Direito Processual Civil

Prof. Haroldo Loureno1

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Atualizada at a Lei n 12.398/11, Smula 471 do STJ e 736 STF e Informativos 469 (STJ) e 624 (STF).

Scio-Administrador do Escritrio Loureno & Nunes Couto Advogados Associados (www.lncadvogados.com.br), palestrante e consultor jurdico no RJ. Mestrando Universidad de Jan (Espanha). Ps-graduado em Direito Processual Civil (UFF) e Processo Constitucional (UERJ). Professor de Direito Processual Civil no Curso Praetorium/BH. Curso Plenrius/Juiz de Fora. Foco Treinamento Jurdico. Curso Forum. Curso Lexus. Curso de atualizao e capacitao profissional na advocacia cvel da OAB-RJ/CEPAD (Cursos Via Satlite). Centro de Estudos, Pesquisa e Atualizao em Direito (CEPAD). CEPAD SAT (Telepresencial). Complexo Jurdico Damsio de Jesus. ENFASE PRAETORIUM (Centro e Barra da Tijuca). Centro de Estudos Guerra de Moraes (CEGM). Multiplus Cursos e Concursos. Curso CEFIS, entre outros
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SUMARIO CAPTULO I NOES GERAIS CAPTULO II JURISDIO CAPTULO III AO CAPTULO IV - PROCESSO CAPTULO V LITISCONSRCIO CAPTULO VI - INTERVENO DE TERCEIROS CAPTULO VII - PROCEDIMENTO ORDINRIO CAPTULO VIII - RESPOSTAS DO RU CAPTULO IX - PROVIDNCIAS PRELIMINARES CAPTULO X - JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO CAPTULO XI SENTENA CAPTULO XII - TEORIA GERAL DOS RECURSOS CAPTULO XIII - RECURSOS EM ESPCIE CAPTULO XIV RESCISRIA CAPTULO XV TEORIA GERAL DA EXECUO CAPTULO XVI - LIQUIDAO DE SENTENA CAPTULO XVII - CUMPRIMENTO DE SENTENA CAPTULO XVIII - EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL CAPTULO XIX - DEFESAS DO EXECUTADO CAPTULO XVI MANDADO DE SEGURANA

CAPTULO I NOES GERAIS. 1.a. Direito processual civil: o ramo da cincia jurdica, integrante do direito pblico2, que estuda e regulamenta o exerccio, pelo Estado, da funo jurisdicional. O Processo civil moderno no pode ser visto como mero instrumento de atuao do direito material, mas um instrumento que serve ao Estado a fim de alcanar seus escopos sociais, jurdicos e polticos 3. Trata-se de um ramo do direito que tem como misso ltima servir os outros, realizando-os, tornando-se realidade concreta4. 1.b. Trilogia estrutural do processo: Pontos iniciais do direito processual como um todo, consistindo no estudo da jurisdio, da ao e do processo. A principal caracterstica da jurisdio a inrcia, sendo esta provocada pelo direito de ao, onde o Estado precisar de um instrumento, munido de garantias, para buscar uma soluo ao conflito de interesses que lhe apresentado5. Tal instrumento o processo.
JURISDIO INERCIA (ART. 2 DO CPC) AO DIREITO DE AO PROCESSO INSTRUMENTO DO DIREITO MATERIAL

CAPTULO II JURISDIO6. a atuao estatal visando a aplicao do direito objetivo ao caso concreto, resolvendo com definitividade uma crise jurdica e gerando com tal soluo a pacificao social e segurana jurdica7. 2.a. Escopos da jurisdio. A jurisdio, classicamente dividida pelos seus objetivos (escopos da jurisdio8). Os escopos da jurisdio so de trs ordens: sociais, jurdicos e polticos. O aspecto social de pacificar com justia e educar a sociedade. O aspecto jurdico a viso da jurisdio como uma manifestao do poder do Estado. O aspecto poltico de permitir que o jurisdicionado participe no destino da sociedade, como se observa, nitidamente, na ao popular e na ao civil pblica. Enfim, essa manifestao do poder do Estado uma manifestao soberana e, se desrespeitada, haver sanes.

Qualificando como direito pblico, por todos: BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 2. 3 FREITAS CMARA. Alexandre. Lies de Direito Processual Civil. Lmen Iuris, 17. Ed. Vol. I. p. 9. 4 BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 2. 5 Esse conflito de interesses, na clssica definio de CARNELLUTTI a lide (conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida.) 6 Percebemos, diante da nossa experincia, que tal tema no muito questionado nas provas de concursos. 7 Tal viso a orientao clssica sobre jurisdio, no obstante guardarmos reservas a tal conceito, inegavelmente uma idia clssica. 8 Expresso cunhada por DINAMARCO, A instrumentalidade do Processo. p. 206-376.
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Nesse sentido, observamos o confronto do art. 14, pargrafo nico9 com o art. 601, pargrafo nico do CPC10. Observe-se que o descumprimento do inciso V, do art. 14 vai levar sano prevista no pargrafo nico, o qual versa sobre ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, sendo a sano de at 20% do valor da causa, reversvel Unio ou ao Estado, no abrangendo o Advogado. Contudo, o descumprimento dos deveres dos incisos I a IV, quando descumpridos, geraro a sano por litigncia de m-f, constante nos arts. 16 ao 18 do CPC, cujo valor no exceder a 1% sobre o valor da causa. Situao bem semelhante ocorre nas hipteses do arts. 600 e 601 CPC disciplinam o ato atentatrio dignidade da Justia, cuja sano de at 20% do crdito, aplicvel em ao de execuo (ttulo extrajudicial) ou em cumprimento de sentena, reversvel ao credor e no ao Estado, eis que possui funo de coero, ou seja, fazer com que o devedor cumpra a obrigao. 2.b. Caractersticas. (i) Inrcia (art. 2 do CPC11): O Judicirio no presta a funo jurisdicional de ofcio, precisa, portanto, de uma provocao. Provocado pela demanda, o exerccio do direito de ao em concreto, o Estado agir nos estritos limites dessa provocao (art. 128 c/c 460 do CPC, chamado de princpio da adstrio, correlao ou congruncia) e, depois de provocado, os atos que dependam exclusivamente do Estado se realizao por impulso oficial (art. 262 do CPC, princpio do impulso oficial). H algumas hipteses onde o Judicirio atua sem provocao, como nos art. 989 c/c 1001, 1142 e 1129 do CPC. Unidade12: A jurisdio una, ou seja, exercida em todo territrio nacional, sendo ilimitada. No confundir jurisdio, que ilimitvel, com competncia. Competncia so regras para a prestao jurisdicional, portanto, um limite para o exerccio da jurisdio. Limite do exerccio, no da jurisdio, pois, como dito, a jurisdio ilimitvel.

(ii)

Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I - expor os fatos em juzo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-f; III - no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; IV - no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito. V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final . Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado. 10 Art. 600. Considera-se atentatrio dignidade da Justia o ato do executado que: I - frauda a execuo; II - se ope maliciosamente execuo, empregando ardis e meios artificiosos; III - resiste injustificadamente s ordens judiciais; IV intimado, no indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais so e onde se encontram os bens sujeitos penhora e seus respectivos valores. Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidir em multa fixada pelo juiz, em montante no superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do dbito em execuo, sem prejuzo de outras sanes de natureza processual ou material, multa essa que reverter em proveito do credor, exigvel na prpria execuo. Pargrafo nico. O juiz relevar a pena, se o devedor se comprometer a no mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idneo, que responda ao credor pela dvida principal, juros, despesas e honorrios advocatcios. 11 Art. 2o Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. 12 Art. 1o A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece.
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Vejamos: A deciso prolatada no RJ vlida na Bahia, pois a jurisdio una. Um juzo que tem competncia para uma ao de divrcio no RJ, no tem na Bahia. (iii) Substitutiva: A jurisdio substitui a atividade das partes, eis que o jurisdicionado no pode solucionar, autonomamente, o conflito de interesses. Inclusive, caso o particular busque solucionar o conflito de interesses, sem a participao do Estado, incorrer no crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do CP). Solucionar o conflito de interesses diretamente, sem o judicirio, auto-tutela, admitida somente em casos excepcionais, como no art. 1210 1 do CC/02. (iv) Imparcial/Heterocomposio: A jurisdio imparcial. Como o Estado monopolizou o exerccio da atividade jurisdicional (art. 5, XXXV da CF/88), tal funo deve ser exercida com total imparcialidade, no podendo o magistrado estar contaminado por vcios de impedimento (art. 134 do CPC) ou de suspeio (art. 135 do CPC). Em tal ponto, a funo jurisdicional diferencia-se da funo administrativa, justamente por ser essa ltima parcial (tende sempre ao interesse pblico). (v) Definitiva: a sentena de mrito tem a aptido para produzir coisa julgada material, ou seja, uma definitividade gerando segurana jurdica (art. 467 do CPC). (vi) Declaratria: O Legislativo, por meio da edio das leis, leis cria direitos. Nessa linha, o Judicirio no pode agir como legislador positivo, ou seja, restringe-se a declarar direitos pr-existentes, ou, no mximo, como legislador negativo, retirando a lei do ordenamento por meio do controle de constitucionalidade13. 3.c. Classificao. Comumente a jurisdio classificada em: (i) Comum e especial: A jurisdio comum divide-se em estadual e federal. A jurisdio especial divide-se em militar, trabalhista e eleitoral. (ii) Jurisdio de direito e de equidade: Na jurisdio de direito o Estado-juiz fica preso aos limites da lei, no podendo deixar de aplic-la, sendo essa a regra do ordenamento. O juiz s pode julgar por equidade quando expressamente autorizado (CPC, art. 127), como na jurisdio voluntria que ser vista adiante. Na jurisdio voluntria o juiz se libera dos critrios de legalidade estrita, podendo dar ao caso concreto a soluo que reputar mais justa, ainda que deixe de aplicar o direito objetivo. (iii) Inferior e superior: A inferior (ou primeiro grau de jurisdio) a que primeiro analisa a causa, enquanto a superior (ou segundo grau de jurisdio) a revisora. Observe-se que tal classificao pode no se mostrar to simples, gerando confuso com primeiro e segundo grau de jurisdio. Nem sempre a jurisdio superior formada por desembargadores, pois, por exemplo, o juiz do juizado especial cvel exerce uma jurisdio inferior (ou primeiro grau de jurisdio) e a turma recursal superior (ou segundo grau de jurisdio), mesmo a turma recursal sendo formada por juzes e no por desembargadores. De igual modo, o STF no exerccio de causas de sua competncia originria estar exercendo o primeiro grau de jurisdio, porm ningum afirmaria se tratar de jurisdio inferior.

Diante dos limites do presente trabalho, mantemos tal viso, porm, modernamente j se afirma que a jurisdio exercida de modo criativo, inclusive editando normas para um caso concreto, vide as smulas vinculantes.
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(iv) Contenciosa e voluntria: a classificao que mais gera embates doutrinrios, alternando-se a corrente que adota a teoria clssica e a revisionista. Diante de tal complexidade, preferimos uma anlise separada. 3.d. Jurisdio contenciosa e voluntria. Na concepo da teoria clssica, a adotada pelo CPC e que deve ser utiliza em prova, salvo se a questo indagar sobre a teoria revisionista. Na jurisdio contenciosa ao Poder Judicirio ser apresentado um conflito de interesses, qualificado por uma pretenso resistida (lide), havendo litigantes (demandante e demandado), onde ser decido tal conflito com a aplicao da lei (legalidade), por meio de um processo, como uma deciso que tende a definitividade (coisa julgada material). Na jurisdio voluntria ou graciosa no h lide, ou seja, no h conflito de interesses, exercendo o magistrado uma funo homologatria, julgando por equidade por meio de um procedimento, no havendo partes, mas sim interessados, bem como a deciso no produz definitividade (art. 1109 e 1111 do CPC)14. Essa a teoria clssica, onde haveria uma atividade administrativa, como se extrai, por exemplo, do art. 213 do CPC onde se afirma citao do ru ou do interessado, referindo-se nitidamente jurisdio voluntria, bem como nos arts. 1104 do CPC. possvel a transformao da jurisdio contenciosa em jurisdio voluntria, mas o oposto no ocorre, ou seja, a voluntria no pode transformar-se em contenciosa, devendo haver a extino sem resoluo do mrito (art. 267 do CPC). Assim, por exemplo, iniciado um procedimento de jurisdio voluntria, havendo litgio, dever ser extinto, no se admitindo sua converso em contencioso. Antes da EC 66/10, que extinguiu a separao, admitindo, somente, o divrcio direto, um bom exemplo era a separao litigiosa que poderia ser converter em consensual, todavia, a consensual no podia se converter em litigiosa (art. 1123 do CPC). Frise-se que a jurisprudncia, adotando o princpio da instrumentalidade, tem admitido, atualmente, a converso da jurisdio voluntria em contenciosa, sem a extino, pois a jurisdio una15. Atualmente, a teoria clssica tem perdido espao para a teoria revisionista. Porm, a teoria clssica ainda majoritria, bem como, quando indagado em concurso se estar perguntando a regra, que a teoria clssica16. Na dico da teoria revisionista, a lide no essencial, acidental ao processo, pois possvel jurisdio sem lide. Basta o ru, por exemplo, reconhecer a procedncia do pedido (art. 269, II do CPC) que no haver lide. Nem todo processo jurisdicional faz coisa julgada material, como nos decididos com base no art. 267 do CPC (sentenas terminativas, as quais atingem somente coisa julgada formal), de igual modo, o processo cautelar tambm no faz coisa julgada material, exceto quando acolhida a prescrio ou decadncia (art. 810 do CPC).
Nesse sentido: STJ, 4 T., resp 238573/SE, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 29.08.2000. TJ/RJ, 2 Cmara Cvel, Apelao Cvel 2008.001.28056, julgado em 18.06.2008. 16 Na adoo da teoria revisionista: DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11 Ed. v. I. p. 100. FREITAS CMARA. Alexandre. Lies de Direito Processual Civil. Lmen Iuris, 17. Ed. Vol. I.
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Assim, derrubados os pilares da teoria clssica, no se sustentaria mais a afirmao da jurisdio voluntria como atividade administrativa. Pela teoria revisionista, jurisdio voluntria atividade jurisdicional, fazendo coisa julgada material.
JURISDIO CONTENCIOSA -compe lides; -atividade jurisdicional; -existe lide a ser resolvida; -existem partes; - deciso faz coisa julgada material; - legalidade estrita; -lide composta atravs do processo; -Efeitos revelia; -princpio do dispositivo; -pedidos; -processo; JURISDIO VOLUNTRIA (TEORIA CLSSICA) -Administrao Pblica de interesses privados, portanto, atividade administrativa; -no compe lides; -visa a validade dos negcios jurdicos; - interessados; -precluso/no faz coisa julgada material; -jurisdio de equidade; -procedimento; - requerimentos; -no tem revelia; -princpio inquisitivo (art. 1129; 1142; 1160; 1171 do CPC). TEORIA REVISIONISTA - funo Jurisdicional (PI, sentena, apelao, pressupostos processuais, imparcialidade, coisa julgada); -O fato de no existir lide irrelevante, a lide acidental. No precisa ser afirmada na PI. -Seria substitutiva, pois a lei impe que o Estado substitua a atividade das partes; -Coisa julgada: a coisa julgada um atributo que alguns provimentos jurisdicionais atingem, mas nem todos. Ex.: Cautelar (art. 810, CPC)

CAPTULO III AO. 3.a. Noes gerais. um direito autnomo e abstrato em relao do direito material, ou seja, no existe uma vinculao de dependncia, um no precisa do outro para existir. a autonomia entre direito de ao e direito material. Direito de ao sempre procedente (art. 5, XXXV, CF), enquanto o direito material pode ou no ser procedente. O direito de ao o direito de provocar e obter uma resposta do judicirio (art. 5, XXXV da CR/88). Podendo ser tal resposta negativa ou positiva (procedncia ou improcedncia do pedido-direito material). Dentro da Teoria Abstrata o direito brasileiro inovou com a teoria ecltica (art. 267, VI do CPC), com notria influncia em Liebman, ou seja, o direito de ao no seu exerccio deve obedecer alguns requisitos, as denominadas condies da ao. O direito de provocar o Judicirio baseado nesses trs requisitos. Na carncia de uma delas, o magistrado proferir uma sentena terminativa (sem resoluo do mrito), fazendo coisa julgada formal, na forma do art. 267, VI do CPC17. A sentena de extino do processo sem resoluo de mrito, por falta de uma das condies da ao, chamada de sentena de carncia de ao. Observe-se que a expresso condies18 da ao, deve, no mnimo, ser utilizada entre aspas, pois incompatvel o condicionamento de um direito que abstrato, portanto, expresses como requisitos para um provimento final19 ou condies para o seu legtimo exerccio, no para a existncia do direito de ao20.
Informativo 381 STJ, 4 T., Resp 254.417/MG, j. 16.12.2008, rel. Luis Felipe Salomo. Condio, para o direito, evento futuro e incerto a que subordina a eficcia de um ato jurdico. 19 FREITAS CMARA. Alexandre. Lies de Direito Processual Civil. Lmen Iuris, 17. Ed. Vol. I. p. 9. 20 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Legitimao para agir. Indeferimento de petio inicial . In Temas de direito processual, primeira srie, p. 199.
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O art. 3 do CPC se refere somente legitimidade e ao interesse, refletindo uma controvrsia doutrinria sobre a existncia da possibilidade jurdica como uma condio autnoma da ao ou se estaria inserida no interesse processual. Doutrinariamente, prevalece, ainda, como majoritrio o art. 267, VI do CPC21. Dessa forma, estes so requisitos para um provimento final de mrito ou requisitos para o regular exerccio do direito de ao. 3.b. Legitimidade de parte (ad causam). Na forma do art. 267, VI do CPC h trs condies para o exerccio do direito de ao: legitimidade de parte (ad causam), interesse processual e possibilidade jurdica22. Passemos a anlise de cada uma delas. Legitimidade ad causam ou de parte divide-se em ordinria ou extraordinria. A legitimidade ordinria a regra, ocorrendo toda vez que a parte est no processo em nome prprio na defesa de um direito prprio. A legitimidade extraordinria exceo, decorrendo sempre da lei (art. 6 do CPC) ou, no mximo, do ordenamento analisado sistematicamente, ou seja, pode no haver de maneira explcita, mas de forma implcita. Haver na hiptese em que a parte est no processo em nome prprio, na defesa de um direito alheio.
Ex.: Imaginemos um contrato de locao; h de um lado o locador (Joo) e do outro o locatrio (Jos), essa a relao jurdica de direito material. Como o locatrio no est pagando o aluguel, ter legitimidade ordinria ativa o locador (Joo) e legitimidade ordinria passiva, para eventual ao de despejo, o locatrio (Jos).

A legitimidade, a rigor, uma pertinncia subjetiva da ao23 entre os titulares da relao jurdica de direito material e os titulares da relao jurdica processual, ou seja, a partes do contrato devem coincidir com as partes do processo. No ocorrendo essa coincidncia entre os sujeitos da relao jurdica material e os sujeitos da relao jurdica processo dois fenmenos podem ocorrer: (i) ou teremos uma ilegitimidade de parte, o que gerar uma extino sem resoluo de mrito (art. 267, VI); (ii) ou podemos estar diante de um caso de legitimidade extraordinria (art. 6 do CPC). Haver legitimidade extraordinria quando a lei autorizar que algum, no titular do direito material, promova a demanda, defendo direito alheio. Consoante o art. 6 do CPC, sempre tenho que ter previso em lei.
Ex: Ao investigao de paternidade. O filho no tem registro de paternidade. A lei permite que o MP promova o processo, sem ser o titular do direito material. o que chamamos de legitimidade extraordinria (art. 2 4 e 6da Lei n 8.560/92).
Curiosamente, o prprio criador das condies da ao, Liebman renegou, posteriormente, a sua incluso entre as condies da ao. DINAMARCO, Manual de direito processual civil, vol. I, pp. 160-161, nota 106. 22 Atualmente no se cogita mais em possibilidade jurdica como condio da ao, contudo, seguiremos a linha do CPC. 23 Alfredo Buzaid. Do Agravo de petio no sistema do Cdigo de Processo Civil , p. 89.
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Ex: Defensoria Pblica promovendo uma Ao Civil Pblica em face da Telemar (concessionria de telefonia), os consumidores so titulares pela relao jurdica material (art. 5, II da Lei n 7.347/85).

A legitimidade extraordinria divide-se em, pelo menos, quatro espcies: (i) Exclusiva: A lei somente permite que a pessoa autorizada por lei, no titular da relao jurdica material, v ao Judicirio. O legitimado ordinrio, titular do direito material, no poder demandar. Atualmente, tal legitimidade somente sobrevive na tutela coletiva, pois uma lei que probe que algum v ao Judicirio seria inconstitucional24.
Ex: AO CIVIL PBLICA, onde o titular do direito material no pode ingressar com uma ACP. S possvel em hipteses de tutela coletiva, pois a lei no pode proibir que algum v ao poder judicirio (art. 5, XXXV da CR/88), assim, o titular do direito material poder promover uma ao individual.

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Concorrente/co-legitimao: possvel que o legitimado extraordinrio e/ou o legitimado ordinrio promovam a demanda.
Ex: Ao de investigao de paternidade. Tanto pode o MP quanto o filho, em conjunto (litisconsrcio) ou separadamente (art. 2 4 e 6da Lei n 8.560/92). Observe-se que possvel o litisconsrcio entre o legitimado ordinrio (titular do direito material) e o legitimado extraordinrio (MP), sendo tal litisconsrcio facultativo. Todo litisconsrcio entre legitimado ordinrio e extraordinrio ser sempre unitrio (ou seja, a deciso dever se uniforme para os litisconsortes).

(iii) Subsidiria: Se o legitimado ordinrio ficar inerte surge, subsidiariamente, a legitimidade da terceira pessoa autorizada por lei.
Ex: Ao Penal Privada Subsidiria da Pblica (art. 5 LIX da CR/88). Ex: Art. 3 da Lei 12.016/09: Se o direito pleiteado no MS atinge terceiro e o legitimado ordinrio fica inerte, esse terceiro pode notificar o legitimado ordinrio para que impetre o MS em 30 dias, a partir da sua inrcia, surge a legitimidade extraordinria subsidiria para o terceiro. Outra hiptese: art. 159 4 da Lei n 6.404/76.

(iv) Subordinada: A lei permite ao legitimado extraordinrio atuar no processo, porm ficar subordinado vontade do legitimado ordinrio, bem como a requisitos ou convenincia do magistrado.
Exemplo: A assistncia (art. 50 do CPC). Uma terceira pessoa, baseada em um interesse jurdico, vai auxiliar ou a parte autora ou a parte r. Na forma do art. 52, pargrafo nico do CPC o assistente atuar como gestor de negcios, caso o legitimado ordinrio fique revel com a falta de apresentao de contestao. Neste caso, o assistente atuar em nome prprio na defesa de direito alheio autorizado por lei, portanto, em legitimidade extraordinria. Porm, mesmo tendo o assistido ficado revel poder, por exemplo, reconhecer a procedncia do pedido. Neste caso, cessar a atuao do legitimado extraordinrio/assistente. Exemplo: art. 5, V e 5 da Lei n 7.347/87, para uma associao promover uma ao civil pblica deve estar constituda h pelo menos 1 ano e ostentar uma pertinncia entre
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FREITAS CMARA. Alexandre. Lies de Direito Processual Civil. Lmen Iuris, 17. Ed. Vol. I. p. 117.

o contedo da demanda e a sua finalidade. Tal requisito pode ser superado pelo magistrado, em razo de manifesto interesse social.

