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JUSTIA NACIONAL X JUSTIA INDGENA: AS POSSIBILIDADES DE DILOGOS INTERCULTURAIS COMO ESTRATGIA DE REDEFINIO DO FATO PUNVEL

National Justice X Aboriginal Justice: The Possibilities Of Intercultural Dialogs as na Estrategy Of Redefinition Of The Punishable Fact

Erika Macedo Moreira*

RESUMO: A formao de uma sociedade culturalmente heterognea, decorrente dos fluxos migratrios (dispora), tem dado lugar ao surgimento de EstadosNacionais Multiculturais. O que impe novos desafios para as garantias constitucionais, especialmente diante do fenmeno da criminalidade. Entretanto, como valorar um comportamento que traz na sua matriz de formao princpios e formas de ver o mundo, diferentes do pensamento majoritrio - que normalmente tende a ser condizente com a norma? Dessa forma, o texto aborda a realidade das comunidades indgenas que habitam o territrio do Polgono da Maconha e os diferentes usos que estabelecem com a planta, que d origem (ou continuidade?) a um processo de criminalizao e estigmatizao. Assim, busca compreender a controvrsia jurdico-constitucional em relao a competncia para se lidar com os processos criminais no caso em que um ndio figure como autor ou ru. Para ento desembocar na construo de teses jurdicas que possam dar um tratamento diferenciado aos ndios. PALAVRAS-CHAVE: Multiculturalismo, princpio da igualdade x diversidade, culpabilidade e defesa jurdica.

ABSTRACT: The formation of a society culturally heterogeneous, caused by migratory flows (diaspora), has been substituted by the appearance of the Multicultual Estates,what imposes new challenges to the constitutional garantees, especially in front of the criminality phenomenom.However,how is it possible to value a behavior that brings in its formation matrix principles and form of see the world different from the majoritarian opinion-which normally uses to be according to the rule? Therefore the text talks about teh reality of the aboriginal cultures that lives the Marijuana Polygon (Polgono da Maconha) and the different uses they give to the plant, what gives origin (or continuity?) to a process of criminalization and estigmatization. So, it tries to comprehend the constitutional-juridical controversy in relation to the competence to deal with the criminal processes in the case that an aboriginal is the autor or the defendant. In order to cause end in the construction of juridical theses which can be able to give a different treatment to them. KEY-WORDS: Multiculturalism, principle of iguality X diversity, culpability, juridical defense.

