1.

Progresso de regime e exame criminolgico

O sistema penal brasileiro consagra o regime progressivo no cumprimento da pena. Os critrios para a progresso esto delimitados no artigo 112, da Lei 7210/84 (Lei de Execuo Penal), cujo Captulo I, do Ttulo II, regulamenta a "Classificao", dispondo o artigo 5: "Os condenados sero classificados, segundo seus antecedentes, para orientar a individualizao da execuo penal". Pela classificao, a lei concretiza os princpios constitucionais da igualdade, personalidade e proporcionalidade. De acordo com o artigo 6, essa Classificao deve ser feita por uma Comisso Tcnica interdisciplinar, cujo trabalho, alm da finalidade de individualizao da pena, destinado, tambm, a fornecer elementos para que as autoridades decidam sobre progresses e regresses do regime prisional, converses de penas, livramento condicional etc. Para a concesso do livramento condicional, o Cdigo Penal (art. 83) condiciona constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a delinqir. Resumindo: em um primeiro momento, o exame tem por objetivo a individualizao da execuo, devendo ser, ento, realizado logo aps o ingresso do condenado na instituio penitenciria, ocasio em que a Comisso Tcnica de Classificao deve colher os subsdios para se determinar a medida mais adequada para cada indivduo recluso; posteriormente, os exames criminolgicos, realizados no curso da execuo, tm como escopo aferir a personalidade, a conduta social, os antecedentes e o comportamento carcerrio do sentenciado. So feitos por um corpo tcnico especializado e multidisciplinar, composto por psiquiatras, psiclogos e assistentes sociais. A Lei 10.792/03 deu nova redao aos artigos 6 e 112 Lei 7.210/84, dispensando o parecer da Comisso Tcnica de Classificao e o exame criminolgico, para as progresses e regresses de regime, as converses de pena, livramento condicional, indulto e comutao. Fica mantida a exigncia de exame para classificao, que deve ser realizado ao incio da execuo, embora se deva registrar que esse exame no tem sido feito, na prtica. O sistema progressivo, adotado pelo Cdigo Penal e explicitado pela Lei de Execuo Penal sofreu profundas alteraes decorrentes da nova redao, pois se exclui de forma expressa o parecer da Comisso Tcnica de Classificao e o exame criminolgico. Contudo, no se modifica o aspecto objetivo, vale dizer, para progredir, o condenado dever ter cumprido ao menos 1/6 da condenao, e os aspectos relacionados ao mrito so substitudos, apenas, pelo ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso. No definiu a Lei o que seja o bom comportamento carcerrio.

2.Regime disciplinar diferenciado

A Secretaria de Administrao Penitenciria de So Paulo, como resposta ao surgimento de rebelies ou sob a alegao da existncia de quadrilhas organizadas no interior dos presdios, instalou presdios de segurana mxima, aumentou o poder dos diretores de penitencirias e editou a Resoluo SAP n. 26, de 04.05.2001, que instituiu o regime disciplinar diferenciado (RDD). Esse regime prev sano disciplinar, consistente no isolamento em cela prpria, por 180 dias, com direito a banho de sol de uma hora e duas horas semanais destinadas a visita, aos lderes e integrantes de faces criminosas e aos presos cujo comportamento exija tratamento especfico (art.1). Em seguida, no mbito federal, surgiu a Medida Provisria n. 28/02, com o mesmo objetivo, mas que teve curta durao, por no haver sido convertida em lei pelo Congresso. O Governo Federal apresentou, ento, projeto (n. 5.073/2001) que deu origem j referida Lei n. 10.792/2003, que, no respeitante a essa matria, modificou os artigos

52 a 54, 57, 58 e 60, da Lei 7.210/84 (LEP), introduzindo o referido regime disciplinar diferenciado. O texto aprovado adota o regime paulista, agravando-o, pois prev 360 dias de isolamento, desde o incio, com a possibilidade de reiterao, at o limite de um sexto da pena aplicada (art. 52,I). Pode incluir at mesmo os presos provisrios (art. 52, 1 e 2), situao por demais gravosa, tendo em vista que se trata de presos no condenados, portanto, presos sob regime inteiramente cautelar.