3.c. Observaes relevantes quanto a legitimidade. Substituio processual: A doutrina clssica e dominante, bem como a jurisprudncia25, trata a legitimidade extraordinria e a substituio processual como expresses sinnimas. Sendo essa a concepo majoritria e adota em provas. Atualmente, na moderna doutrina, este no o entendimento mais adotado. Haveria substituio processual quando o legitimado ordinrio no est no processo, estando somente que tem autorizao legislativa. Enfim, haveria legitimidade extraordinria somente na hiptese de litisconsrcio entre titular do direito material (legitimado ordinrio) e de quem tem autorizao legislativa para conduzir o processo (legitimado extraordinrio), do contrrio, haver substituio processual, eis que a pessoa autorizada por lei estar substituindo o legitimado ordinrio (titular do direito material). Ex: ao de investigao de paternidade. MP (autor) suposto pai (ru)

Como o MP est promovendo a ao de investigao de paternidade sem a presena do titular do direito material (a pessoa que busca descobrir o pai), o MP est em substituio processual. MP (autor1) Titular do direito material (autor2) SUPOSTO PAI (Ru)

Nessa hiptese h dois autores, portanto, litisconsrcio. Como o MP est promovendo a demanda juntamente com o titular do direito material, o legitimado ordinrio, temos uma hiptese do MP como legitimado extraordinrio. Sucesso processual: alterao de uma das partes no processo, ingressando novo(s) autor(es) ou novo(s) ru(s). Por exemplo, sucesso causa mortis (art. 43 do CPC) ou na nomeao a autoria (art. 62 e 63 do CPC). Somente permitida nas hipteses autorizadas pelo legislador (art. 41 do CPC), o chamado princpio da perpetuatio legitimationis ou estabilizao subjetiva da demanda. O CPC, contudo, trata as expresses substituio de parte como sinnimo de sucesso processual. NO CONFUNDIR SUBSTITUIO DE PARTE COM SUSBTITUIO PROCESSUAL. Vamos analisar o art. 42 e seus pargrafos:
Art. 42. A alienao da coisa ou do direito litigioso, a ttulo particular, por ato entre vivos, no altera a legitimidade das partes.
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EREsp 847034/RS, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado pela 3 Seo em 25/08/2010.

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A alienao do objeto litigioso (direito ou coisa), no curso do processo, no altera a legitimidade das partes, pois se trata de uma regra de estabilizao da demanda. O alienante passa a estar em nome prprio na defesa de direito alheio, o que caracteriza uma substituio processual.
1o O adquirente ou o cessionrio no poder ingressar em juzo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrria.

Para ocorrer a substituio da parte (sucesso processual), necessrio o consentimento da parte contrria. Tal fenmeno recebe, ainda, outra denominao: extromisso de parte.
2o O adquirente ou o cessionrio poder, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.

Pode o adquirente ou o cessionrio no conseguir realizar a sucesso processual, bem como pode ter interesse somente em ingressar como assistente, nesse ltimo caso, no necessitar do consentimento da parte contrria, bem como a assistncia cabvel em qualquer tempo no processo (art. 50 pargrafo nico do CPC)26.
3o A sentena, proferida entre as partes originrias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionrio.

Ainda que o adquirente no tenha ingressado no processo ou figurado como assistente, a sentena produzir efeitos sobre ele. Isso uma exceo ao limite subjetivo da coisa julgada (art. 472). Assim, a coisa julgada produzida para o alienante atingir o adquirente, ou a coisa julgada produzida entre o substituto atinge o substitudo. Na hiptese de apresentao de embargos de terceiros pelo adquirente/substitudo estes no sero acolhidos, porque se trata de uma exceo ao limite subjetivo da coisa julgada. Representao Processual: Sempre que algum estiver no processo em virtude da incapacidade de uma das partes, estar agindo em representao processual em sentido amplo (lato sensu). O representante processual estar no processo em nome alheio, defendendo direito alheio. Ocorre, por exemplo, na hiptese de um incapaz estar postulando em juzo alimentos, onde sua me ser sua representante. Frise-se que o representante no parte, pois age em nome alheio na defesa de direito alheio, no h, portanto, litisconsrcio. 3.d. Interesse processual (art. 4 do CPC). O interesse processual a utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante27. O Estado no pode exercer suas funes seno quando sua atuao se mostre

Observe-se que o mencionado artigo afirma se cabvel assistncia em qualquer procedimento, o que no verdadeiro, pois, por exemplo, em juizados especiais no se admite nenhuma modalidade de interveno de terceiros (art. 10 da Lei n 9.099/95). 27 DINAMARCO. Execuo Civil. vol. I. p. 226.
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absolutamente necessria, pois, a regra a autonomia privada, devendo o Estado ingressar excepcionalmente na liberdade individual. Classicamente, a doutrina separa o interesse processual em dois binmios: utilidade-necessidade e utilidade-adequao. Assim, para o preenchimento do primeiro binmio a pretenso buscada dever ser til e necessria, ou seja, a tutela pretendida deve ser necessria para a soluo do conflito de interesses. Frise-se que a pretenso deve, ainda, ser til ao jurisdicionado. Nesse sentido, o art. 659 2 do CPC demonstra um timo caso de falta de interesse de agir, afirmando que no se levar a efeito a penhora quando evidente que o produto da execuo dos bens encontrados ser totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execuo. Nesse sentido, j se posicionou o STJ, em execuo de um crdito de R$ 35.000,00, onde foi penhorado um valor em conta de aproximadamente R$ 1.000,00. Observese que, na hiptese de execuo promovida pela Fazenda Pblica, como ela isenta de custas, no haveria bice penhora28. Ressalte-se que ajuizada ao de despejo e, depois citado o ru, o mesmo desocupa o imvel, no haver perda do objeto (falta superveniente do interesse utilidade-necessidade), haver um reconhecimento implcito do pedido (art. 269, II do CPC). Agora, ocorrendo uma desocupao do imvel antes da citao, ocorrer perda do objeto (art. 267, VI do CPC). Na primeira hiptese, a sucumbncia ser por parte do ru (art. 26 do CPC). O STJ, por meio da 3 Terceira Turma, no julgamento do Resp 903.613-DF, sob a relatoria do Ministro Sidnei Beneti29, fez uma slida abordagem sobre o tema interesse processual, impondo-se a transcrio:
INVESTIGAO. PATERNIDADE. INTERESSE. AGIR. Para a propositura da ao de investigao de paternidade cumulada com anulao de registro de nascimento, necessrio que haja interesse lcito (art. 3 do CPC). Na espcie, verifica-se, na petio inicial, que o autor, ora recorrido, manifesta animosidade contra o filho pretendido, o que nulifica qualquer afirmao do propsito lcito no uso da referida ao, caracterizada pelo altrusmo e bons propsitos, quando a investigatria de paternidade movida pelo pretenso genitor. Ademais, conforme o art. 177 do CC/1916, ocorreu a prescrio, uma vez que a ao foi proposta em prazo superior a vinte anos. A imprescritibilidade neste tipo de ao em prol do filho que busca o reconhecimento, e no do genitor que props a investigatria contra o filho registrado em nome de outrem. Assim, a Turma deu provimento ao recurso e julgou extinta a ao por falta de legtimo interesse econmico ou moral e pela prescrio.

Como se observa, temos um caso concreto inusitado, onde um pai est demandando em face da filha, postulando a declarao de inexistncia da relao jurdica de filiao, portanto, nos exatos moldes do art. 4 do CPC, cumulando sua splica ao pedido de cancelamento de registro de nascimento. Compulsando a ntegra do acrdo, observa-se que desde o registro da r, o autor j sabia que esta no era sua filha biolgica, existia entre ambos manifesta animosidade, bem como a r j possui mais de 20 anos. Diante de tal quadro,
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Informativo 441 STJ, REsp 1.187.161-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/8/2010. Publicado no informativo n 361, julgado em 24.06.2008.

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reconheceu-se a falta de interesse processual do autor, eis que sua pretenso objetivava somente uma retaliao da r, no permitindo o seu prosseguimento. Assim, cumpre registrarmos que o interesse processual no pode se restringir aos limites do art. 4 do CPC, devendo estar revestido de bons propsitos, ou seja, deve ser moral e legtimo30. Sobre o segundo binmio, utilidade-adequao, exige-se que o demandante busque o provimento jurisdicional pela via processual adequada. Nessa linha, caso um locador ajuze contra o locatrio ao de reintegrao de posse, com o propsito de despej-lo, notoriamente, a via jurisdicional no a adequada, pois o art. 5 da Lei n 8.245/91 (alterada pela Lei n 12.112/09) afirma que a ao do locador contra o locatrio, para reaver o imvel o despejo. De igual modo, o ajuizamento de uma ao petitria, na hiptese de um esbulho possessrio, faltar ao autor interesse de agir, pois, mesmo que o autor seja realmente o proprietrio da rea invadida, esse reconhecimento no vlido para afastar o esbulho cometido. O correto seria uma ao possessria (art. 923 e 926 do CPC). De igual modo, o credor, possuindo um contrato com a aposio da assinatura de duas testemunhas, demanda uma ao de cobrana, como no a via jurisdicional adequada para a tutela jurisdicional da situao ftica narrada pelo autor, este no teria interesse de agir, pois tal contrato j possui eficcia executiva (art. 585, II do CPC). 3.e. Possibilidade jurdica. Uma demanda juridicamente impossvel quando algum dos seus elementos seja vedado pelo ordenamento, no podendo, portanto, o juiz prestar a tutela jurisdicional. Pode-se dizer que a possibilidade jurdica consiste na conformao entre a pretenso formulada pela parte e a ordem jurdica do Estado. Inicialmente, deve ser ressaltar que a possibilidade jurdica no s do pedido, mas de todos os elementos da demanda, como a parte, causa de pedir e o pedido. Um autor, estando preso no pode demandar no Judicirio, pois a lei probe (art. 8 Lei n 9.099/95). De igual modo, a cobrana de dvida de jogo hiptese de impossibilidade jurdica da causa de pedir, pois ela no tem exigibilidade (art. 814 do CC/02). De igual modo, o pedido de reviso judicial do aluguel de imvel urbano na pendncia de prazo fixado amigvel ou judicialmente para desocupao de imvel (art. 68 1 da Lei n 8.245/91). O pleito de reconhecimento de unio estvel homoafetiva, para boa parte da doutrina, seria um exemplo de impossibilidade jurdica do pedido, porque o art. 226 3 da CR/88 e o art. 1723 do CC/02 afirmar s existir unio estvel entre pessoas do sexo oposto, porm, o STJ entendeu que no h impossibilidade jurdica do pedido devido isonomia, devendo, inclusive, tramitar na vara de famlia31.

Cumpre registrar que, em atitude digna de aplausos, o Ministro reconheceu de ofcio a ocorrncia da chamada prescrio longi temporis, pois, o maior prazo prescricional estabelecido pelo cdigo civil de 1916 era de 20 anos, tendo a demando sido proposta depois de tal lapso temporal. Assim, mesmo em uma pretenso declaratria, o STJ afirmou ocorrer prescrio, extinguindo o processo com resoluo de mrito. 31 STJ, REsp 820475/RJ, Ministro LUIS FELIPE SALOMO, julgado em 02/09/2008.
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De igual modo, o STF concluiu o julgamento da ADPF 132 e ADIN 4277, dando interpretao conforme a Constituio Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3, inciso IV, da CF veda qualquer discriminao em virtude de sexo, raa, cor e que, nesse sentido, ningum pode ser diminudo ou discriminado em funo de sua preferncia sexual. O sexo das pessoas, salvo disposio contrria, no se presta para desigualao jurdica. Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Crmen Lcia e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedncia das aes e com eficcia erga omnes. 3.f. Condies da ao como questes de ordem pblica. A falta de qualquer das condies da ao, bem como dos pressupostos processuais, por serem questes de ordem pblica, podem ser reconhecidas de ofcio, a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdio, antes de prolatada a sentena, como se observa do art. 267 3. De igual modo, caso o ru no argua no primeira oportunidade no processo, responder pelas custas do retardamento da marcha processual, aplicando-se o princpio da causalidade. CAPTULO IV - PROCESSO. 4.a. Noes gerais. O processo um instrumento de satisfao do direito material. A relao jurdica processual se mostra completa em uma configurao triangular (autor ru - juiz), todavia mesmo em uma relao jurdica linear j temos processo, ou seja, antes da citao, basta observarmos a extino do processo por inpcia da inicial (antes da citao), art. 267, I, bem como, na improcedncia liminar (art. 285-A). Nesse sentido, majoritariamente, citao no pressuposto para a existncia do processo. Cumpre, porm, enfatizar que o STJ adota entendimento no sentido de que sem citao no h processo, ou seja, de que citao seria pressuposto processual de existncia32.
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE EXISTNCIA Juiz constitucionalmente investido na jurisdio; Partes (autor e ru); Demanda; POSITIVOS (elementos Juiz imparcial (sem impedimento ou necessrios ao processo suspeio); para a validade do seu Juzo competente; desenvolvimento) Partes capazes; Demanda regularmente formada (por

DE VALIDADE

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REsp 1.028.503-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010. Informativo 453.

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NEGATIVOS (elementos que no podem existir, pois, do contrrio, haver um comprometimento da relao processual)

exemplo: arts. 214; 282, 283 e 39, I); Por exemplo: -litispendncia, perempo, coisa julgada (art. 267, V do CPC; -Conveno de arbitragem (art. 267, VII do CPC).

4.b. Partes capazes. Nosso ordenamento adotou a teoria da trplice capacidade (art. 7 do CPC), dividindo, portanto, a capacidade processual em trs espcies. Para uma correta compreenso das capacidades processuais ser necessrio nos reportarmos as capacidades de direito civil. (i) Capacidade de ser parte: Quem possui personalidade jurdica, ou seja, capacidade de direito que a aptido para ser titular de direitos e obrigaes, em regra, ter capacidade de ser parte. Assim, um recm nascido, por ter nascido com vida, tem personalidade jurdica e capacidade de direito podendo, portanto, demandar perante o Judicirio.
Exemplo: Ao de alimentos, o autor mesmo sendo absolutamente ou relativamente incapaz possui capacidade de ser parte, pois possui personalidade jurdica. EXCEO: Os entes despersonalizados (por exemplo: condomnio, massa falida, esplio, sociedade sem personalidade jurdica etc.), como o nome j induz, no possuem personalidade jurdica, portanto, no deveriam possuir capacidade de direito, todavia, o ordenamento os proporciona capacidade de ser parte (ou capacidade judiciria), na forma do art. 12 do CPC.

(ii)

Capacidade de estar em juzo (legitimidade ad processuam): O fato de se possuir capacidade de direito no induz, necessariamente, a existncia de capacidade de fato ou de exerccio. Em regra, quem possui capacidade de fato ou de exerccio ter legitimidade ad processuam, no necessitando, portanto, de representao ou assistncia.
Exceo1: Art. 10 do CPC. A pessoa casada ao propor demandas que envolvam direitos reais imobilirios no possui capacidade de estar em juzo, necessitando de outorga uxria. Observe-se que a regra geral do casamento a comunho parcial de bens, todavia, tendo as partes se casado pela separao convencional ou legal de bens no precisa da outorga (art. 1647, II CC/02). De igual se o casamento foi pelo regime da participao final dos aquestos que exige pacto antenupcial e existe clusula de livre alienao de bens, no ser necessria a outorga (art. 1656 CC/02). Exceo2: Curador especial (art. 9 do CPC). Ru preso tem que ter curador especial, mesmo estando como advogado. Ru revel citado por edital ou hora certa (modalidades de citao ficta), incapaz sem representante ou na hiptese de haver incapaz com representes, porm os interesses estiverem em conflito. O curador especial pode somente contestar, recorrer, impetrar MS, cautelares ou apresentar embargos (Smula 196 do STJ). No pode criar incidentes processuais. A funo de curador especial exercida no processo civil pelo defensor pblico (funo atpica). Observe que o curador especial, o advogado dativo e o membro do MP, ao apresentarem contestao no processo no possuem o nus da impugnao especificado dos fatos (art. 302, pargrafo nico do CPC), podendo contestar por negativa geral. O defensor

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pblico, na defesa do hipossuficiente, tem o nus da impugnao especificada dos fatos, porm, o defensor pblico exercendo a funo de curador especial pode contestar por negativa geral.

(iii) Capacidade postulatria: a capacidade tcnica dos profissionais do direito, devidamente habilitados de dirigir pretenses ao poder Judicirio.
Excees: A lei em vrias hipteses da capacidade postulatria para quem no profissional do direito, como nos JECs at 20 s.m. e no primeiro grau de jurisdio, para habeas corpus, reviso criminal, justia do trabalho33. O art. 36 do CPC consagra outras excees.

4.c. Vcio de capacidade ou representao processual das partes. Quando o magistrado detecta um vcio de representao ou de capacidade, ao invs de extinguir imediatamente o processo sem resoluo do mrito, dever suspender o processo, estabelecendo um prazo razovel para a parte sanar o vcio. Se o vcio est no plo ativo e no sendo corrigido, haver nulidade do processo, com a conseqente extino sem resoluo de mrito. Se o vcio est no plo passivo, no sendo corrigido, haver revelia. Se o vcio na representao ou capacidade de um terceiro interveniente no processo, no sendo sanado, haver sua excluso do feito (art. 13 do CPC). 4.d. Regularidade da representao do advogado. O advogado para postular em juzo em nome prprio direito prprio no necessita de procurao, todavia, para postular em nome da parte necessitar (art. 36 do CPC). A procurao o instrumento do contrato de mandato, sem o qual o advogado no pode vindicar em juzo (art. 37 do CPC). Na hiptese de atos urgentes o advogado pode intervir sem procurao, obrigando-se a apresent-la, independentemente de cauo, no prazo de 15 dias, prorrogvel por at outros 15 dias, por despacho do juiz (art. 37, segunda parte do CPC). Caso no ocorra a ratificao do ato praticado pelo advogado sem procurao haver inexistncia34, na forma do art. 37, pargrafo nico do CPC e da Smula 115 do STJ. O advogado pode possuir procurao com poderes para o foro geral e procurao com poderes especiais. A primeira parte (at o salvo) do art. 38 do CPC estabelece os poderes gerais, j na segunda parte encontram-se os poderes especiais (do salvo em diante). O CPC foi alterado no art. 40 (lei n 11.969/09), permitindo ao advogado efetuar a chamada carga rpida, ou seja, mesmo que o prazo seja comum, independentemente de

Smula 425 do TST: O jus postulandi das partes, estabelecido no artigo 791 da CLT, limita-se s Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, no alcanando a ao rescisria, a ao cautelar, o mandado de segurana e os recursos de competncia do Tribunal Superior do Trabalho. 34 Discordamos de tal entendimento, todavia o posicionamento majoritrio.
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conveno, para cpias, poder fazer carga do processo durante 1 hora (antes dessa lei, no podia fazer carga, salvo com conveno das partes). 4.e. Pressupostos processuais de validade negativos. Litispendncia (art. 301 1 e 2 do CPC): Ocorre quando houver pendncia de duas ou mais demandas idnticas. Toda demanda tem que ter partes, causa de pedir e pedido. Sempre que tiver demandas iguais em todos esses elementos, teremos litispendncia, desde que nenhuma delas tenha tido um julgamento definitivo, que no caiba mais recurso. No necessrio que a fundamentao legal seja idntica, pois a nossa causa de pedir formada por fatos (art. 282, III do CPC, de acordo com a teoria da substanciao). Quando a segunda demanda idntica, haver extino sem resoluo do mrito (art. 267, V do CPC). Coisa Julgada: temos, novamente, total identidade entre duas demandas, todavia, uma delas j teve um julgamento definitivo, fazendo, assim, coisa julgada. Perempo (art. 268, pargrafo nico do CPC): Ocorre toda vez que o autor, por trs vezes, abandonar o processo dando ensejo a sua extino sem resoluo do mrito, na forma do art. 267, II. A 4 demanda, bem como qualquer outra posterior, estar perempta. A extino ser porque ocorreu perempo. Perempo gera uma restrio ao direito de ao (no acaba com o direito de ao, s o restringe). A pessoa que sofreu a perempo pode alegar o direito material em sua defesa, em outra ao, quando demandado (art. 268, pargrafo nico, parte final do CPC). Conveno de Arbitragem: A arbitragem um meio alternativo de resoluo dos conflitos (Lei n 9.307/96) que envolvam direitos patrimoniais e disponveis. A conveno de arbitragem um gnero que possui duas espcies: clusula compromissria e o compromisso arbitral. A clusula compromissria antes da ocorrncia do litgio, j h previso de que as partes iro para um tribunal arbitral, antes de ocorrer um litgio. O compromisso arbitral formado depois do litgio, onde as partes pactuam em solucionar o conflito na arbitragem. Havendo previso sobre arbitragem (conveno de arbitragem), sendo proposta a demanda perante o Judicirio haver sua extino sem resoluo de mrito (art. 267, VII do CPC). Todavia, na forma do art. 301 4 do CPC, a compromisso arbitral no pode ser conhecido de ofcio pelo juiz, necessitando de alegao pelo ru, em preliminar de contestao (art. 301, IX do CPC). Assim, caso o magistrado visualize a existncia de uma clusula compromissria, poder, de ofcio, extinguir o processo sem resoluo de mrito, todavia, existindo um compromisso arbitral, o magistrado somente poder extinguir sem resoluo de mrito se o ru assim o requerer (art. 301, IX e 4 do CPC). CAPTULO V LITISCONSRCIO.

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5.a. Noes gerais. H litisconsrcio quando duas ou mais pessoas estiverem litigando, no mesmo processo, em conjunto ativa ou passivamente (art. 46 caput do CPC). O litisconsrcio e a interveno de terceiros so as duas mais importantes modalidades de pluralidade de partes no processo civil. O estudo do litisconsrcio se divide na classificao e na dinmica. 5.b. Classificao. Quanto posio: o litisconsrcio pode ser ativo, passivo ou misto/recproco. Quanto ao momento da sua formao: inicial/ originrio ou posterior/superveniente. H litisconsrcio inicial quando desde a propositura da demanda j h a formao do litisconsrcio. Considera-se proposta a demanda pelo despacho inicial do magistrado ou pela distribuio, na forma do art. 263 do CPC. Quanto obrigatoriedade: pode ser necessrio ou facultativo. H litisconsrcio necessrio quando h imposio, por fora de lei ou por fora da relao jurdica indivisvel, da formao do litisconsrcio (art. 47, primeira parte). H litisconsrcio facultativo quando as partes por comunho de direitos ou obrigaes ou por mera afinidade so reunidas em uma nica demanda. Quanto ao regime de tratamento: pode ser unitrio ou simples (art. 47, segunda parte). O litisconsrcio ser unitrio quando a deciso tiver que ser uniforme para todos os litisconsortes e ser simples quando houver a possibilidade de decises diferentes. 5.c. Litisconsrcio ativo posterior. Depois da propositura da demanda ocorre a formao do litisconsrcio. Nos casos previstos em lei admissvel, como na hiptese do art. 43 do CPC, onde h uma sucesso processual. O grande problema quando a formao posterior do litisconsrcio no plo ativo gera uma burla a distribuio, portanto, ao juiz natural. Distribuda uma demanda, possvel que venha um litisconsorte facultativo e se habilite no plo ativo, paralelamente ao autor, escolhendo o juzo onde pretende demandar? Essa interveno ficou conhecida como interveno litisconsorcial voluntria/ interveno no curso da instncia, no sendo admitida pela jurisprudncia por burla ao juiz natural, independentemente da apreciao da liminar e da citao do ru35.