INTRODUO O artigo aborda a controvrsia jurdico-constitucional, provocada pela vigncia da Smula 140 do Supremo Tribunal de Justia (STJ), que afronta a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e desconsidera os direitos fundamentais das comunidades indgenas, especialmente no que se refere ao processo de auto-afirmao de seus valores econmicos, sociais e culturais, especialmente no que se refere noo de crime e de justia. O tema uma continuidade dos estudos realizados na regio do Submdio do Rio So Francisco (SMSF), regio conhecida como o Polgono da Maconha do Brasil, durante o trabalho de concluso do curso de Direito e o mestrado em Cincias Jurdicas e Sociais ambos pela Universidade Federal Fluminense.
Mestre em Cincias Jurdicas e Sociais PPGSD/UFF, Secretria Geral do Cerrado Assessoria Jurdica Popular, Prof de Sociologia do Crime da Ps-graduao Latu Sensu de Criminologia/ UFG, Coordenadora do Curso de Direito da Faculdade de Jussara contato: erika_adv@ig.com.br.
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A anlise histrica da origem e evoluo da poltica proibicionista, em especial a de combate ao narcotrfico1, nos permite vislumbrar como o tratamento criminolgico atribudo desde o sculo passado gera questionamentos sobre sua eficcia e legitimidade, uma vez que seu fundamento legal est pautado na defesa da sade pblica, embora seu principal meio de combate seja a espada da segurana nacional. Portanto, vem sendo utilizada como instrumento necessrio ampliao do poder de punir do Estado (BATISTA, 1998). A guerra contra as drogas foi internacionalizada pelo governo norte-americano, a partir da dcada de 1970, que ao decidir combater o seu inimigo externo, direcionou a represso aos pases produtores, especialmente localizados na Amrica Latina (OLMO, 1990). Como os pases produtores da droga (localizados na Amrica Latina, sia e frica) se vem limitados a desenvolver uma poltica de represso de acordo com as leis internacionais, no Brasil, desde o sculo XX, no tem sido diferente, com sua ao pautada pelo uso da represso penal severa (RICO, 1984). Em 1995, o Brasil foi denunciado na ONU como produtor de maconha, obrigando-o a adotar uma srie de medidas, como a criao de um territrio especial: O Polgono da Maconha (RIBEIRO, 2000) Conjugando a represso com polticas de reforma agrria, como contraponto ao desenvolvimento econmico e social, as comunidades rurais so impactadas diariamente pelas polticas do Estado e pelos produtores da substncia ilegal. A cannabis sativa, conhecida como maconha, foi includa no rol das drogas proibidas em 1937, nos EUA (ROBINSON, 1992). A proibio se deu por associao de interesses morais, racistas e econmicos - indstria petroqumica, da celulose e dos frmacos/ sintticos. (MAIEROVITCH, 2002). No Brasil, normalmente encontramos estudos voltados para a economia poltica das drogas (lavagem de dinheiro e a violncia dos conflitos urbanos). Entretanto, observa-se, especialmente a partir da realidade do Polgono da Maconha do Brasil, que o meio rural tambm sofre com as polticas repressivas, diante do aumento da expanso da comercializao2. Fato muito pouco difundido nos meios de comunicao e discutido nos espaos acadmicos3. Nesse territrio, localizado no serto da Bahia e de Pernambuco, o acesso ao trabalho no cultivo da maconha, representa para a populao local, mais uma das mltiplas formas de trabalho precarizado e acesso ao dinheiro. Os trabalhadores rurais so conscientes de que esto vendendo sua fora de trabalho no plantio ilegal, e que, por conseqncia, podem ser presos e processados por trfico alis, constituem uma categoria privilegiada das aes repressivas do Estado (MOREIRA, 2007). No caso do SMSF, o fato da relao com a produo ilegal justificar-se pela necessidade de acesso ao dinheiro, instrumento de mediao social (SIMMEL, 1986),
Importante esclarecer que a utilizao deste termo (e suas variaes, como narco-terrorismo) aparece em itlico, como forma de destacar uma categoria utilizada pelo senso comum, mas que no condiz com a caracterizao correta dessa substncia, uma vez que a maconha no narctico e sim estimulante. Entendemos que a utilizao do termo narco para todos os tipos de substncias qualificadas como ilcitas (SQI), constitui uma estratgia do discurso proibicionista, que abstra as propriedades de cada uma das SQIs e consolida uma linguagem universal preconceituosa para todas as SQIs. 2 Sendo certo que tambm encontramos produo de maconha, em escalas diferentes, em outros territrios do Brasil, conforme nos demonstra os ndices de apreenso localizados no stio eletrnico da Polcia Federal www.dpf.gov.br (os ndices de apreenso de 1999 meados de 2005 estiveram diretamente disponveis. Hoje, a atualizao est sendo de um percentual anual). 3 Com efeito, apenas a organizao Presena Ecumnica e Servios - KOINONIA e a Prof. Ana Maria Motta Ribeiro do Observatrio Fundirio Fluminense vm trabalhando sistematicamente a realidade da comunidade rural no Polgono da Maconha.
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no exclui o sentimento de injustia que habita as falas das pessoas que vivem na regio, considerando a dvida histrica com aquela populao (REMI, 2006). Dvida essa que se torna ainda maior, quando pensamos nas relaes com as comunidades tnicas4 (10 comunidades indgenas e cerca de 50 territrios quilombolas) que vivem na regio, cujos processos de construo simblica dos usos da maconha foram interrompidos em funo da poltica criminal de drogas (HENMAN, 1986). A maconha vinculada aos cultos africanos, como as sesses de umbanda e a capoeira; passou a fazer parte da cultura indgena, a partir do contato com os negros escravos. Assim, o cultivo da cannabis tambm serviu para criar uma categoria estigmatizada, associada vagabundagem. Iniciava-se o mito da erva maldita. A iniciativa de refletir sobre a forma como a poltica proibicionista atinge as comunidades rurais tradicionais veio a partir da vivncia no SMSF5 e da leitura do texto de Maria Clemncia Ramrez (RAMREZ, 2003), que retrata a ao poltica do movimento dos cocaleiros na busca pela superao da situao de ilegalidade, para serem reconhecidos como cidados, com legitimidade poltica de ao para questionar os efeitos da poltica de fumigao das suas culturas de coca pelo Governo Colombiano do Presidente Samper. Em que pese s diferenas culturais e as devidas ressalvas entre os grupamentos6 identificados, o texto serve como horizonte para pensar como a ao poltica consciente e de auto-afirmao da sua identidade, pde desconstruir uma identidade negativa construda pelo Estado, que atravs de seu aparato repressivo descaracterizava a ao poltica e repreendia com violncia, reiterando a condio de marginalizado. No SMSF, entre as comunidades identificadas indgena, quilombola e camponesa foi com os ndios, especialmente o povo Truk e Atikum, que o conflito ficou mais evidenciado, ganhando uma dimenso prtica diferenciada. Ressaltando que para Carolina Leal (2006), possvel encontrar alguma incidncia de conflitos em praticamente todos os povos de Pernambuco. Para a educadora, os Truk resolveram enfrentar o problema quando compreenderam que a construo de um discurso negativo sobre eles, desqualificador da histria do povo e de seus valores culturais, era a estratgia utilizada para diminuir a luta deles, criando uma rejeio junto ao povo da cidade para, desse modo, dificultar a retomada de terra. Segundo Moacyr Ribeiro de Lyra Filho (LYRA FILHO, 2006), a necessidade das comunidades indgenas mesma que faz com que a comunidade rural do SMSF venda sua fora de trabalho no cultivo ilegal, na busca pelo acesso ao dinheiro. Entretanto, essa realidade/ necessidade acrescida pelas ausncias do poder pblico: no processo de reconhecimento e demarcao do territrio, no acesso educao (na cidade sofrem preconceito e discriminao), na precariedade da sade (principalmente pela falta de medicamentos), e, pela atuao ostensiva da polcia militar dentro das reservas.
Ironicamente se tm utilizado o termo minorias para fazer meno a uma ampla maioria de excludos, pobres e usurpados, como os etnicamente diferentes. De todo modo, o reconhecimento uma conquista, na letra da lei, da situao diferenciada a que esto sujeitos. 5 Durante as atividades de campo (em agosto de 2003 como assistente de pesquisa do projeto de Doutorado da Prof Ana Maria Motta Ribeiro e em novembro/dezembro de 2006, durante meu projeto de dissertao) foi possvel perceber como o desenvolvimento da poltica de combate s drogas tambm utilizado para perseguir e criminalizar as comunidades rurais. 6 O termo grupamentos sociais foi definido por TOURAINNE (mimeo), para fazer meno aos diferentes tipos de organizaes sociais que atuam na defesa dos DESC-A, devendo os movimentos sociais ser compreendidos a partir dos conflitos em torno dos: interesses coletivos, da identidade cultural e poltica e das foras polticas.
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Segundo o Procurador Chefe da FUNAI/ PE, responsvel pelas comunidades do Estado de Pernambuco e do serto da Bahia, existe um percentual significativo de ndios que respondem a processos criminais, no mbito da justia estadual, em funo do plantio da maconha (LYRA FILHO, 2006); apesar da Constituio de 1988 albergar o direito alteridade ao garantir aos ndios o direito de preservao da cultura de seu povo (SOUZA FILHO, 2001) e estabelecer a competncia da Justia Federal para dirimir as contendas que envolvam as comunidades tradicionais. De acordo com os precedentes do STJ e do STF, o ponto determinante e extremamente complexo para se compreender apenas atravs do aporte jurdico para justificar a competncia da Justia Federal ou da Justia Estadual saber se o conflito ou no referente a questes ligadas cultura indgena e aos direitos sobre suas terras. Conforme veremos adiante, a prtica judiciria tem sido no sentido de considerar o Juiz como mediador competente para auferir o grau de integrao do indgena na sociedade e assim determinar a capacidade de imputabilidade plena, contrariando a Conveno 169 da OIT, recepcionada no Brasil atravs do decreto n 5.051 de 2004 que reafirma a necessidade de ser realizado estudo antropolgico para apurao de o autor (ou vtima) ser realmente indgena, bem como dos reflexos do crime na comunidade em face de seus costumes. O que impe a necessria interveno da FUNAI e da Polcia Federal nos possveis conflitos com a lei nacional. 1 SUJEITO CONSTITUCIONAL E DIVERSIDADE CULTURAL A hiptese defendida que a opo pelo enrijecimento legal e da represso para a reduo da oferta e da demanda das SQIs representa um modelo de poltica de drogas, que se contrape ao processo de auto-afirmao de comunidades indgenas, pois, ao restringir seus direitos fundamentais de carter cultural, econmico, social e poltico; impede a construo de um discurso identitrio sobre os usos possveis da maconha. No caso das comunidades indgenas, percebemos que sua relao com o plantio pode ser pautada, ao menos, por quatro formas de uso: medicinal, ritualstico, recreativo ou pelo acesso ao dinheiro. Sendo que mesmo nessa ltima hiptese, a Antropologia Poltica vm trabalhando o conceito de re-elaborao cultural, sobretudo em funo do papel do dinheiro nas comunidades (GORDON, 2007). Ademais, nunca pouco relembrar que, nos dias de hoje (bem como no passado), no h que se falar em comunidades indgenas isoladas, sem relao com a cultura dominante dos brancos. A sobrevivncia da cultura indgena passa pela necessria intermediao com os brancos, uma vez que, caso contrrio, estariam extintos. Assim, a poltica proibicionista, reificada por algumas decises judiciais (em descumprimento Conveno 169 da OIT), alm de interromper o processo de afirmao dos usos simblicos da maconha, utilizada para criminalizar, oprimir e estigmatizar as comunidades indgenas; contrariando a garantia constitucional de reafirmao da diferena como mecanismo que amplia a igualdade (ROSENFELD, 2003). Em contraposio ao paradigma da integrao, cujo pressuposto era a tutela ao ndio incapaz (pressupondo uma transio at a integrao sociedade), o paradigma recepcionado pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, o da interao. Ou seja, reconhece o ndio como diferente, sem que essa diferena inferiorize sua cultura (BARRETO, 2003). R. Fac. Dir. UFG, V. 32, n. 1, p. 181-199, jan. / jun. 2008