3.Posicionamentos doutrinrios sobre a reforma

3.1.Quando ao exame criminolgico H manifestaes no sentido de que o exame criminolgico no pode ser dispensado. Primeiro porque tambm o Cdigo Penal, nos artigos 33 e 59, refere-se ao mrito do condenado, para fixao do regime e dosagem da pena, respectivamente, cujos dispositivos no foram alterados pela Lei comentada. Alm desse argumento, ressalta-se a necessidade de ser feito o exame inicial, para fins de classificao e individualizao da execuo da pena, tal como preconiza a Lei de Execuo Penal, recepcionada, nessa parte, pela Constituio Federal, da mesma forma que se torna imprescindvel o exame no curso do processo executrio. Alis, essa corrente enftica em sustentar que a modificao no se aplica no caso de livramento condicional a condenado por crime doloso cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, tendo em vista a regra contida no pargrafo nico, do artigo 83, do Cdigo Penal, em que a concesso fica subordinada constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a delinqir, cuja aferio continua a depender do exame criminolgico. Argumenta-se, ainda, que, com a vigncia da nova lei, os atos praticados at ento, dentre eles o exame criminolgico, no devem ser desconsiderados, porquanto o legislador deixou claro que a Lei de Execuo Penal uma lei adjetiva, no havendo como distinguila, no tocante tramitao processual, de outra lei da mesma natureza, cuja aplicao s pode ocorrer a partir de sua vigncia; no pode, pois, a nova lei retroagir, para desconstituir atos processuais j realizados, sob pena de se torn-la inaplicvel, uma vez que seria obrigatria a desconstituio de todos os atos at ento realizados, causando verdadeiro tumulto processual. Assim os velhos pedidos seguem as velhas regras e os novos as novas. Outrossim, diz-se que o mrito do condenado, para a progresso de regime prisional (requisito subjetivo), diz respeito a seu bom comportamento carcerrio e aptido para retornar ao convvio social. De tal forma, para obter a progresso, no suficiente o bom comportamento carcerrio, exigindo-se, tambm, que esteja apto a ser colocado em regime menos rigoroso, cuja verificao depende de alguns meios, dentre os quais o exame criminolgico, que dever ser realizado quando necessrio. Mesmo com a modificao do artigo 112 da Lei de Execuo Penal, "o juiz pode determinar o exame criminolgico quando o preso tiver praticado crime doloso com o emprego de violncia ou grave ameaa pessoa, ou seja, se houver necessidade de ser aferido o mrito do condenado". Nesse caso, a deciso estar escorada no artigo 33 2, do Cdigo Penal, que "de forma genrica", diz que a pena privativa de liberdade deve ser executada de forma progressiva e segundo o mrito do condenado; tambm porque o artigo 83, pargrafo nico, do mesmo Cdigo, para concesso do livramento condicional ao condenado por crime doloso, cometido com o emprego de violncia ou grave ameaa pessoa, exige a constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a delinqir, cuja prova depende de exame criminolgico. "De tal sorte, para a progresso de regime, que tambm redundar no retorno do preso ao convvio social,

