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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CFOAB¸ serviço público independente, dotado de personalidade jurídica nos termos da Lei nº 8.906/94, inscrito no CNPJ sob o nº 33.205.451/0001-14, por seu Presidente, OPHIR CAVALCANTE JUNIOR, vem, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado infra-assinado, com instrumento procuratório específico incluso e endereço para intimações na SAUS Qd. 05, Lote 01, Bloco M, Brasília-DF, com base no art. 103, inciso VII e art. 102, inciso I, alínea “a” da Constituição Federal e no art. 2º, inciso VII da Lei nº 9.868/99, nos termos da decisão do Conselho Pleno no protocolo nº 49.0000.2011.000651-0, propor

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR

contra o GOVERNO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, por intermédio do Governador do Estado, com endereço para comunicações no Parque dos Poderes, Bloco VIII, CEP 79.031-350, Campo Grande-MS, Telefone: (67) 3318-1000, órgão responsável pela elaboração do Decreto Estadual nº 13.162, de 27/04/2011, haja vista a violação de dispositivos da Carta Magna atinentes ao Sistema Tributário Nacional, nos termos a seguir:

I – DOS ATOS IMPUGNADOS: O Decreto Estadual nº 13.162/2011 , que “ Dispõe sobre

I DOS ATOS IMPUGNADOS:

O Decreto Estadual nº 13.162/2011, que Dispõe sobre procedimentos relativos ao controle, arrecadação e fiscalização para viabilizar a exigência do ICMS nas operações oriundas de outras unidades da Federal que destinem mercadoria ou bem a consumidor final não inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente, nos termos do Protocolo nº 21, de 1º de abril de 2011, e dá outras providências’, adotou o critério do ingresso do bem no território do Estado para fins de recolhimento do tributo.

A íntegra do referido normativo, que trata das operações interestaduais que destinam bens e mercadorias a consumidor final no Estado do Mato Grosso do Sul, adquiridos de forma não presencial no estabelecimento remetente, é a seguinte:

“(

)

Art. 1º A parcela do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) de que trata a cláusula primeira do Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, devida a este Estado nas operações de aquisição, em outras unidades da Federação, de mercadoria ou bem por consumidor final, pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCE), de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom, se sujeita aos procedimentos de controle, arrecadação e fiscalização estabelecidos neste Decreto. Parágrafo único. O disposto neste artigo:

I - aplica-se, inclusive, às operações procedentes de unidades da Federação não signatárias do Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011 (parágrafo único da cláusula primeira do referido Protocolo); II não se aplica às operações:

a) com veículos automotores de que trata o Convênio ICMS nº 51, de 15 de dezembro de 2000;

b) com mercadoria ou bem:

1. sujeitos à imunidade, isenção ou não incidência do imposto;

2. destinados à exposição ou demonstração;

3. doados a entidade filantrópica, desde que comprovada essa condição;

4. recebidos a título de brinde ou prêmio, desde que comprovada

essa condição;

c) destinados a órgãos e a entidades da Administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas

c) destinados a órgãos e a entidades da Administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Estado, pela União ou pelos Municípios, hipótese em que a liberação da entrada fica condicionada à comprovação da aquisição pelo órgão, pela entidade ou pela fundação destinatários.

Art. 2º A parcela do ICMS devido a este Estado nas operações de que trata o art. 1º corresponderá ao valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações internas com a mesma mercadoria ou bem, sobre o valor da operação de aquisição, deduzido do valor equivalente aos seguintes percentuais, aplicados sobre a base de cálculo do ICMS devido na origem:

I - 7% (sete por cento), para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo;

II - 12% (doze por cento), para as mercadorias ou bens oriundos

das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

§ 1º Aplicam-se os percentuais de dedução estabelecidos neste

artigo inclusive nos casos em que o documento fiscal emitido pelo

remetente da mercadoria ou bem consignar destaque do ICMS pela

alíquota aplicável às operações internas na unidade da Federação

de origem.

§ 2º Para efeito do disposto neste artigo, quando verificado o

subfaturamento ou a bonificação ou o desconto injustificado, deve

ser:

I - observado, no caso de subfaturamento, o preço corrente da mercadoria ou bem no mercado de Mato Grosso do Sul ou o Valor

Real Pesquisado, se houver, para apuração da parcela do imposto devido a este Estado;

II - desconsiderado o valor relativo à bonificação ou ao desconto

injustificado.

Art. 3º Fica atribuída ao estabelecimento remetente da mercadoria ou bem, quando localizado em unidade da Federação signatária do Protocolo ICMS nº 21, de 2011, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento da parcela do ICMS devido a este Estado nas operações de que trata o art. 1º. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, o estabelecimento remetente deve inscrever-se no CCE.

Art. 4º A parcela do ICMS devido nos termos deste Decreto deve ser recolhida pelo estabelecimento remetente da mercadoria ou do bem, por meio de Documento Estadual de Arrecadação (DAEMS) ou de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais

(GNRE), sob o código de receita 390 - ICMS - Venda Direta, nos seguintes prazos:

(GNRE), sob o código de receita 390 - ICMS - Venda Direta, nos

seguintes prazos:

I - antes da saída da mercadoria ou bem, nos casos de operações procedentes:

a) de unidade da Federação não signatária do Protocolo ICMS nº 21, de 2011; b) de unidade da Federação signatária do Protocolo ICMS nº 21,

de

2011, quando o remetente não for inscrito no CCE, na qualidade

de

substituto tributário;

II

- até o dia nove do mês subsequente ao de ocorrência do fato

gerador, nos casos de operações procedentes de unidade da Federação signatária do Protocolo ICMS nº 21, de 2011, quando o remetente for inscrito no CCE, na qualidade de substituto tributário.

Art. 5o O remetente inscrito no CCE, na qualidade de substituto tributário, deve informar à Gestora de Fiscalização de Substituição Tributária da Secretaria de Estado de Fazenda deste Estado, até o dia quinze de cada mês, o montante das operações abrangidas por este Decreto, efetuadas no mês anterior, bem como o valor do imposto retido e recolhido. ( )”

Como se vê, pelo Decreto Estadual nº 13.162/2011 o Estado do Mato Grosso do Sul passou a exigir ICMS no montante adicional de 7% (sete por cento) ou 12% (doze por cento), a depender da origem, por ocasião da entrada no território estadual de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação.