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Portanto, instrumento de proteo e no de restrio, onde, ao contrrio da idia de incapacidade, o texto constitucional optou pelo reconhecimento da capacidade do ndio de lutar e defender seus direitos. a consolidao das novas identidades coletivas (LACERDA, 2007). Como o direito tambm se constri a partir das lutas sociais, os sistemas jurdicos, do Brasil e da Amrica Latina, foram reconhecendo a pluriculturalidade e multi-etnicidade dos grupos humanos organizados segundo sua cultura e tradio embora a efetividade da letra da lei seja uma outra questo (SOUZA FILHO, 2001). Esses novos direitos, de carter coletivo, no individual, nascem do sentimento de pertencimento a um grupo social que necessita e deseja uma outra relao entre homem-natureza. Nesse sentido, a Conveno 169 da OIT, recepcionada no Brasil atravs do decreto n 5.051 de 2004, vem endossar a perspectiva multicultural e pluri-tnica, instituindo o direito autodeterminao (BARBOSA, 2001). O multiculturalismo aparece como efeito das sociedades modernas, marcada pela existncia de grupos minoritrios que exigem o reconhecimento de sua identidade e de suas diferenas culturais. Est no campo de debate dos estudos culturais (da afirmao da diferena trazida pelas crticas da ps-modernidade), mas que cada vez mais ganha espao nas pesquisas de cincias sociais. Stuart Hall apresenta cautela em utilizar o termo multiculturalismo, tendo em vista que sua proliferao no contribui para estabilizar ou esclarecer o seu significado. Distingue o multicultural (qualitativo/ plural), do multiculturalismo (substantivo/ singular), sendo que o primeiro descreve as caractersticas sociais e os problemas de governabilidade apresentados por qualquer sociedade, na qual diferentes comunidades culturais convivem e tentam construir uma vida em comum, ao mesmo tempo em que retm algo de sua identidade original. Enquanto o segundo refere-se s estratgias e polticas adotadas para governar ou administrar problemas de diversidade e multiplicidade gerados pelas sociedades multiculturais (HALL, 2003, p. 53). Embora o prprio autor reconhea que os termos so praticamente inseparveis. Entretanto, mesmo com a divergncia conceitual (e prtica) sobre a utilizao do termo, o autor, apoiando-se em Bakhtin e Michele Wallace, sugere a continuidade de sua utilizao, uma vez que o conflito estabelecido reflete a luta de classes e as estratgias de apropriaes de seu valor e significado (signo). Segundo o autor, o multiculturalismo assume posio central nas contestaes polticas do mundo aps a II Guerra Mundial, com a re-configurao estratgica das foras e relaes sociais em todo o globo. Ao contrrio da concepo moderna em que a idia de cultura aparece acabada, na ps-modernidade a cultura est em transformao, em movimento. Diante da intensidade de ecloses do ser diferente, trazidas pelo paradigma multicultural, h uma crescente conscincia sobre a necessidade de relativizar, de contextualizar, de compreender os fatos sociais em lugar de querer absolutiz-los, tornando-os gerais e uniformes; ou de objetivlos, tomando deles apenas suas caractersticas comuns e regulares (GOMES, 1998, p. 31). A prpria palavra cultura j traz um universo diferenciado de smbolos, daquilo que identifica uma comunidade como do que no a representa. Assim, pressupe identidade e diferena. Existem formas diferenciadas de se incorporar uma cultura em uma comunidade poltica. O 1 caso surge da incorporao cultural, da conquista e da colonizao. Quando R. Fac. Dir. UFG, V. 32, n. 1, p. 181-199, jan. / jun. 2008

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uma cultura incorporada segue afirmando sua diferena e necessidade de auto-governo. E o 2 decorrente dos processos migratrios, individuais ou familiares. A diversidade cultural existe quando em um pas, Estado-Nao existe mais de um povo ou Nao. Quando as pequenas culturas constituem as minorias nacionais, ou seja, os estados multinacionais existem porque os povos mantm sua lealdade aos Estados Nacionais. Potanto, existe uma diferena entre patriotismo que se aproxima da idia de lealdade a um Estado Nacional; e, identidade nacional quando existe o sentimento de pertena a um grupo (KYMLICKA, 1996). Para Will Kymlicka, Canad, EUA e Austrlia so exemplos de pases em que a assimilao se tornou a estratgia para alcanar a estabilidade poltica. Ressaltando, entretanto, a diferena entre o mosaico tnico canadense (culturas sem justaposio), com o melting pot estadunidense. Diz que nos anos 70, os 03 pases abandonaram o modelo assimilacionista e partiram para algo efetivamente mais plural, que destaca as diferenas tnicas, sendo a linguagem a primeira estratgia de incorporao. No debate multicultural h ainda, que se diferenciar o Estado Multicultural do Estado Politnico. Conforme Kymlicka:
Un estado es multicultural bien si sus miembros pertencen a naciones diferentes (un estado multinacional), bien si stos han emigrado de diversas naciones (un Estado politnico), siempre y cuando ello suponga un aspecto importante de la identidad personal y la vida poltica. (KYMLICKA, 1996, p. 36)

Ressalte-se que h questes que no se inserem no multiculturalismo, como a marginalizao das mulheres, dos gays, das lsbicas, uma vez que so questes transversais atravessando as fronteiras tnicas e nacionais, mas que no produzem uma cultura ou subcultura especfica, diferenciada. Ao contrrio, h uma identidade de lutas, uma vez que essas questes esto presentes internamente nas contradies das minorias e fora delas. O debate multicultural demonstra como a integrao ou assimilao em uma cultura, pode ou no - promover uma ruptura com sua cultura original. A questo da desterritorializao, como a perda da relao natural da cultura com os locais geogrficos, seguida pela reterritorializao, gera parciais, velhas e novas produes simblicas (CANCLINI, 1998, p. 309). O movimento da des- re- territorializao coloca o conflito numa viso mais multifocal e tolerante voltada para a autonomia cultural. Entretanto, diante da intensidade e da instabilidade valorativa, podem gerar outros conflitos. Assim, o sentido da desterritorializao se constri tambm em conexo com as prticas sociais e econmicas, nas disputas pelo poder local, na competio para aproveitar as alianas com os poderes externos. (CANCLINI, 1998, p. 326) Nesse sentido, Clanclini pontua os estudos culturais como resultantes dos movimentos migratrios, nos obrigando a refletir sobre um novo modelo de fronteira. Para ele, a transnacionalizao dos mercados simblicos e as migraes no permitem uma teoria social baseada na dicotomia centro/periferia. Afirma:
No explica o funcionamento planetrio de um sistema industrial, tecnolgico, financeiro e cultural, cuja sede no est em uma s nao mas em uma densa rede de estruturas econmicas e ideolgicas. Tambm no d conta da necessidade das naes metropolitanas de flexibilizar suas fronteiras e integrar suas economias, sistemas

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educativos, tecnolgicos e culturais, como est acontecendo na Europa e na Amrica do Norte. (CANCLINI, 1998, p. 310).