REsp 931535/RJ, Rel. Min. Francisco Falco, julgado pela 1 Turma em 25/10/2007. No obstante, em doutrina ser admissvel tal interveno: DIDIER JUNIOR, Fredie. A nova reforma processual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 49-50. BUENO, Cassio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003, p.120.
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Cumpre registrar que a nova lei no mandado de segurana admitiu tal modalidade de interveno (art. 10 2 da Lei n 12.016/09). 5.d. Litisconsrcio multitudinrio (art. 46, p. nico do CPC). Trata-se da hiptese de incluso de excessivo nmero de litisconsortes no plo ativo da demanda, gerando prejuzo celeridade processual e ampla defesa. Nessa hiptese, o juiz pode, de ofcio, determinar a separao das partes, atravs de deciso interlocutria, contra a qual cabe agravo, como a formao de novos processos. O ru pode, ainda, requerer essa separao no seu prazo de resposta, atravs de petio autnoma, que interrompe o prazo de resposta ou dentro da prpria contestao. 5.e. Inobservncia do litisconsrcio necessrio. Sendo hiptese de litisconsrcio necessrio e a parte no o observa, o juiz, de ofcio, deve determinar que o autor promova a citao do litisconsorte faltante. Se o autor no promov-la o processo ser extinto sem resoluo do mrito (art. 47, p. nico). Caso seja necessrio o litisconsrcio, mas a parte nem o juiz o observem e seja prolatada uma deciso de mrito, sem a presena do litisconsorte necessrio haver uma ineficcia absoluta de tal deciso (art. 47, 3 parte do CPC). O STJ costuma afirmar que em tal hiptese a deciso ser inexiste36. 5.f. Relao entre litisconsrcio unitrio e necessrio. Nem todo litisconsrcio necessrio ser unitrio. Litisconsrcio necessrio por fora de lei, na maioria das vezes simples, como na ao de usucapio (art. 942 do CPC). O litisconsrcio necessrio por fora da relao jurdica unitrio. 5.g. Litisconsrcio necessrio ativo. Diante da impossibilidade de se impor a algum demandar perante o Judicirio, bem para no se ferir o direito de ao do litisconsorte que pretende demandar, majoritariamente no se admite em nosso ordenamento litisconsrcio necessrio ativo. O Enunciado 496 do TST segue essa linha, afirmando no existir litisconsrcio necessrio ativo na ao rescisria37. O STJ se posiciona no mesmo sentido38. 5.h. Litisconsrcio unitrio necessrio. Nem todo litisconsrcio unitrio ser necessrio, pois existe litisconsrcio facultativo unitrio. Como no plo ativo no pode haver litisconsrcio necessrio, no plo
REsp 1.028.503-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010. Informativo 453. O litisconsrcio, na ao rescisria, necessrio em relao ao plo passivo da demanda, porque supe uma comunidade de direitos ou de obrigaes que no admite soluo dspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. J em relao ao plo ativo, o litisconsrcio facultativo, uma vez que a aglutinao de autores se faz por convenincia, e no pela necessidade decorrente da natureza do litgio, pois no se pode condicionar o exerccio do direito individual de um dos litigantes no processo originrio anuncia dos demais para retomar a lide. 38 REsp 976679/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado pela 3 Turma em 08/09/2009.
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ativo ser facultativo e no plo passivo unitrio. Um bom exemplo o dos acionistas que pretendem anular uma assemblia, bem como nas hipteses do art. 1314 e 1791 do CC/02. 5.i. Litisconsrcio alternativo. Trata-se de hiptese bem peculiar, onde se prope uma demanda em face de vrios rus, para que no curso da demanda se chegue a concluso quem tem legitimidade passiva. Muito comum na ao de consignao em pagamento ou investigao de paternidade. 5.j. Litisconsrcio sucessivo. Geralmente ocorre nas hipteses de responsabilidade subsidiria, onde h uma preferncia na condenao de uma das partes. Um bom exemplo a demanda em face da pessoa jurdica e do scio, onde o scio somente ser atingido na hiptese de desconsiderao da personalidade jurdica da pessoa jurdica. 5.l. Dinmica do litisconsrcio. (i) Art. 191 do CPC: Havendo no processo litisconsrcio com advogados diferentes os prazos contaro em dobro para contestar, recorrer e em geral para se manifestar nos autos. Na hiptese de apenas um litisconsorte sucumbir, mesmo que possuem advogados diferentes, o prazo no ser contado em dobro, na forma da Smula 641 do STF. Tal regra no aplicvel em embargos do executado (art. 738 3 do CPC); (ii) Art. 48 do CPC: Pelo princpio da autonomia ou independncia os litisconsortes so considerados, em suas relaes com a parte adversa, como litigantes distintos, onde, em regra, os atos e omissos de um no prejudicaro nem beneficiaro os outros. Bons exemplos de aplicao de tal princpio encontramos no art. 501, onde para desistir de um recurso o recorrente no depende da concordncia do litisconsorte ou da parte contrria, bem como no art. 350 do CPC, onde a confisso s afeta a esfera jurdica daquele que confessar. Algumas excees so encontradas no art. 320, I e 509, onde a contestao e o recurso, respectivamente, oferecida/interposto por um litisconsorte a todos aproveita; (iii) Art. 241, III do CPC: Em regra o prazo de resposta se inicia com a juntada do mandado de citao, porm, na hiptese de litisconsrcio, tal prazo somente com a juntada do ltimo mandato de citao. Na hiptese de embargos do executado, o prazo dos executados iniciar-se- com a juntada do respectivo mandado de citao, salvo se o litisconsrcio for entre cnjuges (art. 738 1 do CPC). CAPTULO VI - INTERVENO DE TERCEIROS. 6.a. Noes gerais. H interveno de terceiros quando algum estranho a relao jurdica processual validamente nela intervm. O CPC organiza dos art. 56 ao 80 um captulo das intervenes de terceiro, porm, apesar de no expressamente prevista nesse captulo, pode-se incluir, pelo menos, a assistncia (art. 50) e o recurso de terceiro (art. 499) entre as intervenes de terceiro.

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H, ainda, algumas outras intervenes de terceiro, como a do art. 1698 do Cdigo Civil de 2002. H, ainda, o ingresso do amicus curiae que no considerado terceiro. 6.b. caractersticas das intervenes de terceiros.
Assistncia Oposio Nomeao autoria Interesse jurdico ajudar uma das partes Pretenso sobre o que controverte autor/ru Correo legitimidade passiva; -detentor: proprietrio/possuidor -ato por ordem de terceiro; Direito Regresso/Garantia QQ grau de jurisdio. At sentena Prazo defesa (contestao ou petio) Pode ser litisconsorcial/qualificada ou adesiva/simples Depois por ao autnoma. No ocorrendo extromisso, novo prazo resposta (art. 67 do CPC) Sentena pode condenar diretamente o denunciado, pois forma um litisconsrcio entre denunciante e deunicado. Litisconsrcio passivo ulterior39 Incompatvel com o art. 500 CPC; no cabe recursos retidos; No gera suspenso Art. 51, I 2 procedimentos: Art. 59 e 60 Gera suspenso Art. 64 havendo concordncia das partes o juiz pode indeferir por falta interesse jurdico. Litisconsrcio necessrio, mas no unitrio. Com a extromisso, o nomeado se torna parte da demanda; no pode ser sucessiva; dupla concordncia; Pode ser sucessiva;

Denunciao da lide

Autor-PI Ru-contestao ou petio autnoma (no prazo resposta) 299 do CPC Prazo resposta (contestao ou petio) Qualquer modalidade recurso (apelao, agravo etc.), inclusive Mandado de Segurana (202 STJ);

Gera suspenso Art. 72

Chamamento ao processo Recurso de terceiro

Fiana/Solidariedade Art. 499 e 280 do CPC

Gera suspenso art. 79 No gera suspenso, salvo se ao recurso for atribudo efeito suspensivo.

No est obrigado a chamar todos os codevedores No interveio no processo, do contrrio recorrer como terceiro.

Frise-se que o art. 50, pargrafo nico do CPC, afirma que a assistncia admissvel em qualquer procedimento, todavia, por ser o CPC/1973, leis posteriores proibiram intervenes de terceiro, como o art. 10 da Lei n 9.099/95, que probe qualquer modalidade de interveno de terceiros no procedimento dos juizados especiais. No procedimento sumrio no se admite interveno de terceiros, salvo a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno fundada no contrato de seguro (art. 280 do CPC), que pode ser a denunciao da lide ou o chamamento previsto no art. 101, II do CDC. O art. 37 6 da CR/88 prev a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico, bem como das concessionrias dos servios pblico, assegurando o direito de regresso contra seus agentes. Nesse sentido, poder-se-ia cogitar em denunciao da lide, por parte do ente pblico demandado, em face do agente responsvel pelo ato, para assegurar o exerccio do direito de regresso. Ocorre que, majoritariamente, probe-se tal interveno de terceiro40. Na forma do art. 88 e 101, I do CDC no se admite denunciao da lide em relaes de consumo, todavia, se admite o chamamento ao processo41. A Constituio prev uma solidariedade entre os entes pblicos no dever de prestar sade (art. 196), nesse sentido, havendo solidariedade poderia se cogitar em um chamamento, porm, a jurisprudncia veda expressamente42.

STJ, AgRg no REsp 1.167.272-BA, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 18/11/2010. (INFORMATIVO 458 do STJ). Smula 50 do TJ/RJ. 41 Smula 92 TJ/RJ. 42 Smula 115 do TJ/RJ.
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Na execuo, apesar das controvrsias doutrinrias, somente se admite recurso de terceiro e assistncia. A denunciao da lide forma um litisconsrcio entre denunciado e denunciante, sendo aplicvel o art. 191 do CPC, bem como condenao solidria em relao ao demandante43. CAPTULO VII - PROCEDIMENTO ORDINRIO. 7.a. Noes gerais. Pelo art. 272 do CPC, o procedimento comum o ordinrio e o sumrio. Procedimento especial o sumarssimo (Lei n 9.099/95) e os de jurisdio contenciosa (ex: reintegrao de posse, consignao em pagamento, depsito, etc). Podem haver leis que determinem outros procedimentos especiais, como o procedimento da ACP (Lei n 7.347/85), da ao popular (Lei n 4.717/64) e de MS (Lei n 12.016/09). Mesmo o legislador afirmando que o procedimento sumrio um procedimento comum, o mesmo tem aplicao subsidiria do procedimento ordinrio. 7.b. Petio inicial, emenda, indeferimento etc. Em regra, todo procedimento se inicia com a petio inicial, um ato formal, com inmeros requisitos, todavia, no JEC a petio inicial no um ato formal, como se extrai do art. 14 da Lei n 9.099/95, nesse sentido, no exige requisitos, admissvel sua emenda em qualquer fase do processo, bem como no existe indeferimento44. Como dito, a petio inicial um ato formal, devendo cumprir os requisitos do art. 282, 283 e 39, I do CPC. Uma das suas principais funes de limitar a atividade do magistrado, obrigando-o a decidir nos limites propostos, na forma do art. 128 c/c 460 do CPC (princpio da adstrio, congruncia ou correlao). Apresentada a petio inicial esta ser registrada e distribuda, onde houver mais de um juiz ou escrivo, na forma do art. 251 do CPC. Estando presentes todos os requisitos, ser determinada a citao da do ru (art. 285, deciso conhecida como cite-se), que, pela jurisprudncia45, um despacho, portanto, irrecorrvel. J o cite-se na execuo, previsto no art. 614 do CPC, admite agravo de instrumento pela potencialidade de leso46. No observados os requisitos legais, o juiz dever determinar a emenda da petio inicial (art. 284 do CPC). Observe que um direito subjetivo do autor, sob pena de nulidade do eventual indeferimento de forma prematura.

STJ, Informativo 450, REsp 736.640-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 5/10/2010. Enunciado jurdico 3.1.1 do TJ/RJ sobre os juizados: A petio inicial deve atender, somente, aos requisitos do Art. 14 da Lei 9099/95, ressalvando-se, em ateno aos princpios do Art. 2 do mesmo diploma, a possibilidade de emenda por termo na prpria audincia, devendo o Juiz interpretar o pedido da forma mais ampla, respeitado o contraditrio. 45 STJ, 1 T., Ag 750.910/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14.11.2006, DJ 27.11.2006. 46 STJ, 1 T., Resp 212.018/RJ, rel. Min. Castro Meira, julgado 17.08.1999.
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O prazo para emendar pode ser dado sucessivas vezes, bem como ainda que a emenda seja apresentada fora do prazo dever ser recebida, salvo se a emenda for realizada depois da sentena, pois, em regra, no se admite retratao de sentena. Emendar a petio inicial diferente de aditar. Emendar adequar a petio inicial aos requisitos legais (art. 284). Aditar a petio inicial complementar a causa de pedir ou o prprio pedido antes no tinha defeito algum (art. 264). Entre a PI e a citao o autor pode aditar livremente a petio inicial, bastando responder pela complementao das custas do processo (art. 294), porm, depois da citao e at o saneamento o autor pode aditar a PI com o consentimento do ru (art. 264 do CPC). Aps o saneamento, em nenhuma hiptese ser admissvel o aditamento a PI (art. 264, pargrafo nico), salvo se for o caso de um acordo extrajudicial levado homologao, que pode incluir matria no prevista inicial no processo (art. 475-N, III do CPC). Se o autor no emendar, o juiz indefere a petio inicial. H quatro hipteses de indeferimento da P.I.: (i) (ii) Extino sem resoluo de mrito (art. 267, I): inobservncia de um ou alguns dos requisitos legais; Extino do processo com resoluo de mrito (art. 269, IV c/c 295, IV do CPC): Toda vez que ocorrer prescrio ou decadncia legal. Observe-se que a prescrio pode ser reconhecida de ofcio (art. 219 5 do CPC), bem como a decadncia que pode ser reconhecida de ofcio a legal (art. 210 do CC/02), jamais a decadncia convencional (art. 211 do CC/02); Extino do processo com resoluo de mrito (art. 285-A): A petio inicial ser indeferida em virtude da demanda ser repetitiva, sendo, liminarmente, julgada improcedente (improcedncia liminar); Extino do processo com ou sem resoluo de mrito (art. 739): rejeio liminar dos embargos do executado, podendo ser com resoluo de mrito (art. 739, III) ou sem resoluo (art. 739, I e II).

(iii) (iv)

Indeferimento da petio inicial geralmente sem resoluo do mrito, uma sentena terminativa (art. 267, I), todavia pode ser com anlise do mrito, como nos arts. 295, IV c/c art. 269, IV (prescrio e decadncia), art. 285-A (improcedncia liminar) e art. 739 do CPC (embargos do executado). Sendo indeferida totalmente a PI, com ou sem anlise do mrito, cabe contra essa sentena o recurso de apelao no prazo de 15 dias, porm, na hiptese de indeferimento parcial, o recurso cabvel o agravo de instrumento. Na hiptese de indeferimento total com base no art. 267, I ou 269, IV do CPC, o juiz pode, dentro de 48 horas, depois da interposio da apelao, exercer o juzo de retratao (art. 296). Nesse sentido, estar dando provimento apelao, portanto, esta deve preencher seus requisitos de admissibilidade, como a tempestividade. Retratando-se, ser recebida a PI (cite-se), para o ru apresentar contestao ou determinada a emenda. Se o juiz no se retratar, o processo vai imediatamente para o Tribunal para julgamento da apelao, no sendo

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o ru citado ou intimado (art. 296, pargrafo nico do CPC). Enfim, nessas hipteses o recurso de apelao vai ao tribunal sem contrarrazes. H, ainda, a hiptese de indeferimento com base no art. 285-A, o denominado julgamento liminar de mrito das demandas repetitivas ou improcedncia liminar ou ainda improcedncia prima facie. Requisitos para sua aplicao: (i) (ii) Matria exclusivamente de direito, ou seja, no necessita de produo de provas; Existncia de sentena de total improcedncia em demandas idnticas;

Preenchidos tais requisitos, o magistrado aplicar o entendimento consignado nos casos idnticos, julgando improcedente a PI apresentada, decidindo, portanto, o mrito da causa. Se, em 15 dias, o autor apelar, o juiz ter 5 (cinco) dias para se retratar, admitindo a apelao. Ocorrendo a retratao, ser determinado o cite-se para que o ru apresente resposta (art. 297). No havendo retratao, o art. 285-A 2 impe que o juiz determine, de igual modo, a citao do ru para responder o recurso interposto no prazo de 15 dias. Transcorrido tal prazo, com ou sem a resposta, o processo ir para o Tribunal para julgamento da apelao. 7.c. Pedido. No que toca ao pedido a ser inserido na PI, o art. 286 do CPC informa que dever ser certo ou determinado, todavia, tal requisito no alternativo e sim cumulativo47. O pedido deve ser certo e determinado, no certo ou determinado. Nesse sentido deve ser apontada a certeza, o que se pretende, bem como a determinao, ou seja, a quantia ou quantidade. Excepcionando-se a certeza, h na lei os chamados pedidos implcitos, onde mesmo no se formulando tal pedido o magistrado dever analis-los: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) Art. 20 do CPC: condenao do ru em honorrios; Art. 293 do CPC: condenao do ru em juros; Art. 404 do CC: correo monetria; Art. 287 do CPC: multa peridica (astreintes); Smula 277 STJ: alimentos na ao de investigao de paternidade no depende de pedido, bem como ser devido alimentos desde a citao; Art. 290 do CPC: as prestaes sucessivas consideram-se includas no pedido, bem como inseridas na sentena.

O juiz est obrigado a enfrentar esses pedidos na sentena, mesmo que o autor no pea expressamente, cabendo, inclusive, embargos de declarao por omisso. Excepcionando-se a determinao, admite-se o pedido certo, porm indeterminado, ou seja, o pedido genrico, nas hipteses dos incisos do art. 286 CPC.
Nesse sentido: NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. 2 Ed. Rio de Janeiro, Forense: So Paulo, Mtodo, 2010, p. 93.
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H trs incisos no art. 286: Inciso I) aes universais: so aes onde se postulam uma universalidade dos bens, como os livros de uma biblioteca ou em uma ao de petio de herana; Inciso II) o autor no tem como estabelecer as consequncias do ato ilcito, como em uma ao de acidente de trnsito onde o autor ainda est hospitalizado; Inciso III) para o autor concluir o valor do seu pedido depende de que o ru faa algo, como na ao de prestao de contas. O STJ admite pedido de dano moral de forma genrica, deixando ao critrio do magistrado fixar tal valor. A doutrina, todavia, critica tal posicionamento, eis que ningum melhor do que o prprio autor para saber o valor da leso sua honra, de igual modo, pode a parte carecer de interesse recursal, eis que no quantia que for dada pelo magistrado estar satisfeito o pedido inicial. 7.d. Reconhecimento de oficio da prescrio/decadncia. A prescrio atinge a pretenso do autor, que nasce com a violao do direito (art. 189 do CC/02). Na forma do art. 219 5 do CPC, o juiz pode reconhecer de ofcio a prescrio, extinguindo o processo com resoluo de mrito (art. 269, IV do CPC). Nessa hiptese, na forma do art. 219 6 o ru deve ser comunicado do resultado da demanda, para que possa alegar coisa julgada material em outra demanda que eventualmente venha a ser proposta. Diferentemente da prescrio, a decadncia atinge o direito material, extinguindo-o pelo decurso do tempo. H duas espcies de decadncia: a) legal; b) convencional; A decadncia legal a prevista em lei, onde o juiz pode reconhecer a sua ocorrncia de ofcio (art. 210 do CC/02), extinguindo o processo com resoluo do mrito (art. 269, IV do CPC). A decadncia convencional o prazo estipulado pelas partes e, nesse caso, o juiz no pode conhecer de ofcio o decurso de tal prazo, mas a parte pode alegar em qualquer tempo (art. 211, CC). CAPTULO VIII - RESPOSTAS DO RU. 8.a. Noes gerais. Com a juntada aos autos do mandado de citao, comea a contar o prazo de 15 dias para o ru apresentar resposta, quais sejam: contestao (art. 300); reconveno (art. 315); excees de incompetncia, impedimento ou suspeio (art. 304); impugnao do valor da causa (art. 261); impugnao da gratuidade de justia (art. 4 2 da Lei n 1.060/50); ao declaratria incidental (art. 5 e 325), arguio de falsidade documental (art. 390); pode, ainda, ter posturas passivas: no apresentando contestao, ocorrendo a revelia (art. 319) ou ento reconhecer o pedido do autor (art. 269, II). O prazo de resposta em regra de 15 dias, todavia, a Fazenda Pblica tem prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188), bem como se houver

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litisconsrcio com advogados diferentes, o prazo para contestar, recorrer e de modo geral para ser manifestar nos autos em dobro (art. 191). Havendo uma demanda contra um ru e a fazenda pblica, aquele possuir prazo em dobro, bem como a Fazenda Pblica prazo em qudruplo, pois obrigatoriamente haver advogados diferentes. De igual modo, deve ser observado se a demanda tramita pelo procedimento sumrio, pois, nesse sentido, o prazo de resposta ser na audincia do art. 277 do CPC. 8.b. Contestao. A contestao a principal e mais importante modalidade de resposta, regendo-se por dois nus: (i) Concentrao ou eventualidade (art. 300): cumpre ao ru, na contestao, apresentar toda matria de defesa que possuir, ainda que tais defesas sejam contraditrias entre si. Caso no seja observado tal nus ocorrer precluso consumativa, ou seja, no haver oportunidade para complementao ou aditamento; Impugnao especificada dos fatos (art. 302): o ru deve rebater todos os fatos narrados na PI, do contrrio, o fato no impugnado presume-se verdadeiro. A tais nus existem excees: (i) Exceo concentrao ou eventualidade1: o art. 303 permite o ru trazer algumas defesas depois da contestao, como as relativas a direitos supervenientes, bem como questes que o juiz pode conhecer de ofcio ou a qualquer tempo, por exemplo, art. 267 3 e art. 113 2 do CPC. Observe-se que, nesse caso, o ru arcar com as despesas do retardamento da marcha processual; Exceo concentrao ou eventualidade2: o art. 300 exige que todas as defesas sejam apresentadas na contratao, todavia, algumas matrias no so alegveis em contestao, como incompetncia relativa, impedimento e suspeio, que so matrias alegveis em exceo (art. 304). Valor da causa no se alega em contestao, mas em impugnao ao valor da causa (art. 261). Gratuidade de justia alegvel em impugnao (art. 42 da Lei n 1.060/50); Exceo impugnao especificada dos fatos1: o art. 302, pargrafo nico, permite que algumas pessoas no apresentem impugnao especificada dos fatos articulados na petio inicial, contestando por negativa geral: curador especial, advogado dativo e Ministrio Pblico podem se valer de tal prerrogativa. Observe-se que a funo de curador especial exercida pela Defensoria Pblica (art. 4, XVI da LC 80/94), todavia, o defensor pblico, na defesa do hipossuficiente no pode contestar por negativa geral, somente na hiptese de estar exercendo a curadoria especial; Exceo impugnao especificada dos fatos2: Nos incisos do art. 302 h vrias hipteses que, mesmo no havendo impugnao especificada, no haver presuno sobre os mesmos. O CPC cria uma organizao das defesas que devem ser feitas na contestao:

(ii)

(ii)

(iii)

(iv)

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PRVIAS (devem, obrigatoriamente, ser analisadas antes das questes de mrito.

