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Presidncia da Repblica Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurdicos

Revista Jurdica Virtual


Braslia, vol. 1, n. 1, maio 1999 A Reforma Administrativa e a Emenda n 19/98: Uma Anlise Panormica. Christine Oliveira Peter da Silva Mestranda em Direito da UnB I - Introduo O advento da Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho 1998, implementou a reforma administrativa do Estado Brasileiro. Tal emenda deu respaldo jurdico para a concretizao de mudanas que se faziam imprescindveis para a modernizao da mquina administrativa do Estado brasileiro. Dentre as modificaes introduzidas pela Emenda Constitucional n 19/98, destacam-se aquelas relacionadas com a estabilidade dos servidores pblicos, com o regime de remunerao dos agentes pblicos e com a gesto gerencial da administrao pblica. A reforma administrativa constitui um dos eixos da reforma do Estado e deve ser analisada a partir de rigorosos critrios tcnico-cientficos, tendo em vista que se apresenta como uma das maiores reformas no mbito da administrao pblica j experimentada pelo nosso pas. Este momento, para alm das divergncias de concepes filosficas e polticas, exige o empenho, a seriedade e a tcnica dos profissionais das diversas reas a fim de que, afinal, sejam solidificadas modificaes efetivamente proveitosas, e a empreitada no se perca em um duelo de agresses polticas e filosficas. O presente estudo tem por finalidade explicitar as principais mudanas introduzidas pela Emenda Constitucional n 19/98 e, com isso, tentar colaborar com o esforo de informar o cidado brasileiro acerca das regras jurdicas que o regulam. Com esse propsito vai-se analisar, em primeiro plano, a filosofia da reforma administrativa materializada com a Emenda n 19/98. Ora, uma reforma ampla como esta envolve uma concepo de Estado que merece ser iluminada para que possa ser melhor entendida. Vai-se analisar tambm os principais pontos da reforma administrativa, tratando-se de questes especficas tais como a estabilidade dos servidores pblicos, o novo regime de remunerao e os novos paradigmas da gesto da administrao pblica. Pretende-se, assim, elucidar a estrutura administrativa que se implantou no ordenamento jurdico brasileiro a partir da vigncia da Emenda n 19/98, destacando os direitos e deveres dos administrados, bem como as novidades gerenciais implantadas. II - A Filosofia da Reforma Administrativa Brasileira Os mentores da reforma administrativa ressaltam, logo de incio, a importncia de serem destacadas as caractersticas de uma administrao pblica burocrtica, para que sejam distinguidas daquelas referentes administrao pblica que se chama gerencial. Atualmente, pacfico entre os profissionais das diversas reas que o problema da capacidade gerencial do Estado um problema permanente, que ultrapassa a eficincia ou ineficincia dos mandatos que se sucedem nos Governos. um problema que atinge a todos os cidados e est sempre a merecer a devida ateno dos governantes. Assim, no se pode perder de vista que um Estado, como o Brasil (em crise fiscal, com poupana pblica negativa, sem recursos para realizar investimentos), no tem, nem nunca teve, como manter em bom funcionamento as polticas pblicas, de modo que se faz imprescindvel refletir, sempre e cada vez mais profundamente, sobre o funcionamento de sua mquina administrativa. Entretanto, apesar do problema gerencial do Estado ser perene, estar sempre presente nas pautas dos governos que se sucedem no tempo e no ser exclusivo do Brasil ou de pases

perifricos, ainda no se tem um caminho certeiro para a sua soluo. Na verdade, os especialistas afirmam que todo o perodo capitalista s conheceu duas reformas administrativas de relevo: a. a primeira, de implantao da administrao pblica burocrtica, em substituio administrao pblica paternalista, que ocorreu no sculo passado nos pases europeus, na primeira dcada deste sculo nos Estados Unidos, e nos anos 30 no Brasil. b. a segunda, de implantao da administrao pblica gerencial, que tem seus primeiros precedentes comparados ainda nos anos 60, mas que, de fato, s comeou a ser implantada nos anos 80 no Reino Unido, na Nova Zelndia e na Austrlia, e nos anos 90 nos Estados Unidos, a partir de quando o tema ganhou dimenses mais amplas pela adeso do grande pblico. At hoje os dois pases em que a administrao pblica gerencial foi mais amplamente praticada foram o Reino Unido e a Nova Zelndia, no primeiro caso sob um governo conservador e, no segundo, sob um governo inicialmente trabalhista. Sobre o assunto sustenta Bresser Pereira: "A administrao burocrtica clssica, baseada nos princpios da administrao do exrcito prussiano foi implantada nos principais pases europeus no final do sculo passado, nos Estados Unidos no incio deste sculo, e, no Brasil, na dcada de 30, com a reforma administrativa promovida por Joaquim Nabuco e Lus Lopes Simes. (Exposio no Senado sobre a reforma da administrao pblica. Caderno n 03 do MAR, p. 9.) Ensina-nos a histria contempornea que a administrao pblica burocrtica foi adotada para substituir a administrao patriarcal, que caracterizou as monarquias absolutas, na qual o patrimnio pblico e o privado confundiam-se. Surgiu como o antdoto contra o nepotismo e o empreguismo e, tambm, contra a corrupo, que constituam a regra trina vigente nos Estados absolutos. A administrao pblica burocrtica nasceu, portanto, da necessidade de desenvolver-se um tipo de administrao que partisse no apenas da clara distino entre o pblico e o privado, mas tambm da separao entre o ser poltico e o administrador pblico. Desenvolveu-se, portanto, a partir da concepo de uma organizao burocrtica capitalista, baseada na centralizao das decises, na hierarquia e no princpio da unidade de comando, na estrutura piramidal de poder, no controle passo a passo dos processos administrativos. Consistia, na verdade, em uma burocracia estatal