Por fim, diria que Canclini trabalha a idia de hibridizao, como sendo um entre lugar, uma cultura em trnsito. A idia de uma trelia, de linhas que se cruzam, formam novas linhas, que se cruzam com outras, mas que mantm algo de especfico, diferenciado. Desta forma, o multiculturalismo gera o reconhecimento do pluralismo jurdico, na medida em que as novas identidades coletivas questionam a universalidade dos sentidos da igualdade. 2 A ATUAO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES A fim de pacificar entendimentos jurisprudenciais anteriores, o Supremo Tribunal de Justia (STJ), editou a Smula 140, determinando a competncia da Justia Comum Estadual para processar e julgar crime em que indgena figure como autor ou vtima, para casos em que a lide em questo no versar sobre os direitos indgenas. Todavia, a prtica das Cortes Superiores (isso para no comentar a atuao dos Tribunais locais) demonstra que a Smula padece de reviso, especialmente por conflitar com o mandato constitucional e a Conveno 169 da OIT, onde, mesmo os crimes de motivao pessoal podem e devem ser julgados pela Justia Federal. Para verificar os costumes e a conduta do ndio, bem como os reflexos do crime na comunidade indgena, a Conveno determina a produo de Laudo Antropolgico, e a necessria interveno da FUNAI para a defesa do ndio. Alm do mandato constitucional que determina a competncia exclusiva da Polcia Federal para entrar no territrio indgena. Importante considerar ainda, que a definio da Justia Federal, alm de garantir a necessria interveno dos rgos de assistncia, afasta (ou ao menos inibe) as relaes do juiz com os representantes do poder poltico local que muitas vezes promovem aes de disputa de territrio com os ndios, como no caso dos Truk, que durante a ao de retomada de seus territrios recuperaram terras que estavam em poder do Delegado da Cidade de Cabrob. Embora o paradigma contemporneo do direito esteja marcado pela incorporao dos direitos coletivos, de grupos e classes que buscam atravs da lei afirmar o interesse especfico de uma comunidade em particular rompendo com a concepo igualitria e universal da lei; a prtica judiciria opta por aplicar os valores decorrentes de normas de carter geral e abstrato (ZAFFARONI, 1999). Assim, a chamada crise do judicirio, portanto, inexoravelmente, passa pela falta de sintonia dos magistrados em lidar com problemas, cada vez mais de carter poltico (FARIA, 2005), uma vez que o juiz tem de fazer escolhas entre normas e argumentos, igualmente protegidos pelo direito (CAMPILONGO, 1989). Entretanto, os juzes priorizam uma apreciao afastada do bem comum e do interesse social, demonstrando uma postura bastante conservadora, com conseqncias graves para a sociedade (FREITAS, 2005). Muito embora no seja correto afirmar a existncia de uma nica e homognea ideologia dentro dos tribunais, uma vez que cada juiz est permeado pela sua materialidade social - condies de vida e origem; e seus anseios de classe - sua formao cultural e acadmica (QUINTANS, 2005). R. Fac. Dir. UFG, V. 32, n. 1, p. 181-199, jan. / jun. 2008

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Como os juzes realizam uma escolha valorativa (feita a partir do entendimento pessoal sobre justia, desigualdade social ou qualquer determinada situao) podemos dizer que existem dois grupos de magistrados: um que confunde a noo de direito e justia, a partir de uma moral universal, e um outro que parte da diversidade humana e moral7. Portanto, ao interpretarem e criarem novas normas, acabam por gerar uma continuidade no processo de elaborao de normas, no o comeo de criao da norma jurdica, criando regras especficas para os conflitos jurisdicionalizados (KELSEN, 2000). Nesse sentido, Dworkin (2003) analisa decises judiciais, para questionar o que tornam as proposies jurdicas como verdadeiras, tendo em vista a necessidade de se analisar as questes de fato, de direito e da moral. Assim, parte da necessidade de apresentar o Direito como discurso poltico, onde a interpretao parte do universal para o particular, devendo a deciso satisfazer simultaneamente a segurana jurdica e a aceitabilidade racional. Incorpora, portanto, a idia de que os direitos indisponveis manifestam um sentido deontolgico, porque formam um peso maior do que os bens coletivos. Nesse sentido, Habermas (HABERMAS,1997) apela teoria procedimental para demonstrar uma dimenso de validade mais complexa, onde a racionalidade das normas jurdicas est diretamente relacionada com a racionalidade do processo democrtico de construo da legislao poltica, impelindo a reduo das decises jurdicas aos discursos meramente morais. Com isso, a racionalidade discursiva judicial tende a estar em plena consonncia com o conceito processual de cidadania (CARVALHO NETTO, mimeo). nessa tenso entre facticidade e validade, que Amartya Sen (2001) prope uma re-leitura das correntes filosficas do Direito contemporneo, a partir da desconstruo dos sentidos de igualdade (atribuda pela corrente utilitarista), onde sua idia de liberdade se aproxima da idia de possibilidade (oportunidades reais). Dessa forma, o processo de garantia efetiva dos direitos humanos (SANTOS, 2003), passa pelo reconhecimento das especificidades das novas identidades coletivas, cuja relao se torna ainda mais complexa diante da pluralidade de atores, mtodos e formas de produo de direitos (RANDERIA, 2003). Infelizmente, a interpretao/ aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, enquanto mecanismo para reduzir a efetiva desigualdade das minoriais sociais tem ficado sujeita a anlise do limite do possvel, quando demonstra ser ao seu tempo adequada, necessria e proporcional em sentido estrito (MENDES, 2007). Atravs da anlise da jurisprudncia das Cortes Superiores, verifica-se que a competncia da Justia Federal fica restrita a 4 tipos de crime: contra a vida de ndio, colocando em risco sua etnia, em face de disputas de sua terra e sua noo de territrio, de apropriao dos recursos naturais e da sua cultura. O Ministro Gilmar Mendes do STF defende, durante seu voto no RE 419.528.3/PR, que o critrio persone geraria obstruo da Justia Federal com demandas banais. Enquanto o Ministro Eros Grau (HC 85.198-3/MA) considera importante analisar o critrio de incorporao, ou seja, analisar a fluncia da lngua portuguesa, o nvel de escolaridade, se trabalha ou adquire bens materiais fora da Reserva Indgena e o nvel de liderana.
Importante destacar que muitos esto organizados em associaes, sendo as principais dela a Associao de Juzes pela Democracia (AJD) e a Associao de Juzes federais (AJUFE), sendo que no Rio de Janeiro, temos ainda o Movimento dos Magistrados Fluminenses pela Democracia (MMFD).
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A exemplificao acima demonstra a complexidade na definio do que so os direitos indgenas, daquilo que ou no relevante para a preservao de sua cultura, e mais, a dificuldade dos magistrados oferecerem elementos suficientes (afastados do senso comum) para definir o grau de integrao na sociedade, colocando a necessidade de terem suas decises permeadas pelas concluses antropolgicas. Coloca, em ltima instncia, o desafio de superar uma situao colonial (e sua poltica de etnocdio), onde a cultura branca, uma minoria, em nome de uma suposta superioridade, imps toda uma srie de racionalizaes, esteretipos e padres de conduta discriminatrios em face dos ndios, especialmente naquilo que se refere a sua definio. Com isso, a integrao era estratgia de sobrevivncia para ambas as culturas. Portanto, em tempos de afirmao da diversidade e dos direitos humanos, a perspectiva multicultural vem demonstrar o descompasso entre direito e sociedade, especialmente quando nos referimos s comunidades tradicionais, como os povos indgenas. Apesar da quebra do paradigma individualista diante da recepo da Conveno 169 da OIT, a efetivao do direito autodeterminao dos povos e a reinveno do sistema jurdico brasileiro, atravs da aplicao/ interpretao das normas, para reconhecer garantias coletivas e novas perspectivas de vida local, se apresenta como o grande desafio. Portanto, diante do espetculo da criminalidade que reifica os preconceitos, pensar justia indgena, num contexto multicultural, encontrar um lugar social diverso para o fenmeno do crime e a necessidade do controle social. 3 O PODER DO DINHEIRO No caso do SMSF, o plantio no cultivo da maconha se constituiu no grande plo empregador da regio, onde o proletariado rural, para ter acesso ao dinheiro, se sujeita s diferentes relaes de trabalho: recebimento de diria (podendo chegar at R$ 100,00 - dependendo da poca e do tamanho do plantio); produo na meia (o financiador d os insumos e a alimentao e o trabalhador rural semeia e cultiva); servio temporrio (contratado para a colheita). Com efeito, a necessidade de acesso ao dinheiro, em grande parte, que induz ao plantio considerado ilegal. Nesse sentido, numa sociedade cada vez marcada pelo consumismo e pela objetivao relaes sociais, o dinheiro se metamorfoseia em meio e fim absoluto, enquanto instrumento de acesso aos bens que satisfaz as necessidades torna-se o prprio fim. Tornase modelo e grande regulador da vida prtica. o grande responsvel pelo ritmo frentico e estressante da vida moderna. O fato que, na sociedade moderna, marcada pela economia monetria, no sobrou muito espao para o desenvolvimento da subjetividade, da diversidade, do ser diferente. Inclusive, pode-se at afirmar que, o crescimento da cultura subjetiva se d em escalas inversamente proporcionais ao da cultura objetiva. Interessante como a autonomizao das objetivaes humanas (coisas que assumem lgica independente da inteno original que as constitui) tema recorrente nas leituras modernas. O domnio das coisas sobre os homens tambm foi apontado por Marx, sob a forma de fetiche e no Weber, com a racionalidade instrumental. R. Fac. Dir. UFG, V. 32, n. 1, p. 181-199, jan. / jun. 2008