PRELIMINARES (art. 301)

QUESTES ALEGVEIS NA CONTESTAO So, em regra, de direito processual e, quando acolhidas, geram extino do processo sem resoluo do mrito (art. 301 e 267 do CPC). O juiz pode conhec-las de ofcio (301 4), salvo o compromisso arbitral. So, em regra, de direito material, podem ser objeto de uma ao autnoma e, principalmente, direcionam o julgamento. Ex.: paternidade X alimentos.

H, porm, preliminares que no geram extino sem resoluo de mrito. A incompetncia absoluta e conexo geram, respectivamente, remessa ao juzo competente e a possibilidade de reunio das demandas (art. 113 2 e 105 do CPC). No obstante algumas controvrsias, prescrio e decadncia so prejudiciais de mrito.

PREJUDICIAIS

MRITO

DIRETAS INDIRETAS

Apenas nega o fato constitutivo do direito do autor (art. 333, I do CPC) Alega um fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor (art. 333, II do CPC).

Observe-se que, a rigor, tanto a incompetncia absoluta, como a relativa, no procedimento comum, geram a remessa ao juzo competente (art. 1132 e 311 do CPC). No procedimento do JEC a incompetncia gera sempre extino sem resoluo de mrito (art. 51, III da Lei n 9.099/95). 8.c. Revelia.
REVELIA (falta de contestao ou contestao intempestiva) um fato, portanto, pode ou no produzir efeitos. EFEITOS POSSVEIS A) MATERIAL (art. 319): presuno de veracidade dos fatos articulados na PI. Tal presuno relativa, podendo ceder diante das provas dos autos, admitindo-se, portanto, um julgamento de improcedncia mesmo com a falta de contestao. Observe-se que o ru revel, porm, no houve produo do efeito. Outras hipteses: art. 320 do CPC. B) PROCESSUAL (art. 322): o ru revel sem advogado no ser intimado para os atos do processo. O advogado e as partes so intimadas por meio do D. O., portanto, nessa hiptese, no haver intimao no D.O.. O prazo do ru revel, sem advogado, correr da publicao de cada ato do processo (entrega do ato processual ao escrivo, com a respectiva juntada aos autos do processo). Observese que se o ru revel tiver advogado dever haver intimao no D.O. C) PROCESSUAL (art. 330 do CPC): tendo ocorrido o efeito do art. 319, o magistrado estar autorizado a julgar antecipadamente a lide. Observe-se que esse efeito s ocorrer se tiver ocorrido a presuno de veracidade.

O ru revel pode comparecer no processo em qualquer momento, todavia, ingressar na fase em que o processo estiver, ou seja, no estado em que se encontrar (art. 322, pargrafo nico). Por exemplo, caso o revel ingresse em tempo hbil a produzir provas assim poder faz-lo (Smula 231 do STF). Ocorrendo a revelia o autor no pode alterar o pedido ou a causa de pedir, tampouco demandar ao declaratria incidental, salvo se promover nova citao, como novo prazo de resposta (15 dias), na forma do art. 321 do CPC. 8.d. Exceo de incompetncia, impedimento e suspeio. 27

As excees esto disciplinadas genericamente nos arts. 304, 305 e 306, todavia, tais artigos so imprecisos em suas redaes. Lembre-se que a incompetncia que alegvel em exceo a relativa, pois, como visto, a incompetncia absoluta alegvel, entre outras formas, em preliminar de contestao (art. 301, II do CPC).
Art. 304 s o ru pode alegar Incompetncia Relativa Art. 305 prazo de resposta de 15 dias, do contrrio haver a prorrogao da competncia Art. 306 Haver suspenso do processo a partir do oferecimento da exceo de incompetncia, impedimento ou suspeio, na forma do art. 265, III, no sendo aplicvel o art. 306.

Impedimento

Autor e ru podem alegar

15 dias a contar do fato que ocasionou a suspeio, todavia, tal prazo no preclusivo, pois cabe ao rescisria (art. 485, II do CPC).

Como visto, o oferecimento de qualquer das excees gera suspenso do processo (art. 265, III do CPC), todavia, sendo alegado impedimento ou suspeio de MP, perito, serventurio ou intrprete no haver suspenso do processo (art. 138 1 do CPC). De igual modo, qualquer das excees deve ser oferecida no prazo de 15 dias, todavia, o prazo de resposta em todas de 10 dias (art. 308 e 313), salvo se o excepto for uma das pessoas acima enumeradas (MP, perito, serventurio ou intrprete), onde o prazo ser de 5 dias (art. 138 1 do CPC). 8.e. Da exceo de incompetncia relativa. Por fora do princpio da perpetuatio jurisdictionis (art. 87 do CPC), somente possvel alegar, em exceo de incompetncia relativa, matrias anteriores a propositura da demanda, pois qualquer alterao no estado de fato ou de direito irrelevante para a competncia, como se extrai da Smula 58 do STJ48.

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Proposta a execuo fiscal, a posterior mudana de domiclio do executado no desloca a competncia j fixada.

Suspeio

Autor e ru podem alegar

15 dias a contar do fato que ocasionou a suspeio, sob pena de precluso.

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Como dito, a mudana no estado de fato ou de direito aps a propositura, irrelevante, exceto se o legislador alterar a competncia em razo da matria ou hierarquia (art. 87 do CPC). Havendo alterao da competncia em razo da matria, depois da propositura da demanda, ocorrer remessa ao novo juzo competente, salvo se j houve sentena no processo, como se extrai da smula 367 do STJ49 e da smula vinculante 22 do STF50. A jurisprudncia admite que, alm do ru, o MP tambm suscite, por meio de exceo de incompetncia relativa, em favor de incapaz. Na forma do art. 112, pargrafo nico, poder o juiz reconhecer de ofcio a nulidade da clusula de foro de eleio, inserida em contrato de adeso. Observe-se que se trata de incompetncia relativa que, nesse sentido, no deveria ser reconhecida de ofcio 51, porm o legislador excepcionou. De igual modo, o art. 305, pargrafo nico, admite que a exceo de incompetncia relativa seja protocolizada no domiclio do ru, para que seja remetida ao juzo que determinou a citao. Tal procedimento admissvel somente para a incompetncia relativa, no cabendo para o impedimento ou a suspeio. De igual modo, no se restringe a hiptese de clusulas de foro de eleio. 8.f. Impedimento e Suspeio. Enquanto na exceo de incompetncia relativa se atacava o juzo (rgo jurisdicional), na exceo de impedimento ou suspeio ir se atacar o juiz (pessoa fsica). A distribuio pode ser o termo a quo do prazo de 15 dias para o autor argir exceo de impedimento ou suspeio, pois, com a distribuio o autor tomaria cincia de quem o juiz. Todavia, se na localidade somente existir 1 (um) magistrado, geralmente um juzo nico, a exceo de impedimento ou suspeio dever ser apresentada desde a distribuio, simultaneamente com a petio inicial. J o ru tem o prazo de 15 dias a partir da cincia do fato que gera o impedimento ou suspeio, que pode ou no coincidir com o prazo de resposta. O juiz tem 10 dias para apresentar sua resposta (art. 309 e 313). Pode no responder, reconhecendo-se impedido ou suspeito, determinando a remessa ao substituto legal. Se ele no reconhece, apresenta resposta pretenso manejada pelo excipiente. O Tribunal que o magistrado esta vinculado ir julgar o incidente. Na hiptese de rejeio da exceo, o feito retornar para o mesmo juiz, arquivando-se a exceo (art. 314). Acolhida, o juiz impedido ou suspeito ser condenado ao
A competncia estabelecida pela EC n. 45/2004 no alcana os processos j sentenciados. A justia do trabalho competente para processar e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da promulgao da emenda constitucional n 45/04. 51 Smula 33 do STJ: A incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio.
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pagamento das custas (art. 314), podendo, de tal deciso, interpor recurso extraordinrio ou especial, para o STF ou STJ, respectivamente. Observe-se que para o manejo de tais recursos o magistrado ter que contratar um advogado, diferentemente da resposta exceo. As partes em tal incidente processual so o excipiente (que pode ser o autor ou ru) e o juiz (excepto), assim, sendo o autor o excipiente, o ru no se manifesta, sendo o ru o excipiente, o autor no se manifesta. Reitera-se, as partes do incidente so excipiente e o juiz. 8.g. Reconveno. A reconveno uma modalidade de resposta, todavia, consiste em uma ao autnoma (art. 317) apresentada de maneira incidental ao processo principal (art. 109), havendo anotao na distribuio (art. 253, pargrafo nico). A reconveno exige alguns requisitos mnimos, que podem ser extrados do art. 315 do CPC: (i) Simultaneidade: O art. 299 exige apresentao simultnea contestao, ou seja, contestao e reconveno devem ser apresentadas no mesmo momento. O ru pode s contestar, como pode s reconvir, porm, apresentando somente reconveno, e no contestar, ficar revel pela falta da contestao. O art. 299 exige, ainda, que a reconveno seja apresentada em petio autnoma, todavia, o STJ tem admitido que seja feita dentro da contestao, desde que devidamente individualizada, por fora do princpio da instrumentalidade; Conexo da reconveno com a ao principal: o termo conexo empregado no sentido literal, da lngua portuguesa, ou seja, um liame, um vnculo entre a reconveno e a ao principal. O legislador quer evitar uma ampliao exagera das questes no processo, como poderia ocorrer em uma reconveno cobrando uma dvida, em uma ao de investigao de paternidade. Observe-se que se a reconveno tiver somente esse requisito, poder ser apresentada sem a contestao. Conexo com fundamento de defesa: nesse caso tem que ter, necessariamente, a contestao e a reconveno, eis que sem a contestao no ocorrer defesa, portanto, no se ter fundamento para a reconveno.

(ii)

(iii)

Quando ru apresenta reconveno (com ou sem contestao), o juiz disponibilizar o prazo de 15 dias prazo para o autor apresentar resposta reconveno (art. 316), sendo, para tal prazo, intimado na pessoa do advogado (art. 316 c/c 236, 1). Ao principal e reconveno so julgadas em uma sentena nica (art. 318). No surte efeito a desistncia da ao principal por parte do autor, eis que, ainda assim, a reconveno ter o seu julgamento (art. 317), pois, como dito, a reconveno autnoma. Admite-se reconveno em ao monitria, aps a converso do procedimento em ordinrio (Smula 292 do STJ). Existe outra forma de contra-ataque do ru ao autor, porm no se confunde com a reconveno, o chamado pedido contraposto, geralmente inserido em procedimentos mais cleres. Vejamos as principais diferenas:

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Reconveno Feita por meio de petio autnoma Mais ampla que o pedido contraposto (art. 315), pode-se alegar qualquer matria, desde que haja reconveno com a ao principal. autnoma (art. 317) em relao a ao principal. a regra. Assim, salvo disposio em contrrio, admissvel em qualquer procedimento.

Pedido contraposto interno contestao. Limitado aos fatos narrados na petio inicial (mesmos episdios, mesmo evento), no se pode ampliar a cognio do magistrado. acessrio, pois ocorrendo desistncia da ao principal o pedido contraposto estar prejudicado. a exceo, ou seja, depende sempre de previso em lei. No se admite em um mesmo procedimento reconveno e pedido contraposto. Ex: 278 1 do CPC (procedimento sumrio); 922 do CPC (aes possessrias); art. 31 da Lei n 9.099/95 (juizados especiais cveis).

Doutrinariamente encontra-se a expresso aes dplices, que podem ser divididas em dois aspectos: processual e material. (i) (ii) Aes processualmente dplices: so demandas que admitem pedido contraposto. Aes materialmente dplices: so demandas onde qualquer um dos titulares da relao jurdica material poderia ser autor ou ru, assim, a improcedncia da pretenso do autor a satisfao da pretenso do ru e vice-versa. A mera oposio de contestao j faz do ru um autor, pois sua contestao um ataque.

Nesse sentido, a improcedncia de uma ao declaratria da inexistncia de um contrato, gera declarao da existncia do contrato, como a improcedncia de uma ADC faz concluir que a lei inconstitucional. A smula 258 do STF afirma que possvel reconveno em ao declaratria. Como visto, aes declaratrias so materialmente dplices, onde a mera contestao um ataque, nesse sentido, o ru no teria interesse necessidade na apresentao da reconveno. Destarte, quando a smula permite reconveno em aes declaratrias est ser referindo a pretenses manejadas na reconveno diferentes da pretenso inicial do autor, ou seja, uma pretenso no declaratria, pois, do contrrio, o ru-reconvinte careceria de interesse processual. CAPTULO IX - PROVIDNCIAS PRELIMINARES. Superada a fase de respostas do ru, ocorrer as chamadas providncias preliminares, onde as partes sero intimadas para ser manifestar em provas (art. 324 do CPC), onde haver uma especificao das provas que as partes pretendem produzir52. Contudo, se na contestao existir defesas indiretas sobre o mrito, consistentes na alegao de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos (art. 333, II do CPC) ou questes prvias (preliminares e prejudiciais), haver intimao para responder a contestao, manifestao essa denominada na praxe forense de rplica (art. 326/327). A perda do prazo da rplica no produz efeitos processuais.

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STJ, 3 T., Resp 329.034/MG, rel. Min. Humberto Gomes, julgado em 14.02.2006.

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De igual modo, no prazo para a rplica pode o autor apresentar ao declaratria incidental (art. 325), buscando o julgamento de uma questo prejudicial que, em regra, no faz coisa julgada (art. 469, III do CPC), mas com a ao declaratria incidental passar a fazer (art. 470 do CPC). CAPTULO X - JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO. Depois das providncias preliminares, poder ocorrer o julgamento conforme o estado do processo, previsto nos arts. 329 e 330 do CPC. Pode haver julgamento conforme o estado do processo se ocorrer qualquer das hipteses do art. 267 ou 269, II ao V, bem como poder haver julgamento antecipado da lide quando o ru ficar revel ou quando a matria discutida no processo for exclusivamente de direito (art. 330). Sendo necessria a produo de outras provas, o juiz vai determinar a audincia preliminar (art. 331), na qual, caso no seja feita uma conciliao, ser determinado o saneamento do processo, fixando os pontos controvertidos e designando a AIJ, se necessria (art. 331 2 do CPC). Nesse momento, inicia-se o principal momento de produo de provas, sendo realizada AIJ, onde sero colhidas as provas orais na ordem prevista no art. 452 do CPC. Com o trmino da audincia ser prolatada sentena desde logo ou no prazo de 10 dias (art. 456 do CPC). CAPTULO XI - SENTENA. XI.a. Atual conceito de sentena. Com a reforma do CPC, o art. 162 1 passou a definir sentena como um ato do juiz praticado com base no art. 267 ou 269, de igual modo, como cedio, da sentena cabe recurso de apelao (art. 513 do CPC)53. Observe-se que tal conceito insuficiente ou at mesmo atcnico, gerando inmeras controvrsias. O magistrado, ao longo do processo, pode prolatar vrias decises com base no art. 269 e 267 e, nem todas, sero sentenas. O indeferimento parcial da PI, o indeferimento liminar da reconveno, a excluso de um litisconsorte no curso do processo, entre outras hipteses, so exemplos de decises recorrveis por agravo de instrumento, mesmo prolatadas com base no art. 269 ou 267. O legislador com tal alterao quis deixar clara a opo pelo sincretismo processual, ou seja, a existncia de um processo nico composto de vrias fases ou multifuncional. H, principalmente, a fase de conhecimento, execuo (cumprimento de sentena), como pode haver, entre as duas fases anteriores, a fase de liquidao de sentena.
H excees a regra de que de toda sentena admite-se apelao: sentena no juizado admite recurso inominado (art. 41, Lei no. 9.099/95); sentena que decreta falncia cabe agravo de instrumento (art. 100, Lei no. 11.101/05), bem como h sentena que admitem recurso ordinrio constitucional (art. 539, II, b do CPC).
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Enfim, o melhor conceito a se adotado para sentena conjugar o contedo e momento. Assim, ser uma sentena o ato do juiz que, com base no art. 267 ou 269, encerrar totalmente a fase processual. XI.b. Trnsito em julgado, coisa julgada formal e material. As sentenas podem ser classificadas em terminativas ou processuais (art. 267), onde no h analise da relao jurdica material, porque alguma questo de natureza processual impediu, nesse sentido, tais sentenas produziro somente coisa julgada formal, sendo admissvel a repropositura da demanda, com a correo do vcio ocorrido (art. 268, CPC). Na hiptese da extino ter sido com base no art. 267, V (litispendncia, perempo e coisa julgada), como no h possibilidade de correo de tais defeitos, no se admite a repropositura. A segunda classificao das sentenas definitivas (art. 269), onde o juiz analisa a relao jurdica material, produzindo, portanto, coisa julgada material, gerando uma imutabilidade interna e externa. Toda sentena que fez coisa julgada material, j fez coisa julgada formal, ou seja, a coisa julgada formal pressuposto para a coisa julgada material. O trnsito em julgado ocorre com o esgotamento da possibilidade de interposio de recurso e, incontinenti, haver coisa julgada formal, porm, sendo uma deciso de mrito (art. 269), haver, tambm, coisa julgada material. Em toda sentena h trnsito em julgado e coisa julgada formal, porm, s as decises de mrito fazem coisa julgada material.
Trnsito Coisa julgada formal Coisa julgada material Ocorre com o esgotamento da possibilidade de interposio recursal Ocorre juntamente com o trnsito em julgado, sendo uma imutabilidade interna. Toda deciso transita em julgado e faz coisa julgada formal. Sendo a deciso de mrito haver trnsito, coisa julgada formal e material

XI.c. Princpio da congruncia, adstrio ou correlao. Vcios da sentena. Na forma do art. 128 c/c 460 do CPC o juiz est adstrito/limitado aos pedidos apresentados na petio inicial, consagrando o princpio da congruncia, adstrio ou correlao. No sendo observado tal princpio, haver os vcios da sentena (art. 460): ultra petita, extra petita e citra/infra petita54.
Ultra petita Extra petita Citra ou infra petita Alm de analisar os pedidos contidos na inicial, analisa outro pedido no realizado, ou seja, ultrapassa os limites contidos na inicial O magistrado deixa de analisar um dos pedidos contidos, analisando outro pedido no formulado. O juiz, na verdade, faz uma troca de um pedido feito por um no feito. O juiz deixa de analisar um dos pedidos.

A grande marca da sentena ultra petita a anlise de tudo que foi pedido e a concesso de algo mais. Ultrapassa-se aquilo que foi pedido. H sentena ultra petita, por exemplo, quando na inicial foram pedidos danos materiais e morais, porm na sentena houve anlise de dano moral, material e esttico.
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Majoritariamente sentena citra petita e infra petita so expresses sinnimas.

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Na sentena extra petita deixa-se de analisar algum ou alguns dos pedidos para se analisar algo que sequer foi requerido. Por exemplo, requer-se a condenao do ru na entrega de um barco e o juiz condena na entrega de uma bicicleta. Observe-se que toda sentena extra petita h uma omisso, portanto, toda sentena extra petita , tambm, citra petita. A sentena citra petita a que se caracteriza, exclusivamente, pela omisso. Foi, por exemplo, pedido danos materiais e morais, contudo, na sentena somente h anlise dos danos materiais. Frise-se que o contedo da sentena irrelevante. Se for julgado improcedente um pedido no formulado, portanto, alm do que foi pedido, a sentena continua sendo ultra petita. Sobre o pedido no analisado, seja na sentena citra/infra petita ou extra petita, comportaro a interposio de embargos de declarao, todavia, o STJ admite que o Tribunal analise diretamente na apelao, mesmo sem a interposio dos embargos aclaratrios. A doutrina, unnime, afirma que o pedido no analisado no fica acobertado pela coisa julgada material, pois no houve julgamento. Ocorre, contudo, que a Smula 453 do STJ afirma que os honorrios sucumbenciais, quando omitidos em deciso transitada em julgado, no podem ser cobrados em execuo ou em ao prpria, enunciado criticado pela doutrina55. Noutro giro, o pedido que no foi solicitado, mas julgado pelo magistrado (procedncia ou improcedncia), ocorrendo o trnsito em julgado, ficar acobertado pela coisa julgada material. Caso haja recurso contra a sentena ultra petita, o tribunal deve anular s aquilo que ultrapassou os pedidos. Contra a sentena extra e citra petita, alm dos embargos, havendo apelao o Tribunal devolver o processo ao juzo de primeiro grau para sanar a omisso. XI.d. Elementos da sentena (art. 458 do CPC). O CPC, sob a nomenclatura de requisitos da sentena, enumera, a rigor, os elementos que compem a sentena. (i) Relatrio: juiz descreve os principais eventos ocorridos no processo, como um resumo dos pedidos, da resposta do ru e dos principais episdios do processo. A proposta ntida: o juiz ler o processo. No procedimento do JECs dispensado o relatrio (art. 38 da Lei n 9.099/95). Admite-se o relatrio per relationiem, ou seja, por referncia a outro relatrio j realizado no processo, bem como a falta do relatrio no nulifica o processo, pois dificilmente gerar prejuzo. Fundamentao: onde o juiz expe as razes do seu convencimento (ratio decidenti). Nas decises sem resoluo de mrito, nos despachos e nas decises interlocutrias pode ser feito de modo conciso (art. 165 c/c art. 459). A falta de fundamentao causa de nulidade da sentena (art. 93, IX da CF/88).

(ii)

ASSUMPO NEVES, Daniel. Smula n 453 do Superior Tribunal de Justia: coisa julgada de matria no decidida?!, fonte: www.professordanielneves.com.br.
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(iii)

A fundamentao composta dos motivos, da verdade dos fatos e do enfrentamento das questes prejudiciais e, na forma do art. 469, no ficam acobertados pela coisa julgada material56. Dispositivo: o comando da deciso, ficando somente essa parte acobertada pela coisa julgada e sua falta gera inexistncia da deciso judicial.

