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REVISTA MBITO JURDICO Efetividade dos direitos sociais: Reserva do poss?l, m?

?mo existencial e ativismo judicial Resumo: A presente monografia tem por objetivo refletir sobre algumas dificuldades apontadas por doutrinadores e magistrados para a efetivao dos direitos fundamentais sociais, inseridos na Constituio Brasileira de 1988. Os direitos fundamentais sociais presentes na Constituio de 1988 tm sua fundamentalidade garantida no texto constitucional positivo e na sua relao com valores e objetivos estampados na carta constitucional, especialmente com a dignidade da pessoa humana. Ao demandarem do Estado prestaes materiais, tm um inegvel contedo econmico, que acaba por influenciar sua efetividade. Assim que nesse estudo feita anlise da eficcia dos direitos sociais, sendo apresentados posicionamentos diversos da doutrina, que diverge acerca do tema. Tambm so levantadas relevantes questes acerca do mnimo existencial, da reserva do possvel e do ativismo judicial.[1] Palavras-chave: direitos fundamentais, direitos sociais, efetividade. Abstract: The present monograph has for objective to reflect about some pointed difficulties for thinkers of the justice for the materialization of the social fundamental rights, inserted in the Brazilian Constitution of 1988. The social rights present in the 1988 Constitution have their fundamentality guaranteed by the constitutional positive prescription and by their relation to constitutional values and goals; specially the human dignity. Due to their demand of material positive provisions, they have undeniable economic content, which influences their effectiveness. In this study an analysis of the effectiveness of social rights is done, presenting the points raised by nowadays doctrine, that diverges on the theme. Also relevant questions are raised towards the minimum necessary to existence, the reserve of possible and the judicial activism. Keywords: fundamental rights, social rights, effectiveness. Sumrio: Introduo. 1. Efetividade dos direitos sociais. 1.1. Fundamentalidade dos Direitos sociais. 1.2. Eficcia, Efetividade e Aplicabilidade das Normas. 1.3 Classificaes Doutrinrias dos Direitos Sociais. 1.3.1. A doutrina de Jos Afonso da Silva. 1.3.2. A doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet. 1.3.3. A doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello. 1.2.4 A doutrina de Elival da Silva Ramos. 2. Mnimo existencial. 2.1. Relao entre Mnimo Existencial e Efetividade dos Direitos Sociais. 2.2. Conceito e Contedo do Mnimo Existencial. 2.3 Mnimo Existencial e Dimenso Subjetiva dos Direitos Sociais. 2.4. Mnimo Existencial como Ncleo Essencial dos Direitos Sociais. 3. Reserva do possvel. 3.1. Conceito e Natureza Jurdica. 3.2. Origem. 3.3. Relao entre Reserva do Possvel e Mnimo Existencial. 4. Ativismo judicial. 4.1. Argumentos Contrrios 4.2. Argumentos Favorveis. 4.3. Anlise dos Argumentos. Concluso. Referncias. INTRODUO Os direitos sociais foram includos na Constituio de 1988 como direitos fundamentais. Esse fato representou um avano na busca pela igualdade social, que constitui um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. Entretanto, para que esses direitos sejam efetivados necessrio um esforo simultneo de variados atores sociais no que diz respeito interpretao das normas sociais, definio de seu contedo, ao delineamento das necessidades sociais bsicas, ao estabelecimento de polticas pblicas prioritrias, ao planejamento oramentrio, dentre inmeros outros aspectos. Essa atuao conjunta de entes polticos faz-se necessria em razo de os direitos sociais demandarem prestaes do Estado, que deve fornecer bens e servios para promoo da sade, educao, assistncia aos desamparados, moradia, dentre outros direitos. Em razo desse carter prestacional dos direitos sociais, diversos obstculos so apontados sua efetivao e geram grande polmica na doutrina e jurisprudncia. Dentre os obstculos com freqncia alegados destacam-se a) o contedo indeterminado das normas veiculadoras desses direitos; b) a chamada reserva do possvel, quanto disponibilidade de recursos oramentrios do Estado; e c) a falta de legitimidade democrtica do Judicirio para concretizao de polticas pblicas. Quanto definio do contedo dos direitos sociais, h quem sustente que so desprovidos de eficcia, de forma que constituiriam normas apenas programticas, dirigidas ao legislador como um programa de atuao a ser concretizado segundo seu arbtrio e, portanto, no gerariam aos indivduos direito subjetivo. Outros defendem sua eficcia plena, de que decorre o dever do Estado de implement-los e, em contrapartida, faz surgir aos destinatrios o direito subjetivo de exigir essa implementao. No que toca disponibilidade de recursos financeiros estatais, destaca-se a doutrina da reserva do possvel, segundo a qual a efetivao dos direitos sociais estaria limitada s possibilidades oramentrias do Estado. Muitos criticam a aplicao sem restries dessa teoria, defendendo a possibilidade de interveno nas escolhas oramentrias e imposio ao Poder Pblico de determinadas prestaes, em especial aquelas relacionadas ao mnimo existencial. Outra divergncia refere-se ao ativismo judicial, relacionado legitimidade do Poder Judicirio para a efetivao dos direitos sociais. Para parcela dos doutrinadores, o Poder Judicirio no detm tal legitimidade, pois essa tarefa seria exclusiva do Executivo e Legislativo, a quem a sociedade, atravs do voto, conferiu poder para definir as polticas pblicas e definir prioridades. Por outro lado, parte da doutrina sustenta ser o Poder Judicirio legtimo para a concretizao desses direitos diante da atuao no satisfatria dos demais poderes. Analisar as questes envolvidas na efetivao dos direitos sociais tarefa de primordial importncia aos estudiosos de diversos ramos do direito, em especial do Direito Constitucional. O objetivo deste trabalho identificar as principais correntes de pensamento e seus respectivos argumentos quanto ao contedo dos direitos sociais, as limitaes oramentrias de sua implementao e a legitimidade do Judicirio, com o fim de estimular o debate deste tema to relevante e complexo, bem como esclarecer determinados conceitos que suscitam dvidas no meio jurdico. No primeiro captulo sero abordadas questes referentes efetividade dos direitos sociais, sua natureza de direitos fundamentais, as diversas classificaes propostas pela doutrina quanto eficcia das normas constitucionais. No segundo captulo, ser analisado o conceito de mnimo existencial e as principais controvrsias encontradas na doutrina relacionadas efetivao dos direitos sociais. O captulo terceiro abordar as principais discusses sobre a reserva do possvel, analisando seu conceito, natureza e origem e estabelecendo sua relao com o mnimo existencial. O ativismo judicial e a legitimidade do Poder Judicirio na efetivao dos diretos sociais sero o assunto do ltimo captulo, em que sero apresentados os principais argumentos favorveis e os contrrios atuao judicial nesse campo. 1 EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS 1.1 Fundamentalidade dos Direitos Sociais A qualificao ou no dos direitos sociais como direitos fundamentais revela-se necessria para a anlise de sua efetividade e gera importantes conseqncias jurdicas previstas na Constituio, como a aplicabilidade imediata (art. 5, 1, da CF) e a proteo em face do poder constituinte derivado (art. 60, 4, IV, da CF). A Constituio de 1988 consagrou os direitos sociais como direitos fundamentais, uma vez que os coloca em captulo prprio inserido no ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Essa classificao trazida pela Constituio de 1988 representou um avano em relao s Constituies anteriores, que abrigavam tais direitos no ttulo da ordem econmica e social, conferindo-lhes reduzida eficcia e efetividade, conforme esclarece Ingo Wolfgang Sarlet[2]:

A Constituio de 1988 e isto pode ser tido como mais um de seus mritos acolheu os direitos fundamentais sociais expressamente no ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), concedendo-lhes captulo prprio e reconhecendo de forma inequvoca o seu status de autnticos direitos fundamentais, afastando-se, portanto, da tradio anterior do nosso constitucionalismo, que, desde a Constituio de 1934, costumava abrigar estes direitos (ao menos parte dos mesmos), no ttulo da ordem econmica e social, imprimindo-lhes reduzida eficcia e efetividade, ainda mais porquanto eminentemente consagrados sob a forma de normas de cunho programtico. Entretanto, a localizao dos direitos sociais no texto constitucional no suficiente para pacificar a controvrsia em torno do tema da fundamentabilidade. Parte da doutrina reconhece os direitos sociais como fundamentais, o que decorre de duas perspectivas: formal e material. A fundamentalidade formal deriva da constitucionalizao dos direitos, como analisado por Ingo Wolfgang Sarlet, e apresenta as seguintes dimenses: a) superior hierarquia em relao s demais normas do ordenamento jurdico; b) submisso aos limites formais e materiais de reviso e emenda constitucional, previstos no artigo 60 da CF; c) em virtude do disposto no pargrafo primeiro do art. 5, aplicabilidade imediata e vinculao a todos os poderes pblicos[3]. A fundamentalidade material, por sua vez, est relacionada aos valores que informam a Constituio, especialmente os princpios previstos nos arts. 1 a 4, dentre os quais est a dignidade da pessoa humana. Os adeptos desse entendimento argumentam ainda que perante a Constituio de 1988 no basta a fundamentalidade formal. Afinal, o constituinte inseriu uma clusula de abertura no pargrafo 2 do artigo 5, da CF, admitindo como fundamentais os direitos decorrentes dos princpios e do regime constitucional, bem como aqueles previstos em tratados internacionais. Assim, direitos no expressamente previstos na Constituio somente poderiam ser considerados fundamentais se, materialmente, fossem dotados da mesma dignidade[4]. Entretanto, h entendimentos no sentido de negar fundamentalidade aos direitos sociais. Roger Stiefelmann Leal adverte que a proliferao de novos direitos consagrados nas constituies como fundamentais pode gerar uma desvalorizao da noo de direitos fundamentais e uma fragilizao da credibilidade de sua tradio jurdico-terica. Nas palavras do autor[5]: Este processo de proliferao de novos direitos conduz a questionamentos a respeito da adequao desses direitos ao qualificativo fundamental, ou seja, indaga-se se todos esses direitos so direitos fundamentais. Sob um outro enfoque, poder-se-ia falar de uma desvalorizao da noo de direitos fundamentais, isto , ao se afirmar que todos esses direitos so direitos fundamentais, elevando mesma categoria a liberdade de expresso (art. 5, IV e IX da CF), o direito de proteo em face da automao (art. 7, XXVII da CF) e o direito ao lazer (art. 6, caput da CF), haveria uma vulgarizao da prpria conotao de direitos fundamentais. Para o referido autor, os direitos sociais, na prtica, no podem ser assegurados judicialmente, na forma do preceito do art. 75 do Cdigo Civil de 1916 de que para todo direito h uma ao correspondente que o garante. Por esse motivo, no podem ser considerados direitos, mas apenas objetivos, metas, anseios populares, impropriamente qualificados como direitos fundamentais, conforme conclui[6]: A falta de rigor terico que possibilitou a constitucionalizao de tais reivindicaes sociais sob a forma de direitos fundamentais acabou por admitir a inveno de novos direitos a partir de novos reclamos da sociedade sem haver um mnimo de preocupao a respeito da sua qualidade como direito e, sobretudo, como direito fundamental. Tem-se a impresso de que a proliferao de novos direitos apenas uma seqncia de um processo de positivao de reivindicaes sociais que se iniciou com os chamados direitos sociais. Desse modo, vm surgindo novos direitos rotulados de fundamentais que, a exemplo dos direitos econmicos e sociais, constituem anseios populares sem a menor condio de serem normatizados como direitos. No obstante as controvrsias em torno da fundamentalidade dos direitos sociais, faz-se necessrio analisar o alcance e significado do art. 5, 1, da Constituio que dispe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Referido artigo est inserido no captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, motivo pelo qual uma primeira indagao que se coloca se a norma se aplica apenas a estes direitos, ou se se estende aos demais direitos fundamentais arrolados ao longo dos arts. 5 ao 17, inclusive aos direitos sociais. A doutrina responde a esse questionamento conferindo aplicao do dispositivo a todas as normas definidoras de direitos fundamentais previstas na Constituio, ao argumento de que o constituinte no fez distino entre as espcies de direitos fundamentais, e ainda que essa ampliao de abrangncia coaduna-se com a concepo materialmente aberta de direitos fundamentais prevista no art. 5, 2, da Constituio. Nesse sentido explica Ingo Wolfgang Sarlet[7]: Em que pese a localizao topogrfica do dispositivo, que poderia sugerir uma exegese restritiva, o fato que, mesmo sob o ponto de vista da mera literalidade (o preceito referido claro ao mencionar as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais), no h como sustentar uma reduo do mbito de aplicao da norma a qualquer das categorias especficas de direitos fundamentais consagradas na nossa Constituio, nem mesmo aos assim equivocadamente denominados direitos individuais e coletivos do art. 5. [...] Alis, a extenso do regime material da aplicabilidade imediata aos direitos fora do catlogo no encontra qualquer bice no texto de nossa Lei Fundamental, harmonizando, para alm disso, com a concepo materialmente aberta dos direitos fundamentais consagrada, entre ns, no art. 5, 2, da CF. Outra indagao diz respeito ao significado dessa norma para as diferentes espcies de direitos sociais. Os direitos sociais so comumente associados a direitos que dependem de prestaes dos poderes pblicos para que possam ser usufrudos por seu titular. Nesse sentido a definio de Jos Afonso da Silva: direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais[8]. Mas essa definio no abarca todas as modalidades de direitos sociais previstas na Constituio de 1988. O direito de greve, por exemplo, no depende de uma ao estatal, mas de uma omisso, para que possa ser exercido. Em decorrncia dessa constatao, a anlise do significado do dispositivo constitucional em comento em relao aos direitos sociais mais complexa e demanda a anlise das diversas classificaes propostas pela doutrina quanto eficcia das normas de direitos sociais, o que se far nos itens seguintes. 1.2 Eficcia, Efetividade e Aplicabilidade das Normas A efetividade dos direitos sociais pode ser entendida como a concretizao de efeitos jurdicos no mundo dos fatos, ou seja, constitui a materializao do Direito. Segundo Luiz Roberto Barroso, a efetividade simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social[9] Essa definio confunde-se com a noo de eficcia social proposta por Jos Afonso da Silva, que distingue a eficcia em eficcia jurdica e eficcia social. Segundo o autor[10]: Eficcia a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como meta. Tratando-se de normas jurdicas, a eficcia consiste na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vm a ser, em ltima anlise, realizar os ditames jurdicos objetivados pelo legislador. [...] Uma norma pode ter eficcia jurdica sem ser socialmente eficaz, isto , pode gerar efeitos jurdicos, como, por exemplo, o de revogar normas anteriores, e no ser

efetivamente cumprida no plano social. Os conceitos de efetividade e eficcia relacionam-se ainda com o de aplicabilidade, conforme esclarece Ingo Sarlet[11]: J no que diz com a relao entre a eficcia jurdica e a aplicabilidade, retomamos mais uma vez a lio de Jos Afonso da Silva para consignar que eficcia e aplicabilidade so fenmenos conexos, j que a eficcia encarada como potencialidade (a possibilidade de gerar efeitos jurdicos) e a aplicabilidade, como realizabilidade, razo pela qual eficcia e aplicabilidade podem ser tidas como as duas faces da mesma moeda, na medida em que apenas a norma vigente ser eficaz (no sentido jurdico) por ser aplicvel e na medida de sua aplicabilidade. Em que pesem as questes terminolgicas, ser empregado neste trabalho o termo efetividade, mas os temas desenvolvidos englobam tanto efetividade, como eficcia e aplicabilidade das normas sociais, vista da ntima relao dos institutos. 1.3 Classificaes Doutrinrias dos Direitos Sociais Diversos autores desenvolveram trabalhos sobre a eficcia das normas constitucionais e vrias classificaes foram propostas. Sero abordados alguns posicionamentos de doutrinadores que se propuseram a enfrentar o tema especfico da efetividade dos direitos sociais e apresentaram diferentes concluses. 1.3.1 A doutrina de Jos Afonso da Silva Uma das mais difundidas classificaes a exposta por Jos Afonso da Silva, segundo a qual as normas constitucionais dividem-se em: 1) de eficcia plena e aplicabilidade imediata, 2) de eficcia contida e aplicabilidade imediata e 3) de eficcia limitada ou reduzida[12]. As normas constitucionais de eficcia plena seriam aquelas que produzem todos os seus efeitos essenciais ou tm a possibilidade de produzi-los desde a sua entrada em vigor, pois o constituinte criou uma normatividade suficiente para tanto, incidindo direta e imediatamente sobre a matria que lhes constitui objeto. J as normas de eficcia contidas seriam aquelas aptas a gerar efeitos at que sobrevenha legislao restritiva. Por fim, as normas constitucionais de eficcia limitada seriam aquelas que no esto aptas a produzir, a partir da entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o constituinte no estabeleceu uma normatividade suficiente, conferindo o exerccio dessa tarefa ao legislador ordinrio ou a outro rgo pblico. Subdividem-se ainda em dois grupos: declaratrias de princpios institutivos ou organizativos e declaratrias de princpio programtico. As normas constitucionais de princpio institutivo seriam aquelas por meio das quais o legislador constituinte traa esquemas gerais de organizao e regulao de rgos e entidades, suas relaes e atribuies, para que o legislador ordinrio os estruture de forma definitiva mediante lei. J as normas constitucionais de princpios programticos seriam aquelas por meio das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a lhes traar os princpios, os programas sociais a serem cumpridos pelos entes pblicos, visando realizao dos fins sociais do Estado. Para Jos Afonso da Silva[13], as normas programticas so dotadas de eficcia apenas negativa, emanando os seguintes efeitos mnimos: I - estabelecem um dever para o legislador ordinrio; II - condicionam a legislao futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; III - informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenao jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo dos valores da justia social e revelao dos componentes do bem comum; IV - constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas; V - condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; VI - criam situaes jurdicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem. No que diz respeito aos direitos sociais, o doutrinador os considera direitos fundamentais do homem, consistentes em prestaes estatais, previstas em normas constitucionais, destinadas a melhorar as condies de vida dos mais fracos e, desse modo, realizar a igualdade social. Nesse sentido explica[14]: Mas o que so os direitos sociais? Como dimenso dos direitos fundamentais do homem, j os entendemos como prestaes positivos estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se conexionam com o direito de igualdade. Os direitos sociais, segundo esse entendimento, muitas vezes esto consagrados em normas que demandam uma atuao estatal, mas isso no significa que so ineficazes. A eficcia desses direitos advm dos instrumentos previstos na Constituio, denominados garantias, que podem ser de ordem poltica, jurdica ou econmica. O autor refere-se a trs garantias polticas de eficcia dos direitos sociais: Primeiro, a construo de um regime democrtico que tenha como contedo a realizao da justia social. Segundo, o apoio a partidos e candidatos comprometidos com essa realizao. Terceiro, a participao popular no processo poltico que leve os governantes a atender suas reivindicaes, tal como a vontade poltica que conduziu os Constituintes a inscrever esses direitos de forma ampla e abrangente[15]. As garantias jurdicas citadas so: o art. 5, 1, da Constituio, o mandado de injuno, a constitucionalidade por omisso, a iniciativa popular e a sindicalizao e direito de greve. Quanto ao art. 5, 1, o autor entende que as normas que consubstanciam direitos sociais tendem a ser de aplicabilidade imediata, mas h algumas, especialmente as que dependem de lei integradora, que so de eficcia limitada e aplicabilidade indireta. Em face dessas normas, o preceito constitucional em questo significaria que 1) elas so aplicveis at onde possam, at onde as instituies ofeream condies para seu atendimento e 2) o poder judicirio, sendo invocado a propsito de uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de aplic-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituies existentes[16]. Por fim, a respeito das garantias econmicas, Jos Afonso da Silva explica que, conforme se observa do texto constitucional, a ordem econmica voltada para a realizao dos direitos sociais do homem e somente ser possvel uma real e autntica existncia digna quando as condies econmicas assegurarem a efetivao desses direitos. Nas palavras do autor: A Constituio declara que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social e os princpios que indica, entre os quais a funo social da propriedade, a defesa do consumidor, a reduo das desigualdades sociais, a busca do pleno emprego. Tudo, como se v, voltado realizao dos direitos sociais do homem. Mas a verdade que a existncia digna a prometida no ser autntica e real, enquanto no se construrem as condies econmicas que assegurem a efetividade desses direitos[17]. 1.3.2 A doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet J Ingo Wolfgang Sarlet, para analisar a eficcia das normas de direitos sociais, parte de uma classificao de direitos fundamentais segundo a funcionalidade, pela qual se dividiriam em a) direitos fundamentais de defesa e b) direitos fundamentais a prestaes, que se subdividem em direitos a prestaes em sentido amplo, abarcando os direitos proteo e os direitos participao na organizao e no procedimento, e os direitos a prestaes em sentido estrito. [18].

