I - CONCEITO DE DIREITO Noo de direito A realidade que nos cerca pode ser considerada de trs modos diferentes: o mundo

da natureza, o mundo dos valores e o mundo da cultura. Esses trs aspectos do ordem ao caos que nos rodeia. O mundo da natureza compreende tudo quanto existe

independentemente da atividade humana. Vige a o principio da causalidade, das leis naturais que no comportam exceo, nem podem ser violadas. As leis naturais so as leis do ser. Uma vez ocorridas

determinadas circunstncias, ocorrero determinados efeitos. No mundo dos valores, emprestamos certas significaes, qualidades aos fatos e coisas que pertencem a nosso meio, a nossa vida. A tudo que nos afeta, direta ou indiretamente, atribui-se um valor. A atribuio de valor s coisas da realidade constitui uma necessidade vital. O homem em sociedade sente necessidade de segurana, trabalho, cooperao, atividade de recreio, poltica, esttica, moral, sentido religioso. Todas as necessidades so valoradas pela conduta humana. A conduta humana no pode prescindir de uma escala de valores a reger os atos, as aes socialmente aceitveis ou inaceitveis, de acordo com a opinio dessa mesma sociedade. J o mundo da cultura o mundo das realizaes humanas. medida que a natureza se mostra insuficiente para satisfazer s necessidades do homem, quando sente a falta de abrigo, de instrumentos, de viver com outros seres semelhantes, passa o homem a agir sobre os dados da natureza, por meio de valores, isto , necessidades para sua existncia, criando uma realidade que produto seu, produto de sua criatividade. Isso serve para 1

colocar o Direito no mundo da cultura. Nesse mundo cultural, o homem criou vrios processos de adaptao, esforando-se para a realizao dos valores. S pode haver direito onde o homem, alm de viver, convive. Um homem que vive s, em uma ilha deserta, no alcanado pelo Direito. Para que haja essa disciplina social, para que as condutas no tornem a convivncia invivel, surge o conceito de Direito. No h um consenso sobre o conceito de direito. social. Pode ser

mencionado como o conjunto de normas gerais e positivas, que regulam a vida As normas de direito asseguram as condies de equilbrio da Entre os vrios coexistncia dos seres humanos, da vida em sociedade. excelncia, com o interesse coletivo. O direito, cincia social que , s pode ser imaginado em funo do homem vivendo em sociedade. Por outro lado, no se pode conceber a vida social sem se pressupor a existncia de certo nmero de normas reguladoras das relaes entre os homens, por estes mesmos julgadas obrigatrias. Tais normas determinam, de modo mais ou menos intenso, o comportamento do homem no grupo social. O Direito a cincia do dever ser. Tais normas so acompanhadas de uma sano. Em sociedades muito primitivas tal sano parte do prprio indivduo ofendido e sua reao conta com o beneplcito da comunidade. medida que as sociedades evoluem e se organizam

objetivos das normas, o primordial conciliar o interesse individual, egosta por

politicamente, a sano, em vez de se manifestar pela prpria reao do ofendido, parte da autoridade constituda. As normas vigentes numa sociedade determinada, em um dado momento, podem ter uma eficcia maior ou menor, isto , podem ser acompanhadas de maior ou menos fora coercitiva. Na prpria vida cotidiana se 2

