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M E M R I A DA J U STIA F E D E R AL

A Criao da Justia Federal e o Surgimento da Jurisdio Constitucional no Brasil

George Marmelstein Sem a Justia Federal a democracia uma burla. Sem a Justia Federal o regime constitucional uma falsificao. Sem a Justia Federal a separao de poderes um estelionato. Sem a Justia Federal a federao um roubo. Sem a Justia Federal a repblica a mais indigna das formas de governo. Com esse trecho adaptado de um discurso proferido por Rui Barbosa1, inicia-se o presente texto, em que se discorrer sobre A Criao da Justia Federal e o Surgimento da Jurisdio Constitucional no Brasil. A idia apresentar os motivos que levaram ao surgimento da Justia Federal no Brasil, bem como apresentar o primeiro caso de grande relevncia julgado pela nova instituio que acabara de surgir. Vamos, ento, voltar nossos relgios para o ano de 1889: o ano da criao da Justia Federal no Brasil. Para refrescar um pouco a memria, relembra-se que se vivia um perodo de transio: era o fim da monarquia e o incio do perodo republicano. O esprito, portanto, era de inovao e mudana. To logo ruiu o regime monrquico, houve uma intensa movimentao intelectual e poltica para definir os alicerces do novo modelo estatal que estava surgindo. Nesse ambiente, o Governo Provisrio convidou para redigir o arcabouo jurdico da nova ordem normativa ningum menos do que Rui Barbosa, o jurista mais preparado para essa tarefa. E foi assim que Rui Barbosa, em sua casa na praia do Flamengo e em apenas quinze dias, escreveu praticamente sozinho todo o texto do documento que viria a ser a Constituio de 1891.

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Um dos grandes dilemas que Rui Barbosa teve de enfrentar ao desenhar o novo modelo poltico referia-se definio de qual rgo estatal exerceria a importante misso de controlar a constitucionalidade das leis. No regime imperial, essa funo era exercida pelo chamado Poder Moderador. O prprio Imperador era responsvel pela fiscalizao da constitucionalidade dos seus atos e dos atos do Legislativo, tendo absoluto controle sobre o Judicirio, cuja misso restringia-se a solucionar os conflitos entre particulares. Rui Barbosa sabia que o modelo republicano no era compatvel com essa frmula. Afinal, muitas vezes o governo que transgride a Constituio. E como dizia Montesquieu, todo homem que tem poder tentado a abusar dele, logo, para que no se possa abusar do poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder2. Se o Executivo ou mesmo o Legislativo ficassem responsveis pela guarda da Constituio, seria o mesmo que indicar a raposa para vigiar o galinheiro. Foi a que Rui teve a idia de buscar no Direito norte-americano a inspirao para a soluo desse dilema. L nos Estados Unidos, Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, no livro O Federalista, publicado por volta do ano de 1787, desenvolveram um sistema de freio e contrapesos (checks and balances), que reservava ao Judicirio um lugar de destaque. Se o Parlamento aprovasse uma lei contrria Constituio, essa lei no seria vlida e, portanto, deveria ser anulada. E o Judicirio seria o rgo apto a exercer esse controle de constitucionalidade, na tica daqueles pensadores. Esse modelo foi esboado especialmente nos escritos de Hamilton. Nos textos desse pensador, encontra-se o germe do que viria a ser o judicial review, mecanismo que permite aos juzes a fiscalizao da constitucionalidade das leis. Os principais argumentos utilizados por Hamilton, desenvolvidos no texto conhecido como Federalista n. 78, eram, em sntese, os seguintes: (a) a Constituio estatui limitaes ativida-