Quanto aos direitos de defesa, explica o doutrinador que objetivam a limitao do poder estatal, para garantir ao indivduo uma esfera de liberdade e lhe conceder um direito subjetivo a evitar interferncias indevidas no mbito de proteo do direito fundamental ou mesmo a eliminar agresses a sua esfera de autonomia pessoal. Trata-se, pois, de direitos negativos, dirigidos a uma conduta omissiva do destinatrio. No que tange aos direitos a prestaes em sentido amplo, incluem-se os direitos de proteo, entendidos como posies jurdicas que atribuem ao cidado o direito de exigir perante o Estado a proteo de bens jurdicos em face de violaes de terceiros, e os direitos organizao e ao procedimento, relacionados tambm produo normativa, que apresentam carter residual em relao aos direitos de defesa. Por fim, os direitos a prestaes em sentido estrito correspondem aos direitos a prestaes sociais materiais, vinculados prioritariamente s funes do Estado Social. Salienta, tambm, o doutrinador que, sob outro critrio, os direitos a prestaes podem ser classificados em direitos derivados e direitos originrios a prestaes, classificao esta que alcana tanto os direitos prestacionais em sentido amplo e restrito. Os direitos derivados a prestaes so aqueles que no resultam imediatamente do preceito constitucional, sendo necessria uma preambular ao estatal, enquanto que os direitos originrios a prestaes podem ser deduzidos diretamente das normas constitucionais que os consagram. Ressalta Sarlet que os direitos sociais no se restringem a direitos a prestaes, mas podem, por sua estrutura e funo, ser caracterizados como direitos de defesa, como ocorre com o direito de greve, a liberdade de associao sindical e as proibies contra discriminaes nas relaes trabalhistas consagradas no art. 7, XXXI e XXXII, da Constituio. Por esse motivo, a anlise da eficcia dos direitos sociais deve levar em conta as peculiaridades de cada categoria de direitos. O art. 5, 1, da Constituio, segundo o autor, apresenta duas caractersticas: 1) trata-se de norma de natureza principiolgica, pelo que deve ser entendido como mandado de otimizao, ou seja, estabelece para os rgos estatais a tarefa de reconhecerem, luz do caso concreto, a maior eficcia possvel s normas de direitos fundamentais; e 2) tem como efeito a presuno de aplicabilidade imediata e plena eficcia e efetividade das normas de direitos fundamentais, de modo que eventual recusa de total eficcia deve ser necessariamente fundamentada. No que tange aos direitos sociais de cunho defensivo, por, em regra, no dependerem de prestaes fticas ou normativas, mas apenas de uma conduta omissiva por parte do destinatrio, no costumam gerar controvrsias quanto eficcia plena e aplicabilidade imediata, de forma que o art. 5, 1, da Constituio, tem por fim oportunizar essa aplicao imediata, assegurando integral exigibilidade em Juzo. Quanto aos direitos sociais prestacionais, o autor narra que a maior parte da doutrina sustenta que no h norma constitucional, mesmo as consideradas programticas, despida de eficcia e elenca cargas eficaciais destacadas pelos doutrinadores como comuns a essas normas, a seguir sintetizadas: a) revogam os atos normativos anteriores contrrios ao seu contedo e, por via de conseqncia, sua desaplicao, independentemente da declarao de inconstitucionalidade; b) vinculam permanentemente o legislador, que, no apenas est obrigado a concretizar os programas, tarefas, fins e ordens previstas na norma, mas tambm no poder se afastar dos parmetros prescritos nas normas de direitos fundamentais a prestaes; c) implicam a declarao de inconstitucionalidade (por ao) de todos os atos normativos posteriores Constituio, colidentes com o contedo das normas de direitos fundamentais; d) constituem parmetro para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas, por conterem diretrizes, princpios e fins que condicionam a atividade dos rgos estatais e portanto influenciam toda a ordem jurdica; e) geram algum tipo de posio jurdico-subjetiva em sentido amplo, ou seja, um direito subjetivo de cunho negativo de exigir que o Estado se abstenha de atuar em sentido contrrio ao disposto na norma de direito fundamental prestacional; f) para parte da doutrina, geram, caso j tenham sido concretizadas pelo legislador, a chamada proibio do retrocesso, ou seja, impedem o legislador de, retrocedendo em suas prprias aes, extinguir posies jurdicas por ele prprio criadas. Sarlet ressalta que a maior controvrsia reside na possibilidade de reconhecer um direito subjetivo fruio da prestao, inclusive por meio judicial, em especial no que toca aos direitos originrios a prestaes. Para o autor, como o assunto esbarra nas questes da disponibilidade de recursos, no princpio da reserva parlamentar em matria oramentria e no princpio da separao de poderes, a resposta questo deve ter por fundamento a ponderao dos princpios incidentes, vista das circunstncias do caso concreto. Utilizando-se das lies do jusfilsofo germnico Robert Alexy, Sarlet reconhece a existncia de um direito subjetivo quando a) for imprescindvel ao princpio da liberdade ftica e 2) atingir de forma diminuta o princpio da separao de poderes e outros princpios materiais. Segundo Sarlet, os parmetros propostos por Alexy se coadunam com a natureza principiolgica do art. 5, 1, da Constituio, pois, se a norma impe a otimizao da eficcia de todos direitos fundamentais, no seria possvel nem a realizao absoluta, nem a negao completa de todos os direitos sociais a prestaes como subjetivos, sob pena de sacrifcio destes ou de outros direitos fundamentais colidentes. Como parmetro para aferir o padro mnimo de direitos sociais a ser reconhecido, o autor destaca o princpio da dignidade da pessoa humana. Elucidativa a explicao do autor: Assim, em todas as situaes em que o argumento da reserva de competncia do legislador (assim como a separao de poderes e as demais objees habituais aos direitos sociais a prestaes como direitos subjetivos) implicar grave agresso (ou mesmo o sacrifcio) do valor maior da vida e da dignidade da pessoa humana, ou nas hipteses em que, da anlise dos bens constitucionais colidentes, resultar a prevalncia do direito social prestacional, poder-se- sustentar, na esteira de Alexy e de Gomes Canotilho, que, na esfera de um padro mnimo existencial, haver como reconhecer um direito subjetivo definitivo a prestaes, admitindo-se, onde tal mnimo for ultrapassado, to-somente um direito subjetivo prima facie, j que nesta seara no h como resolver a problemtica em termos de uma lgica do tudo ou nada. Esta soluo impe-se at mesmo em homenagem natureza eminentemente principiolgica da norma contida no art. 5, 1, da CF, e das prprias normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais[19]. 1.3.3 A doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello Celso Antnio Bandeira de Mello prope uma classificao das normas constitucionais segundo o critrio da consistncia e amplitude dos direitos imediatamente resultantes para os indivduos. Para ele, a identificao das normas em eficcia plena, contida ou limitada, em auto-aplicveis ou dependentes de regulamentao e em restringveis ou intangveis, so importantes, mas no so aptas a responder questo: quais a tipologia e a consistncia dos direitos dedutveis das normas constitucionais, em prol dos administrados?[20]. Segundo a diviso proposta pelo autor, so identificveis as seguintes espcies de normas constitucionais: a) Normas que conferem poderes-direitos ao administrados: trata-se das normas que outorgam uma situao subjetiva ativa cujo desfrute independe de uma prestao alheia vale dizer, cuja satisfao no se resolve no cumprimento de uma obrigao a ser solvida por outrem. Como exemplo, cita o direito de ir e vir, o direito de inviolabilidade do domiclio, o direito de propriedade, o direito de livre comrcio, o direito vida, etc. Essas normas criam posio jurdica imediata, de plena consistncia ao administrado, prescindindo de qualquer regramento subseqente. b) Normas que geram direito em sentido estrito (stricto sensu), cuja fruio depende de uma prestao alheia. Realizam-se, portanto, na intimidade

de uma relao jurdica e como expresso dela, motivo pelo qual sua fruio depende de que a norma haja desenhado uma conduta de outrem (geralmente do Estado) em termos que permitam reconhecer qual o comportamento especfico deste terceiro capaz de dar concreta satisfao utilidade deferida ao administrado. Como exemplo, o autor menciona o art. 210, 1, da Constituio (o ensino religioso, de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental). Assim como as normas que outorgam poder-direito, estas atribuem de imediato o desfrute positivo de uma concreta utilidade e o poder jurdico de exigir este desfrute, se turbado por terceiro ou negado por quem tinha que satisfaz-lo. c) Normas que apenas expressam uma finalidade a ser cumprida obrigatoriamente pelo Poder Pblico, mas sem apontar os meios a serem adotados para atingi-la, como o caso do art. 226 (a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado). Essas normas conferem posio jurdica menos consistente aos administrados, pois no lhes confere fruio alguma, nem lhes permite exigir que se lhes d o desfrute de algo, mas conferem, de imediato, o direito a opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou prtica de comportamentos que o atinjam, se forem contrrios ao sentido do preceito constitucional, bem como obter, nas prestaes jurisdicionais, interpretao e deciso orientadas no mesmo sentido e direo preconizados por estas normas sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais protegidos por tais regras. O autor aponta, ainda, divises internas que comportam as normas outorgadoras de poderes-direitos e direitos em sentido estrito. A primeira diviso consiste em: a) poderes-direitos / direitos em sentido estrito insuscetveis de restrio; ou b) poderes-direitos / direitos em sentido estrito restringveis por lei ordinria. Essa distino, segundo o doutrinador, decorre da situao em que a prpria norma constitucional prev que a lei definir a extenso do direito, como ocorre no art. 37, VII, segundo o qual o direito de greve dos servidores pblicos ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. Em oposio, h o art. 7, VII, que assegura garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel, norma que no permite restrio por lei posterior. A segunda diviso consiste em: a) normas que delimitam com exatido o contedo do direito, porque o texto constitucional utiliza expresses inelsticas, de significado preciso, como o caso do art. 7, XV, que confere direito a repouso semanal remunerado ao trabalhador; b) normas que delimitam aproximativamente o contedo do direito, porque o texto constitucional possui expresses elsticas, de significado algo fluido, como o art. 7, XXXIII, que probe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos. Alerta o doutrinador, que no imprescindvel a edio de lei para especificar o contedo dos termos perigoso e insalubre para que os direitos possam ser imediatamente exigveis pelo interessado, pois reas de inquestionvel certeza dentro dos quais indiscutvel a periculosidade e a insalubridade, de forma no h razo para diferir a aplicao do preceito at edio de lei. Quanto possibilidade de o Judicirio reconhecer as fronteiras desses conceitos fluidos, ressalta o autor que em todos os ramos do Direito as normas fazem uso desses termos, sem que nunca fosse negada legitimidade aos juzes para delimitar seu contedo, de forma que no h motivo para o fazer em matria constitucional. Segundo entende, a explicao para negar a atuao judicial representa uma posio ideolgica, autoritria, s vezes inconsciente de que nada mais representa seno reminiscncia de um autocratismo privilegiador do Estado, mera reverberao enaltecedora de prerrogativas regalengas[21]. Com fulcro na classificao proposta, Bandeira de Mello analisa a aplicabilidade das regras constitucionais relativas Justia Social, em especial os arts. 6, 7, 170 e 193. A respeito do art. 170, esclarece que o dispositivo obriga, exige que a ordem econmica e social seja estruturada e realizada de modo a cumprir os objetivos ali estatudos, bem como que a busca destes fins ocorra por meio dos caminhos obrigatrios referidos nos respectivos incisos, sob a forma de princpios. Por esse motivo, todas as leis e atos administrativos devem buscar o desenvolvimento nacional e a Justia Social e pautar-se nos princpios do art. 170 da Constituio, sob pena de inconstitucionalidade. Para o autor, qualquer ato do chefe do Executivo que transgrida as finalidades da ordem econmica e financeira ou viole os princpios previstos no art. 170 ou os direitos sociais dos trabalhadores caracteriza crime de responsabilidade, tal como estatudo no art. 85 da Constituio. Alm disso, a Constituio prev a ao direita de constitucionalidade e a ao de inconstitucionalidade por omisso, o que indica que estabelece o dever de serem expurgados os atos praticados em desacordo com suas disposies. O doutrinador defende ainda que em determinados casos o ato inconstitucional pode causar leso ao patrimnio pblico, o que possibilita o manejo de ao popular (art. 5, LXXIII, da Constituio). Para tanto, o conceito de patrimnio pblico deve ser entendido de forma ampla, para abarcar o patrimnio cultural, no qual se inserem no apenas os monumentos histricos, as edificaes e documentos tradicionais, mas tambm os valores cvicos e sociais, dentre os quais o respeito dignidade humana. O caput do art. 170, ao prever que a ordem econmica se funda na valorizao do trabalho, segundo esse entendimento fonte de direito subjetivo para o trabalhador, que, por esse motivo, pode pleitear em juzo a anulao de ato que desrespeite o comando sem necessidade de fundamentao em outro dispositivo especfico. O mesmo raciocnio aplicado para os arts. 170, III (funo social da propriedade) e 173, 4 (a lei reprimir o abuso de poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros). Segundo leciona o autor, necessria uma atualizao da noo de direito subjetivo, que foi desenvolvida com foco nas relaes privadas e, portanto, no se amolda ao direito pblico. Entende que haver direito subjetivo quando: a) a ruptura da legalidade cause ao administrado um agravo pessoal do qual estaria livre se fosse mantida ntegra a ordem jurdica ou b) lhe seja subtrada uma vantagem a que acederia ou a que pretenderia aceder nos termos da lei e que pessoalmente desfrutaria ou faria jus a disput-la se no houvesse a ruptura da legalidade. Conclui Celso Antnio Bandeira de Mello que no h como recursar ao administrado o direito de postular em juzo os direitos decorrentes das normas constitucionais atinentes Justia Social, o que se d em diferentes medidas, conforme esclarece: Por tudo isto, irrecusvel o direito dos cidados de postular jurisdicionalmente os direitos que decorrem das normas constitucionais reguladoras da Justia Social, captando de suas disposies, conforme o caso, a) ou a garantia do exerccio de poderes como, por exemplo, os relativos ao 'direito' de greve; ou b) a satisfao de uma utilidade concreta a ser satisfeita pela prestao de outrem como o salrio mnimo ou o salrio-famlia, exempli gratia; ou c) a vedao de comportamentos discrepantes dos vetores constitucionais como a anulao de atos agressivos funo social da propriedade ou expanso das oportunidades de emprego[22]. 1.3.4 A doutrina de Elival da Silva Ramos Elival da Silva Ramos considera as normas constitucionais, quanto eficcia, subdivididas em: a) normas de eficcia plena, sendo que algumas pertencem ao subgrupo das normas de eficcia plena restringvel; e b) normas de eficcia limitada. Ressalta que todas as normas de eficcia plena so preceptivas, ou seja, demandam apenas complementao legislativa, mas quanto s de eficcia limitada algumas preceptivas, mas outras so programticas, o que significa a implementao destas depende, alm de concretizao legislativa, do exerccio da funo de governo (escolha de polticas pblicas), da funo administrativa e da existncia de condies scio-econmicas favorveis.[23] Segundo o autor, h direitos sociais dotados de plena proteo jurisdicional, por constarem em normas de eficcia plena e de natureza preceptiva, como o caso da liberdade sindical. H outros direitos econmicos e sociais que, uma vez sediados em normas preceptivas de eficcia limitada, ficam condicionados apenas complementao dos elementos integrantes da norma constitucional para fruio pelo beneficirio; com o advento da lei, o direito pode ser plenamente gozado, independentemente de atuao estatal para efetiva aquisio do direito.

