UNIVERSIDADE ANHANGUERA Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

Ps graduao Lato Sensu em Direito Militar

EFEITOS ADMINISTRATIVOS E PENAIS DA CONDUO DE VECULO AUTOMOTOR SOB EFEITO DO LCOOL: DOS DADOS ESTATSTICOS RECUSA DO EXAME ETILOMTRICO.

STEEVAN TADEU SOARES DE OLIVEIRA Belo Horizonte, Minas Gerais 2011

STEEVAN TADEU SOARES DE OLIVEIRA

EFEITOS ADMINISTRATIVOS E PENAIS DA CONDUO DE VECULO AUTOMOTOR SOB EFEITO DO LCOOL: DOS DADOS ESTATSTICOS RECUSA DO EXAME ETILOMTRICO.

Monografia apresentada junto ps graduao Lato Sensu em Direito Militar na Universidade Anhanguera, como requisito parcial para obteno do grau de especialista em Direito Militar. Universidade Anhanguera-Uniderp Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

Belo Horizonte 2011

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessrios, que isento completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes, e os professores indicados para compor o ato de defesa presencial de toda e qualquer responsabilidade pelo contedo e idias expressas na presente monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plgio comprovado.

Belo Horizonte, 12 de Janeiro 2011.

DEDICATRIA

Dedico o presente ensaio a todos que labutam na tentativa de reduzir os tristes ndices de mortalidade no trnsito, tentando fazer desse melhor dos mundos possveis um lugar melhor para se viver.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a todos os militares do Batalho de Polcia de Trnsito da Polcia Militar de Minas Gerais, pela receptividade pelo tempo que l permaneci e que me proporcionaram as experincias fticas que serviram de centelha para as horas de estudos que resultaram neste trabalho.

EPGRAFE

Teorizar a vida e viver a teoria na unidade indissolvel do pensamento e da ao Miguel Reale

RESUMO

A direo de veculos automotores sob efeitos de bebida alcolica tem precedentes histricos remotos. Ao longo de dcadas o problema tem sido discutido, isso pois, diversos estudos apontam os malefcios da conduta para os indivduos e para a sociedade. Entre as ferramentas das quais se vale o Estado para tentar controlar o fenmeno encontramos a coero embriaguez ao volante atravs de leis mais rgidas. Estas normas, visando garantir o bem comunial, acabam por mitigar certas liberdades individuais. Assim, probe-se que o cidado dirija sob determinada concentrao de lcool no sangue visando a segurana da coletividade. Esta posio, de coibir a conduo de veculos sob o efeito do lcool praticada mundialmente. Contudo, no Brasil tal posicionamento tem encontrado resistncia. Alegam os avessos lei que ela violaria o rol de direitos humanos do cidado. Destarte, faz-se necessrio estudar os efeitos jurdicos da atual Lei Seca, nas searas administrativa e penal, para evidenciar a constitucionalidade da norma e afastar qualquer duvida acerca de possvel violao dos direitos fundamentais.

Palavras-chave: Embriaguez ao volante, direitos humanos, constitucionalidade.

ABSTRACT

The

direction

of cars under

the

influence of

alcohol has

precedent

historically. For decades the problem has been discussed, because this, several studies shows the harm of the behavior for individuals and for society. Among the tools which are available to be used by the Government to control the phenomenon we standards, with find the coercion of drink-driving by aim of ensuring good freedoms. Thus, tougher life it to is laws. These

society, eventually mitigate blood in grace of the security. This position, to curb

some individual

forbidden to the citizen drive under certain concentration of alcohol in the

driving Brazil,

under the

influence position has

of

alcohol is met some

practiced worldwide. In

however, this

resistance. The group of person who is against this sort of law claim it would violate human rights of the citizen. Therefore, it is necessary to study the legal effects of the current "Prohibition" in administrative and criminal laws, to show the constitutionality of the standard and dispel any doubts about possible violation of human rights.

Key words: Drinking-drive, human rights, constitutionality.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ABRAMET CADH CETRAN CONTRAN CRFB/88 CTB DENATRAN IML INMETRO JARI OMS ONU PMMG SUS

- Associao Brasileira de Medicina do Trfego - Conveno Americana de Direitos Humanos - Conselho Estadual de Trnsito - Conselho Nacional de Trnsito - Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 - Cdigo de Trnsito Brasileiro - Departamento Nacional de Trnsito - Instituto Mdico Legal - Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - Junta Administrativa de Recurso de Infraes - Organizao Mundial de Sade - Organizao das Naes Unidas - Polcia Militar de Minas Gerais - Sistema nico de Sade

SUMRIO

1. INTRODUO...................................................................................... 2. LEGITIMAO...................................................................................... 2.1 Acidentes em decorrncia do lcool e a coero no Brasil.......... 2.2 A situao no mundo........................................................................ 2.3 Dos fatos s normas......................................................................... 3. VERTENTE PENAL DA EMBRIAGUEZ............................................... 3.1 A possibilidade da recusa ao teste etilomtrico............................ 4. PENALIDADE ADMINISTRATIVA DE MULTA.................................... 4.1 Verificao da alcoolemia para fins administrativos..................... 5. Concluso............................................................................................ REFERNCIAS..........................................................................................