de administradores formados especialmente para desconfiar de tudo e de todos, tendo em vista que a tradio informava que, se assim no fosse, os "fantasmas" do patriarcalismo e do nepotismo poderiam ressuscitar. J a administrao pblica gerencial surgiu tendo por fundamento uma concepo de Estado e de sociedade democrtica e plural, que pensa na sociedade como um campo de conflitos e incertezas, na qual os cidados defendem seus interesses e afirmam suas posies ideolgicas. Neste modelo de administrao pblica, as concepes da sociedade devem ser levadas em conta para que seus interesses sejam respeitados pelo Estado. No Brasil, a idia de uma administrao pblica gerencial no novidade desta dcada. Os estudiosos do tema afirmam que tal reforma comeou a ser delineada ainda na reforma administrativa desencadeada a partir dos anos 60, revelando-se, porm, mais visvel com a edio do Decreto-lei 200, por ocasio da reforma ocorrida em 1967. Vale registrar que os princpios da administrao burocrtica clssica foram introduzidos no pas por intermdio da criao, em 1936, do Departamento Administrativo do Servio Pblico DASP, que representou no apenas a primeira reforma administrativa do pas, mas tambm a sedimentao dos princpios centralizadores e hierrquicos da burocracia clssica. J os princpios da reforma gerencial da administrao pblica brasileira s foram trazidos para o nosso meio com a edio do Decreto-lei 200/67, que constituiu, em essncia, uma tentativa de superao da rigidez burocrtica anteriormente praticada. Foi este, certamente, o primeiro

momento que se tentou implantar uma administrao gerencial no Brasil. O Decreto-lei 200/67 destinou toda a nfase da administrao pblica para a eficincia e para a descentralizao administrativa, com base na autonomia da administrao indireta. Por ocasio de sua edio, instituram-se os princpios da racionalidade administrativa, do planejamento, do oramento, da descentralizao e do controle dos resultados. Muito embora no se possa negar a expanso da administrao pblica implantada pelo Decreto-lei 200, este diploma teve duas conseqncias inesperadas e indesejveis: de um lado, permitiu a contratao de servidores sem concurso pblico, facilitando a sobrevivncia de prticas patriarcalistas e nepotistas; de outro, no se preocupou com mudanas na estrutura da administrao direta ou central, no conferindo a devida importncia para as carreiras de altos administradores, bem como deixando de considerar os funcionrios pblicos como profissionais engajados no mercado de trabalho. Com esta prtica, como seria previsvel, a reforma administrativa embutida no Decreto-lei 200 ficou pela metade e acabou por fracassar. Foi nesse cenrio que tomou p a jornada de mudanas que culminou com a Constituio Federal de 1988. A estrutura da administrao pblica a partir da Constituio de 1988 inaugurou um perodo de clara reao ao nepotismo e ao autoritarismo militar. A Constituio de 1988 avanou ao estabelecer a exigncia de concurso pblico para todos os cargos, porm retrocedeu ao rejeitar a descentralizao, por julg-la vinculada ao autoritarismo militar. Dessa forma, retomando a reflexo sobre os problemas da administrao pblica, a reforma administrativa ora sob comento tomou flego com o objetivo de promover e estimular, principalmente, a eficincia dos servios prestados aos cidados pela administrao pblica procurando, de um lado, viabilizar o fortalecimento da administrao pblica direta (que faz parte do chamado "ncleo estratgico do Estado") e, de outro, descentralizar as atividades no-exclusivas ou privadas do Estado. (chamado de "servios no-exclusivos e produo para o mercado"), atravs das agncias autnomas e das organizaes sociais controladas por contratos de gesto. Nesses termos, a reforma administrativa inaugurada juridicamente pela Emenda n 19/98 no pode ser considerada centralizadora (como foi a de 1936) ou descentralizadora (como pretendeu ser a de 1967). Tambm no pode ser taxada de contra-reforma ao modelo instaurado pela Constituio de 1988. Na verdade, a sua pretenso no a de continuar o processo cclico que caracterizou o desenvolvimento da administrao pblica brasileira, a qual sempre alternou perodos de centralizao e descentralizao, mas, sim, a de fortalecer a competncia administrativa do centro de direo administrativa do Estado brasileiro e estimular a autonomia das agncias e das organizaes sociais (entidades perifricas da administrao pblica). Feitas estas consideraes iniciais, imprescindveis para o esclarecimento geral do tema, passaremos ao exame dos principais aspectos dessa reforma administrativa implantada a partir da Emenda n 19/98. III - Principais Pontos da Reforma 1) Reviso das Regras de Estabilidade O artigo 41 da Constituio Federal o que trata da estabilidade dos funcionrios pblicos. Foi alterado pela Emenda n 19/98 passando a exigir o perodo de trs anos para aquisio da estabilidade (art. 41, caput, da CF/88), o que teve como principal conseqncia tornar a estabilidade uma prerrogativa exclusiva dos servidores ocupantes de cargo efetivo. A principal diferena entre o texto atual e o antigo, neste particular, est no fato de que, antes, o servidor pblico estvel s perdia o cargo por ter cometido falta grave, definida em lei, e apurada mediante processo administrativo e, a partir da Emenda Constitucional n 19/98, o servidor estvel tambm pode perder o cargo por insuficincia de desempenho no servio pblico (art. 41, 4 da CF/88), ou por excesso de despesas (art. 169, II, 4 a 7 da CF/88). Vale assinalar que a perda de cargo em razo da avaliao de desempenho (cujo resultado seja insuficiente) tem a finalidade de afastar do servio pblico os servidores