XI.e. Ao declaratria incidental. Questes prejudiciais (art. 469, III), como visto no captulo de resposta do ru, so, geralmente de direito material, poderiam ser objeto de uma ao autnoma, onde o seu acolhimento direciona o julgamento. Como exemplo, podemos citar a paternidade e o pedido de alimentos. A questo prejudicial no faz coisa julgada material, pois, em regra, ser enfrentado na fundamentao da deciso, de maneira incidental. Enfim, o magistrado somente as conhece, sem julg-las. Todavia, a parte pode requerer, por meio da ao declaratria incidental (art. 5, 325 e 470), que a questo prejudicial seja julgada na parte dispositiva, deixando de ser apreciada somente na fundamentao ficando acobertada pela coisa julgada material, eis que o magistrado ir julg-la, ampliando os limites objetivos da coisa julgada. XI.f. Efeitos Secundrios ou anexos da deciso judicial. A deciso judicial pode produzir efeitos secundrios, ou seja, independentemente de previso expressa do magistrado, mas por disposio legislativa. Enfim, so efeitos automticos, por opo legislativa. Um primeiro efeito anexo a hipoteca judiciria (art. 466 do CPC), nesse sentido, a sentena que condenar o ru a pagamento de uma prestao, consistente em dinheiro ou em coisa, valer como ttulo constitutivo de hipoteca judiciria. A hipoteca um direito real de garantia, portanto, ostenta a caracterstica da seqela, assim, caso alienado o bem, o credor poder perseguir a coisa com quem ela estiver. possvel a constituio de hipoteca judiciria, ainda que haja uma medida cautelar de arresto deferida, ou que a sentena seja ilquida ou, por fim, que seja possvel a execuo provisria (art. 466, pargrafo nico do CPC). Na forma do art. 811, pargrafo nico, sendo deferida uma medida cautelar o requerendo responder por eventuais prejuzos que causar a execuo, bastando tais prejuzos serem liquidados, na hiptese de improcedncia da ao principal. O art. 475-O, II prev que a execuo provisria corre por conta, risco e iniciativa do credor e, caso seja reformada ou anulada, as partes sero restitudas ao estado anterior e eventuais prejuzos sero liquidados nos mesmos autos, formando-se, assim, um novo ttulo executivo.

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Sobre a questes prejudiciais vide o captulo de respostas do ru, bem como o tpico adiante.

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Por fim, h a perempo (art. 268, pargrafo nico), pois a terceira sentena de extino do processo por abandono produzir, automaticamente, perempo, independentemente de declarao expressa do juiz. XI.g. Limites da coisa julgada. A coisa julgada possui limites subjetivos e objetivos: (i) A regra do nosso ordenamento que a coisa julgada somente se produzir inter partes, ou seja, h uma limitao subjetiva (art. 472), produzindo efeitos somente entre as partes do processo, no beneficiando, tampouco prejudicando terceiros. A smula 268 do STJ afirma que o fiador, que no integrou a relao processual na ao de despejo, no responde pela execuo do julgado, pois parte somente do contrato e no do processo, em ntida aplicao do limite subjetivo. Nesse sentido, com a reforma da lei de locaes (art. 62, I da Lei no. 8.245/91 redao dada pela Lei no. 12.112/09), passou a ser exigida a citao do fiador, evitando-se a incidncia do enunciado acima. H, contudo, excees a tal limite subjetivo, como na hiptese do adquirente da coisa litigiosa que, ingressando ou no no processo, ser atingido pela coisa julgada (art. 42 3 do CPC). H, ainda, o limite objetivo, recaindo, portanto, sobre as questes, alegaes e defesas. Assim, com a coisa julgada material, reputam-se repelidas e deduzidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como a rejeio do pedido (art. 473 e 474 do CPC). Nesse sentido, promovida ao de cobrana com base no contrato X e tendo havido sentena de procedncia, com coisa julgada material, no ser possvel a propositura, por parte do ru, de ao buscando a nulidade do contrato X, discutido na anterior demanda, pois tal tese deveria ter sido alegada na anterior demanda. Trata-se, a rigor, de um julgamento implcito sobre a questo da nulidade, ou seja, tal tese poderia ter sido argida no primeiro processo, todavia, como a coisa julgada no poder mais ser discutida. CAPTULO XII - TEORIA GERAL DOS RECURSOS. XII.a. Consideraes iniciais. Recurso um ato processual postulatrio, voluntrio, que na mesma relao jurdica processual objetiva-se a reforma, invalidao, esclarecimento ou integrao de uma deciso judicial. A partir desse conceito, vrios pontos merecem abordagem. Natureza jurdica: o recurso o prolongamento do exerccio do direito de ao. O autor exerce direito de ao com a propositura da sua demanda, o ru com suas respostas. Nesse sentido, ao ser interposto um recurso o direito de ao que j foi exercido prolongado. XII.b. Voluntariedade e reexame necessrio.

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Todo recurso manifesta a insatisfao do recorrente diante de uma deciso, assim voluntariamente demonstrada a insatisfao. Todo recurso voluntrio, ou seja, sempre um ato de vontade da parte, no existe recurso interposto por lei. Nesse sentido, importante diferenciar recurso de reexame necessrio/remessa necessria/remessa de ofcio/duplo grau de jurisdio obrigatrio (art. 475 do CPC). Por exemplo, as sentenas de mrito prolatadas contra a Fazenda Pblica devem, obrigatoriamente, ser reexaminadas pelo Tribunal, portanto, no h que se falar em voluntariedade, de igual modo no h prazo ou preparo, caractersticas inerentes aos recursos. CPC: (i) (ii) No h manifestao de vontade, mas uma imposio legislativa. Hipteses no Condenaes prolatadas contra a Unio, Estado, Distrito Federal, Municpio, autarquias e fundaes pblicas; Na execuo fiscal manejada, portanto, pela Fazenda Pblica, o contribuinte se defende pelos embargos (art. 16 Lei n 6.830/80), caso tal defesa seja acolhida, total ou parcialmente, haver reexame necessrio.

Observe-se que no h reexame para condenaes impostas a sociedades de economia mista ou empresas pblicas, principalmente por serem pessoas jurdicas de direito privado e estarem fora do regime dos precatrios57. Dispensas de reexame: Nos 2 e 3 do art. 475 encontramos hipteses de dispensas de reexame. Nas condenaes em at 60 salrios mnimos contra Fazenda Pblica (valor coincidente como o procedimento dos Juizados Especiais Federais e dos Juizados Especiais de Fazenda Pblica, art. 3 3 da Lei n 10.259/01 e art. 2 da Lei n 12.153/09, respectivamente), bem como quando a sentena que condenou a Fazenda se fundar em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do Tribunal superior competente. Algumas smulas so de extrema relevncia, como a 423 do STF, que informa a natureza jurdica do reexame como uma condio de eficcia da deciso judicial. De igual modo h a Smula 390 do STJ, que no admite embargos infringentes em reexame necessrio, mesmo que haja deciso por maioria, bem como a 253 do STJ que afirma a possibilidade do relator decidir monocraticamente os processos em reexame, na forma do art. 557 do CPC. Por fim, h a Smula 45 do STJ que veda a reforma para pior em sede de reexame necessrio, eis que o instituto em estudo feito para tutelar os interesses da Fazenda Pblica. XII.c. Meios de Impugnao das decises judiciais. Ainda na anlise do conceito, todo recurso na mesma relao jurdica processual, ou seja, com o recurso no se cria uma nova relao jurdica, simplesmente prolonga a relao jurdica j formada exercendo o mesmo direito de ao.
O STF est julgando o RE 599628/DF (rel. Min. Ayres Britto, julgado em o1.12.2010), onde se discute se as Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas que prestam um servio pblico (na hiptese eletricidade) esto sujeitas ao regime dos precatrios. Acolhida tal tese, provavelmente, ser exigvel reexame.
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Ocorre, contudo, que o recurso no a nico meio de se impugnar uma deciso judicial. Vejamos o quadro abaixo que organiza os meios de impugnao das decises judiciais.
Recurso Discute a deciso judicial sem criar nova relao jurdica. Exemplos: apelao, agravo de instrumento, embargos infringentes etc. Observe-se que o AI forma novos autos, pertencentes a mesma relao jurdica processual Exs.: ao rescisria, reclamao constitucional, mandado de segurana etc.

Aes autnomas ou sucedneos recursais externos Sucedneos recursais (internos)

Cria uma nova relao jurdica processual

Mecanismos de impugnao de uma deciso judicial que no recurso, tampouco ao autnoma.

Exs.: pedido de reconsiderao, reexame, suspenso de segurana (art. 15 da Lei n 12.016/09)

Atente-se que o pedido de reconsiderao no interrompe, tampouco suspende o prazo recursal58, nesse sentido, a forma adequada da sua utilizao despachando em mos com o magistrado, pois, do contrrio, sendo protocolizada a petio (PROGER) sua resposta, provavelmente, ser proferida depois do transcurso do prazo recursal, gerando, assim, precluso temporal quanto a deciso que foi impugnada por meio do pedido de reconsiderao. necessrios. Sobre a reclamao constitucional, alguns comentrios processuais so

Uma das hipteses de reclamao ao STF mais utilizadas do ato administrativo ou deciso judicial que contraria smula vinculante aplicvel ou que indevidamente a aplicar, onde, sendo julgada procedente ser anulado o ato administrativo ou cassada a deciso judicial reclamada, determinando que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso (art. 103-A 3 da CR/88). Nesse sentido, o art. 7 (caput) da Lei n. 11.417/06, afirma que a reclamao poder ser utilizada sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao. Assim, possvel a utilizao concomitante da reclamao e, por exemplo, da apelao, na hiptese de ter sido uma sentena que desrespeitou a smula vinculante. Observe-se que parece ser essa a dico do Enunciado 734 do STF, pois no se admite reclamao contra deciso judicial j transitada em julgado. De igual modo, na hiptese de reclamao contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas. Por fim, cumpre registrar que, na forma da Resoluo 12/2009 do STJ, das decises da Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis que contrariem jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, suas smulas ou orientaes decorrentes do julgamento de recursos especiais (art. 543-C do CPC) admissvel, no prazo de 15 dias, independente de
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Smula 46 do TJ/RJ: No se suspende, com o pedido de reconsiderao, o prazo para interposio de qualquer recurso.

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preparo, dirigidas diretamente ao presidente do STJ o manejo de reclamao constitucional59. Frise-se que tal reclamao somente e admissivel no mbito dos JECs. XII.d. Juzos recursais e quadro sintico. Todo recurso se submete a dois juzos recursais, um primeiro sobre a sua admissibilidade e, sendo admitido, haver um segundo juzo, porm restrito a questes sobre o mrito recursal. O juzo de admissibilidade denominado de juzo de conhecimento, enquanto o juzo de mrito denominado de juzo de provimento. O juzo de conhecimento preliminar ao de mrito, ou seja, somente haver juzo de mrito se o recurso for conhecido. Vejamos o quadro sintico:
Juzo de conhecimento (requisitos genricos de admissibilidade) Cabimento Legitimidade Interesse Inexistncia de fatos impeditivos ou impeditivos Tempestividade Preparo Regularidade formal Reforma Invalidao Esclarecimento Integrao

Juzo de provimento (mrito)

(i) Cabimento. O cabimento recursal consiste na interposio do recurso correto/adequado para a deciso impugnada. Prolatada uma interlocutria o recurso cabvel ser o agravo (art. 522 do CPC), prolatada uma sentena o recurso cabvel a apelao (art. 513). Pelo princpio da taxatividade todo recurso tem que ter previso em lei, portanto, o cabimento pautado na lei, no se admitindo analogia em sede de recursal. No havendo previso legislativa para o cabimento de um recurso porque a deciso irrecorrvel. De igual modo, pelo princpio da unirrecorribilidade/unidade/unicidade somente se admite a interposio de um recurso para cada vcio constante da deciso, como na hiptese de acrdo que ao mesmo tempo viola uma lei federal e uma norma constitucional e admite-se recurso especial e extraordinrio simultaneamente (Enunciado 126 do STJ). Por fim, pelo princpio da fungibilidade mesmo interposto o recurso inadequado o mesmo pode ser admitido. Para a aplicao da fungibilidade exigem-se dois requisitos cumulativos: (i) erro justificvel (objetivo); (ii) boa-f (subjetivo). Interposto o recurso inadequado, porm a dvida sobre o recurso adequado justificvel, ou seja, a dvida objetiva tanto na doutrina como na jurisprudncia, bem como a parte est imbuda de boa-f, utilizando-se do prazo menor entre os recursos em dvida, o mesmo poder ser admitido.
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INFORMATIVO 466 DO STJ: STF: RE 571.572-BA, DJe 13/2/2009; do STJ: AgRg na Rcl 4.312-RJ, DJe 25/10/2010, e AgRg no Ag 344.673-RJ, DJ 5/11/2001. AgRg na Rcl 5.243-MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/3/2011.

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(ii) Legitimidade. Na forma do art. 499 possuem legitimidade a parte vencida, o terceiro prejudicado ou MP. Frise-se que se vencedor ou vencido, prejudicado ou no, a rigor, no um requisito inerente a legitimidade, mas ao interesse. Assim, ajuizada uma demanda onde se postula R$ 1000,00 e se obtm R$ 1000,00, o autor ter legitimidade recursal, porm no ter interesse recursal, pela falta de sucumbncia. De igual modo, o MP pode recorrer tanto na condio de parte, como de fiscal da lei (custos legis), mesmo que no haja recurso da parte que ensejou a sua interveno no processo (Smula 99 do STJ). (iii) Interesse recursal.

O interesse recursal, em regra, se reflete na sucumbncia, ou seja, a sentena ser de procedncia parcial ou total. Nas hipteses de procedncia parcial haver sucumbncia recproca, sendo, portanto, admissvel a interposio de recurso na modalidade adesiva (art. 500 do CPC). H, contudo, hipteses onde haver interesse sem haver sucumbncia, como na sentena que extingue o processo sem anlise de mrito (art. 267), onde no obstante s o autor sucumbir, tem o ru interesse recursal em uma sentena de improcedncia (art. 269). (iv) Inexistncia de fatos impeditivos e extintivos. Para a admissibilidade do recurso no pode ter ocorrido alguns fatos que impedem ou extinguem o direito de recorrer, como a desistncia (art. 501) ou a renncia (art. 503). Tratase, portanto, de um requisito negativo. H desistncia depois da interposio do recurso. H renncia antes da interposio do recurso. A desistncia e a renncia podem ser de forma tcita ou de forma expressa. H desistncia tcita na hiptese, por exemplo, de ter sido interposto agravo retido e no reiterado na apelao ou nas contrarrazes (art. 522 1 do CPC), h renncia tcita no cumprimento da sentena condenatria sem nenhuma ressalva ou reservas (art. 503, pargrafo nico do CPC). Por fim, a desistncia recursal no depende de concordncia da parte contrria (art. 501), diferentemente da desistncia da ao (art. 267 4 do CPC). (v) Regularidade formal. A regularidade formal simtrica aos requisitos da petio inicial, exigindo-se, portanto, uma qualificao das partes, exposio dos fatos e fundamentos jurdicos para reforma da deciso (apelao, art. 514 ou agravo, art. 524). No agravo de instrumento, por exemplo, o agravante deve cumprir o art. 526, no prazo de trs dias, comunicando ao juzo de primeiro grau a interposio do agravo de instrumento, para possvel retratao. 40

(vi) Preparo. Em regra, todo recurso exige preparo, que so as despesas inerentes ao deslocamento do seu recurso. Alguns recursos so isentos de preparo, como os embargos de declarao (art. 536, in fine) e o agravo retido (art. 522, pargrafo nico). A comprovao do recolhimento do preparo deve ser feito no ato da interposio do recurso (art. 511 do CPC). Na hiptese do preparo ter sido recolhido de maneira insuficiente, o magistrado dever disponibilizar o prazo de 5 dias para a sua complementao (art. 511 2 do CPC). No JEC o recurso inominado pode ser interposto sem recolhimento de preparo, mas, em 48 horas, a contar da interposio, deve ser apresentado o preparo (art. 42 1 da Lei 9.099/95). A sano para o recolhimento indevido do preparo ou da falta de preparo a desero, todavia, o recorrente pode, na forma do art. 519, pargrafo nico, requerer a reconsiderao da pena de desero, apresentando justo impedimento. Reconsiderada a deciso de desero, no ser admissvel recurso. Na hiptese do magistrado no reconsiderar a deciso de desero, ser prolatada uma nova deciso interlocutria, porm, como dito em outro momento, o pedido de reconsiderao no interrompe o prazo recursal, no cabendo a interposio de agravo de instrumento pelo transcurso do prazo recursal. (vii) Tempestividade. Todo recurso se submete a um prazo. A regra dos prazos recursais de 15 dias (art. 508), todavia, no agravo de instrumento, agravo retido, no agravo do art. 544 (Lei n. 12.322/10) e no recurso inominado o prazo de 10 dias. Os embargos de declarao e o agravo regimental, interno ou inominado de 5 dias. (viii) Juzo de mrito. integrao. No mrito, os recursos objetivam a reforma, invalidao, esclarecimento ou

Quando se discute a interpretao feita pelo magistrado na anlise do caso concreto se est buscando a reforma da deciso judicial (o seu contedo), sustentando na causa de pedir recursal a existncia de um error in judicando. Assim, o tribunal vai tornar a julgar a causa, prolatando acrdo que substituir a deciso recorrida (art. 512). o denominado efeito substitutivo dos recursos. Na hiptese de se estar discutindo um vcio de forma, ou seja, a ocorrncia de um error in procedendo, est se buscando a invalidao, anulao ou invalidao. Nesse caso, o tribunal, em regra, determinar o retorno dos autos ao juzo de primeiro grau, no havendo, assim, efeito substitutivo. Nas hipteses dos 3 e 4 do art. 515 excepciona-se tal regra, pois o tribunal julga imediatamente a causa, mesmo tendo ocorrido um error in procedendo.

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Por fim, o recurso que busca esclarecer ou integrar uma deciso judicial so os embargos de declarao (art. 535), onde o magistrado aperfeioa a sua deciso. XII.e. Efeitos dos recursos.
Devolutivo Suspensivo Devolve ao Tribunal o conhecimento da matria impugnada. A recorribilidade da deciso por um recurso com efeito suspensivo retira os efeitos da deciso prolatada. Art. 515 caput. a regra geral, ou seja, em regra todos os recursos possuem efeito suspensivo. No possuem efeito suspensivo: Rec. Especial e Extraordinrio (art. 542 2), Agravo (art. 497), Apelao em alguns casos (art. 520 e seus incisos) Ex: Agravo Retido, AI, Apelao quando do indeferimento da petio inicial (art. 296, 48h para se retratar), Apelao quando da improcedncia liminar (art. 285-A 1, 5 dias para se retratar). Ex.: art. 538 do CPC. Embargos de Declarao no JEC causam a suspenso do prazo e no a interrupo (art. 50 da Lei n 9.099/95). Na hiptese de invalidao da deciso haver, em regra, retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdio. Tal efeito de impedir o trnsito relevante para rescisria, que somente admissvel aps o seu transcurso. Exs.: art. 509 do CPC; art. 538 do CPC.

Regressivo

Com a interposio do recurso permite-se ao prolator da deciso o juzo de retratao.

Interruptivo

Com a interposio do recurso interrompe-se o prazo para os demais recursos. Interrupo gera a devoluo total do prazo. A deciso prolatada no julgamento do recurso substitui a deciso recorrida. Art. 512 do CPC. Tal efeito ocorre somente nas hipteses de reforma da deciso. O recurso forma um obstculo formao da coisa julgada. Com a interposio do recurso h a produo de efeitos para quem no recorreu.

Substitutivo

Impeditivo ou obstativo Expansivo

XII.f. Princpios recursais.

Taxatividade Voluntariedade Fungibilidade Todos recursos tm que ter previso em lei; Recurso uma ato de vontade da parte. Tal princpio flexibiliza o cabimento recursal (requisito de admissibilidade). Interposto o recurso inadequado, todavia, o erro no sendo grosseiro e a parte estando de boa-f, o recurso pode ser recebido em lugar de outro. Majoritariamente, extrai-se a boa-f atravs da utilizao do prazo menor. A interposio do recurso no pode agravar a situao do recorrente. De igual modo, recurso no pode reformar para melhor, alm do que postulado (vedao reformatio in mellius), ou seja, a sentena no pode ser ultra petita. De cada vcio constante da deciso, somente admite-se um recurso. A interposio simultnea de recurso especial e extraordinrio no so excees (Smula 126 STJ), pois cada recurso atacar um vcio especfico

Vedao reformatio in pejus Unirrecorribilidade

XII.g. Recurso adesivo. Alguns recursos admitem interposio na modalidade adesiva, como a apelao, os embargos infringentes, o recurso especial e o extraordinrio (art. 500, II do CPC). O chamado recurso adesivo no uma modalidade recursal, na verdade uma forma de interposio.

