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Dilogos (Maring. Online), v. 16, n.2, p. 627-662, mai.-ago./2012.

DOI 10.4025/dialogos.v16i2.665

A Histria do Direito como recurso e objetivo de pesquisa*


Andrei Koerner** Resumo. O presente artigo apresenta reflexes sobre a Histria do Direito em dois sentidos complementares: o das contribuies da pesquisa histrica sobre o Direito para a pesquisa em Cincia Poltica e Crtica da doutrina jurdica, e o da abertura do jurista historiador aos materiais e pesquisas de Cincia Poltica, Sociologia e Histria Social, como momento necessrio para a sua pesquisa na formao e transformaes das instituies jurdicas brasileiras. O artigo ilustra as reflexes com anlises de trabalhos sobre a jurisdio constitucional no Brasil contemporneo e a produo do Direito no Segundo Reinado. Enfim, prope pesquisas sistemticas sobre o processo poltico, histria do pensamento jurdico e mudana social para entender as especificidades das instituies e da tradio jurdica brasileira. Palavras-chave: Histria do Direito; Poder Judicirio; Pensamento jurdico; Jurisdio constitucional.

The history of Law as a resource and aim of research


Abstract. Investigations are provided on the history of Law within two complementary meanings: the contributions of historical research on Law within the context of political science and the critique of juridical doctrine and the open vision of the law historian towards the materials and research of Political Science, Sociology and Social History as an occasion for research on the formation and transformation of the Brazilian juridical institutions. The investigation comprises research analysis with regard to the juridical constitution in contemporary Brazil and Law production in the period of the Second Kingdom. It also proposes systematic research on the political process, the history of juridical thought and social change so that the institutions and Brazilian juridical traditions specificities could be understood Keywords: Law history; Judicial authority; Juridical thought; Constitutional jurisdiction.
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Artigo recebido em 12/06/2012. Aprovado em 27/06/2012. Pesquisa financiada pelo CNPq e Fapesp.
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Professor do Programa de Ps-graduao em Cincia Poltica da Unicamp, Campinas/SP, Brasil. E-mail: andreik@uol.com.br

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Andrei Koerner

La historia del derecho como recurso y objeto de investigacin


Resumen. El presente artculo presenta reflexiones sobre la historia del derecho en dos sentidos complementarios: el de las contribuciones de la investigacin histrica sobre el derecho a la indagacin en ciencia poltica y crtica de la doctrina jurdica; y el de la apertura del jurista historiador a los materiales e investigaciones de ciencia poltica, sociologa e historia social, como momento necesario para su investigacin sobre la formacin y trasformaciones de las instituciones jurdicas brasileas. El artculo ilustra las reflexiones con anlisis de trabajos relacionados con la jurisdiccin constitucional del Brasil contemporneo y la produccin del derecho durante el Segundo Reinado. Para finalizar, propone investigaciones sistemticas sobre proceso poltico, historia del pensamiento jurdico y cambio social para entender las especificidades de las instituciones y de la tradicin jurdica brasilea. Palabras clave: Historia del derecho; Poder Judicial; Pensamiento jurdico; Jurisdiccin constitucional.

