto , participando o Estado sem o seu poder de imprio, ou mesmo no participando da relao, esta ser de direito privado. Enfim, sendo a relao jurdica de direito privado, nela teremos direitos privados subjetivos; sendo de direito pblico, e estando o Poder Pblico no polo negativo da relao jurdica, vale dizer, como devedor, tm-se os direitos subjetivos pblicos do indivduo. Entretanto, encontrando-se o Estado no polo positivo da relao, observam-se os direitos pblicos subjetivos do Estado e o correlato dever subjetivo pblico do indivduo, por exemplo, quando o Estado convoca para o Tribunal do Jri, para o servio militar, ou desapropria um bem particular. Entretanto, ao direito de expropriao conferido pelo direito objetivo ao Poder Pblico, corresponde o direito subjetivo pblico, do particular, de receber a respectiva indenizao. Quanto natureza dos direitos subjetivos, vrias teorias levantaram debates acalorados, destacando-se, entre elas, as seguintes: I - Teoria da vontade, de Bernard Windscheid, para quem o direito subjetivo nada mais seria do que "o poder da vontade reconhecido pela ordem jurdica". Haveria direito subjetivo quando algum se achasse autorizado pelo direito a agir em certo sentido. Entretanto, a doutrina adversa refutou gravemente esta teoria, alegando, desde logo, tendo o grande Hans Kelsen na vanguarda, que a existncia do direito subjetivo no depende da vontade de seu titular. Este pode adquirir direitos independentemente de sua vontade, se for menor, incapaz ou ausente. O direito subjetivo pode, at, existir sem que seu titular, embora capaz, tenha dele conscincia, como, por exemplo, o indivduo que, premiado pela Loteria, no comparece para receber o prmio, por desconhecer sua boa fortuna... II - Teoria do interesse, defendida por Rudolf von Ihering, que afirmou ser o direito subjetivo o interesse juridicamente protegido. O direito subjetivo se constituiria de dois elementos: o material, representado por um interesse, e o formal, consubstanciado na proteo desse interesse pelo direito objetivo. O direito subjetivo seria, por isso, o interesse tutelado pela norma jurdica. Isto, porm, confundir o objeto do direito com seus elementos constitutivos: o interesse no elemento, objetivo do direito. Por outro lado, assevera J. Flscolo da Nbrega, o interesse todo subjetivo, varia com as valoraes da pessoa em cada fase da existncia; aquilo que hoje apresenta interesse, amanh pode no mais t-lo. Entretanto, o direito subjetivo permanece o mesmo, ainda quando tenha perdido todo interesse para o seu titular, o que demonstra que direito e interesse so coisas diferentes (ob. cit., p. 145). Por outro lado, tambm analisando a teoria de Ihering, o Prof. Paulo Nader adverte que os incapazes, no possuindo compreenso das coisas, no podem chegar a ter interesse, nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos.

Considerando o elemento interesse sob o aspecto psicolgico, inegvel que essa teoria j estaria implcita na da vontade, pois no possvel haver vontade sem haver interesse (Introduo ao Estudo do Direito, 2 ed., Rio de Janeiro, 1982, p. 377). III - Teorias negadoras dos direitos subjetivos: a) teoria normativista de Hans Kelsen; b) teoria da regra de direito e das situaes jurdicas, formulada por Lon Duguit. Para a doutrina normativista kelseniana, a expresso direito objetivo , desde logo, pleonstica, redundante, porque o Direito , essencialmente, objetivo. O Estado se identifica com o prprio Direito, no havendo dualismo entre eles: o Estado o Direito e o Direito o Estado. Aquilo que, erroneamente, chamam de direito subjetivo, diz Kelsen, no passa do reflexo de um dever jurdico. A situao de direito provocada, aparentemente, por uma declarao individual de vontade ainda no constitui um direito subjetivo, porque, de uma situao tal, decorre um dever de obedincia imposto a algum. Tenho um suposto direito de propriedade unicamente porque todos tm o dever de respeitar a integridade de meus bens. Como assinala o Prof. Vicente Ro, ao analisar a doutrina de Kelsen, se no existem direitos subjetivos no sentido de poder da vontade assegurado pela lei, ou no sentido de interesses juridicamente protegidos, e se o que se chama direito subjetivo no seno uma norma concreta e individual, consequentemente tambm no existem sujeitos de direitos subjetivos, investidos