Isto é, incrementou a cobrança do ICMS nas operações interestaduais que destinam bens e mercadorias a consumidor final no Estado e adquiridos de forma não presencial no estabelecimento remetente.

Tais normativos, ainda, instituíram obrigações acessórias não previstas e não autorizadas em lei, tais como a obrigação de fazer cadastro estadual do vendedor (art. 3º), bem como a obrigação de registro no sistema de controle da Secretaria de Fazenda do Mato Grosso do Sul (arts. 4º e 5º).

À primeira vista poderia até parecer inexistirem irregularidades no mencionado normativo. Entretanto, no modo pelo qual o tributo está sendo cobrado verificam-se ofensas a preceitos da Constituição Federal que determinam a observância, de dentre outros princípios, ao da legalidade e ao do pacto federativo.

O que se vê, no fundo, é a necessidade do Estado do Mato Grosso do

O que se vê, no fundo, é a necessidade do Estado do Mato Grosso do Sul tributar operações do tipo (internet), o que leva à conclusão de que o ato normativo ora combatido visa, primordialmente, o fomento da arrecadação estadual com a tributação dos bens adquiridos no comércio eletrônico.

Com a devida vênia e o respeito à motivação do ato, o Governo do Estado do Mato Grosso do Sul subverteu as balizas do Sistema Tributário Nacional estabelecidas na Constituição Federal.

Eis a razão pela qual o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a quem esta mesma Constituição legitimou para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade e, por conseguinte, incumbiu da defesa da Carta Magna e dos interesses dos cidadãos, comparece a esta Corte guardiã para ver expurgada do ordenamento jurídico o Decreto acima indicado. Vejamos:

II FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

II.1 VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO:

Nos termos do inciso V 1 do art. 150 da Constituição é proibido aos entes federativos “estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”. É o que a doutrina denomina princípio da liberdade de tráfego.

No magistério de Kiyoshi Harada 2 ,

O referido princípio é uma decorrência natural da unidade econômica e política do território nacional. Objetiva assegurar a livre circulação de bens e pessoas ou meios de transportes, que não pode ser limitada ou embaraçada por tributação interestadual ou intermunicipal, ressalvada a cobrança de pedágio.

1 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

( ) V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público; ( )

2 Direito Financeiro e Tributário. 18. ed. rev. ampl. São Paulo: Atlas, 2009, p. 374.

Aquela norma básica visa impedir barreiras fiscais entre os membros da Federação e, em última

Aquela norma básica visa impedir barreiras fiscais entre os membros da Federação e, em última análise, o cerceio ao livre ir e vir, igualmente previsto na Carta, em seu art. 5º, XV.

O Decreto Estadual nº 13.162/2011, no entanto, quando da

cabeça de seu art. 1º 3 assenta que o ICMS incidirá sobre as entradas, no Estado, de mercadorias ou bens oriundos de outras unidades da Federação. Revela, na prática, tentativa deliberada de impedir ou dificultar o ingresso, no Estado do Mato Grosso do Sul, de mercadorias e bens provenientes de outros Estados da Federação, encerrando flagrante inconstitucionalidade à luz dos arts. 5º, XV e 150, V, da Constituição, tendo em vista que tributa sua simples entrada em território estadual.

A inconformidade desse normativo com a Constituição Federal

é manifesta, sobretudo porque esta, em seu art. 152 4 , veda expressamente o estabelecimento de diferenças tributárias entre bens e serviços de qualquer natureza em razão de sua procedência, evidenciando o chamado princípio da não-discriminação.

Leciona Paulo Carvalho de Barros 5 que a procedência e o destino são índices inidôneos para efeito de manipulação de alíquotas e da base de cálculo pelos legisladores dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

A jurisprudência desse Eg. Tribunal, a seu turno, NÃO admite o estabelecimento de diferenças tributárias como imposto pelo Decreto ora impugnado, a exemplo dos seguintes julgados:

"Tributário. ICMS. Benefício fiscal. Redução da carga tributária condicionada à origem da industrialização da mercadoria. Saídas internas com café torrado ou moído. Decreto 35.528/2004 do Estado do Rio de Janeiro. Violação do art. 152 da Constituição. O Decreto 35.528/2004, do Estado do Rio de Janeiro, ao estabelecer um regime diferenciado de tributação para as operações das quais

3 Art. 1º A parcela do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) de que trata a cláusula primeira do Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, devida a este Estado nas

operações

consumidor final, pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCE), de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom, se sujeita aos procedimentos de controle, arrecadação e fiscalização estabelecidos neste Decreto. 4 Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. 5 Curso de Direito Tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 184.

por

de

aquisição,

em

outras

unidades

da

Federação,

de

mercadoria

ou

bem

resultem a saída interna de café torrado ou moído, em função da procedência ou do

resultem a saída interna de café torrado ou moído, em função da procedência ou do destino de tal operação, viola o art. 152 da Constituição." (ADI 3.389 e ADI 3.673, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 6-9- 2007, Plenário, DJ de 1º-2-2008.)

No mesmo sentido: ADI 2.377-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 222-2001, Plenário, DJ de 7-11-2003.

Ao tributar bens advindos de outros Estados, no contexto do comércio eletrônico, o normativo em comento sobretaxa precisamente em razão da origem --- procedência ---, gerando, assim, afronta ao texto constitucional que, de maneira assertiva, impede a discriminação com base no destino ou procedência de bem ou serviço.

É que a vedação constitucional de tratamento desigual a

contribuintes que estão em situação equivalente não foi observada pelo Decreto

Estadual indicado, eis que não se revela possível discriminar “(

)

operações de aquisição, de mercadoria ou bem por consumidor final,

,

de

forma não presencial

.

O art. 152 da CF --- de observância obrigatória pelos entes

federados (princípio da igualdade da tributação) --- impõe ao legislador não discriminar entre os iguais, que devem ser tratados igualmente, como já assentado no julgamento da ADI 1.655 6 , voto do Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 3-3-2004, Plenário, DJ de 2-4-2004.