descompromissados com o trabalho. Desta forma, o principal objetivo da alterao no avaliar apenas o servidor no perodo em que est em estgio probatrio, mas permitir que a sua avaliao funcional dure todo o perodo de sua carreira. Vale registrar, no entanto, que o afastamento do servidor, cujo rendimento for considerado insuficiente, dar-se- por meio de um processo especfico a ser regulamentado em lei complementar, diverso nas hipteses em que o servidor estiver em estgio probatrio e naquele em que ele j gozar de estabilidade administrativa. Ainda merecem destaque especial as modificaes no texto constitucional que, neste contexto, tratam da avaliao peridica de desempenho do servidor (art. 41, 1, III da CF/88) e da disponibilidade com remunerao proporcional (art. 41, 2 e 3 da CF/88), pois esta ltima, j prevista na Constituio na sua redao anterior reforma, no era bem compreendida e gerava controvrsia no momento de ser aplicada. A questo da avaliao peridica, conforme j assinalado, foi deixada para discusso em lei complementar, norma em que ser especificado o procedimento pelo qual ser efetivada a avaliao. No que tange remunerao do servidor em disponibilidade, o texto constitucional apenas explicitou o que antes era implcito e que, por causa disso, gerava muita controvrsia doutrinria e jurisprudencial, ou seja, que a remunerao do servidor posto em disponibilidade ser proporcional ao seu tempo de servio. No que tange perda do cargo por excesso de despesas (prevista no art. 169, II da CF/88 com a nova redao), esta permite que, para a reduo de despesas com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios o administrador pblico dispense servidores, com a finalidade de que no se excedam os limites de gastos com pessoal fixados em lei complementar. Registre-se que o administrador pblico s poder exonerar servidores estveis, aps ter reduzido em pelo menos vinte por cento as despesas com cargos em comisso e funes de confiana e aps ter exonerado servidores noestveis. Na verdade, a principal mudana introduzida com a Emenda n 19/98, neste particular, foi a prerrogativa de o administrador pblico, em condies especiais especificadas em lei, exonerar tambm o servidor estvel. Mas o texto constitucional introduzido pela Emenda deixou assente que a perda do cargo, nesta hiptese, decorrer, necessariamente, de ato em que estejam especificadas a atividade e rgo ou unidade administrativa em que se dar a reduo do quadro e o pagamento de uma indenizao proporcional ao tempo de servio (art. 169, II, 5 da CF/88). Vale anotar que o 6 do inciso II do art. 169 estabelece certas garantias contra a utilizao indevida da exonerao de servidores estveis, nas hipteses mencionadas. Segundo este dispositivo, o cargo deixado vago com o afastamento de servidor estvel dever ser automaticamente extinto, no podendo ser recriado durante o perodo de quatro anos. E impe o texto constitucional ainda que, nesse perodo, tambm fica proibida a criao de cargo ou emprego com atribuies similares. O 7 do mesmo dispositivo determina que a lei dever estabelecer os critrios e procedimentos para a regulamentao da demisso do servidor estvel, especificando, em particular, os critrios para a seleo dos servidores a serem desligados, observada a exigncia estrita da impessoalidade. Por fim, ainda com referncia ao tema "estabilidade do servidor pblico" e com o intuito de deixar bem claras as regras que se estavam introduzindo, a Emenda n 19/98 acrescentou ao texto constitucional de 1988 o art. 247 (o ltimo de nossa Constituio), determinando que podem ser estabelecidos critrios e garantias diferenciadas na demisso por insuficincia de desempenho (art. 41, 4 da CF/88) ou o excesso de despesas (art. 169, II, 4 a 7 da CF/88), no caso de servidores ocupantes de cargos com atribuies exclusivas de Estado, ou seja, aquelas do ncleo estratgico (Legislativo, Judicirio, Presidncia da Repblica, cpula dos ministrios) e das atividades exclusivas propriamente ditas (polcia, regulamentao, fiscalizao, fomento, seguridade social bsica). Tal diferenciao justifica-se porque estas so atribuies cujo exerccio impe uma regulamentao rgida, visando reforar garantias contra a utilizao persecutria da demisso. Assim, no h como deixar de ressaltar a importncia da reflexo e do debate que ainda est por vir neste tema, pois, a Emenda Constitucional, em matria de procedimento para a exonerao de servidores pblicos (estveis e no estveis, por insuficincia de desempenho ou por excesso de despesas), deixou a regulamentao a cargo de lei complementar, a qual merece toda a ateno dos rgos responsveis pela iniciativa legislativa, do Congresso

Nacional e tambm da sociedade civil, pois todos so diretamente interessados no futuro dos servidores pblicos, que, por fim, existem para servir a todos e por todos so custeados. 2) Modificaes no Regime de Remunerao Dentre as alteraes introduzidas pela Emenda Constitucional n 19/98, no bojo da reforma administrativa, algumas delas ganharam importncia diferenciada na reflexo jurdica. Entre estas questes est a previso de subsdios em substituio aos vencimentos ou remunerao de alguns agentes pblicos. Tambm o teto remuneratrio e o direito adquirido a vencimentos so temas que dizem respeito remunerao dos agentes pblicos, e que merecem detida considerao. 2.1 Subsdio O termo "subsdio", introduzido no texto constitucional de 1988 pela Emenda n 19/98, vem substituir, para determinadas categorias de agentes pblicos, os termos remunerao ou vencimentos, consubstanciando-se em importncia salarial retributria de natureza alimentar paga pelo Estado em retribuio de servios prestados. (Este conceito foi dado por Alexandre Moraes, Reforma administrativa. So Paulo: Atlas, 1999, p. 63.) Conforme lembra a professora Dinor Adelaide Grotti (Remunerao dos servidores. In: DCAP/IOB, n 01/99, jan/99, p. 36), este termo era usado pela Constituio anterior (1967/69) para designar a remunerao dos agentes polticos, constituindo-se de uma parte fixa e uma varivel de acordo com o comparecimento do titular s sesses legislativas. Na redao atual da CF/88, com a modificao introduzida pela Emenda n 19/98, o art. 39, 4 prev o subsdio como parcela nica, qual no pode ser acrescida