10 13 14 15 18 19 21 26 27 31 33

1. INTRODUO Na histria do Brasil o consumo de bebida alcolica e o trfego relacionam-se desde a poca que as primeiras embarcaes europias aqui aportaram. Estudos sobre o tema descrevem acerca da grande quantidade de tonis de aguardente que eram servidos fartamente aos marinheiros e comandantes lusitanos durantes as viagens para o novo continente. Paralelo a bebedeira, Juciara Rodrigues1 afirma que algumas naus desapareciam sem que houvesse intempries da natureza que justificassem o sumio. Em decorrncia dessas constataes, no seria leviano supor a possibilidade do naufrgio de parte dessa frota em virtude da alcoolemia tripulao. Mutatis mutandis, a situao em nosso tempo no muito diversa, pois, a ingesto de bebida alcolica continua a trazer prejuzos para o trnsito no pas. Pesquisa2 realizada em Recife, Salvador, Braslia e Curitiba, em 1998, apontou que 61% das vtimas acidentadas no trnsito tinham lcool no sangue. Em 1995, considerando todo o Brasil, estudos evidenciaram que o lcool foi responsvel por 76,6 mil acidentes de trnsito. Visando reduzir os danos dessa triste realidade, o Poder Pblico pode valer-se de vrias ferramentas tais como campanhas publicitrias, blitzen policial, palestras para o pblico infantil, alteraes legislativas, entre outras medidas igualmente adequadas. Dentro desse ltimo aspecto, mudanas no ordenamento jurdico, destacamos dois marcos no que tange a coero embriaguez dos condutores de veculo automotor: a entrada em vigor do Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB) e, mais recente, da popularmente conhecida Lei Seca3. Contudo, em que pese os avanos conseguidos com ambas citadas leis, nenhuma delas deixou de receber severas crticas, seja no que tange a eficcia
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RODRIGUES, 2000, p. 93. RODRIGUES, 2000, p. 185. 3 O termo Lei Seca foi empregado pela primeira vez nos Estados Unidos da Amrica por ocasio da 18 Emenda Constitucional que proibia o fabrico, a distribuio e a venda bebida alcolica. No Brasil a designao nomeou a lei que no permite a conduo de veculo automotor sob efeito do lcool.

ou no pertinente sua validade face ao ordenamento jurdico. Destarte, o presente artigo visa apresentar preambularmente dados estatsticos acerca das melhorias nos indicadores no combate a embriaguez ao volante no Brasil e no mundo, buscando dar legitimidade a tais normas. Outrossim, como foco principal, busca demonstrar a validade jurdica da Lei 11.705/08 e legislao afeta, bem como a aplicao das sanes administrativa e penal conduta perante uma hermenutica que observa os direitos fundamentais da pessoa humana sem olvidar da necessria eficincia que carece a Administrao Pblica na coero embriaguez ao volante.

2. LEGITIMAO O direito no algo esttico. Sendo fruto da cultura, as regras jurdicas se amoldam e buscam se adequar a realidade social. Com efeito, [...] podemos dizer ser o direito a resposta que a sociedade ou o legislador d ao repto do fato. , pois, a resposta dada pela sociedade ou pela autoridade necessidade de normatizao exigida por uma situao histrico-social 4. Nesse sentido entrou em vigor em janeiro de 1998 o Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB). O novo cdigo representou um importante avano para as normas de trnsito no pas, que carecia de legislao mais rigorosa e eficiente. Aps sua aplicao, s no primeiro ano foram salvas aproximadamente 5.000 vidas: em 1997 havia sido de 35.620 o nmero de mortes em decorrncia de acidentes de transportes terrestres, j em 1998 o nmero foi de 30.890, o que evidencia uma reduo de 13,27% no nmero de mortes como desdobramento desses acidentes5. No entanto, a dinmica social exige respostas tambm dinmicas. No suficiente ao Poder Pblico atender determinada necessidade temporal e acreditar que uma resposta construda no passado atender, sem adequaes, s demandas do futuro. Assim, no obstante o novo cdigo, com o passar dos anos os indicadores foram piorando at que em 2005, em nmeros absolutos, retornamos aos patamares anteriores ao CTB 6. Em 2005 galgamos os nveis de 1997, com 35.763 mortes decorrentes de acidentes de transportes terrestres7.

4 5

GUSMO, 2006. p. 40. JORGE; KOIZUMI, 2007. p. 101. 6 Reiteradas vezes exsurgem vozes afirmando que esse aumento nos indicadores se d em decorrncia simplesmente da falta de fiscalizao ou do desprestgio da lei ao longo do tempo, entretanto, tais posicionamentos se olvidam que no perodo de 1998 a 2005, segundo o Departamento Nacional de Trnsito (DENATRAN), houve um grande crescimento da frota nacional de veculos. No ano de 1998 havia no Brasil 24.361.347 veculos (vinte e quatro milhes, trezentos e sessenta e um mil e trezentos e quarenta e sete), j em 2005 o nmero da frota mais que o dobro, chegando cifra de 54.506.661 (cinqenta e quatro milhes, quinhentos e seis mil e seiscentos e sessenta e um). (BRASIL. DENATRAN, 2009). 7 JORGE; KOIZUMI, 2007. p. 101.

