A telemtica nos tribunais A TELEMTICA NOS TRIBUNAIS Hugo Cesar Hoeschl Sumrio A TELEMTICA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA SOBRE TELEMTICA

ANLISE GRFICA APRESENTAO Este texto parte da dissertao de mestrado aprovada perante o Curso de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, em dezembro de 1997, intitulada "o relacionamento da telemtica com o direito e seu tratamento normativo no Brasil". Aquele trabalho cientfico envolveu anlise normativa, doutrinria e jurisprudencial, e o presente texto colaciona exclusivamente os aspectos jurisprudenciais da pesquisa. A internet e a feliz chegada do "ebook" ao Brasil esto permitindo a divulgao gratuita destes dados. Maiores informaes sobre este contedo podem ser obtidas no seguinte endereo: http://www.digesto.net O autor formado em direito pela UFPR, mestre em direito pela UFSC, especialista em informtica jurdica pela Univali/SC e doutorando em inteligncia aplicada pelo PPGEP/UFSC. Procurador da Fazenda Nacional e ex-Promotor de Justia. INTRODUO O interesse geral pelas questes ligadas telemtica crescente no Brasil e no mundo. O tema ocupa mais espao, a cada dia, nos ambientes onde os seres humanos vivem e trabalham. De um lado, empresas crescem, aes disparam no mercado financeiro, novos milionrios surgem. De outro, empresas quebram, governos realizam despesas exorbitantes e pessoas sentem-se exploradas. Conflitos acontecem, e no so poucos. A forma mais civilizada de resolv-los acionar os mecanismos criados pelo direito. Este trabalho de pesquisa prope-se a fazer um apanhado sobre o tratamento jurisprudencial da telemtica nos tribunais brasileiros. A TELEMTICA Telemtica o "conjunto das tcnicas de informtica e das telecomunicaes", e tambm "o seu produto", conforme apontou MATHELOT(1). Essa definio momentaneamente satisfatria, e, embora factvel de questionamentos, cumpre um objetivo primrio, qual seja, delimitar inicialmente o objeto central do trabalho.

Dentre as principais dvidas est a de ser o melhor conceito um simples conjunto ou, ao invs, o produto de uma adequada combinao de elementos, sendo aqui entendidos: combinao como o ato de ligar, unir ou fundir; produto como resultado, conseqncia; e conjunto como reunio de partes, conforme os dicionrios ptrios. H uma situao na qumica, a qual, quando analisada de forma singela, enseja o seguinte raciocnio: o simples conjunto formado pelos tomos de hidrognio e oxignio constitui um objeto, e o produto de uma adequada combinao de ambos constitui outro, eis que, em condies especficas, gera a gua, uma molcula com existncia prpria e caractersticas extremamente diversas daquelas desenvolvidas por seus componentes, chegando a materializar um dos maiores conflitos cognitivos da natureza, pois os dois primeiros so gases altamente comburentes, e a ltima um lquido praticamente sem capacidade de combusto. O produto, nesse caso, desenvolve identidade prpria, constituindo um outro objeto, especfico e determinado, ou seja, surge um novo instituto, com caractersticas diversas, novas e, no raro, ilgicas, imprevisveis e de difcil compreenso. A aproximao dos institutos inicialmente aludidos apresenta uma situao um pouco mais ampla, que produz as seguintes conseqncias: a) de um lado, rene as tcnicas da informtica e das telecomunicaes, formando um conjunto no qual as caractersticas isoladas de uma e outra esto preservadas; b) de outro, une-as, liga-as e as funde, constituindo uma combinao que gera novas caractersticas, autnomas. Ou seja, ambas as situaes esto presentes na definio da telemtica. H conjunto e h uma combinao. Ela no s o agrupamento das tcnicas - apesar de tambm o s-lo -, mas, alm disso, uma nova figura, ontologicamente modelada, que soma caractersticas da informtica, das telecomunicaes e os novos atributos gerados pela combinao apontada. Embora no esteja configurada uma situao to extremada como a da gua, eis que as caractersticas dos componentes originrios esto integralmente presentes na telemtica, a constituio do seu conceito gera inovaes, como, por exemplo, a internet. Ento, um pouco mais satisfatria a definico da telemtica como o conjunto e o produto da adequada combinao das tcnicas de informtica e telecomunicaes, no qual esto preservadas as caractersticas de ambas bem como so gerados novos atributos. necessrio, ento, definir as aludidas tcnicas, com o cuidado de estabelecer um limite para a apresentao de definies acessrias, evitando um regresso ao infinito. Sero apresentadas, por ora, somente as definies de informtica e telecomunicaes. Informtica uma palavra surgida da contrao das expresses informao e automtica, geralmente creditada a DREYFUS (2), o qual a definiu como a "cincia do tratamento automtico e racional da informao, considerada como suporte dos conhecimentos e das comunicaes". Existem, igualmente, inmeras polmicas

