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FILOSOFIA DO DIREITO Aula 01.

Aula Online.

DIREITO E JUSTIA:
Vamos abordar nesse primeiro item alguns autores e correntes do pensamento jurdico que trataram
dessa temtica.
O primeiro autor importante que devemos analisar o PLATO.
a)

CONCEPO PLATNICA DE JUSTIA:

A razo pela qual ns vamos abordar inicialmente Plato porque a obra dele um dos pilares do
pensamento filosfico ocidental.
Plato um dos criadores da tradio que ns chamamos da tradio filosfica ocidental. No
significa que ele deu incio filosofia, outros filsofos surgiram antes. Mas ele produziu uma espcie
de sntese que constitui a base a partir da qual a filosofia ocidental passou a se desenvolver.
Temos que compreender quais so as concepes filosficas que Plato desenvolve.
PLATO parte inicialmente de um combate ao que se chama de RELATIVISMO. O pensamento de
Plato busca se colocar em oposio a uma tradio filosfica imediatamente anterior a ele, qual
seja, a tradio dos SOFISTAS (grupo de filsofos gregos). Esses filsofos, esses sofistas possuam
uma concepo a respeito do conhecimento e dos valores morais e da justia que uma concepo
chamada de relativista. Os SOFISTAS no concebiam na possibilidade de existncia de uma verdade
absoluta a respeito das coisas, no acreditavam na existncia de valores absolutos. Para os sofistas
os valores eram sempre relativos, a justia era sempre relativa, variando de momento histrico
para momento histrico, de pessoa para pessoa, etc.
SCRATES surge antes de Plato e foi um grande mestre de Plato. Scrates surge no mundo grego
como um filsofo que se coloca em oposio ao relativismo dos sofistas. Tem como objetivo
encontrar a ESSNCIA das coisas, aquilo que permanente, a verdade a respeito das coisas. Plato
um continuador do esprito socrtico a respeito de buscar a essncia das coisas.
Assim, o PRIMEIRO ponto importante sobre Plato o COMBATE DO RELATIVISMO, buscando
chegar ESSNCIA DAS COISAS, verdade.
Se busca conhecer a justia tem que buscar encontrar a justia verdadeira, a essncia do que
significa justia. E assim Plato aplica essa mesma idia a tudo que ele busca conhecer, ele busca
conhecer as coisas na sua essncia, na sua verdade.
Plato acredita, portanto, que possvel se chegar a verdade sobre as coisas, ao conceito
verdadeiro. Aquilo que a verdade sobre a justia, sobre a poltica, sobre a natureza do homem.
Para PLATO possvel se chegar a CONCEITOS UNIVERSAIS, vlidos em qualquer momento
histrico, em qualquer lugar do mundo, porque so a expresso da verdade a respeito de algo.

Ex: teoria das idias de Plato: busca explicar a teoria das idias ao longo de vrias obras suas,
no livro que trata sobre a justia (A Repblica) Plato conta um mito, conhecido como o mito da
caverna. uma historia que Plato conta para exemplificar como a relao do homem com o
conhecimento das coisas. Retrata a existncia de essncias e verdades a respeito das coisas.
Plato dizia que ns vivemos neste mundo, que o mundo em que ns estamos submetidos ao
sensvel, sensibilidade. Ns conhecemos o mundo em que vivemos atravs dos sentidos (viso,
audio, etc.) e o fato de conhecermos este mundo por meio dos sentidos gera um problema
para o nosso conhecimento, porque os nossos sentidos freqentemente nos levam a equvocos,
nos levam a enganos. A condio do homem neste mundo de conhecer atravs dos sentidos pode
levar a problemas sobre o conhecimento das coisas.
O caminho que ele toma para resolver esse problema : ao lado do mundo dos sentidos em outro
plano existe um outro mundo, que o MUNDO DAS IDIAS.O mundo das idias o mundo
suprasenesvel, acima do mundo da sensibilidade. No mundo das idias esto as idias na sua
perfeio.
Ex: no mundo em que vivemos conhecemos o cavalo, agora esse cavalo na verdade o reflexo
de um cavalo perfeito que existe no mundo das idias suprasensvel. O que conhecemos neste
mundo so reflexos imperfeitos do que existe no mundo das idias. Assim com a justia, a
qual na sua perfeio existe no mundo das idias. A justia que encontramos aqui um reflexo
imperfeito do que realmente a justia.
Plato conta o mito da caverna para exemplificar a relao entre o nosso mundo e o mundo das idias. Ele diz
que os homens existem neste mundo como se fosse uma determinada comunidade que vive dentro de uma
caverna. Esse grupo de seres humanos que vive dentro dessa caverna no podem sair porque esto
acorrentados de um modo especfico, esto acorrentados de um modo que eles no podem olhar para a sada
da caverna. O mundo deles aquele ali. O que eles podem ver do lado de fora da caverna apenas o reflexo,
a sombra do que passa fora da caverna. A sombra de um animal, por exemplo. Tudo por eles vai ser visto de
um modo distorcido, portanto, apenas as sombras. Eles conhecero o mundo de fora da caverna de um modo
distorcido. Um dia uma pessoa consegue fugir dessa caverna. Essa pessoa sai e v o mundo que se encontra
fora da caverna. Com o passar do tempo, depois de acostumado com a luz, essa pessoa passa a ver as coisas
como elas realmente so na verdade. Se ele voltar para a caverna para contar aos companheiros o que existe
l fora os seus companheiros no vo acreditar nele.