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Para a interposio de um recurso na modalidade adesiva exige-se dois requisitos cumulativos: (i) (ii) Sucumbncia recproca; S uma das partes haja recorrido;

O recurso adesivo deve ser interposto no prazo de resposta ao recurso principal (contrarrazes), em petio separada e a simultaneamente s contrarrazes. Se o Tribunal nega seguimento/no conhece o recurso principal, o recurso adesivo estar prejudicado. Entretanto, se o Tribunal conhece o principal, o adesivo no estar automaticamente conhecido, devendo se submeter a um juzo de admissibilidade (art. 500, pargrafo nico), pois o recurso interposto na forma adesiva tem preparo, tempestividade etc. No se interposio adesiva no recurso inominado60, todavia, como se admite recurso extraordinrio das decises das turmas recursais (Enunciado 640 do STF), nesse recurso possvel interposio adesiva. De igual modo, s se admite recurso adesivo pelo autor ou pelo ru, o terceiro, bem como o MP no possuem legitimidade para tanto. CAPTULO XIII - RECURSOS EM ESPCIE. XIII.a. Apelao. Em regra, toda sentena, seja com ou sem resoluo do mrito, comporta recurso de apelao como se extrai do art. 513 do CPC. H, contudo excees como no JEC que admite recurso inominado, no processo falimentar que admite agravo (art. 100 da Lei n. 11.101/01), bem como, na forma do art. 539, II, B do CPC, admissvel recurso ordinrio constitucional em causas internacionais (ser analisado no item prprio). No que se refere a produo de efeitos do recurso de apelao, suas normas so extensveis a todos os demais recursos. Assim, em regra, a apelao recebida no duplo efeito (art. 520, caput, 1 parte), ou seja, todos os recursos no CPC so recebidos no duplo efeito. H, porm, alguns casos onde o recurso s possui efeito devolutivo, no possuindo efeito suspensivo, como nos incisos do art. 520, no art. 497 ou no art. 542 2 do CPC. Ocorre, contudo, que mesmo nas hipteses onde o recurso no possui efeito suspensivo, ser possvel ser atribudo tal efeito por uma deciso do relator, na forma do art. 558, pargrafo nico, do art. 527, III ou das Smulas 634 e 635 do STF. Nesse sentido, nem todos os recursos no CPC possuem efeito suspensivo, todavia, todos os recursos podem obter tal efeito, por uma deciso do relator, havendo fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao.
Enunciado jurdico cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro sobre JEC n. 11.4 (RECURSO ADESIVO INADMISSIBILIDADE) No cabe recurso adesivo em sede de Juizados Especiais, por falta de expressa previso legal.
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Quando o recurso j possui efeito suspensivo, tal efeito denominado de ope lege ou prprio, quando o relator atribui o efeito suspensivo, denominado de ope iudicis ou imprprio. Na anlise do efeito devolutivo da apelao, est possui o efeito devolutivo na horizontal e efeito devolutivo amplo/profundidade/vertical. O efeito devolutivo na horizontal o mais conhecido, onde se devolve ao tribunal exclusivamente a matria impugnada (art. 515, caput). Assim, se na sentena havia uma condenao sobre danos morais e materiais, contudo somente foi impugnado o dano moral o tribunal somente pode analisar o dano moral, jamais o material, pela falta de impugnao. Aplica-se o vetusto e to propalado brocado: tantum devolutum, tantum apelatum. O efeito devolutivo na profundidade ocorre a partir do efeito devolutivo horizontal, ou seja, dentro do que foi impugnado pelo recorrente poder o Tribunal apreciar e julgar todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro; de igual modo quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento dos demais (art. 515 1 e 2 do CPC). Assim, no exemplo dado, onde somente se impugnou os danos morais, como dito o tribunal somente analisar tais danos, porm tudo que foi debatido pelas partes sobre a ocorrncia ou no dos danos morais poder ser analisado pelo tribunal, ainda que juiz no analise tudo na sentena. Observe-se que um mesmo pedido pode estar fundamentado em vrias argumentaes, por exemplo, pode o autor sustentar a ocorrncia de danos morais pela: (i) negativao indevida no SPC; (ii) por ter tentado fazer uma compra e no ter conseguido; (iii) bem como pela insistentes e grosseiras ligaes que recebeu por parte do ru. Assim, tendo o juiz julgado procedente, fundamentando a sentena na negativao indevida, pode o tribunal, por exemplo, fundamentar-se nas insistentes ligaes. Enfim, o efeito devolutivo horizontal criado pelas partes, porm o efeito devolutivo na profundidade no delimitado pelas partes no recurso, decorrente da lei, para proporcionar mais liberdade ao tribunal e um julgamento com mais qualidade. Pela teoria da causa madura (art. 515 3), se o Tribunal, diante de uma apelao contra sentena sem resoluo de mrito (art. 267), verificar que a matria exclusivamente de direito, bem como que o processo est em condies de imediato julgamento, decidir o mrito da causa, evitando o desgaste de um retorno dos autos ao primeiro grau. Constando a existncia de nulidades sanveis (art. 515 4), o Tribunal determinar a retificao do ato, evitando-se, assim, a devoluo dos autos ao juzo inferior. Na hiptese do magistrado sentenciar aplicando smula do STJ ou do STF, interposta apelao, portanto, contrariando tal sentena, poder ser negado seguimento a 44

mesma, aplicando-se a chamada smula impeditiva de recurso (art. 518 1 do CPC). Tal hiptese somente admissvel para o recurso de apelao, bem como o juiz somente pode negar seguimento, no pode dar seguimento. De igual modo, s pode negar com base em smula do STJ ou STF, jamais com smula de outro tribunal. A rigor, o magistrado nada mais est fazendo do que adiantando o servio, pois se a apelao fosse remetida ao tribunal, fatalmente, o relator j negaria seguimento a mesma, na forma do art. 557 do CPC. Interposta a apelao, a mesma ser distribuda a um relator (art. 557 do CPC), onde esse poder negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. De igual modo, pode o relator, se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, dar provimento ao recurso (art. 557 1-A) Note-se que os poderes do relatar para negar so mais amplos do que para dar provimento. possvel negar com base em smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, porm somente pode dar provimento com base em smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Assim, concluindo, o juiz de primeiro grau s pode negar seguimento se sua sentena tiver sido baseada em smula, mas o relator pode assim o fazer se a sentena tiver base na jurisprudncia, sumulada ou no. Da deciso que aplica a smula impeditiva de recurso, inadmitindo a apelao, desafia recurso de agravo de instrumento. Da deciso do relator que inadmite a apelao, monocraticamente, desafia recurso de agravo interno (art. 557 1 do CPC). Ressalte-se que a doutrina61 enfatiza que se for interposto agravo de instrumento pela aplicao da smula impeditiva h litigncia de m-f, pois a proposta era evitar a remessa da matria ao relator. XIII.b. Agravo (atualizado pela Lei n 12.322/10). H diversas formas de interposio do recurso de agravo: (i) agravo retido; (ii) agravo de instrumento; (iii) agravo interno (tambm denominado de regimental, inominado ou agravinho) e, por fim, (iv) agravo por inadmisso de recurso especial e extraordinrio (art. 544 do CPC, com a redao dada pela Lei n. 12.322/10). Entre as diversas modalidades, a regra que das decises interlocutrias o recurso cabvel o agravo retido (art. 522, 1 parte). O agravo de instrumento somente deve ser utilizado quando houver: (i) possibilidade de leso ou grave dano; (ii) na inadmisso da apelao (art. 522, 2 parte); (iii) nos efeitos em que a apelao recebida (art. 522, 2 parte);
CMARA, Alexandre Freitas, Lies de Direito Processual Civil. V. 3. 15 Ed. rev. e atualizada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.79.
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bem como na hiptese de aplicao da smula impeditiva de recurso (art. 518 1); na liquidao de sentena (art. 475-H); na rejeio da impugnao ao cumprimento de sentena62 (art. 475-M, 3), entre outras hipteses. O agravo interno ser admissvel, em algumas hipteses, contra decises monocrticas do relator, para que todos os desembargadores, componentes da cmara, analisem o recurso (art. 557, 1), pondo-o em mesa. O agravo retido interposto em petio dirigida ao juzo de 1 grau, devendo o magistrado intimar a parte contrria para a apresentao das contrarrazes (art. 522 2), podendo retratar-se ou manter a deciso recorrida, nessa hiptese, determinando a reteno do recurso. No ocorrendo a retratao, dever a parte reiterar nas razes da apelao ou das contrarrazes o agravo retido, do contrrio ocorrer uma desistncia tcita do agravo (art. 523, 1). Da retratao no agravo retido, cabe outro agravo retido pela parte contrria. Das decises interlocutrias no urgentes prolatadas na AIJ, obrigatoriamente o agravo deve ser retido, oral e imediatamente (art. 523 3), todavia, havendo urgncia ou possibilidade de grave dano ou leso, o recurso ser agravo de instrumento. No sendo apresentado o agravo retido na audincia, haver precluso temporal sobre a matria decidida na AIJ, no podendo, assim, tal ponto ser reiterado em outro recurso. O agravo de instrumento interposto em petio dirigida diretamente ao Tribunal, na forma do art. 525 do CPC, que informa quais so os documentos obrigatrios e facultativos. So documentos obrigatrios: cpia da deciso recorrida, intimao da respectiva deciso e cpia da procurao outorgada aos advogados do agravante ou agravado. Cumpre registrar que o agravado pode ainda no ter sido citado, portanto, sequer constitudo advogado, nessa hiptese no se pode exigir a apresentao de procurao. De igual modo, inerente ao agravo de instrumento a urgncia, nesse sentido a mesma pode no ser apresentada com a interposio, valendo-se do art. 37 do CPC. A falta de qualquer dos documentos obrigatrios gera no conhecimento do recurso, no adiantando que tal documento seja apresentado posteriormente, como no agravo interno. So documentos facultativos: outras peas que o agravante entender teis. No obstante a lei referir-se a documentos facultativos, a falta de um documento que dificulte a compreenso da controvrsia gera, de igual modo, no conhecimento do agravo de instrumento. Nesse sentido, observe-se a Smula 104 do TJ/RJ (24/01/2006):
O agravo de instrumento, sob pena de no conhecimento, deve ser instrudo, no ato de sua interposio, no s com os documentos obrigatrios, mas tambm com os necessrios a compreenso da controvrsia, salvo justo impedimento.

Interposto o agravo de instrumento, o agravante tem 3 dias para informar ao juiz de 1 grau que o interps (art. 526), anexando aos autos principais a petio do recurso, o
Observe-se que sendo acolhida a impugnao ao cumprimento de sentena, com a extino do processo, o recurso ser a apelao, no o agravo de instrumento (art. 475-M 3 do CPC).
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comprovante de interposio e o rol de documentos, permitindo, assim, um juzo de retratao. O no cumprimento do art. 526 causa de inadmisso do agravo de instrumento, todavia, a comprovao do no cumprimento do art. 526 um nus processual do recorrido, ou seja, o desembargador/relator no pode conhecer de ofcio tal vcio, como se nota pela alterao sofrida pelo art. 526, pargrafo nico do CPC. Interposto o agravo de instrumento, o relator pode, monocraticamente, negar seguimento (art. 527, I), pode converter o agravo de instrumento em retido, devolvendo-o ao 1 grau (art. 527, II), bem como pode, ainda, dar efeito suspensivo ou conceder antecipao de tutela recursal (art. 527, III do CPC). Contra essas decises monocrticas, somente se admite agravo interno (art. 557, 1) na hiptese do art. 527, I (nega seguimento), pois, nas hipteses do art. 527 II e III teremos decises irrecorrveis63, admitindo-se, somente, pedido de reconsiderao (art. 527, p. nico). Se o Relator no reconsiderar, cabe, no mximo, um MS, consoante alguns precedentes do STJ64. O agravo por inadmisso de recurso especial ou extraordinrio ser explicado junto com o recurso especial ou extraordinrio. XIII.c. Embargos de declarao. Trata-se de um recurso de fundamentao vinculada, onde a parte somente pode alegar omisso, contradio ou obscuridade (art. 535 do CPC). No JEC h a possibilidade de se suscitar, alm dos vcios acima expostos, a dvida, apesar de no deixar de ser uma obscuridade (art. 48 da Lei n 9.099/95). Os embargos de declarao so cabveis contra qualquer deciso judicial, todavia, a jurisprudncia restringe a sentenas, acrdo e decises interlocutrias, inadmitindo para despachos65. Quanto as decises monocrticas do relator, geralmente, quando apresentado embargos de declarao so recebidos, pela fungibilidade, como agravo interno66. No se exige preparo (art. 536 do CPC), de igual modo, em regra, um recurso sem contraditrio (no necessita de contrarrazes), salvo se for atribudo efeito infringente/modificativo. Os embargos produzem diversos efeitos, vejamos:

STJ, 3 T., AgRg no Ag 1.250.783/MT, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 03.08.2010. Precedentes: RMS 28.515/PE, Relator Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJ de 20 de abril de 2009; RMS 25.934/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJ de 9 de fevereiro de 2009; RMS 20.436/SP, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 4 de maio de 2009; RMS 21.469/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 19 de dezembro de 2008; e RMS 27.501/SP, Relator Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJ de 3 de dezembro de 2008. 65 STJ, 1 T., Edcl no AG 174.261/RJ, rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 05.05.1998. 66 STJ, 2 T., EDcl no Edcl no REsp 1125154/DF, Min. Mauro Campbell, julgado em 16.12.2010.
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Devolutivo

Os E. D. possuem efeito devolutivo, pois, devolvem a matria impugnada, todavia, tal efeito tem a peculiaridade de ser para o mesmo prolator da deciso, no para um rgo jurisdicional acima.

No obrigatria a observncia do princpio da identidade fsica do juiz.

Suspensivo

Os embargos possuem efeito suspensivo, bastando que o recurso que suceder os E. D. possuam efeitos suspensivo.

Assim, por exemplo, opostos ED de uma sentena que condena a pagar alimentos, tais embargos no possuiro efeito suspensivo, pois a apelao tambm no tem (art. 520, V do CPC).

Sua interposio interrompe o prazo recursal, gerando, assim, uma devoluo total do prazo. Interruptivo (art. 538 do CPC)

Infringentes ou modificativo

Com a interposio do recurso, buscando sanar, por exemplo, uma omisso, o magistrado prolata nova deciso, diferente da originariamente recorrida.

Na hiptese de interposto fora do prazo no produzir tal efeito, gerando o trnsito em julgado da deciso ou a precluso67. Na hiptese de ter sido interposto, por exemplo, pelo autor apelao e pelo ru E.D. tempestivos, com a devoluo total do processo, dever o autor/apelante ratificar seu apelo, sob pena de intempestividade68. No procedimento do JEC o efeito dos E. D. de suspenso do prazo recursal (art. 50 da Lei n 9.099/95). Por exemplo, o magistrado se omite quanto a alegao de prescrio, julgando o pedido procedente, ao prover os E. D. modifica deciso, julgando, agora, o pedido improcedente, acolhendo a alegao de prescrio.

Na hiptese de ser dado efeito infringente ou modificativo, obrigatoriamente a parte contrria dever ser intimada para manifestar-se em contrarrazes, sob pena de nulidade. Prequestionamento um requisito de admissibilidade especifico dos recursos extraordinrio e especial, sendo, basicamente, uma manifestao, expressa ou tcita, sobre violao de uma norma constitucional ou da legislao infraconstitucional. Na hiptese de omisso do tribunal recorrido, os embargos podem ser utilizados simplesmente para preencher tal E. D. com efeito de pr-questionamento no protelatrio69.

Prequestionamento
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Smula 48 do TJ/RJ: Os embargos de declarao, quando intempestivos, no interrompem o prazo para a interposio de recursos. 68 Nesse sentido: Smula 418 do STJ: inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao. 69 Smula 98 do STJ.

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requisito.

A utilizao de E. D. com o propsito de protelar o processo pode sofrer a multa prevista no art. 538, p. nico. Nesse sentido, se o propsito for de prequestionar no poder ser aplicada tal multa. H julgado do STJ que tal hiptese os embargos sequer interromperiam o prazo recursal.

XIII.d. Recursos especial e extraordinrio. So recursos excepcionais ou extraordinrios, ou seja, que somente deveriam ser utilizados em hipteses excepcionais. Para uma maior clareza, observe-se:
ESPCIE Recurso extraordinrio Recurso Especial Embargos de Divergncia Breve definio Busca a devida interpretao a norma constitucional (art. 102, III da CR/88). Busca a devida interpretao a lei federal (art. 105, III do CR/88). Busca corrigir divergncia existente entre as turmas ou sees do STJ ou do STF (art. 546 do CPC).

Recursos excepcionais, extraordinrios ou de estrito direito (gnero)

O art. 105, III da CF exige que a deciso recorrida mediante recurso especial tenha sido prolatada por um tribunal70, diferentemente do exigido pelo art. 102, III da CF/88 para o recurso extraordinrio. Nesse sentido, cabe recurso extraordinrio contra decises de quaisquer rgos jurisdicionais, inclusive de decises prolatadas em juzo de primeiro grau de jurisdio, como nas turmas recursais dos JECs71 ou em embargos infringentes de alada (art. 34 da Lei n 6.830/80), prolatadas em execuo fiscal. Os recursos excepcionais exigem diversos requisitos especiais, alm dos j vistos na teoria geral dos recursos. Vejamos:
Violao direta norma Na deciso recorrida deve haver uma violao direta a lei federal ou a CF, no se admitindo uma violao indireta ou reflexa. Se, na deciso recorrida, houver violao tanto a lei federal, como a norma constitucional, deve ser interposto, simultaneamente, recurso especial e extraordinrio (Smula 126 do STJ e 283 do STF). Em tais recursos somente se discute questes de direito, jamais matria de fato. Exs.: No se admite recurso especial, tampouco extraordinrio se da deciso monocrtica do relator for cabvel agravo interno. De igual modo, no se pode dispensar embargos infringentes, interpondo diretamente Resp. ou Rext (Smula 207 do STJ e 281 do STF).

Anlise exclusiva de matrias de direito. Esgotamento Recursal

No se discute clusulas contratuais, tampouco reexame de provas (Smulas 5 e 7 do STJ e 279 do STF) Como so recursos excepcionais, exige-se a utilizao de todos os recursos cabveis antes de interpor RE ou REsp.

Nesse sentido: Smula 203 do STJ: No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo grau dos Juizados Especiais. 71 Smulas 640 do STF: cabvel recurso extraordinrio contra deciso proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alada, ou por turma recursal de juizado especial cvel e criminal.
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Prequestionamento

Smula 211 STJ e 356 do STF.

O STJ adota a tese do prequestionamento explcito, enquanto o STF adota a tese do prequestionamento ficto.

Na hiptese de interposta apelao, sustentando violao a lei federal (por exemplo, art. 12 da Lei n 8.078/90), caso o tribunal negue provimento a tal apelo, sem se manifestar sobre a suposta violao a lei federal, caber embargos de declarao, com efeito de prequestionamento (Smula 98 do STJ). Negando-se provimento a tal recurso, no corrigindo a omisso, caber a interposio de recurso especial por violao ao art. 535 do CPC, no por violao a norma apontada nos E. D. (art. 12 do CDC), na forma da Smula 211 do STJ. Tal prequestionamento chamado de explcito. Nessa linha, nada impede que o recorrente, subsidiariamente, requereira a anlise do pedido feito nos E. D. (art. 12 do CDC). Se a pretenso for de ir ao STF, interposto E. D., mesmo que no haja manifestao sobre a norma constitucional supostamente violada, caber recurso extraordinrio com fundamento na norma constitucional que supostamente foi violada. Para o STF, suficiente a mera interposio de E. D., no sendo necessrio que o rgo jurisdicional recorrido manifeste-se especificamente sobre o dispositivo constitucional. Tal prequestionamento denominado de ficto. A admissibilidade do recurso especial e do extraordinrio feita pela presidncia, ou vice, do Tribunal recorrido (art. 541), tendo os referidos rgos competncia para analisarem a existncia dos requisitos de admissibilidade acima expostos, bem como dos requisitos genricos de admissibilidade de qualquer recurso. Da deciso que nega seguimento ao REsp ou RE, cabe, com a redao dada pela Lei n 12.322/10, agravo nos prprios autos, no prazo de 10 dias (art. 544 do CPC). Antes da mencionada lei, cabia agravo de instrumento, no mesmo prazo, todavia, com a formao de novos autos, os quais deveriam observar as smulas 288 e 639 do STF, permitindo-se ao advogado declarar a autenticidade dos documentos apresentados, bem como tal recurso era isento de preparo. Agora, como dito, da inadmisso de REsp. ou RExt. cabe agravo nos prprios autos, no se formando, portanto, novos autos. Nesse sentido, no se exigindo mais os documentos previstos nas mencionadas smulas do STF, de igual modo, no h mais a necessidade de autenticao de documentos por parte do advogado, pois nenhum documento ser apresentado. O novo recurso, por ser nos mesmos autos, continua sendo isento de preparo, aplicando-se analogicamente o art. 522, pargrafo nico. O agravante dever, ainda, demonstrar, por exemplo, a tempestividade do recurso. Antes da subida ao STJ ou STF o agravado dever ser ouvido (art. 544 3). Na hiptese de ter ocorrido violao direta tanto a lei federal como a norma constitucional, como dito, dever ser interposto recurso especial e extraordinrio (Smulas 126 do STJ e 283 do STF). Nessa hiptese haver, primeiramente, anlise do recurso especial no

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STJ e, concludo tal julgamento, os autos sero remetidos ao STF para a apreciao do recurso extraordinrio, se este no estiver prejudicado (art. 543 1 do CPC). Se o ministro do STJ entender que o recurso extraordinrio prejudicial ao recurso especial, sobrestar, em deciso irrecorrvel, o julgamento do ltimo, remetendo os autos ao STF para julgamento do recurso extraordinrio. Chegando ao STF, se o relator entender que no h prejudicialidade, determinar o retorno dos autos ao STJ, por nova deciso irrecorrvel (art. 543 2 e 3). Caso a presidncia ou vice-presidncia inadmita o recurso especial e o extraordinrio, dever ser interposto um agravo para cada recurso inadmitido (art. 544 1). Interposto o agravo nos prprios autos pela inadmisso do resp. ou rext., no poder a Presidncia ou Vice-presidncia deixar de encaminhar ao STJ ou ao STF, na forma da Smula 727 do STF. Caso isso ocorra ser admissvel a manejo de uma ao de reclamao constitucional. No julgamento do mencionado agravo poder o relator decid-lo monocraticamente, na forma do art. 544 4, admitindo-se, de tal deciso, agravo interno (art. 545), no prazo de cinco dias. Noutro giro, analisemos o recurso especial e extraordinrio retidos. Sendo manejado agravo de instrumento em virtude de interlocutria oriunda de um juzo de primeiro grau, sendo negado seguimento ao mesmo, se ocorrer violao de lei federal ou norma constitucional, caber REsp ou RE. Contudo, a presidncia ou a vice, responsvel pela admissibilidade de tais recursos, ao invs de determinar a remessa ao STJ ou ao STF ou inadmiti-los, provavelmente determinar a sua reteno retornando, assim, para a primeira instncia, ficando retido nos autos. Com o regular tramite do processo e a prolao da sentena, sendo interposto recurso de apelao, do acrdo prolatado em tal julgamento, ser admissvel novo REsp ou RExt e, nesses recursos, dever ser formulado pedido de anlise do REsp ou RE que ficou retidos nos autos anteriormente. Se a parte no fizer esse pedido haver desistncia tcita do REsp ou RE retido. Tendo-se urgncia no destrancamento de tais recursos, admite-se, alternativamente, o manejo de uma ao cautelar, ou de um agravo de instrumento, ou uma reclamao ou uma petio simples, admitindo-se a fungibilidade entre todos esses mecanismos. Com a EC 45/04 foi prevista a repercusso geral, tendo sido regulamentada pelo art. 543-A do CPC. Sua natureza jurdica de requisito de admissibilidade especfico do RExt. Na petio do recurso extraordinrio dever ser feita uma preliminar (art. 543-A 2) justificando a existncia da repercusso geral. A dois critrios de anlise de tal requisito: um objetivo (art. 543-A 3) e outro subjetivo (art. 543-A 2). A anlise subjetiva recai sobre a relevncia econmica, poltica, social ou jurdica da questo (art. 543-A 1). H anlise objetiva diante da presuno absoluta criada pelo 51

legislador, pois existir repercusso geral quando se est recorrendo de uma deciso que contraria jurisprudncia ou smula do STF (art. 543-A 3 do CPC), devendo, mesmo assim, ser feita a preliminar recursal para justificar a contrariedade jurisprudncia. S o STF que analisa a repercusso geral (art. 543-A, 1) e, na forma do art. 102 3 da CF, exige-se voto de 2/3 dos Ministros do STF para recus-la. Assim, necessita-se que 8 ministros acordem que o recurso extraordinrio no tm repercusso geral para no seja admitido. O art. 543-A 4 CPC afirma que se 4 Ministros do STF admitirem a existncia da repercusso geral ser dispensvel a remessa do recurso ao Plenrio para a anlise dos demais ministros. A hiptese matemtica: sendo o STF composto por 11 ministros; tendo 4 votado pela existncia da repercusso geral, faltam, portanto, 7 Ministros votarem e, ainda, que todos neguem a existncia da repercusso geral, no se atingir o nmero de 8 Ministros exigidos pela Constituio para que se recuse. Haveria, portanto, um desgaste de energia e tempo, sabendo-se que seria impossvel negar a existncia da repercusso geral, diante dos 4 ministros que j admitiram a repercusso geral. Por fim, cumpre registrar que a repercusso geral, entre os requisitos de admissibilidade, o ltimo a ser analisado, pois, do contrrio, do que adiantaria todos os ministros votarem, admitirem a existncia da repercusso geral e, posteriormente, o recurso extraordinrio ser inadmitido pela falta, por exemplo, do prequestionamento. O art. 543-B e C traz a previso do julgamento dos recursos repetitivos, na anlise da repercusso geral nos recursos extraordinrios e do recurso especial, respectivamente. H, a rigor, um julgamento por amostragem, onde a presidncia ou a vice-presidncia do tribunal recorrido separa um ou mais recursos repetitivos que representem a controvrsia, remetendo somente estes ao STJ ou ao STF, dependendo da hiptese. Tais recurso sero julgados, servindo de paradigmas, ficando os outros REsp ou Rext. sobrestados (suspensos). Julgados os paradigmas aplica-se tal deciso aos demais recursos repetitivos que ficaram suspensos. O STJ entendeu que no cabe desistncia na hiptese do REsp ter sido selecionado para julgamento por amostragem72. XIII.e. Embargos de Divergncia. Previsto no art. 546 do CPC, tendo seu procedimento regulamentado pelo regimento interno do tribunal competente para julg-lo. No obstante a pouca informao trazida pelo legislador, inquestionvel a proposta dos embargos de divergncia: uniformizar a jurisprudncia interna do STF ou do STJ, ou seja, a divergncia intra muros73. H em nosso ordenamento alguns mecanismos com a mesma proposta, como o incidente de uniformizao de jurisprudncia (art. 476 do CPC) e o recurso especial por dissdio jurisprudencial (art. 105, III, c da CR/88).
LOURENO, Haroldo. Desistncia da pretenso recursal no julgamento por amostragem em recursos repetitivos. Uma proposta. Revista Forense, Volume 404, Ano 105, Julho-Agosto de 2009, p. 587, fonte: www.haroldolourenco.com.br. 73 Feliz expresso de DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil . Meios de Impugnao s Decises Judiciais e Processo nos Tribunais, V. 3, 5 Ed, Salvador: JusPodium, 2010. p. 333.
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Pelos embargos de divergncia evita-se a existncia de dissdios entre decises proferidas no seio dos Tribunais de superposio (STJ e STF), sendo, portanto, cabveis, tosomente quando se manifestar divergncia entre rgos que compem a as Cortes Superiores74. Assim, providos os embargos de divergncia, ao tempo em que se obtm a modificao do acrdo embargado, alcana-se seu objetivo maior: a uniformizao da jurisprudncia interna do tribunal superior75. Cabem embargos de divergncia quando houver divergncia de entendimentos entre as turmas ou sees dos tribunais superiores. divergncia. H, contudo, uma particularidade que amplia a admissibilidade dos embargos de