vantagem pecuniria alguma, tais como gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria. O subsdio, portanto, constitui parcela nica que deve obedecer, em qualquer caso, ao disposto no art. 37, X e XI ( necessidade de lei especfica para a fixao ou majorao dos subsdios e respeito ao teto remuneratrio mximo). Segundo Georgenor de Sousa Franco Filho (O servidor pblico e a reforma administrativa : emenda constitucional n 19/98. So Paulo : LTR, 1998, p. 42): "Subsdio pode ser definido como remunerao irredutvel devida aos agentes polticos da Administrao Pblica, representada por parcela nica, defeso acrscimo em espcie de qualquer natureza, fixada por lei especfica, sujeito reviso anual, limitado em qualquer caso, pelos valores percebidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal." Esto submetidos ao regime de subsdio: os membros de quaisquer dos poderes, os detentores de mandato eletivo, os ministros de estado, os secretrios estaduais e municipais, bem como os membros do Ministrio Pblico, os integrantes da Advocacia Geral da Unio, os procuradores dos Estados e do Distrito Federal, os defensores pblicos, os Ministros do Tribunal de Contas da Unio e os servidores pblicos policiais. Alm desses, o artigo 39, 8 da CF/88 prev que o servidores pblicos organizados em carreira podero ser remunerados mediante subsdios, conforme opo do legislador de cada ente federativo. A questo da remunerao dos servidores pblicos sempre foi tema tormentoso em nossa literatura jurdica. J a Lei 8.112/90, nos seus artigos 40 e 41, conceitua vencimento e remunerao, muito embora todos saibamos que no prprio dos textos normativos a enunciao de conceitos: "Art. 40. Vencimento a retribuio pecuniria pelo exerccio de cargo pblico, com valor fixado em lei. Pargrafo nico. Nenhum servidor receber, a ttulo de vencimento, importncia inferior ao salrio-mnimo. Art. 41. Remunerao o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias

permanentes estabelecidas em lei. (...)" O resgate da figura do subsdio, no mbito da reforma administrativa impulsionada pela Emenda n 19/98, teve por escopo corrigir distores ocasionadas pela falta de preciso conceitual dos termos "vencimento" e "remunerao", de forma a tornar mais transparentes os salrios de agentes pblicos ocupantes de cargos de alta relevncia para a administrao pblica. Resta evidente que o intuito da reforma, neste particular, foi evitar controvrsias e discusses que, muitas vezes, levavam a interpretaes judiciais equvocas sobre temas relacionados aos salrios dos agentes pblicos. Entretanto, a preciso expressa no texto da emenda ainda no foi suficiente para espancar todas as dvidas acerca do tema. Os doutrinadores que j se pronunciaram sobre o assunto so unssonos na idia de que ao vedar o acrscimo de quaisquer vantagens pecunirias ao subsdio, o legislador buscou quebrar o sistema anteriormente vigente, segundo o qual a remunerao compreende o valor fixo determinado em lei mais as vantagens pecunirias de diversas naturezas prevista na legislao estatutria. Porm, estes autores afirmam que o legislador no deixou claro o que efetivamente queria fazer significar o novo padro salarial. Desta forma, a vontade do legislador constituinte derivado, que parece ter sido a de revogar todas as normas infraconstitucionais que prevem vantagens pecunirias remuneratrias como parcela integrante da remunerao, pode restar esvaziada acaso no se cuide do tema com o rigor cientfico que ele merece. Se se quiser remunerar de forma diferenciada os ocupantes de cargos de chefia, direo e assessoramento, bem como os cargos em comisso dos agentes polticos que obrigatoriamente devem receber subsdios, a lei ter que fixar uma parcela nica compatvel com os diferentes cargos e as funes nele embutidas. De outra maneira, as distores permanecero. Vale salientar que existem outras parcelas que, por no serem de natureza remuneratria, ou seja, por no integrarem a remunerao em si mesma considerada, podem ser pagas tambm aos agentes pblicos que percebem subsdios. So elas: o dcimo terceiro salrio; o adicional noturno, o adicional de horas extras, o adicional de frias. O mesmo ocorre com as vantagens de carter indenizatrio, tais como as dirias, ajudas de custo, despesas de transporte. Veja-se que, com isso, no se est flexibilizando o comando constitucional, pois todas estas parcelas no tm natureza remuneratria, ou seja, no integram a remunerao (agora chamada de subsdio). O professor Carlos Ari Sundfeld leciona com propriedade nesse sentido: "o fato de ter o seu trabalho remunerado por subsdio, que deve ser versado em parcela nica, no impede o servidor de receber dos cofres pblicos outras importncias, sem carter remuneratrio do especfico exerccio de seu cargo. So exemplos: uma indenizao por gastos de transporte, um bolsa de estudos para completar a sua formao, um prmio em concurso de monografias, um abono pela apresentao de idia que gere economia de recursos pblicos, uma gratificao pela participao em banca de concurso universitrio, um adicional pelo comparecimento em sesso do "Conselho de Cidados", uma verba de representao pela atuao em jugo esportivo, como integrante de time formado pelos servidores do rgo; bem assim um subsdio, um salrio ou um vencimento pelo exerccio, em regime de acumulao lcita, de outro cargo ou emprego; ou um provento de aposentadoria ou uma penso". Para concluir estas consideraes, deve destacar-se que a enumerao feita serve para esclarecer que o que no se pode acrescer ao "subsdio nico" uma outra parcela remuneratria, ou seja, uma parcela pecuniria destinada a compensar o agente pblico pela funo que exerce no seu cargo pblico. Feitas estas observaes, vamos examinar uma outra questo intrigante neste contexto: o teto remuneratrio. 2.2 Teto Remuneratrio Uma das grandes preocupaes dos autores da reforma administrativa (e um dos maiores temores dos agentes pblicos) diz respeito ao limite dos seus salrios. Trata-se do problema

