Falncia aula 12

Hoje ns vamos ver a legitimao ativa. Estamos terminando a parte subjetiva, depois ns vamos analisar a causa de pedir na falncia, analisar a questo da insolvncia. Na parte atual importante que a gente d uma estudada no caderno de ttulo de crditos. Dar uma olhada principalmente em protesto. Qualquer pessoa pode requerer falncia? Primeiro ponto: na hora de requerer a falncia voc vai constituir um advogado. O Master vai procurar um advogado. Quando o Master for conferir poderes para esse advogado peticionar, distribuir o pedido em juzo, na procurao necessrio que o Master confira poderes especiais para o seu advogado ou os poderes judiciais normais bastam para o Master requerer a falncia? Eu acho desnecessrio que voc institua na procurao poderes especiais, porm eu recomendo, por questes pragmticas, se voc for advogado, que voc coloque poderes especiais e dentro deles, poderes especficos para requerer a falncia. Portanto: A procurao que o requerente outorga ao advogado precisa conferir poderes especiais? Temos duas posies: A primeira posio do Miranda Valverde, Pontes de Miranda e do Sampaio de Lacerda, que foi desembargador do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, pela exigncia. Eles entendem que para requerer falncia de um devedor empresrio necessrio que no mandado constem poderes especiais especficos para tal requerimento. E qual o argumento deles? A lei especificamente no exige, mas eles entendem que necessrio em virtude do artigo 101 da Lei de Falncias:
Art. 101. Quem por dolo requerer a falncia de outrem ser condenado, na sentena que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidao de sentena. 1o Havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falncia, sero solidariamente responsveis aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste artigo. 2o Por ao prpria, o terceiro prejudicado tambm pode reclamar indenizao dos responsveis.

Ns vimos que a primeira fase vai terminar ou com uma sentena decretatria ou uma sentena denegatria da falncia. Pode acontecer que o requerente da falncia que gerou uma sentena denegatria tenha que pagar

por perdas e danos. Ou seja, o artigo 101 da Lei prev a possibilidade de reparao de danos, ou por dolo, ou por culpa. Porque eu posso requerer a falncia com dolo ou simplesmente por uma questo de negligncia, falta de cautela, requerer a falncia de algum que no empresrio. Quando voc requer a falncia de algum, gera uma mcula, abala o crdito desse algum. Se algum requerer a falncia do Master, os alunos ficariam preocupados, com medo se o curso conseguir manter os seus compromissos, se tero que sustar o cheque. Ou seja, o requerimento de falncia no pode ser sem substncia, ou ento pode haver reparao de danos. Portanto, como uma conseqncia muito grave no caso de sentena denegatria, como o requerente poder ser condenado por perdas em danos, esses autores entendem que h necessidade de poderes especficos no instrumento do mandato. A segunda posio (que o professor prefere), a do Waldo Fazzio Jr (Ed. Atlas), que defende que no h nenhuma necessidade de conferir poderes especiais, a clusula ad judicia j o suficiente. Quando h necessidade de conferir poderes especiais, a lei especfica. Por exemplo: pode um advogado sem poderes especiais, renunciar, dar quitao? No tem hipteses especficas? No processo civil, no Estatuto da OAB? No art. 5, 2 da lei 8906/94 (Est. OAB) e no artigo 38 do CPC, no existe a exigncia de poderes especiais para o advogado requerer a falncia.

Art. 5 O advogado postula, em juzo ou fora dele, fazendo prova do mandato. 1 O advogado, afirmando urgncia, pode atuar sem procurao, obrigando-se a apresent-la no prazo de quinze dias, prorrogvel por igual perodo. 2 A procurao para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juzo ou instncia, salvo os que exijam poderes especiais. 3 O advogado que renunciar ao mandato continuar, durante os dez dias seguintes notificao da renncia, a representar o mandante, salvo se for substitudo antes do trmino desse prazo.

Art. 38. A procurao geral para o foro, conferida por instrumento pblico, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citao inicial, confessar, reconhecer a procedncia do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ao, receber, dar quitao e firmar compromisso. Pargrafo nico. A procurao pode ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei especfica.