de legislativa, no sendo adequado que o Legislativo seja juiz de suas prprias limitaes; (b) a interpretao das leis funo especfica dos juzes, razo pela qual natural que lhes seja atribuda a funo de interpretar a Constituio; (c) o Judicirio, pela prpria natureza de suas funes, por no dispor nem da espada nem do tesouro, o ramo menos perigoso (the least dangerous branch) do poder para proteger os direitos previstos na Constituio (MORO, 2004). Tendo como suporte doutrinrio as idias de Hamilton, a Suprema Corte norte-americana, sob o comando do Chief Justice John Marshall, adotou o controle judicial de constitucionalidade das leis no clebre caso Marbury vs. Madison, em 1803, mesmo sem qualquer apoio expresso do texto da Constituio, que nada dizia sobre esse poder da Suprema Corte de invalidar atos do Legislativo. A lgica adotada por Marshall foi praticamente uma reproduo das idias de Hamilton3. Com isso, os Estados Unidos desenvolveram o modelo de controle judicial de constitucionalidade que, at hoje, a marca do constitucionalismo ocidental. Foi esse modelo norte-americano, descrito h mais de duzentos anos, que inspirou Rui Barbosa ao redigir o projeto da Constituio de 1891. Essa influncia norte-americana fica ainda mais visvel se for analisada a Exposio de Motivos do referido Decreto 848/1890, apresentada pelo ento Ministro Campos Salles, que instituiu a Justia Federal. Eis um trecho da Exposio que ressalta qual seria o papel da magistratura federal no novo regime (o vernculo no foi atualizado, a fim de manter a originalidade do texto): Cabendo ao ministerio que me foi confiado a importante tarefa de organizar um dos poderes da Unio, e consultando os grandes interesses confiados suprema direco do Governo Provisrio, pareceu-me necessrio submetter desde j vossa approvao e assignatura o decreto que institue a Justia Federal, de conformidade com o disposto na Constituio da Republica. A proximidade da installao do

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Congresso constituinte, que poderia parecer em outras circumstancias um plausivel motivo de adiamento, afim de que lhe fosse submettido o exame de uma questo de tal magnitude, torna-se, entretanto, nesta situao, que profundamente anormal, uma poderosa razo de urgencia a aconselhar a adopo desta medida. O principal, sino o unico intuito do Congresso na sua primeira reunio, consiste sem duvida em collocar o poder publico dentro da legalidade. Mas esta misso ficaria certamente incompleta si, adoptando a Constituio e elegendo os depositarios do poder executivo, no estivesse todavia previamente organizada a Justia Federal, pois que s assim podero ficar a um tempo e em definitiva constituidos os tres principaes orgos da soberania nacional. Trata-se, portanto, com este acto, de adoptar o processo mais rapido para a execuo do programma do Governo Provisorio no seu ponto culminante a terminao do perodo dictatorial. Mas, o que principalmente deve caracterisar a necessidade da immediata organizao da Justia Federal o papel de alta preponderncia que ella se destina a representar, como orgo de um poder, no corpo social. No se trata de tribuanes ordinarios de justia, com uma jurisdico pura e simplesmente restricta applicao das leis nas multiplas relaes do direito privado. A magistratura que agora se instala no paiz, graas ao regimen republicano, no um instrumento cego ou mero interprete na execuo dos actos do poder legislativo. Antes de applicar a lei cabe-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanco, si ella lhe parecer conforme ou contraria lei organica4. Como se observa, a Justia Federal foi criada com a finalidade especfica e expressa de controlar a constitucionalidade das leis, atravs da chamada jurisdio constitucional, que nada mais do que a forma pela qual um rgo imparcial e independente exerce a funo de fiscalizar o cumprimento da Constituio. Assim, pelo menos no papel, havia