A marca do pensamento de PLATO tem a ver com esse DUALISMO. O pensamento platnico se
caracteriza por essa dualidade entre o mundo que vivemos e o mundo das idias, o mundo do
sensvel e o mundo suprasensvel.
A idia da Justia, segundo Plato, uma VIRTUDE. A justia uma virtude, porque um dos
modos de se comportar em comunidade. Junto com a justia h outras virtudes como a
honestidade, lealdade, amizade, etc. Dentre as virtudes a JUSTIA a virtude mais importante, a
mais relevante.
A justia no pensamento de Plato algo que se confunde com o que ele chama de BEM. O
objetivo final do pensamento platnico com relao ao Estado descobrir o que significa O JUSTO.
Descobrir o que significa a ao justa. Para Plato tem o mesmo significado que o bem. Quem
conhece o bem capaz de deduzir as normas de convivncia justas, as normas corretas de
convivncia.
Para Plato a JUSTIA uma consequncia imediata do que significa o bem.

O conhecimento do bem algo complicado no conhecimento platnico. Ele no afirma

categoricamente o que significa o bem. Para a gente entender isso tem que fazer um esforo para
pensar no do modo como pensamos hoje, e sim como se pensava na poca de Plato, em que a
influncia do pensamento religioso era muito grande.
Planto tem muitos escritos e deixou cartas tambm. Dessas cartas que ele deixou a mais famosa
a carta 7, que uma espcie de autobiografia. Ele confidencia nesta carta que o objetivo mais
importante da filosofia dele o conhecimento do que o bem. S que esse conhecimento do bem
no poder nunca ser escrito. A idia dele que conhecer o bem prximo de uma EXPERINCIA
MSTICA, prximo de uma EXPERINCIA RELIGIOSA, um conhecimento que nasce dessa experincia.
O PROBLEMA DISSO : o justo o bem, s que o conhecimento do que o bem no est escrito,
fazendo parte de uma vivncia mstica.
-- A primeira crtica que KELSEN faz a Plato a de que Plato no chaga a desenvolver com
rigor o que ele entende por justia. Falta rigor cientfico na definio de justia, porque ele
remete ao bem e no o explica.
PLATO buscou pensar a justia a partir de uma definio clssica de justia que j vinha antes do
que o seu pensamento, que DAR A CADA UM O QUE SEU. Ao longo da repblica Plato discutiu
uma srie de pensamentos a respeito desta mxima. Ex: um dos personagens da repblica diz que o
justo tratar bem os amigos e tratar mal os inimigos. Plato refuta essa idia, acredita que essa
idia de justia no leva a um aperfeioamento dos seres humanos, que algo que a justia deveria
buscar.
Plato chegou a seguinte idia: desenvolveu uma espcie de teoria do Estado. Na repblica ele diz
que muito difcil chegar ao conhecimento do que o homem justo, mais fcil analisar o que
significa o Estado justo e a partir da chegar ao que significa o homem justo.
O ESTADO JUSTO para ele o Estado em que cada um deve fazer o seu. O ESTADO IDEAL aquele
em que cada pessoa da comunidade faz AQUILO QUE DEVE FAZER, AQUILO QUE LHE DEVIDO.
A virtude da justia dentro de um Estado, para Plato, significa uma comunidade em que cada
pessoa da comunidade desempenha a funo que a funo mais identificada com a sua natureza.
Cada pessoa da comunidade tem que desempenhar a funo que deve desempenhar conforme a sua
PRPRIA NATUREZA. Isso porque Plato acredita na existncia da alma e diz que a gente conhece
a verdade das coisas (que est no mundo das idias) porque ns j a vimos antes, antes de
nascer. Ns j olhamos para essas verdades quando vivamos em um mundo espiritual e a NOSSA
FUNO lembrarmos do que foi visto quando estvamos no mundo suprasensvel.
Cada um dos seres humanos, cada uma das pessoas que vive dentro da comunidade nasce com uma
determinada natureza que lhe prpria, Plato chama de DISPOSIO DA ALMA. Cada um de ns
nasce com uma disposio para realizar determinado tipo de tarefa. Cada natureza desta expressa
uma virtude que preponderante. Se uma pessoa nasce com uma disposio da alma para ser um
homem corajoso essa pessoa deve desempenhar funes que tenham a ver com essa virtude
preponderante, ou seja, funes militares. Se a pessoa tem como virtude preponderante a
amabilidade e o fato de receber ordem facilmente, essa pessoa deve ser colocada para ser
trabalhador, receber ordens etc. A virtude est no fato de que cada uma das pessoas desse Estado
ideal faz aquilo que deve fazer e o que est em conformidade com a sua natureza. o Estado ideal,
o Estado justo.
O ESTADO JUSTO aquele em que cada um faz o que est de acordo com a sua prpria natureza.