Introduo O presente trabalho apresenta reflexes sobre a pesquisa histrica em Direito com o objetivo de sublinhar o potencial desse gnero de trabalho para o pensamento poltico e crtico sobre o direito brasileiro. As reflexes tratam de dois temas complementares: a Histria do Direito como recurso, em que aparece como momento relevante para a pesquisa em Cincia Poltica e a anlise crtica da doutrina jurdica. E, segundo, como objetivo, em que a perspectiva poltica e a reflexo normativa aparecem para complementar problemas e materiais de pesquisa utilizados pela histria dos juristas e das prticas sociais do direito. O ponto central para que os problemas da Histria do Direito no se confundam com os de outros campos de pesquisa em Histria e Cincias Sociais, a pesquisa no deve se deter no momento doutrinrio ou no social e poltico, e nem opor um ao outro. O artigo apresenta, inicialmente, o problema. Em seguida, examina a Histria do Direito em trabalhos de Cincia Poltica e Doutrina Jurdica sobre a
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jurisdio constitucional no Brasil. Noutra parte, analisa-se como o direito tem sido abordado em alguns trabalhos de juristas historiadores e de histria social. Enfim, prope-se a construo de uma problemtica sobre o direito, que trate de outra perspectiva os temas sobre o Direito que tem sido trabalhados pelos juristas. De um modo resumido, a proposta que o Direito como tema de pesquisa deve ser considerado mais do que o objeto de um saber especializado, instrumento de organizao do poder poltico ou campo de conflitos entre estratgias polticas de grupos ou classes sociais opostas. O Direito deve ser considerado tambm como experincia, enquanto prtica institucionalizada de produo de normas, em que se reflete sobre o juzo justo, tendo em vista as condies e objetivos de vida comum. Sua dimenso institucional significa sua combinao com as demais estruturas de dominao, desigualdades e produo de verdade, e, enquanto prtica, um modo de problematizao sobre uma dimenso da experincia social a da correo das relaes com os outros, em particular com os estranhos. As concepes sobre a regra de juzo sedimentamse e se materializam em teorias, conceitos e tcnicas sobre normas, que reproduzem e se difundem enquanto pensamento ou tradio jurdica. O problema: Poltica, Direito e Histria como dimenses da experincia e prticas de pesquisa no Brasil Em nossas pesquisas sobre a Poltica e o Direito brasileiro, verificamos complementaridades e insuficincias nas pesquisas de cincia poltica e doutrina jurdica (KOERNER, 1999a; 1999b; 2008). Problemas que so ntidos nas pesquisas de juristas historiadores no campo da Histria do Direito, recmformado no Brasil. Pesquisadores em Cincia Poltica sobre o Judicirio e o Direito fazem a economia da problematizao dos conceitos e instituies jurdicas com os
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quais eles trabalham. Adotam-se modelos abstratos para formular hipteses sobre comportamentos polticos e, quando levam em conta as especificidades das instituies brasileiras, incorporam de forma acrtica os conceitos e teorias elaborados pelos doutrinadores jurdicos. Com isso, tm-se muitas vezes teorias e problemas genricos que, embora tenham efeitos polmicos, no resistem ao conhecimento do tema ou a uma apreciao mais detida. Esse o caso de problemticas como a judicializao, o ativismo judicial ou as crticas excessiva legalizao dos direitos de cidadania. Por sua vez, os doutrinadores do Direito, cujas teorias so importadas pela Cincia Poltica brasileira, dedicam-se a elaborar, com o objetivo de informar a prtica dos juristas, construes conceituais sobre as leis, instituies e prticas jurdicas, adotando, de forma estilizada e por vis poltico, deformao profissional ou ambos seletiva, relatos e explicaes sobre a sociedade e a poltica brasileiras. Adotam modelos tericos que lhes permitem esse trabalho sistemtico sobre os materiais jurdicos, e que pressupem uma perspectiva generalizante sobre outras dimenses sociais. Adotam metforas evolucionistas, snteses histrico-culturais, teorias macrossociolgicas, mitos, narrativas e relatos etc. Seus conceitos e teorias jurdicos tm relevante impacto para as prticas institucionais, e consideramos que este papel o central para a pesquisa histrico-jurdica. Porm, as teorias so construes parciais, seletivas e tm em comum o esquecimento dos processos polticos que deram origem queles conceitos, dos interesses e concepes em disputa, das alternativas que no foram desenvolvidas, e so incapazes de apreciar o seu significado e impacto polticos. Esse esquecimento notvel quando comparam o direito brasileiro de seus congneres, em particular dos modelos de pases europeus e do norte-americano, que lhes serviram de inspirao: aproximam-nos dos elementos virtuosos pelos traos que tm em comum, mas no examinam as consequncias os elementos que os diferenciam. Ento, o nosso pas tem um
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sistema de governo presidencialista norte-americano com controle da constitucionalidade das leis pelo Poder Judicirio, mas muitos outros elementos em diversas dimenses, como o processo, a jurisprudncia, a organizao do Judicirio, a cultura jurdica etc que so diferentes. Mas no se trata de desqualificar os trabalhos de doutrina jurdica por serem enviesados politicamente. O interesse da doutrina jurdica, sua perspectiva de anlise, materiais e objetivos so diferentes dos de cientistas polticos. Esse trabalho do doutrinador, seus pressupostos, elaboraes e consequncias que devem ser tomados criticamente pela pesquisa, como parte da construo histrico social do direito. Essa apresentao estilizada indica os problemas para a pesquisa emprica em cincia poltica, que, no Brasil, tem como caracterstica particular, por um lado, a orientao da doutrina, sistematizadora e centrada nas normas jurdicas que d importncia limitada aos dados e processos histricos e, por outro lado, a rea de Cincia Poltica que adota uma abordagem abstrata e simplificada dos processos decisrios dos tribunais. Exemplos relevantes so conceitos como estado democrtico de direito, o sistema misto de controle da constitucionalidade, e a evoluo do controle da constitucionalidade no Brasil. Para a crtica Doutrina Jurdica, o problema complementar: boa parte dos trabalhos de Cincia Poltica traz poucas contribuies substantivas para a crtica poltica ao direito dos juristas tal qual formulado pela doutrina e mobilizado em decises judiciais ou, pior, veiculam teses e problemticas, que so, por sua vez, incorporadas aos debates entre juristas a judicializao da poltica um exemplo privilegiado de teoria explicativa que se torna fenmeno para os doutrinadores jurdicos. Outros exemplos seriam os do estado penal ou da sociedade do risco. Em outros termos, conceitos e teorias sobre normas jurdicas, de carter prtico, elaborados pela Doutrina Jurdica, tornam-se, para a cincia
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poltica,