Outra questo importante: Quem tem o nus da prova, quem tem que provar que o devedor empresrio? Primeira posio: H decises, hoje minoritrias, do TJ/RJ (RT 167/592) no sentido que o nus base ao requerente de demonstrar que o requerido empresrio. Se voc adotar esse entendimento, em determinadas hipteses voc vai ter que inviabilizar dar o requerimento. Por qu? Qual a forma mais fcil de voc demonstrar que o cara empresrio? Pegar uma certido na junta comercial, onde vai constar que o fulano empresrio. Mas e nas hipteses em que voc quer requerer a falncia de algum e este algum exercer uma atividade empresarial, mas ele no est registrado na junta? A lei prev a possibilidade que o empresrio irregular tambm est sujeito a falncia. Nesses casos voc ter muita dificuldade de provar a condio de empresrio dele e ele vai se beneficiar da prpria torpeza. Por isso, prevalece hoje a segunda posio, do professor Srgio Campinho e do Waldo Fazzio Jr. no sentido de que cabe ao requerido, ao devedor, provar que no empresrio, por contestao, por meio de defesa. Agora se o requerido conseguir provar, o requerente responsabilizado por perdas e danos. Argumentos da segunda posio: A lei de falncia no exige que o requerente dever demonstrar a condio de falncia do devedor. Quando a lei de falncia quer estabelecer alguma condio, ela o faz expressamente. Exemplo: Art. 97 1.

Art. 97. Podem requerer a falncia do devedor: I o prprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV qualquer credor. 1o O credor empresrio apresentar certido do Registro Pblico de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. 2o O credor que no tiver domiclio no Brasil dever prestar cauo relativa s custas e ao pagamento da indenizao de que trata o art. 101 desta Lei.

Se a Lei quisesse, ela poderia ter exigido que o requerente provasse condio de empresrio do requerido.

Segundo ponto: Se o nus da prova fosse do requerente, praticamente seria inviabilizado o pedido na hiptese do empresrio ser clandestino, ou seja, iria acabar beneficiando o clandestino.

Desistncia do pedido Continuamos tratando de requerimento: j vimos poderes especiais, e que tem que provar a condio de empresrio, que o requerido tem que demonstrar que no empresrio, ele ser citado para responder no prazo de 10 dias, conforme previsto no artigo 98.
Art. 98. Citado, o devedor poder apresentar contestao no prazo de 10 (dez) dias.

Assim, no prazo de 10 dias, ou ela vai contestar ou apresentar interdies. Ao contestar, ele ter toda a ampla defesa, o artigo 96 tem um rol exemplificativo. Olhem o inciso V:
Art. 96. A falncia requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, no ser decretada se o requerido provar: V qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigao ou no legitime a cobrana de ttulo;

Qualquer fato. D um carter exemplificativo. Olhem o inciso VIII:

VIII cessao das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falncia, comprovada por documento hbil do Registro Pblico de Empresas, o qual no prevalecer contra prova de exercicio posterior ao ato registrado.

Ou seja, se for ex empresrio, quem tem o nus de provar? O devedor, ou seja, se ele no for empresrio, tem que demonstrar isso. Ele tem que demonstrar a cessao do seu negcio. Se voc ajuizar o pedido falimentar, pode desistir do pedido? O teu cliente te d poderes especiais, voc fez a petio, entra com o pedido de falncia, que distribudo para uma das varas empresariais, ai o seu cliente vira e fala: no estou mais a fim, quero desistir. O que voc falaria para ele? Voc no pode aplicar o 52 4 aqui.
Art. 52. Estando em termos a documentao exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferir o processamento da recuperao judicial e, no mesmo ato: 4o O devedor no poder desistir do pedido de recuperao judicial aps o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovao da desistncia na assembliageral de credores.

No estamos falando de recuperao! A desistncia do pedido de falncia. Pode ou no pode? A lei de falncias omissa. Vamos raciocinar, processo. Ela no trata da desistncia do pedido. No se esqueam que a falncia est em tributrio, em processo civil, vocs tem que saber algo de

tudo. O devedor estabelece uma relao processual. Cabe citao pelo correios? Na falncia no cabe! O artigo 189 da Lei de Falncia manda aplicar subsidiariamente as regras processuais civis.
Art. 189. Aplica-se a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei.

um processo composto por fase de conhecimento e de execuo. Antes do processo, ns temos toda uma fase de conhecimento. Por que conhecimento? Porque o juiz inerte, imparcial. Ele provocado para solucionar uma questo. Ento ele tem que conhecer os fatos. Ele tem que saber dos pressupostos para formular a sentena. Ento, antes do devedor ser citado, tranquilo. Depois, s com a anuncia do devedor. Depois da sentena decretatria de falncia impossvel, no cabe mais a desistncia. Prestar muita ateno no artigo 189 da lei de falncias. Se ela for omissa, aplicar o CPC e o artigo 188 do CPP. Bom a legitimao hoje est no artigo 97. A legitimao hoje corresponde ao artigo 9 da antiga LF. Faam a comparao.
Art. 97. Podem requerer a falncia do devedor: I o prprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV qualquer credor. 1o O credor empresrio apresentar certido do Registro Pblico de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. 2o O credor que no tiver domiclio no Brasil dever prestar cauo relativa s custas e ao pagamento da indenizao de que trata o art. 101 desta Lei

Decreto lei 7661 (antiga lei de falncias)