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Para Simmel, o dinheiro se torna uma divindade, produz a expresso e a equivalncia de todos os valores, unindo os contrrios e os estranhos (SOUZA, 1998:13). A monetarizao da vida moderna foi uma decorrncia natural da necessidade da substituio dos vnculos de sangue e de parentesco por algo impessoal, inodoro, prtico e universal como o dinheiro. Entre outras razes porque na sociedade moderna declinara a dominao tradicional que fazia com que, como na idade medieval, um senhor dispusesse a seu bel prazer de um outro, seu servo ou criado domstico. Se bem que a dominao no desaparecesse de todo, ela limitava-se agora certas funes especficas e por um certo tempo e num lugar particular. O dinheiro tornou-se a mais eficaz expresso da impessoalidade, a mais adequada de todas para estabelecer um convvio harmnico e um relacionamento social que envolvia no uma centena ou um milhar de pessoas, mas sim de milhes delas. Na medida em que o dinheiro a base material que permite as relaes de troca, ele estabelece uma nova relao com a produo do entendimento, sendo uma forma de auferir de toda qualidade e peculiaridade. Desenvolve, acima de tudo, uma nova forma de organizao social, a apatia e a indiferena pelas pessoas representam nada mais do que um novo processo de socializao, onde a coisificao se amplia, enquanto a personalidade humana se esvazia, perde seus referenciais de carter, pessoalidade, solidariedade. Sendo certo que a diviso do trabalho e o excesso permanente de informaes contribuem para a individualizao. Assim, o dinheiro estabelece uma relao estreita com a liberdade pessoal. Do ponto de vista subjetivo, ele propicia - a partir da disjuno entre desempenho e personalidade e da diviso social do trabalho uma liberdade possvel. Por isso o autor fala em permuta de contingncia: a liberdade um misto de obrigaes e constrangimentos. No algo absoluto. A liberdade, portanto se aproxima do sentido de igualdade, na medida em que passa a ser compreendida como possibilidade limitada de acesso aos valores e prticas do grupamento social que a pessoa pertence. A liberdade est entre os possveis campos de aplicao da igualdade, e a igualdade est entre os possveis padres da liberdade (SEN, 2001, p. 54). Portanto, o exerccio da individualidade, estrutura da sociedade moderna, ser mediado pela liberdade, a singularidade e a auto-regulao, sendo a liberdade conquistada pelo dinheiro. Assim, aqueles que no possuem dinheiro estariam numa relao desigual perante os que possuem dinheiro. Para Amartya Sen, a desigualdade pode ser vista em termos de realizaes e liberdade, onde a idia de liberdade se aproxima da idia de possibilidade (oportunidades reais) ou capacidade, entendida como um conjunto de vetores de funcionamentos, refletindo liberdade da pessoa para levar um tipo de vida ou outro (SEN, 2001, p. 80). Portanto, a gerao de bem estar surge da combinao dos funcionamentos influenciados pela liberdade real, dentro do conjunto de capacidades. E, com efeito, a renda est entre os elementos que limitam s opes de escolha. Assim, percebemos como o dinheiro assume posio central no cotidiano dos indivduos, sendo necessrio para a prtica de todas as esferas e mecanismos de socializao da comunidade, especialmente numa sociedade baseada no consumo compulsrio de utilidades, conforme salienta Zygmunt Bauman (2001). R. Fac. Dir. UFG, V. 32, n. 1, p. 181-199, jan. / jun. 2008

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Na concepo do autor, o consumismo hoje no mais o conjunto mensurvel de necessidades articuladas, mas o desejo entidade muito mais voltil e efmera, evasiva e caprichosa (...) fadado a permanecer insacivel (BAUMANN, 2001, p. 88). Dessa forma, a vida passa a ser organizada em oposio a solidez e segurana da ao em conformidade com suas condies de consumo e sobrevivncia. Na sociedade viciada em consumir, os pobres tambm so induzidos a consumir, ou ao menos desejar e querer, aquilo que sua condio social no permite. Representam os consumidores sem recursos, que mesmo diante da falta de espao e de possibilidade, criam estratgias para alcanar os padres miditicos do consumo e do prazer.
Quanto maior a liberdade na tela e quanto mais sedutoras as tentaes que emanam das vitrines, e mais profundo o sentido da realidade empobrecida, tanto mais irresistvel se torna o desejo de experimentar, ainda que por um momento fugaz, o xtase da escolha. Quanto mais escolha parecem ter os ricos, tanto mais a vida sem escolha aparece insuportvel para todos. (BAUMANN, 2001:104).