Por fim, h direitos econmicos e sociais que esto veiculados a normas programticas, que demandam no apenas interposio normativa, como tambm estruturao material da atividade estatal e, por esse motivo, carecem de proteo jurisdicional direta, como ocorre com a maioria dos direitos sociais a prestaes estatais. Trata-se de direitos potenciais ou in fieri, os quais, embora no dotados de proteo jurisdicional direta, possuem eficcia indireta, pois impedem o Poder Pblico de atuar de modo contrrio aos parmetros por eles definidos nas normas constitucionais. Quanto proteo dos direitos prestacionais pela Constituio de 1988, defende o autor que seu art. 5, 1, no significa a eliminao de normas de direitos fundamentais de eficcia limitada, mas o que o dispositivo assegura a presuno de eficcia plena pelo aplicador e a possibilidade de impetrao de mandado de injuno. Entretanto, sustenta no ser vivel obter por meio do mandado de injuno a imediata fruio do direito, pois a completa operatividade da norma constitucional depende no apenas de regulamentao por meio de lei ou regulamento, mas sobretudo de implementao de polticas pblicas custeadas por verbas oramentrias. 2 MNIMO EXISTENCIAL 2.1 Relao entre Mnimo Existencial e Efetividade dos Direitos Sociais A noo de mnimo existencial tema relacionado ao princpio da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituio como um dos fundamentos da ordem constitucional (art. 1, III) e como uma das finalidades da ordem econmica (art. 170, caput), na medida em que representa, em linhas gerais, o mnimo necessrio para a vida humana digna. Percebe-se que os direitos sociais esto intimamente ligados dignidade da pessoa humana, pois patente que direitos como o direito sade, assistncia social, moradia, educao, previdncia social tem por objetivo conferir aos cidados uma existncia digna. As noes de mnimo existencial e dignidade da pessoa humana relacionam-se ao tema da efetividade dos direitos sociais, na medida em que so utilizados pela doutrina como parmetro para verificar o padro mnimo desses direitos a ser reconhecido pelo Estado.[24] Nesse sentido, as principais controvrsias verificadas sobre tema giram em torno da delimitao do conceito e contedo do mnimo existencial, da sua relao com a subjetividade dos direitos sociais e da amplitude de sua proteo em caso de coliso, principalmente com a reserva do possvel, controvrsias estas que sero analisadas nos itens seguintes. 2.2 Conceito e Contedo do Mnimo Existencial A delimitao do conceito e contedo desses institutos complexa e gera diversos posicionamentos doutrinrios. Ana Paula de Barcellos afirma que o mnimo existencial corresponderia a um elemento constitucional essencial, pelo qual se deve garantir um conjunto de necessidades bsicas do indivduo.[25] A autora compreende o mnimo existencial como um ncleo irredutvel do princpio da dignidade da pessoa humana, o qual incluiria um mnimo de quatro elementos de natureza prestacional: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso justia.[26] Segundo Vicenzo Demetrio Florenzano, a definio de quais seriam as necessidades bsicas de todo ser humano correspondentes ao mnimo existencial est na sua relao com o disposto no artigo 7, IV, da Constituio Federal, que prev um salrio mnimo capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social.[27] Para Andreas J. Krell o referido 'padro mnimo social' para sobrevivncia incluir sempre um atendimento bsico e eficiente de sade, o acesso a uma alimentao bsica e vestimentas, educao de primeiro grau e garantia de uma moradia [...].[28] Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo observam que o contedo do mnimo existencial no se confunde com o mnimo vital ou mnimo de sobrevivncia, na medida em que a garantia de sobrevivncia fsica do homem no significa necessariamente a manuteno da vida em condies dignas, com qualidade. Ressaltam que impossvel estabelecer um elenco taxativo dos elementos nucleares do mnimo existencial, o que demanda uma anlise luz das necessidades de cada pessoa e seu ncleo familiar. Contudo, esclarecem que possvel inventariar um conjunto de conquistas j sedimentadas, que serviriam com um roteiro ao intrprete e aos rgos vinculados concretizao do mnimo existencial.[29] J Ricardo Lobo Torres, embora no defina um contedo especfico, afirma que o problema do mnimo existencial confunde-se com a prpria questo da pobreza. Segundo ele, h que se distinguir entre pobreza absoluta, que deve ser obrigatoriamente combatida pelo Estado, e a pobreza relativa, ligada a causas de produo econmica ou de redistribuio de bens, que ser minorada de acordo com as possibilidades sociais e oramentrias[30]. 2.3 Mnimo Existencial e Dimenso Subjetiva dos Direitos Sociais A dimenso subjetiva dos direitos sociais est relacionada possibilidade de o titular do direito exigir judicialmente o cumprimento da obrigao pelo poder pblico. Discute-se na doutrina o reconhecimento dos direitos sociais como direitos subjetivos, em decorrncia dos variados entendimentos sobre o nvel de efetividade das normas consagradoras de direitos sociais. Alguns autores relacionam a dimenso subjetiva dos direitos sociais ao mnimo existencial, afirmando que a exigibilidade dos direitos sociais estaria restrita ao mnimo social, como o faz Ricardo Lobo Torres: A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mnimo existencial, em seu duplo aspecto de proteo negativa contra a incidncia de tributos sobre os direitos sociais mnimos de todas as pessoas e de proteo positiva consubstanciada na entrega de prestaes estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais mximos devem ser obtidos na via do exerccio da cidadania reivindicatria e da prtica oramentria, a partir do processo democrtico.[31] Emerson Garcia afirma que no seria vivel que todos os direitos previstos na Constituio pudessem ser exigidos do Estado, em face da limitao dos recursos, mas, ao analisar o direito educao, reconhece seu carter de direito subjetivo, em funo de pertencer ao mnimo existencial: Assim, quer seja considerado na individualidade de um dos componentes do grupamento, quer seja visto como direito de todos, o direito educao, a depender da tica em que seja analisado, ser passvel de enquadramento na categoria dos direitos subjetivos, pois integrante do denominado mnimo existencial. [...] No se sustenta que todo e qualquer direito previsto na Constituio possa resultar na coero estatal para o seu fornecimento, isto porque os recursos estatais so reconhecidamente limitados, enquanto as necessidades so indiscutivelmente amplas. [...] Essa tese, infelizmente, destoa de um padro de razoabilidade, motivo pelo qual seu prestgio est em franco declnio. Como contraponto, tem-se o mnimo existencial, que, face o seu contedo mnimo, apresenta nveis aceitveis de exeqibilidade, atende razo e satisfaz dignidade da pessoa humana.[32] Alguns doutrinadores, entretanto, observam que esse posicionamento possui um aspecto negativo, pois pode dar margem a interpretaes demasiadamente restritivas do contedo do mnimo social, o que reduziria a carga eficacial dos direitos sociais, como explica George Marmelstein Lima: H, contudo, por trs da teoria, um aspecto negativo: um intrprete mais mesquinho (dito de outro modo: um intrprete ideologicamente contra os direitos sociais) poder utilizar a tese para esvaziar ao mximo a fora jurdica dos direitos sociais, diminuindo at onde pode o contedo essencial do direito, at porque o balizamento sobre o que ser esse contedo mnimo ficar a cargo da doutrina e da prtica judicial. O que seria, por exemplo, o mnimo existencial em matria de educao? Seria apenas saber escrever o prprio nome? Ou ento o mnimo existencial em matria de moradia? No d para responder com segurana[33].