2.1 ACIDENTES EM DECORRNCIA DE LCOOL E A COERO CONDUTA NO BRASIL. Na perspectiva dos gastos pblicos a embriaguez ao volante um mal que afeta consideravelmente nossa sociedade. Grande parte do impacto dos acidentes recai no setor da sade, o que tem motivado diversos estudos acerca das causas dos acidentes de trnsito por pessoas ligadas a rea mdica. Isso, pois:
Trabalho realizado com os dados de internaes pagas pelo Sistema nico de Sade SUS mostrou que as hospitalizaes por leses decorrentes de acidentes de trnsito so mais onerosas que aquelas conseqentes a outros acidentes e violncias e que as causas naturais em conjunto. (JORGE; KOIZUMI; TUONO, 2008. p. 12)

Assim, diversas alteraes na legislao de trnsito tm como centelha esses estudos nas cincias mdicas. Uma das demandas apresentadas pela sade pblica foi pertinente a conduo de veculos por condutores sob efeito de bebida alcolica. Em dados coletados de necropsias de vtimas de acidentes de trnsito no Instituto Mdico Legal (IML) do Estado de So Paulo, referentes ao ano de 2006, de 3.256 (trs mil duzentos e cinqenta e seis) vtimas, constatou-se que 44,5% apresentavam alcoolemia positiva com valor mdio de 1,9 g/l 8. Estudo feito na capital federal em 2005 evidenciou que dos 442 bitos resultantes de acidentes de trnsito a alcoolemia foi dosada em 238, o que representou 53,7% dos casos (JORGE; KOIZUMI, 2009. p. 19). Como corolrio dessa violncia, a sociedade clamava por leis mais rgidas e sanes mais pesadas para condutores de veculo automotor que fossem flagrados dirigindo sob influncia de lcool. Para atender essa necessidade, foi promulgada a lei 11.705, que ficou conhecida como Lei Seca. Posicionamentos contrrios ao enrijecimento da lei surgiram, contudo, pouco tempo depois as estatsticas apontam as conquistas.
8

LEYTON et al., 2009. p. 30.

Estudo divulgado pela Associao Brasileira de Medicina de Trfego (ABRAMET)9 comparando o primeiro semestre de 2008, antes da lei, com o segundo semestre do mesmo ano, posterior promulgao da lei, verifica-se que o nmero de internaes decorrentes de acidentes de trnsito reduziram de 55.070 para 39.464, ou seja, queda de 28,3%. No obstante a reduo de internaes, o mesmo estudo indica que houve queda tambm na mdia de dias em que a vtima de acidente de trnsito permaneceu internada, de 7,2 caiu para 5,75 dias de internao, o que permite o levantamento da hiptese de que os acidentes tornaram-se menos graves. O desdobramento tanto da reduo do nmero de acidente quanto do nmero de dias em que o paciente permaneceu internado no poderia ser outro: declnio de gastos em 35,5%, o que representa uma economia para os cofres pblicos de R$ 23.112.496,97 (vinte e trs milhes, cento e doze mil, quatrocentos e noventa e seis reais e noventa e sete centavos) em apenas seis meses. H de se ressaltar ainda que a pesquisa considerou apenas as internaes, e dentre essas apenas as pagas pelo Sistema nico de Sade (SUS), portanto, no computou as redues nos pronto socorros do sistema pblico e nem as internaes e atendimentos emergncias da rede privada, sendo assim, se fossem considerados, evidenciariam um logro ainda maior para a economia nacional. E o mais importante, o estudo ainda aponta que 917 mortes foram evitadas de julho a dezembro de 2008. Acerca das mortes em acidentes terrestres vale ressaltar que esses registros referem-se apenas aos bitos no local da ocorrncia ou no mximo s mortes constatadas at o encerramento do registro do fato, pois o sistema brasileiro no computa as mortes ocorridas aps a internao. o que certos autores chamam de sub-registro de vtimas fatais 10. Assim, se se fizesse tal registro certamente evidenciaria um nmero ainda maior de vidas salvas pela nova lei. 2.2 A SITUAO NO MUNDO Vez e outra nos deparamos com vozes levianas que defendem a liberdade enquanto garantia absoluta e a situao nos pases desenvolvidas nos quais
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10

JORGE; KOIZUMI, 2009. ABLIO, 1997. p. 43.

no h um combate severo conduta de dirigir sob efeito de bebida alcolica. Todavia, analisar cientificamente o quadro do drinking-driving11 nos demais pases nos mostra uma realidade um pouco diversa da que algumas vezes nos apresentam. Em uma perspectiva global os acidentes de trnsito so uma das principais causas de mortes totalizando mais de 1,2 milhes por ano 12. Contudo, o problema maior se evidencia no quando analisamos os nmeros absolutos, mas quando paramos para pensar que as mortes em decorrncia de acidentes de trnsito atingem todas as faixas etrias, arrebatando, portanto, pessoas que no tinham sequer histrico de doenas. Destarte, os acidentes de trnsito so a segunda maior causa de morte entre pessoas de 4 a 19 anos, a primeira na faixa entre 15 e 29 anos, e a terceira maior na idade entre 30 e 44 anos 13. Nessa nefasta matemtica, temos ainda que considerar que o atendimento mdico s vtimas de acidentes de trnsito so mais onerosos que os demais o que faz aumentar ainda mais os gastos pblicos 14. Partindo dessa premissa a Organizao Mundial de Sade (OMS) afirma que um valor entre 1% e 3% de toda a riqueza produzida ao longo do ano no pas despendida com vtimas de acidentes de trnsito15. Alm disso, temos que levar em conta, ainda, que esses gastos acometem de forma mais drsticas a economia dos pases de mdio e baixo desenvolvimento, pois 90% dos acidentes de trnsito ocorrem nesses pases, sendo que eles so detentores de apenas 48% da frota mundial de veculos16. Por certo uma triste e preocupante desproporo. Nesse contexto, ainda segundo a OMS, a conduo de veculos automotores sob efeito do lcool aumenta consideravelmente a probabilidade de acidentes17. Alm disso, essa agncia da Organizao das Naes Unidas (ONU) no mesmo documento afirma que estabelecer leis que limitem a
11

