LACIER CURSOS JURDICOS COMENTRIOS 2 FASE DO XX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO TRABALHO DO TRT DA 15a REGIO Mauro Schiavi1

1 Saint-Clair Lima e Silva2 COMENTRIOS GERAIS A prova de Campinas seguiu a tradio dos ltimos concursos. Houve uma dissertao e seis questes dissertativas. Foram exigidos dos candidatos o conhecimento terico nas quatro primeiras questes e conhecimentos prticos na questes de nmeros 5 e 6. O nvel da prova foi bem razovel. Como j tem sido uma tendncia nas recentes provas de 2 fases, foram exigidas duas questes abordando assuntos da nova competncia da Justia do Trabalho, sendo uma referente a um tema bem atual (basta ver a ltima edio da Revista LTR) que o acidente de trabalho e a responsabilidade do empregador. Acreditamos que o candidato no teve problemas na interpretao das questes e no tempo de resoluo da prova. A seguir passamos a comentar as questes e inserir o maior nmero de informaes possveis sobre os temas exigidos, sem pretenso de esgotar o assunto, mas de apresentar algumas solues possveis para as questes. Boa leitura. DISSERTAO: JUSTIA, EQIDADE E PRINCPIO DA LEGALIDADE DIANTE DA REVELIA NO PROCESSO DO TRABALHISTA A dissertao exigia do candidato uma anlise da natureza jurdica dos institutos da revelia, da legalidade, eqidade e justia no processo do trabalho.
Juiz do Trabalho na Segunda Regio. Mestrando em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Professor Universitrio. Juiz do Trabalho na Segunda Regio. Ex Juiz do Trabalho na 1 Regio (sempre por concurso pblico). Diretor da Amatra II. Professor.
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Apesar da dissertao ser terica, o tema tem grande enfoque prtico, pois, diariamente, na Justia do Trabalho, o juiz enfrenta a angstia de ter que julgar processos revelia e muitas vezes se depara com pretenses fora da razoabilidade ou no resta convencido quanto verossimilhana das alegaes. H grande dissenso na doutrina e jurisprudncia sobre os limites probatrios do juiz quando h revelia no processo do trabalho. Aparentemente, quando h revelia, h um conflito de princpios entre os da justia, eqidade e do da legalidade dos artigos 844, da CLT e 319 do CPC, que determinam a presuno de veracidade da matria ftica quando h revelia. Ensina Francisco Antonio de Oliveira3 que revelia o estado imposto ao ru que, habilmente, citado, deixa de apresentar defesa. A revelia no est obrigatoriamente ligada ao no comparecimento do ru audincia. Poder comparecer e negar-se a formular defesa. A revelia se concretiza pelo ato objetivo da ausncia de defesa. A doutrina costuma designar a expresso contumcia para a ausncia das partes audincia. No dizer de Jos Augusto Rodrigues Pinto4 a contumcia transmite o significado mais geral de no comparecimento da parte a juzo, enquanto revelia nos vem o sentido mais particular de no-comparecimento do ru para a defesa, da expressar Gabriel de Rezende Filho que a contumcia do ru denomina-se revelia. E, considerando-se que a contumcia pode verificar-se em qualquer momento do desenrolar do processo, ainda mais precisa se torna a concluso de Pontes de Miranda: Revelia a contumcia quanto contestao. A revelia gera algumas conseqncias processuais, como a desnecessidade de intimao do ru dos fatos do processo (artigo 322, da CLT), o julgamento antecipado da lide e o principal deles que a presuno de veracidade dos fatos articulados na inicial. A CLT disciplina a matria no artigo 844, da CLT que tem a seguinte redao: O no comparecimento do reclamante audincia importa o arquivamento da reclamao e o no comparecimento do reclamado importa revelia, alm de confisso, quanto matria de fato.
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Oliveira, Francisco Antonio. Manual de Revelia, So Paulo, RT2002, pg. 83. Pinto, Jos Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento, 7 Edio, So Paulo, LTR, 2005, pg. 399. (Pg. 2/19)

No mesmo sentido o artigo 319 do CPC, in verbis: Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. No Direito Processual do Trabalho, como bem adverte Jorge Luiz Souto Maior5: Revelia h, em funo do no comparecimento do reclamado audincia, sendo que a eventual presena de advogado seu, portanto defesa e procurao, no supre essa rebeldia, pressupostamente injustificada, havendo, tambm, por conseguinte, a pena de confisso quanto matria de fato... A jurisprudncia do TST tem sido rgida quanto ao comparecimento da parte audincia, fixando o entendimento no sentido de que, mesmo que comparea o advogado, munido de procurao e defesa, em audincia, sem o preposto, tal situao no suficiente para elidir os efeitos da revelia. Nesse sentido a Smula 122, do C. TST: A reclamada, ausente audincia em que deveria apresentar defesa, revel, ainda que presente seu advogado munido de procurao, podendo ser elidida a revelia mediante a apresentao de atestado mdico, que dever declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoo do empregador ou do seu preposto no dia da audincia. Concordamos em parte com a referida Smula, pois no comparecendo o empregador ou seu preposto em audincia, inegavelmente, haver revelia, pois o artigo 844, da CLT exige a presena da parte, entretanto, o advogado poder juntar a defesa e documentos que podero ilidir os efeitos da revelia, j que houve nimo de defesa por parte da reclamada. Ora sabido que o processo est a servio do direito material, ou seja, o processo tem a finalidade de assegurar o Direito e no o contrrio, vale dizer, o processo no pode criar o direito. Se o advogado comparece, com procurao, defesa e documentos, dever lhe ser facultado a juntada em homenagem ao melhor direito e aos ditames de justia. Alm disso, hodiernamente, o processo tem sido interpretado, com primazia pelo seu aspecto constitucional (constitucionalizao do processo), ressaltando o seu carter publicista. Desse modo, o juiz deve interpretar a legislao processual de forma a propiciar no s a efetividade (resultados prticos) como tambm assegurar a garantia do contraditrio e acesso das partes justia. Nenhuma norma processual infraconstitucional
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Maior, Jorge Luiz Souto.Direito Processual do Trabalho, So Paulo, LTR, 1998, pg. 252. (Pg. 3/19)