relativo ao teto de vencimentos, e agora, teto de subsdios. De acordo com a nova redao do art. 37, XI da CF/88 ningum poder receber mais, em espcie, do que o que recebem os Ministros do Supremo Tribunal Federal. Conforme j sabido de todos, os vencimentos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aps as modificaes introduzidas pela Emenda n 19/98, passaram a ser chamados de subsdios, desaparecendo com isso a srie de itens que constavam dos contracheques desses (e de todos os outros) magistrados brasileiros, como forma de tentar eliminar as distores existentes e faz-los receber um ganho digno e correspondente s suas altas funes. Uma das novidades introduzidas pela Emenda Constitucional n 19 foi a instituio de um teto de remunerao nico para os trs Poderes e para todos os entes federados (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). Assim, estabeleceu-se que o subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal o limite mximo para a remunerao de qualquer agente pblico (abrangidos a o Presidente da Repblica, os Governadores, Prefeitos, Ministros de Estado, Deputados Federais e Senadores, e outros). Na nova regra, o teto no permite nenhuma exceo, ou seja, engloba efetivamente todas as parcelas remuneratrias, inclusive as vantagens pessoais. A fixao do subsdio dar-se- por lei de iniciativa conjunta do Presidente da Repblica, do Presidente do Senado Federal, do Presidente da Cmara dos Deputados e do Presidente do STF. Essa lei de iniciativa conjunta dever ser lei ordinria, de tramitao normal, e necessariamente deve ser revista a cada ano (reviso geral anual). Neste ponto reside o ponto nodal da reforma que est a merecer crticas de toda a doutrina especializada: em sesso administrativa do dia 24 de junho de 1998, o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria (7 votos a 4) que "no so auto-aplicveis as normas do art. 37, XI e 39, 4 da Constituio com a redao dada pela Emenda Constitucional n 19/98, porque a fixao do subsdio mensal, em espcie, de Ministro do Supremo Tribunal Federal que servir de teto depende de lei formal." A questo do teto, portanto, ainda est pendente de deciso do Supremo Tribunal Federal. A discusso sobre a fixao do subsdio mximo dos Ministros repousa na dvida se se deve ou no incorporar a este teto a gratificao que os Ministros do Supremo que atuam junto ao Tribunal Superior Eleitoral (R$ 1.200,00) recebem. Uma vez fixado este teto, ele h que ser respeitado por todos, e no dever admitir exceo. 2.3 Direito Adquirido Remunerao Uma outra discusso que surge neste mbito diz respeito ao direito adquirido remunerao, naquelas hipteses em que tal remunerao seja superior ao teto estabelecido pelo texto constitucional pela redao que lhe emprestou a Emenda n 19/98. H quem defenda que em relao a esta questo h de se interpretar a norma constitucional nova referente ao teto remuneratrio de forma que se respeite o direito adquirido remunerao atualmente percebida. Sustenta-se que seria uma interpretao conforme a Constituio sem reduo de texto, de modo a reduzir o alcance valorativo do dispositivo que trata do teto de vencimentos (hoje subsdios), excluindo-lhe a interpretao que concede retroatividade em relao s situaes jurdicas j consolidadas antes da promulgao da Emenda Constitucional n 19/98. A doutrina constitucional ptria tradicionalmente rejeita a existncia de direito adquirido em face de norma constitucional. O Supremo Tribunal j tem jurisprudncia firme no sentido de que no se pode falar em direito adquirido a regime jurdico, nem em direito adquirido contra a Constituio. Neste contexto, revela-se importante analisar dois pontos: a natureza do regime jurdico que vincula o agente pblico e a distino entre a eficcia imediata e a eficcia retroativa das normas constitucionais. O agente pblico que ocupa um cargo pblico no se apropria do seu regime jurdico, tendo em vista que a disciplina de seu cargo deve adequar-se ao comando legal que o cria, o regulamenta e o extingue nos termos do que dispe a lei. Ora, o princpio da legalidade tem

relevncia mpar para o direito pblico, a qual se acentua no mbito do direito administrativo. O administrador tem o poder-dever de observar a lei e s pode agir nos limites que ela o permitir. O regime jurdico do agente pblico constitui um conjunto de normas que pode ser definido e alterado pelo Estado em vista do interesse pblico e que uma vez alterado, s resta ao agente pblico adequar-se ao conjunto de normas novas. Aqui h de se fazer uma distino entre o regime jurdico e os direitos que dele provem. O resguardo ao direito adquirido no pode, a pretexto de resguardar direitos e vantagens individuais j incorporados ao patrimnio do servidor, condenar o sistema constitucional a imutabilidade perptua. O Estado goza (e sempre gozar) da prerrogativa de organizar o seu sistema administrativo da forma que o interesse pblico exigir e do modo como o legislador dispuser. O agente pblico tem resguardado, nos termos do que preconiza a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (art. 6), os direitos subjetivos incorporados ao seu patrimnio jurdico em decorrncia do regime jurdico, porm, ele jamais ter direito ao regime jurdico enquanto sistema ordenado de normas que regem a sua vida funcional. Esclarecido que o agente pblico no pode pretender engessar a administrao pblica sob o pretexto de existncia de direito adquirido a regime jurdico, passemos ao exame do direito adquirido remunerao. A discusso que certamente vir a lume no contexto da reforma administrativa, quando a lei estabelecer o valor do teto de remunerao, diz respeito ao direito adquirido remunerao, em face do teto constitucional estabelecido. Quando se fala em direito adquirido remunerao preciso levar em conta a doutrina sobre eficcia imediata e retroeficcia das normas constitucionais. A norma constitucional tem eficcia imediata, passando a regular