A conduo de veculo sob efeito de bebida alcolica conhecida no contexto internacional como drinking-driving ou drinking and driving. 12 WORLD HEALTH ORGANIZATION, 2009a, p. iv. 13 WORLD HEALTH ORGANIZATION, 2009a, p. 3. 14 JORGE; KOIZUMI, 2007. p. 13. 15 WORLD HEALTH ORGANIZATION, 2009a, p. 2. 16 WORLD HEALTH ORGANIZATION, 2009a, p. 12. 17 WORLD HEALTH ORGANIZATION, 2009a, p. 21; WORLD HEALTH ORGANIZATION, 2007, p. xi.

concentrao de lcool no sangue (entre 0,0 g/l e 0,2 g/l) s para os jovens e para os motorista que tiraram a carteira de habilitao a pouco tempo j suficiente para reduzir em at 24% o nmero de acidentes 18. Essa tnica de reduzir os limites de alcoolemia no sangue perquerida mundialmente, sobretudo em pases desenvolvidos: na Europa 86% dos pases estaturam um contido limite de lcool no sangue, enquanto deparamos com o total de 49% quando analisamos todo o globo 19. Tal situao pode ser evidenciada no mapa abaixo (FIG. 1) formulado pela OMS 20:

FIGURA 1 - Concentrao permitida de lcool no sangue (g/dl), por pas. Fonte: WORLD HEALTH ORGANIZATION, 2009a, p.21.

Pelo mapa percebemos que, de fato, a maior parte dos pases ricos possui um reduzido limite de concentrao alcolica permitida. Contudo, ainda visualizase pases como Canad, Estados Unidos e o Reino Unido que possuem valor
18 19

WORLD HEALTH ORGANIZATION, 2009a, p. 21. WORLD HEALTH ORGANIZATION, 2009a, p. 21. 20 O parmetro internacional para medio de lcool no sangue o Blood Alcohol Concentration (BAC) e medido em g/dl (gramas por decilitro), logo, para compararmos com o Brasil precisamos fazer a converso (que em sntese a reduo de uma casa decimal), pois a legislao ptria utiliza-se da media em g/l (gramas por litro). Dessa forma, o valor de referncia no mapa, que de 0.05 est em d/gl, para ns brasileiros deve ser entendido como 0,5 g/l.

permitido acima de 0,5 g/l (0.05g/dl), que so, 0,8 g/l para os adultos nos trs pases e de 0,0 g/l 0,2 g/l para jovens ou motoristas com pouco tempo de habilitados no Canad e nos Estados Unidos 21. Entretanto, no podemos nos esquecer que outros fatores inibem nesses pases o uso do lcool antes de dirigir. No exemplo britnico, em que pese o teor permitido ser um pouco maior que o brasileiro, a punio muito mais severa 22, pois o condutor flagrado pode ficar um ano sem poder dirigir e ainda arca com uma multa de at 5.000 (cinco mil libras esterlinas).23 2.3 DOS FATOS S NORMAS Em que pese os indicadores favorveis e a tendncia mundial a coibir a conduta, ainda encontramos posicionamentos contrrios ao estabelecimento de um baixo limite em nosso pas. Assim, a aplicao da lei infelizmente ainda est envolta em discusses acerca dos procedimentos administrativos corretos, da priso ou no do condutor infrator que se recusa ao teste etilomtrico e at mesmo da possibilidade dessa recusa.

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WORLD HEALTH ORGANIZATION, 2009b. WORLD HEALTH ORGANIZATION, 2007, p. 93. 23 Segundo o UOL Cotaes, 5.000 Libras esterlinas em 24 de Fevereiro de 2010 equivaliam a R$ 14.069,33 reais (http://economia.uol.com.br/cotacoes).