absoluta, devendo o juiz valorar os interesse em conflito e dar primazia ao interesse que carece de maior proteo. Joo Batista Lopes6, se referindo ao princpio da proporcionalidade, sustenta com propriedade: No campo do processo civil, intensa sua aplicao, tanto no processo de conhecimento como no de execuo e no cautelar. No dia-a-dia forense, v-se o juiz diante de princpios em estado de tenso conflitiva, que o obrigam a avaliar os interesses em jogo para adotar a soluo que mais se ajuste aos valores consagrados na ordem jurdica. O princpio da proporcionalidade tem ntima relao com a efetividade do processo na medida em que, ao solucionar o conflito segundo os ditames da ordem constitucional, est o juiz concedendo a adequada proteo ao direito e atendendo aos escopos do processo. Cumpre destacar ainda que a revelia no Processo do Trabalho somente tem relevncia se o autor comparecer audincia. Do contrrio, processo arquivado, no havendo qualquer conseqncia processual em face do reclamado. Conforme se denota dos referidos dispositivos legais, a revelia gera conseqncias pesadas ao ru, vez que faz presumir a veracidade dos fatos narrados na inicial. Entretanto, embora a CLT diga importa revelia, alm de confisso..., consenso na doutrina que essa presuno de veracidade da matria ftica relativa e no absoluta, cabendo ao juiz apreciar a extenso dos efeitos da revelia. Como bem adverte Jos Augusto Rodrigues Pinto7: Dois atributos devem ser considerados na confisso resultante da revelia declarada, em face das limitaes que estabelecem sobre seus efeitos jurdicos. O primeiro deles de que a confisso presumida se limita a fatos, no podendo alcanar direitos. O segundo o de que, por sua natureza, a confisso reconhecida contra o revel presumida, fictcia ou de fantasia, diversamente da confisso real ou direta, que se pode obter judicial ou extrajudicialmente. Sendo assim, sujeita-se confrontao com outros elementos comprobatrios do fato confessado e capaz de ceder diante da melhor
Lopes, Joo Batista. Princpio de Proporcionalidade e Efetividade do Processo Civil. Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coordenao de Luiz Guilherme Marinoni, So Paulo, RT, 2005, pg. 135. 7 Pinto, Jos Augusto Rodrigues. Op. cit. pg. 400.
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prova deles emergente. Por isso mesmo, embora esteja o Juzo autorizado a dispensar a instruo e julgar imediatamente a lide contra o revel, importante, antes de faz-lo, examinar a articulao dos fatos na postulao do autor, a fim de estabelecer, atravs de interrogatrio deste, uma verificao mais firme de sua existncia, permitindo uma comparao entre a confisso real (possvel de obter, interrogando-o) e a presumida (obtida por inrcia, falta de defesa). O artigo 320 do CPC diz no serem aplicveis os efeitos da revelia quando: a) havendo pluralidade de rus, um contestar a ao. Nesse caso, tem a doutrina se posicionado no sentido de que a matria tem que ser comum aos litisconsortes; b)se o litgio versar sobre direitos indisponveis (artigo 351 do CPC); c) se a petio inicial no estiver acompanhada de documento essencial. Tambm, evidentemente, se o litgio versar sobre matria exclusiva de Direito no h os efeitos da revelia. O Tribunal Superior do Trabalho , recentemente alterou a Smula 74, com a seguinte redao: CONFISSO. (INCORPORADA A ORIENTAO JURISPRUDENCIAL N. 184, DA SDI-I Res. 129/2005 DJ 20.04.2005) I-Aplica-se a pena de confisso parte que, expressamente intimada com aquela cominao, no comparecer audincia em prosseguimento, nal qual deveria depor. II-A prova pr-constituda nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confisso ficta (artigo 400, I, do CPC), no implicando cerceamento de defesa o indeferimento de prova posteriores. O ponto mais polmico da referida Smula pertine amplitude probatria do juiz quando h revelia. Pela dico do inciso II, da referida Smula o juiz no est obrigado a deferir a produo de provas por parte do revel, pois o revel, no tendo contestado, no controverteu os fatos e se no h fatos controvertidos, no h razo para a produo de provas (artigos 334, II e 400, I , do CPC). Concordamos em parte com o posicionamento do TST, pois, efetivamente, ao revel no deferido, como regra geral, o direito de produzir provas, entretanto, o juiz apreciar livremente os efeitos da revelia, vale dizer, se a matria ftica est incontroversa ou no, nos termos do princpio do livre convencimento motivado (artigo
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131, do CPC e tambm luz do artigo 765, da CLT). Caso entenda o juiz que a pretenso do autor no est verossmil, se mostra fora da razoabilidade, poder determinar a produo de provas, inclusive por parte do autor. Com efeito, h muito o juiz o juiz deixou de ser um convidado de pedra na relao jurdica processual. Na moderna teoria geral do processo, ao juiz cabe zelar pela dignidade do processo, pela busca da verdade real e por uma ordem jurdica justa. Isso no significa dizer que o juiz est negando vigncia ao artigo 844, da CLT, ou ao princpio de igualdade de tratamento s partes (artigo 125 do CPC), est apenas, diante de situaes especiais, garantindo a dignidade da justia, da aplicao justa e equnime da lei e uma ordem jurdica justa. O entendimento ganha corpo no Direito Processual do Trabalho tem o princpio do inquisitivo no que tange iniciativa probatria do juiz (artigo 765, da CLT). Tambm entendemos que o revel pode ingressar na relao jurdica processual, no estado em que ela se encontra e produzir contra-provas s prova provas eventualmente produzidas pelo autor, com por exemplo, impugnar eventual prova