No final da repblica Plato conta um outro mito, chamado o MITO DE ER, para expressar uma
idia religiosa que ele tinha e que est presente ainda hoje. a idia da RETIBUIO. O MITO DE
ER: ER uma pessoa que morreu, viu o que h depois da morte e voltou para contar para as
pessoas. Contou que a alma das pessoas aps a morte recebe uma retribuio, aqueles que
fizeram o bem antes de morrer recebem algo bom, so premiados, mas aqueles que cometeram
atos injustos ou de maldade recebero uma punio na vida aps a morte.
A idia de justia de Plato tambm est ligada a esta idia de retribuio.
PODEMOS RESUMIR ASSIM: O ESTADO JUSTO para Plato aquele Estado em que cada um faz o que
deve fazer, o que adequado a sua prpria natureza e a JUSTIA tambm retribuio. Essa
retribuio ocorre aps a morte, a alma vai ser premiada ou sofrer punio aps a morte.
Essa IDIA DE JUSTIA COMO RETRIBUIO traz no pensamento de Plato a seguinte
conseqncia, o que tambm marca a nossa sociedade atual: O HOMEM FELIZ O HOMEM JUSTO E
O HOMEM INFELIZ O HOMEM INJUSTO. A injustia torna o homem infeliz. Essa felicidade ou
infelicidade no ser encontrada nesse mundo e sim no mundo aps a morte. Nesse mundo h
situaes que contradizem esta idia, por isso essa mxima s se cumpre aps a morte.
-- Segunda crtica de KELSEN: essa idia de justia de Plato tambm no cientfica, porque se
baseia em mitos, em histrias, numa concepo de que existe uma vida aps a morte, isso
pensamento religioso. Ns no temos a capacidade de conhecer a verdade a respeito da vida aps
a morte, isso no cincia, uma questo de f. Por isso essa discusso que Plato faz a respeito
da justia no cientfica.
-- Terceira crtica de KELSEN: essa concepo de Estado de Plato reflete nas leis, no direito.
uma concepo de ESTADO AUTORITRIO, antidemocrtico, sendo contrria ao ideal democrtico
que marca o mundo moderno, porque Plato concebe esse Estado ideal como um Estado governado
por um pequeno grupo de filsofos e todos os demais devem apenas obedincia a esse pequeno
gruo de filsofos que governam.
PLATO dizia: um Estado s ser justo quando os reis forem filsofos ou quando os filsofos
forem reis. A sua concepo de Estado no era a de que todos os membros participavam, porque
para governar tem que aprender o que justo e para isso tem que conhecer o que o bem e
quem conhece o bem quem participa do modo de vida que ele criou. Plato criou uma escola
em que as pessoas so educadas para conhecer o bem e para serem os governantes. Nesse sentido a
concepo do Estado de Plato autoritria.
RESUMO DE PLATO:
Plato se ope ao relativismo, pois busca alcanar a essncia, a verdade das coisas.
possvel chegar a conceitos universais, vlidos em todo o mundo.
Este mundo dos sentidos em que vivemos nos levam a corriqueiros enganos, ao lado desse mundo
dos sentidos existe o mundo das idias, no qual esto as verdades sobre as coisas. Assim como a
justia, que s existe com perfeio no mundo das idias.
Marca do pensamento platnico dualismo entre mundo sensvel e mundo das idias.
A justia, para Plato, se confunde com o bem.
O bem s pode ser compreendido atravs de uma experincia mtica, religiosa, no algo que
se escreve.
Plato se baseia na mxima DAR A CADA UM O QUE SEU.

 Para que o Estado seja justo as pessoas da comunidade tm que fazer o que de sua natureza, o
que est na sua alma. (Disposio da alma)
Plato traz tambm a idia de retribuio, aps a morte as pessoas sero retribudas pelo que
fizeram, isso complementa a idia dele de justia.
Crticas de KELSEN ao pensamento platnico: falta rigor cientfico. Ele no define o que
justia, o que o bem e traz um pensamento religioso. Alm disso, a teoria de Plato autoritria,
pois prega que apenas os filsofos devero governar porque s eles sabem o que justo, o que o
bom, enquanto a maioria deve apenas obedincia a eles, sem participao.
b)

DOUTRINA DA JUSTIA EM ARISTTELES:

Aristteles foi aluno do de Plato.

Aristteles parte de alguns pressupostos que so os mesmos de Plato, mas realiza o seu prprio
desenvolvimento do que significa justia. Essa explicao foi considerada a explicao da justia
por excelncia durante os dois milnios seguintes.
Aristteles realiza a sntese definitiva do que significa justia no mundo antigo.
Para Aristteles a JUSTIA uma virtude (como Plato) e essa virtude INTERPESSOAL.
Com isso ele quer dizer que no faz sentido dizer que eu fui injusto comigo mesmo, pois a justia
envolve pelo menos duas pessoas, envolve um grupo, interpessoal nesse sentido, por ser entre
pessoas. A justia lida com o seguinte problema: a DISTRIBUIO. Distribuio de tudo que uma
sociedade tem que distribuir, cargos, riqueza, punio etc. Portanto ela interpessoal.
O ncleo da virtude interpessoal que, assim como toda e qualquer virtude, a JUSTIA consiste no
MEIO TERMO, consiste em evitar o excesso. VIRTUDE significa equilbrio, que no nem escassez
nem exagero.
Ex: a virtude da coragem o meio termo entre dois vcios, a covardia e a inconseqncia. A
coragem no nem ser covarde nem ser inconseqente. virtuoso aquele que fica no campo de
batalha junto com os seus companheiros, aquele que abanda sua espada e sai correndo covarde,
aquele que sozinho se lana contra o exrcito inimigo inconseqente.
A JUSTIA uma questo de IGUALDADE. O ncleo da questo da justia o problema da
igualdade.
Aristteles determina dois sentidos diversos para justia. Diz que a justia se apresenta para ns de
duas formas, a JUSTIA tem dois sentidos.
1 sentido de justia para Aristteles -> JUSTIA UNIVERSAL.
Justia universal significa CUMPRIR AS LEIS. justo aquele que cumpre as leis do seu Estado.
Comportamento virtuoso quando a pessoa se comporta de um modo virtuoso, honesto, o que
garantido pelo Estado por meio de leis, assim, quando cumpre lei do Estado est sendo justo.
2 sentido de justia de Aristteles -> JUSTIA PARTICULAR.
Justia particular significa DISTRIBUIR DE MODO JUSTO.
A justia particular se subdivide em COMUTATIVA e DISTRIBUTIVA.