Na hiptese de interposio de agravo por inadmisso de recurso especial ou extraordinrio (art. 544 do CPC, com redao dada pela Lei n 12.322/10) o relator pode dar provimento ao recurso, se o acrdo recorrido estiver em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal. Na mesma linha, caso tenha sido admitido o recurso especial ou extraordinrio pela Presidncia ou Vice-Presidncia do Tribunal recorrido, poder o ministro relator no STJ ou STF dar provimento ao recurso ao extraordinrio ou especial, quando a deciso recorrida estiver contrariando smula ou jurisprudncia dominante de Tribunal Superior (art. 557 1-A). Em tais situaes, a parte contrria poder interpor agravo interno (art. 545 e 557 1), provocando uma deciso colegiada da turma e, havendo divergncia do entendimento prolatado, ser admissvel embargos de divergncia. Esse , inclusive, o entendimento do STJ76, bem como do STF que cancelou o seu Enunciado 599 da jurisprudncia predominante. Incabvel, em embargos de divergncia, discutir o valor de indenizao por danos morais, na forma do Enunciado 420 do STJ, justamente por revolver matria ftica, inadmissvel em recursos extraordinrios. Para que seja possvel o manejo dos embargos, imperioso que a divergncia seja atual, pois se j restou ultrapassada no mais possvel interpor este recurso 77. necessrio, ainda, para o cabimento do recurso que o acrdo paradigma tenha sido proferido por rgo

CMARA, Alexandre Freitas, Lies de Direito Processual Civil. V. 3. 15 Ed. rev. e atualizada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 125. 75 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnao s Decises Judiciais e Processo nos Tribunais, V. 3, 8 Ed, Salvador: JusPodium, 2010. p. 351. 76 Smula 315 do STJ: No cabem embargos de divergncia no mbito do agravo de instrumento que no admite recurso especial. Smula 316 do STJ: Cabem embargos de divergncia contra acrdo que, em agravo regimental, decide recurso especial. 77 A propsito, eis o teor do enunciado n. 168 da Smula do STJ: No cabem embargos de divergncia, quando a jurisprudncia do tribunal se firmou n o mesmo sentido do acrdo embargado. No mesmo sentido, o enunciado n. 247 da Smula da Jurisprudncia dominante do STF: O relator no admitir os embargos da Lei 623, de 19.02.1949, nem deles conhecer o STF, quando houver jurisprudncia firme do Plenr io no mesmo sentido da deciso embargada. Assim tambm discorre o enunciado n. 598 da Smula do STF: Nos embargos de divergncia no servem como padro de discordncia os mesmos paradigmas invocados para demonstr-la, mas repelidos como no dissidentes no julgamento de recurso extraordinrio.
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que ainda mantenha competncia para a matria ali versada78. De igual modo, o fato de uma turma do STJ ter dado ao direito objetivo interpretao diversa da que lhe deu o STF (e viceversa) no torna cabveis os embargos de divergncia79. Cabe aduzir que a doutrina e a jurisprudncia apontam como requisito de admissibilidade do recurso de embargos de divergncia que haja verdadeiro confronto analtico entre o acrdo recorrido e o acrdo paradigma. Nesse ponto, h dissenso entre a doutrina e a jurisprudncia: XIII.f. Embargos Infringentes. Havendo deciso por maioria ou no unnime no tribunal ser possvel se cogitar na interposio de embargos infringentes. Assim, havendo deciso por maioria que reforme sentena de mrito, em recurso de apelao, a parte sucumbente poder interpor embargos infringentes, buscando convencer os demais desembargadores que o relator tem razo. De igual modo, sempre que a ao rescisria for julgada procedente por maioria, tambm caber embargos infringentes. Frise-se que a matria que pode ser debatida em sede de embargos infringentes fica limitada, estritamente, aos termos do voto vencido. Na forma da smula 255 do STJ, admite-se embargos infringentes em agravo retido, de igual modo, no se admite embargos infringentes em reclamao constitucional (Smula 368 do STF). A matria referente a lei federal ou norma constitucional abordada, exclusivamente, no voto vencido no preenche o requisito do pr-questionamento, sendo necessrio que todos os desembargadores, em seus respectivos acrdos, se pronunciem acerca da norma constitucional ou federal violada, no sendo suficiente o voto do desembargador vencido (Smula 320 do STJ). O art. 25 da Lei n 12.016/09 no admite embargos infringentes em mandado de segurana, tese reforada pelas Smulas 169 e 597 do STF, bem como pela 294 do STJ. No se admite embargos infringentes em reexame necessrio (Smula 390 do STJ). XIII.g. Recurso ordinrio constitucional. Vejamos as hipteses de admissibilidade do R. O. C.
Art. 539, I do CPC Mandado de segurana,
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Art. 539, II, a do CPC Mandado de Segurana

Art. 539, II, b do CPC Estado Estrangeiro ou

A propsito, esse o entendimento que se extrai do enunciado n. 158 da Smula do STJ: No se presta a justificar embargos de divergncia o dissdio com acrdo de turma ou seo que no mais tenha competncia para a matria neles versada. 79 CMARA, Alexandre Freitas, Lies de Direito Processual Civil . V. 3. 15 Ed. rev. e atualizada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 126.

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habeas data e mandado de injuno; Apresentados na competncia originria de um Tribunal Superior; Sendo prolatada uma deciso denegatria. Caber ROC ao STF. Apresentado na competncia originria de um TJ ou de um TRF. Sendo a deciso denegatria Caber ROC ao STJ.

Organismo Internacional litigando contra Municpio Brasileiro ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil Tal causa da competncia de um juiz federal (art. 109, II da CR).

Eventual sentena prolatada por este juzo federal no ser recorrvel ao TRF. Caber ROC ao STJ (art. 539, II b do CPC c/c 105, II, c da CR/88)

Os ROC`s previstos no art. 539, I e II, a so exclusivos do demandante, pois, as decises sempre devem ser denegatrias. A hiptese do art. 539, II, b do CPC a nica onde no se exige deciso denegatria, bem como deciso prolatada em competncia originria de tribunal. Observe-se que na hiptese de uma causa promovida por um Estado Estrangeiro ou Organismo Internacional contra Unio, Estado, Distrito Federal ou um Territrio ser da competncia originria do STF (art. 102, I, e da CR/88), no do juiz federal. De igual modo, na causa internacional processada perante o juzo federal, sendo prolatada deciso interlocutria ser admissvel a interposio de agravo de instrumento ao STJ, na forma do art. 539, pargrafo nico do CPC80. CAPTULO XIV RESCISRIA. XIV.a. Noes Gerais. Nosso ordenamento preocupa-se muito com a segurana jurdica, nesse sentido busca revestir a coisa julgada com o manto da imutabilidade. Assim, havendo uma sentena de mrito (art. 269), tendo a mesma transitado em julgado, haver coisa julgada material e eventuais invalidades existentes esto, automaticamente, sanadas. a denominada sanatria geral das nulidades (art. 473 e 474 do CPC). Diante desse quadro, o legislador escolhe alguns defeitos ocorridos antes da coisa julgada e permite que a mesma seja rescindida, no prazo de dois anos (art. 495 do CPC). Perceba-se que a rescisria somente admissvel nos casos escolhidos pelo legislador: art. 485 e 1030 do CPC, visto que se est flexibilizando a segurana jurdica, bem como, mesmo tendo existido o defeito, mas transcorrido o prazo de dois anos, haver a coisa soberanamente julgada. H, entretanto, o defeito citatrio, pois tal vcio insanvel. No caso da falta ou nulidade de citao h um vcio transrescisrio, admitindo a propositura da ao autnoma de querella nullitattis ou a alegao incidental por meio da impugnao ou dos embargos do executado, previsto, respectivamente, nos arts. 475-L, I e 741, I.
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INFORMATIVO 466 DO STJ: Ag 1.003.394-CE, DJe 29/10/2008; Ag 627.913-DF, DJ 7/3/2005; AgRg no Ag 1.141.540-SP, DJe 11/9/2009, e AgRg no Ag 1.166.793-RS, DJe 25/9/2009. Ag 1.371.230-CE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/3/2011.

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XIV.b. Requisitos para o ajuizamento de uma rescisria. Para a propositura de uma ao rescisria se faz necessrio os seguintes requisitos cumulativos: (i) Exige-se que a deciso impugnada tenha transitado em julgado, ou seja, no haja mais recursos a serem interpostos, ou porque todos foram usados, ou porque simplesmente passou o prazo. Frise-se que mesmo sem se ter utilizado todos os recursos admissvel a rescisria; o que se exige trnsito em julgado (Smula 514 STF). Deciso de mrito (art. 269 CPC), que pode ser uma sentena, um acrdo, uma deciso interlocutria ou at mesmo uma deciso do relator (art. 557). Decises sem resoluo de mrito, em regra, no admitem ao rescisria, por falta de interesse necessidade, visto que pode ser reproposta a demanda. Observe-se que a doutrina tem admitido a propositura de rescisria nas hipteses do art. 267, V, pois nesses casos invivel a repropositura (art. 268 CPC). Ocorrncia de um vcio rescisrio: hipteses do art. 485 e 1030 do CPC, sobre os quais a interpretao deve ser restritiva, no se admitindo ampliao por interpretao analgica. Observncia do prazo decadencial de 2 anos (art. 495 do CPC). Tal prazo no Vaira, sequer para a Fazenda Pblica.

(ii)

(iii) (iv)

XIV.c. Competncia e termo a quo. Algumas regras mnimas devem ser observadas para a se concluir o juzo competente para ao rescisria: a) uma ao sempre da competncia originria de um tribunal, no existindo rescisria em juzo de primeiro grau. Observe-se que nos JEC, JEF e JEFP no se admite ao rescisria (art. 59 da Lei n. 9.099/95); b) Os tribunais possuem competncia para rescindir seus prprios julgados; c) A ltima deciso sobre o mrito fixa a competncia, ou seja, recurso no conhecido no produz efeito para o estudo da competncia; O incio da contagem do prazo de dois anos no se confunde com as regras da competncia. O termo a quo a partir da ltima deciso prolatada na causa, seja com mrito ou no, como informa a Smula 401 do STJ. XIV.d. Legitimidade. A legitimidade ativa para a ao rescisria est no art. 487 do CPC. Podem propor a rescisria: as partes e seus sucessores, terceiros interessados e o MP. possvel se cogitar em rescisria proposta pelo assistente ou pelo advogado, principalmente sobre o captulo dos honorrios advocatcios. Todos que participaram no processo principal devem ser partes na ao rescisria, um caso de litisconsorte passivo necessrio.

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No caso do art. 485, III, CPC, onde as partirem obtiverem uma deciso por conluio, essas mesmas partes possuem legitimidade, contudo no possuem interesses. O interesse ser do MP. XIV.e. Procedimento. A rescisria ser proposta com observncia dos requisitos do art. 282 e 39, I do CPC, todavia, h algumas peculiaridades. Inicialmente, dever obrigatoriamente ser apresentada deciso rescindenda, bem como a certido de trnsito em julgado. Sempre se deve pedir a resciso da sentena e, em algumas hipteses, um novo julgamento. Por fim, deve ser feito um depsito de 5% do valor da causa (art. 488, II CPC), admitindo-se gratuidade de justia para tanto. Pode haver emenda na ao rescisria, bem como at mesmo um indeferimento. Estando presentes os requisitos legais pode ser deferida tutela antecipada ou cautelar (art. 489) para a suspenso dos efeitos da deciso rescindenda. O prazo de resposta ser fixado pelo relator, sendo de 15 a 30 dias (art. 491 CPC), podendo ser apresentada contestao, reconveno (desde que seja uma nova rescisria) e impugnao ao valor da causa e gratuidade de justia. No se admite exceo de incompetncia, pois a competncia sempre ser absoluta, portanto alegvel em preliminar de contestao. Instruo probatria ser determinada pelo relator de 45 a 90 dias, podendo ser delegada tal atividade a um juzo de primeiro grau, atravs de carta de ordem (art. 492 CPC). Encerrada a instruo, haver alegaes finais do autor e do ru, sucessivamente, no prazo de 10 dias. O MP sempre ser ouvido na rescisria como custos legis e, posteriormente, haver o julgamento. Sendo julgada procedente por maioria ser admissvel embargos infringentes (art. 530 CPC). Da deciso que julgou procedente, no caso de deciso do TJ, cabe Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinrio. Da deciso que julgou improcedente ou inadmissvel de forma unnime cabe recurso ao STJ e ao STF, alm do depsito ser revertido ao ru. XIV.f. Disposies finais. Admite-se a propositura de rescisria da rescisria, bastando que no julgamento da primeira rescisria haja ocorrido um vcio rescisrio. Cabe reconveno na ao rescisria, mas o pedido deve ser uma nova ao rescisria e que esteja no prazo legal. Na hiptese do art. 485, VII, CPC o invs de ser desistncia, que uma causa de extino sem resoluo de mrito, trata-se, a rigor, de um caso de renncia (art. 269, V, CPC). O artigo est errado, devendo ser corrigido, pois, como dito, no se admite, em regra, rescisria de sentena sem resoluo de mrito. CAPTULO XV TEORIA GERAL DA EXECUO.

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XV.a. Noes gerais. Com a reforma de 2005 do CPC (Lei n 11.232/05), adotou-se, definitivamente, o sincretismo processual, onde se realizou uma juno do processo de conhecimento com a execuo, passando essa ltima a ser um desdobramento da fase de conhecimento.
LEI N 8.952/94 Execuo das obrigaes de fazer e no fazer (art. 461) O juiz, ao sentenciar, j concede a tutela especfica da obrigao ou um resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Passou, em 2002, a ser disciplinada igual as obrigaes de fazer e no fazer Passou a prever o cumprimento de sentena. Deixou de prever atividade de execuo; havia uma mera efetivao, ou seja, no existia processo de execuo. SINCRETISMO Deixou de prever atividade de execuo; havia uma mera efetivao, ou seja, no existia processo de execuo. SINCRETISMO Adotou-se o sincretismo.

Lei n 10.444/02

Lei n 11.232/05

Execuo das obrigaes de entrega de coisa (art. 461-A) Execuo para pagamento de quantia certa (art. 475-I)

A execuo das obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa certa podem ser iniciadas de ofcio, diferentemente do cumprimento de sentena para o pagamento de quantia certa, que exige requerimento (art. 475-J 5 do CPC). O cumprimento de sentena das obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa aplicvel Fazenda Pblica, diferentemente do cumprimento de sentena para pagamento de quantia certa. Atualmente, portanto, s se fala em atividade autnoma de execuo para: (i) (ii) (iii) Execuo extrajudicial; Cumprimento de sentena na sentena penal, sentena arbitral e sentena estrangeira (art. 475-N, incisos pares); Execuo contra a Fazenda Pblica.

A execuo extrajudicial o procedimento subsidirio das execues, portanto, carecendo de norma legal, por exemplo, no cumprimento de sentena, dever ser aplicada as normas da execuo extrajudicial (art. 475-R). A execuo extrajudicial um procedimento ordinrio das execues, de igual modo, execuo extrajudicial se aplica, subsidiariamente, o procedimento ordinrio (art. 598 do CPC). XV.b. Princpios. A execuo pautada em alguns princpios, sendo os mais importantes o da efetividade e o da menor onerosidade. Pela efetividade, tambm denominado de mxima coincidncia possvel, o juiz deve buscar um resultado prtico que efetive a sua sentena ou o equivalente ao adimplemento da obrigao (art. 461 do CPC), converter em perdas e danos sempre excepcional. Nesse sentido, a execuo criada para o exeqente (art. 612 do CPC).

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Por outro lado, no pode gerar um sacrifcio desnecessrio ao executado, por fora do princpio da menor onerosidade (art. 620, CPC). Assim, havendo vrias formas de se promover a execuo igualmente efetivas, deve se optar sempre pela via menos onerosa. Repise-se que, para ser aplicvel a menor onerosidade, todos os possveis caminhos devem ser igualmente efetivos. XV.c. Competncia. A competncia para o ttulo judicial est prevista no art. 475-P e 575 do CPC. Na hiptese das causas da competncia originria de um tribunal, este ter competncia para executar o seu julgado (art. 475-P, I do CPC). Nesse sentido, sendo um causa da competncia originria do STF, a execuo ser pelo prprio STF (art. 102, I, m da CR). Trata-se de um critrio funcional, portanto, absoluto. Alguns autores chamam tal hiptese de conexo por sucessividade. De igual modo, o juzo que processou a causa na fase de conhecimento possuir competncia para o cumprimento de sentena (art. 475-P, II do CPC), trata-se, majoritariamente, de um critrio funcional, portanto, absoluto. Ocorre que, mesmo sendo um critrio absoluto, o credor pode modific-lo, promovendo a execuo no atual domiclio do executado ou no local onde se encontram seus bens (art. 475-P, p. nico), requerendo a remessa dos autos no juzo de origem. Nas hipteses da sentena penal, arbitral ou estrangeira (art. 475-P, III) sero executadas no juzo cvel competente. Frise-se que a sentena estrangeira ser executada na justia federal (art. 109, X da CR/88). XV.d. Requisitos necessrios para execuo. Toda atividade executiva exige elementos mnimos: (i) ttulo executivo; (ii) responsabilidade patrimonial. O CPC exige que toda execuo seja lastreada em um ttulo executivo, que refletir uma obrigao certa, lquida e exigvel (art. 580, 586, 614, I e 618, I do CPC). H duas espcies de ttulos executivos: os judiciais (art. 475-N) e os extrajudiciais (art. 585). A certeza ser objetiva (qual a modalidade obrigacional, como de pagar quantia, fazer, no fazer etc.) e subjetiva (quem o credor, quem o devedor e eventuais garantidores). A liquidez consiste no valor ou na quantidade devida e, por fim, a exigibilidade consiste no inadimplemento. Excepcionalmente admite-se que haja um pedido certo, porm indeterminado, o denominado pedido genrico (art. 286, incisos). Nessa hiptese ser prolatada uma sentena ilquida (art. 459, pargrafo nico).