3. VERTENTE PENAL DA EMBRIAGUEZ Para se estudar o tema sob uma perspectiva jurdica, sero delimitados dois dos campos do direito para os quais a conduo de veculo automotor sob efeito do lcool torna-se relevante. O primeiro, direito penal, refere-se ao crime previsto no art. 306 do CTB. J o segundo, administrativo, vincula-se a infrao de trnsito do art. 165 do mesmo instrumento legal. Seguindo os preceitos da boa didtica, foram separados os dois temas para ser possvel aprofundar no estudo dos dois campos sem que um prejudique o entendimento do outro. Assim, primeiramente se analisar os aspectos criminais da conduta. Os pases escandinavos foram os primeiros a reprimirem penalmente a embriaguez ao volante. H quase 100 anos, ainda na dcada de 20 do sculo passado, sucessivamente Noruega, Finlndia, Sucia e Dinamarca criminalizaram a conduta24. No Brasil a conduta era inserida por algumas autoridades no artigo 34 do Decreto-Lei 3.688, que descreve a contraveno penal de Direo Perigosa de Veculo na Via Pblica25. J o crime especfico foi estatudo apenas em 1997, com o atual Cdigo de Trnsito Brasileiro, que em sua redao original no estipulava na conduta tpica um valor de concentrao alcolica. Entretanto, tratava-se de crime de perigo concreto 26, ou seja, exigia-se a comprovao de risco potencial incolumidade de outrem27. Atualmente, conforme preceituado na redao vigente do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, dirigir veculo automotor tendo no sangue concentrao
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ABREU, 1975, p. 51 Art. 34. Dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas pblicas, pondo em perigo a segurana alheia. Pena: priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa. (BRASIL. Presidncia da Repblica, 1941) 26 Segundo o magistrado e doutrinador Guilherme de Souza Nucci, constitui-se delito de perigo abstrato a figura tpica penal cuja probabilidade de ocorrncia do dano (perigo) presumida pelo legislador, independendo de prova no caso concreto [...]. Por outro lado, considera-se crime de perigo concreto a figura tpica que, fazendo previso da conduta, exige prova da efetiva probabilidade de dano a bem jurdico tutelado (NUCCI, 2008, p. 1099). 27 o que se extrai da leitura do texto anterior a mudana efetuada pela Lei n. 11.705: Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem (BRASIL. Presidncia da Repblica, 1997).

igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue, trata-se de conduta tpica penalmente, alm disso, se excluiu a necessidade de comprovao do dano potencial que era necessrio na redao anterior. Portanto, passou a ser crime de perigo abstrato, j que basta a constatao do nvel alcolico previsto na Lei para que estejamos diante de uma conduta tpica, o que se verifica no atual texto da lei:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia.28

Pelo excerto percebe-se a necessidade de constatao de certa quantidade de lcool no sangue para configurar o crime. Contudo, para essa verificao o prprio artigo 306 em seu pargrafo nico permite outros testes que no o exame de sangue, quando afirma O Poder Executivo Federal estipular a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo29. Essa regulamentao j est disciplinada pelo Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2009, que faz a equivalncia do exame de sangue previsto no artigo 306 do CTB com o teste em aparelho de ar alveolar (etilmetro), vulgo bafmetro. Assim, est definido no artigo 2 do Decreto:
Art. 2. Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n. 9503, de 1997 Cdigo de Trnsito Brasileiro, a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia a seguinte: I exame de sangue: concentrao igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue; ou II teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro): concentrao de lcool igual ou superior a trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes.30

Dessa forma, verifica-se a possibilidade de constatao do crime pelo prprio agente de trnsito no local do acidente ou da fiscalizao, desde que verificada objetivamente a concentrao exigida pela norma. Pelo inciso II, que trata do etilmetro, verifica-se que, ao se soprar o aparelho e for constatado 0,3
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BRASIL. Presidncia da Repblica, 1997. BRASIL. Presidncia da Repblica, 1997. 30 BRASIL. Presidncia da Repblica, 2008.

miligramas, ou mais, de lcool por litro de sangue se configura, ao menos enquanto conduta tpica, o delito. Entretanto, h uma ressalva a se fazer. A Portaria do INMETRO n. 006/02 31 admite ainda uma margem de erro do aparelho de 0,032 mg/l para as concentraes menores que 0,4 mg/l. Logo, para efetivamente se constatar o fato tpico devemos acrescentar essa margem de erro ao valor estabelecido no Decreto 6.488. Assim, o aparelho deve constatar a concentrao acima de 0,332 mg/l. Contudo, o aparelho trivialmente utilizado32 trabalha apenas com duas casas decimais, logo, os rgos e entidades responsveis pela fiscalizao possuem a obrigao de fazer o arredondamento para cima, ou seja, estabelecendo o ndice mnimo 0,34 mg/l para que se afirme ser o fato tpico penalmente. Destarte, ao se empregar o aparelho, se este indicar o valor 0,34 mg/l ou superior, estamos diante da conduta tpica do delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 do CTB. Porm, cabe ressaltar mais uma vez que para o agente de trnsito efetuar a priso do condutor flagrado sob efeito do lcool necessrio o exame etilomtrico. Entretanto, temos ainda a possibilidade de o condutor no querer realizar o teste no etilmetro e algumas discusses envolvem a obrigatoriedade ou no de se submeter ao exame. 3.1 A POSSIBILIDADE DA RECUSA AO TESTE ETILOMTRICO Alegando a garantia de no serem obrigados a produzir provas que os possa incriminar, diversos condutores se recusam ao teste. Apesar de no estar taxativamente previsto na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), parte da doutrina nacional afirma a existncia desse direito subjetivo.

31 32

BRASIL. INMETRO, 2002. Em Dezembro de 2010, todos os aparelhos utilizados pelo Batalho de Polcia de Trnsito, responsvel pela fiscalizao de trnsito na capital mineira eram do modelo Alco-Sensor IV (F47-22).