JUSTIA COMUTATIVA OU CORRETIVA: trata da distribuio nas relaes entre indivduos, entre
particulares, a justia tpica dos contratos. Nessa justia ns temos uma igualdade simples, uma
igualdade direta. Essa igualdade direta significa o meio termo entre o ganho e a perda. Porque
numa relao entre indivduos, no justo nem que um individuo fique com todo o mal nem que
fique com todo o bem da relao . Se temos que buscar o equilbrio, o bem e o mau tm que ser
obtidos de maneira equilibrada.
-- Crtica de KELSEN: a frmula de Aristteles de justia comutativa uma frmula vazia, no tem
contedo. Qualquer coisa cabe dentro dessa forma, para Kelsen o que Aristteles diz que aquele
que faz o mal deve receber tambm o mal para equilibrar a relao, agora em momento algum
Aristteles disse o que o bem ou o que o mal, o que a ao correta, o que incorreto.
JUSTIA DISTRIBUTIVA: o que est em jogo j no uma igualdade direta, uma igualdade
proporcional. Vale a mxima de TRATAR IGUALMENTE OS IGUAIS E DESIGUALMENTE OS DESIGUAIS
NA MEDIDA DE SUA DESIGUALDADE, exatamente isso que a justia distributiva de Aristteles.
a justia prpria das relaes entre sociedades e indivduos. Relao entre Estado e indivduo.
Ex: distribuir cargos pblico, riquezas, so questes que envolvem Estado e indivduo. O critrio
para se distribuir isso determinado pela justia distributiva. Isso se d porque ns vivemos no
ambiente social de escassez, significa que dentro da sociedade ns no temos um nmero
ilimitado de riquezas para distribuir para todos.
Essa distribuio da justia distributiva depende de um critrio poltico (segundo Aristteles)
porque essa distribuio vai depender do critrio venha a ser adotado. Se partir do princpio
democrtico de que todos devem ter acesso aos cargos pblicos, o critrio ser o do concurso. Mas a
partir do princpio do imprio o critrio no seria concurso e sim relaes entre as pessoas, relaes
de amizade ou de pertencimento a um mesmo grupo. Os critrios variam conforme a crena poltica
que se adota.
-- Crtica de KELSEN justia distributiva: essa forma de justia distributiva tambm uma
frmula vazia. A justia distributiva tem a tarefa de estabelecer um critrio de igualdade entre as
pessoas. Mas o fato que as pessoas no so iguais, uma bobagem irreal dizer que as pessoas so
iguais. A questo ento estabelecer quais as desigualdades que so irrelevantes. Tem que se
estabelecer que igualdade relevante e que igualdade irrelevante.
Kelsen diz, com relao a esse problema de qual a diferena que irrelevante, que Aristteles
no tem resposta para ele. Assim, qualquer critrio cabe dentro da frmula de Aristteles, porque
ele no diz qual igualdade relevante e qual igualdade irrelevante. Aristteles no explica o que
o mrito.
Para finalizar Aristteles sobre Justia temos que ver a EQUIDADE.
Equidade o acabamento final da teria da justia de Aristteles. Equidade uma espcie de muleta
da justia, recorre-se a equidade em situaes que fogem da generalidade da lei.
Aristteles diz que a lei uma regra geral, pensa aquilo que normalmente ocorre. Mas existem
momentos que se depara com situaes to especficas que precisa agir no com a norma geral,
mas com EQUIDADE. Tem que buscar imaginar como o legislador da lei geral legislaria a respeito do
problema especfico que no se encontra na regra geral. A equidade a complementao da
justia, j que a justia significa cumprir a lei.
Ademais, para Aristteles a equidade como se fosse uma rgua, existia uma rgua no mundo grego
conhecida como RGUA DE LESBUS, era uma rgua flexvel feita de um metal flexvel que se
moldava s coisas. A equidade FLEXIBILIZA A RIGIDEZ DA LEI, ELA SE MOLDA AO CASO CONCRETO.
A equidade tem a funo de flexibilizar a lei para evitar a injustia, evitar o summum ius summa
iuria (o maior direito a maior injustia, o direito aplicado a ferro e fogo de modo rgido leva
injustias).