Art. 9 A falncia pode tambm ser requerida: I - pelo cnjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo inventariante, nos casos dos arts. 1 e 2, n I; II - pelo scio, ainda que comanditrio, exibindo o contrato social, e pelo acionista da sociedade por aes, apresentando as suas aes;

III - pelo credor, exibindo ttulo do seu crdito, ainda que no vencido, observadas, conforme o caso, as seguintes condies: a) credor comerciante, com domiclio no Brasil, se provar ter firma inscrita, ou contrato ou estatutos arquivados no registro de comrcio; b) o credor com garantia real se a renunciar ou, querendo mant-la, se provar que os bens no chegam para a soluo do seu crdito; esta prova ser feita por exame pericial, na forma da lei processual, em processo preparatrio anterior ao pedido de falncia se ste se fundar no artigo 1, ou no prazo do artigo 12 se o pedido tiver por fundamento o art. 2; c) o credor que no tiver domiclio no Brasil, se prestar cauo s custas e ao pagamento da indenizao de que trata o art. 20.

Vejam o inciso III do art. 9. Corresponde ao artigo IV da nova lei. No um artigo taxativo, j vamos ver outras pessoas que podem requerer a falncia. Bom, a redao antiga era mais feliz do que a atual. J foi questo de prova da magistratura que um credor, na poca um credor civil, cujo crdito de natureza no empresarial, ou seja, um credor que no empresrio, um credor trabalhista, um trabalhador, pode requerer a falncia de um devedor empresrio? Para requerer a falncia de um devedor empresrio, o crdito tem que ter natureza empresarial? O art. 9,III, diz ttulo DO seu crdito, no ttulo de crdito. Ento que ele diz? Que quem pode pedir a falncia o credor, basta exigir o documento que demonstre o seu crdito, no importa que o seu crdito natureza empresarial ou no. Ento o credor civil poderia requerer e o empresrio tambm. Agora vejam o que diz o 97:
IV qualquer credor.

Muita cautela com esse qualquer credor. Numa anlise sem muita responsabilidade, parece ser todo mundo que tem crdito. todo mundo? Se for um credor fazendrio, ele pode? um credor. Se o credor tiver uma garantia real, uma hipoteca, ele pode? Afinal, um credor. polmico. A lei trata do que aqui? De qualquer credor. Ento, no no sentido todo e qualquer credor. Mas qualquer credor no sentido de que no importa se o crdito de natureza empresarial ou no. Cuidado com isso. Se cair na prova se o credor fazendrio pode, voc vai botar que pode. O que o credor fazendrio? o fiscal. A Fazenda Pblica pode requerer a falncia? Pelo inciso IV pode no ? Est dando para entender? O 97 no restringe, no fala nada. Ento se voc no tiver uma linha de estudo mais aprofundada, voc vai admitir. Eu que tenho um crdito de natureza trabalhista, o que eu posso fazer? Se eu sou um credor trabalhista, eu sou um qualquer credor, eu posso requerer a falncia, sem nenhum problema. Eu tenho legitimao, depois ns vamos tratar das causas de pedir, tem que ter a causa petendi, o fundamento. Ento qualquer credor cujo crdito seja de natureza empresarial ou no empresarial. Por exemplo, a Pilot fornece um produto para o Master centro, pagou com duplicata, tem nota fiscal. uma relao empresarial. Quem vendeu empresrio, e o Master empresrio, ento o crdito de natureza empresarial. Se o Master no pagar as duplicatas referentes a venda de