uma crena de que a Justia Federal seria capaz de fiscalizar os demais poderes, servindo como guardi da Constituio dentro do sistema de freios e contrapesos que se pretendia implementar. Restava saber se na prtica o controle seria eficaz, j que a fiscalizao judicial da constitucionalidade das leis ainda no fazia parte de nossa tradio jurdica. O primeiro caso de grande relevncia surgiu, como no poderia ser diferente, graas ao trabalho de Rui Barbosa. Em 1893, Rui Barbosa publicou um texto denominado Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justia Federal, em que traou as primeiras linhas do que viria a ser o controle judicial de constitucionalidade no Brasil. O texto no propriamente uma obra acadmica, mas a consolidao de trabalhos forenses envolvendo um mesmo tema: as aes civis dos militares reformados pelos Decretos de abril de 1892, assinados pelo governo ditatorial do Marechal Floriano Peixoto. A poca era de confuso poltica. Floriano Peixoto, em interpretao no mnimo estranha ao texto da Constituio de 1891, auto-intitulou-se Presidente da Repblica. Vrios setores da sociedade inclusive alguns militares e professores universitrios insurgiram-se contra esse golpe e manifestaram-se contrrios posse do Marechal Floriano. O Marechal de Ferro, do alto de sua onipotncia desptica, resolveu ento reformar os militares e demitir os professores que no lhe deram apoio. Rui, na qualidade de advogado, ingressou com diversas aes civis perante a recm-criada Justia Federal, visando anular judicialmente os atos de reforma dos militares que se opuseram ao golpe de Floriano5. A Justia Federal estava dando seus primeiros passos e, portanto, ainda no havia um sentimento constitucional no pas. Soava, no mnimo, estranho dizer que um juiz federal de primeiro grau, diga-se de passagem teria tamanho poder, a ponto de decretar a nulidade de um ato da mais alta autoridade do

Executivo, especialmente em um regime autoritrio. Ningum imaginaria que um magistrado de primeira instncia pudesse agir com a coragem suficiente para enfrentar o Executivo. Afinal, aquele era um perodo em que, por muito pouco, prendiamse parlamentares e jornalistas, demitiamse professores e servidores pblicos, reformavam-se militares, aposentavam-se juzes compulsoriamente e fuzilavam-se os que fossem contra o regime. Alm disso, os juzes federais, embora vitalcios, ainda no tinham a garantia da inamovibilidade, de tal modo que um juiz no Rio de Janeiro poderia ser removido para os mais longnquos rinces do pas com uma simples penada e se desse por satisfeito por ainda estar vivo! Para se ter uma noo de como ainda era frgil a aceitao da tese de que os magistrados detinham o poder de controlar a validade dos atos do Executivo e do Legislativo, basta dizer que alguns juzes que, naquele perodo, se negaram a aplicar leis sob o fundamento de inconstitucionalidade, chegaram a ser acusados por crime de responsabilidade ou de prevaricao, o que levou Rui Barbosa a escrever uma obra memorvel sob o tema, em defesa da liberdade de conscincia do juiz, intitulada Defesa do Dr. Alcides de Mendona Lima no Recurso de Reviso contra a Sentena do Superior Tribunal do Rio Grande do Sul, a qual serviu de fundamento defesa de um magistrado que havia sido condenado pena de 9 meses de suspenso do emprego por haver declarado a inconstitucionalidade da Lei de Organizao Judiciria do Rio Grande do Sul!6. O certo que, para surpresa geral, o Juiz Federal Henrique Vaz Pinto Coelho, em 1895, julgou a favor dos militares reformados, garantindo aos autores das aes o direito de receberem os vencimentos dos cargos/patentes como se no tivessem sido reformados. As referidas sentenas foram uma surpresa at para Rui Barbosa, conforme se pode observar no seguinte trecho de uma carta escrita por ele poca, durante exlio, em Londres: Ontem recebi do Rio um telegra-