-- KELSEN faz mais crticas a teoria da justia de Aristteles, atacando a idia de que justia
enquanto virtude significa meio termo. Ele diz que Aristteles em momento algum explica o que o
vcio e o que a virtude. Aristteles no diz porque um vcio vcio e porque uma virtude
virtude. Ele pressupe vcios e virtudes, no as questiona, simplesmente aceita determinados vcios
e determinadas virtudes que eram tidas como vcios e virtudes da sua poca. Kelsen diz que
Aristteles no investiga o que vcio e virtude, vai na moralidade do mundo em que vivia. Mas no
mundo grego coisas que eram virtuosas no necessariamente sero virtudes hoje, assim como os
vcios. Portanto, essa frmula de que a virtude est no meio padece do erro de no buscar definir
absolutamente aquilo que significa vcio e virtude.
-- KELSEN diz que essa explicao de justia de Aristteles no tem contedo, so frmulas vazias,
que permitem que coloque qualquer contedo dento delas. Tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais. Para isso tem que perguntar o que igual e o que desigual, a isso
Aristteles no responde. Portanto, cabe qualquer coisa a dentro.
-- Para KELSEN essa teoria da justia de Aristteles tem uma funo conservadora porque justifica a
moralidade e o direito positivo da poca de Aristteles. Se Aristteles toma como certos vcios e
virtudes que so aqueles da poca em que vivia, o que ele acaba fazendo criar uma teoria para
justificar a moralidade dos gregos, no inova, tendo uma viso conservadora.
Desse modo, diz KELSEN, a nica coisa que sobra da teoria da justia de Aristteles aquele
primeiro sentido de justia: ser justo obedecer a lei. Isso acaba tendo a natureza conservadora,
justificando a moralidade e o direito positivo da poca de Aristteles.
Para Kelsen essa teoria de Aristteles padece do mesmo vcio que teoria de Plato, uma frmula
que no tem contedo e portanto aceita qualquer contedo. a frmula tradicional de que justia
dar a cada um o que seu, mas isso no resolve o problema do que significa justia, porque no
diz o que cabe a cada um. O que cabe a cada um depende daquilo que nos diz a moral da poca ou
o direito da poca e isso varia. Portanto, no d para chegar a uma definio correta do que
significa justia.
RESUMO DE ARISTTELES:
- Justia uma virtude interpessoal, que s se pensa em relaes entre indivduos.
- A justia est ligada distribuio das coisas para as pessoas.
- A justia um meio-termo entre a escassez e o exagero. Traz a idia de igualdade.
- Justia UNIVERSAL = cumprir a lei.
- Justia PARTICULAR = distribuir de modo justo.
Justia COMUTATIVA/CORRETIVA: entre particulares. (igualdade direta)
Justia DISTRIBUTIVA: entre Estado e particulares. (igualdade proporcional, depende de
um critrio poltico, pois depende do mrito que vai ser adotado.)
- EQUIDADE: o complemento das leis gerais. Em situaes especficas, em que as leis no prevem
soluo para o caso, deve-se recorrer equidade e tentar entender o que legislador estabeleceria
diante daquela especificidade.
- Equidade flexibiliza a rigidez da lei.
- Crticas de KELSEN: a teoria de Aristteles traz uma frmula vazia. Alm disso, tem uma natureza
conservadora, porque se baseia nos vcios e virtudes dos gregos, se baseia nas leis que j estavam
postas, e apenas as justifica, sem ir alm. Assim, para Kelsen a nica coisa que sobra da teoria de
Aristteles que ser justo obedecer a lei, o que tambm uma idia conservadora.

c)

DOUTRINA DO DIREITO NATURAL:

A doutrina do direito natural tambm busca responder a pergunta: o que justia?

Busca responder essa pergunta a partir da natureza.
Ao JUSTA a ao adequada natureza.
Ao INJUSTA a que est em desconformidade com a natureza.
Se se comportar de acordo com a natureza do homem, da sociedade, de acordo com a natureza das
coisas ser uma PESSOA JUSTA. INJUSTO aquele que desrespeita a natureza.
Portanto, aquele direito que est em conformidade com a natureza o direito natural. O DIREITO
NATURAL o direito justo por excelncia, reflete exatamente a natureza das coisas. O direito
natural nunca pode ser injusto, porque reflete exatamente a natureza da sociedade, das pessoas
etc., o DIREITO POSITIVO pode ser justo ou injusto.
Essa doutrina do direito natural bem antiga, surgiu na antiguidade, foi pensada no mundo romano
por Ccero, e atravessa todo o desenvolvimento do pensamento ocidental. Na verdade, h vrias
doutrinas do direito natural, o direito natural pensado na antiguidade, desenvolvido na idade
mdia, o direito natural moderno (escola do jusnaturalismo). Mas o pressuposto sempre de que o
justo o que se encontra em conformidade com o direito natural.
AQUI
As vrias doutrinas do direito natural partem da noo de que o que est em conformidade com a
noo de natureza do homem e das coisas considerado justo. O reflexo daquilo que justo o
chamado direito natural que se coloca em alguns momentos em oposio ao direito positivo.
-- A primeira crtica feita por KELSEN teoria do direito natural que esta doutrina comete um
erro porque acaba se esquecendo de que a regra jurdica (a norma jurdica, o direito) se encontra
num plano diferente do plano da natureza. Kelsen diz que as doutrinas do direito natural
cometem um engano porque no percebem que o direito (natural) na verdade valores, esse
valores no se encontram no plano da natureza, daquilo que , mas sim no plano daquilo que
DEVE SER. O erro da doutrina do direito natural pensar os valores, que so regras de dever-ser,
como se fossem leis naturais, regras que existem no plano do ser. Kelsen diz que isso uma falcia
naturalista, porque os valores se constituem a partir do esquema: se A , B deve ser. As normas
jurdicas so expressadas por esta forma. Se algum rouba deve receber sano. Norma jurdica no
se confunde com lei da gravidade, esta sim uma lei natural, so coisas diferentes.
-- Alm disso, KELSEN diz que essa dualidade entre direito natural e direito positivo est errada no
modo como os defensores da doutrina do direito natural a pensam. Porque a doutrina natural diz: se
o direito positivo viola o direito natural esse direito positivo invlido porque o direito natural
justo. Kelsen diz: conseqncia dessa percepo errada (de que as normas de direito natural
pertencem a esse plano do ser) concluir essa idia errada que se tem da relao entre direito
natural e o direito positivo. Na verdade, o direito natural no nada alm do que a expresso de
determinados valores. Aquilo que se chama de direito natural, para Kelsen, significa expresso de
determinados valores que pertencem a determinadas pocas, porque o direito natural expressa
valores.