produtos, o que vai acontecer, o credor vai poder requerer a falncia, que vai ser de natureza jurdica empresarial. Eu sou um credor trabalhista, no tenho nenhuma relao empresarial, meu crdito de natureza no empresarial, mas eu tenho um crdito. Ento eu tambm sou um credor e eu posso requerer a falncia. Se eu sou um credor trabalhista, primeiro ponto, eu tenho que saber se eu tenho um ttulo executivo lquido e certo. Se j tiver o direito reconhecido, o valor, qual a alternativa do credor trabalhista? Se eu j tenho o direito lquido e certo, das duas uma, ou eu executo na justia do trabalho, s que ai execuo singular, ou penhora, ou eu posso requerer a falncia do empregador. S que para requerer a falncia, eu tenho que obedecer o que est estabelecido no artigo 94, inciso I, II ou III. Como ns vamos ver, no artigo 94, tem que ter impontualidade (art. 94, I), execuo frustrada (II), atos de falncia (III). s uma palhinha. Ento o credor trabalhista pode executar singularmente na justia do trabalho, pode requerer a falncia. Ai algum vai falar: Mas poxa, no h interesse. No h, mas uma questo de estratgica. Se voc executa singularmente, voc tem direito a um determinado bem, ou bens, pra ser penhorado e voc ter uma prioridade. No melhor estratgia requerer .a falncia, mas possvel. Por que hoje no mais a melhor estratgia? Porque o credor trabalhista no o primeiro a receber, tem gente antes dele. E pela lei de falncias, cuja constitucionalidade duvidosa, tem um limite. O que ultrapassar dos 50 vai para o inciso VI. Ento no interessante, mas possvel. Agora qual interesse que pode haver para requerer a falncia ao invs de execuo singular? Requerendo a falncia, o devedor vai ser citado... no momento da citao, pode o devedor se defender ou ento depositar a quantia reclamada, permitindo a falncia, vai depositar em juzo. No sero mais analisados os pressupostos falimentares, porque o juiz no pode decretar a falncia, o juiz vai dar uma sentena para ver quem que vai levantar o dinheiro depositado, se o requerente ou se o requerido. Ento muitas vezes mais rpido do que a execuo singular. Mas eu acho mais estratgico a execuo singular. E se o credor trabalhista no tem o direito reconhecido ainda? Ele tem que entrar primeiro com uma ao de conhecimento, na justia do trabalho. Ganhando a causa, ele poder executar na justia do trabalho ou requerer a falncia. Ento so trs pontos: ele j tem o direito reconhecido, pode requerer a falncia? Pode. Segundo ponto: ele no tem direito reconhecido. Ele vai ter que entrar com a ao de conhecimento. Terceiro ponto: ele j est executando na justia do trabalho. Se a execuo trabalhista se frustrar, ele pode requerer a falncia, com base no artigo 94, II da lei.
II executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

Outro ponto: Se ele entrou com uma ao de execuo trabalhista e concomitantemente foi decretada a falncia. O credor trabalhista tem o direito

reconhecido, est executando e paralelamente e execuo trabalhista, tramita o processo de outro credor qualquer. Por exemplo, eu estou executando o Master na justia do trabalho e a Rebeca tambm requer a falncia do Master na vara empresarial. Em virtude do requerimento da Rebeca, o Master tem a falncia decretada. O que pode acontecer? Primeira hiptese: dependendo do momento em que for decretada a falncia, ser suspensa a execuo trabalhista, essa a regra. o entendimento majoritrio do STJ, do TST, Srgio Campinho. Suspende a execuo trabalhista, cabe ao trabalhador entrar na falncia dos demais. Princpio da paridade. Posio minoritria de parte da doutrina trabalhista (o TST superou essa posio doutrinria): a execuo prossegue, no obstante o decreto falimentar. No h suspenso da execuo. Onde est a suspenso da execuo? Art. 6, Art. 76, 99, V.

Art. 6o A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio. Art. 76. O juzo da falncia indivisvel e competente para conhecer todas as aes sobre bens, interesses e negcios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas no reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes: V ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o falido, ressalvadas as hipteses previstas nos 1o e 2o do art. 6o desta Lei;

Em outras palavras, no h exceo por ser execuo trabalhista. Suspende por causa da paridade. Mas para a posio minoritria, no vai haver suspenso, tramita normalmente porque voc equipara a execuo trabalhista execuo fiscal, que no se suspende, exceo. O tratamento deve ser equiparado. Como a execuo trabalhista tem um crdito de natureza alimentcia, um carter social, tambm no deve suspender. Outra hiptese: E se a execuo trabalhista estiver muito avanada? Ou seja, na execuo trabalhista, j houve penhora, e j marcada a realizao da hasta pblica. Em relao a isso, a lei de falncias omissa. A lei de 45 tratava da hiptese no artigo 24, 1.
Art. 24. As aes ou execues individuais dos credores, sobre direitos e interesses relativos massa falida, inclusive as dos credores particulares de scio solidrio da sociedade falida, ficam suspensas, desde que seja declarada a falncia at o seu encerramento. 1 Achando-se os bens j em praa, com dia definitivo para arrematao, fixado por editais, far-se- esta, entrando o produto para a massa. Se, porm, os bens j tiverem sido

arrematados ao tempo da declarao da falncia, somente entrar para a massa a sobra, depois de pago o exeqente

O que o pargrafo 1 diz? As execues suspendem, mas se a execuo singular j estiver num estado muito avanado, j com editais dando publicidade de qual dia sero vendidos os bens da massa, a execuo se realiza, no suspende. Os bens so vendidos. S que o produto da venda vai para a massa falida. Vai para a vara empresarial onde tramita a falncia daquele executado. Na falncia h trs formas de se vender o bem. Art. 142.
Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo orientao do Comit, se houver, ordenar que se proceda alienao do ativo em uma das seguintes modalidades: I leilo, por lances orais; II propostas fechadas; III prego

Assim, se j tem toda a logstica para vender os bens, por que no vende? A soluo da antiga lei razovel. A lei de hoje no cuida disso, omissa, ento gera polmica. Suspende a execuo, suspende o leilo, pra onde vai o bem? H duas posies: Primeira: Salvo engano, a do Mrcio Guimares. Entende que se a lei de 2005 foi omissa, porque deve suspender a execuo. Ento a hasta pblica no vai ser realizada, afinal a regra suspender a execuo. Para no suspender, a lei deveria ser expressa, j que exceo. O legislador deveria ter repetido a regra do art. 24 1, da antiga lei. Se no o fez, porque suspende. Eu no acho correta essa posio, mas bastante positivista. O correspondente do artigo 24 o 6, na lei de 2005:
Art. 6o A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio.