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ma annimo nesses termos Vitria. Juiz seccional reformas militares. Hurra maior campeo liberdades civis militares tempo legalidade. Quer isso dizer que o juiz federal sentenciou a favor dos meus clientes na famosa questo? um triunfo, que eu no esperava, descrente que estou das qualidades morais da nossa magistratura. [...] Vejo que venci a questo dos generais e lentes demitidos, perante a justia federal. um triunfo, que me surpreendeu, ante a desmoralizao geral do pas. Noutra terra esse arresto seria recebido como a primeira conquista para a liberdade constitucional. No Brasil no sei se ele ter merecido as honras dos comentrios. (BARBOSA, 1958, p. 36) A deciso foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, que adotou o entendimento de que nulo o ato do Poder Executivo que reforma foradamente um oficial militar, fora dos casos previstos em lei. Logo aps a deciso do STF, o Governo, em respeito ao julgado, anulou os decretos de abril de 1892, e os militares favorecidos pela deciso foram anistiados e reintegrados aos cargos que ocupavam. O caso exemplar. Foi a primeira vez no Brasil que se sustentou, perante a Justia Federal, a inconstitucionalidade de um ato do Executivo. Tratava-se, como disse o prprio Rui Barbosa, de uma novidade de um regime inteiramente sem passado entre ns. Novidade, alis, que fora recebida muito desfavoravelmente pelos amigos do ex-Presidente Marechal Peixoto, conforme noticiou o jornal The Standard e The Finantial News (RODRIGUES, 1991, p. 63). A sentena, escrita com objetividade, mas com profunda noo do seu papel simblico, contm alguns aspectos dignos de nota, que ressaltam a funo que seria desempenhada pelo Poder Judicirio dentro do Estado Republicano e Federativo que acabara de surgir. Ela representa o marco inicial da atuao da Justia Federal em prol da democracia. o nosso Marbury vs. Madison, por assim dizer. Vale conferir: manifesta a competncia do Poder Judicirio para dizer em espcie de ofensas ao poder poltico contra os direitos individuais com preterio das leis e da Constituio [...]. Pelas opinies da corrente geral dos

constitucionalistas, firmando de modo claro e positivo que ao Poder Judicirio, no regmen americano (que o da nossa Constituio) cabe a suprema misso de garantir a verdade constitucional e legal e proteger os direitos individuais contra as exorbitncias do Executivo e Legislativo. [...] O Poder Judicirio se acha que a lei do congresso viola a Constituio, pronuncia-se por esta. Mister, porm, que haja controvrsia entre as partes acrca de algum caso sujeito. D-se aos cidados o meio de tornar efetivos os direitos individuais quando violados por lei contrria a les; mas ainda que o Tribunal Supremo declare que a aplicao dela no caso debatido inconstitucional, de nenhum valor nem efeito, no deixa por isso a lei de continuar em vigor. Continua a ser obrigatria para todos, mas cada qual quando lhe chega a vez em caso submetido justia, tem o mesmo recurso acima indicado para evitar-lhe a aplicao. (Florentino Gonzales Lio de Direito Constitucional). manifesto, pois, lei ou ato administrativo que ataque um direito subjetivo, o lesado pode recorrer ao departamento judicirio e ste tem competncia. [...] No h poderes, quer legislativos, quer executivos, com exerccio legal, seno dentro das normas constitucionais, lei suprema que domina e avassala tdas as outras leis, atos administrativos, decises judicirias, desde que a violem. [...] No h onipotncia no Congresso, como no h no Executivo tm atribuies constitucionais e legais e fora delas so exorbitantes e seus atos nulos. (BARBOSA, 1958, p. 219) Eis a, nessa formidvel deciso, o marco inicial da jurisdio constitucional no Brasil. E que bela lio foi-nos deixada pelo julgado: no h poderes, quer legislativos, quer executivos, seno dentro das normas constitucionais, lei suprema que avassala todas as outras leis, atos administrativos, decises judicirias, desde que a violem.
NOTAS 1 Eis a ntegra da citao (BARBOSA, 1914, p. 257): A Justia, como a nossa Constituio a criou no art. 59, quem traa definitivamente os dois poderes polticos as suas rbitas respectivas. O nosso Governo, porm, que no se acomoda ao verdadeiro esprito republicano