O direito positivo deixa de ser vlido porque est em desconformidade com o direito natural?
Isso est errado, para KELSEN, porque o nico direito que existe o direito positivo, o direito
natural no tem esse poder, ele apenas a expresso de determinados valores. Esse direito
natural ao invs de ser a expresso do que o homem , uma idealizao do que o homem , uma
viso ideal do ser humano, e como tal varia de autor para autor. ROUSSEAU, por exemplo, parte da
concepo de que o homem bom por natureza, isso uma concepo ideal. HOBBES tem uma
concepo exatamente oposta, diz que o homem por natureza mau. Se o direito natural a
expresso de valores, subjetivo. Essa mais uma crtica de Kelsen. Portanto, a doutrina do
direito natural na verdade uma poltica. A doutrina do direito natural no cientfica, no
cincia. Varia de acordo com as escolhas polticas, morais, filosficas dos autores de qual vem a
ser a natureza do homem. Portanto, se quer fazer uma cincia do direito no pode adotar a
doutrina do direito natural porque esta poltica!!
A cincia do direito para KELSEN a concepo que o POSITIVISMO JURDICO tem. Essa
concepo sim cientfica. Isso porque a concepo positivista do direito busca descrever o
fenmeno jurdico, busca descrever o direito tal qual ele . O direito natural busca descrever um
direito idealizado. O positivismo busca um direito como ele e isso cincia, cincia significa
descrever o fenmeno como ele , de um modo neutro, da a palavra NEUTRALIDADE AXIOLGICA
(Kelsen pega isso de Max Weber, o qual entendia que para se fazer cincia era preciso descrever
o fenmeno de modo neutro, sem tomar partido).
Isso que se chama de direito natural para Kelsen simplesmente a expresso de valores de
determinadas pessoas, a expresso de interesses de determinados grupos, mas no aquilo que o
direito de fato .
Tudo isso que estamos tratando sobre Kelsen est no livro O Que Justia de Kelsen e est na
bibliografia do concurso. KELSEN faz crticas duras a Plato, Aristteles, ao Direito Natural, etc.
d)

HANS KELSEN E A TEORIA PURA DO DIREITO:

KELSEN parte do pressuposto do positivismo, de analisar o direito como o direito , de modo

cientfico, sem recorrer justia, moral, poltica.
Kelsen diferencia valores de direito X valores de justia:
Os VALORES DE DIREITO tem a ver com o que se chama de norma jurdica. Valores de direito
funcionam a partir da contraposio entre lcito e ilcito. Os valores de direito so pensados a
partir dessa contraposio, o que lcito e o que ilcito, o que est de acordo com a norma
jurdica e o que viola a norma jurdica.
Esses valores de direito, na explicao de Kelsen, so OBJETIVOS, porque o contedo deles
pode ser determinado por um mtodo que vale para todos, nesse sentido eles so objetivos, pois
determinar o que ou no norma jurdica, o que ou no valor de direito, no algo que dependa
das sua vises pessoais, de particularismos, para isso utiliza-se da FERRAMENTA DA VALIDADE. Olhase para o ordenamento jurdico e v se aquele valor de direito foi criado de a acordo com uma
norma jurdica anterior, que autoriza a sua formao. Se for uma norma vlida, um valor de
direito, nesse sentido ele objetivo.
Os VALORES DE JUSTIA funcionam a partir da contraposio entre justo e injusto. A a coisa j
diferente. Porque enquanto os valores de direito so objetivos os valores de justia so
SUBJETIVOS, so relativos, variam de indivduo para indivduo, de poca para poca. Entre os
valores de justia h diversos deles que entram em conflito uns com os outros, h vrias concepes
do que seja justia.