Segunda posio: Fbio Ulhoa Coelho: Sustenta que apesar da lei de 2005 ser omissa, deve-se continuar aplicando o contedo do art. 24 1. Contedo, no o artigo! As execues no sero suspensas. Desta forma, se a hasta pblica j estava marcada dever ser realizada. Para aplicar o contedo, voc no pode ser positivista, tem que observar os princpios da nova lei, que foi a primeira aula. Um dos princpios informadores da lei de falncias a celeridade, a economia processual, a racionalizao do ativo. Ento apesar de no haver um dispositivo expresso, os princpios informadores da lei de falncia autorizam esse entendimento. A hasta pblica vai gerar a celeridade e a economia processual. Ver artigo 75, pargrafo nico da LF.2005:

Art. 75. A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangveis, da empresa. Pargrafo nico. O processo de falncia atender aos princpios da celeridade e da economia processual.

Outro princpio o da racionalizao do ativo. Est querendo valorizar o ativo e racionalizar? Se est na iminncia de ter hasta pblica, a logstica toda pronta, as despesas j foram feitas, voc suspende para ter despesas na falncia? Quem paga as despesas o ativo da massa. Quanto menos despesas melhor, mais sobra para pagar os credores. Indico o livro do Fbio Ulhoa, Comentrios da lei de falncias, Ed. Saraiva. Outra hiptese: J houve hasta pblica, o bem j foi arrematado, j houve o pagamento na execuo singular, e depois vem a decretao da falncia. Somente entrar para a massa a sobra depois de pago o exeqente. o que est no art. 24 1, segunda parte, do antigo decreto lei. Est rolando a execuo, penhora, hasta pblica marcada, realizada, rolou a arrematao, o produto vai pra onde? Aps a arrematao, h a sentena que decreta a falncia. Se a falncia for depois, no tem execuo concursal, no vai ter concurso de credores, ento no ser aplicado o princpio da paridade. Ento se foi concluda a execuo, com hasta pblica e arrematao, e o produto foi pago ao exequente, ele no vai devolver. Se o produto foi vendido por dez mil reais e era isso que o arrematante tinha para receber, o seu crdito, o produto da arrematao vai para ele e no vai nada para a massa. Se ele tem oito mil reais para receber e o bem foi vendido por dez, a sobra vai para a massa falida, no caso, dois mil reais para a massa. Pode acontecer tambm da arrematao no ser suficiente para pagar o exeqente. No caso, ele vai ter que se habitar classe prpria. Antes no tinha execuo concursal. Ento se o pagamento feito antes da sentena, o exeqente que recebeu no vai devolver nada. Agora a sobra no vai para o devedor e sim para a massa falida. Eu acho que a tendncia pela aplicao da idia do art. 24. O legislador mandou mal na lei nova. Voltando, no importa se o credor empresrio ou no. Agora fiquem atentos polmica. Vamos ver agora outra questo. Qualquer credor pode requerer a falncia. Mas a lei diz que se o credor for empresrio, vai ter uma exigncia, e surge o art. 97, 1.
Art. 97. Podem requerer a falncia do devedor: I o prprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

III o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV qualquer credor. 1o O credor empresrio apresentar certido do Registro Pblico de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. (grifem)

O pargrafo bom, s gera uma polmica. O que a lei quer? Ela quer exigir que para requerer a falncia, o credor empresrio deve ser registrado. O requerido pode ser ou no. Mas quem requer deve demonstrar a sua condio de empresrio regular. Ento, a contrario sensu, credor empresrio irregular ou de fato incomum no pode requerer a falncia. Ele pode se habilitar, mas no pode ajuizar o pedido de falncia. O credor empresrio deve demonstrar que est regularizado, registrado na Junta Comercial. Mas se algum requerer a falncia, nada impede que ele habilite. A Rebeca requereu a falncia, ela est regular. Eu sou clandestino. Mas se ela requereu, eu posso me habilitar e receber o crdito. Outro ponto: e se o credor for no empresrio? Ele tem que ser regular ou no? O art. 97, 1 apenas usa a expresso credor empresrio. Mas e se o no empresrio for clandestino? O art. 97, 1 pode ser aplicado ou no? Temos 3 posies. O legislador deveria ter colocado que no importa se o credor empresrio ou no, deve ser regular. Voc no pode dar um tratamento diferente. O escopo do legislador prestigiar a regularidade. O legislador quis reportar a obrigao do registro na Junta (art. 967 do Cdigo Civil), mas quando ele faz isso ele se esquece dos no empresrios. A primeira posio de um colega que j foi da banca do MP, nco Marcio Valle, no livro Processo Falimentar. Fase Pr-Falencial , Ed. Idia Jurdica. O art. 97, 1 corresponde ao art. 9, III, a do antigo decreto lei. A idia a mesma.
Art. 9 A falncia pode tambm ser requerida: III - pelo credor, exibindo ttulo do seu crdito, ainda que no vencido, observadas, conforme o caso, as seguintes condies: a) credor comerciante, com domiclio no Brasil, se provar ter firma inscrita, ou contrato ou estatutos arquivados no registro de comrcio;