observa tal fenmeno. Desse modo, os preceitos de etiqueta so menos intensos que os preceitos de moral; e estes, menos intensos que as normas de direito. Entretanto, uns e outros apresentam certa fora coercitiva, e a desobedincia a qualquer deles provoca uma reao da sociedade, que a sano. Menos vigorosos do que os outros so os preceitos de etiqueta, porque o fato de desrespeit-los sujeita o infrator a uma tnue sano. Com efeito, o indivduo que no cumprimenta seus semelhantes, que se veste em desacordo com as ocasies, que infringe todas as regras da boa educao sofre apenas a reprovao no muito rigorosa de seus concidades. que tais normas so de limitada importncia para a vida social, e o desrespeito a elas no provoca seno limitada reao do agrupamento humano. J mais importantes surgem os mandamentos da moral, e a reao social contra as pessoas que os desprezam revela-se mais severa. A mulher de vida sexual desregrada, o marido que vive em pblico deboche podem no ser punidos com a priso ou outra pena, mas no raro so postos margem da sociedade. A punio a mais rigorosa do que na hiptese anterior, porque a violao da norma de moral afeta mais diretamente a sociedade. Outras normas, entretanto, apresentam-se como de alta relevncia para a vida social, de sorte que sua obedincia se impe a todos como necessidade fundamental. O Poder Pblico as faz acompanhar de fora coercitiva e sujeita o infrator de tais regras a uma sano mais severa. So as normas de direito. Desse modo a lei impe ao marido a obrigao de manter a famlia, e, se ele no o faz, podem seus filhos ou sua mulher demandar ao Poder Pblico que o compila a desincumbir-se de referida obrigao. Sua recusa provocar uma reao do Estado, que se manifestar pela penhora de seus bens, pelo desconto de seus vencimentos, podendo mesmo ir, neste caso especial, decretao de sua priso com o propsito de coagir-lo a fornecer a penso alimentcia.

O direito e a moral se apresentariam como dois crculos concntricos; a moral representada pelo crculo mais amplo, contendo todas as normas reguladoras da vida em sociedade, enquanto o direito seria representado pelo crculo menor, abrangendo to-s aquelas normas munidas da fora coercitiva do Estado. De fato apenas as normas de direito, e s elas, contm referida fora coercitiva, pois o Poder Pblico as considera, com excluso das outras, convenientes, quando no imprescindveis, para a vida da sociedade. Muitas normas, antes apenas do mbito da moral, passaram ao campo do direito pelo fato de o legislador, num momento dado, julgar conveniente atribuir-lhes fora coercitiva, impondo uma sano para a sua desobedincia. Assim, por exemplo no passado era ato altamente meritrio o fato de o patro socorrer seu empregado acidentado. Mas a desobedincia a essa regra de moral no provocava qualquer sano por parte do Estado. Este, entretanto, observando a convenincia de se impor ao patro a obrigao de socorrer seu servial infortunado, criou a norma de direito impondo como obrigao jurdica aquilo que no passava de mero dever moral. Outro exemplo: aviso prvio e de prestar indenizao ao empregado despedido. O direito a norma das aes humanas na vida social, estabelecida por uma organizao soberana e imposta coativamente a observncia de todos. Direito objetivo e direito subjetivo O fenmeno jurdico embora seja um s, pode ser encarado sob mais de um ngulo. Vendo-o como um conjunto que a todos se dirige e todos vincula, temos o direito objetivo. Tem-se o direito subjetivo. Trata-se da faculdade conferida ao indivduo de invocar a norma em seu favor, ou seja, da faculdade de agir sob a sombra da regra.

A Constituio garante o direito de propriedade, e o princpio que o consagra preceito de direito objetivo. Ele se dirige indistintamente a todos, como norma objetiva. A prerrogativa que dele decorre, para o titular do domnio, de invocar a norma, na defesa de seu interesse e o direito subjetivo do proprietrio. Direito pblico e direito privado Direito pblico o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade. Regula as relaes do Estado com outro Estado, ou as do Estado com os cidados. Ex: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal. Direito privado o que regula as relaes entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivduos, ou a ordem privada. Ele disciplina as relaes humanas que surgem no mbito familiar; as obrigaes que se estabelecem de indivduo para indivduo, quer oriundas do contrato, quer derivados do delito, quer provenientes da lei; os direitos reais sobre coisas prprias, ou seja, o domnio, e os direitos reais sobre coisas alheias, tais como enfiteuse, o uso fruto a servides etc.; e ainda as questes que se ligam a transmisso da propriedade causa mortis. Esse o direito privado. Alis, poder-se-ia dizer, de maneira mais ampla, que esse o Direito Civil. Do Direito Civil, e por oferecer caractersticas prprias, destacou-se um ramo que foi constituir o direito comercial. Ainda o Direito Civil desprendeu-se, h pouco tempo, um outro ramo que se foi constituir em disciplina autnoma. o Direito do Trabalho. Sobre a natureza jurdica desse novo ramo do direito estabeleceuse controvrsia. Orlando Gomes a notcia, apontando quatro correntes de opinio: duas delas opostas, uma classificando o direito do trabalho como direito pblico, outra o entendendo como direito privado; a terceira atribuiu-lhe um 5