6 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 356/97, ARTIGOS 1º E 2º. TRATAMENTO FISCAL DIFERENCIADO AO TRANSPORTE ESCOLAR VINCULADO À COOPERATIVA DO MUNICÍPIO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE E ISONOMIA. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. CANCELAMENTO DE MULTA E ISENÇÃO DO PAGAMENTO DO IPVA. MATÉRIA AFETA À COMPETÊNCIA DOS ESTADOS E À DO DISTRITO FEDERAL. TRATAMENTO DESIGUAL A CONTRIBUINTES QUE SE ENCONTRAM NA MESMA ATIVIDADE ECONÔMICA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Norma de efeitos concretos. Impossibilidade de conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade. Alegação improcedente. O fato de serem determináveis os destinatários da lei não significa, necessariamente, que se opera individualização suficiente para tê-la por norma de efeitos concretos. Preliminar rejeitada. 2. Lei Estadual 356/97. Cancelamento de multa e isenção do pagamento do IPVA. Matéria afeta à competência dos Estados e à do Distrito Federal. Benefício fiscal concedido exclusivamente àqueles filiados à Cooperativa de Transportes Escolares do Município de Macapá. Inconstitucionalidade. A Constituição Federal outorga aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores e para conceder isenção, mas, ao mesmo tempo, proíbe o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem na mesma situação econômica. Observância aos princípios da igualdade, da isonomia e da liberdade de associação. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

Não resta dúvida, pois, da incompatibilidade do dispositivo impugnado – art. 1º - com o

Não resta dúvida, pois, da incompatibilidade do dispositivo impugnado art. 1º - com o Texto Maior, sendo de rigor sua declaração de inconstitucionalidade, que ora se requer.

II.2 ICMS MATRIZ CONSTITUCIONAL ALÍQUOTA INTERNA - BITRIBUTAÇÃO:

Relativamente à matriz constitucional do ICMS as inconstitucionalidades não cessam. Da leitura do „caput‟ do art. 1º resta evidente o espírito da norma: a bitributação de operações interestaduais que destinem bens ao consumidor final não contribuinte.

O dispositivo viola o art. 155, § 2º, inciso VII, alínea b7 , da Carta Política, que fixou a adoção da alíquota interna (do Estado de origem) quando o destinatário da mercadoria não for contribuinte de ICMS.

equipara

operações internas em que incide o ICMS àquelas em que o consumidor final localiza-se em outro Estado, mas tão-somente define as alíquotas em razão da situação do consumidor final se contribuinte ou não.

Veja-se

que

o

dispositivo

constitucional

não

É o entendimento desse Eg. Tribunal na ADI-MC 3936:

ADI 3936 MC / PR PARANÁ MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 19/09/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJe-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 PP-00030 EMENT VOL-02297-02 PP-00215

EMENTA:

Medida

Cautelar

em

Ação

Direta

de

7 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

) (

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(

)

VII

- em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado

em

outro Estado, adotar-se-á:

(

)

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Inconstitucionalidade. 2. Caráter normativo autônomo e abstrato dos dispositivos impugnados. Possibilidade de sua

Inconstitucionalidade. 2. Caráter normativo autônomo e abstrato dos dispositivos impugnados. Possibilidade de sua submissão ao controle abstrato de constitucionalidade. Precedentes. 3. ICMS. Guerra fiscal. Artigo 2º da Lei nº 10.689/1993 do Estado do Paraná. Dispositivo que traduz permissão legal para que o Estado do Paraná, por meio de seu Poder Executivo, desencadeie a denominada "guerra fiscal", repelida por larga jurisprudência deste Tribunal. Precedentes. 4. Artigo 50, XXXII e XXXIII, e §§ 36, 37 e 38 do Decreto Estadual nº 5.141/2001. Ausência de convênio interestadual para a concessão de benefícios fiscais. Violação ao art. 155, §2º, XII,g, da CF/88. A ausência de

convênio interestadual viola o art. 155, § 2º, incisos IV, V e VI, da CF. A Constituição é clara ao vedar aos Estados e ao Distrito Federal a fixação de alíquotas internas em patamares inferiores

àquele

interestadual.

instituído

pelo

Senado

para

a

alíquota

Violação ao art. 152 da CF/88, que constitui o princípio da não-

aos

diferenciação

Estados,

ou

da

uniformidade

tributária,

que

veda

ao

Distrito

Federal

e

aos

Municípios

estabelecer

diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. 5. Medida cautelar deferida. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deferiu a medida cautelar, nos termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau. Falou pelo requerente o Dr. Raimundo Frânio de Almeida Lima, Procurador-Geral do Estado. Plenário, 19.09.2007

Assim, quando operação interestadual destina bem a não contribuinte a alíquota adotada será aquela do Estado onde se deu a operação, pertencendo a este ente federativo o tributo devido.

Com efeito, o artigo 155, II, da Constituição Federal, outorga ao Estado e ao Distrito Federal a competência para instituir imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” ICMS que, nos termos do texto constitucional, é devido toda vez que houver transferência do domínio de determinada mercadoria.

Destarte, no percurso da mercadoria do fabricante ao consumidor final incidirá tantas vezes o ICMS quantas forem às operações desencadeadas.

A Constituição Federal de 1988, tendo em vista o caráter nacional do ICMS, também disciplinou a forma de sua incidência no caso de

operações interestaduais de venda de mercadorias ao consumidor final, conforme dispõe o artigo 155, II,

operações interestaduais de venda de mercadorias ao consumidor final, conforme dispõe o artigo 155, II, § 2º, incisos VII, alínea „b‟, e VIII.

Ocorre, contudo, que nas operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidor final a forma de apuração do imposto tem como fator primordial o fato de o destinatário ser ou não contribuinte do imposto. Tomando-se como base as operações interestaduais de compra de mercadorias efetuadas por não contribuinte do imposto tem-se que a alíquota a ser aplicada é a interna, sendo o ICMS devido somente ao Estado onde se encontram os fornecedores, que são os remetentes das mercadorias.

Muito embora o Comando Constitucional seja cristalino, contudo, o Estado do Mato Grosso do Sul vem fazendo tabula rasa do referido dispositivo, justificando as indevidas apreensões das mercadorias e cobranças com base no Decreto ora impugnado.