sobre os limites e sentidos desse conceito, mas vamos deix-las de lado, por ora, mesmo porqu a legislao nacional consagrou tal ponto de vista, atravs do artigo 3o. da Lei 7.232/84, o qual se transcreve: "Art. 3o. Para os efeitos desta Lei, consideram-se atividades de informtica aquelas ligadas ao tratamento racional e automtico da informao e,..." (destacado do original). O mesmo fenmeno envolve o conceito de telecomunicaes, ou seja, h inmeras polmicas ao seu redor, mas a legislao nacional adotou uma posio, contida na Lei 4.117/62, e nos decretos 52.026/63 e 97.057/88. Veja-se o artigo 4o. da Lei 4.117/62: "Art. 4o. Para os efeitos desta lei, constituem servios de telecomunicaes a transmisso, emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza, por fio, rdio, eletricidade, meios ticos ou qualquer outro processo eletromagntico." (destacado do original). Ao determinar a constituio dos servios, o dispositivo define o que venha a ser telecomunicaes. Para concluir, resta explicar porque o instituto escolhido para centralizar o estudo foi a telemtica, e no a ciberntica. Esta foi apontada por alguns juristas, entre eles Dinio de Santis GARCIA, ilustre pioneiro, como o grande referencial da influncia da mquina e da informtica sobre o direito, na sua obra "Introduo informtica jurdica", na qual dedica vrios captulos ciberntica e modelagem da "jusciberntica". No h como negar suas preciosas concluses, fruto de um trabalho corajoso e inovador. Porm, no h, igualmente, como negar a diversidade de conceituaes da expresso "ciberntica", de AMPERE a WEINER, sendo ela tratada ora como afeta poltica e administrao, ora como ligada s mquinas e aos homens, sendo que GARCIA a define como "a cincia do controle e da comunicao nos seres vivos, na sociedade e nas mquinas"(3), tendo essa definio sido formulada sob forte influncia do pensamento de Norbert WEINER. A telemtica um instituto mais singelo e descomplicado, embora no menos polmico. Mas sedimenta de forma mais objetiva a delimitao de um universo de acontecimentos e sua incidncia sobre o direito, restando claro quais so seus componentes, objetivos e tcnicas, bem como a sua ligao com os fenmenos que geraram a necessidade do estudo em curso. Delimitao conceitual Sendo a telemtica um encontro de duas tcnicas, as questes delas oriundas so problemas da telemtica, ou seja, uma questo de informtica tambm uma questo de telemtica, o mesmo ocorrendo com as telecomunicaes, eis que, como afirma MATHELOT (4), "no poderia haver telemtica sem telecomunicaes,

mas tambm no poderia haver telemtica sem computadores". Isso equivale a dizer que "software", "hardware", telefonia, interceptao de dados e telepresena, entre outros, so, tambm, questes de telemtica. por isso que, mais adiante, ao se abordar as questes concretas da telemtica, sero analisadas situaes variadas, as quais envolvem temas originrios da informtica, temas originrios das telecomunicaes, temas originariamente alheios telemtica mas que, quando presentes em seu universo, assumem novas caractersticas e imprestam relevncia ao estudo da telemtica, e, finalmente, os temas tpicos da telemtica. Assim, exemplificativamente, o universo de pesquisa foi delimitado da seguinte forma: 1. Os problemas da informtica: Computador, programas e perifricos; 2. Os problemas das telecomunicaes: Satlites, telefonia, televiso a cabo, radiodifuso, etc; 3. Os problemas originariamente diversos da telemtica mas que, uma vez conectados ao seu universo, ensejam um tratamento jurdico diferente do original: So os problemas de direitos autorais, de sigilo de comunicaes, de celebrao de contratos, de proteo da propriedade industrial e das marcas e de liberdade de expresso especificamente criados dentro da internet. Ou, ainda que fora dela, so fortemente influenciados por qualquer questo diretamente ligada telemtica ou uma de suas tcnicas; 4. Os problemas tpicos da telemtica: so basicamente os problemas ligados ao ciberespao e internet. Esses temas orientaram a coleta de informaes realizada no curso do trabalho, no tocante s decises judiciais. Quanto jurisprudncia, o sentido aqui empregado refere-se ao conjunto das decises dos tribunais ptrios. Embora no possuam o mesmo formato e contedo vinculativo das normas legais, as normas jurisprudenciais integram, indubitavelmente, o universo normativo do direito brasileiro. notria a impossibilidade de apresentar os dados jurisprudenciais na forma em que teriam seu melhor perfil normativo, qual seja, reiteradas decises semelhantes e pacficas, rumando no mesmo sentido. No essa a finalidade da insero jurisprudencial aqui apresentada, mas sim demonstrar, somente, que as questes afetas ao universo aqui delimitado esto se fazendo presentes nas discusses judicirias, ou seja, que as questes afetas telemtica esto atingindo a normatividade jurisprudencial, mesmo que isso s passe a ter significao aps o ano de 1991. Para tanto, uma amostragem de decises de cortes diversas, de diferentes locais e instncias, ao lado da transcrio de ementas e trechos de acrdos (os quais se buscou), cumpre o objetivo proposto pela pesquisa. A amostragem das normas jurisprudenciais conta com dados oriundos das esferas estadual e federal. JURISPRUDNCIA BRASILEIRA SOBRE TELEMTICA