conceitos

descritivos

das

instituies

jurdicas

existentes.

Complementarmente, conceitos e teorias com propsito explicativo, elaborados pela Cincia Poltica mas tambm pela Sociologia e a Histria adquirem o carter descritivo na doutrina jurdica. Este problema seria especfico das relaes entre as reas de Cincia Poltica e de Doutrina Jurdica, se no fosse a maneira como essas relaes comeam a serem tratadas por juristas historiadores, no campo de Histria do Direito, em processo recente de constituio entre ns. Em geral, tem sido privilegiado o mesmo circuito fechado de problemas e materiais de pesquisa, atualizando com um pouco mais de elaborao e desenvolvimento, as teorias dos doutrinadores. Relatos, elaboraes pessoais dos juristas, ou teorias de Cincias Sociais que a doutrina tornou fenmenos so tomados pelos juristas historiadores com seu valor de face. Com isso, vemos o risco de que se veja formado um campo de pesquisas savantes sobre o direito que faa um gnero de pesquisa histrica no qual sejam apenas repetidas as fabulaes elaboradas por doutrinadores de geraes anteriores. O argumento deste trabalho que a abertura da reflexo jurdica a novos problemas e materiais, tal como praticada pela Histria Social e a Sociologia Jurdica, necessria para criticar as teorias e conceitos das doutrinas jurdicas. Essa abertura, comum e rotineira em outras reas de pesquisa, traz novos elementos para o conhecimento histrico do Direito e um momento para a formulao de novos problemas e teorias. Embora esse momento seja suficiente em pesquisas em Cincia Poltica, Sociologia ou Histria Social, nas quais a prtica do Direito aparece como recurso para a explicao de processos polticos ou sociais, a Histria do Direito como objetivo da pesquisa necessita de algo mais. Para a Histria do Direito, como disciplina acadmica ou rea de pesquisas, o Direito deve ser tratado como prtica institucionalizada de produo
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normativa, pensamento ou tradio, no sentido colocado acima. A Histria do Direito pode enfocar os institutos e doutrinas jurdicas de numa determinada poca, pesquisando o seu enraizamento poltico e social, a fim de realizar a crtica historicamente fundada das suas caractersticas e especificidades. A Histria do Direito como instrumento para a pesquisa em Cincia Poltica Em Cincia Poltica, a perspectiva histrica necessria para que o quadro analtico da pesquisa possa evitar dois problemas maiores de apropriao acrtica de teorias e conceitos elaborados pela Cincia Poltica e a Poltica Comparada. a) Teorias e conceitos sobre o Poder Judicirio As pesquisas em Cincia Poltica sobre o Poder Judicirio brasileiro importaram de forma acrtica as teorias e conceitos elaborados pela Cincia Poltica e a Poltica Comparada para a anlise dos tribunais, que tinham em vista situaes distintas. Essas pesquisas iniciaram-se nos anos 1990, num contexto em que a bibliografia sobre os tribunais norte-americanos e de poltica comparada criticava os tribunais e o modelo da democracia constitucional, discutindo em termos de judicializao, ativismo e impacto das decises judiciais sobre as polticas pblicas.1 Na poltica brasileira, predominava uma agenda reconstituinte, voltada a remodelar as instituies bsicas do pas. Marcadas por esse contexto e com forte perspectiva normativa, criticava-se o modelo institucional, mostrando que os tribunais tinham poderes amplos de controle, mas tinham uma independncia excessiva, sem instrumentos de
Esses temas se recobrem em parte. Por judicializao entende-se, grosso modo, um processo de substituio das arenas e dos mtodos de deciso poltica exercidos pelos representantes eleitos por aqueles prprios s cortes e ocupados por funcionrios no-eleitos, tipicamente os juzes, ver Tate & Vallinder (1995).