todas as situaes presentes e futuras. Isso pacfico. Entretanto, h casos excepcionais em que o legislador constituinte (originrio ou derivado) faz retrotrair as normas constitucionais para alcanar relaes jurdicas no passado. Em trabalho publicado em 1995, o professor Paulo Modesto (Reforma administrativa e direito adquirido ao regime da funo pblica, RIL, a. 32, n.128, out./dez. 1995) trata do tema com percuciente cuidado. O professor baiano traz dois exemplos em que o legislador constituinte expressamente previu hipteses de eficcia retroativa de normas constitucionais: os artigos 17 e 18 dos atos das disposies constitucionais transitrias. "Art. 17 Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituio sero imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo. Art. 18 Ficam extintos os efeitos jurdicos de qualquer ato legislativo ou administrativo, lavrado a partir da instalao da Assemblia Nacional Constituinte, que tenha por objeto a concesso de estabilidade a servidor admitido sem concurso pblico, da administrao direta ou indireta, inclusive das fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico." O primeiro exemplo nos interessa mais de perto. A invocao de direito adquirido remunerao em face das mudanas do teto remuneratrio no lograr xito por trs fundamentos e o ltimo, e mais contundente deles, diz com o art. 17 do ADCT. O primeiro, que pode ser considerado o mais frgil, o de que o direito remunerao nasce ms a ms e, portanto, no se pode invocar direito adquirido tendo em vista que no houve incorporao de um direito ao patrimnio do servidor. Da mesma forma que argumentamos no sentido de que o agente pblico no pode invocar direito adquirido a regime jurdico enquanto conjunto de normas que regulam a sua atividade funcional (seu cargo e sua funo), tambm aqui ele no pode invocar direito adquirido disciplina legal de sua remunerao, tendo em vista que a nova disciplina vai passar a valer a partir daquele momento, at porque qualquer aumento de salrio seria impossvel se a regra fosse esta. Entretanto, pode-se aqui argumentar com o princpio tambm constitucional da irredutibilidade salarial, segundo o qual vedada a reduo de salrio (art. 37, XV da CF/88 ).

Para afastar este contra-argumento (o da irredutibilidade salarial), deve-se ter em mente a doutrina de interpretao constitucional que informa que dois princpios constitucionais no podem anular-se. Neste ponto reside o nosso segundo argumento, ou seja, se aparentemente antinmicos dois princpios constitucionais, o intrprete deve buscar o sentido que confira um mnimo de eficcia possvel a cada um deles, fazendo um juzo de ponderao de modo a adequar o produto da interpretao, da melhor forma possvel, ao sistema da Constituio. Ora, se a regra do teto salarial foi introduzida para evitar as grandes diferenas salariais entre os diversos cargos pblicos, revela-se ntida a presena do interesse pblico nesta norma. Ademais, a existncia de remuneraes que ainda hoje (tendo em vista o avano que a CF/88 na sua redao original j deu ao tema) encontram-se acima do teto a ser estabelecido revelase uma excrescncia do sistema, a qual deve ser extirpada. Portanto, a partir de uma interpretao sistemtica e de um juzo de ponderao entre as normas constitucionais, parece claro que prevalecer a imposio de adequao da remunerao dos servidores regra do teto constitucional, bem como sua conformao com o sistema de subsdio, se for o caso. E ainda, para reforar este segundo fundamento, tem-se a regra do art. 17 do ADCT (nosso terceiro argumento) que revela cristalinamente a vontade do legislador constituinte de 1988, ao conformar o sistema constitucional j naquela poca, de adequar todas as remuneraes s regras que passariam a viger na nova ordem constitucional. Muito embora este artigo tenha sido escrito em outro momento histrico, ele pode perfeitamente ser invocado no atual momento, pois o caso, infelizmente, idntico. E ressalto "infelizmente" porque esta discusso no estaria sendo travada se, desde 1988, os agentes pblicos (de todos os Poderes) tivessem adequado a poltica remuneratria s regras do teto (sem as distores que ocorreram). Desta forma, no h como defender a tese de direito adquirido a uma remunerao que esteja acima do teto estabelecido pela Constituio. Necessariamente, aqueles que percebem mais do que o montante que ficar estabelecido em lei como o valor em espcie do subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal tero que ver diminuda sua remunerao para adequarem-se s novas regras. 3) Gesto da Administrao Pblica A gesto da administrao tema dos mais instigantes vindo tona com a reforma da administrao pblica brasileira impulsionada pela Emenda Constitucional n 19/98. A introduo, no ordenamento jurdico brasileiro, das agncias executivas e das organizaes sociais (lei 9649/98 e 9637/98) representou significativa mudana na estrutura e no modo da administrao pblica no Brasil. Associada a isso, a previso da descentralizao dos servios pblicos, por meio de convnios de transferncia entre os entes federados (art. 241), deram uma nova dinmica ao modo de conduzir os servios pblicos. possvel dizer que agncias executivas e as organizaes sociais, atravs do contrato de gesto, instalaram uma "nova era" na administrao pblica do Brasil. Trata-se de uma profunda reformulao a qual merece detida considerao. Seno vejamos: Antes de mais nada, revela-se necessrio salientar que a proposta de reforma administrativa consolidou-se a partir da identificao de quatro setores dentro do Estado brasileiro: 1 - o ncleo estratgico: trata-se de um setor relativamente pequeno, formado, no plano federal, pelo Presidente da Repblica, pelos Ministros de Estado e a cpula dos ministrios (responsveis pela definio das polticas pblicas) pelo Poder Judicirio, pelo Poder Legislativo e pelo Ministrio Pblico. 2 - atividades exclusivas de Estado: so aquelas em que o "poder de Estado", ou seja, os poderes de legislar e tributar so exercidos. Dentre as atividades exclusivas de Estado esto: a polcia, as foras armadas, os rgos de fiscalizao e regulamentao e os rgos responsveis pelas transferncias de recursos (tais como o Sistema Unificado de Sade - SUS, o sistema de auxlio-desemprego, etc.) 3 - servios no-exclusivos: tambm conhecidos como competitivos do Estado. So aqueles que, embora no envolvam "poder de Estado", o Estado os realiza ou subsidia. O Estado tem interesse nesses servios ou porque os considera de alta relevncia para os direitos humanos