Para os doutrinadores que assim entendem, o amparo para tal garantia est na Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH). 33 Nesta Conveno, segundo esses juristas, se estatuiu o direito de no produzir provas contra si, ao disciplinar no art. 8.2, em sua alnea g o direito de no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado, in verbis:
Art. 8. Garantias Judiciais [...] 8.2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: [...] g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada34.

Como se v, no est literalmente previsto esse direito de no produzir provas que lhe possa incriminar, mas somente o de no depor contra si e nem de declarar-se culpado. Porm, uma interpretao mais extensiva do texto, focada em uma perspectiva mais garantista da norma expande seu contedo. Para Luiz Flvio Gomes e Valrio Mazzuoli, a alnea g engloba:
Direito de no praticar qualquer comportamento ativo que lhe comprometa (ou que lhe prejudique). Exemplo: direito de no participar da reconstituio do crime, direito de no ceder material grfico para exame grafotcnico; direito de no produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu corpo humano (exame de sangue, exame de urina, bafmetro...)35.

Entrementes, ainda que partamos da concepo mais garantista, entendendo que a Conveno cria o direito subjetivo de no produzir provas contra si, a Lei Seca no viola tal dispositivo, pois ela no obriga que o condutor expila ar dos pulmes no aparelho etilomtrico, ou seja, no obriga que o condutor participe ativamente da produo da prova que lhe possa incriminar, seno vejamos. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci afirma que o uso do aparelho no obrigatrio, pois ningum obrigado a produzir provas contra si mesmo. Entretanto, o Estado no perde o poder de polcia por conta disso 36.
33

Alm de se tratar de tema materialmente constitucional, direitos fundamentais, conforme deciso do Supremo Tribunal Federal no RE 466.343-SP, de 3 de Dezembro de 2008, a CADH tem o status de norma supralegal, que em outros termos quer dizer: abaixo da Constituio, mas acima de todo o restante do ordenamento jurdico. Por essa deciso, nenhuma lei pode contrariar a CADH. 34 BRASIL. Presidncia da Repblica, 1992. 35 GOMES; MAZZUOLI, 2009, p. 113. 36 NUCCI, 2008, p. 1188.

O artigo 277 do CTB cria peremptoriamente a obrigatoriedade de um exame, mas no que o condutor participe ativamente:
Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob influncia de lcool ser submetido a teste de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.37

Destarte, percebe-se pela lei

que o condutor sob suspeita

dever

necessariamente fazer um dos exames mencionados, mas no impe a obrigatoriedade de algum em especfico, e muito menos que coopere ativamente com qualquer um deles. Destarte, caso no queira soprar o etilmetro para o exame de ar expelido dos pulmes e nem autorize a retirada sangue para o exame, cabe a conduo coercitiva do condutor para que um mdico faa o exame clnico, que independe da colaborao do suspeito. Isso pois, ao fazer o exame clnico o mdico no precisa da participao ativa do examinado, portanto, garante-se seu direito de no produzir provas contra si e cumpre-se a determinao legal do artigo 277, de se fazer obrigatoriamente um dos exames mencionados. Certamente aps o exame o motorista conduzido ser liberado, haja vista no estar preso. Nessa hiptese a priso ser decidida posteriormente pelo Poder Judicirio 38. Verifica-se, portanto, que o teste etilomtrico um meio de prova colocado disposio do acusado, devendo dele se valer caso queira. Suscitaram ainda acerca da legalidade da conduo coercitiva, contudo, essa encontra amparo tanto constitucional quanto em normas internacionais de direitos humanos. o que se abstrai do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB/88):

37 38

BRASIL. Presidncia da Repblica, 1997. Grifo meu. Importante fazer meno, nesse ponto, acerca da controvrsia existente. H uma corrente que afirma no poder ocorrer a priso posterior haja vista a ausncia do teste. Entretanto, h tambm os que compartilham da opinio oposta. Contudo, para os objetivos do presente ensaio, entrar nessa discusso fugir da delimitao cientfica. Assim, mostra-se mais adequado um estudo especfico sobre a celeuma.

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei39.

Assim, consoante o preceito constitucional, somente Lei pode exigir determinada conduta. No mesmo sentido disciplina a Conveno America de Direitos Humanos, quando estatui que:
Art. 7. Direito a liberdade Pessoal. [...] 7.2 Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas constituies polticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.40

Assim, temos a exigncia de vincular uma obrigatoriedade Lei. No caso em tela exatamente o que ocorre. A Lei 9.503 determina que o motorista flagrado se submeta a um dos exames, e no que ele coopere na produo da prova. Logo, mesmo que no queira fazer o teste etilomtrico o suspeito ser conduzido coercitivamente para a Polcia Judiciria para que esta providencie outros exames, via de regra no Instituto Mdico Legal (IML), podendo ser qualquer outro previsto no artigo 277, inclusive o exame clnico, como j se disse. Interessante ressaltar que, apesar de estar sendo conduzido coercitivamente, no se trata de pessoa presa. Somente se o condutor tivesse soprado o aparelho etilomtrico e fosse constatada a concentrao igual ou superior a prevista no art. 306 do CTB, de 0,6 decigramas de lcool por litro de sangue (ou 0,34 mg/l aferido no etilmetro), conforme j estudado, que poderia ser efetuada a priso do condutor. Assim, no se submetendo ao teste etilomtrico, o condutor dever ser conduzido para a Polcia Judiciria para que esta providencie, nos termos legais, o exame de sangue, clnico ou outro exame em aparelho homologado pelo CONTRAN (Conselho Nacional de Trnsito).
39 40

BRASIL. Presidncia da Repblica, 1988. Grifo meu. BRASIL. Presidncia da Repblica, 1992. Grifo meu.