Temas ligados telemtica tm sido objeto de anlise por alguns tribunais ptrios, envolvendo "software", foto de satlite, direitos autorais e outros, como ser visto nas ementas que seguem. Nos casos em que os fundamentos decisrios possuem bons elementos de alimentao do estudo em curso, transcreve-se partes da ntegra de acrdos, sempre atravs das razes adotadas pelo voto vencedor no julgamento. Os casos selecionados para integrar o texto so do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia, Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, Tribunal da Alada do Paran, Tribunal da Justia do Mato Grosso do Sul e Tribunal de Justia do Distrito Federal, e foram inseridos na pesquisa em funo das matrias das quais trataram, critrio que serve tambm para apresent-los, na ordem que segue. 1. Decises ligadas informtica 1.1. Software x Hardware. O caso a seguir apontado abordou a distino entre o tratamento jurdico que ambos recebem, em regimes diferenciados: "CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL - Hardware e software - Proteo jurdica de um e de outro por ramo distinto do direito privado - Entendimento Proteo constitucional. Hardware e software no se confundem no campo jurdico. Hardware est em mbito do Direito de Propriedade Industrial. Software est em mbito do Direito Autoral. No se confunde, pois, software com o correspondente suporte (disquete, fita cassete, ou chip), que se constitui em seu corpo mecnico (assim como disco e o suporte da msica, esta obra intelectual protegida). Programa e disquete no se confundem, no dando ensejo a crime de violao de marca de industria ou comrcio e de concorrncia desleal. - Genericamente a propriedade de marca est protegida pela Constituio da Repblica (art. 5, XXIX). Porm, essa proteo no ilimitada, visto que incide somente na classe correspondente atividade, conforme o disposto no art. 53, caput, do Cdigo de Propriedade Industrial. A lei leva em conta o gnero de comrcio ou indstria, sem cogitar de identidade ou semelhana, entre os produtos ou artigo, mas da identidade ou da afinidade dos ramos de negcio." (5) (destacado do original). No texto do acrdo, destaca-se a seguinte passagem: "Logo, a Apelante investiu contra texto expresso de lei e ainda, o que pior, denominou os disquetes de software quando eles so um corpo mecnico para armazenar dados do computador, ou seja, fazem parte dos componente denominados hardware. Cometeu, assim, erro grosseiro, j que o programa ou sistema uma manifestao intelectual usada no funcionamento do computador ou mquina. No campo jurdico, a diferena entre o hardware e o software to distante que o primeiro est no mbito de incidncia do Direito de Propriedade Industrial, enquanto que o segundo pertence ao Direito Autoral." (destacado do original). E, mais adiante:

"Demais, em recente acrdo do egrgio Tribunal de Justia (Apelao Cvel n.. 126.6901), tomado por unanimidade de votos, esta relatoria fez a seguinte citao: o software - que gravado em disquete, fita cassete ou chip (pastilha) - representa um conjunto de instrues estruturado em cdigos e edificado em linguagem prpria que possibilita mquina (computador) realizar suas finalidades (arquivo de textos, edio. operao de clculos, grficos etc.) ... no se confunde, pois, software com o correspondente suporte (disquete, fita cassete ou chip), que se constitui em seu corpo mecnico (assim como disco o suporte da musica, esta, a obra intelectual protegida)...". 1.2. Software: produto ou servio ? Veja-se trs casos nos quais ocorreram interpretaes diversas da natureza do "software", para efeitos de tributao: a). "MANDADO DE SEGURANA. RECURSO. TRIBUTRIO. SOFTWARE. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. TRIBUTAO PELO ISS OU PELO ICMS. ATIVIDADE INTELECTUAL OU MERCADORIA. DISTINO. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. OS PROGRAMAS DE COMPUTAO, FEITOS POR EMPRESAS EM LARGA ESCALA E DE MANEIRA UNIFORME, SO MERCADORIAS, DE LIVRE COMERCIALIZAO NO MERCADO, PASSVEIS DE INCIDNCIA DO ICMS. J OS PROGRAMAS ELABORADOS ESPECIALMENTE PARA CERTO USURIO, EXPRIMEM VERDADEIRA PRESTAO DE SERVIOS, SUJEITA AO ISS. CUMPRE DISTINGUIR AS SITUAES, PARA EFEITO DE TRIBUTAO, AFERINDO-SE A ATIVIDADE DA EMPRESA. NO, PORM, ATRAVS DE MANDADO DE SEGURANA, AINDA MAIS DE CARTER PREVENTIVO, OBSTANDO QUALQUER AUTUAO FUTURA." (6) "A legislao de regncia - Lei n. 7.646, de 18.12.87 - define o programa de computador como a expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos, perifricos, baseados em tcnica digital, para faz-los funcionar de modo e fim determinados - artigo 1o., pargrafo nico. Assim, equiparados foram os sistemas de computao - Programas - com a expresso de uma atividade intelectual, pelo que configurado bem imaterial e no mercadoria (Resp n. 39.457-O/SP, Rel. Min. Gomes de Barros), estabelecendo-se, destarte, a incidncia do ISS e no do ICMS". O raciocnio est melhor explicitado no texto do voto vencedor, o relator, que assim se expressou: "Ocorre, no entanto, que a atividade intelectual existe apenas na fabricao do software, pois no momento em que o usurio opera com estes Programas, ele no est utilizando um servio, mas sim uma mercadoria, que foi como todas as outras, elaborada a partir de idias, produzidas industrialmente e postas venda no mercado.