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Nesse sentido, sendo a sentena ilquida necessariamente ocorrer uma liquidao de sentena (art. 475-A e segs.), como se analisar adiante. Exige-se, de igual modo, responsabilidade patrimonial (art. 591 CPC), que se trata de uma garantia genrica, inerente a todo negcio jurdico. Em nosso ordenamento somente se responde para o cumprimento das obrigaes com o patrimnio; contudo, o devedor de alimentos pode ser coagido ao pagamento por meio da priso civil, todavia, mesmo que fique preso, se no pagar a obrigao continuar devendo. Enfim, s o patrimnio responde pelo cumprimento das obrigaes, a priso civil um meio de coero cabvel somente para o crdito alimentar. No obstante o art. 591 afirmar que o devedor responde com seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigaes, no somente o devedor que pode ser executado. possvel se cogitar em responsabilidade sem dvida, bem como dvida sem responsabilidade. A dvida prescrita e a obrigao oriunda de um contrato de dvida de jogo ou de aposta (art. 814, CC/02) so exemplos de dvidas sem responsabilidade, bem como o fiador possui responsabilidade patrimonial, mesmo sem dever. Nesse sentido, salvo disposio contratual em sentido contrrio, o fiador no devedor, possuindo, portanto, responsabilidade subsidiria, benefcio de ordem e, na hiptese de arcar com a dvida, executar o afianado nos prprios autos (art. 595 caput e pargrafo nico CPC). De igual modo, na hiptese do locador demandar diretamente o fiador, este poder realizar um chamamento ao processo (art. 77 CPC). Excluem-se da responsabilidade patrimonial alguns bens: (i) (ii) (iii) (iv) Bem de famlia convencional (art. 1711 do CC/02); Bem de famlia legal (Lei n 8.009/1990); Bens absolutamente impenhorveis (art. 649 do CPC); Bens relativamente impenhorveis (art. 650 do CPC);

As impenhorabilidades incidem imediatamente aos processos pendentes, na dico do art. 1.211 CPC e da Smula 205 STJ. Caso o executado aliene o patrimnio incidem, basicamente, dois institutos: fraude contra credores e fraude execuo. Vejamos o quadro:
FRAUDE CONTRA CREDORES Prevista no art. 158, CC/02 como um vcio do negcio jurdico. Exige-se : eventus damni (objetivo-dano) e consilium fraudis (subjetivo). Ocorrendo alienaes gratuitas ou remisso de dvidas (art. 158, caput, CC), suficiente o requisito objetivo; No obstante a redao do art. 171, II do CC/02, bem como o Enunciado 195 do STJ, a alienao vlida, mas ineficaz em relao ao credor; FRAUDE EXECUO Art. 593 do CPC; Dispensa o requisito subjetivo;

Ato vlido, mas ineficaz (em relao ao credor);

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 comprovada mediante uma ao pauliana/revocatria, no podendo ser usado embargos de terceiro para tanto (S. 195 STJ); nus da prova de que no houve fraude do alienante/devedor; Caracteriza-se antes de qualquer processo;

Mera petio incidentalmente ao processo;

nus da prova de que no houve fraude do alienante/devedor; Na pendncia de processo (citao), ou seja, no necessariamente na execuo;

CAPTULO XVI - LIQUIDAO DE SENTENA. Na hiptese do autor no ter condies de fixar o valor pretendido, poder formular pedido genrico (art. 286, incisos do CPC) e, na hiptese do juiz tambm no conseguir estabelecer o valor, ser proferida sentena ilquida (art. 459, pargrafo nico) que, depender, portanto de liquidao de sentena (art. 475-A). Todo ttulo executivo deve refletir uma obrigao certa, lquida e exigvel (arts. 580 e 586), todavia, a sentena ilquida, por no ter liquidez, necessitar de uma fase anterior ao cumprimento de sentena. A liquidao de sentena um incidente processual entre a fase de conhecimento e a fase de execuo que busca estabelecer, exclusivamente, o valor ou a quantidade devida, sendo vedado voltar a discutir a lide (art. 475-G, princpio da fidelidade ao ttulo executivo). A deciso prolatada em liquidao de sentena recorrvel mediante Aagravo de instrumento (art. 475-H). A liquidao de sentena pode tramitar na forma de um processo autnomo, nas hipteses do art. 475-N, pargrafo nico, quais sejam, sentena arbitral, sentena estrangeira e sentena penal, pois no tiveram a fase anterior de conhecimento. A liquidao de sentena pode se dar por artigos (art. 475-F), nas hipteses de se necessitar de alegar e provar um fato novo (fato novo o no foi trazido no processo de conhecimento) ou por arbitramento (art. 475-C), sempre que for necessria prova pericial. A liquidao por artigos segue o procedimento comum (ordinrio ou sumrio-art. 272 c/c 475-F). A liquidao por arbitramento pode ser estabelecida pelas partes, a natureza da causa pode exigir ou pode restar estabelecido na sentena (art. 475-C), todavia, a liquidao por modo diverso no ofende a coisa julgada (Smula 344 do STJ). A liquidao que depende somente de clculos lquida, todavia, o CPC prev um procedimento de liquidao incidental (art. 475-B). Nessas hipteses, o nus de apresentar a memria dos clculos credor, todavia, se tiver documento em posse do devedor ou terceiro, o juiz vai intim-los para a entrega em 30 dias (art. 475-B 1). Se o devedor no entregar documento necessrio para a elaborao do clculo, ser considerado correto o clculo apresentado pelo credor, porm, se o documento deveria ser apresentado por um terceiro ocorrer uma busca e apreenso (art. 362) no patrimnio do terceiro (art. 475-B 2). No cabe incidncia de multa diria em nenhuma das duas hipteses, segundo o STJ. O processo somente ir para o contador se o credor estiver com gratuidade de justia ou se o magistrado entender que notrio o excesso de execuo (art. 475-B 3). Se o credor impugnar o clculo do contador, a execuo continuar pelo valor apurado pelo credor,

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mas se ocorrer penhora do patrimnio do devedor, ser utilizado o clculo do contador (art. 475-B 4). CAPTULO XVII - CUMPRIMENTO DE SENTENA. H cumprimento de sentena nas obrigaes de fazer e no fazer (art. 461), entrega de coisa (art. 461-A) e pagamento de quantia certa (art. 475-J e seguintes), como determina o art. 475-I do CPC. Prolatada sentena condenando ao pagamento de quantia certa, com o seu trnsito o devedor dever ser intimado, na pessoa do seu advogado, para, no prazo de 15 dias, fazer o pagamento e, quedando-se inerte, incorrer na multa de 10% prevista no art. 475-J. O STJ, a partir de abril de 2010, passou a entender que, para a incidncia da multa, necessria a intimao do advogado pelo D.O81. A partir do trnsito em julgado, dentro de 6 meses, o credor deve requerer o incio do cumprimento de sentena, sob pena de arquivamento do processo (art. 475-J, 5). Esse requerimento feito atravs de uma simples petio, requerendo penhora e avaliao, indicando os bens do devedor penhora (art. 475-J 3), apresentando uma planilha (art. 614, I c/c 475-B). O oficial de justia tem expressos poderes de avaliao (art. 143, V) e, com isso, lavrado um auto de penhora e avaliao e, dessa lavratura, teremos a intimao do devedor, que pode ser pessoal ou na pessoa de seu advogado (art. 475-J 1), para se defender. Sendo realizada penhora pelo oficial de justia, ser lavrado um auto de penhora, sendo realizada pelo oficial de justia, ser lavrado um termo de penhora. O executado vai se defender no cumprimento de sentena atravs da impugnao, dentro de 15 dias a contar da intimao da lavratura do auto de penhora e avaliao (art. 475-J 1), o credor, por sua vez, apresenta resposta no mesmo prazo. Da deciso da impugnao cabe agravo de instrumento se rejeitada e apelao se acolhida com a extino da execuo (art. 475-M 3). Apenas na execuo contra a Fazenda Pblica (art. 741) e nos casos de insolvncia civil (art. 755) que se apresentam embargos para se defender de execuo fundada em ttulo judicial. Frise-se que sendo judicial ou extrajudicial (smula 279 do STJ) a execuo contra a Fazenda sua defesa ser por embargos. CAPTULO XVIII - EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. XVIII.a. Noes Gerais. A execuo extrajudicial um processo autnomo, portanto, inicia-se com uma petio inicial (art. 282 e 39, I), devendo ser apresentado o ttulo executivo extrajudicial (art.

Para maiores esclarecimentos sobre a incidncia da multa do art. 475-J consulte-se: LOURENO, Haroldo. Ainda e sempre a multa do art. 475-J, fonte: www.haroldolourenco.com.br.
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585 c/c 614, I), a planilha do dbito (art. 614, II) e, se possvel, a indicao dos bens do devedor (art. 652 2). XVIII.b. Certido de dvida. A partir da distribuio da execuo extrajudicial, o credor pode extrair uma certido com o nome das partes, o valor da execuo e fazer uma averbao nos imveis do devedor (art. 615-A). O credor deve, dentro de 10 dias contados da averbao, informar o juzo que realizou a referida averbao. Se um bem averbado garantir o crdito, cabe ao credor dar baixa nas demais averbaes. Se o devedor vender o bem, ocorre fraude execuo. XVIII.c. Posturas do juiz diante da P.I. Caso no sejam atendidos quaisquer dos requisitos da petio inicial, o juiz determinar a emenda, caso necessrio (art. 616). No sendo emendada haver seu indeferimento (art. 598 c/c 295). Recebida a petio inicial, ser determinada a citao em execuo, j sendo fixado o valor de honorrios advocatcios (arts. 652 e 652-A). No cabe citao via postal (art. 222, d), porm, cabe citao ser por oficial de justia, por hora certa ou por edital (Smula 196 do STJ). A deciso do juiz que determina a citao na execuo interrompe o prazo prescricional (art. 617 c/c 150 do STF). Realizada a citao, com a respectiva juntada aos autos, iniciar-se- vrios prazos para o executado (art. 598 c/c 241). XVIII.d. Posturas do executado Com a juntada aos autos do mandado de citao vrios prazos se iniciam, inclusive alguns correr de forma concomitante. Em sntese, o que pode ocorrer? (i) Pagamento no prazo de 3 dias (art. 652-A); (ii) Inrcia (art. 652 1); (iii) Oposio de embargos do executado (art. 738 c/c 736); (iv) Pedido de parcelamento compulsrio (art. 745-A); (i) O prazo para cumprimento da obrigao na execuo extrajudicial de trs dias (art. 652-A), diferentemente dos 14 dias no cumprimento de sentena (art. 475-J). Se o devedor depois de citado e da respectiva juntada efetuar o pagamento, em 3 dias, do valor total da dvida, ter um desconto de 50% dos honorrios advocatcios (art. 652-A, pargrafo nico). Trata-se de sano premial, que busca estimular o cumprimento da obrigao. Na hiptese de ser encontrado o devedor, porm ele no efetuar o pagamento, na forma do art. 652 1, o oficial de justia pode fazer a penhora e avaliao com base na segunda via do mandado de citao, justamente nos bens indicados pelo credor na petio inicial (art. 652 2). O oficial de justia tem poderes de avaliao expressos (art. 143, V).

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De igual modo, no sendo indicados pelo credor ou localizados pelo oficial de justia, o juiz pode, de ofcio ou a requerimento, intimar o devedor para indicar bens penhora sendo, possvel, ainda, a imposio de uma multa de at 20% do valor do crdito (art. 652 3 c/c 600, IV c/c art. 601, pargrafo nico). (iii) A contar da juntada aos autos do mandado de citao tem o devedor o prazo de 15 dias para opor embargos do executado (art. 738), providencia essa que no requer garantia do juzo, portanto, pode no ter sequer sido realizada penhora. Nesse sentido, desde a juntada aos autos, pode o devedor pagar em 3 dias, do contrrio, a partir do 4 dia, poder sofrer penhora, todavia, j podia ter se defendido mesmo antes de transcorrido o prazo para pagamento. Enfim, todos os prazos iniciam-se em conjunto, o devedor que escolhe qual postura quer assumir. Os embargos sero analisados no captulo sobre defesas do executado. Pode, ainda, postular um parcelamento da dvida no prazo dos embargos (art. 745-A), como se ver adiante.

(iv)

XVIII.e. Arresto executivo. No localizado o devedor o CPC inovou bastante no procedimento. Observe-se que se no foi localizado o executado, o oficial de justia no conseguiu cit-lo, portanto, nenhum dos prazos acima mencionados se iniciaro, pois, como visto, o termo a quo seria a juntada aos autos do mandado de citao. No sendo encontrado o devedor, a lei autoriza que ao oficial de justia, desde logo, faa um arresto no patrimnio do devedor. Trata-se de um ato de expropriao, ou seja, uma antecipao da penhora, no de uma medida cautelar (art. 653). Realizado o arresto, o oficial, dentro de 10 dias deve procurar o devedor 3 vezes (art. 653, pargrafo nico). No o encontrando, o credor ser intimado para, em 10 dias, requerer a citao por edital (art. 654) e, no sendo requerida tal citao, ser promovida a baixa no arresto. CAPTULO XIX - DEFESAS DO EXECUTADO.
IMPUGNAO DO CUMPRIMENTO DE SENTENA Cabvel somente na execuo baseada em ttulo executivo judicial (cumprimento de sentena); EMBARGOS DO EXECUTADO Ttulo executivo extrajudicial. Na execuo promovida contra a Fazenda Pblica (judicial ou extrajudicial), bem como na insolvncia civil, a defesa sempre ser os embargos (art. 730 e 755); Ao de conhecimento, processada de modo incidental; Dispensa a garantia do juzo (art. 736). Observe-se que os arts. 621 e 622 esto tacitamente revogados82. 15 dias, a contar da juntada do mandado de citao (738 do

Incidente processual, no gera processo autnomo; Depende de penhora e avaliao (art. 475-J 1), ou seja, exige garantia do juzo; 15 dias a contar da intimao da penhora e
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STJ, 3 T., REsp 1.177.968-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/4/2011. Informativo 469.

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avaliao (475-J, 1); No tem efeito suspensivo, mas pode ser atribudo pelo juiz (475-M);

Com efeito suspensivo ser processada nos mesmos autos (art. 475-M 2), sem efeito suspensivo ser processada em autos apartados; Mesmo com efeito suspensivo, pode prosseguir a execuo: cauo (art. 475-M, 1) Rejeio da impugnao cabe agravo de instrumento, acolhimento, com a extino da execuo, cabe apelao (art. 475-M 3); Rol taxativo art. 475-L

CPC); No tem efeito suspensivo, mas pode ser atribudo pelo juiz (739-A, 1). Requisitos: fumus boni iuris, periculum in mora, requerimento do embargante e, principalmente, garantia do juzo83; Sempre ser distribudo por dependncia, autuado em apartado, sendo possvel ao advogado do embargante autenticar os documentos apresentados (art. 736, p. nico); Mesmo com efeito suspensivo, pode ter penhora e avaliao. Recurso: apelao, sem efeito suspensivo, na hiptese de rejeio liminar ou improcedncia. Na hiptese de procedncia, apelao com duplo efeito (art. 520, V do CPC); Rol exemplificativo: Art. 745, V toda matria de defesa

Se na impugnao ou nos embargos o executado alega excesso de execuo, deve apresentar planilha declarando o valor que entende correto (art. 475-L, V e 2, para a impugnao e art. 745, III c/c 739-A 5, para os embargos), sob pena de rejeio liminar. Trata-se de uma aplicao direta do princpio da cooperao, pois o credor ao requerer o incio da execuo ou do cumprimento tambm apresenta uma planilha (art. 614, II e 475-B, respectivamente). O prazo para os embargos de 15 dias a contar da juntada dos autos do mandado de citao (art. 738), todavia, se houver litisconsrcio de executados, o prazo comea a contar da juntada aos autos de cada mandado de citao (art. 738 1), no sendo aplicvel o art. 241, III do CPC. Se o litisconsrcio for entre cnjuges, o prazo conta a partir da juntada aos autos do ltimo mandado de citao (art. 241, III c/c 738 1). Na hiptese de citao por carta precatria (art. 738 2), o juzo deprecante requerer ao juzo deprecado a citao, realizada, o deprecado comunica ao deprecante de que o devedor foi citado, a partir da juntada aos autos no juzo deprecante de tal comunicao comear a correr o prazo para os embargos. Na forma do art. 747, CPC, os embargos podem ser oferecidos tanto no deprecante como no deprecado, mas o julgamento dos embargos, em regra, feito pelo deprecante. O deprecado s vai julgar os embargos quando estes estiverem atacando um ato de expropriao realizado no juzo deprecado, como uma penhora, avaliao ou alienao. Por fim, existindo litisconsrcio, mesmo que com advogados diferentes, no haver prazo em dobro (art. 738 3). CAPTULO XVI MANDADO DE SEGURANA. XVI.a. Noes Gerais. Atualmente somente uma lei regulamenta o mandado de segurana (Lei n 12.016/2009), pois foram revogadas todas as demais legislaes sobre o tema.

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STJ, 3 T., REsp 1.177.968-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/4/2011. Informativo 469.

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A natureza jurdica constitucional de tal instituto de um remdio constitucional, porm, processualmente, sua natureza jurdica de uma ao autnoma de impugnao, uma ao civil com procedimento sumarizado. O MS sempre ter prioridade processual (art. 7, 4 e art. 20 da Lei), salvo sobre o habeas corpus. XVI.b. Direito lquido e certo. Em uma anlise literal de tal expresso pode se concluir que seria o direito incontestvel, que no seja controvertido ou complexo, contudo, no esse o raciocnio que deve ser feito. Como se identificar um direito lquido e certo? A resposta simples e direta. Deve ser pensado em abstrato com quais provas pretende-se demonstrar o alegado. Direito lquido e certo expresso equvoca, primeiro, porque se direito tem que ser lquido e certo, ou seja, a expresso no mnimo redundante. O que temos, a rigor, so FATOS LQUIDOS E CERTOS, comprovveis de plano, SEM NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. No existe em MS prova testemunhal ou pericial, exclusivamente prova documental. Observe-se q redao da Smula 625 do STF: Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de mandado de segurana. Nesse sentido, pode-se concluir que no direito que liquido e certo, mas sim os fatos so lquidos e certos. Tomemos como exemplo a Smula 686 do STF:
S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico.

Primeira hiptese: o candidato fez o concurso e foi reprovado no psicotcnico por uma deciso sem fundamentao. Cabe MS? Cabe, pela falta de fundamentao da deciso (art. 93, X da CR/88), no sendo necessrio prova pericial ou oral para tal hiptese. Segunda hiptese: o candidato fez o concurso e foi reprovado no psicotcnico, porm a previso do mencionado exame somente estava no edital, no em lei. Cabe MS? Cabe, pela falta de previso em lei, no sendo necessrio prova pericial ou oral para tal hiptese. Terceira hiptese: o candidato fez o concurso o foi reprovado no psicotcnico, tendo sido prolatada uma deciso administrativa devidamente fundamentada, apontando os motivos de tal reprovao, com a chancela, por exemplo, de dois psiclogos. Cabe MS? No, pois, admitindo-se a possibilidade de reviso de tal ato administrativo no Judicirio, ser necessrio prova pericial, invivel em MS, somente admissvel em ao comum pelo procedimento ordinrio. Existe uma exceo, onde se admite dilao probatria em MS, contudo sobre provas documentais. Na hiptese do art. 6 1, caso haja documentos necessrios prova do 66

alegado em repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. Observe-se que nessa hiptese haver um incidente de exibio de documentos, previsto no art. 355 CPC, portanto, haver dilao probatria nesse caso. Frise-se que se no forem exibidos tais documentos, poder ocorrer, inclusive, crime de desobedincia (art. 26 da Lei). XVI.c. Legitimidade ativa, passiva e autoridade coatora. Pela legislao, pode impetrar MS (art. 1): a pessoa jurdica ou pessoa fsica. Contudo, essa no pode ser a interpretao, devendo ser includos os entes despersonalizados (art. 12 CPC), pessoas nacionais ou estrangeiras, residentes ou no no Brasil. De igual modo, na hiptese da titularidade do direito pertencer a vrias pessoas, qualquer delas pode impetrar o Mandado de Segurana, sendo um caso de litisconsorte ativo facultativo (art. 1 3, da Lei), visto que no existe litisconsrcio necessrio ativo. Sobre a legitimidade passiva h inmeros entendimentos doutrinrios, sendo, a priori, majoritrio o entendimento de que o legitimado passivo a autoridade coatora, muito embora guardemos reservas a tal entendimento. Considera-se autoridade coatora (art. 6 3, da Lei) a pessoa que praticou o ato, no precisando ser necessariamente o mandante, contentando-se o legislador com o mero executor. XVI.d. Vedaes ao mandado de segurana. As sociedades de economia mista, as empresas pblicas ou as concessionrias de servio pblico podem praticas atos que no estejam revestidos das prerrogativas de direito pblico, ou seja, so somente atos da administrao, no atos administrativos. Nesse sentido, o art. 1, 2 determina que no se admite MS contra atos de gesto comercial praticados pelos mencionados entes pblicos. Perceba-se que se as mencionadas pessoas praticarem atos administrativos, como uma licitao ou um concurso pblico ser admissvel mandado de segurana, como se extrai da Smula 333 do STJ. Na mesma linha, o art. 5 aponta algumas vedaes. No cabe MS contra ato administrativo sujeito a recurso administrativo com efeito suspensivo sem a necessidade de cauo, por pura falta de interesse de agir (inciso I). Entretanto, ser cabvel nos casos do recurso administrativo no ter efeito suspensivo, ou ter efeito suspensivo, mas ser necessrio prestar cauo.

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Frise-se que no pode ser exigido cauo para recorrer (Smula Vinculante n 21), mas pode ser exigido para o efeito suspensivo. Enfim, sendo exigido cauo para recorrer ser admissvel MS em virtude da inconstitucionalidade de tal exigncia, sendo exigido MS para o efeito suspensivo, ser cabvel MS para se atribuir efeito suspensivo. No forma do inciso II, no cabe MS nos casos de deciso judicial passvel de recurso judicial com efeito suspensivo. Em suma, o MS deve ser sempre subsidirio ao sistema recursal do CPC (Smula 267 do STF). De igual modo, na dico do inciso III, no cabe MS nos casos de deciso judicial transitada em julgado, pois existe ao prpria que a ao rescisria (Smula 268 STF). XVI.e. Procedimento e recursos. O procedimento do mandado de segurana inicia-se com uma petio inicial, que dever observar os requisitos do CPC, como determina o art. 6, devendo constar a indicao da autoridade coatora, bem como a pessoa jurdica que quela integra. Ressalta-se, por evidente, que ser aplicado o CPC no que couber, no sendo, por exemplo, o pedido de prova testemunhal, pericial, bem como de citao para contestar em 15 dias. Recebida a petio inicial, na forma do art. 7, ser determinada a notificao da autoridade coatora, bem como cincia ao representante judicial da pessoa jurdica e, sendo o caso, ser deferida liminar. A nova legislao, infelizmente, permitiu a exigncia de cauo. Aps a notificao, a autoridade coatora ter o prazo de 10 dias para prestar informaes. Aps, o Ministrio Pblico dever ser intimado para, caso queira, manifestar-se no prazo de 10 dias (art. 12, pargrafo nico). Com ou sem a manifestao do MP, o juiz decidir em 30 dias para sentena. Da deciso que concede ou denega a liminar cabe agravo de instrumento (art. 7 1). Da deciso que indefere a petio inicial cabe apelao (art. 10 1). Sendo indeferida a liminar ou a prpria PI por deciso do relator, caber agravo interno. A sentena concessiva do MS est sujeita ao reexame necessrio sendo, porm, cabvel a execuo provisria, com exceo dos casos que se veda a concesso de liminar (art. 7 2 e 14 3 da Lei). De igual modo, tal sentena est sujeita a apelao, que tambm pode ser interposta pela autoridade coatora (art. 14). XVI.f. Suspenso de segurana. Admite-se que a pessoa jurdica ou o Ministrio Pblico requeiram suspenso da segurana da medida liminar ou da prpria sentena diretamente ao presidente do Tribunal. Indeferida ou deferida tal medida, ser admissvel agravo interno. De tal deciso ser cabvel nova suspenso de segurana a Presidncia do STJ ou STF, dentro do mbito de suas competncias.

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Suspendido os efeitos da segurana pelo Presidente, tal suspenso vigorar at o trnsito em julgado do mandado de segurana, na forma da Smula 626 do STF. XVI.g. Prazo. O MS deve ser impetrado no prazo decadencial de 120 dias (art. 23), sendo tal prazo constitucional (Smula 632 do STF). Sendo que no caso de omisso administrativa ou de MS preventivo no se exige prazo. Na hiptese de prestaes sucessivas o prazo se renova a cada prestao. Pedido e reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo do Mandado de Segurana (smula 430 do STF). XVI.h. Coisa julgada. A deciso definitiva em MS faz coisa julgada, basta analisar o mrito, todavia, o enunciado 304 STF pode gerar ambigidades interpretativas. A deciso denegatria de Mandado de Segurana no faz coisa julgada se no apreciar o mrito, no impedindo o uso da ao prpria.
Deciso em MS com base no art. 267 CPC Deciso em MS afirmando que no h direito lquido e certo No h direito material faz coisa julgada material Cabe Mandado de Segurana ou cabe Ao Comum com pedido de tutela antecipada Cabe Mandado de Segurana se houver novas provas ou cabe ao comum com pedido de tutela antecipada. No cabe Mandado de Segurana ou ao comum.

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