ou porque envolvem economias externas. Exemplos desses servios no-exclusivos: universidades, hospitais, centros de pesquisa, museus, etc. 4 - produo de bens e servios para o mercado: Empresas Estatais Competitivas no Mercado. o setor que ser privatizado. No ncleo estratgico e nas atividades exclusivas de Estado, a propriedade dever ser, por definio, estatal. O ncleo estratgico, alm dos instrumentos tradicionais aprovao de leis (Poder Legislativo), definio de polticas pblicas (Presidncia da Repblica e ncleo dos ministrios) e prestao jurisdicional (Poder Judicirio) aprender a lidar com um novo instrumento: o contrato de gesto. O contrato de gesto o instrumento por meio do qual o ncleo estratgico do Estado definir os objetivos das entidades executoras (agncias executivas e organizaes sociais), bem como os respectivos indicadores de desempenho. Por meio do contrato de gesto sero garantidos a essas entidades os meios humanos, materiais e financeiros para que elas possam atingir seus objetivos. As entidades executoras sero as agncias autnomas (tambm chamadas de agncias executivas ou agncias reguladoras) - nas atividades exclusivas de Estado - e as organizaes sociais - no setor de servios no-exclusivos de Estado. No que tange s atividades exclusivas de Estado, em princpio, elas devem ser organizadas pelo sistema de agncias autnomas. A agncia autnoma dever ter um dirigente nomeado pelo respectivo Ministro, com quem ser negociado o contrato de gesto. Uma vez estabelecidos os objetivos e os indicadores de desempenho no apenas qualitativos mas tambm quantitativos o dirigente ter ampla liberdade para gerir o oramento global recebido. Esse administrador ter ampla liberdade para gerir o oramento recebido e administrar seus funcionrios com autonomia no que diz respeito admisso, demisso e pagamento, podendo realizar, inclusive, compras (observando, claro, os princpios gerais de licitao). Em relao aos servios no-exclusivos, ou seja, aqueles que correspondem aos setores onde o Estado atua simultaneamente com outras organizaes privadas tais como educao, sade, cultura e proteo ambiental - eles sero otimizados por meio das organizaes sociais. As organizaes sociais so um modelo de parceria entre o Estado e a sociedade, regulado por meio dos contratos de gesto. O Estado continuar a fomentar as atividades geridas pelas organizaes sociais publicizadas e exercer sobre elas um controle estratgico: cobrar delas resultados necessrios consecuo dos objetivos das polticas pblicas. As organizaes sociais constituem uma inovao constitucional, embora no representem uma nova figura jurdica tendo em vista que se revestem da forma de associaes civis sem fins lucrativos. As organizaes sociais estaro, portanto, fora da Administrao Pblica, uma vez que constituem pessoas jurdicas de direito privado. A grande novidade repousa mesmo na sua constituio mediante decreto e sua habilitao para receber recursos financeiros e administrar bens e equipamentos do Estado. No se deve entender o modelo proposto para as organizaes sociais como um simples convnio de transferncia de recursos. Os contratos e vinculaes mtuas sero mais profundos e permanentes, uma vez que as dotaes destinadas a essas instituies integraro o oramento da Unio, cabendo a elas um papel central na implementao das polticas sociais do Estado. Vale ressaltar que com as organizaes sociais o Estado no pretende deixar de controlar a aplicao dos recursos que ser transferido a estas instituies. Pelo contrrio: o Estado dispe de um instrumento novo e eficaz (se bem utilizado), que o controle de resultados, resultados estes que estaro estabelecidos no contrato de gesto. O contrato de gesto constitui um compromisso institucional firmado entre o Estado, por intermdio de seus ministrios, e uma entidade pblica estatal (agncias executivas) ou uma entidade pblica no-estatal (as organizaes sociais). O propsito do contrato de gesto contribuir para a consecuo de objetivos de polticas pblicas mediante o desenvolvimento de melhoria da gesto, com vistas a atingir uma superior qualidade do produto ou servio prestado ao cidado. O contrato de gesto especifica metas, obrigaes, responsabilidades, recursos condicionantes, mecanismos de avaliao e penalidades. A implantao das organizaes sociais ensejar uma verdadeira revoluo na gesto da prestao de servios na rea social. A disseminao do formato proposto entidades pblicas

no estatais - concorrer para um novo modelo de administrao pblica, onde o Estado tender reduo de sua dimenso enquanto mquina administrativa, alcanando, entretanto, maior eficcia pelos resultados de sua atuao. 