pericial, em homenagem ao princpio do contraditrio e ampla defesa (artigo 5o, LV, da CF). Nesse sentido cumpre destacar a lio de Cndido Rangel Dinamarco8: Como toda presuno relativa, tambm essa no tem o valor tarifado e invarivel prprio aos sistemas de prova legal. No sistema da livre apreciao de prova, segundo os autos, o juiz dar-lhe- o valor que sua inteligncia aconselhar, feito o confronto com o conjunto dos elementos de convico eventualmente existente nos autos e levando em conta a racional probabilidade de que os fatos hajam ocorrido como disse o autor. No mesmo sentido o artigo 20, da lei 9099/95, que resta aplicvel, perfeitamente ao processo do trabalho 9, por fora do artigo 769, da CLT. Com efeito, aduz o indigitado dispositivo legal: No comparecendo o demandado sesso de conciliao ou audincia de instruo e julgamento, reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados no pedido
Dinamarco. Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, Volume III, So Paulo, Malheiros, 2002, pg. 535. Como bem assevera Dinamarco, sob o prisma do Direito Processual Civil (op. Cit. Pg. 535), se referindo ao artigo 20 da lei 9099/90essa uma norma federal de direito processual, posterior ao Cdigo de Processo Civil, que se impe em todos os setores do processo civil nacional.
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inicial, salvo se o contrrio resultar da convico do juiz (grifou-se). Diante de todo o exposto conclui-se: a)a revelia gera, no Processo do Trabalho, presuno relativa dos fatos articulados na inicial, qual pode ser elidida por provas j constantes dos autos; b)Caso no se convena da verossimilhana da alegao da inicial, ou da razoabilidade da pretenso, pode o juiz prosseguir na dilao probatria; c) recomendado ao magistrado cautela quando h revelia, devendo sempre ouvir o reclamante, pois sua confisso pode elidir os efeitos da revelia; d)mesmo que ausente o preposto, se estiver presente o advogado munido de procurao, contestao e documentos, o juiz deve proceder a sua juntada, pois houve nimo de defesa e tambm em razo dos princpios da efetividade e proporcionalidade do processo. QUESTES 1. TECNICAMENTE CORRETO AFIRMAR QUE UMA AO FOI JULGADA IMPROCEDENTE? JUSTIFIQUE, ANALISANDO A EVOLUO DA DOUTRINA NESSA MATERIA. O tema inquietante, mas exige soluo objetiva. Buscou-se conhecimento do candidato, posto que referida a evoluo da doutrina, sobre o ultrapassado conceito que considerava a ao como parte integrante do direito subjetivo substancial. Se fez necessria a meno ao estudo cientfico iniciado h mais de um sculo, capitaneado por CHIOVENDA, atravs do qual se demonstrou a autonomia da ao em relao ao direito subjetivo substancial, mas, definitivamente, tambm se evidenciou a existncia do direito subjetivo processual. De par desta informao inicial indispensvel soluo da questo, deveria o candidato descortinar que objetiva o direito substancial uma prestao da parte contrria e ao invocar a atividade dos rgos judiciais. Tanto melhor se informado ao examinador que conforme o caso dirige-se o direito substancial parte contrria, com cunho privado ou pblico, e com contedo varivel dependente de simples hiptese ftica, enquanto a ao dirige-se contra o Estado e por isso com natureza sempre pblica e contedo uniforme. Entende-se como obrigatria referncia ao disposto no inciso XXXIV do artigo 5 da Constituio da Repblica, que de maneira incisiva proclama que a
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lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual, suposto sobre o qual denota-se a disponibilidade de todo um aparato jurisdicional para se preservar o direito de se instar o Judicirio quando sentir o cidado violao, ou ameaa de violao, de interesses que a lei lhe tutela. Em suma, incorreto tecnicamente afirmar-se que a ao foi julgada improcedente. Improcedncia, quando subsumida a hiptese legal ao fato, somente observa-se quando no couber o direito tutelado invocado. 2.QUAIS OS FUNDAMENTOS JURDICOS DA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NA HIPTESE DE ACIDENTE DE TRABALHO SOFRIDO PELO EMPREGADO? APLICVEL O DISPOSTO NO ARTIGO 927, PARGRAFO NICO, DO CDIGO CIVIL. JUSTIFIQUE? A questo aborda um tema muito atual, cuja discusso ganhou corpo com o novo Cdigo Civil, que instituiu a responsabilidade objetiva em atividades de risco (artigo 927, p. nico do CC). Tambm o tema ganhou relevo com a recente deciso do STF sobre a competncia da Justia do Trabalho para apreciar as lides decorrentes de danos materiais e morais decorrentes do acidente de trabalho. No que tange responsabilidade do empregador pelos danos causados ao empregador em razo do acidente de trabalho, h pelo menos duas correntes dominantes, a teoria da responsabilidade subjetiva, fixada no artigo 7, XXVIII, da CF e a teoria da responsabilidade subjetiva como regra geral, sendo a responsabilidade objetiva em atividades de risco, em razo da imputao de responsabilidade civil pela teoria do risco criado Para a teoria da responsabilidade subjetiva, a responsabilidade do empregador sempre subjetiva, mesmo onde h atividades de risco, pois o artigo 7, XXVIII exige o dolo ou culpa do empregador. Como se trata de uma regra Constitucional, a legislao ordinria (CC, artigo 927, p. nico) no pode com ela confrontar. Nesse sentido a viso de Rui Stocco10, se a Constituio estabeleceu como princpio a indenizao devida pelo empregador ao empregado, com base no direito comum, apenas quando aquele obrar
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STOCCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, So Paulo, RT, 2004, pg. 606. (Pg. 8/19)