Desta forma, certo que o programador presta servios ao empresrio que produz software e no ao usurio. bem de ver, outrossim, que h diferenciaes entre os programas. H aquele feito em massa, para ser utilizado por vrios usurios indistintamente e nos limites de suas especificaes (Windows, 0S/2, Word ... ), como tambm o feito por encomenda, visando matrias especficas para determinado usurio (programa de estoque de livros oceanogrficos ... ). Assim, os programas de massa (aplicativos), feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme so, a toda evidncia, mercadorias, de livre comercializao no mercado, logo passveis de tributao pelo ICMS. J os programas feitos especialmente para certo usurio exprimem verdadeira prestao de servios, incidindo, portanto, o Imposto Sobre Servios - ISS." (sic) A posio do segundo exemplo diversa: b). "TRIBUTARIO - ISS - PROGRAMAS DE COMPUTADOR - LEI 7.649, ART. 27 DECRETO-LEI 406.68, LISTA DE SERVIOS - ITEM 24. 1. OS SISTEMAS DE COMPUTAO, CONSTITUDOS DE PROGRAMAS, EXPRIMEM O RESULTADO DE ATIVIDADE INTELECTUAL, DE SORTE QUE CONFIGURAM BEM IMATERIAL E NO MERCADORIA, A AFASTAR A HIPTESE DE INCIDNCIA DO ICMS. 2. A EXPLORAO ECONMICA DE PROGRAMA DE COMPUTADOR, MEDIANTE CONTRATOS DE LICENA OU DE CESSO, SUJEITA-SE COBRANA DO ISS (ITEM 24, DA LISTA DE SERVIOS, ANEXA AO DECRETO-LEI 406.68). 3. RECURSO DESPROVIDO." (7) Apesar de prolatada pela mesma fonte judiciria, o Superior Tribunal de Justia, esta segunda deciso vai em sentido diverso do escolhido na primeira, com fulcro nos seguintes argumentos, colhidos no bojo do voto do relator, vencedor: "Como bem assinalou o acrdo recorrido, software o conjunto de operaes e procedimentos que permitem o processamento de dados no computador e comandam o seu funcionamento, segundo os objetivos do usurio (fls. 699), distinguindo-se, portanto, do suporte fsico do equipamento. Com efeito, os sistemas de computao, constitudos de programas, exprimem o resultado de atividade intelectual, de sorte que configuram bem imaterial e no mercadoria, a afastar a hiptese de incidncia do ICMS. Desse modo, a explorao econmica de programas de computador mediante contratos de licena ou de cesso, de que trata o art. 27 da Lei 7.646/87, dada a sua natureza jurdica de prestao de servio, sujeita-se cobrana do ISS, nos termos do item 24, da Lista de Servios, Anexa ao Decreto-Lei 406/68,

que prev: 24 - Anlises, inclusive de sistemas, exames, pesquisas e informaes, coleta e processamento de dados de qualquer natureza. Nego provimento ao recurso". No mesmo sentido, contrariando o primeiro julgado, caminha o terceiro, como se v: c). "ICMS - PROGRAMAS DE COMPUTADOR - NO INCIDNCIA. A EXPLORAO ECONMICA DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR, MEDIANTE CONTRATOS DE LICENA OU DE CESSO, EST SUJEITA APENAS AO ISS. REFERIDOS PROGRAMAS NO SE CONFUNDEM COM SUPORTES FSICOS, NO PODENDO SER CONSIDERADOS MERCADORIAS PARA FINS DE INCIDNCIA DO ICMS. RECURSO IMPROVIDO." (8) A fundamentao de tal posio engenhosa e precisa, conforme os argumentos exarados no voto vencedor: "O programa de computador no vendido. Sua explorao econmica atravs de contratos de licena ou de cesso... (Lei n. 7.646/87, artigo 27). O imposto a ser cobrado apenas o ISS que tem como fato gerador a prestao por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista anexa (artigo 82, caput do Decreto-lei n 406/68). O servio de programao pode ser includo nos itens 22 e 24 e est sujeito apenas ao ISS (artigo 82, pargrafo 1o. do Decreto-lei n. 406/68). Assim, no resta a menor dvida de que a explorao econmica de programas de computador, mediante contratos de licena ou de cesso, est sujeita apenas ao ISS. Sobre ela no incide Imposto de Circulao de mercadoria." (destacado do original). Tais consideraes, contidas nos trs julgados, constituem material para uma frtil polmica. Inobstante, mais lcida a posio adotada no primeiro caso, ou seja, o software produzido em larga escala e de maneira uniforme, no qual no h qualquer servio desenvolvido especfica e personalizadamente, um produto, comercializado pronto e finalizado, devendo, portanto, ser considerado como mercadoria. Aqueles que constituem o resultado de uma atividade personalizada, na qual um desenvolvedor adapta ou cria uma ferramenta especificamente para um usurio, que assim o solicitou, nada mais so do que um servio. 1.3. Sentena emitida por computador. Assim como no incio do sculo era discutida a validade das sentenas datilografadas, e no escritas manualmente, como apontou DINAMARCO (9), j houve debates judicirios sobre a sentena redigida atravs do computador:

"DESPEJO - SENTENA IMPRESSA POR COMPUTADOR - MEIO ADEQUADO RECURSO IMPROVIDO: - NO NULA A SENTENA QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS E LANADA AOS AUTOS POR IMPRESSO FEITA POR COMPUTADOR, COM SUAS FOLHAS RUBRICADAS E A ASSINATURA APOSTA AO FINAL." (10) (destacado do original). 2. Decises ligadas a outros temas conexos telemtica 2.1. Apreenso de computadores. Foram selecionados dois casos. No primeiro, trata-se de uma deciso em mandado de segurana que envolvia uma ordem de apreenso, deferida em juzo cautelar, com o objetivo de apurar a comprovao de infrao s disposies criminais da Lei 7.646/87: "MANDADO DE SEGURANA - IMPETRAO VISANDO DESCONSTITUIR BUSCA E APREENSO DE COMPUTADORES - APREENSO DE COMPUTADORES APREENSO DEFERIDA EM MEDIDA CAUTELAR OBJETIVANDO COLHER A MATERIALIDADE DE EVENTUAL DELITO CUNHADO NO ART. 35, DA LEI N. 7.646/87 (LEI DO SOFTWARE) - OBJETOS NO SUJEITOS A VISTORIA DE QUE TRATA O ART. 38, PARGRAFO NICO, DA CITADA LEI - EXCESSO DESNECESSRIO NA BUSCA E APREENSO - ILEGALIDADE CARACTERIZADA AFRONTA AO DIREITO DE PROPRIEDADE - SEGURANA CONCEDIDA. NO SENDO OS BENS NECESSRIOS AO DESLINDE DA QUESTO, NO INTERESSANDO, INCLUSIVE, EVENTUAL AO PENAL, POR NO SUJEITOS VISTORIA DE QUE TRATA O PARGRAFO NICO, DO ART. 38, DA LEI DO SOFTWARE, FOROSO RECONHECER QUE HOUVE EXCESSO NA ORDENADA BUSCA E APREENSO, A PRETEXTO DE SE COLHER MATERIAL PARA FORMAO DE CORPO DE DELITO, CONSTITUINDO-SE, ASSIM, A MEDIDA, EM FLAGRANTE ILEGALIDADE, FERINDO DIREITO LQUIDO E CERTO DA PROPRIETRIA IMPETRANTE, REPARVEL VIA MANDAMUS". (11) No segundo, o assunto a merecer destaque a validade das provas obtidas atravs da anlise da memria de computador apreendido: EMENTA: "AO CRIMINAL. CDIGO PENAL. CORRUPO PASSIVA (ART. 317, CAPUT), CORRUPO ATIVA DE TESTEMUNHA (ART. 343), COAO NO CURSO DO PROCESSO (ART. 344), SUPRESSO DE DOCUMENTO (ART. 305) E FALSIDADE IDEOLGICA (ART. 299). PRELIMINARES: INADMISSIBILIDADE DE PROVAS CONSIDERADAS OBTIDAS POR MEIO ILCITO E INCOMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA OS CRIMES DO ART. 299, A AUSNCIA DE CONEXO COM O DE CORRUPO PASSIVA, QUE DETERMINOU A INSTAURAO DO PROCESSO PERANTE ESSA CORTE, POSTO QUE ATRIBUDO, ENTRE OUTROS, A PRESIDENTE DA REPUBLICA (12)." (destacado do original).

A ementa no suficientemete esclarecedora, mas no corpo do acrdo esto as disposies realmente teis, como se pode ver: "1. .......... 1.1. Inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravacao de conversa telefnica e de registros contidos na memria de micro computador, obtidos por meios ilcitos (art. 5., LVI, da Constituio Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravao realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravao sido feita com inobservncia do principio do contraditrio, e utilizada com violao a privacidade alheia (art. 5., X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de micro computador que, alm de ter sido apreendido com violao de domicilio, teve a memria nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5., X e XI, da CF). 1.2. Improcedncia da acusao. Relativamente ao primeiro episdio, em virtude no apenas da inexistncia de prova de que a alegada ajuda eleitoral decorreu de solicitao que tenha sido feita direta ou indiretamente, pelo primeiro acusado, mas tambm por no haver sido apontado ato de oficio configurador de transao ou comrcio com o cargo ento por ele exercido. No que concerne ao segundo, pelo duplo motivo de no haver qualquer referncia, na degravao sido feita com inobservncia do principio do contraditrio, e utilizada com violao privacidade alheia (art. 5., X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de micro computador que, alm de ter sido apreendido com violao de domicilio, teve a memria nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5., X e XI, da CF)." (destacado do original). Cabe salientar que se trata do acrdo do julgamento do caso Collor e P. C. Farias, junto ao Supremo Tribunal Federal, no qual as provas obtidas atravs das memrias dos computadores apreendidos no foram consideradas vlidas, como se viu. 2.2. Gravao magntica. Sob a argumentao de que vivido hoje um momento de forte presena dos recursos tecnolgicos, no caso a seguir apresentado foi decidido pela admissibilidade inicial de gravao magntica: "PROCESSUAL CIVIL PROVA GRAVAO MAGNTICA ADMISSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. NA ERA DA INFORMTICA NO SE PODE EXCLUIR A PRIORI PROVA QUE SE PRETENDE PRODUZIR ATRAVS DE GRAVAO MAGNTICA." (13) 2.3. Direitos autorais. Proteo. O cadastramento do software na SEI, para fins de comercializao, no gera proteo de direitos autorais diante dos sistemas legalmente adotados no Brasil, e essa foi a posio acolhida pelo acrdo que segue: "VIOLAO DO DIREITO DE AUTOR - Programa de computador - Cadastramento na S.E.I. - Ausncia de direito autoral - Configurao - Impossibilidade: - O cadastramento