4. PENALIDADE ADMINISTRATIVA DE MULTA Como se viu, para conseqncias criminais, necessrio exame previsto legalmente e comporta ainda a recusa do condutor do veculo em cooperar. Alm disso, torna-se necessrio aferio de certa dosagem, ou equivalente, de embriaguez para se afirmar que estamos diante de conduta tpica penalmente. Para efeitos da penalidade administrativa de multa, nosso ordenamento jurdico no permite nenhuma concentrao de lcool. Antes da Lei Seca havia a tolerncia de at seis decigramas por litro de sangue 41. Porm, para a sano administrativa, o atual ordenamento disciplina que:
Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Infrao: gravssima; Penalidade: multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 meses; Medida Administrativa: reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 27742.

Como se v, a atual redao no artigo no menciona concentrao alguma. Alm do excerto citado, temos o artigo 276 do CTB, que afirma que qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo. Assim, podemos afirmar, a priori, que dirigir sob influncia de bebida alcolica em qualquer concentrao um ilcito administrativo. Para constatar o ilcito administrativo o Poder Pblico possui duas alternativas legais: a primeira via exame clnico ou testes objetivos de alcoolemia, da mesma forma que a aferio para fins criminais. Lado outro, a segunda opo uma anlise subjetiva parametrizada, feita pelo prprio agente de trnsito quando o condutor se recusar ao exame etilomtrico no local da ocorrncia.

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A redao antiga dispunha que Dirigir sob influncia de lcool, em nvel superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. (BRASIL. Presidncia da Repblica, 1997. Grifo meu) 42 BRASIL. Presidncia da Repblica, 1997.

4.1 VERIFICAO DA ALCOOLEMIA PARA FINS ADMINISTRATIVOS. O j citado artigo 277 do CTB prev a submisso obrigatria do condutor envolvido em acidente ou alvo de fiscalizao a exames clnicos ou testes subjetivos, in verbis:
Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob influncia de lcool ser submetido a teste de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado43.

Tambm j discorremos acerca do Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2009, que regulamenta o exame de sangue e o teste em aparelho de ar alveolar (etilmetro), vulgarmente conhecido como bafmetro. Em que pese a legislao afirmar que no permitida nenhuma concentrao de lcool, para efeitos da sano administrativa, o decreto estatui uma margem de tolerncia conforme se observa no 2, art. 1: [...] caso a aferio seja feita por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro), a margem de tolerncia ser de um dcimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes. Alm dessa tolerncia, da mesma forma como acontece quando da constatao do crime, temos que considerar a Portaria do INMETRO n. 006/02, que admite ainda a margem de erro de 0,032 mg/l para as concentraes menores que 0,4 mg/l. Logo, para efetivamente lavrar o Auto de Infrao de Trnsito o aparelho deve constatar a concentrao acima de 0,132 mg/l. Assim, devemos tambm fazer o arredondamento para duas casas decimais, de idntica forma como se fez na constatao do crime. Em decorrncia, deve se padronizar o valor mnimo de 0,14 mg/l para que os agentes possam lavrar o Auto. A guisa de exemplificao, em Minas Gerais a Polcia Militar (PMMG) atravs do Memorando Circular N 31.413.6/08-EMPM disciplinou, nestes termos, os procedimentos policiais militares desde setembro de 2008.

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BRASIL. Presidncia da Repblica, 1997. Grifo meu.

A segunda alternativa para dar lastro ao Auto de Infrao de Trnsito (constatao do ilcito administrativo) fundamenta-se no 2 do artigo 277, in verbis:
2 A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada, pelo agente de trnsito, mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, apresentados pelo condutor 44.

Dessa forma, percebe-se que para o agente lavrar o Auto e a autoridade aplicar a sano de multa no necessrio que se faa a mensurao em aparelho. Basta evidncias de embriaguez, nos termos normativos, na conduta do motorista do veculo. Cabe mencionar ainda que os sinais notrios de embriaguez a que se remete a lei esto regulamentados na Resoluo 206 45 do CONTRAN46, e podem caracterizar o consumo de lcool os seguintes sinais: QUADRO 1 Sinais notrios de embriaguez definidos pela Resoluo 206 do Conselho Nacional de Trnsito (CONTRAN) Quanto aparncia: - sonolncia; - olhos vermelhos; - vmito; - soluo; - desordem nas vestes; - odor de lcool no hlito. - agressividade; - arrogncia; - exaltao; - ironia; - falante; - disperso. - sabe onde est; - sabe a data e a hora. - sabe seu endereo; - lembra dos atos cometidos. - dificuldade no equilbrio; - fala alterada;

Quanto atitude:

Quanto orientao: Quanto memria: Quanto capacidade motora e verbal:

Fonte: BRASIL. CONTRAN, 2006.
44 45

BRASIL. Presidncia da Repblica, 1997. Devemos nos atentar para o fato de que a resoluo 206 de 20 de outubro de 2006, portanto antes da atual redao do artigo 276, que de 19 de junho de 2008. Contudo, seus parmetros acerca dos sinais notrios de embriaguez ainda so vlidos. 46 BRASIL. CONTRAN, 2006.