com dolo ou culpa, no se pode prescindir desse elemento subjetivo com fundamento no art. 927, pargrafo nico do Cdigo Civil. Acreditamos que, em atividades de risco para a sade do trabalhador, ou para a sua integridade fsica, ou seja, onde o risco de doenas ou de acidentes sejam mais acentuados que o normal, considerando-se o padro mdio da sociedade e as probabilidades de ocorrncia de sinistros, como o trabalho em condies de insalubridade ou periculosidade, a responsabilidade do empregador objetiva, em razo da aplicao da teoria do risco criado. O p. 1, do artigo 927 do CC no atrita com o artigo 7, XXVIII, da CF, j que este ltimo est inserido no rol de garantias mnimas do trabalhador, no impedindo que a lei ordinria preveja responsabilidade mais acentuada em situaes peculiares, como a atividade de risco. Nesse sentido, destacam-se as seguintes ementas: Em acidente do trabalho em que a atividade do empregado , potencialmente, perigosa, responde o empregador pelo simples risco e somente estar isento da responsabilidade civil se restar comprovado que a hiptese foi de caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva da vtima (TAPR 4 C. Ap. 134.970-4 Rel. Ruy Cunha Sobrinho j. 16.06.1999 RT 772/403). Tratando-se de acidente do trabalho, uma vez definida no concreto, como perigosa a atividade desenvolvida pelo empregado, responde o empregador pelo simples risco, prosperando a tese da presuno da responsabilidade relativamente pessoa jurdica comitente, conforme inteligncia da Smula 341 do STF (2 TACP -11 C AP- Rel. Mendes Gomes j. 10.03.1997 RT 743/323). A lei no define o que atividade de risco. Dispe o artigo 927, p. nico do CC: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Como a lei no define o que atividade de risco, cabe essa rdua tarefa, portanto, doutrina e jurisprudncia. Acreditamos que, no caso concreto, caber ao juiz, pautando-se pela eqidade e razoabilidade, aquilatar se a atividade de risco ou no. Edilton Meireles11 critica a possibilidade do conceito de atividade de risco ficar ao prudente arbtrio do julgador, com a seguinte ponderao: De lamentar,
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MEIRELES, Edilton. O Novo Cdigo Civil e o Direito do Trabalho, 2 Edio, So Paulo, LTR, 2003, pg. 122. (Pg. 9/19)