mesmo no regime semi-aberto (...), igualmente deve ser exigido esse exame para verificar se a periculosidade persiste". Sustenta-se, tambm, que no houve qualquer mudana no que concerne necessidade de demonstrao, por exame criminolgico, de condies pessoais que faam presumir que o condenado no voltar a delinqir, quando a condenao for decorrente de crime doloso praticado com o emprego de violncia ou grave ameaa pessoa (art. 83, pargrafo nico, do Cdigo Penal). No entanto, indo mais alm, defende-se a inaplicabilidade do novo diploma para a concesso de livramento condicional, mesmo fora dos casos de violncia ou grave ameaa, uma vez que, embora tenha sido retirada a atribuio do Conselho Penitencirio em manifestar-se sobre a concesso do livramento condicional (art. 70, I, da Lei de Execuo Penal), o artigo 131 do mesmo diploma legal continua a exigir a referida manifestao. De outro lado, quem aprova a inovao legislativa, isto , a dispensa do parecer e tambm do exame criminolgico, apia-se no fato de que os pareceres dos peritos tinham como finalidade apenas dificultar, quando no inviabilizavam, o reconhecimento de direitos, pois, embora no fossem precedidos de estudos efetivos da personalidade do preso, e por mais irracional que fossem suas concluses, os laudos, em regra, balizavam as manifestaes do Ministrio Pblico e as decises judiciais. Isso porque, geralmente, o preso no tem acompanhamento psicossocial, desde o incio da execuo, como preconizado pela Lei de Execuo Penal, o que os laudos no revelam, da mesma forma que omitem outras deficincias do sistema. Consideram-se autoritrias e indemonstrveis processualmente tanto as avaliaes sobre a personalidade do ru, na fase da aplicao da pena, quanto os exames e prognsticos previstos na Lei de Execuo Penal, especificamente aquele referente no-delinqncia, tendo em vista que "a emisso do parecer tem como mrito probabilidade, o que por si s em nada poderia justificar a negao de direitos subjetivos, visto serem hipteses inverificveis empiricamente", alm de no serem submetidas ao contraditrio. No tocante exigncia de juzo de periculosidade, que ainda se mantm no artigo 83, pargrafo nico, do Cdigo Penal, considera-se que decorreu de afoiteza do legislador, o qual, ignorando a ligao entre este estatuto e a Lei de Execuo Penal, criou mais uma antinomia no sistema. A desarmonia consiste em que, desde a Reforma Penal de 1984, pretendeu-se se extirpar o critrio da periculosidade como centro do sistema de penas, que, todavia, resultou inserida atravs da subordinao da concesso de livramento condicional existncia de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a delinqir. Desse modo, a reforma da Lei de Execuo Penal, introduzida pela Lei10.792/03, ora comentada, deveria ter alterado, tambm, os termos do referido dispositivo do Cdigo Penal, para harmonizar-se com a alterao promovida, de eliminar o exame criminolgico e basear a progresso de regime e o livramento do condenado em seu bom comportamento. 3.2.Quanto ao regime disciplinar diferenciado Ainda quando se restringia ao mbito estadual, criticou-se o regime diferenciado sob o prisma da constitucionalidade, tendo em vista que a Constituio Federal, no atribui ao Estado a tarefa de legislar, por meio de resoluo, sobre matria penal ou penitenciria. Essa crtica ficou superada com o surgimento da Lei Federal em anlise; mas outras objees foram feitas sobre sua adoo. Reputou-se ilegal a Resoluo paulista, por ofender a princpios constitucionais e dispositivos legais que cuidam da matria, dentre os quais se destacam os seguintes pontos: embora a priso do condenado importe em supresso do direito de liberdade, no se trata de uma supresso absoluta, havendo limites a serem observados pela autoridade