A posio do nco no dominante. Ele sustenta que o art. 9, III, a, inconstitucional. Esse artigo praticamente o mesmo do art. 97, s muda a expresso credor comerciante, que hoje credor empresrio. inconstitucional porque viola o princpio da isonomia, na medida em que trata os iguais desigualmente. Estamos lidando com o agente econmico, que mais abrangente. Ele empresrio ou no. Para ele, se o no empresrio quer seja regular ou no, pode requerer a falncia, o empresrio regular ou no tambm pode. Deve ser dado o mesmo tratamento. Por isso, mesmo o empresrio clandestino pode requerer a falncia.

A idia do legislador foi reportar a obrigatoriedade do registro da Junta. A segunda posio do Fbio Ulhoa Coelho. Ele faz uma interpretao literal. Ou seja, para ele o credor empresrio irregular no pode requerer falncia, mas o credor no empresrio,quer seja regular ou irregular pode requerer a falncia. A terceira posio a que eu acho mais razovel. a da Mnica Gusmo. Ela tambm aplica o princpio da isonomia, mas com uma outra concluso. No aplicar o princpio no sentido de afastar a exigncia. aplicar o princpio o sentido de tambm exigir a regularidade do no empresrio, ou seja, o art. 97 1, apesar de s fazer referncia a empresrio, aplica-se tambm a no empresrio. Assim, qualquer que seja o credor, quer empresrio ou no, ter que ser regularizado, ter que ser registrado. No caso de empresrio, na Junta. No caso de no empresrio, no RCPJ. Fazer remisso ao art. 1150 do Cdigo Civil.
Art. 1.150. O empresrio e a sociedade empresria vinculam-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, o qual dever obedecer s normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresria.

Fazer remisso tambm ao art. 15 do Estatuto da OAB. A sociedade de advogados pode requerer falncia. A falncia dela no pode ser requerida porque ela no empresria, mas ela credora. Ento ela pode requerer a falncia, mas tem que ser registrada na ordem dos advogados.
Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestao de servio de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no regulamento geral. 1 A sociedade de advogados adquire personalidade jurdica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede. 2 Aplica-se sociedade de advogados o Cdigo de tica e Disciplina, no que couber. 3 As procuraes devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que faam parte. 4 Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, com sede ou filial na mesma rea territorial do respectivo Conselho Seccional. 5 O ato de constituio de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado junto ao Conselho Seccional onde se instalar, ficando os scios obrigados inscrio suplementar. 6 Os advogados scios de uma mesma sociedade profissional no podem representar em juzo clientes de interesses opostos.

Portanto, a Mnica aplica o princpio da isonomia o sentido de dar o tratamento igual para desiguais. At porque a idia do legislador foi reportar a obrigatoriedade do registro na Junta.

A primeira corrente diferente. O credor regular ou irregular pode. A terceira: o credor regular empresrio ou no pode. O credor irregular empresrio ou no, no pode. Aqui a restrio para irregular. Para o credor requerer a falncia de algum, ele tem que estar regularizado. Cnjuges, herdeiros e inventariantes. J foi visto quando eu falei da falncia ps mortem. Ento outro legitimado o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro ou inventariante. Art. 97, II c/c 96 1, segunda parte.
Art. 97. Podem requerer a falncia do devedor II o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

Art. 96. A falncia requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, no ser decretada se o requerido provar: 1o No ser decretada a falncia de sociedade annima aps liquidado e partilhado seu ativo nem do esplio aps 1 (um) ano da morte do devedor.