J Gustavo Amaral ressalta a dificuldade em fixar o trao distintivo entre o mnimo existencial exigvel dos direitos sociais fundamentais e o campo normativo externo a esse mnimo, que no seria imediatamente exigvel. Segundo o autor, a determinao concreta do mnimo existencial seria fugidia e varivel histrica e geograficamente. Uma vez que se sustenta que este mnimo somente pode ser obtido mediante a ponderao, entende o autor que se estaria atribuindo uma estrutura binria exigvel x no exigvel a observaes graduais, o que seria impossvel. Na viso de Gustavo Amaral, o resultado desse confronto [...] parece ser a abertura de um enorme campo para o subjetivismo, ou mesmo para o achismo[34]. Outra observao que se coloca, que a prpria Constituio no fez distino entre direitos sociais relacionados ao mnimo social e os demais para conferir mais eficcia aos primeiros. Como bem observou Clmerson Merlin Clve: Os direitos sociais no tm a finalidade de dar ao brasileiro, apenas, o mnimo. Ao contrrio, eles reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais vasto, dependendo isso apenas do comprometimento da sociedade e do governo e da riqueza produzida pelo pas. Aponta, a Constituio, portanto, para a idia de mximo, mas de mximo possvel (o problema da possibilidade).[35] 2.4 Mnimo Existencial como Ncleo Essencial dos Direitos Sociais O mnimo existencial muitas vezes referido pela doutrina como ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais, o que repercute no tema da exigibilidade das prestaes materiais neles previstas perante o Judicirio. Faz-se necessrio, assim, um breve esclarecimento quanto noo de ncleo essencial dos direitos fundamentais, assunto sobre o qual a doutrina se divide entre as teorias absoluta e relativa. A teoria absoluta admite um ncleo essencial absolutamente intangvel, concebido em abstrato e, por isso mesmo, independente das especificidades do caso concreto; esse ncleo essencial consistiria em limite absoluto atividade restritiva do legislador[36]. J conforme a teoria relativa, o contedo essencial de um direito fundamental definido para cada caso, e consiste no mnimo insuscetvel de restrio ou reduo obtido pela aplicao de uma tcnica de ponderao, de acordo com os postulados da proporcionalidade[37]. Contudo, deve-se ressaltar que nem sempre um direito fundamental social ter no seu ncleo um contedo equivalente ao mnimo existencial, tendo em vista as diversas modalidades de direitos sociais positivadas na Constituio. No caso do direito sade, por exemplo, a correspondncia entre ncleo essencial e mnimo existencial parece bastante clara, mas tal no ocorre quanto ao direito fundamental participao nos lucros do empregador[38]. As principais implicaes desse tema ocorrem quando est em confronto mnimo existencial e a reserva do possvel. Para alguns autores, a mnimo existencial seria um ncleo intangvel do direito social e, por tal motivo, no pode sucumbir alegao da reserva do possvel. Para outros, h casos em que, mesmo estando em jogo direitos relacionados ao mnimo existencial, a reserva do possvel pode prevalecer. Para tornar mais clara a abordagem do assunto, no captulo seguinte sero analisados os principais aspectos referentes clusula da reserva do possvel, para em seguida se estudar sua relao com o mnimo existencial. 3 RESERVA DO POSSVEL 3.1 Conceito e Natureza Jurdica No h consenso na doutrina sobre o conceito e a natureza jurdica da reserva do possvel, do forma que h quem a entenda como elemento interno de restrio efetividade do direito e outros que a consideram elemento externo de restrio.[39] Flvio Galdino considera a reserva do possvel como integrante dos direitos fundamentais, na medida em que considera a escassez de recursos financeiros no como um elemento de restrio efetividade do direito fundamental, mas sim como uma condicionante da prpria existncia do direito. Explica o autor: Na medida em que o Estado indispensvel ao reconhecimento e efetivao dos direitos, e considerando que o Estado somente funciona em razo das contingncias de recursos econmico-financeiros captados junto aos indivduos singularmente considerados, chega-se concluso de que os direitos s existem onde h fluo oramentrio que o permita.[40] Na mesma linha entendem Gustavo Amaral e Danielle Melo, para quem a escassez faz parte da definio, da delimitao em concreto do prprio direito, de forma que, prosseguem, a chamada 'reserva do possvel' elemento integrante.[41] J Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo discordam do posicionamento que enquadra a reserva do possvel como elemento integrante dos direitos fundamentais, e entendem que se trata de espcie de limite jurdico e ftico dos direitos fundamentais, mas que, em alguns casos, pode ainda representar uma garantia dos direitos fundamentais. Oportuna a transcrio dos esclarecimentos dos autores: Por outro lado, no nos parece correta a afirmao de que a reserva do possvel seja elemento integrante dos direitos fundamentais, como se fosse parte de seu ncleo essencial ou mesmo como se estivesse enquadrada no mbito do que se convencionou denominar de limites imanentes dos direitos fundamentais. A reserva do possvel constituiu, em verdade (considerada toda a sua complexidade), espcie de limite jurdico e ftico dos direitos fundamentais, mas tambm poder atuar, em determinadas circunstncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hiptese de conflito de direitos, quando se cuidar da invocao desde que observados os critrios da proporcionalidade e da garantia do mnimo existencial em relao a todos os direitos fundamentais da indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o ncleo essencial de outro direito fundamental.[42] 3.2 Origem A reserva do possvel teve origem no julgamento do caso numerus clausus pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, julgado em 1972. Discutia-se o acesso ao curso de medicina e a compatibilidade de certas regras legais estaduais que restringiam esse acesso ao ensino superior (numerus clausus), com a Lei Fundamental, que garantia a liberdade de escolha da profisso. O Tribunal decidiu que a prestao exigida do Estado deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, e entendeu que no seria razovel impor ao Estado a obrigao de acesso a todos os que pretendessem cursar medicina. A reserva do possvel nesse caso, portanto, relacionou-se exigncia de prestaes dentro do limite da razoabilidade, no da escassez de recursos, como ocorre no Brasil.[43] Andreas J. Krell critica a importao da reserva do possvel pelo sistema brasileiro, ressaltando a grande diferena scio-econmica entre os dois pases: Devemos nos lembrar que os integrantes do sistema jurdico alemo no desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num Estado de permanente crise social e milhes de cidados socialmente excludos. Na Alemanha como nos pases centrais no h um grande contingente de pessoas que no acham vagas nos hospitais mal equipados da rede pblica; no necessidade de organizar a produo e distribuio da alimentao bsica a milhes de indivduos para evitar sua subnutrio ou morte; no h altos nmeros de crianas e jovens fora da escola; no h pessoas que no conseguem sobreviver fisicamente com o montante pecunirio de assistncia social que recebem, etc.[44] 3.3 Relao entre Reserva do Possvel e Mnimo Existencial A aplicao da reserva do possvel, para alguns autores, encontra limite quando se est diante de direitos relacionados ao mnimo existencial. Ricardo Lobo Torres afirma que a proteo mnimo existencial no se sujeita reserva do possvel, pois tais direitos se encontram nas garantias

institucionais de liberdade, na estrutura dos servios pblicos essenciais e na organizao de estabelecimentos pblicos. Conforme o autor: A proteo positiva do mnimo existencial no se encontra sob a reserva do possvel, pois sua fruio no depende do oramento nem de polticas pblicas, ao contrrio do que acontece com os direitos sociais. Em outras palavras, o Judicirio pode determinar a entrega das prestaes positivas, eis que tais direitos fundamentais no se encontram sob a discricionariedade da Administrao ou do Legislativo, mas se compreendem nas garantias institucionais da liberdade, na estrutura dos servios pblicos essenciais e na organizao de estabelecimentos pblicos (hospitais, clnicas, escolas primrias, etc.).[45] Ana Paula de Barcellos adota uma posio rgida de mnimo existencial. Para a autora, o mnimo existencial constitui o contedo mais essencial do princpio da dignidade da pessoa humana, que, por esse motivo, deve ser aplicado como uma regra, sem margem ponderao, conforme explica: ... uma frao do princpio da dignidade da pessoa humana, seu contedo mais essencial, est contida naquela esfera do consenso mnimo assegurada pela Constituio e transformada em matria jurdica. precisamente aqui que reside a eficcia jurdica positiva ou simtrica e o carter de regra do princpio constitucional. Ou seja: a no realizao dos efeitos compreendidos nesse mnimo constitui uma violao ao princpio constitucional, no tradicional esquema do tudo ou nada, podendo-se exigir judicialmente a prestao equivalente. No possvel ponderar um princpio, especialmente o da dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita, ao ponto de no sobrar coisa alguma que lhe confira substncia; tambm a ponderao tem limites[46]. Segundo entende Barcellos, a reserva do possvel pode conviver com o mnimo existencial, mas em primeiro lugar devem ser atendidas as demandas relacionadas a esse mnimo, para que s ento possa haver discusso sobre a aplicao dos recursos pblicos remanescentes: A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial) estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel.[47] Emerson Garcia sustenta que a reserva do possvel somente poderia prevalecer em relao ao mnimo existencial se comprovada total impossibilidade ftica, ou seja ausncia de recursos, mas sucumbiria diante da mera falta de previso oramentria. Nesses termos observou: Tratando-se de impossibilidade jurdica, o que decorreria no da ausncia de receita, mas da ausncia de previso oramentria para a realizao da despesa, dever prevalecer o entendimento que prestigie a observncia do mnimo existencial. Restando incontroverso o descompasso entre a lei oramentria e os valores que integram a dignidade da pessoa humana, entendemos deva esta prevalecer, com o conseqente afastamento do princpio da legalidade da despesa pblica.[48] Nessas hipteses, afirma o autor que o Judicirio estaria autorizado a determinar a realizao de gastos, com base na razoabilidade e ponderao, sendo que caberia ao Executivo realocar despesas para cumprir a efetivao dos direitos: Como desdobramento do que vem de ser dito, poder o Poder Judicirio, a partir de critrios de razoabilidade e com a realizao de uma ponderao responsvel dos interesses envolvidos, determinar a realizao dos gastos na forma preconizada, ainda que ausente a previso oramentria especfica. Caber ao Poder Executivo, nos limites de sua discrio poltica, o contingenciamento ou o remanejamento de verbas visando a tornar efetivos os direitos que ainda no o so.[49] O entendimento de Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo no sentido de que, quando se trata de direitos relacionados ao mnimo existencial, a reserva do possvel no deve por si s ser fundamento para impedir a satisfao do direito. Explicam: ...em matria de tutela do mnimo existencial (....) h que reconhecer um direito subjetivo definitivo a prestaes e uma cogente tutela defensiva, de tal sorte que, em regra, razes vinculadas reserva do possvel no devem prevalecer como argumento a, por si s, afastar a satisfao do direitos e exigncia do cumprimento dos deveres, tanto conexos quanto autnomos, j que nem o princpio da reserva parlamentar em matria oramentria nem o da separao dos poderes assumem feies absolutas.[50] Contudo, os prprios autores ressaltam que no so irrelevantes as questes relacionadas reserva do possvel, de forma que sempre aferida no caso concreto, mediante produo de prova submetida ao contraditrio, a real necessidade da prestao pleiteada e a efetiva relao com o mnimo existencial.[51] 4 ATIVISMO JUDICIAL A noo de ativismo judicial relaciona-se a uma participao maior do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, cuja conseqncia a interferncia na esfera de competncias dos outros Poderes. Como ressalta Lus Roberto Barroso, a postura ativista pode se manifestar por diferentes condutas, dentre as quais: a) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; b) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; c) a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas.[52] Em matria de efetivao dos direitos sociais a discusso do tema relevante, pois freqente uma postura ativista dos juzes com o fim de implementar direitos que no o foram pelo Executivo e Judicirio. A questo est relacionada, principalmente, ao controle judicial de polticas pblicas e interveno do Judicirio no oramento pblico. Entretanto, a atuao do Judicirio nesses campos no imune a crticas e importantes argumentos so levantados, tanto favorveis, quanto contrrios ao ativismo judicial. 4.1 Argumentos Contrrios Os argumentos contrrios atuao do Judicirio no controle de polticas pblicas e oramento pblico so inmeros e de diversas naturezas. Ana Paula de Barcellos sistematiza as crticas ao controle de polticas pblicas pelo Judicirio em trs grupos: a) crticas relacionadas teoria da Constituio; b) crticas de natureza filosfica e c) crticas operacionais.[53] A crtica relacionada teoria da Constituio, conforme a autora, questiona a possibilidade de interveno do Judicirio em matria tipicamente reservada deliberao poltica majoritria. Argumenta-se que mesmo a dogmtica dos princpios constitucionais reconhece que os princpios so compostos de uma rea nuclear, que impe determinados efeitos, e uma rea no nuclear, que permite a escolha legtima pelas maiorias polticas. Alm disso, as polticas pblicas j esto sujeitas ao controle poltico-social dos grupos de oposio e da populao, que se manifesta ao menos nas eleies. A interveno do Direito no espao do pluralismo poltico produziria grave desequilbrio em em prejuzo da democracia. J as crticas filosficas consistem no fato de que seria estabelecida uma espcie de pressuposio de que os juristas e juzes tomariam melhores decises que os agentes pblicos em matria de polticas pblicas e essa premissa, alm de soar paternalista e presunosa, poderia violar o fundamento bsico dos Estados republicanos, por fora do qual a opinio de todos tem o mesmo valor no cenrio poltico. Por fim, a crtica operacional reside na circunstncia de que nem juristas, nem juzes dispem de elementos suficientes para avaliar a realidade estatal como um todo. Como o juiz preocupa-se com casos concretos, ignora outras necessidades relevantes e que demandam o gerenciamento de recursos limitados, o que pode causar distores no sistema visto de forma global.