carter misto por se confundirem preceitos das duas espcies; e a derradeira o inclui em nova categoria que no se confunde com qualquer das outras. Fontes do Direito Toda sociedade poltica possui seu prprio ordenamento jurdico. Nele h um conjunto de normas ditadas para ter vigncia sobre essa determinada sociedade. Nem sempre, porm, a sociedade poltica juridicamente ordenada em Estado ter o mesmo ordenamento jurdico. H pases, Estados, com mais de um ordenamento jurdico, que nem sempre obedecem aos mesmos princpios, como o caso dos cantes da Sua e dos Estados Federados dos EUA, onde existe um direito local, ao lado de um federal. Da decorrem os dois principais sistemas atuais: o sistema do direito costumeiro do Commom Law e o sistema romano-germnico, que o nosso. O Commom Law o Direito da Inglaterra e dos pases que seguiram seu modelo. Foi elaborado com base no direito costumeiro e hoje baseado em decises judiciais. A norma s tem valor nesse sistema media que o juiz a emprega. As solues e o prprio Direito so casusticos. Sua estrutura diferente e justamente nessa estrutura que reside a maior dificuldade para um jurista latino compreend-lo. um direito jurisprudencial. Para o Direito Brasileiro podem ser consideradas como principais fontes primrias ou formais: a lei e o costume. princpios gerais de Direito e a equidade. So elas: 6 Como fontes mediatas ou secundrias, devem ser citadas a doutrina, a jurisprudncia, a analogia, os

a) Lei a regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sano, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatrio e de forma escrita. regra geral, pois no se dirige a um caso particular, mas a um nmero indeterminado de indivduos. abstrata porque regula uma situao jurdica abstrata. alcanadas pela lei. O legislador tem em mira condutas sociais futuras a serem Ela ser aplicada a todas as situaes concretas que se subsumirem em sua descrio. Tem carter de permanncia pois se aplica a todos os casos, at ser revogada, ou seja, at deixar de ser obrigatria. Deve emanar de um poder competente, obedecendo sempre o processo legislativo previsto na Constituio Federal. A sano como elemento constrangedor, obriga o indivduo a fazer o que a lei determina, de modo direito ou indireto. No Direito Repressivo, a sano sempre direta. O Cdigo Penal obriga a no matar e impe uma pena a quem praticar crime de homicdio. J no Direito Privado, a sano atuar, em geral, de forma indireta: se para um contrato for exigida a presena de duas testemunhas, sua ausncia poder acarretar a anulao do contrato, se for esse o interesse de uma das partes. E por meio da sano, elemento constritivo para o cumprimento, pois que de a nada lei torna-se a consequentemente cumprimento. Por fim, a lei apresentada por uma frmula escrita, em geral, imperativa e categrica. Reside na escrita a diferena bsica de nosso sistema com relao ao direito costumeiro. b) Costume Sem eu possamos precisar exatamente a origem nem seus autores, o uso reiterado de uma conduta perfaz o costume. Forma-se ele paulatinamente, quase obrigatria, adiantaria