Kelsen exemplifica com a contraposio entre a idia socialista e a idia liberal de justia, um
prioriza a igualdade econmica em detrimento da liberdade, o outro prioriza liberdade, so justias
conflitantes.
Valor de direito = objetivo.
Valor de justia = subjetivo.
A partir dessa contraposio bsica entre valores de direito e valores de justia KELSEN diz que uma
cincia do direito s trabalha com VALORES DE DIREITO. Cincia do direito trabalha com normas
jurdicas. Os VALORES DE JUSTIA so objeto de um outro campo do conhecimento, so objeto da
poltica, da moral, mas no da cincia do direito.
A partir dessa contraposio Kelsen pensa a TEORIA PURA DO DIREITO. A teoria pura do direito a
teoria do direito positivo. Ela tem por objeto somente a norma jurdica, da porque a teoria de
Kelsen chamada por muitos autores de normativismo jurdico.
Esse termo, teoria pura, se justifica porque uma teoria que vai buscar conhecer o direito como o
direito , conhecer o elemento essencial do direito, que a norma jurdica. Outras coisas usadas
para definir o que o direito no so definies corretas. A definio tradicional desde a antiguidade
era que direito = justia. No defendia o direito sem justia. KELSEN diz: possvel definir o
direito sem justia sim, porque esta uma deciso moral, poltica e no jurdica. Por isso Kelsen
usa esse termo teoria PURA, porque a idia dele era extirpar do direito esses elementos que no
fazem parte da essncia do que se entende por direito. Para ele tem que se analisar o direito sem
esses elementos que vm da moral e da poltica.
Por isso Kelsen vai rejeitar uma cincia do direito guiada por princpios de justia.
Uma cincia do direito positivo, portanto, busca conhecer a norma jurdica.
Para descrever a norma jurdica, o funcionamento da norma jurdica, KELSEN trabalha com DOIS
conceitos: conceitos de validade e de eficcia. Quando se diz que uma norma existe significa
que uma norma vlida.
A VALIDADE, para Kelsen, expressa a existncia ou no de uma norma jurdica. Norma vlida
norma existente. Se ela existe, ela pertence ao sistema, pertence ao ordenamento
jurdico, que o direito como um todo. A razo de um norma jurdica ser vlida e existir
para Kelsen que uma CARACTERSTICA PRPRIA DO DIREITO o fato dele ser um sistema
que se produz a si prprio -> AUTOPOITICO, significa que o direito regula a produo do
direito.
Isso quer dizer que norma jurdica vlida porque ela produzida de acordo com aquilo que
estabelecido por uma norma superior a ela. Uma LO vlida porque foi produzida de acordo com
o procedimento da CF. Ns temos no direito normas que regulam a produo de outras normas. Uma
norma vlida na medida em que ela estabelecida por uma norma hierarquicamente superior.
Se ns formos subindo de grau chegaremos na NORMA FUNDAMENTAL HIPOTTICA DE KELSEN: o
ordenamento jurdico tem uma pirmide escalonada de ordens, tem hierarquia, nessa hierarquia a
norma do patamar mais baixo da pirmide retira o seu fundamento de validade da norma
hierarquicamente superior, que retira seu fundamento da CF, a qual retira seu fundamento de
validade de CF anteriores se no tiver havido revoluo, depois disso ns chegamos ao que Kelsen
chama de norma fundamental. A NORMA FUNDAMENTAL o fundamento ltimo de validade de
todas as normas jurdicas, porque alm dela no h mais nada. Ela uma norma hipottica, no
significa que ela exista, a nica funo dela ser o pressuposto de validade do direito. Ela no
tem nem contedo. uma hiptese que justifica o sistema.

 Kelsen trata tambm do conceito de EFICCIA: a eficcia tem a ver com o fato das pessoas
efetivamente obedecerem a uma norma. A validade algo que se constata, que depende
de uma relao entre normas jurdicas, a eficcia o fato dessa norma jurdica ser
observada no plano da realidade.
H uma relao entre a VALIDADE e a EFICCIA. Em ltima anlise, Kelsen diz que a validade
depende da eficcia. Um mnimo de eficcia condio para que uma norma seja vlida.
Com eficcia Kelsen quer se referir eficcia global: quando pensamos em eficcia temos que
pensar no ordenamento como um todo e no em uma norma individual.
Kelsen diz que a nica condio para que um conjunto de normas seja direito o fato dessas ordens
serem ou no eficazes. Se, portanto,um grupo de mafiosos assume o controle do Estado e
estabelece normas jurdicas de um contedo injusto, prprias de uma ordem mafiosa, se esse
conjunto de normas efetivamente observado, se ele consegue a observncia pela comunidade,
esse direito dos mafiosos ser sim direito, mesmo sendo injusto. A eficcia, como condio de
validade, tem a ver com a eficcia do ordenamento jurdico. Ento a norma jurdica analisada a
partir desses dois conceitos: validade e eficcia, os quais se relacionam.
Depois disso KELSEN chama a ateno para a diferena que h entre a CINCIA DO DIREITO e a
CINCIA NATURAL.
A CINCIA NATURAL trabalha com proposies de ser, enquanto a CINCIA DO DIREITO trabalha
com proposies de dever ser. So coisas diferentes que no podem ser confundidas.
A NORMA JURDICA uma proposio de dever ser, a norma jurdica estabelece uma expectativa
de comportamento, no uma relao de necessidade, uma expectativa, uma possibilidade.
As CINCIAS NATURAIS, como a fsica, matemtica, etc. trabalham com proposies que se
encontram no plano do ser, so coisas diferentes das normas jurdicas. Se, por exemplo o professor
largar o pincel ele vai cair, isso uma lei natural, uma proposio de ser. Isso ocorrer
independentemente da vontade de que caia ou no, por causa da lei da gravidade. Se ele largar
esse pincel querendo que ele no caia, mesmo assim ele vai cair. A norma jurdica no pertence a
esse plano do ser que a lei da natureza pertence. A norma jurdica uma proposio de dever-ser. A
norma jurdica estabelece que havendo determinado ato, deve haver sano, mas isso no significa
que ocorrer necessariamente a sano. A norma jurdica pode ser expressa pela frmula: se A ,
deve ser B. Enquanto a proposio de ser expressa pela frmula se A , B ou B ocorrer.
Uma coisa dizer: se eu largo o pincel ele vai cair. Outra coisa dizer que algum cometeu um
roubo, ela deve ser punido.
A CINCIA DO DIREITO se encontra num plano que chamado de plano normativo. A cincia do
direito uma teoria normativa, porque ela trabalha com normas jurdicas, normas sociais e no com
as leis naturais.
Essa cincia do direito estuda a norma jurdica, mas ser que s isso? Kelsen faz uma
diferena entre ESTTICA JURDICA ou NOMOESTTICA (que a anlise da norma jurdica) e
DINMICA JURDICA ou NOMODINMICA (que a anlise do ordenamento jurdico). Uma CINCIA
DO DIREITO deve analisar o fenmeno jurdico a partir dessas duas dimenses, uma anlise
complementa a outra.