Lus Roberto Barroso cita trs principais crticas ao ativismo judicial: riscos para a legitimidade democrtica, politizao indevida da justia e limites da capacidade institucional do Judicirio.[54] Quanto aos riscos para a legitimidade democrtica, explica o doutrinador que os membros do Poder Judicirio no so agentes pblicos eleitos, mas desempenham um poder poltico, inclusive o de invalidar atos dos outros Poderes. A possibilidade de um rgo no eletivo como o Supremo Tribunal Federal, composto por apenas 11 membros, sobrepor-se a uma deciso de 513 membros do Congresso escolhidos pela vontade popular identificada na teoria constitucional como dificuldade contramajoritria, e encontraria legitimidade em um argumento normativo e em outro filosfico. O fundamento normativo consiste no fato de que foi a Constituio que conferiu tal atribuio ao Judicirio, e nesse particular ao Supremo Tribunal Federal, que agiria de forma tcnica e imparcial, desprovido de vontade poltica, apenas concretizando a vontade do povo por meio da aplicao das leis e da Constituio. Barroso adverte que essa afirmao, que reverencia a lgica da separao de Poderes, deve ser aceita com temperamentos, tendo em vista que juzes e tribunais no desempenham uma atividade puramente mecnica. Explica que, ao dar interpretao a conceitos fluidos dos textos legais e constitucional, como dignidade da pessoa humana ou boa-f objetiva, os juzes agem como co-participantes do processo de criao do Direito.[55] O fundamento filosfico reside no fato de que a Constituio no tem por funo defender apenas o princpio majoritrio, mas tambm proteger direitos fundamentais, outro aspecto da democracia, mesmo que contra a vontade circunstancial do detentor da maioria de votos, e o intrprete final da Constituio o Supremo Tribunal Federal. Mas o autor alerta que a atuao do Judicirio somente se justifica se for essencial preservao da democracia e dos direitos fundamentais e somente ser legtima se apresentar fundamento racional na Constituio. Esclarece com clareza: A importncia da Constituio e do Judicirio como seu intrprete maior no pode suprimir, por evidente, a poltica, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo. A Constituio no pode ser ubqua. Observados os valores e fins constitucionais, cabe lei, votada pelo parlamento e sancionada pelo Presidente, fazer as escolhas entre as diferentes vises alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas. Por essa razo, o STF deve ser deferente para com as deliberaes do Congresso. Com exceo do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, em relao a tudo mais os protagonistas da vida poltica devem ser os que tm votos. Juzes e tribunais no podem presumir demais de si prprios como ningum deve, alis, nessa vida impondo suas escolhas, suas preferncias, sua vontade. S atuam, legitimamente, quando sejam capazes de fundamentar racionalmente suas decises, com base na Constituio.[56] A questo da politizao da Justia parte do pressuposto que, em uma cultura ps-positivista, o Direito no se confunde com a Poltica, mas se aproxima da tica, como instrumento de realizao da justia. Entretanto, a linha divisora entre Direito e Poltica nem sempre ntida. Segundo Barroso, Direito poltica no sentido de que: (i) sua criao produto da vontade da maioria, que se manifesta na Constituio e nas leis; (ii) sua aplicao no dissociada da realidade poltica, dos efeitos que produz no meio social e dos sentimentos e expectativas dos cidados; (iii) juzes no so seres sem memria e sem desejos, libertos do prprio inconsciente e de qualquer ideologia e, conseqentemente, sua subjetividade h de interferir com os juzos de valor que formula[57]. Entretanto, conforme complementa o autor, Direito no Poltica no sentido de produzir decises tendenciosas, partidarizadas. No existe discricionariedade plena nas decises judiciais, pois, ainda que sejam possveis diferentes solues para um caso concreto, a escolha deve se pautar pelo mais correto, justo, fundamentando-se no ordenamento jurdico. Ainda adverte Barroso a respeito da atuao judicial: Aqui, porm, h uma sutileza: juzes no podem ser populistas e, em certos casos, tero de atuar de modo contramajoritrio. A conservao e a promoo dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias polticas, uma condio de funcionamento do constitucionalismo democrtico. Logo, a interveno do Judicirio, nesses casos, sanando uma omisso legislativa ou invalidando uma lei inconstitucional, d-se a favor e no contra a democracia.[58] J os limites capacidade institucional do Judicirio relacionam-se questo da diviso de poderes. Cada Poder dispe de funes tpicas, mas exerce controle sobre as atividades dos demais. Todos os Poderes interpretam e aplicam a Constituio, mas em caso de divergncia na interpretao da norma, cabe ao Judicirio a deciso final, o que no significa que toda e qualquer matria deva ser decidida em juzo. Nesse contexto, surgem as noes de capacidade institucional e efeitos sistmicos.[59] A capacidade institucional relaciona-se determinao de qual Poder est mais habilitado a produzir a melhor deciso em determinada matria. Desse modo, temas envolvendo aspectos tcnicos ou cientficos de grande complexidade podem no ter no juiz de direito o rbitro mais qualificado, por falta de informao ou conhecimento especfico. [60] A questo dos riscos sistmicos decorrem do fato de que o juiz nem sempre dispe de informaes ou tempo para avaliar o impacto das decises proferidas no mbito individual sobre a realidade de um setor econmico ou sobre a prestao de um servio pblico. Conforme Barroso, o risco de efeitos sistmicos imprevisveis e indesejados pode recomendar, em certos casos, uma posio de cautela e deferncia por parte do Judicirio. Conclui o doutrinador que:o Judicirio quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliao criteriosa da prpria capacidade institucional e optar por no exercer o poder, em auto-limitao espontnea, antes eleva do que diminui.[61] Nesse sentido, Fernando Facury Scaff ressalta os efeitos negativos de decises judiciais que determinam o imediato desembolso financeiro pelo Estado, as chamadas sentenas aditivas, em especial as que determinam o bloqueio judicial de verbas pblicas, no planejamento pblico financeiro e na capacidade organizacional do governo. Segundo o autor: Esta, a meu ver, a pior frmula que existe, pois destri a possibilidade de planejamento financeiro pblico, e solapa a capacidade organizacional de qualquer governo. A alocao das verbas passa a ser determinada de forma pontual pelo Poder Judicirio, atravs de decises individualizadas ou grupais, e no de forma global, como s pode ser feito atravs de normas leis, decretos, portarias e outros atos similares que compem aquilo que se convencionou chamar de 'poltica pblica', que no se esgota em um nico ato normativo, mas se configura na disposio organizada e coordenada de em um conjunto deles.[62] H ainda outro argumento contrrio ao ativismo judicial que se relaciona igualdade. Na medida em que os recursos so insuficientes para atender a todos os que precisam de determinada prestao estatal, o Judicirio, ao conceder essa prestao a um particular, estaria violando o direito de todos os outros, ao distribuir um recurso escasso apenas aos que tiveram acesso justia, sem nenhuma preocupao com os demais indivduos ou com uma distribuio universal. A esse respeito esclarece Jos Reinaldo de Lima Lopes: Engana-se quem acha que o Judicirio deve dar a um cidado aquilo que este no conseguiu da Administrao porque ela no teria como dar a mesma coisa a todos. Se o Judicirio concedesse a um em particular, estaria certamente violando o direito de todos os outros pois atenderia com recursos pblicos apenas os que conseguissem chegar a ele.[63] 4.2 Argumentos Favorveis A doutrina que defende o ativismo judicial fundamenta-se, principalmente, na necessidade de efetivao dos direitos sociais, uma vez que estes direitos buscam a reduo da desigualdade, a garantia de dignidade da pessoa humana e o real exerccio da liberdade. A questo foi bem abordada por Ana Paula de Barcellos que, ao analisar as crticas atuao judicial no controle de polticas pblicas, acabou por sintetizar os principais argumentos favorveis ao ativismo judicial, os quais so a seguir expostos.[64]