Com acesso diferenciado aos meios de produo, ao trabalho e aos instrumentos de socializao (educao, sade, alimentao e cultura), devido ao desenvolvimento da formao econmica e social capitalista, espetculo de concentrao de renda; a soluo dos pobres o emprego informal e precrio, necessrio para a gerao de renda e sobrevivncia. Embora no SMSF no possamos identificar uma despersonificao do trabalhador rural, envolvido na produo ilcita, j que estamos tratando de uma atividade que constitui seu ofcio de vida - apesar da flexibilizao dos seus valores e prticas, ao permitir sua vinculao a uma atividade ilcita (considerando que trabalhadores rurais mencionaram a ruptura com a gerao anterior de seus pais que no permitiam a relao da famlia com o ilegal); tambm no podemos deixar de considerar o alcance do processo de homogenizao, promovida pela indstria da moda e da grande mdia, uma vez que os processos de urbanizao do campo se fazem latentes; impondo novos e novos quereres. Porm, as angstias porventura geradas pelo conflito de valores so redimidas pelo prazer que o acesso aos bens e utilidades propiciar imagina a sensao de poder comprar uma televiso, geladeira, antena parablica, ou uma moto, to desejada pelos jovens. 4 REDEFINIO DO FATO PUNVEL Como as polticas em relao aos povos indgenas sempre foram pautadas pelos postulados integracionistas, supondo uma transitoriaridade at a integrao total dos ndios comunho nacional, alguns direitos restaram garantidos. E hoje encontramse fortalecidos pela vigncia de novas normas internacionais e pela organizao social. Enquanto sujeitos histricos, os movimentos sociais se reinventam com a ao assim como transforma a prpria ao (MELUCCI, 2001). Os povos indgenas lutam no s pelo seu terrritrio, mas tambm pelos direitos coletivos ao prprio desenvolvimento econmico e cultural (SOUZA FILHO, 2003), superando uma situao de invisibilidade (GARCIA, 1999). Entretanto, diante da impossibilidade do Estado manter o controle sobre as mais diferentes manifestaes sociais, cresce o movimento de lei e ordem (FARIA, 2002), especialmente com a criminalizao do mundo da vida. Em detrimento de polticas sociais emancipatrias, de carter afirmativo da especificidade cultural, o estado mnimo social/ mximo penal (WACQUANT, 1998), R. Fac. Dir. UFG, V. 32, n. 1, p. 181-199, jan. / jun. 2008

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tende a aumentar as polticas repressoras e incrementar o rol de categorias criminalizadas (KARAM, 2003). Entretanto, h que se questionar no s o princpio da ideologia da defesa social que sustenta o Estado Penal (descortinada pela anlise sistemtica do conjunto das correntes criminolgicas por Alessandro Baratta (BARATTA, 2002), como a prpria legitimidade em punir pessoas que no compartilham os valores e as normas legais (HUDSON, mimeo). Nesse sentido, vale destacar a corrente do labelling approach, onde a criminalidade compreendida a partir da ao do sistema penal que a define e reage contra ela (TAYLOR, 1980). O estudo da reao social, portanto, resgata a teoria do conflito, onde a lei penal aparece enquanto resultado de uma relao poltica de domnio e no exclusivamente relacionado esfera social e econmica (CASTRO, 1983). Portanto, atravs dos postulados tericos da teoria crtica da reao social, possvel vislumbrar duas linhas de estratgia de defesa aos ndios presos pelo plantio da maconha, dependendo da considerao, ou no, de sua integrao. No primeiro caso, sendo considerados integrados na sociedade, as teses de defesa esto relacionados moderna teoria do fato punvel, buscando na normatividade penal, instrumentos para sua defesa, como a excludente de ilicitude, pelo estado de necessidade ou a excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta adversa. O que procuro demonstrar que a oposio trabalho x ilegalidade poderia ser suplantada, considerando as condies objetivas e subjetivas que permitiram a consolidao do cultivo ilcito na regio. O crime uma deciso poltica do Estado, em que ora determinadas condutas so consideradas lesivas sociedade, e em outros momentos o deixam de ser. Em sentido amplo, o crime corresponde ao ilcito penal. No sentido formal, a violao de uma conduta proibida pelo Estado. No sentido material, uma conduta que viola os interesses da sociedade. De forma mais consistente, digo que a definio de crime comporta a juno de todos esses elementos, faces do mesmo prisma. Portanto, a ausncia de um desses elementos desqualificaria a conduta enquanto crime. Crime toda conduta humana, tpica, ilcita, culpvel e que, em decorrncia, a lei contrape uma pena como sano especfica. Se no houver dano social, o Estado no pode reprimir. A tipicidade a incidncia de uma ao ou omisso ao tipo legal, ou seja, ao que est descrito na lei. Representa uma relao de ajuste entre determinado fato e o que est enunciado como conduta proibida no tipo. Ele aparece no ttulo (caput) do artigo. Sua funo impor um limite ao Estado em sua atividade persecutria, na medida em que apenas as condutas descritas que so proibidas, gerando garantia sociedade. O crime um fato tpico, que tem como resultado a leso de um bem ou interesse jurdico penalmente tutelado. A relao de causalidade objetiva entre o agente e o resultado indeclinvel condio de toda infrao penal. A ilicitude a contradio do fato com o ordenamento jurdico, de modo a criar uma situao de dano ou perigo coletividade. Via de regra, toda conduta ilcita tpica. Entretanto, nem toda conduta tpica ser ilcita, pois existem causam que excluem a ilicitude do ato. Portanto, a tipicidade um indcio da injuricidade, e como todo indcio, falvel. A culpabilidade faz com que o fato tpico e a priori ilcito, seja reconhecido enquanto crime. a exigibilidade de uma conduta diversa. Porm, se no possvel exigir R. Fac. Dir. UFG, V. 32, n. 1, p. 181-199, jan. / jun. 2008

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do agente uma prtica diferenciada da que foi realizada, mesmo em conflito com que o que est descrito no tipo penal, no h que se falar em culpabilidade e, portanto, no h crime. Surge o elemento subjetivo na definio do crime, baseado numa situao concreta que justifique a violao do tipo. Difere-se dos elementos da ilicitude, a culpa e o dolo, pois no primeiro, a finalidade do ato no ilcita, apenas a prtica que viciada pela impercia, imprudncia ou negligncia, enquanto no dolo, o agente est ciente do ato e de suas possveis conseqncias. O juzo de culpabilidade fundamenta-se na juno dos seguintes pressupostos: a imputabilidade, ou seja, um conjunto de fatores bio-psiquicos que tornam a pessoa consciente e capaz de auto-governo; o potencial de conscincia da ilicitude, ou seja, culpvel quem assimila a conduta proibida e a pratica; e a exigibilidade de conduta diversa. A censurabilidade deixa de existir quando ao indivduo falta observncia de uma conduta que se apresentava impraticvel no caso concreto, ou particularmente difcil, no exigvel do comum dos homens. De acordo com o artigo 24 do CP, considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. Para Juarez Cirino dos Santos, o estado de necessidade historicamente tem sido pensado a partir de trs pontos de vista:
Primeiro, como espao livre do direito fundado na impossibilidade do ordenamento jurdico disciplinar conflitos insolveis; segundo, como justificao de conduta tpica, fundada na preponderncia ou equivalncia do bem jurdico protegido; terceiro, como exculpao de conduta antijurdica, fundada na inexigibilidade de comportamento conforme o direito, em hipteses de bens jurdicos equivalentes (SANTOS, 2005, p.167).