porm, que esse preceito adote critrio subjetivo para definir o que seja atividade de risco, pois acaba por diferir ao arbtrio do juiz essa tarefa. Melhor seria que o prprio legislador, por vontade poltica, definisse as hipteses de responsabilidade objetiva. O risco a que alude o pargrafo nico do artigo 927, do CC, no meramente econmico a se refere o artigo 2, da CLT e sim um risco mais acentuado de dano pessoal ao trabalhador. Entendemos correto o posicionamento fixado na Jornada I do STJ, verbete 38: A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do CC 927 par. n., configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus maior do que aos demais membros da coletividade.12 Nesse mesmo sentido ensina Pedro Paulo Teixeira Manus13: Cumpre aqui, contudo, fazer observao que consideramos importante sob a tica do Direito do Trabalho. O risco a que se refere o legislador a que exime o postulante de provar a culpa aquele que diz respeito sociedade, ao terceiro, aquele que venha ser lesado pelo autor do dano. Diverso o risco a que se refere o art. 2, da CLT, que diz respeito exclusivamente econmica. Este risco do art. 2, da CLT refere-se proteo do empregado contra eventual revs do empregador, protegendo o prestador de servios de tentativa do tomador de servios de transferi-lhe o encargo pelo mencionado revs, sob o fundamento de que h hiptese de sucesso do empreendimento tambm no est o empregador obrigado a repartir o lucro com o empregado. Aquele risco de que cuida o pargrafo nico do artigo 927 do C. Civil refere-se a certo tipo de atividade que pela sua natureza pode colocar em perigo aquele que se vale da atividade desenvolvida pelo autor do dano. 3. SO IMUTVEIS OS ATOS PRATICADOS PELA ADMINISTRAO?JUSTIFIQUE. COMENTE A EXPRESSO COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. Importou a definio do ato administrativo como intrito resposta
No mesmo sentido Nlson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, A norma determina que seja objetiva a responsabilidade quando a atividade do causador do dano, por sua natureza,implicar risco para o direito de outrem. a responsabilidade pelo risco da atividade (Cdigo Civil Comentado e Legislao, Extravagante, 3 Edio, So Paulo, RT, 2005, pg. 536, nota 11) 13 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. A Responsabilidade no novo Cdigo Civil e o Direito do Trabalho, Revista do TRT da 15 Regio n. 22, So Paulo, LTR, 2003, pg. 97.
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esperada. Conceitu-lo como manifestao da vontade do Estado, por seus representantes, no exerccio regular de suas funes ou pessoa que as detenha, com finalidade imediata de criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situaes jurdicas subjetivas em matria administrativa, alm de elencar seus elementos - agente, objeto, forma, motivo e fim - e, sobre os quais, na quase totalidade dos casos, incide o controle jurisdicional, mostrou-se indispensvel. Indispensvel, tambm, destacar o mrito do ato administrativo (igualmente, elemento do ato administrativo), do qual decorre a apreciao do que oportuno e conveniente para a administrao pblica e, neste ltimo aspecto, afianando a impossibilidade do controle jurisdicional sobre o mrito do ato. Houve evidente necessidade em se demonstrar a teoria das nulidades no campo do direito pblico atravs das conseqncias dos vcios do ato administrativo, assim como a insanabilidade dos atos nulos, mesmo se submetidos a decursos prescricionais ou decadenciais. Neste passo, para destacar o conhecimento do candidato, revelou-se interessante descrever sobre a convalidao de atos anulveis. A partir de ento, deveria o concursando indicar que durante o exame da legalidade, quando instado a tanto, compete ao Poder Judicirio examinar o ato administrativo sob todos os aspectos, a partir do nascimento, passando depois por todos os elementos integrantes, sem descuidar, entretanto, de aprofundar a investigao e percrustarlhe inclusive a finalidade. A expresso coisa julgada administrativa encerra o entendimento, atualmente ultrapassado pela Constituio da Repblica de 1988 e at mesmo pela Constituio de 1946, antes dominante em que se exigia o exaurimento dos recursos administrativos para se instar o Judicirio. Fundamentava-se nos supostos de que no constitua limitao s garantias democrticas fundamentais e de que o exame de controvrsia pelo Judicirio no deveria constituir regra, mas exceo para no se sobrecarregar a mquina e tampouco permitir o descrdito das decises emanadas por autoridade administrativa. 4.QUAIS AS IMPLICAES JURDICAS DECORRENTES DA SUPRESSO DO TERMO CONCILIAR DA REDAO DO CAPUT DO ARTIGO 114 DA CONSTITUIO DA REPBLICA, CONFERIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL NO 45/2004. JUSTIFIQUE
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A antiga redao do artigo 114, da CF dizia: Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos.... Atualmente o caput do artigo 114, da CF aduz: Compete Justia do Trabalho processar e julgar. Pelo confronto entre as duas redaes, constata-se que fora suprimido o termo conciliar. Conforme as lies de Carlos Maximiliano, a lei no contm palavras inteis e, em razo disso, o intrprete no pode deixar de considerar as palavras da lei, principalmente quando h alterao ou supresso de alguma frase. Como suporte no argumento acima, j h vozes da doutrina sustentando que, a partir da EC 45/04 a conciliao deixou de ser obrigatria na Justia do Trabalho e ainda alguns mais radicais, esto asseverando que no cabe mais conciliao na Justia do Trabalho. Antes de enfrentar o mrito da questo, cumpre destacar que a conciliao sempre foi a forma mais prestigiada de resolver os conflitos de interesse a ponto de Carnelutti afirmar que a conciliao uma sentena dada pelas partes e a sentena uma conciliao imposta pelo juiz. A Justia do Trabalho, tradicionalmente, sempre prestigiou a conciliao como forma primordial de soluo do conflito capital x trabalho, a ponto de obrigar o juiz a propor a conciliao em diversos estgios do processo, quais sejam: quando aberta a audincia, antes da apresentao da contestao (artigo 846, da CLT) e aps as razes finais das partes (artigo 850, da CLT). A jurisprudncia, inclusive, tem declarado a nulidade do processo, caso no conste das atas de audincia, as tentativas de conciliao. No nosso sentir, o fato da atual redao do artigo 114 da CF no repetir a expresso conciliar no significa que a conciliao fora abolida na Justia do Trabalho, tampouco que o juiz no deva empregar os seus bons ofcios para em sua tentativa, j que essa providncia no necessita constar da Constituio Federal, pois j est prevista no artigo 764, da CLT. Alm disso, as forma de soluo de conflitos pela via da autocomposio tem sido cada vez mais prestigiada pelo legislador (vide a propsito a lei 9958/00). De outro lado, acreditamos que o legislador constitucional apenas quis deixar claro que a Justia do Trabalho passa, com sua nova competncia, a enfrentar litgios onde
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no h possibilidade de conciliao, como as aes oriundas das fiscalizaes de trabalho, mandados de segurana, etc. Nesse sentido, cumpre destacar as lcidas palavras de Manoel Antonio Teixeira Filho14: Mesmo se considerarmos que, a partir da EC n. 45/2004, a Justia do Trabalho ter competncia para solucionar conflitos oriundos das relaes de trabalho, em sentido amplo, e, no apenas, os ocorrentes entre trabalhadores e empregadores, a possibilidade de o juiz formular proposta de conciliao fundamental, sob todos os aspectos que se possa examinar. produto de manifesto equvoco a idia de que o maior interessado na conciliao o juiz, pois, com isso, ele teria um processo a menos para julgar... Sendo assim, a concluso de que, doravante, a Justia do Trabalho no teria mais competncia para conciliar os conflitos de interesses decorrentes das relaes intersubjetivas do trabalho, alm de outros previstos em lei, implicaria, a um s tempo: a)colocar-se na contramo da histria, porquanto a Justia do Trabalho, desde as suas origens, trouxe como trao caracterstico, essa vocao para sugerir, s partes, uma soluo negociada, consensual, da lide; b)colocar-se contra a tendncia universal, incorporada pelo prprio processo civil, de erigir-se a conciliao como uma das mais adequadas formas de soluo de conflitos de interesses protegidos pela ordem jurdica (autocomposio, em vez de heterocomposio). 5.JOO FOI CONTRATADO POR UM EMPREITEIRO DOMICILIADO NA CIDADE DE ARARAS, PARA PRESTAR SERVIOS NA COLHEITA DE LARANJAS. NO TEVE SUA CARTEIRA DE TRABALHO ANOTADA. TRABALHOU POR 12 MESES, SENDO QUATRO MESES PARA A FAZENDA A, LOCALIZADA NA CIDADE DE MOGI-MIRIM; QUTRO MESES PARA A FAZENDA B, LOCALIZADA NA CIDADE DE LEME; E QUATRO MESES PARA A FAZENDA C, LOCALIZADA NA CIDADE DE ARARAS. AO
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SER