de programas de computador na S.E.I. - Secretaria Especial de Informtica - no gera direito autoral, mas mera possibilidade de comercializao do programa, de modo que a falta de registro prprio, previsto na lei especfica sobre direito autoral, no h que se cogitar da prtica do delito do art. 35 da Lei n 7.646.87." (14) (destacado do original). Merece destaque, no corpo do acrdo a descrio dos fundamentos, nas seguintes passagens: "Processados por afronta ao artigo 35 da lei 7.646/87, pela deciso de fls. 282/294 viramse os rus condenados a seis meses de deteno e dez dias-multa. Recorrendo, argem (ils.313/324) a atipicidade penal dos fatos pelos quais incriminados: no havendo direito autoral algum pertencente suposta vtima, suscetvel de por eles ser infringido, a condenao jamais caberia. .......... A Lei 7646, por outro lado, aps lanar a regra bsica (a sistemtica de direito autoral a da lei prpria, 5988/73) efetuou distino a todos os respeitos evidentes, entre cadastramento e os direitos de autor propriamente ditos. .......... Efetuando distino (fl. 332) entre os chamados registros jurdico e administrativo (este seria o cadastramento propriamente dito), concluiu que ao daquela ordem - onde se discutiste o direito autoral a no o mero cadastro - somente caberia a quem do primeiro dispusesse. E que, no caso, havendo apenas cadastramento na SEI no se poderia falar em direito autoral, para nenhuma das partes envolvidas. .......... No s a lei 7.646 tratou, em ttulos diversos (II e III, como antes visto), dos direitos do autor e do cadastro. Em vrios dispositivos de ambos os ttulos diferenciou, nitidamente, uns de outros. .......... A lei 7646, com efeito, ao no artigo 35 tratar da figura legal pela qual vieram os apelantes a serem condenados, tpificou-a do seguinte modo redacional: violar direitos de autor de programas de computao. Se a nenhuma das partes envolvidas na presente controvrsia tocavam direitos autorais na hiptese - a Fonte possuia simples registro administrativo, repita-se, insuscetvel de gerar direito daquela ordem -, a nica soluo possvel residia em absolver, falta da necessria tipificao legal. Assim no sucedesse estar-se-ia a julgar por analogia, dilargando o alcance da regra para hiptese meramente parecida ou assemelhada. O que, convenha-se, em matria penal no se admite, de longa data.

Ficam os rus, portanto, com supedneo no artigo 386, III, do Cdigo de Processo Penal, absolvidos." (destacado do original). 2.4. Direitos autorais. Reintegrao de posse. As questes envolvendo a autoria de um programa desdobram-se sobre a posse dos direitos autorais decorrentes, principalmente quando discutida a incidncia ou no das disposies do artigo 5 da Lei do software: "INTERDITO PROIBITRIO - INFORMTICA - POSSE DE DIREITO AUTORAL SOBRE PROGRAMA DE COMPUTADOR - PROVA DOCUMENTAL E JUSTIFICACO PRVIA - LIMINAR DEFERIDA - NO DEMONSTRACO PELO AUTOR AB INITIO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELOS ARTS 927 E 932 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - AGRAVO PROVIDO E LIMINAR REVOGADA. 1. NO DEMONSTRADA "AB INITIO" A COEXISTNCIA DOS REQUISITOS ESTATUDOS PELOS ARTS 927 E 932 DO CPC, DESCABE O DEFERIMENTO DE LIMINAR NA AO DE INTERDITO PROIBITRIO. 2. SE DA PROVA DOCUMENTAL ACOSTADA EXORDIAL E DA OUVIDA DE TESTEMUNHAS EM JUSTIFICACO PRVIA, NO DESONEROU-SE O AGRAVADO DE DEMONSTRAR A AUTORIA DE PROGRAMA DE COMPUTADOR, DESENVOLVIDO COM EXCLUSIVIDADE E SEM VNCULO EMPREGATCIO COM A AGRAVANTE, A LIMINAR QUE LHE DEFERIU A PROTEO POSSESSRIA CARECE DE ELEMENTOS DE SUSTENTAO, PELO QUE E EM RAZO DO DISPOSTO NO ART. 5., DA LEI N. 7.646/87, DEVE SER REVOGADA. 3. AGRAVO PROVIDO PARA REVOGAR A LIMINAR E POSTERIOR DECISO NELA BASEADA QUE DETERMINOU A APREENSO DE BIBLIOTECA DE FUNES." (15) 3. Decises ligadas s telecomunicaes 3.1. Foto de satlite. No caso seguinte discutida a utilidade de foto tirada por satlite como mecanismo hbil a demonstrar um fato concreto: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRACO DE POSSE. LIMINAR. ALEGACO DE POSSE VELHA. FOTOGRAFIA FEITA POR SATLITE. IMPOSSVEL AVALIAO DA REA. INDIVIDUACO DA GLEBA E DAS PARTES.IMPROVIDO. Mantm-se a medida liminar atacada, haja vista que a juntada de fotografia tirada por satlite no serve de prova para demonstrar que a posse velha, pois esse documento impossibilita essa concluso. A alegaco de que a rea litigiosa, bem como as pessoas que figuram no polo passivo da ao, no foram individualizadas na inicial, rejeitada, se o contrario resulta dos autos." (16) 3.2. Antena de captao de telecomunicaes. No caso ora apresentado, foi debatido o acolhimento constitucional das disposies criminais contidas na Lei 4.117/62, diante da Carta de 1988: "PENAL. CONSTITUCIONAL. "HABEAS CORPUS". INSTALAO DE ANTENA DE CAPTAO DE TELECOMUNICAES. LEI N. 4.117.62. RECEPO PELA CARTA DE 1988. AO PENAL.-