penitenciria; no se pode confundir regime disciplinar com regime prisional, tendo em vista que este est ligado a norma constitucional, particularmente o princpio da legalidade, enquanto que o regime disciplinar est afeto ao aspecto de convivncia carcerria, de controle administrativo (LEP, art. 44); a Resoluo, na verdade, institui uma nova forma de regime de isolamento celular, criando mais uma etapa do cumprimento da pena privativa de liberdade, o regime "fechadssimo"; o regime disciplinar diferenciado no definiu adequadamente seus destinatrios, ou seja, "no montou uma tipologia de condutas que permitisse revelar o perfil dos condenados, que poderiam ser submetidos ao referido regime"; sua flexibilidade conceitual faz com que quase todos os presos sejam abrangidos, pois "qualquer preso poder ser havido como integrante de faco criminosa e quase todo preso poder ter comportamento que exija tratamento especfico". Foi dito, ainda, que a criao do regime diferenciado confirma que ainda hoje os presos so tratados como cidados de segunda categoria e que h entre o preso e a administrao penitenciria uma relao especial de sujeio e de poder, "ao invs de uma relao, derivada de uma vigncia do Estado de Direito, que implica em direitos e deveres recprocos". Esse ato normativo fere o artigo 5, incisos II e XXXIX, da Constituio Federal (princpios da legalidade e reserva legal). E, por ltimo, mesmo abstrado o aspecto de inconstitucionalidade, esse regime no se mostra suficiente para solucionar os graves problemas do sistema penitencirio. Ao contrrio, o maior rigor no isolamento individual, que configura verdadeira "morte em vida", agrava e acelera o processo inevitvel de dessocializao, aumentando o risco de violncia e desorganizao social. Desse modo, a criao de um regime disciplinar diferenciado no se justifica, a no ser por maior necessidade de vingana, bastando que se cumpra a Lei de Execuo Penal.Ainda durante sua tramitao no Congresso, o projeto mereceu repdio, tambm, do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, que o considerou inconstitucional, manifestando-se contrariamente sua aprovao. Entretanto, como se pode constatar, o texto aprovado adota o regime paulista, agravandoo, pois prev 360 dias de isolamento, desde o incio, com a possibilidade de reiterao, at o limite de um sexto da pena aplicada (art. 52,I). Pode incluir at mesmo os presos provisrios (art. 52, 1 e 2), situao por demais gravosa, tendo em vista que se trata de presos no condenados, portanto, presos sob regime inteiramente cautelar. O que deve ser medida excepcional, contm em seu bojo a "exceo das excees". Trata-se de uma pena cruel, ferindo a Constituio, nos inciso III e XLVII, do art. 5, que dispe que "ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" e que "no haver penas cruis", como tambm est previsto no Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Polticos de Nova Iorque (arts 7 e 10) e Conveno Americana Sobre Direitos Humanos (art.5, 2). Em sentido contrrio, apoiando a legalidade do regime diferenciado, salientou-se que a Lei de Execuo Penal contempla, em artigos esparsos (art. 5, 8, 41), a exigncia de se tratar distintamente queles que se encontrem em diferentes situaes jurdicas, tanto que, por exemplo, no artigo 41, XII, ao enumerar os direitos dos presos, assevera que "constitui direito do preso: igualdade de tratamento, salvo quanto as exigncias da individualizao da pena". De outro lado, afirmou-se que o pas precisa de uma poltica equilibrada, de um regime diferenciado e duro, para enfrentar o crime organizado, como ocorreu, com sucesso, na Itlia, onde a Corte Constitucional respectiva no acolheu a argio de que o regime era violador dos direitos humanos. Ademais, a classificao serve como ponto de partida para a execuo das penas, porque somente com ela que se pode afirmar, futuramente, se o preso apresenta avanos ou no, para se decidir se pode progredir de regime, se deve permanecer no que se encontra ou se deve regredir; em seguida, a individualizao da pena deve servir a uma outra

finalidade, que apesar de bvia, vem sendo desprezada pelo Estado: uma vez identificado o condenado propenso ao cometimento de crimes mesmo aps o encarceramento, impedir-lhe de tais prticas, mediante a adoo de regras de convvio diferenciadas daquelas que regem o quotidiano do preso dito comum. H, portanto, a necessidade do estabelecimento de um sistema que permita atribuir regras diferentes para indivduos com potencial agressivo diferenciado, sob pena de a eficcia da execuo das penas restar prejudicada, caso em que "o criminoso apenas muda de endereo e continua gerenciando suas atividades a partir do sistema carcerrio e com farta mo-de-obra disposio".