Portanto, a definio adotada pelo autor reflete a teoria diferenciadora (em contraposio corrente unitria) da natureza jurdica do estado de necessidade, que assume simultaneamente a justificao da conduta tpica, na hiptese de bem jurdico superior, e a exculpao da conduta antijurdica, na hiptese de bens jurdicos equivalentes; embora o CP tenha definido o estado de necessidade como justificao (artigo 23, I). A situao justificante no estado de necessidade se caracteriza pela existncia de um perigo, atual, involuntrio e inevitvel. No caso do SMSF, o processo produtivo do ilcito est consolidado na regio desde a dcada de oitenta, ou seja, a produo ilegal no se deve por uma vontade prpria daqueles que vendem sua fora de trabalho na produo qualificada como ilegal. A produo da maconha considerada nociva sade coletiva da sociedade. Portanto, o bem jurdico tutelado a sade pblica. Entretanto, este ao se envolver com o plantio est tutelando a vida, a sobrevivncia e o bem estar (seu e da famlia), j que de outra forma no teria acesso aos bens e servios que permitem o indivduo exercer alguma liberdade e dignidade. Temos ento um conflito de bens jurdicos, o que exige do intrprete, especialmente o juiz, uma ponderao dos interesses em disputa, bem como a anlise de todas as circunstncias concretas do fato. Avanando no estudo da moderna teoria do fato punvel, temos o tipo injusto e a culpabilidade como elementos que determinaram, respectivamente, o objeto de valorao e o juzo de valorao na definio do que deve ou no ser punido. R. Fac. Dir. UFG, V. 32, n. 1, p. 181-199, jan. / jun. 2008

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Conforme vimos, a culpabilidade como juzo de reprovao comporta a imputabilidade, ou seja, ser agente capaz de saber o que faz; a conscincia de que a ao contraria a lei; e, a exigibilidade de conduta diversa, demonstrando que o autor poderia no fazer o que fez. Importante considerar, mesmo que brevemente, como o conceito normativo da culpabilidade continua como produto inacabado no seu processo de transformao conceitual, segundo Juarez Cirino dos Santos:
Comeou com o conceito psicolgico de culpabilidade do sculo XIX, evoluiu para o conceito psicolgico-normativo, no incio do sculo XX, transformando-se em conceito exclusivamente normativo durante o sculo XX e, na passagem para o sculo XXI, parece imerso em crise insupervel (SANTOS, 2005, p. 200).

O conceito psicolgico de culpabilidade estava restrito a capacidade de culpabilidade, como capacidade geral ou abstrata de compreender o valor do fato e de querer conforme a compreenso do valor do fato e a relao psicolgica do autor com o fato, existente como conscincia e vontade de realizar o fato tpico, ou como causao de um resultado tpico por imprudncia, impercia ou negligncia. Foi Frank quem introduzira o juzo da reprovabilidade, afirmando em 1907 que um comportamento proibido s pode ser atribudo culpabilidade de algum se possvel reprovar-lhe sua realizao (SANTOS, 2005, p. 109). E o conceito foi aprimorado por Goldschimidt, que introduziu a distino entre agir em conformidade com a norma jurdica e a norma de dever fundada na normalidade das circunstncias do fato. E, posteriormente Freudenthal afirma que a incapacidade de agir conforme a norma de dever exclui a exigibilidade de comportamento diverso. Portanto, o conceito psicolgico-normativo abriu precedentes para a constatao de um direito que reprova uma conduta, mas que socialmente no se torna relevante. Entretanto, a teoria finalista da ao redefine o tipo injusto e a teoria da culpabilidade, sendo este ltimo caracterizado pela capacidade de culpabilidade, conhecimento real do injusto e exigibilidade de comportamento conforme a norma; sem levar em considerao caractersticas especiais de determinados delitos. Assim, a tese da culpabilidade como fundamento metafsico da pena deslocou-se para a tese da culpabilidade como limitao do poder de punir, ou seja, como funo poltica de garantia da liberdade individual. Dentre as principais teorias construdas para definir o contedo material de culpabilidade - teoria do poder de agir diferente, teoria da atitude jurdica reprovada e defeituosa, teoria da responsabilidade pelo prprio carter, teoria do defeito de motivao jurdica - a teoria da dirigibilidade normativa, apresenta uma leitura mais interessante: a culpabilidade seria um conceito formado pelo elemento emprico da capacidade de autodireo e pelo elemento normativo da possibilidade de comportamento conforme o direito. Construda por Noll, Albrecht e Roxin, aponta para a possibilidade de reconstruo comunitria da realidade, na medida em que a capacidade de autodeterminao torna-se indemonstrvel. Assim, o comportamento anti-social seria comprovado pelos elementos concretos da realidade social do autor do fato.

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A responsabilidade pelo comportamento anti-social assim como o reconhecimento do mrito por aes socialmente teis parece imprescindvel sobrevivncia da sociedade contempornea, mas juzos de culpabilidade ou de reprovao fundados na liberdade de vontade perderam toda e qualquer base cientfica: a idia de livre arbtrio como expresso de absoluto indeterminismo foi excluda da psicologia e da sociologia modernas e representaria, na melhor das hipteses, um sentimento pessoal, segundo a psicanlise. Por outro lado, indiscutvel que a responsabilidade pelo prprio comportamento no pode ser uma questo metafsica, dependente de pressupostos indemonstrveis, mas um problema prtico ligado realidade da vida social (SANTOS, 2005, p. 210).

Nesse sentido, o autor prope o princpio da alteridade como base da responsabilidade social, fundada na anormalidade da formao da vontade do autor. Em ltima instncia, afirma o autor, o estudo da culpabilidade consiste no estudo dos defeitos na formao da vontade antijurdica: defeitos orgnicos ou funcionais do aparelho psquico, na rea da capacidade da vontade; condies internas negativas do conhecimento real, que leva ao erro de proibio; e, a considerao das condies externas negativas determinantes de conflito. As reflexes tericas durante o sculo XX apontadas por Santos, caminham no sentido de rejeitar o conceito de inexigibilidade, considerando a questo fora da ceara da culpabilidade, uma vez que no se trata de saber se o autor poderia agir diferente e sim de saber se sua ao mereceria ou no uma pena; o que seria uma deciso do legislador e no do juiz, j que representaria uma questo de responsabilidade penal. Porm, a complexidade da vida contempornea imps novas situaes de exculpao fundadas na anormalidade das circunstncias do fato, demonstrando cada vez mais a dificuldade negar a inexigibilidade do comportamento e ainda enquadr-las no limitado conceito normativo de culpabilidade. O autor apresenta o pensamento de ROXIN, que impe a regra da responsabilidade normativa:
um conceito superior integrado pela culpabilidade e pela desnecessidade preventiva da pena, prpria das situaes de exculpao, que na verdade ocorrem nos contextos de anormalidade e se fundamenta na idia de inexigibilidade de comportamento diverso (apud SANTOS,2005, p.210).