Outro legitimado: credor domiciliado no estrangeiro. Cuidado, no credor estrangeiro! Um credor domiciliado comercialmente no estrangeiro. Por exemplo, o cara mora perto da divisa, mora aqui no Brasil mas tem uma lojinha no Paraguai. Ele brasileiro, mas est domiciliado l fora. Vou falar de uma questo que j comentei anteriormente, j est no caderno, Caiu na OAB. Caio e Tcio, advogados, constituram uma sociedade para fabricar peas de automveis. Perguntas: a) uma sociedade de no empresria formada por advogados b) uma sociedade que deve ser registrada no RCPJ c) uma sociedade empresria. Enfim, a sociedade no de advogados, com advogados, composta por advogados. Sociedade de prestadora de advocacia. No caso em questo, com advogados, uma fbrica de automveis, ento uma sociedade empresarial. Aqui a mesma coisa, no credor estrangeiro, ele pode ser brasileiro, mas domiciliado no estrangeiro comercialmente. A lei admite o requerimento de falncia, mas com condies. Tem alguns aspectos interessantes: o estrangeiro pode, mas com restrio. O Art. 97, IV, diz que qualquer credor poder requerer a falncia. A exigncia est no 2:

 2o O credor que no tiver domiclio no Brasil dever prestar cauo relativa s custas e ao pagamento da indenizao de que trata o art. 101 desta Lei.

Corresponde ao art. 9, III, c, da antiga lei.

Art. 9 A falncia pode tambm ser requerida: c) o credor que no tiver domiclio no Brasil, se prestar cauo s custas e ao pagamento da indenizao de que trata o art. 20.

Ento o credor pode residir aqui, mas ele tem que ter uma loja em outro pas que faa fronteira com o Brasil. Ele pode requerer a falncia, mas forma condicional, necessrio que ele preste uma cauo, pois caso haja uma sentena denegatria de falncia, ele vai ter que reparar o dano. Art. 101.
Art. 101. Quem por dolo requerer a falncia de outrem ser condenado, na sentena que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidao de sentena. 1o Havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falncia, sero solidariamente responsveis aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste artigo. 2o Por ao prpria, o terceiro prejudicado tambm pode reclamar indenizao dos responsveis.

Pontos que podem cair em prova: Primeiro: Faam uma remisso do art. 97 2 ao art. 4 do Decreto 2067/96. um protocolo de cooperao entre os pases do Mercosul, inclusive na questo judiciria. Brasil, Paraguai, Uruguai e Argentina. Se o examinador estiver de muita sacanagem pode colocar a Venezuela, mas ela no est dentro do protocolo. De acordo com o protocolo, h dispensa de cauo entre esses pases.
Artigo 4 Nenhuma cauo ou depsito, qualquer que seja sua denominao, poder ser imposto em razo da qualidade de cidado ou residente permanente de outro Estado Parte. O pargrafo precedente se aplicar s pessoas jurdicas constitudas, autorizadas ou registradas conforme as leis de qualquer dos Estados Partes

Segundo: Onde tambm est a exigncia de prestao de cauo? Art. 835 do CPC. O problema que o art. 835 tem uma ressalva que o artigo 97 2 no tem.
Art. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendncia da demanda, prestar, nas aes que intentar, cauo suficiente s custas e honorrios de advogado da parte contrria, se no tiver no Brasil bens imveis que Ihes assegurem o pagamento.

O art. 97 2 exige a cauo e no fala nada sobre a ressalva do CPC. Considerando que a lei de falncias especial, e que o CPC subsidirio, predomina o entendimento de que tem que prestar cauo independentemente da existncia de bens imveis ou no. Princpio da especialidade. Eu questiono isso, mas enfim, a doutrina comercialista entende que h a necessidade de prestar cauo. T bom, no ressalvou, mas qual a utilidade? Se tem bem imvel, o juzo j estar caucionado. Pergunta inaudvel R: Na prtica, vai prevalecer a posio do Campinho, ou seja, tem que prestar cauo ainda que tenha bens mveis. O CPC genrico e a lei de falncias especfica. Se a lei de falncia no ressalvou, dentro da legalidade da lei tem que prestar cauo. Eu no vejo utilidade em prestar cauo tendo bem imvel, pois ele j seria a prpria cauo. Se tiver alguma restrio que comprometa o valor do bem, nesse caso eu exijo que preste cauo para compensar a diferena das restries. Porque a idia o bom senso. Cauo garantia. Se j garantido, por que ter mais garantias? Agora se est mal garantido, tem que atingir a finalidade. A exigncia tem que ser razovel, til e adequada. Isto o princpio da razoabilidade. Mas enfim, se cair numa prova de mltipla escolha, voc vai colocar o entendimento do Campinho, est na lei. Credor com Garantia Real: Se eu tenho crdito da Rebeca, ela empresria individual, pede cinco mil reais emprestado, e ela me d um relgio, um imvel, qualquer coisa para garantir o pagamento da dvida. Se ela no pagar o crdito o que eu fao? Eu executo a res e o que sobrar do produto da venda vai para ela. Ento o credor com garantia real executa a garantia para que a obrigao seja paga. Mas ele no teria nunca o interesse de requerer a falncia? H um interesse pragmtico s vezes. O Capanema, numa palestra do TJ disse que se deparou co um caso onde ele ficou assustado. Era uma execuo de uma hipoteca que j estava durando cinco anos. Vocs tm noo o que ter um crdito hipotecrio e o cara no paga, ai voc vai executar a hipoteca e ela demora cinco anos para ser executada? um prestigio inadimplente enorme, o verdadeiro pago se eu quiser. Por isso acontece de voc ter interesse de renunciar a sua garantia e requerer a falncia. Ao requerer a falncia da Rebeca, ela vai ser citada. Ao ser citada e responder, ela no pode depositar um depsito elisivo, tornando como se fosse bem de cobrana? Se houver o depsito elisivo, muitas vezes o credor vai conseguir receber o seu crdito atravs de uma anlise do depsito elisivo mais rpido do que executar a prpria res. Se no houver o depsito elisivo, vai ser decretada a falncia. O credor com garantia real na antiga lei estava l embaixo. Antes tinha o credor acidente de trabalho, trabalhista, tributrio... hoje temos restituio, garantia concursal, trabalhista acidentrio, garantia real e