4.Concluses
A Lei 10.792/03, que introduziu alteraes na 7.210/84, ao lado de um endurecimento de regime, que configura indiscutvel retrocesso no aspecto criminolgico, paradoxalmente, apresenta alguns avanos no sentido de adequao constitucional (garantismo) e, por conseguinte, como ser comentado a seguir, pode resultar em tanto em maior racionalidade como em eficcia. Em primeiro lugar, constata-se que a reforma se pauta pela jurisdicionalizao, pelo menos no tocante a essa nova medida que introduziu ao sistema; a incluso de condenado ou preso provisrio no regime criado depende de requerimento motivado do diretor do estabelecimento, seguindo-se as manifestaes do Ministrio Pblico e da Defesa, e, s depois delas, a deciso judicial. No basta o entendimento de que o preso necessita ser includo no regime disciplinar diferenciado. A pretenso dever ser convenientemente deduzida, formando-se processo judicial (incidente execuo). Evitase, pois, que a autoridade administrativa decida a respeito de to grave situao. Alm de afirmar-se a jurisdicionalizao, atende-se s exigncias dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, como se verifica em relao ao artigo 54, 2, que determina a manifestao do Ministrio Pblico e da defesa, acerca da incluso do preso no regime disciplinar diferenciado (RDD) e artigo 112 1, que prev igual providncia antes da deciso judicial a respeito da progresso de regime, livramento condicional, indulto e comutao de pena. Todavia, mantm-se o sistema de "jurisdio sem ao", ou seja, no se compatibiliza com o texto constitucional, quanto ao aspecto relativo ao sistema acusatrio. O sistema ainda se pauta pelo procedimento ex-ofcio, porquanto dependente a iniciativa apenas de simples representao da autoridade administrativa, que sem possuir a capacidade postulatria, dirige-se diretamente ao juzo da execuo. Quanto aos posicionamentos doutrinrios referentes reforma, acima colacionados, interessante constatar duas linhas de entendimento, antagnicas entre si: quem apia o regime disciplinar diferenciado, contra a dispensa do exame criminolgico e vice-versa. De fato, como se pode conferir nos textos antecedentes, a polarizao se estabelece praticamente de acordo com o perfil do sujeito processual; de um lado, identifica-se uma postura mais conservadora e, de outro, revela-se tendncia mais progressista. Afora o inevitvel ingrediente ideolgico e as divergncias doutrinrias, que se apresentam explicitamente e que tanto so inevitveis como salutares para a busca de aperfeioamento, impe-se reconhecer alguma razo em cada uma das posies externadas. Uma postura mais conservadora demonstra intransigncia no tocante realizao do exame criminolgico, inclusive como forma de adiar ou impedir a progresso de regime prisional, mesmo que seja para no cumprir a lei que o aboliu, "que contrria ao interesse pblico".

No entanto, essa corrente nem sempre se mostrou assim to combativa quando no via a realizao do mesmo exame para o fim de classificao do preso e individualizao da execuo da pena, em sua fase inicial. mais do que provvel que, doravante, haver firme posicionamento, inclusive mediante aes judiciais, para que seja feito o exame inicial classificatrio, no apenas para atender ao seu desiderato originrio, mas para ser utilizado, se for caso, em substituio quele abolido pela reforma. Mas, o combate dispensa do laudo mostra-se contraditrio nos seguintes pontos. De um lado, refere-se que a Lei de Execuo tem natureza processual, por isso no se lhe aplicaria o princpio da anterioridade e nem o da vedao da lei nova mais grave; assim, o regime diferenciado pode se aplicar, tranqilamente, aos apenados j inseridos no sistema, mesmo com relao a faltas cometidas anteriormente vigncia da nova lei; ainda por se tratar de lei adjetiva, no h que se dispensar as concluses dos laudos criminolgicos j realizados (logicamente, se desautorizarem a progresso). Mas, de outro lado, embasa-se na lei penal, especificamente nos artigos 33 e 83, do Cdigo Penal, para sustentar-se que, a despeito do texto expresso da nova lei, ainda se pode exigir a realizao do exame criminolgico, "quando necessrio" para aferio do mrito para a progresso do regime. Contudo, esses dispositivos, alm de tratar-se de normas penais e no processuais, tm carter genrico e so anteriores. Assim, sob qualquer ngulo, por tornarem mais gravosa a situao, devem ser rechaados. A outra corrente aplaude a dispensa do exame criminolgico, pelas razes j expostas, que se resumem em dois aspectos: no serem, normalmente, realizados na prtica, por falta de recursos humanos e materiais; apresentarem concluses de pouca credibilidade, pela m elaborao dos laudos e devido tendncia criminologicamente ultrapassada e algo preconceituosa dos profissionais encarregados. Quanto ao regime disciplinar diferenciado, os adeptos dessa ltima corrente dizem, entre outras coisas, que o preso volta a ser considerado objeto da pena e no como sujeito de direitos perante o Estado; que o novo diploma configura um srio golpe contra uma viso constitucional e garantista, enfim, contra uma poltica defensora dos direitos humanos; essa poltica deve incluir a pessoa presa, na medida em que a moderna tendncia criminolgica afirma categoricamente que a sano penal no pode afetar o cidado em sua essncia como pessoa, nem em seus direitos mais elementares, no atingidos pela pena. No meu modo de ver, as objees, relativamente ao exame criminolgico, so procedentes. As crticas em relao aos laudos so antigas e variadas, dizendo-se que eles so sempre iguais, mesmo porque os profissionais (psiquiatras, psiclogos e assistentes sociais) conseguem dizer das condies pessoais dos condenados com base em brevssimas entrevistas; chegam, em muitos casos, a concluses negativas, consistentes no "risco de reincidncia", que no afervel mediante exame e nem constitui tarefa desses profissionais; os laudos devem dizer das condies pessoais dos apenados, quando possvel, para que os operadores do direito possam decidir, com base em suas concluses. E, ademais, o risco de reincidncia requisito apenas para concesso do livramento condicional (art. 83, do Cdigo Penal) e no da progresso do regime (art. 112, da Lei de Execuo Penal). Pode-se at concordar com quem pense que melhor seria corrigir os erros apontados, quanto avaliao pericial, do que no realiz-la. Realmente, o acompanhamento efetivo e no apenas consistente em meras entrevistas de poucos minutos, seria o mais adequado, inclusive para as progresses e regresses de regimes. Mas, pelo menos, deve ser realizado exame srio e minucioso, no momento de ingresso do condenado no sistema, para fins de classificao e individualizao. Todavia, o que deve ser levado em conta que, agora, dispensando o exame, para efeito de progresso e livramento condicional, existe uma lei, que deve ser cumprida,