3.1 Gesto Associada (consrcios pblicos e convnios de cooperao) O art. 241 da Constituio Federal, a partir da Emenda n 19/98, passou a vigorar com a seguinte redao: Art. 241 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. A legislao prevista neste dispositivo constitucional possibilitar a regulamentao da descentralizao da prestao de servios pblicos. Em outras palavras: viabilizar a transferncia de servios pblicos de um ente federado para outro. Tal lei, quando aprovada, permitir a criao de convnios de cooperao entre municpios ou entre estados e municpios para a administrao de servios pblicos comuns entre a Unio e Estados, para a transferncia de seus servidores, imveis e equipamentos, isso tudo em busca de uma maior proximidade dos servios pblicos dos cidados. O direito comparado sinaliza para a necessidade, na atualidade, de uma colaborao entre as diferentes entidades que compem as federaes. No estudo de Mara Jess Garca Morales (Convenios de colaboracin en los sistemas federales europeos - Estudio comparativo de Alemania, Suiza, Austria y Blgica) esta professora espanhola de direito constitucional analisa os instrumentos de colaborao entre os entes federados tanto no plano vertical (Unio e Estados-membros) quanto horizontal (Estados-membros entre si) em quatro sistemas federativos europeus: a Alemanha, a Sua, a ustria e a Blgica. Segundo esta jurista, em todos estes pases o convnio constitui uma das principais tcnicas para canalizar a colaborao entre os distintos centros em que se distribui o poder poltico. Em virtude disso, tais convnios tm sido um instrumento inerente ao prprio federalismo, aparecendo nos setores mais importantes da atividade estatal. Os convnios representam, nos ordenamentos jurdicos comparados como a Alemanha, a Sua, a ustria e a Blgica, instrumentos inseridos em um conjunto de tcnicas a servio de uma colaborao que tem um significado comum em todos eles, qual seja, a colaborao como alternativa de reorganizao territorial e fortalecimento do modelo federal. Vejamos um trecho da obra desta autora: "A diferencia del sistema federal alemn o suizo, en Austria y Blgica la aparicion y desarrollo de los convenios no se inicia de forma espontnea, sino a partir de una voluntad poltica que pretende impulsar la colaboracin convencional vertical y horizontal como instrumento para avanzar en la construccin del Estado Federal."(p. 49) No contexto da reforma administrativa, a possibilidade de colaborao dos entes federados entre si traz mais eficincia para o servio pblico. O que se quis introduzir com o modelo proposto pelo art. 241 da Constituio, aps a Emenda n 19/98, foi a opo de transferncia de servios pblicos mediante colaborao entre um ente e outro. H um caso concreto especfico que traduz bem esta idia que estamos querendo apresentar. A Lei complementar n 80/94 previu a criao da Defensoria Pblica da Unio. A partir de ento, comeou-se uma intensa presso para que se instalasse esta Instituio. uma questo que merece reflexo. A conformao de uma instituio que tem por objetivo garantir direitos dos cidados deve levar em conta com muito cuidado o seu papel para a sociedade e suas funes perante o sistema jurisdicional brasileiro. A criao e estruturao de uma instituio como a Defensoria Pblica da Unio no pode prescindir de um mnimo de reflexo sobre a viabilidade de exerccio do mister a que se prope.

Na verdade, a proposta neste mbito deve ser no sentido de criar-se um ncleo mnimo da instituio no plano federal - que fique responsvel exclusivamente para cuidar das causas perante os tribunais superiores - e, por outro lado, estimular que esta Instituio Federal busque a colaborao das Defensorias Pblicas existentes nos Estados-membros, a fim de que juntas sejam capazes de atender com eficincia e celeridade s demandas dos cidados de baixa renda, no mbito de suas competncias. Seria um caso tpico de transferncia de servios pblicos, mediante a celebrao de um convnio nos moldes em que est prescrito no texto constitucional. A especializao e eficincia que se est buscando com a reforma administrativa implementada, s viria a ser fortalecida com a instalao da Defensoria Pblica da Unio que j aproveitasse a estrutura das Defensorias pblicas estaduais. Desta forma, vai-se evitar gastos desnecessrios e o risco de que a Defensoria Pblica da Unio no atenda eficazmente ao seu mister. preciso ter bem clara a necessidade de implementar-se uma poltica de esforos conjuntos, entre a Unio e os Estados-membros, no sentido de melhor aparelhar as Defensorias Pblicas de modo que elas possam atingir os seus objetivos constitucionalmente postos. No resta dvida de que, se bem utilizados, os consrcios pblicos, bem como os convnios de cooperao, constituiro instrumentos eficazes e adequados ao processo de descentralizao poltica que se intenta levar a cabo. Transferir o servio pblico para onde est o cidado a principal prioridade da reforma administrativa neste mbito, pois com isso vai-se economizar e ganhar em eficincia princpio constitucional expresso que rege a administrao pblica e a melhoria da eficincia significa que o Estado ser capaz de gerar mais benefcios, na forma de prestao de servios sociedade, como os mesmos recursos disponveis. IV - Concluso A renovao da gesto na administrao pblica brasileira passa tambm pela implantao de mecanismos que estimulam a transparncia e o controle social das atividades desenvolvidas pelo Estado para o cidado. No se trata to-somente de cortar gastos, acabar com estabilidade, estabelecer reduo de vencimentos de servidores. O avano na descentralizao de servios e a autonomia crescente de que se investiro os rgos e dirigentes tm o objetivo de tornar mais eficiente a prestao dos servios pblicos. A valorizao do servidor, a melhoria das suas condies de remunerao e a transparncia e rigor no recrutamento e na avaliao de desempenho so medidas que tambm fazem parte do projeto de reforma administrativa. Claro que algumas distores devem ser corrigidas, e que, com isso, alguns direitos e privilgios tero que ser mitigados. Trata-se de uma reforma abrangente e por isso de conseqncias amplas para todos os brasileiros, agentes pblicos ou no. bem verdade que alguns vo perder privilgios e outros vo sofrer mutilaes com as modificaes introduzidas. Tambm verdade que a transio no ser simples. No entanto, necessrio engajar-se, e pensar no contexto global das mudanas, para que as propostas possam ser concretizadas de forma que o Brasil e todos ns ganhemos com tudo isso! Revela-se importante iseno de esprito e uma vontade conjunta de fazer dar certo para que as novas mudanas sejam equacionadas em melhorias para a administrao pblica brasileira.