Confrontado-se o texto do Decreto acima indicado com a redação da Carta Magna resta indene de dúvidas que a legislação estadual instituiu novo tributo pelo simples fato das mercadorias serem oriundas de outra unidade da federação e terem como destinatário consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Mato Grosso do Sul.

O Decreto Estadual nº 13.162/2011, ao estabelecer que as vendas de produtos oriundos de outros Estados da Federação sejam acrescidos de um percentual, não obstante esta seja realizada diretamente ao consumidor final do produto, instituiu uma modalidade totalmente fictícia, repartindo o ICMS incidente na operação de venda direta tal como se houvesse uma operação tributada posterior.

Tal forma de incidência não encontra guarida na Carta Magna, pelo que inválida é a aplicação do referido normativo.

É inconstitucional, portanto, o sistema instituído pelo art. 1º do Decreto Estadual nº 13.162/2011, na medida em que arbitra o valor da base de cálculo que se sabe não virá existir, desvirtuando, pois, o sistema, e desvinculando totalmente a obrigação tributária da indispensável ocorrência fática do seu pressuposto de fato.

Para Roque Antonio Carraza “a Constituição fez coincidir, como regra, o aspecto espacial da hipótese

Para Roque Antonio Carraza “a Constituição fez coincidir, como regra, o aspecto espacial da hipótese de incidência possível do ICMS, com os limites geográficos da entidade tributante” 8 .

A incidência de ICMS sobre operação interestadual nos

moldes do que estabelecido no Decreto nº 13.162/2011, portanto, ao ultrajar o

art. 155, § 2º, inciso VII, alínea b, da Constituição Federal, encerra bitributação jurídica vedada pela expressa disposição constitucional que assenta a competência do Estado de origem para integrar o pólo ativo da relação jurídico-tributária.

Se a Lei Fundamental confere ao Estado de origem aquela

capacidade, com todo respeito, a exação instaurada no art. 1º do aludido Decreto invade prerrogativa constitucional de unidade federativa diversa e, em conseqüência, institui execrável bitributação.

Do exposto, conclui-se que, no caso de venda direta para consumidor final não contribuinte do imposto, via operação interestadual, o ICMS é recolhido nos termos do artigo 155, §2º, VII, b da Constituição Federal de 1988, com aplicação da alíquota interna e recolhimento do imposto à unidade federada de onde a mercadoria teve origem.

Daí a incompatibilidade do Decreto impugnado, pelo que requer a declaração de sua inconstitucionalidade.

II.3 DA OFENSA AO PRINCÍPIO DO PACTO FEDERATIVO VULNERAÇÃO AOS ARTIGOS 1º E 18 DA CARTA MAIOR:

Com efeito, ao estabelecer que a venda de produtos oriundos de outros Estados da Federação sejam acrescidos de um percentual antecipado (7% e 12%, incisos I e II, do art. 2º, do Decreto nº 13.162/2011), não obstante esta seja realizada diretamente ao consumidor final do produto, o Estado do Mato Grosso do Sul acabou por criar um novo tributo.

E o fez à margem da Constituição Federal, engendrando, pois, verdadeira violação do pacto federativo e da autonomia dos Estados, previstos nos artigos 1º e 18, da Constituição Federal, como já assentou esse Eg. Tribunal:

8 ICMS. ed. 14. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 42.

"O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades

"O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS." (ADI 1.247-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-8- 1995, Plenário, DJ de 8-9-1995.)

“As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas limitações.” (ADI 2.377-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 22- 2-2001, Plenário, DJ de 7-11-2003.)

„Data venia‟, não se pode confundir a autonomia conferida pela Constituição aos diversos Estados brasileiros com independência absoluta ou soberania. Apesar de existirem diversos princípios e garantias constitucionais em favor dos Estados, assegurando-lhes, dentre outras prerrogativas, a reclamada autonomia, consta da Magna Carta determinação de obediência às Constituições do respectivo Estado-membro e da Federação.

Não fosse assim, vale dizer, seria o Brasil uma Confederação (e não uma Federação) de Estados e Municípios independentes e soberanos.

A bem da verdade, o Estado do Mato Grosso do Sul, ao aplicar

o Decreto n° 13.162/2011, sem qualquer previsão legal no ordenamento jurídico vigente que o fundamente, acabou por criar cobrança eivada de inconstitucionalidade, vez que rompeu com o pacto federativo.

O artigo 150, I, da Constituição da República, tornou claro que

a hipótese de incidência de qualquer exação tributária deve restar expressamente prevista em lei para que se possa entender como legítima a sua cobrança.

No mesmo sentido o inciso I do art. 9º 9 , do Código Tributário Nacional, restando cristalino que a concepção do Direito como ciência dedicada ao estudo e à regulamentação da vida do homem em sociedade se

9 Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, quanto à majoração, o disposto nos artigos 21, 26 e 65;

confunde com a própria noção de segurança que, como se sabe, materializa-se pela certeza da

confunde com a própria noção de segurança que, como se sabe, materializa-se pela certeza da existência e aplicação do Direito.

A evidente correlação entre Direito, segurança e certeza torna

induvidoso que o mesmo, para ser aplicado, deve não somente emanar segurança da sua própria existência e aplicação, mas também estar positivado.

Gustav Radbruch 10 ensina, segundo as lições de Flavio Bauer Novelli 11 que “se não é possível fixar e estabelecer aquilo que é justo, deve ao menos ser possível estabelecer aquilo que ficará sendo o direito e isso deve estabelecê-la uma autoridade que se acha em condições de poder impor a observância daquilo que precisamente foi estabelecido”.

Alberto Xavier 12 no clássico “Os princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação”, esclarece que há segurança jurídica onde haja rigorosa delimitação das esferas jurídicas e, sobretudo no campo do Direito Público, como uma estrita testada dos direitos subjetivos privados - liberdade e propriedade - ela não poderia deixar de se apoiar num princípio que conferisse estabilidade às esferas assim delimitadas, subtraindo a atividade dos cidadãos das áreas do contingente e do arbitrário”.

No momento em que vincula a própria existência da segurança jurídica à “rigorosa delimitação das esferas jurídicas”, Xavier deixa claro, assim como Radbruch o faz, que não se poderia conceber a segurança no Direito sem a positivação das respectivas normas jurídicas.