Cita-se ainda o fato de que, para melhor embasar a autuao, conforme preceitua a Resoluo 206, o agente deve mencionar no campo de observao do Auto de Infrao de Trnsito qual ou quais os sinais notrios de consumo de lcool ele constatou. Importante frisar que a penalidade de multa no decorrente da recusa do condutor flagrado ao teste, antes fruto da constatao subjetiva do agente. Assim, como se viu, as duas opes de se constatar a embriaguez, exame (sangue ou ar expelido dos pulmes) ou anlise subjetiva do agente de trnsito, encontram respaldo jurdico e so as alternativas regularmente previstas. Entretanto, o agente de trnsito deve atentar-se para o fato de que, sempre que disponvel, o etilmetro dever ser oferecido ao condutor, pois se trata de um meio probatrio de grande valia para a defesa do suspeito de conduzir veculo embriagado. Isso, pois, temos que ressaltar que possvel ao condutor infrator contraditar a constatao subjetiva do agente. Caso o condutor queira exercer seu direito de ampla defesa e contraditrio, nos termos do inciso LV47 do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB/88), ele poder solicitar o aparelho etilmetro para comprovar no ter ingerido bebida alcolica. Deve-se ressaltar que se trata de momento mpar para o condutor comprovar a licitude de sua conduta e exercer sua garantia fundamental. Tambm com esse entendimento afirma Klinger Sobreira de Almeida:
Manifestada a conduta direcional suspeita, autuar o infrator, oferecendo-lhe o direito de contraprova: o bafmetro ou o exame de dosagem alcolica no sangue. Logo, o etilmetro, ao invs de imposio, constituiria um direito do cidado, para demonstrar que no bebera ou que ingerira dose insuficiente, incapaz de afetar-lhe as condies biopsquicas.48

Assim, o etilmetro se mostra muito mais do que um meio de o estado sancionar o condutor, mas antes uma forma de este comprovar que no est infringindo o ordenamento jurdico.

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LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (BRASIL. Presidncia da Repblica, 1988) 48 ALMEIDA, 2006, p. 137.

No obstante tal possibilidade no prprio momento da abordagem, caso o condutor no queira usar o exame etilomtrico, poder ainda se valer do recurso administrativo, seja em sede de Defesa Prvia ou em primeira (JARI) e segunda instncia (CETRAN), conforme procedimento administrativo estabelecido no Cdigo de Trnsito Brasileiro do artigo 281 ao artigo 290.

5. CONCLUSO Conforme evidenciado no Captulo 2, Legitimao, os efeitos da conduo de veculo automotor sob efeito do lcool so nefastos para a sade e cofres pblicos. Alm disso, tendncia global, sobretudo em pases desenvolvidos, se estabelecer baixos limites permitidos de lcool no sangue na direo de veculos automotor. Despiciendo, portanto, seria reiterar as benesses de normas como a Lei Seca para a sociedade. J em uma anlise eminentemente jurdica do tema, v se que a legislao bem como a interpretao sugerida no afrontam direitos fundamentais, muito pelo contrrio, pois partem de uma perspectiva garantista fulcrada nos direitos internacionais dos direitos humanos. Alm disso, conforme exposto, com os atuais contornos legais o agente de trnsito possui uma ferramenta eficaz para proteger a coletividade de condutores incautos e que consoante com o direito ao devido processo legal. Assim, a ttulo de recapitulao, o condutor flagrado pode ser preso no momento da abordagem, desde que constatado pelo exame etilomtrico a concentrao de 0,34 mg/l ou superior de ar expirado. Caso este se recuse ao exame ser conduzido coercitivamente para o exame clnico ou de sangue. Nesta ltima hiptese, se decidir ceder sangue para o teste. Vale ressaltar que a conduo coercitiva no significa priso. J a infrao administrativa no exige exames em aparelhos homologados pelo CONTRAN, basta os sinais notrios de embriaguez. Entretanto o condutor pode valer-se do exame etilomtrico como meio de defesa. Alm disso, reiterase que a sano administrativa no decorrncia da recusa ao exame, como poderia levar a crer uma leitura superficial do texto normativo, e sim decorrncia da constatao subjetiva do agente de trnsito, parametrizada por dispositivos regulamentares. Assim, caso o condutor se recuse a fazer o teste etilomtrico, e o agente de trnsito consiga constatar a embriaguez mediante os sinais notrios, o fiscal deve lavrar o Auto de Infrao de Trnsito e conduzir coercitivamente o motorista flagrado para exame de sangue ou clnico. Porm,

logo aps o exame o motorista ser liberado, pois no est preso. Nesses casos, quem ir decidir acerca da priso ou no ser o Poder Judicirio posteriormente, atentando-se para a controvrsia doutrinria e jurisprudencial existente nesse ponto. Nesses termos, podemos afirmar que a atual legislao ptria, visando reduzir o nmero de vidas ceifadas pela violncia no trnsito, incide de modo eficiente na sociedade sem cometer abusos. Resta agora aos operadores do direito, incluindo juzes, promotores, policiais e outros, fazer com que se cumpra o desiderato normativo e no deixar que a norma seja desrespeitada por falta de aplicao.

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