de poderes da vontade, ou de interesses. A personalidade, ela prpria, objetiva e consiste em um sistema de normas (O Direito e a Vida dos Direitos, 2 v., So Paulo, 1958, p. 43). Quanto doutrina de Lon Duguit, este afirma que o direito subjetivo se assenta na vontade, mas esta, conceito metafsico, refoge ao Direito. O homem, diz ele, vivendo em sociedade, tem direitos que no constituem, porm, prerrogativas inerentes sua qualidade de homem, mas poderes que lhe competem, porquanto, sendo o homem social, tem um dever a cumprir e em consequncia deve ter o poder de cumprir tal dever (Rubem Rodrigues Nogueira, So Paulo, 1979, p. 189). A doutrina de Duguit se mostra menos radical do que a de Kelsen, porque, alm de no identificar Estado e Direito, afirma a limitao das funes do Estado, admitindo a preexistncia de uma regra social anterior jurdica, e submetendo ao crivo da opinio pblica o exerccio de tais funes. IV - A teoria do autorizamento ou autorizao da norma jurdica, do Prof. Goffredo Telles Jr. Para este eminente professor, somente h direito subjetivo quando a norma de direito objetivo se subjetiva, se individualiza em algum, mediante uma autorizao. Por isso, deve ser dito que a norma jurdica uma imperativa autorizante. Certas normas, bem como outras de carter meramente programtico, como as dos arts. 203 e 205 da CF, no so propriamente normas jurdicas, embora tenham aparncia semelhante. No so jurdicas porque no so autorizantes (O Direito Quntico, 5 ed., So Paulo, 1980, pp. 360 e segs.). Quando a norma jurdica autoriza ou no probe uma conduta, temos o direito subjetivo. J se percebe que a faculdade de agir no se confunde com o direito subjetivo. Por que no se confunde? No se confunde porque a faculdade existe com ou sem o direito subjetivo. O direito subjetivo no a facultas agendi a que se referia o direito romano, porque as faculdades humanas so inerentes personalidade, so atribudas pela prpria Natureza ao ser humano e, portanto, existem com ou sem interferncia da norma jurdica. As faculdades so potencializadas, potncias ativas que predispem um ser a agir. A potencialidade no um ato, mas a aptido para produzir um ato. As faculdades humanas so potncias inerentes ao ser humano. Sua existncia independe das normas jurdicas. Enfim, o que cabe norma jurdica ordenar, colocar em ordem aquilo que a o homem dado pela natureza. Ao realizar esta tarefa, a norma jurdica autoriza ou probe certas condutas. Ento, o direito subjetivo no uma faculdade humana, mas sim a permisso para o exerccio de uma faculdade. Ter faculdade no significa ter direito subjetivo. O Prof. Paulo Nader, em seu manual Introduo ao Estudo do Direito, j citado, apresenta, nas pp. 378 e segs., interessante e bem informada classificao dos direitos subjetivos, da qual julgamos oportuna a transcrio: I - Quanto ao contedo a) Direitos subjetivos pblicos: direito de liberdade direito de ao direito de petio direitos polticos b) Direitos subjetivos privados: patrimoniais: reais obrigacionais sucessrios intelectuais; no-patrimoniais: personalssimos familiais II - Quanto eficcia a) Absolutos e relativos b) Transmissveis e no transmissveis c) Principais e acessrios d) Renunciveis e no renunciveis

Direito eventual Direito subjetivo imperfeito, submetida, a sua concretizao, a um fato imprevisvel. Expectativa de direito Do latim expectare, esperar. Situao jurdica da pessoa cujo direito subjetivo, para se perfazer, carece da realizao de um ato ou fato futuro e previsvel. Como diz, com muita propriedade, De Plcido e Silva, a expectativa de direito uma esperana, que se configura na probabilidade ou na possibilidade de o interessado vir a adquirir ou ter um direito subjetivo. No se confunde, a nosso ver, com o direito eventual, que se perfaz sem a previsibilidade inerente expectativa de direito. Exemplificando: o herdeiro de algum ainda no falecido tem mera expectativa de direito quanto ao seu quinho na herana, embora seja previsvel que este, cedo ou tarde, constituir objeto de um direito devidamente caracterizado. J o direito eventual independe de qualquer previso, podendo originar-se do caso fortuito, do acaso, enfim, p. ex., o direito recompensa pela restituio de coisa achada. De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, Rio de Janeiro, Forense, 2 v., 6 ed., 1980, p. 537.