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controle e de responsabilidade sobre os juzes. Da, resultariam o aumento do nmero de litgios, os problemas de eficincia dos tribunais e o ativismo dos juzes, cujas decises tinham impactos negativos, ao passo que eles utilizavam seus poderes para bloquear medidas de poltica econmica, reformas institucionais e outras aes governamentais voltadas modernizao e racionalizao do Estado brasileiro. O desafio da reforma judicial consistiria, portanto, na busca por um contrabalanceamento ou fiscalizao desse poder, de forma a recuperar mecanismos de accountability e de eficincia do Judicirio (PRILLAMAN, 2000, p. 88-94; SANTISO, 2004). Uma segunda abordagem considera as transformaes do Judicirio brasileiro ps-1988 a partir de uma tese macrossociolgica sobre mudanas mais gerais nas democracias contemporneas (VIANNA, 1999; 2008). Teria havido a passagem de uma democracia majoritria com a participao centrada em eleies e as decises polticas no Parlamento, em que as normas e princpios constitucionais seriam da ordem de garantias de direitos individuais, para uma democracia funcional, com a participao ampliada em diversos espaos da sociedade civil e do Estado, em que as normas constitucionais seriam a formulao de objetivos comuns voltados promoo de direitos individuais e coletivos. Essa abordagem enfoca a dimenso normativa dos tribunais e coloca em primeiro plano a relevncia das concepes polticas e jurdicas de Constituio. Cittadino (2000) tratou das diferentes vertentes de pensamento constitucional presentes no perodo da Constituinte. Porm, a nfase na inovao constitucional e, pois, nas descontinuidades2, sem levar as caractersticas especficas e as continuidades das instituies judiciais e do pensamento constitucional brasileiro.
2 Luis Werneck Vianna (2008) analisa as inovaes da Constituio de 1988 e as relaciona com a tradio republicana, mas enfoca na justia do trabalho e na justia eleitoral, e no no direito constitucional. Neste plano, a Constituio representaria verdadeira inovao, vinculando-se ao constitucionalismo europeu do ps 2 Guerra. Mas podem-se considerar as inovaes parciais, tanto no plano dos processos constitucionais como no pensamento constitucional.
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Os temas da judicializao, o ativismo e o impacto do Judicirio sobre as polticas pblicas incorporaram Cincia Poltica a polmica iniciada pelos conservadores dos Estados Unidos nos anos 1980, ao se mobilizarem contra o papel ativo das cortes em favor dos direitos civis e sociais. So concepes muito limitativas da Constituio e do papel do juiz na democracia, postos pelo originalismo ou a anlise econmica do Direito, transformadas em problemtica de pesquisa. O tema judicializao na cincia poltica parte de um seminrio internacional em 1992, publicado em uma revista 3 e, em seguida no livro organizado por Tate e Vallinder (1995). Mas o que pode significar a expresso judicializao da poltica? H ambiguidade dos sentidos tanto do termo da judicializao, quanto as variedades sentido da palavra poltica. Judicializar pode significar a ampliao dos poderes dos tribunais, a inteno dos juzes de influenciarem polticas pblicas, as consequncias, intencionais ou no, das decises dos juzes, as estratgias dos atores sociais, uma mudana macrossociolgica das democracias contemporneas. Poltica pode ser pensada como forma de organizao da comunidade poltica (polity); domnio especializado da esfera de ao governamental ou sistema poltico (politics); decises das instncias estatais para direo poltica, poltica legislativa, poltica governamental, poltica social, poltica econmica (policy). A partir dos atores e coletividades sociais, pode-se pensar a poltica como as aes de sujeitos e coletividades, voltadas para a realizao de seus interesses individuais e coletivos e de objetivos comunitrios; e, na medida em que se identificam como cidados, portadores de direitos. Neste sentido, a poltica torna-se uma forma de mobilizao do Direito. Pode-se ver que a utilidade analtica de uma expresso que pode ter tantos sentidos , no mnimo, discutvel, ou, em outros termos, ela intil e enviesada.4