Em oposio ao questionamento acerca da invaso do Judicirio em assunto reservado deliberao poltica majoritria, em descompasso com a democracia, a autora levanta trs questes. Em primeiro lugar, o exerccio de um conjunto bsico de direitos fundamentais indispensvel ao funcionamento regular da democracia e ao controle social de polticas pblicas, pois, caso contrrio, os indivduos no tm condies de exercer sua liberdade e de participar do processo poltico, o que d margem corrupo, ineficincia e e clientelismo na gesto das polticas pblicas. Em segundo lugar, a prpria Constituio pode ter decidido conferir espao mais amplo ao direito e maiores condicionamentos jurdicos aos poderes pblicos, motivo pelo qual as decises fundamentadas nas Constituies no podem ser ignoradas. Em terceiro lugar, no existem apenas duas opes radicais nenhum controle ou controle absoluto das polticas pblicas , mas podem ser adotadas possibilidades intermedirias.[65] Quanto ao argumento filosfico de que no haveria razo para considerar os juzes melhores ou mais sbios que os agentes pblicos, Barcellos destaca os seguintes questionamentos. inegvel a existncia de padres ou consensos morais de certo/errado ou bem/mal segundo os quais a sociedade se orienta. Nessa seara, uma posio individual sobre determinada matria pode ser confrontada com esse padro e ser considerada certa ou errada; portanto no se trata de conferir maior valor opinio do juiz por questes subjetivas, mas permitir a anlise das decises polticas segundo os consensos sociais. O mesmo raciocnio se aplica quando esto envolvidos conhecimentos tcnicos e cientficos consolidados. O controle judicial das polticas pblicas pode ter fundamento jurdico, moral ou tcnico-cientfico. Quando se trata de conduta poltica determinada pela Constituio ou pela lei, o controle judicial pode ocorrer como atribuio natural do magistrado. Ainda quando no esteja a conduta pblica totalmente estabelecida pela lei, de forma que h margem de escolha do agente pblico, o controle judicial pode ocorrer com fundamento nos padres morais relacionados centralidade dos direitos do homem e lisura da poltica pblica ou em conhecimentos tcnico-cientficos consolidados. Conclui a doutrinadora que, somente quando no existirem fundamentos jurdicos, morais ou tcnico-cientficos ser a questo puramente poltica e contingente, caso em que o Judicirio no poder agir, por no haver fundamento que justifique a prevalncia da sua opinio.[66] Com relao crtica operacional de que os juzes, por julgarem casos individuais (micro-justia) no teriam condies de avaliar a ao estatal como um todo (macro-justia), a autora explica que, embora seja fato que o juiz nem sempre dispe de informaes e tempo suficientes para tanto, essa circunstncia no inviabiliza o controle judicial, e tem conseqncias diversas conforme o objeto a ser controlado e o ambiente processual em que se insere a questo. Assim, no que tange fixao de metas e prioridades a cargo do Executivo e Legislativo, observa a autora que essas metas somente so cumpridas mediante o oferecimento de determinados bens ou servios populao, o que impe um dever jurdico ao Poder Pblico, cuja inobservncia poder ser objeto de controle judicial. Nota tambm que a macro-justia formada necessariamente pelas mltiplas micro-justias, de forma que se os bens indispensveis para a dignidade humana no so prestados sociedade, haver uma injuridicidade em sua concepo. Quanto quantidade de recursos a ser investida, afirma que a prpria Constituio oferece parmetros normativos objetivos, de forma que o controle judicial faz-se plenamente possvel. Ademais, a alocao de recursos possui carter geral e abstrato, portanto anterior definio de macro e micro-justias. No que diz respeito verificao do cumprimento das metas fixadas pelo prprio Poder Pblico, a atuao judicial pode ocorrer caso este no cumpra a obrigao constitucional de prestar contas sociedade de sua administrao e no enfrenta maiores dificuldades operacionais, pois serve mais a fornecer subsdios ao controle social, do que propriamente controlar as polticas pblicas. Por fim, no que toca eficincia mnima na aplicao de recursos, observa-se que, por certo, para aferir se o Poder Pblico otimizou a utilizao dos recursos, a anlise demanda informaes externas relacionadas ao mercado, mas esses dados podem ser obtidos pelo juiz por meio do auxlio de perito, como ocorre com diversas outras questes decididas pelo Judicirio. Alm disso, ainda que haja uma rea duvidosa na avaliao da eficincia mnima, h zonas de certeza positiva ou negativa dentro das quais no haver dvida se a conduta foi eficiente ou ineficiente, de forma que o controle judicial, nesse aspecto, no pode ser obstado a pretexto de suposta falta de informaes tcnicas.[67] 4.3 Anlise dos Argumentos A simples leitura dos argumentos contrrios e favorveis ao ativismo judicial em matria de efetivao dos direitos sociais leva concluso de que no possvel adotar uma ou outra posio radical, ou seja, no h como defender a total ausncia de atuao do Poder Judicirio, mas tambm no razovel uma interferncia judicial demasiada, sob pena de se obter mais prejuzo que vantagens dessa conduta. O estabelecimento de um nvel ideal de atuao do Judicirio no mbito das polticas pblicas, ou seja, um limite dentro do qual a atuao geraria resultados somente positivos sociedade como um todo e efetiva soluo dos problemas relacionados efetividade dos direito sociais, , seno impossvel, ao menos demasiadamente complexa, que envolveria um estudo interdisciplinar profundo. Em que pese essa dificuldade, a doutrina tem apontado propostas intermedirias questo que merecem ser mencionadas. Uma dessas propostas a interveno judicial nas polticas pblicas atravs do oramento. Dessa forma, o Judicirio teria condies de analisar de forma mais precisa a disponibilidade de recursos, o que afastaria os argumentos da reserva do possvel, da questo da micro-justia e da ofensa igualdade. A interveno oramentria permite ainda superar a alegada falta de legitimidade do Judicirio para escolha de pblicas pblicas, pois pode se limitar a indicar as prioridades a serem atendidas, deixando a cargo do Poder Pblico a escolha dos meios de concretizao. Nesse sentido, a doutrina de Alceu Marinho Jnior: Por outro lado, a interveno via oramento tem o mrito de minimizar os aspectos normalmente apontados como negativos em relao ao controle judicial. Em relao ao princpio da separao de poderes, compatibiliza-se a competncia judicial com a dos outros rgos da soberania, atuando o Judicirio apenas residualmente. Tambm se apresenta razovel soluo para o problema da inadequao do Judicirio e dos procedimentos judiciais nas questes sobre a alocao dos recursos. Isto porque, intervindo atravs do oramento, os juizes no conduziro as polticas pblicas, mas apenas determinaro que se atenda a uma necessidade especfica, deixando a cargo do legislador e do administrador a escolha dos meios necessrios. E, principalmente, mantendo elevada parcela de discricionariedade com o Legislativo e o Executivo, a interveno judicial atravs do oramento prestigia o princpio democrtico.[68] Outra soluo relacionada interveno oramentria foi formulada por Jos Reinaldo de Lima Lopes. Para o autor seria razovel uma deciso progressiva do Judicirio, ou seja, uma vez reconhecido que o oramento no possibilita o exerccio de um direito social devido, o juiz fixaria ao Estado metas e prazos para realizao de novos programas e investimentos, sob as penas previstas em lei. Explica o autor: Polticas so conjuntos integrados de iniciativas e aes unificadas por um propsito final (meta) e propsito de carter coletivo que se avalia pela reduo do risco. Isto , uma soluo que me parece adequada e que contornaria com bastante racionalidade a deciso tudo-ou-nada a deciso progressiva, pela qual o juiz, semelhana do que faz nos processos de falncia, de recuperao judicial de empresas ou mesmo de alimentos, permite s partes chegarem a um acordo em que aos poucos se ajusta a conduta do Estado ao pedido.[69] A doutrina considera tambm que a atuao judicial no mbito das polticas pblicas ser mais adequada se ocorrer no mbito das aes coletivas, pois permite atingir todas as pessoas que se encontrem na mesma situao ftica e impede o tratamento desigual que ocorre na tutela individual. Nesse sentido o entendimento de Luciano Benetti Timm, ao comentar sobre a ao coletiva: Isso porque esta a ao apropriada para a defesa de direitos coletivos e transindividuais, como devem prioritariamente ser entendidos os direitos sociais, onde justamente os direitos no devem ser apropriados por um indivduo em prejuzo de toda a sociedade. Como j salientado aqui, devem ser, estes direitos sociais, concedidos a todas as pessoas que se encontrem na mesma situao ftica. [...] E a ao coletiva este mecanismo que permite atingir todas as pessoas que se encontrem na mesma situao ftica sem a necessidade de recorrer a um sem nmero de processos iguais que abarrotam as cortes com discusses idnticas.[70] Outra proposta que busca dar legitimidade s decises judiciais a oportunidade de participao popular no processo decisrio e na implementao