obrigatoriedade se no houvesse uma reprimenda para seu no-

imperceptivelmente. Chega, porm, a determinado momento, em que aquela prtica reiterada tida por obrigatria. difcil dar uma prova concreta de sua existncia, custoso buscar a gnese de sua elaborao e, na grande maioria das vezes, difcil provar sua presena, mormente nos sistemas de direito escrito. Brota o costume da prpria sociedade, da repetio de usos de determinada parcela do corpo social. obrigatrio, converte-se em costume. Quando esse uso reiterado e consciente aceito pelos tribunais, estar solidificada uma fonte do direito. Pode tambm o legislador transformar em lei um costume, mas ento o enfoque passa a ser diferente, pois, em ltima anlise, j se estar perante uma lei e no mais diante de um costume. pequena a influncia do costume nos sistemas de direito escrito, mas no se pode subestimar sua influncia, que tem crescido consideravelmente. A lei no tem o condo de ser a fonte nica do direito. O costume, por vezes, torna-se instrumento precioso no preenchimento de lacunas no direito escrito. No direito contratual o recuso ao costume das partes e do local onde foi celebrado o contrato ser meio importante de sua interpretao. Ex: compra e venda de fazenda por alqueires. c) Doutrina A doutrina o trabalho dos juristas, dos estudiosos do Direito dentro dos campos tcnicos, cientfico e filosfico. No resta a menor dvida de que na doutrina o Direito inspira-se, ora aclarando textos, ora sugerindo reformas, ora importando institutos e aclimatizando-os a nossas necessidades fticas. Muitos dos temas estudados no curso de Direito Civil e depois erigidos como princpios legais so obra de monumentais trabalhos doutrinrios, como, por exemplo, a modificao de tratamento dos companheiros na unio estvel; dos filhos adotivos e adulterinos; a indenizao por danos morais; os novos rumos da responsabilidade civil em geral, etc. 8 Quando o uso se torna

O valor da obra jurdica baseia-se no fato de no se limitar a repetir conceitos estratificados no sistema, mas de buscar novas solues, avaliar as solues do direito comparado, criticar a injustia e lacunas de nosso sistema legislativo, enfim, preparar o esprito do legislador para as reformas que se fizerem necessrias e dar alento ao julgador para partir para vos mais elevados, no os deixando relegados a meros escravos aplicadores da lei ou seguidores A influncia de da conceitos doutrina ultrapassados percebida em pela trs era de desenvolvimento tecnolgico e social ciclpico em que vivemos. sentidos fundamentais: 1) pelo ensino ministrado nas Faculdades de Direito; 2) sobre o legislador; e, 3) sobre o juiz. d) Jurisprudncia aplicado o nome de jurisprudncia ao conjunto de decises dos tribunais, ou uma sria de decises similares sobre uma mesma matria. A jurisprudncia nunca constituda de um nico julgado, mas de uma pluralidade de decises. Cabe-lhe o importante papel de preencher lacunas do ordenamento nos casos concretos. Os julgados no tem fora vinculativa, mas influenciam na mente do julgador que tem em mos um caso parecido com o decidido anteriormente. As leis envelhecem, perdem a atualidade e distanciam-se dos fatos sociais para as quais foram editadas. Cumpre jurisprudncia atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretao atual que atenda s necessidades do momento do julgamento. Embora no caiba aos tribunais ditar normas, opera-se paulatinamente no pas um deslocamento da viso judicial, com a expedio de smulas de jurisprudncia dos tribunais, em especial do precursor que foi o Supremo Tribunal Federal. A invocao da smula, em enunciado que resume uma tendncia sobre determinada matria, decidida contnua e reiteradamente pode ser assim considerada, mas, na prtica, as smulas do Supremo Tribunal Federal se, por um lado, tiveram o condo de dar certeza a determinada forma de decidir, por outro lado, colocam em choque 9