Para o saudoso Amílcar de Araújo Falcão, a necessidade da positivação das respectivas normas jurídicas instituidoras de tributos configura- se como “um aspecto, talvez o mais importante, do princípio geral consagrado pelo Estado de Direito, da legalidade da administração, ou mais especificamente, do princípio da legalidade dos tributos, estabelecido este pela Constituição Brasileira de 1988 (art. 150), como pela quase totalidade das Constituições modernas vigentes”.

O Estado do Mato Grosso do Sul, em verdade, ao tributar

operação de circulação ocorrida fora de seu território, extrapola os limites de sua competência e busca alcançar fatos geradores OCORRIDOS NO

10 Gustav Radbruch "Introducción a Ia Filosofia de! Derecho", apud Flavio Bauer Novelli in "Segurança dos Direitos Individuais e tributação", Revista de Direito Tributário n. 25126: 159 e seg 11 Cf. Flavio Bauer Novelli ob. cit., p. 163.

12 Alberto Xavier "Os princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação", São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1978 p.

43.

TERRITÓRIO DE OUTRO ENTE, ao qual, ademais, a Carta destinou a totalidade da arrecadação tributária

TERRITÓRIO DE OUTRO ENTE, ao qual, ademais, a Carta destinou a totalidade da arrecadação tributária na hipótese de venda a consumidor final.

O princípio constitucional adotado para as vendas diretas a consumidor final foi o da TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA NA ORIGEM, sendo induvidoso que o Decreto ora questionado viola tanto a partilha constitucional de competência (por adentrar o campo de tributação alheio), quanto à própria partilha constitucional de receitas (que, no caso, cabem ao estado de origem).

Nessas condições, pode-se afirmar que se não há qualquer previsão legal para a exigência de adicional antecipado, sua exigência consiste, também, em verdadeira ofensa ao princípio constitucional do pacto federativo, daí a inconstitucionalidade que ora requer seja declarada.

II.4 - ESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS GUERRA FISCAL AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS VIOLAÇÃO AO ART. 150, I, E 155, II, DA CARTA MAIOR:

Quanto às alíquotas previstas nos incisos I e II, do art. 2º, do Decreto Estadual nº 13.162/2011 (7% e 12%), ora contestados, a inconstitucionalidade resta ainda mais evidente.

Estabelece o art. 155, § 2º, VI, da Carta que as operações relativas à circulação de mercadorias não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais, a fim de se evitar uma guerra fiscal entre os Estados.

A teor do referido dispositivo deve o Senado Federal fixar por resolução as alíquotas máximas do ICMS para tais operações, o que fez pela Resolução nº 22, de 19 de maio de 1989, estabelecidas em 12%.

Não há dúvida, portanto, que ao fixar alíquotas variáveis entre 7 e 12% da operação tributada os incisos I e II do art. 2º, do Decreto Estadual nº 13.162/2011, apresentam-se flagrantemente inconstitucionais em cotejo com o art. 155, § 2º, IV 13 , da Constituição Federal.

13 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) ( )

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

( )

E mais. É possível concluir pela leitura dos dispositivos que o Decreto em tela fixa

E mais. É possível concluir pela leitura dos dispositivos que o Decreto em tela fixa os percentuais desrespeitando os preceitos básicos da Constituição Federal, na medida em que esta definição por mero Decreto não encontra amparo constitucional.

Impossível, portanto, conferir tal discricionariedade ao Poder Executivo, razão pela qual dois são os motivos que nos levam a esta conclusão:

(a)

as restrições ao poder regulamentar e;

(b)

o dever constitucional de atender ao princípio da legalidade

e daí porque não ser possível a fixação de alíquotas do referido

imposto por decreto.

De fato, é cediço que no Sistema Tributário Brasileiro somente é válida a exigência que decorra de Lei (princípio da legalidade) e que defina de forma completa os elementos que produzem o surgimento da obrigação tributária (princípio da tipicidade).

Tais pressupostos têm o objetivo de garantir ao contribuinte a segurança jurídica de saber de antemão quais as obrigações tributárias que podem lhe ser exigidas e a forma de cálculo do montante a ser recolhido, vinculando a atividade das autoridades estatais aos limites instituídos pelo legislador.

Conforme os trechos acima transcritos, „data venia‟, conclui-se que o Decreto nº 13.162/2011 invade campo de reserva absoluta de Lei ordinária, o que viola o art. 150, I, da Constituição Federal, porquanto a exigência ofende a legalidade de forma tríplice.

Primeiro porque esse adicional foi criado por mero Decreto e não tem fundamento de validade em lei. Segundo porque a criação de qualquer novo tributo, nos termos do art. 154, I, da Carta Federal, somente seria possível mediante lei complementar e, ainda, assim, não poderia adotar o mesmo fato gerador de imposto já existente. Terceiro porque tal exigência não atende o disposto na Lei Complementar nº 87/96, lei nacional do ICMS, segundo a qual as vendas a consumidor final estão sujeitas apenas ao pagamento da alíquota interna.

Verifica-se, portanto, que o Decreto ora impugnado - a pretexto de instituir simples obrigações acessórias

Verifica-se, portanto, que o Decreto ora impugnado - a pretexto de instituir simples obrigações acessórias prática ou abstenção de ato instituiu obrigação principal de recolhimento de ICMS nas alíquotas de 7% e 12%.

Não há dúvida que a estipulação de limites máximo e mínimo para flutuação da alíquota real a ser aplicada, a situar-se derradeiramente entre 7% e 12%, sobre a base de cálculo do tributo em comento, viola a Carta Magna. Nesse sentido, oportuna é a lição de Geraldo Ataliba 14 , para quem, a alíquota:

“ será aplicada somente depois que o fato escolhido para base de

cálculo, sob a ação do método de conversão, transfigurou-se em cifra, de modo que a alíquota sempre representa uma parcela deste fato já transfigurado em cifra e não daquele outro fato que condicionou a variação da alíquota.”

E conclui que:

“a base calculada é uma grandeza ínsita à coisa tributada, que o legislador qualifica em esta função. Alíquota é uma ordem de grandeza exterior, que o legislador estabelece normativamente e que, combinada com a base imponível, permite determinar o

só a base

quantum do objeto da obrigação tributária.", daí que "

imponível não é suficiente para a determinação in concreto do vulto

do débito tributário, resultante de cada obrigação tributária.