DISPENSADO,

IMOTIVADAMENTE,

NADA

Teixeira Filho. Manoel Antonio. Breves Comentrios Reforma do Poder Judicirio, So Paulo, LTR, 2005, pgs. 124 e 125. (Pg. 13/19)

RECEBEU, RAZO PELA QUAL MOVEU AO TRABALHISTA EM FACE DO EMPRETITEIRO, JUNTO VARA DE ARARAS. POSTULOU O RECONHECIMENTO DO VNCULO DE EMPREGO, PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, DIFERENAS SALARIAIS E E DE OUTRAS VERBAS TRABALHISTA, SSIM COMO A CONDENO SUBSIDIRIA DAS FAZENDAS A, B E C. NA AUDINCIA INICIAL, TODOS OS RUS COMPARECERAM, SENDO QUE AS FAZENDAS A E B ARGUIRAM EXCEO DE INCOMPETNCIA EM RAZO DO LOCAL. PERGUNTA-SE. a) Qual o Juzo competente para conhecer e julgar a demanda proposta? Justifique. Atravs da questo 5, indubitavelmente, pretendeu o examinador observar a atuao concreta do candidato como juiz, como se no exerccio da funo estivesse. Segurana e firmeza nas respostas, com a indicao de doutrina conflitante existente para as questes postas foram obrigatrias. Todos conhecem o ensinamento de VALENTIN CARRION, atravs do qual a competncia territorial se estabelece em razo do ltimo local da prestao de servios. Todavia, h acentuado dissenso, na medida em que inexiste qualquer previso legal em adotar-se objetivamente tal critrio. O caput do artigo 651 da CLT preconiza a competncia em virtude da localidade, suposto a autorizar a eleio, por parte do empregado, do local em que melhor lhe aprouver caso a prestao de trabalho tenha se realizado em diversas localidades, inclusive atendendo ao primado da proteo. No mais, embora com menor ocorrncia, mas no menos persistente, o entendimento de que o local onde o trabalho se realizou por mais tempo, como critrio de definio da competncia territorial, permite ao empregado prova mais eficiente da leso que ensejou o reclamo. Ao final, deveria o candidato, como corolrio de sua atuao como pretendente ao cargo de juiz, posicionar-se sobre seu prprio modo de decidir a questo. 5. b) Na hiptese de revelia do empreiteiro, se as fazendas contestarem os pedidos de horas extras e de diferenas salariais, em razo do suposto pagamento por fora, podero produzir provas de suas alegaes? Justique.