a verdadeira finalidade dos julgados dos tribunais que no podem estratificar suas formas de julgar. Entendemos, para evitar o entrave mencionado, que no devem o doutrinador e muito menos o juiz e o advogado se acomodar perante um enunciado de smula, se os fatos sociais demonstrarem que, como as leis, aquela forma de decidir j no atende mais s necessidades sociais. Sob esse prisma, coloca-se a maior crtica para os que defendem a denominada smula vinculante. Com base no forte argumento de desafogar a pletora de feitos nos tribunais, postula-se que os casos repetitivos e idnticos recebam uma smula que obrigatoriamente deve ser seguida pelos julgadores de instncia inferior, autorizando-se assim o julgamento rpido e simultneo de centenas de processos, por outro, corre-se o risco de petrificar o poder criativo dos tribunais, principalmente dos juzes de primeira instncia, primeiros receptculos das modificaes sociais. H vrios repertrios de jurisprudncia publicados no pas com cunho oficial. Podemos citar as tradicionais Revista dos Tribunais e a Revista Forense. e) Analogia O ideal seria o ordenamento jurdico preencher todos os acontecimentos da sociedade. O juiz no pode, em hiptese alguma, deixar de proferir deciso nas causas que lhe so apresentadas. Na falta de lei que regule a matria, recorre s fontes subsidirias, entre as quais podemos colocar a analogia. Trata-se de um processo de raciocnio lgico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos no diretamente compreendidos na descrio legal. compreendido. Para que esse processo tenha cabimento, necessria a omisso no ordenamento. O juiz pesquisa a vontade da lei, para transport-la aos casos que a letra do texto no havia

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Como no caso do leasing, ou arrendamento mercantil, que uma locao com opo de compra da coisa locada, no final do contrato. Na hiptese de omisso do texto legal, o intrprete poderia valer-se dos princpios da compra e venda e da locao para dar soluo ao problema. O intrprete procura institutos que tm semelhana com a situao sob enfoque. A analogia um processo de semelhana. f) Equidade uma forma de manifestao de justia que tem o condo de atenuar a rudeza de uma regra jurdica. So freqentes as situaes com que se defronta o juiz ao ter de aplicar uma lei, oportunidade em que percebe que, no caso concreto, se afasta da noo do que justo. A equidade um labor de abrandamento da norma jurdica no caso concreto. Exemplos de situao em que se pode aplicar a equidade: art. 944, p.u. do Cdigo Civil; art. 20, CPC As fontes do Cdigo Civil brasileiro A fonte primordial de nosso Direito Civil o direito romano. a legislao portuguesa, entretanto dentre as fontes prximas de nossa legislao, a que exerceu maior influncia. Mas o direito portugus, da mesma forma que o francs e o alemo, tambm tm, por fonte remota e quase exclusiva, o direito romano. O Cdigo Civil Brasileiro (Lei n 10.406, de 10/01/2002) O novo Cdigo Civil brasileiro, sancionado em 10-1-2002 e publicado em 1-1-2002 composto de uma Parte Geral e de uma parte Especial.

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A Parte Geral do Cdigo Civil contm preceitos aplicveis aos institutos disciplinados na Parte Especial e divide-se em trs Livros. O Livro I cuida da teoria das pessoas, isto , do sujeito do direito; define a personalidade civil, a capacidade para o exerccio dos direitos, a personalidade jurdica e o domiclio e a ausncia. O Livro II trata da classificao dos bens, isto , do objeto do direito. E o Livro III, da teoria dos fatos e atos jurdicos, isto , da relao jurdica. Tal projeto, teve o seu andamento sustado por uma razo de inescondvel prudncia. que mister se fazia esperar a publicao de nova Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Esta Constituio entre outras modificaes, trouxe verdadeira revoluo dentro do quadro do Direito de Famlia, dando proteo famlia surgida fora do casamento, proclamando a igualdade dos cnjuges dentro do lar e equiparando para todos os efeitos os direitos e obrigaes do homem e da mulher; ps termo velha questo da filiao, igualando os filhos de qualquer natureza; ampliou enormemente as hipteses do divrcio. Modificou o direito de propriedade e a liberdade de contratar, introduzindo a funo social da propriedade e do contrato como padres de interpretao da legislao. acentuada a cada momento a restrio liberdade individual. Princpios tradicionais de direito privado, como, por exemplo, a autonomia da vontade no direito obrigacional, sofrem paulatina interveno do Estado. O direito de famlia tende a publicizar-se mais em razo de ordenar um organismo de vital importncia para o Estado. O direito de propriedade sofre todos os dias impacto social nas restries a sua plena utilizao e disponibilizao do bem.

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