o esprito da responsabilidade, o esprito da publicidade, o esprito da sujeio constante fiscalizao pblica, os nossos governos, j no podendo aturar os freios do Tribunal de Contas, contra o qual se embatem constantemente, em revoltas sucessivas, pretendem agora aluir tambm a Justia Federal, sem a qual este sistema uma burla, sem a qual este sistema uma falsificao, sem a qual este sistema um estelionato, sem a qual este sistema um roubo, sem a qual este sistema a mais indigna das formas de governo (Referida citao pode ser encontrada no seguinte endereo eletrnico: http://www.casaruibarbosa.gov.br). 2 Montesquieu (1997, p. 200) dizia: quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente. E mais: No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. Tudo estaria perdido se no mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos. 3 Eis as palavras utilizadas no voto de Marshall para justificar o judicial review: enfaticamente a provncia e o dever do ramo judicirio dizer o que o Direito. Aqueles que aplicam as regras aos casos particulares devem, por necessidade, expor e interpretar a regra. Se duas leis esto em conflito, as cortes devem decidir sobre a aplicao de cada uma. Ento, se uma lei estiver em oposio constituio; se ambas, a lei e a constituio, forem aplicveis ao caso particular, ento a corte deve decidir o caso conforme a lei, desconsiderando a constituio; ou conforme a constituio, desconsiderando a lei; a corte deve determinar qual dessas regras em conflito governa o caso. Essa a essncia do dever judicial. Se, ento, as cortes devem observar a constituio, e a constituio superior a qualquer ato ordinrio da legislatura, a constituio, e no o ato ordinrio, deve governar o caso ao qual ambas so aplicveis (MORO, 2004). 4 CJF Conselho da Justia Federal. Justia Federal Legislao. Braslia: CJF, 1993. A leitura dessa Exposio de Motivos surpreende pelas seguintes razes: a) o objetivo principal da criao da Justia Federal foi conferir ao Judicirio a misso de controlar a constitucionalidade das leis e dos atos pblicos, tarefa antes atribuda ao Imperador (Poder Moderador). So palavras de Campos Salles: a magistratura que agora se instala no paiz, graas ao regimen republicano, no um instrumento cego ou mero interprete na execuo dos actos do poder legislativo. Antes de applicar a lei cabe-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusarlhe sanco, si ella lhe parecer conforme ou contraria lei orgnica; b) havia a esperana de que a Justia Federal seria capaz de colocar o poder pblico dentro da legalidade, j que se vivia um regime ditatorial; c) a inspirao do modelo adotado no foi apenas o norte-

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americano, mas tambm o modelo suo; d) j se temia o conflito de competncias e at de vaidades entre a Justia Federal e a Estadual. Tanto que o Decreto, segundo a Exposio de Motivos, teve a v pretenso de demarcar com preciso os limites entre a jurisdio federal e a dos estados; e) houve uma clara preocupao em dar magistratura condies financeiras dignas, para que os julgamentos fossem proferidos com independncia, sossego e bem-estar. 5 A famosa carta-manifesto dos treze generais dirigida a Floriano Peixoto, exigindo nova eleio presidencial, pode ser lida em Amaral; Bonavides (2002, p. 333). 6 O Supremo Tribunal Federal acabou firmando o entendimento de que faz parte da funo jurisdicional o controle de constitucionalidade das leis, razo pela qual os juzes no poderiam ser responsabilizados por se negarem a aplicar leis que reputassem inconstitucionais (RODRIGUES, 1991, p. 84).

REFERNCIAS AMARAL, Roberto; BONAVIDES, Paulo. Textos polticos da histria do Brasil. 3. ed. Braslia: Senado Federal, 2002. v. 2. p. 333. BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura, 1958, v. 20, 1893. t. 5. BARBOSA, Rui. Obras completas. Rio de Janeiro: Senado Federal, 1914. v. 41. t. 3. MONTESQUIEU, Baro de La Brde e de. Do esprito das leis. So Paulo: Nova Cultural, 1997. MORO, Srgio Fernando. Jurisdio como democracia. Curitiba: 2004. Tese de Doutorado, Universidade Federal do Paran. RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991. t. 1/1891-1898.

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George Marmelstein juiz federal da 9 Vara da Seo Judiciria do Cear e professor de Direito Constitucional na Faculdade 7 de Setembro, em Fortaleza-CE.
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