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A resposta no comportava maiores divagaes. O disposto no inciso I, do artigo 320, do CPC estabelece a limitao aos efeitos da revelia em caso de contestao especfica por parte dos litisconsortes. No caberia confundir as pretenses s obrigaes decorrentes de tutela especfica previstas na CLT, de encargo direto do empregador, da supletividade decorrente da responsabilidade enunciada pela Smula 331 da CLT como meio hbil a impedir o exerccio da eventualidade por parte das tomadoras de servios. 5. c) Se o autor tivesse pleiteado o vnculo de emprego em face das fazendas reclamadas, alegando ser o empreiteiro mero agenciador de mo de obra, qual seria o Juzo competente? Justifique. O examinador intentou confundir o candidato, pois alterao alguma no critrio de fixao da competncia territorial, dentre aqueles eleitos pelo julgador, sofreria modificao em caso de pleito de reconhecimento de vnculo de emprego em face de todas as fazendas reclamadas. A modalidade de responsabilidade direta em razo da conformao do liame de emprego, ou subsidiria em razo da Smula 331 do TST em nada interfere, posto que o suposto est no local da prestao de servios. 6. LCITA A ADOO DE TURNOS INTERRPUTOS DE REVEZAMENTEO DE OITO HORAS DE TRABALHO? DEVIDO O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS NESTA HIPTESE? O INTERVALO PARA DESCANSO E REFEIO DEVE SER CONCEDIDO? PODE SER DIMINUIDO POR VAONTADE DAS PARTE? SE O TRABALHO FOR REALIZADO NO PERODO DAS 22 S 6 HORAS, SO DEVIDOS O ADICIONAL NOTURNO E A REDUO DA HORA NOTURNA? Tem sido constante nos concursos questes sobre a flexibilizao dos direitos do trabalho, bem como seus limites. A questo exigiu do candidato uma abordagem dos limites da flexibilizao em cotejo com normas de proteo da segurana e sade do trabalhador. Atualmente, muitos discutem hipteses de ampliao das hipteses
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de flexibilizao, ou at a prevalncia total do negociado sobre o legislado, garantindo-se apenas um mnimo de normas inderrogveis como as atinentes medicina e segurana do trabalho, perodos de descanso, e nacionalizao do trabalho (direito tutelar do trabalho) 15, contra condutas discriminatrias e garantia dos direitos da personalidade. A nova redao do artigo 618, cujo projeto de lei fora encaminhado pela Presidncia da Repblica em 29.9.2001 tinha a seguinte redao: As condies de trabalho ajustadas mediante conveno ou acordo coletivo prevalecem sobre o disposto em lei, desde que no contrariarem a Constituio Federal e as normas de segurana e sade do trabalho. Na poca, muito se questionou sobre a constitucionalidade do referido projeto. Pela nova regra, por exemplo, poderiam ser reduzidos o perodo de frias, o percentual do FGTS e parcelamento do 13 salrio, pois a Constituio no quantifica esses direitos, apenas os consagra de forma genrica. O projeto fora arquivado, mas a discusso continua aberta. Nesse diapaso nos vem mente a seguinte indagao. Quais so os objetivos da flexiblizao? Para Arnaldo Sussekind16, a flexibilizao tem por objetivo: a)atendimento a peculiaridades regionais, empresariais ou profissionais; b)implementao de novas tecnologias ou de novos mtodos de trabalho; c)preservao da sade econmica da empresa e dos respectivos empregos. Tambm se prega que a flexibilizao tem por escopo aumentar o emprego formal e reduzir os ndices de desemprego, trazendo para a formalidade os milhes de trabalhadores que vivem na informalidade ou em empregos precrios. Em contrapartida, muitos se mostram pessimistas com a flexibilizao, aduzindo que ela configura um retrocesso e aniquilao de conquistas decorrentes de anos de luta da classe trabalhadora. Nessa linha de argumentao sustenta
Segundo Octavio Bueno Magano, o direito tutelar do trabalho parte do Direito do Trabalho composta de normas de ordem pblica, que tem por escopo assegurar a integridade psicossomtica do trabalhador (Magano, Octavio Bueno, ABC DO DIREITO DO TRABALHO, 1 Edio, So Paulo, RT, 1998, pg. 12). 16 Op. cit. pg. 55.
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Carlos Alberto Couto Maciel17, se o desempregado, como dizem, a doena social da virada do sculo, decorrente da tecnologia avanada e da abertura econmica, o remdio no h de ser dado com a aceitao humilhante de algumas migalhas de subemprego, decorrentes de uma flexibilizao que nada mais do que a desregulamentao total dos direitos trabalhistas. A CF que assim preconiza: jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva. O C. TST fixou entendimento de que possvel a majorao da jornada nos termos ininterruptos de revezamento, mediante negociao coletiva, por meio da OJ 169, da SDI-I, que assim vaticina: Turno ininterrupto de revezamento. Fixao de jornada de trabalho mediante negociao coletiva. Validade. Quando h na empresa o sistema de turnos ininterruptos de revezamento, vlida a fixao de jornada superior a seis horas mediante a negociao coletiva. O TST no diz que a jornada pode ser majorada mediante pagamento de horas extras. Em razo disso, vozes da doutrina e jurisprudncia tm dito que possvel a majorao da jornada sem pagamento de horas extraordinrias, pois a possibilidade de negociao est autorizada pela prpria constituio Federal. Assim no pensamos, pois o artigo 7, XIV da CF alude negociao coletiva e negociao pressupe concesses recprocas e no apenas o empregado ceder diante do temor da perda do emprego. A reduo da jornada nos turnos ininterruptos de revezamento norma de segurana e medicina do trabalho (artigo 7, XXII, da CF) e tambm de meio ambiente de trabalho, j que o empregado que trabalha com variaes de horrios tem o seu relgio biolgico alterado e no pode ter um ritmo de vida cadenciado. Admitir-se a majorao da jornada nos turnos sem o correspondente pagamento de horas extras implicaria uma renncia de direitos e uma espcie de flexibilizao perversa. Nesse sentido, adverte com propriedade Pedro Paulo Teixeira Manus 18, a nosso
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flexibilizao