da deciso, o que pode ocorrer por meio da interveno de setores da sociedade como amicus curiae nas aes de controle concentrado, bem pela propositura de aes coletivas, como as aes civis pblicas promovidas por associaes ou as aes populares. A esse respeito esclarece George M. Lima: Conclui-se, portanto, que a participao da sociedade civil extremamente importante nesse processo de efetivao dos direitos socioeconmicos. A sociedade organizada deve ajudar o Judicirio tanto no processo de tomada da deciso, fornecendo informaes capazes de enriquecer a argumentao, quanto na fase de cumprimento das ordens judiciais, fiscalizando, monitorando, reivindicando ou at mesmo coordenando o processo de implementao das aes pblicas determinadas pelos juzes.[71] Essa participao popular nas escolhas pblicas por meio do Judicirio confere legitimidade democrtica s decises judiciais, pois representa uma forma de exerccio da cidadania e da democracia, como esclarece Suzana Henriques da Costa: As aes coletivas, algumas vezes propostas por cidados (ao popular) e associaes (ao civil pblica), so um bom exemplo de demandas judiciais que permitem a participao popular. Nessas demandas, a sociedade civil pode introduzir apreciao do Poder Judicirio questes referentes, dentre outras, tica do agentes estatais e moralidade do ato administrativo, concretizao de princpios constitucionais e, portanto, escolha sobre polticas pblicas.[72] Portanto, vista dos posicionamentos doutrinrios apontados, pode-se concluir o ordenamento jurdico dispe de instrumentos capazes de propiciar o exerccio do ativismo judicial de forma moderada, superando os efeitos negativos alegados decorrentes de uma interveno judicial excessiva em busca da efetivao dos direitos sociais. CONCLUSO A efetivao dos direitos sociais na sociedade brasileira ainda tem muitos obstculos a superar. Este trabalho no teve ousada pretenso de apresentar solues para esse problema, mas sim identificar as principais correntes de pensamento e seus respectivos argumentos quanto ao contedo dos direitos sociais, as limitaes oramentrias de sua implementao e a legitimidade do Judicirio, com o fim de estimular o debate deste tema to relevante e complexo, bem como esclarecer determinados conceitos que suscitam dvidas no meio jurdico. Nesse sentido, foram analisadas as principais classificaes doutrinrias das normas constitucionais consagradoras de direitos sociais quanto eficcia e efetividade, donde se observa que, embora haja correntes restritivas quanto efetividade das normas sociais, h parcela considervel da doutrina que apresenta propostas de superao desse entendimento. Nesse contexto, surge a noo de mnimo existencial, a partir de posicionamentos que buscam conferir total eficcia s normas relacionadas ao mnimo necessrio vida humana. Com relao ao mnimo existencial, observa-se que a doutrina aponta dificuldades na definio de seu contedo, mas possvel afirmar que h intrnseca relao com o princpio da dignidade da pessoa humana. Sob esse fundamento, para alguns autores o mnimo existencial corresponderia a um ncleo essencial da dignidade da pessoa humana que no poderia ser em nenhuma hiptese restringido. Outros, entretanto, admitem eventual restrio quando se estivesse diante da chamada reserva do possvel. A reserva do possvel teve origem no direito alemo, motivo pelo qual alguns autores criticam sua utilizao no direito brasileiro, tendo em vista a notria diferena econmico-social entre os dois pases. Por fim, a respeito do ativismo judicial, observa-se que h inmeros argumentos tanto contrrios, quanto favorveis atuao judicial no mbito das polticas pblicas. A simples leitura dos argumentos contrrios e favorveis ao ativismo judicial em matria de efetivao dos direitos sociais leva concluso de que no possvel adotar uma ou outra posio radical, ou seja, no h como defender a total ausncia de atuao do Poder Judicirio, mas tambm no razovel uma interferncia judicial demasiada, sob pena de se obter mais prejuzo que vantagens dessa conduta. Entretanto, a doutrina observa que o prprio ordenamento jurdico dispe de instrumentos capazes de propiciar o exerccio do ativismo judicial de forma moderada, superando os efeitos negativos alegados decorrentes de uma interveno judicial excessiva em busca da efetivao dos direitos sociais. Referncias AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha: em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. AMARAL, Gustavo. MELO, Danielle. H direitos acima dos oramentos? In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 101. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. _____. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. _____. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das Polticas Pblicas. Revista Dilogo Jurdico, n 15 janeiro/fevereiro/maro de 2007 Salvador Bahia Brasil. Disponvel em: < http://www.direitopublico.com.br >. Material da 7 Aula da Disciplina Direito Constitucional Aplicado, ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual em Direito Pblico UNISUL - REDE LFG. BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Disponvel em <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 23/07/2009, p. 6. _____. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 2 parte. Ed. Braslia Jurdica. Instituto Brasiliense de Direito Pblico. 1 ed., 2 tiragem. Braslia, 2002. Material da 2 aula da Disciplina Direito Constitucional, ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual em Direito Pblico. UNISUL - REDE LFG. CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 54, jan-mar 2006, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 38. COSTA, Susana Henriques da. A participao popular nas escolhas pblicas por meio do Poder Judicirio: o papel das aes coletivas. Material da 4 aula da Disciplina Direito Constitucional Aplicado, ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual em Direito Pblico UNISUL - REDE LFG. FLORENZANO, Vicenzo Demetrio. Justia social, mnimo social e salrio mnimo: uma abordagem transdisciplinar. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 42, n. 165, jan-mar. 2005, p. 47. GALDINO, Flvio. O Custo dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. GARCIA, Emerson. O direito educao e suas perspectivas de efetividade. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 480, 30 out. 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5847>. Acesso em: 25/07/2009. JUNIOR, Alceu Marinho. A Reviso Judicial das Escolhas Oramentrias e a Efetivao dos Direitos Fundamentais. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n 15, janeiro/fevereiro/maro de 2007. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Material da 7 Aula da Disciplina Direito Constitucional Aplicado, ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual em Direito Pblico UNISUL - REDE LFG. KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os descaminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 2002. LEAL, Roger Stiefelmann. Direitos sociais e a vulgarizao da noo de direitos fundamentais. Disponvel em: < http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/leal2.htm >. Acesso em 12/08/2009. LIMA, George Marmelstein. Efetivao Judicial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Dissertao de Mestrado. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2005, p. 111. Disponvel em <http://direitosfundamentais.net >. Acesso em 14/08/2009. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Em torno da reserva do possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 192. LUGON, Luiz Carlos de Castro. tica na concretizao dos direitos fundamentais. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n 19, ago. 2007. Disponvel em: < http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao019/Luiz_Lugon.htm >. Acesso em: 28 ago.2007. Material da 7 Aula da Disciplina Direito Constitucional Aplicado, ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual em Direito Pblico UNISUL - REDE LFG. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros, 2009. MENDES, Gilmar Ferreira.

Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3 ed., rev, e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006. MORO, Sergio Fernando.

Desenvolvimento e Efetivao Judicial das Normas Constitucionais. So Paulo: Max Limonad, 2001. NOBRE JNIOR, Edlson Pereira. O controle das polticas pblicas: um desafio jurisdio constitucional. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 19, ago. 2007. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao019/Edilson_Junior.htm>. Material da 7 Aula da Disciplina Direito Constitucional Aplicado, ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual em Direito Pblico UNISUL - REDE LFG. NOVELINO, Marcelo. Direitos Fundamentais. Material da 1 aula da Disciplina Direito Constitucional, ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual em Direito Pblico UNISUL - REDE LFG. OLSEN, Ana Carolina Lopes. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais frente Reserva do Possvel. Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2006, p. 6. Disponvel em < http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/ >. Acesso em: 15/09/2009. RAMOS, Elival da Silva. Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas: a Efetivao dos Direitos Sociais Luz da Constituio Brasileira de 1988. Revista da Faculdade de Direito. Universidade de So Paulo, v. 102, p. 327-356, 2007. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. _____. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, janeiro, 2002. Disponvel na Internet: < http://www.direitopublico.com.br >. Material da 2 da aula da Disciplina Direito Constitucional, ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual em Direito Pblico UNISUL - REDE LFG. SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 22. SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais na Constituio de 1988

. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n 1, 2001. Disponvel em: < http://www.direitopublico.com.br >. Acesso em 15/09/2009. SCAFF, Fernando Facury. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. 3d. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 66. _____. Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos Direitos Sociais. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 15/08/2009. _____. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2005. TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 67. TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. _____. O mnimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza oramentria. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 81-82. _____. O Oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. Notas: [1] Monografia apresentada ao Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Pblico, como requisito parcial obteno do grau de especialista em Direito: Direito Pblico com nfase em Magistrio Superior. Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL. Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes - REDE LFG. Orientador: Prof. Rodrigo Indalncio Vilela Veiga. [2] SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n 1, 2001, p. 17. Disponvel em: < http://www.direitopublico.com.br >. Acesso em 15/09/2009. [3] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 86-87. [4] OLSEN, Ana Carolina Lopes. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais frente Reserva do Possvel. Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2006, p. 6. Disponvel em < http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/ >. Acesso em: 15/09/2009. [5] LEAL, Roger Stiefelmann. Direitos sociais e a vulgarizao da noo de direitos fundamentais. Disponvel em: < http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/leal2.htm >. Acesso em 12/08/2009. [6] LEAL, Roger Stiefelmann. Direitos sociais e a vulgarizao da noo de direitos fundamentais. Disponvel em: < http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/leal2.htm >. Acesso em 12/08/2009. [7] SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n 1, 2001, p. 26. Disponvel em: < http://www.direitopublico.com.br >. Acesso em 15/09/2009. [8] SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 286. [9] BARROSO, Luiz Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 83. [10] SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. 3d. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 66. [11] SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n 1, 2001. Disponvel em: < http://www.direitopublico.com.br >. Acesso em 15/09/2009, p. 25. [12] SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 82. [13] Ibidem, p. 164. [14] SILVA, Jos Afonso da. Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos Direitos Sociais. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 15/08/2009, p. 3. [15] Ibidem, p. 6. [16] SILVA, Jos Afonso da. Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos Direitos Sociais. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 15/08/2009, p. 8. [17] Ibidem, p. 10. [18] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p 183-185. [19] SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n 1, 2001. Disponvel em: < http://www.direitopublico.com.br >. Acesso em 15/09/2009, p. 37. [20] MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 16. [21] MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 16, p. 29. [22] MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 53. [23] RAMOS, Elival da Silva. Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas: a Efetivao dos Direitos Sociais Luz da Constituio Brasileira de 1988. Revista da Faculdade de Direito. Universidade de So Paulo, v. 102, p. 327-356, 2007. [24] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p 183-185. [25] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 126. [26] Ibidem, p 258. [27] FLORENZANO, Vicenzo Demetrio. Justia social, mnimo social e salrio mnimo: uma abordagem transdisciplinar. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 42, n. 165, jan-mar. 2005, p. 47. [28] KRELL, Andreas J.

Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os descaminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 2002, p. 63. [29] SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 22. [30] TORRES, Ricardo Lobo. O Oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 126. [31] Idem. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 1-2. [32] GARCIA, Emerson. O direito educao e suas perspectivas de efetividade. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 480, 30 out. 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5847>. Acesso em: 25/07/2009. [33] LIMA, George Marmelstein. Efetivao Judicial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Dissertao de Mestrado. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2005, p. 111. Disponvel em <http://direitosfundamentais.net >. Acesso em 14/08/2009. [34] AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha: em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 213-214. [35] CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 54, jan-mar 2006, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 38. [36] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3 ed., rev, e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 43. [37] Ibidem, p. 43-44. [38] OLSEN, Ana Carolina Lopes. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais frente Reserva do Possvel. Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2006, p. 6. Disponvel em <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/>. Acesso em: 15/09/2009, p. 346. [39] OLSEN, Ana Carolina Lopes. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais frente Reserva do Possvel. Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2006, p. 209. Disponvel em < http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/ >. Acesso em: 15/09/2009. [40] GALDINO, Flvio. O Custo dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 188. [41] AMARAL, Gustavo. MELO, Danielle. H direitos acima dos oramentos? In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 101. [42] SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 30. [43] OLSEN, Ana Carolina Lopes. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais frente Reserva do Possvel. Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2006, p. 6. Disponvel em < http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/ >. Acesso em: 15/09/2009, p. 229. [44] KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os descaminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 2002, pp. 108-109. [45] TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza oramentria. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 81-82. [46] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 252. [47] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 246. [48] GARCIA, Emerson. O direito educao e suas perspectivas de efetividade. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 480, 30 out. 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5847>. Acesso em: 25/07/2009. [49] GARCIA, Emerson. O direito educao e suas perspectivas de efetividade. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 480, 30 out. 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5847>. Acesso em: 25/07/2009. [50] SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 42-43. [51] Ibidem, p. 47. [52] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Disponvel em <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 23/07/2009, p. 6. [53] BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 118. [54] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Disponvel em <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 23/07/2009, p. 10. [55] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Disponvel em <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 23/07/2009, p. 11. [56] BARROSO, Lus Roberto.

Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Disponvel em <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 23/07/2009, p. 12. [57] Ibidem, p. 13. [58] Ibidem, p. 15. [59] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Disponvel em <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 23/07/2009, p. 15. [60] Ibidem, p. 16. [61] Ibidem, p. 17. [62] SCAFF, Fernando Facury. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 160-161. [63] LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Em torno da reserva do possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 192. [64] BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 118-128. [65] Ibidem, pp. 119-120. [66] BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 123-127. [67] BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 140-141. [68] JUNIOR, Alceu Marinho. A Reviso Judicial das Escolhas Oramentrias e a Efetivao dos Direitos Fundamentais. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n 15, janeiro/fevereiro/maro de 2007. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br. Material da 7 Aula da Disciplina Direito Constitucional Aplicado, ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual em Direito Pblico UNISUL - REDE LFG. [69] LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Em torno da reserva do possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 189. [70] TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 67. [71] LIMA, George Marmelstein. Efetivao Judicial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Dissertao de Mestrado. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2005, p. 191. Disponvel em <http://direitosfundamentais.net >. Acesso em 14/08/2009. [72] COSTA, Susana Henriques da. A participao popular nas escolhas pblicas por meio do Poder Judicirio: o papel das aes coletivas. Material da 4 aula da Disciplina Direito Constitucional Aplicado, ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual em Direito Pblico UNISUL - REDE LFG.

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