É evidente que o Decreto Estadual nº 13.162/2011 invade previsão que somente a Lei ou a Lei Complementar nº 87/96 podem dispor, e, no particular, desrespeita o princípio da legalidade genérica, a teor do artigo 5 , II, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Afora a legalidade genérica, o

Afora a legalidade genérica, o Poder de Tributar sujeita-se a uma legalidade específica, mais rigorosa, que se traduz no princípio da estrita legalidade, sendo vedado aos entes tributantes exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

O princípio da estrita legalidade também é consagrado pelo Código Tributário Nacional, ao dispor, em seu artigo 97, que apenas a lei pode fixar os aspectos essenciais da hipótese de incidência, dentre eles a alíquota.

14 Autor cit. In Hipótese de Incidência Tributária, 5ª ed., 6ª tiragem, fls. 103.

No Direito Tributário vigora também o princípio da tipicidade, corolário do princípio da estrita legalidade,

No Direito Tributário vigora também o princípio da tipicidade, corolário do princípio da estrita legalidade, segundo o qual todos os elementos necessários à cobrança do tributo devem vir previstos em lei.

Tal princípio, na abalizada lição de Alberto Xavier, reverenciada pela doutrina, coloca-nos perante a necessidade de uma lex stricta: a lei deve conter em si mesma todos os elementos da decisão no caso concreto, de tal modo que não apenas o fim, mas também o conteúdo daquela decisão sejam por ela diretamente fornecidos. A decisão do caso concreto obtém-se, assim, por mera dedução a subsumir o fato na norma, independentemente de qualquer livre valoração pessoal” (RDT nº 41, p.

127).

Roque Antonio Carrazza 15 esclareceu o assunto nos seguintes

termos:

“Portanto, não querendo insistir no óbvio, temos que, para que nasça o tributo, deve um fato corresponder fielmente à figura delineada na lei (Tatbestand), o que implica em tipicidade (Typizität). Por isso, todos os elementos essenciais do tributo (hipótese de incidência, sujeito ativo, sujeito passivo, alíquota e base de cálculo), como tivemos a oportunidade de verificar, devem ser previstos abstratamente na lei. Ademais, cada ato concreto da Fazenda Pública, que reconheça a existência de um tributo (lançamento) ou que leve à sua efetiva arrecadação (cobrança tributária) deve encontrar respaldo numa lei.”

Nessa linha, impõe-se afirmar que o princípio da tipicidade

é uma exigência dirigida ao legislador de proceder a rigorosa e exaustiva

definição das notas características do tipo legal, o que, data máxima vênia

não ocorreu no Decreto sob exame.

Assim, é completamente vedado ao administrador que aplica

a lei de ofício exercer a função integrativa da lei, no caso em que esta for

omissa ou obscura. Isso porque o administrador não detém poderes para agir discricionariamente no que se refere à cobrança de tributos.

Diante da inexistência de Lei quanto à alíquota real a ser aplicada, o Poder Executivo arvorou-se na qualidade de legislador de acordo com sua conveniência arrecadatória, e fixou através de Decreto a

15 Autor cit. In Curso de Direito Constitucional Tributário, 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 1995

alíquota real da contribuição em comento, em uma clara “delegação implícita ”. Sobre o papel

alíquota real da contribuição em comento, em uma clara “delegação implícita”.

Sobre o papel do Decreto em matéria tributária, ensina Alberto

Xavier 16 que:

“ concordamos em que o Direito Constitucional brasileiro apenas

acolhe a figura do regulamento de execução (secundum legem), não admitindo os chamados regulamentos independentes ou autônomos

(praeter legem). Mas não vamos ao ponto de entender que a

imponha limites tão estreitos à 'execução'

regulamentar das leis que lhes vede qualquer capacidade inovadora no que tange à criação de deveres e obrigações. 'Execução' não é necessariamente 'reprodução'”.

reserva de lei

Observe-se que a delegação pretendida, que permite ao Poder Executivo fixar os critérios para enquadramento e estabelecimento das alíquotas do ICMS, contraria frontalmente o artigo 150, I, da Constituição Federal.

A rigor, somente através de Lei poderiam ser fixados os elementos da obrigação tributária, a hipótese de incidência e, especialmente a caracterização do sujeito passivo, a alíquota e a definição da base de cálculo. Nesse sentido é o escólio de Hugo de Brito Machado 17 :

“Criar o tributo é estabelecer todos os seus elementos essenciais. Por isto mesmo, o art. 97 do CTN fez a explicitação do princípio da legalidade, afastando qualquer dúvida que ainda pudesse existir. Não basta que na lei esteja dito que o tributo fica criado. Na lei devem estar todos os elementos necessários a que se possa identificar a situação de fato capaz de criar a obrigação tributária e, diante de tal situação, poder determinar o valor do tributo correspondente. A lei não pode deixar para o regulamento ou para qualquer ato normativo inferior a indicação de qualquer dos elementos necessários a essa determinação. Todos os elementos essenciais da relação jurídica tributária devem ser indicados pela lei. O núcleo do fato gerador do tributo, o contribuinte, a base de cálculo, a alíquota, tudo deve estar na própria lei. ( ) A regra de decreto, ou de regulamento, em matéria tributária só tem utilidade para a explicitação de textos legais, ou para o estabelecimento dos meios e formas de cumprimento das disposições das leis. Meios e formas que tenham, realmente,

16 Autor cit. In “Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação”. São Paulo, ed. RT, 1978, p. 29/30.

17 Autor cit. In Curso de Direito Tributário, 29. ed., p. 82/88.

caráter meramente instrumental. Todos os elementos essenciais na formação da relação jurídica tributária devem

caráter meramente instrumental. Todos os elementos essenciais na formação da relação jurídica tributária devem estar na lei. Nenhum pode ser posto, acrescentado ou modificado pelo regulamento.” (g.n.)