da

jornada

nos

turnos

ininterruptos

de

revezamento encontra-se autorizada na prpria Constituio Federal, no artigo 7, XIV, da

Desempregado ou Suprfluo?SoPualo, LTR, 1 e 998, p. 67. Manus, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho, 8 Edio, So Paulo, Atlas, 2003, pg. 127. (Pg. 17/19)

ver no permite o legislador constitucional, ainda que por instrumento coletivo, simples reduo ou supresso de garantia constitucional ou legal, mas negociao que altere certo benefcio em troca de outra vantagem, ou retire certo direito em favor de outra garantia compensatria. Como j est pacificado tanto pelo TST como pelo STF, a concesso de intervalo intrajornada e a reduo da hora noturna no so incompatveis com a reduo da jornada nos turnos ininterruptos de revezamento. Nesse mesmo sentido, a Smula 361 do C. TST. Sob outro enfoque, a reduo do intervalo intrajornada pela vontade das partes tem causado grande discusso. Para uma vertente de interpretao, a reduo possvel somente por norma coletiva e no individual, vez que se a prpria Constituio faculta, no artigo 7, XIII, a compensao da jornada, o intervalo tambm pode ser flexibilizado, aplicando-se a teoria de que quem pode o mais pode o menos, ou seja, se a jornada pode ser reduzida, o intervalo tambm poder. Alm disso, para essa corrente, resta aplicvel tambm a dico do inciso XXVI do artigo 7, da CF que reconhece os acordos e convenes coletivas. Por derradeiro, argumentam que a categoria profissional, por intermdio do Sindicato, quem tem melhores condies de saber o quantum do intervalo. Para outra vertente, a reduo do intervalo por fora de norma coletiva, deve ser sopesada caso a caso, segundo as caractersticas do trabalho. Segundo a exposio de motivos da CLT, o que justifica o intervalo o trabalho contnuo. Em razo disso, em certas atividades onde no h trabalho contnuo, como por exemplo, porteiros, vigias, etc, a reduo do intervalo pode inclusive ser benfica, pois o trabalhador pode sair mais cedo e ter lapso de tempo maior para se dedicar s suas atividades particulares. O TST fixou entendimento no sentido da impossibilidade da reduo do intervalo por norma coletiva, pois trata-se de norma de ordem pblica, porquanto pertine segurana e medicina do trabalho, restando aplicveis hiptese os artigos 7, XXII, 200, VI, ambos da CF. Nesse sentido a OJ 342, da SDI-I, do C. TST. O trabalho realizado em horrio noturno, mesmo em se tratando de turnos de revezamento, mais nocivo sade do trabalhador, portanto, resta justificvel o pagamento do adicional noturno e a considerao da hora noturna reduzida, como normas de proteo sade do trabalhador (artigo 7, XXII, da CF). De outro lado, no h na CF e
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tampouco na CLT, qualquer norma que exclua o pagamento do adicional noturno e considerao da hora noturna reduzida quando o trabalho for prestado no regime de turnos ininterruptos de revezamento. Portanto, no nosso sentir perfeitamente aplicvel o artigo 73, da CLT e pargrafo 5, para considerar a hora noturna reduzida e o adicional noturno quando do trabalho no horrio entre 22:00 e 06:00, inclusive no interstcio entre 05:00 e 06:00 horas, por aplicao do pargrafo 5, do artigo 73, da CLT e da OJ 06, da SDI-I, do C. TST. Quanto prorrogaes, cumpre destacar que h dissenso tanto na doutrina como na jurisprudncia. Para Valentin Carrion 19: Aps o perodo noturno, havendo prorrogao, o regime deste o das horas diurnas; o artigo 73, p. 5, diz que s prorrogaes se aplica este captulo, que genrico, e no esta seo, especfica apenas para o noturno.

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Carrion, Valentin. Comentrios CLT, So Paulo, Saraiva, 2005, pg. 131. (Pg. 19/19)