AS NORMAS PENAIS CONTIDAS NO CDIGO BRASILEIRO DO AR - LEI N. 4.117.62 - NO COLIDEM COM A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL, POIS NO AFRONTAM QUAISQUER DOS PRECEITOS CONTIDOS NO ART. 223 E SEUS PARGRAFOS, DA CARTA MAGNA. RECURSO DESPROVIDO."(17) (destacado do original). Veja-se algumas disposies contidas no voto vitorioso do relator: "Aps realizar um judicioso cotejo entre o texto do Cdigo Brasileiro do Ar- Lei n. 4.117/62 -, na parte em que define condutas criminosas, e os preceitos contidos no art. 223 e pargrafos, da Carta Magna, chego a concluso que inexiste qualquer desarmonia entre os citados diplomas. A propsito, merece transcrito excerto do parecer da douta Subprocuradoria-Geral da Repblica, afirmativo da inexistncia da alegada coliso entre os dois textos: certo que o enfoque principal foi o da recepo formal, somente aventado pelo Ministrio Pblico. Mas, no se pode negar que o Tribunal tambm afastou a tese de conflito material entre o tipo legal e a norma mxima, ainda que sem indicar qualquer fundamento. Esse o ponto a ser enfrentado e fundamentado. E quanto a ele inexiste o pretendido conflito material entre a norma do artigo 70 da Lei 4.117/62, na redao dada pelo Decreto-lei n. 236/67, e a norma constitucional. O servio de rdio fuso sonora e de imagens no se restringe instalao da estao geradora, compreendendo um conjunto de acessrios e perifricos, entre os quais a instalao de antenas de recepo de sinais e sua retransmisso para o pblico. Assim era no regime do Decreto n. 52.026, de 20.05.63, que regulamentava a execuo da Lei n. 4.117, de 27.08.62, como do Decreto n. 97.057, de 10.11.88, editado para adequar a matria ao novo regramento constitucional (fls. 55). Correto, o pronunciamento da ilustre representante do Ministrio Pblico Federal que adoto como razes de decidir. Na verdade, a Carta de 1988 manteve o monoplio estatal dos servios de telecomunicaes (art. 21, I, XT) e conferiu ao Poder Executivo competncia para outorgar e renovar concesso, permisso e autorizao para o servio de radiofuso sonora e de sons e imagens. Permaneceu, assim, no campo das telecomunicaes, a mesma poltica estatal anterior, vigente ao tempo da edio da Lei no 4117/62. Assim, no procede, em absoluto, a tese de que o citado diploma legal no foi recepcionado pela Carta de 1988. Por conseqncia, no procede a tese de ausncia de justa causa para ao penal fundada em crime previsto no art. 70, da Lei n. 4117/62." (destacado do original). Cabe frisar, sobre os decretos regulamentadores citados, que o Decreto n. 52.026 no regulamentava, mas ainda regulamenta a Lei 4.117, e, embora tenha sido bastante alterado, no foi revogado e possui uma srie de disposies vigentes.

4. Decises ligadas telemtica 4.1. Teleconferncia. O mecanismo da telepresena foi objeto de recente deciso exarada pelo Superior Tribunal de Justia, nos termos a seguir consignados: PROCESSUAL PENAL. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUO. PECULIARIEDADES. I. Impetrao alegando excesso de prazo para concluir a instruo. O tema implica em se considerar a poca em que foi elaborado o Cdigo de Processo Penal, as mudanas ocorridas no pas e, especialmente, em se cuidando de processo incluindo vrios rus, as dificuldades por eles opostas para serem citados ou a demora na apresentao ao Juzo, a fim de serem interrogados, o que no depende do Poder Judicirio. Reconheo que, se poderia caminhar com o emprego da informtica para agilizar o andamento processual, utilizando-se a teleconferncia para se interrogar rus e testemunhas residentes em outras comarcas, com o que se evitaria, no caso dos rus, as comuns fugas. No caso, por evidente, se no est demonstrado que a coao decorrede ato provocado pelo Ministrio Pblico e nem pelo Juzo da causa, a demora encontra-se justificada. Em oportunidade anterior salientei que se trata de ru de acentuada periculosidade, tendo agido com mais doze colegas, interceptando um carro forte com rajadas de metralhadoras e disparos de revlveres e fuzis subtraindo aprecivel quantidade em dinheiro. II. Recurso conhecido, mas improvido pelos prprios fundamentos do julgado (18). No texto do acrdo, o ilustre Ministro relator, Jesus Costa Lima, reafirmou: "Reconheo que, se fossem colocados meiso disposio do Poder Judicirio, este poderia utilizar-se da informtica, por exemplo, atravs da teleconferncia, para interrogar os presos sem que estes precisassem sair dos presdios, evitando demoras e, ...". Como pode ser verificado, as questes so inmeras e variadas, e esto presentes nas discusses atuais de nossas rotinas jurdicas, ao contrrio do que se possa imaginar inicialmente. ANLISE GRFICA O conjunto de acrdos trazidos pesquisa para constituir a amostragem analisada no captulo "5" foi selecionado de acordo com alguns critrios. Um deles a diversidade de tribunais: h casos do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, do Tribunal de Alada do Paran, do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul e do Tribunal de Justia do Distrito Federal, distribudos de acordo com a proporo a seguir visualizada: Constata-se que, embora exista diversidade de fontes, os casos oriundos das Cortes Superiores Federais constituem uma significativa parcela do universo, conforme demonstrado no grfico a seguir apresentado:

No tocante cronologia, de se salientar que todos os casos referem-se a decises proferidas a partir de 1991, com uma ligeira concentrao no ano de 95, como se pode ver na representao grfica seguinte: A maioria dos casos encontrados bastante recente. Mais da metade oriunda dos anos de 1995 e 1996, como fica demonstrado no grfico que segue: Em relao aos temas objeto da pesquisa, o universo composto por 39% de casos que tratam de informtica, 38% que abordam problemas conexos, 15% que dizem respeito s telecomunicaes e 8% alusivos telemtica. Tais informaes permitem a seguinte representao grfica: CONCLUSES A confrontao dos dados coletados enseja, entre outras, as seguintes concluses: -Est em franca ascenso a produo normativa dos temas abordados neste trabalho; -Quase metade das decises judiciais elencadas foi exarada por Cortes superiores ; -Mais da metade das decises judiciais colacionadas foi proferida nos anos de 1995 e 1996; Referncias: (1)MATHELOT, Pierre, em "A telemtica", p.11. (2)Conforme afirmao de GARCIA, na sua obra "Introduo informtica jurdica", p. 198 (3)GARCIA, Dinio de Santis, ob. cit., p. 41. (4)MATHELOT, Pierre", em "A telemtica", p. 10 (5)Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo. Apelao 669.353/2, julgada em 28.08.91, publicada na RJDTACRIM, volume 12, pgina 69. Relator: Penteado Navarro (6)SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RIP:00032553. DECISO:04.03.1996. PROCESSO: ROMS. NUM:0005934. ANO:95. UF:RJ. TURMA:02. RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANA. FONTE:DJ DATA:01.04.1996. PG:09892. RELATOR: MINISTRO HELIO MOSIMANN. DECISO: POR VOTAO UNNIME, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO. (7)SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RIP:00027803. DECISO:13.08.1994. PROCESSO: RESP. NUM:0039457. ANO:93. UF:SP. TURMA:01. RECURSO ESPECIAL. FONTE: DJ. DATA:05.09.1994. PG:23040. RELATOR: MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS. DECISO: POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

(8)SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RIP:00029003. DECISO:15.12.1993. PROCESSO: RESP. NUM:0039797. ANO:93. UF:SP. TURMA:01. RECURSO ESPECIAL. FONTE: DJ. DATA:21.02.1994. PG:02138. RSTJ. VOL.:00058. PG:00408. RELATOR: MINISTRO GARCIA VIEIRA. DECISO: POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. (9)Em sua obra "A reforma do cgigo de processo civil", p. 7. (10)AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANO PROCESSO: 91 UF: DF - DISTRITO FEDERAL REG.INT.PROCES: 56.917. NMERO: APC0025986. DATA DA DECISO: 27.02.92. SEGUNDA TURMA CVEL. DESEMBARGADOR DEOCLECIANO ELIAS DE QUEIROGA. DECISO:IMPROVER O APELO. DECISO UNNIME. (11)MANDADO DE SEGURANA - NMERO DO PROCESSO: 0081767800 COMARCA DE ORIGEM: CURITIBA - ORGO JULGADOR: SEGUNDO GRUPO DE CMARAS CRIMINAIS. DATA DE JULGAMENTO: 13.12.95 - RELATOR: JUIZ MILANI DE MOURA. DECISO: Unnime, CONFIRMADA A LIMINAR PARA CONCEDER, EM DEFINITIVO, O MANDAMUS. NMERO DE ARQUIVO DO ACORDO: 301 RAMO DO DIREITO: Criminal DATA DE PUBLICAO: 09.02.96. (12)Supremo Tribunal Federal. Ao Penal Originria307, julgada em 13.12.94, publicada no DJ de 13.10.95. Relator:Ilmar Galvo. (13)AGRAVO DE INSTRUMENTO. NMERO DO PROCESSO: 0076684100. COMARCA DE ORIGEM: CURITIBA. ORGO JULGADOR: STIMA CMARA CVEL. DATA DE JULGAMENTO: 17.04.95. RELATOR: JUIZ CONV. RUY CUNHA SOBRINHO. DECISO: Unnime, NEGADO PROVIMENTO. NMERO DE ARQUIVO DO ACORDO: 3704 DATA DE PUBLICAO: 05.05.95. JURISPRUDNCIA: REVISTA DA ASSOCIACAO DOS MAGISTRADOS DO PARAN 31/28. RT 599/66.RT 603/178. RT 620/150. (14)Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo. Apelao 687.095/8, julgada em 03.02.92, publica na RJDTACRIM. VOLUME 13 JANEIRO/MARO/1992. PGINA: 152. RELATOR: LUIZ AMBRA. (15)AGRAVO DE INSTRUMENTO. NMERO DO PROCESSO: 0047147800. COMARCA DE ORIGEM: CURITIBA. ORGO JULGADOR: QUINTA CMARA CVEL. DATA DE JULGAMENTO: 07.10.92. RELATOR: JUIZ CICERO DA SILVA. DECISO: Unnime, PROVIMENTO. NMERO DE ARQUIVO DO ACORDO: 1741. DATA DE PUBLICAO: 30.10.92. (16)TRIBUNAL DE JUSTIA DE MS. ANO DO PROCESSO: 95 NMERO DO PROCESSO: 428151. DATA DE JULGAMENTO: 26.04.95. DECISO: POR MAIORIA. (17)SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RIP:00036285. DECISO:12.12.1995. PROCESSO: RHC NUM:0004764. ANO:95. UF:PR. TURMA:06. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS.

FONTE: DJ DATA:11.03.1996. PG:06664. RELATOR: MINISTRO VICENTE LEAL. DECISO: POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. (18)Superior Tribunal de Justia. Julgamento Julgado em 23.08.95. RHC n . 4788. Origem: SP. Turma:5 . Relator: Jesus Costa Lima. Deciso: Negado, por unanimidade.