No mesmo sentido são os ensinamentos de Paulo Barros Carvalho 18 e Leandro Paulsen 19 , respectivamente:

“Assinale-se que à lei instituidora do gravame é vedado deferir atribuições legais a normas de inferior hierarquia, devendo, ela mesma, desenhar a plenitude da regra matriz da exação, motivo por que é inconstitucional certa prática, cediça no ordenamento brasileiro, e consistente na delegação de poderes para que órgãos administrativos completem o perfil dos tributos. É o que acontece com diplomas normativos que autorizam certos órgãos da Administração Pública federal a expedirem normas que dão acabamento à figura tributária concebida pelo legislador ordinário. Mesmo nos casos em que a Constituição dá ao Executivo federal a prerrogativa de manipular o sistema de alíquotas, como no Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI), tudo se faz dentro de limites que a lei especifica.”

“Não há possibilidade de delegação da competência legislativa ao Executivo para que institua tributo, qualquer que seja, tampouco para que integre a norma tributária impositiva, ressalvadas apenas as atenuações através das quais a própria Constituição, de modo excepcional, autoriza a graduação de alíquotas pelo Executivo. Importa que se tenha a possibilidade de determinar, com suporte direto na lei, quais as situações que implicam o surgimento da obrigação tributária, quando e em que momento que tal se dá, quais os sujeitos da relação tributária e como calcular o montante devido, independentemente de complementação de cunho normativo por parte do Executivo, ainda que a título de regulamentos intra legem”.

Encontrando-se o ICMS submetido ao princípio da estrita legalidade, cabe, portanto, à Lei - e somente à Lei - instituir e aumentar este tributo, estabelecendo todos os seus elementos, inclusive a alíquota, sendo de todo vedada a sua delegação ao Poder Executivo, pois tal instituição e atribuição são exclusivas do Poder Legislativo, face ao princípio da legalidade e da separação e independência dos Poderes.

18 Autor cit. In Curso de Direito Tributário, 7ª ed., p. 48.

19 Autor cit. In Direito Tributário, 8. ed.,p. 194.

Observa-se que próprio art. 7º do CTN, assevera que “a A propósito, o Direito Constitucional

Observa-se que próprio art. 7º do CTN, assevera que “a

A propósito, o Direito

Constitucional brasileiro apenas acolhe a figura do regulamento de execução (secundum legem): tão somente a lei pode inovar originariamente na ordem jurídica. O decreto constitui mero ato de execução.

competência tributária é

indelegável

[

]”.

Assim verificado que o Decreto nº 13.162/2011 invadiu o campo da reserva absoluta de Lei ordinária, desatendendo o art. 150, I, da Constituição Federal, é manifesta sua inconstitucionalidade.

De outra banda, considerando-se o ICMS interno recolhido ordinariamente, o estabelecimento das alíquotas inconstitucionais sobre o valor da operação elevará a carga tributária a níveis esdrúxulos, evidenciando-se o confisco vedado pelo art. 150, IV do Pacto Fundamental.

Inocêncio Mártires Coelho 20 assevera, referenciando Manoel Cavalcante de Lima Neto 21 , que

quando a Constituição proíbe a tributação “com efeito de confisco”, o que está a dizer é que a propriedade privada, ao mesmo tempo em que fornece o substrato por excelência para a imposição fiscal, exibe a barreira contra o tributo no seu contorno máximo, e que, por isso, para os fins dessa proteção constitucional, são confiscatórios os tributos que absorvem parte considerável do valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exercício de atividade lícita e moral.

É de se dizer, ainda, que o art. 2º do inconstitucional ato normativo ultraja o próprio âmbito constitucional de incidência do ICMS, delimitado no art. 155, II da Carta Magna.

Apesar da idéia que a literalidade da denominação possa trazer o ICMS não é tributo incidente sobre a mera circulação de mercadorias ou bens. O termo circulação trata da circulação jurídica, que implica transferência de titularidade, e não mero deslocamento físico.

Geraldo Ataliba 22 , ladeado pela doutrina, leciona que

20 Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1399.

21 Direitos Fundamentais dos Contribuintes. Recife: Nossa Livraria, 2005, p. 230-231. 22 Sistema Constitucional Tributário Brasileiro, 1. ed. São Paulo: RT, 1966, p. 246, citado por CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. ed. 14. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 42.

a ênfase deve ser posta no termo “operação” mais do que no termo “circulação”. A

a ênfase deve ser posta no termo “operação” mais do que no termo “circulação”. A incidência é sobre operações e não sobre o fenômeno da circulação. O fato gerador do tributo é a operação que causa a circulação e não esta.

Tal entendimento encontrou ressonância no próprio STF desde o julgamento do RE 74.852, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, em 20 de outubro de 1972, publicado no DJ 10 de novembro do mesmo ano.

Ao tributar a simples entrada de mercadoria ou bem no Estado, o Decreto Estadual nº 13.162/2011 refoge ao escopo constitucional do ICMS delineado no art. 155, II da Carta Política, o que, por si só, se afigura inconstitucional.

Assim, nem mesmo a disposição do art. 146, III, alínea a, da Constituição, que prevê a definição de hipótese de incidência de tributo mediante Lei Complementar, possibilitaria a exação sobre a mera entrada de bens e mercadorias no Estado do Mato Grosso do Sul, o que foi feito mediante Decreto Estadual.

A inconstitucionalidade, portanto, é manifesta.

De mais a mais, para se configurar mercantil, é mister que a operação tenha por objeto uma mercadoria. O mesmo art. 155, II, da Constituição Federal prevê que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre as operações relativas à circulação de mercadorias.

O Decreto Estadual nº 13.162/2011, no entanto, estende a exação aos bens, que com mercadorias não se confundem.

Segundo Roque Antonio Carraza 23 , mercadoria

é o bem móvel, sujeito à mercância. É, se preferirmos, o objeto da atividade mercantil, que obedece, por isso mesmo, ao regime jurídico comercial. Não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão-somente aquele que se submete à mercância. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo bem imóvel é mercadoria. Só o bem móvel que se destina à prática de operações mercantis é que assume a qualidade de mercadoria.