tributrio. Ento hoje, tendo falncia, ele no est totalmente prejudicado. Entenderam o interesse de agir? Ento ele pode ou no requerer falncia? Hoje a questo est um pouco mais problemtica porque a lei de 45 tratava expressamente. A nova silenciou sobre o tema. Antes, era tratada no art. 9, III, b.
Art. 9 A falncia pode tambm ser requerida: III - pelo credor, exibindo ttulo do seu crdito, ainda que no vencido, observadas, conforme o caso, as seguintes condies: b) o credor com garantia real se a renunciar ou, querendo mant-la, se provar que os bens no chegam para a soluo do seu crdito; esta prova ser feita por exame pericial, na forma da lei processual, em processo preparatrio anterior ao pedido de falncia se ste se fundar no artigo 1, ou no prazo do artigo 12 se o pedido tiver por fundamento o art. 2;

Regra: no admitia o requerimento de falncia, por falta de interesse. Salvo se ele renunciasse a garantia ou se demonstrasse que a res tinha sido insuficiente, foi depreciada, por exemplo, e no houver reforo. Hoje a lei omissa. Deveria ter tratado no 3 do 97, mas silenciou, o que gera a polmica. Duas posies: Primeira: Fbio Ulha Coelho e Mrcio Guimares. Para eles, o credor de garantia real pode tranquilamente requerer a falncia sem qualquer restrio, pois se a lei de ontem restringia e a lei de hoje omissa, porque h liberdade. Para haver restrio, tem que ser expressa. Eu no concordo. Segunda: Posio do professor e do Srgio Campinho. Aplicam-se as mesmas restries da lei de ontem. Estamos lidando com uma ao que tem que ter condies para o legtimo exerccio do direito de ao. Quais so as condies genricas? Legitimao ativa, interesse de agir, possibilidade jurdica do pedido, ausncia de litispendncia, ausncia de coisa julgada... condies positivas e negativas. Ento o interesse de agir uma condio genrica para o direito de ao. Para ser requerida a falncia, tem que preencher as condies. Art. 189 da lei.
Art. 189. Aplica-se a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei.

Se no estiver presente a condio, sentena terminativa, por fora do art. 189. O credor que tem a garantia real no tem interesse de agir, salvo se ele renunciar a garantia ou se ela no for suficiente. Ento as hipteses presentes no art. 9 da antiga lei so hipteses que fazem nascer o interesse de agir. Lembrando a vocs que o STJ entende que a renncia no tem que ser expressa, ela tcita.

Ento o segundo ponto: a lei de SA est em vigor ou no? Est. Vamos ver na semana que vem que a lei 6404/76, h uma hiptese em que o agente fiducirio pode requerer a falncia. Tem a ver com debntures. Art. 68 3, c.
Art. 68. O agente fiducirio representa, nos termos desta Lei e da escritura de emisso, a comunho dos debenturistas perante a companhia emissora. 3 O agente fiducirio pode usar de qualquer ao para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas, sendo-lhe especialmente facultado, no caso de inadimplemento da companhia: c) requerer a falncia da companhia emissora, se no existirem garantias reais;

O Master SA pegou um emprstimo com vocs, que compraram debntures do Master. Vocs so credores, tm direito a receber juros. S que existem debntures de vrias categorias, como veremos na aula que vem. O art. 68 diz que o agente fiducirio, que vai ser o representante de vocs, poder requerer a falncia do Master SA se ele no pagar o valor do emprstimo. Mas tem uma ressalva no artigo. O agente fiducirio poder requerer a falncia se no existirem garantias reais. A garantia real corta o interesse, ou seja, no caso da lei da SA a ressalva continua. Esse artigo acaba dando fundamento para a segunda posio. Isso j caiu na prova do MP.