Se considerar que a essncia do fenmeno jurdico a norma que estabelece uma sano, tem
que se analisar qual a estrutura de uma norma jurdica, isso a ESTTICA JURDICA. Mas sabe-se
que uma norma jurdica no existe isoladamente, existe em um sistema e ao analisar esse
sistema est no plano da DINMICA JURDICA. Analisa-se no mais o que caracteriza uma norma
jurdica, analisa-se as relaes entre as normas jurdicas dentro de um sistema, analisa os
problemas que podem surgir em razo de ausncia de norma no ordenamento jurdico, por exemplo.
(...)
KELSEN diz que apenas com isso no capaz de determinar qual a essncia do direito. A essncia
do direito est na NORMA JURDICA. A norma jurdica PRESCREVE UM COMPORTAMENTO DENTRO
DA SOCIEDADE, nesse sentido uma norma jurdica no difere de outras normas sociais (morais, de
etiqueta, religiosas etc.). O que permite dizer que a norma jurdica diferente de uma outra
norma o fato de que o direito uma tcnica social especfica, ou seja, o direito uma tcnica
social que tem uma especificidade, uma tcnica de determinar certos comportamentos sociais
que apresenta determinadas diferenas de outras tcnicas da moral e da religio porque as normas
jurdicas so ORDENS COERCITIVAS. O direito estabelece normas dotadas de coero, normas que
ao serem descumpridas trazem como conseqncia uma sano, uma punio. Mas se ficar s por a
no vai ser capaz de diferenciar direito da regra religiosa ou moral, porque se algum descumpre
uma regra moral h uma possibilidade de sano, de coero. O descumprimento de uma regra
religiosa traz tambm uma coero aps a morte, que a alma receber. A norma religiosa e a norma
moral tambm tm alguma coero, nem sempre trar como resultado a coero, mas pode trazer.
Mas acontece que a coero do direito uma coero especial, porque uma coero que
socialmente organizada e isso difere o DIREITO da MORAL e da RELIGIO. No direito j est
previamente estabelecido qual ser a pena daquele que viola a norma e quem a aplicar, e isso
no existe nem na moral nem na religio. No direito o Estado tem o monoplio de aplicar a pena
e isso no existe na moral e nem na religio. Esse o elemento que nos permite afirmar que a
norma jurdica pode ser diferenciada da norma moral e da norma religiosa, a COERO
SOCIALMENTE ORGANIZADA. A reao ao assassinato, por exemplo, pode trazer punio moral,
religiosa e jurdica. As reaes variam conforme o tipo de norma que se analisa, mas a sano
jurdica j ser previamente estabelecida e conhecida pela sociedade.
Com essa explicao Kelsen chega ao seguinte resultado, que o difere de muitos autores, tendo
sido muito criticado por essa concluso: a relao entre DIREITO e ESTADO. Para Kelsen no h
diferena entre DIREITO e ESTADO. Ele diz que o Estado o direito, no h aquilo que ns
chamamos de Estado porque isso o direito. Todos os atos que ns chamamos de estatais so na
verdade jurdicos, aquilo que o Estado pode ou no fazer estabelecido pelo direito. O Estado
funciona por meio do direito, no h que se falar em Estado e Direito como coisas separadas.
Em seguida KELSEN fala da relao entre CAUSALIDADE e IMPUTAO.
Kelsen diz que a CAUSALIDADE pertence ao plano do ser, a IMPUTAO pertence ao plano do dever
ser. Portanto, o direito trabalha com imputao e no com causalidade. CAUSALIDADE implica
uma relao de causa e efeito. IMPUTAO implica em uma relao de condio e conseqncia.
Causalidade dizer que um metal se dilata quando aquecido. Isso algo que se consegue aferir
objetivamente. Mas a imputao, o plano do dever ser, uma relao de condio e conseqncia,
isso depende da vontade humana enquanto a lei natural, no. A imputao algo que se relaciona
ao do homem, a lei natural algo que est dado.
Da a razo de Kelsen no acreditar ser possvel se pensar a justia dentro de uma cincia do
direito. Isso porque no possvel se aplicar justia a mesma norma que se aplica para
compreender a dilatao dos metais. A justia algo subjetivo, no possui a relao de causa e
efeito, algo relativo, que varia de momento histrico para momento histrico, de indivduo para
indivduo etc. No possvel chegar a uma frmula de o que justia, porque a justia
RELATIVA. A JUSTIA ABSOLUTA NO EXISTE, SEGUNDO KELSEN.