Assim, a inexigibilidade de comportamento diverso, como situao de exculpao, pode se fundamentar em situaes legais e supralegais, conforme previso explcita ou implcita no ordenamento jurdico. No caso em tela, como situao legal, a exigibilidade de comportamento diverso, ou a normalidade da situao da ao, aproximam-se daquilo que o artigo 22 do CP define como coao moral irresistvel, sendo punvel apenas o autor da coao ou da ordem. Mas como situao supra legal podemos ainda identificar o caso do fato de conscincia e o conflito de deveres. Em ambos os casos, a escolha de um mal menor constitui causa de exculpao, no contexto do avano da sociedade desigual e dos ndices de desemprego estruturais, as condies sociais adversas fazem com que trabalhadores sejam constrangidos a romper os vnculos normativos comunitrios para preservar valores concretamente superiores, nas palavras de Sykes e Matza
Quando condies de existncia social adversas deixam de ser a exceo transitria para ser a regra constante da vida das massas miserabilizadas, ento o crime pode constituir reposta normal de sujeitos em situao anormal (...) Nesse ponto, direito justo dirieto

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desigual, porque considera desigualmente sujeitos e concretamente desiguais (...) Hoje, como valorao compensatria da responsabilidade de indivduos inferiorizados por condies sociais adversas, admissvel a tese da co-responsabilidade da sociedade organizada, responsvel pela injustia das condies sociais desfavorveis a populao marginalizada, determinantes de anormal motivao da vontade nas decises da vida. (SYKES E MATZA apud SANTOS, 2005, p. 256)

Portanto, a partir da concepo de que a culpabilidade um elemento constitutivo, sem a qual no h que se falar em crime; e, considerando as situaes adversas a que est submetida populao rural do Polgono da Maconha, podemos concluir que ao daquele que planta maconha uma escolha do mal menor, at porque uma possibilidade limitada e, em situaes sem alternativa, no existe espao para a culpabilidade. Isso para no comentar a situao do indgena, frente aplicao da lei penal; onde h peculiar descompasso (incompreenso) no momento da valorao da aplicao da lei. Portanto, sobre esta outra estratgia de defesa que iremos nos deter. O reconhecimento da especificidade da cultura e dos direitos indgenas implica numa discusso sobre noes de justia e formas de administrao de conflitos, uma vez que a lei penal imposta de forma indiferente desconsidera as prticas costumeiras dos povos e suas regras sociais e jurdicas. A relao com o plantio da maconha pode se estabelecer em funo de diferentes aspectos (ritualstico, recreativo, medicinal ou pelo dinheiro), mas de toda forma relao direta entre o homem e a natureza, fazendo com que a criminalizao em funo do plantio se torne uma prtica que no tem sentido para a cultura indgena. Ento, diante dessa antinomia, porque criminalizar uma conduta que socialmente aceita nas culturas minoritrias? No mbito dos debates latino-americanos voltados para a criminologia indgena, tem se trabalhado a tese do erro de compreenso culturalmente condicionado, uma vez que a suposta infrao penal moralmente tolervel pelo grupo, uma vez que no se choca com seus costumes (CALDERN, 2001). No continente Europeu e nos Estados Unidos da Amrica, que sofrem diretamente srios problemas decorrentes da imigrao massiva, a discusso sobre os delitos culturais caminha em sentidos opostos (CARNEVALI, 2007). Nos EUA, at meados da dcada de 1960, prevalecia o modelo do melting pot, havendo o reconhecimento da diversidade, mas que enfatizava a unidade do povo, da lngua e da cultura, garantindo um pluralismo cultural. Mas a partir da dcada de 1970 consolidou-se o multiculturalismo valorizando e reconhecendo as diferenas tnicas e culturais. O que vai desembocar na construo de teses jurdicas girando em torno das defesas culturais (cultural defences), construindo decises/ leis que estruturem as causas excludentes ou atenuantes da culpabilidade, que mantm relao direta com a cultura. J na Europa, a discusso gira em torno da idia de delitos culturais (cultural offence) ou delitos culturalmente motivados (culturally motivated crimes), buscando definir os limites que permitam distinguir um delito cultural dos outros. O ponto crucial que se apresenta como julgar os casos de acordo com a racionalidade (o entendimento) prpria de cada cultura? E quando uma cultura ameaa os valores de outra cultura? possvel a construo de um embasamento comum, como o mnimo possvel? Sob que paradigma se construiria esse mnimo? Dos Direitos Humanos? Da tolerncia? Da alteridade? R. Fac. Dir. UFG, V. 32, n. 1, p. 181-199, jan. / jun. 2008

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Questes complexas, sobretudo para aqueles que possuem uma racionalidade construda a partir de um modelo etnocntrico cuja estrutura ideolgica est impregnada tambm na idia de direitos fundamentais. A idia de trabalhar as excludentes ou atenuantes dentro do sistema normativo, parece ser o entendimento majoritrio. Raul E. Zaffaroni (2005) defende a tese do erro de proibio, baseada na idia, no de que o autor desconhece a norma, mas no sentido de que falta compreenso da mesma, ou seja, o conjunto de valores culturais internalizados, que orienta sua ao, diferente. Da que a norma legal torna-se sem sentido. Na tese do autor, existem trs categorias de erro de proibio: como erro de compreenso, como um caso de conscincia dissidente, como uma justificao putativa. O erro de compreenso est relacionado ausncia de elementos que permitam reconhecer validade a uma norma, ou seja, no h entendimento e aceitao, pois no consegue interiorizar as razes que justificam a existncia daquela norma. A conscincia dissidente uma espcie de erro de compreenso mais grave, como sendo um erro insupervel embora haja autores (CALDERN, 2005) que critiquem essa subdiviso por entender que o fato de haver conscincia do contedo e do alcance da norma afasta o erro de compreenso. Afinal, estariam presentes os elementos da culpabilidade (capacidade de compreender e capacidade de determinar-se) Enquanto a justificao putativa aproxima-se da idia de legtima defesa. De todo modo, o ordenamento jurdico nacional oferece instrumentos para que a aplicao da norma legal no se d indiscriminadamente, devendo sempre as circunstncias pessoais e culturais ser consideradas. CONSIDERAES FINAIS O trabalho busca a reconstruo das teorias constitucionais, das garantias do sujeito constitucional, especialmente a partir da compreenso do conceito de etnicidade, enquanto categoria resultante de processos sociais complexos que no se separam da poltica. Assim, busca apresentar noes para a construo da justia indgena, dentro de uma perspectiva de fortalecimento do Estado efetivamente multicultural, na medida em que se prope formas diferenciadas de administrao de justia. Trata, portanto, da reinveno do Estado Social, com o desenvolvimento de aes afirmativas de reconhecimento de uma situao diferenciada, buscando garantir a construo de um sistema normativo especial para os indgenas. Desta forma, representa uma proposta de ruptura com o imaginrio brasileiro que identifica os ndios como seres aculturados, demonstrando que as estratgias jurdicas para o tratamento diferenciado existem. O que se busca a construo de uma outra conscincia nos juzes capaz de superar os preconceitos de sua formao tradicional, que desconsidera a diversidade cultural. Portanto, como ensina Boaventura de Sousa Santos, a construo de uma hermenutica diatpica, uma espcie de troca entre saberes e culturas, deve estar baseada em cinco pressupostos: 1) na conscincia de incompletude de uma determinada cultura; 2) na diversidade interna de cada cultura; 3) na conscincia da necessidade do dilogo com o diferente; 4) na necessidade de elencar parceiros e temas mutuamente acordados entre as culturas em dilogo; e, 5) na igualdade ou diferena igualdade e diferena. R. Fac. Dir. UFG, V. 32, n. 1, p. 181-199, jan. / jun. 2008

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Erika Macedo Moreira

Temos o direito a ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza (SANTOS, 2003, p. 458). REFERNCIAS
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Artigo recebido em fevereiro de 2008 e aceito em maio de 2008

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