notadamente por no apresentar inconstitucionalidade. Ao contrrio, at se pode dizer que ele vem ao encontro dos anseios daqueles que militam na rea de proteo dos direitos humanos. No se deve invocar a redao do artigo 83, pargrafo nico, do Cdigo Penal, para conferir tratamento mais gravoso ao condenado; ao contrrio, com base na lei mais recente, deve-se entender que a norma penal que deve ajustar-se a ela. No obstante, teria sido mais adequado que o legislador tivesse estabelecido uma escala para aferio de comportamentos, com parmetros objetivos para avaliao do comportamento prisional, o que constituiria maior segurana jurdica. Dessa forma, cumpre a todo operador jurdico defender a aplicao do novo diploma, mormente daquele que detenha o papel constitucional de guardio da legalidade, ainda que, paralelamente, procure conscientizar ou sensibilizar os legisladores quanto sua inadequao com o interesse pblico, caso se entenda assim. No se afigura o melhor caminho procurar-se, sempre, uma interpretao "salvadora" de textos legais, para ajustlos posio do momento, como por vezes ocorre. Quanto ao regime disciplinar diferenciado, comunga-se do entendimento de que no se constitui, efetivamente, em medida que se ajusta aos anseios da moderna criminologia, bem como de que no ser soluo para a grave crise criminal da atualidade. Ademais, conquanto seja sedutora a idia de que se possa compreende-lo como soluo imediata, em busca de alguma eficincia ao sistema penal, outras razes conspiram em sentido oposto. Conforme se deixou registrado, justo pretender-se um sistema funcional. Compreendem-se os anseios sociais que demandam providncias mais drsticas contra a criminalidade e contra a impunidade. Contudo, a eficcia do sistema de represso penal no pode justificar o sacrifcio de conquistas humanitrias histrias, sob pena de revelar-se contraproducente. De fato, o primeiro objetivo da priso deve ser, efetivamente, o de evitar a dessocializao do recluso. Dentre as formas de se evit-la, a doutrina sugere que a priso no reforce a carga de estigmatizao social traduzida pelo julgamento e pela pena; que as limitaes de direitos s devem ser admitidas por razes de fora maior e no de necessidades de funcionamento do estabelecimento prisional; que as condies de vida do recluso devem ser mais prximas daquelas que tinha quando em liberdade e as relaes do recluso com o mundo exterior devem ser facilitadas. Ora, esse regime caminha no sentido absolutamente contrrio a essas proposies.