23 ICMS. ed. 14. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 42-43.

Ora, se a tributação sobre mera circulação física de mercadoria não tem guarida constitucional, com

Ora, se a tributação sobre mera circulação física de mercadoria não tem guarida constitucional, com menos razão a simples circulação de bens, que, nos termos do Decreto em tela, levaria à exação sobre a entrada de quaisquer bens, em quaisquer circunstâncias, não apenas aquelas relativas à mercância, evidenciando-se, mais uma vez a violação ao art. 155, II, bem assim aos precitados arts. 5º, XV, e 150, V, da Magna Carta.

São tão claras as impropriedades do Decreto nº 13.162/2011 que desnecessário prolongar-se em sua demonstração.

A se tomar pelas graves inconstitucionalidades argüidas, não é de se estranhar que a voracidade do Fisco avance indiscriminadamente sobre os mais variados atos da vida quotidiana, conspurcando a liberdade, a dignidade e a propriedade dos cidadãos, pelo que vem o Requerente pugnar pela declaração de inconstitucionalidade da íntegra dos arts. 1º e 2º do Decreto Estadual nº 13.162/2011, com definitivo expurgo do ordenamento jurídico.

III - DA MEDIDA CAUTELAR:

Apresenta-se inequivocamente necessária a concessão de liminar a fim de suspender imediatamente os efeitos dos dispositivos em questão, porquanto permitem o estabelecimento da chamada „guerra fiscal‟ entre os entes federados, o que é repelido pela jurisprudência desse Eg. Tribunal.

Outrossim, é evidente a existência do fumus boni juris, que, in casu, é translúcido e pode ser observado e provado por meio de simples leitura dos precedentes jurisprudenciais utilizados como paradigmas, reforçado por toda a argumentação e fundamentação acima expostas.

De igual sorte, patente o periculum in mora, que se revela pela diuturna tributação inconstitucional levada a efeito pelo Estado do Mato Grosso do Sul, considerando, ainda, que os efeitos do Decreto Estadual nº 13.162/2011 estão em vigor desde 1º/05/2011 (art. 7º 24 ), já tendo esse Eg. Tribunal deferido Medida Cautelar em idêntica questão no âmbito da ADI 4565, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, vejamos:

“(

)

24 Art. 7º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de maio de 2011.

Ementa: CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE

Ementa: CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS

E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE

TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAUÍ. LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIÇÃO). DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA

(BITRIBUTAÇÃO ART. 155, § 2º, VII, B DA

CONSTITUIÇÃO). GUERRA FISCAL VEDADA (ART. 155, § 2º,

VI DA CONSTITUIÇÃO). MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

Tem densa plausibilidade o juízo de inconstitucionalidade de

norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros estados da Federação, pois:

(a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar

as alíquotas do ICMS para operações interestaduais;

(b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens”, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial; (c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional

(reforma tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário. Medida liminar concedida para suspender a eficácia prospectiva e retrospectiva (ex tunc) da Lei estadual 6.041/2010. ( )”

O tema versado na presente ação, sob outro aspecto, é por

demais relevante, já que se está diante de matéria que envolve a própria ossatura tributária do Estado.

A urgência qualificada, pois, diante de tal quadro fático,

enseja a imediata apreciação e concessão da medica cautelar „ad referendum‟ do Plenário, e na trilha de precedentes dessa egrégia Suprema Corte tomado por ocasião do julgamento da ADI 437-9, a liminar dever ser concedida.

Com todo respeito, a seqüência dos acontecimentos e a melhor hermenêutica do sistema constitucional brasileiro, seus valores e normatizações, demonstram o bom direito a ser resguardado in limine.

Neste contexto fático, é conveniente a suspensão liminar da eficácia do ato normativo impugnado, e

Neste contexto fático, é conveniente a suspensão liminar da eficácia do ato normativo impugnado, e em face da relevância qualificada e profiláctica, atrelado à plausibilidade jurídica do direito invocado, faz-se presente o periculum in mora”.

Em sede de medida cautelar (art. 10, § 3º, da Lei nº 9.868/99), impõe-se a concessão de liminar para suspender a eficácia dos artigos 1º e 2º do Decreto nº 13.162/2011, do Estado do Mato Grosso do Sul.

IV - DOS PEDIDOS:

Ante o exposto, pugna o Requerente:

a) pela notificação do GOVERNO DO ESTADO DO MATO

GROSSO DO SUL, por intermédio de seu Governador, para que, como órgão responsável pela elaboração do Decreto ora impugnado manifeste-se, querendo, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre o pedido de concessão de medida cautelar, com base no art. 10 da Lei nº 9.868/99;

b)

seja

concedida

medida

cautelar

para

suspender

a

eficácia da íntegra dos arts. 1º e 2º do Decreto Estadual nº 13.162/2011, do Estado do Mato Grosso do Sul;

c) a notificação do GOVERNO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, por intermédio de seu Governador, para que, como órgão responsável pela elaboração do Decreto ora impugnado, manifeste-se, querendo, sobre o mérito da presente ação, no prazo de trinta dias, nos termos do art. 6º, parágrafo único da Lei nº 9.868/99;

d) a notificação do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União para

se manifestar sobre o mérito da presente ação, nos termos do Art. 8º da Lei nº

9.868/99 e da exigência constitucional do Art. 103, § 3º;

e) a notificação do Exmo. Sr. Procurador Geral da República

para que emita o seu parecer, nos termos do art. 103, § 1º da Carta Política;

f) pede, ao final, seja declarada a inconstitucionalidade da

íntegra dos arts. 1º e 2º do Decreto Estadual nº 13.162/2011, do Estado do

Mato Grosso do Sul.

Protesta pela produção de provas porventura admitidas (art. 9º, §§ 1º e 3º da Lei

Protesta pela produção de provas porventura admitidas (art. 9º, §§ 1º e 3º da Lei nº 9.868/99).

Deixa-se de atribuir valor à causa, em face da impossibilidade

de aferi-lo.

Brasília, 25 de agosto de 2011.

de aferi-lo. Brasília, 25 de agosto de 2011. Ophir Cavalcante Júnior Presidente do Conselho Federal da

Ophir Cavalcante Júnior Presidente do Conselho Federal da OAB

de 2011. Ophir Cavalcante Júnior Presidente do Conselho Federal da OAB Oswaldo Pinheiro Ribeiro Júnior OAB/DF

Oswaldo Pinheiro Ribeiro Júnior OAB/DF 16.275