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IPSA. International Political Science Review, 1994. Ver Maciel & Koerner (2002); Koerner, Inatomi & Baratto (2010).
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Outro tema o ativismo, no sentido de que os juzes deixariam de aplicar a lei, passando a promover suas concepes de polticas. Mas esta outra expresso vaga, pois se refere a uma diviso pr-estabelecida de campos (o juiz ativista substitui os representantes eleitos), inteno do juiz (o juiz deixa de aplicar a lei para promover as suas preferncias de polticas); ou aos efeitos (a deciso judicial tem impactos sobre as polticas pblicas). Outros elementos so a instabilidade da jurisprudncia, e a tendncia do juiz ativista de reverter uma orientao predominante, ou uma inteno poltica de ampliar os poderes das Cortes (cf. KOERNER, 2012). Uma questo mais geral a contraposio entre polticas pblicas e deciso judicial. uma posio do problema que isola os momentos da produo normativa estatal, considerando que a deciso judicial no produz ou que idealmente no deveria produzir novos sentidos para as normas (alis, nem determinar o seu sentido) e, por outro lado, que as polticas pblicas so produzidas como puras decises, que no tm como pressuposto o ordenamento jurdico do Estado, tal como so interpretadas pelos mais diversos agentes, do Estado ou no, dentre os quais os juzes. Para que esses temas tenham sentido para ns, eles devem ser reelaborados, levando em considerao fatores como as normas constitucionais, as instituies judiciais, a cultura ou tradio jurdica, a histria poltica, as identidades dos agentes, em particular as dos prprios juzes. Para dar um exemplo, qual o sentido do originalismo para ns? Seria buscar o sentido visado pelos pais fundadores da comunidade poltica, polity, denominada Brasil, ou seja, os pais da independncia? Seria a inteno dos fundadores da comunidade poltica republicana e federalista, ruptura fundamental na nossa histria poltica? Ou seja, Campos Salles, Rui Barbosa, Rodrigues Alves, mas tambm Benjamin Constant, Quintino Bocaiva, Silva Jardim. Seriam os de outra ruptura revolucionria no campo
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poltico, a de 30? Seria a dos fundadores da nova Repblica, dos Constituintes de 1988 ou dos reconstituintes de 1990 a 1995? Outro ponto se os nomes juiz, Poder Judicirio, Supremo Tribunal no se referem a coisas diferentes nos EUA, no Brasil e noutros pases. As diferenas so imensas, da organizao do Judicirio, o acesso, processo e julgamento de primeira instncia, a seleo dos juzes e suas carreiras, as decises administrativas e financeiras. Deve-se partir desses dados, e no da idealizao sobre o que deveria ser o juiz numa ordem jurdica liberal. Usamos as mesmas palavras, mas preciso re-elaborar a discusso levando em conta as diferenas. Por isso, o conhecimento das caractersticas de nossas instituies judiciais, a sua histria, a formao da tradio, passo essencial para a anlise poltica de sua atuao na atualidade. Trabalhos mais recentes (BRINKS, 2011; KAPISZEWSKI, 2010; 2011) procuram o comportamento dos juzes, analisando-o do ponto de vista dos determinantes institucionais ou culturais, dentro de uma problemtica mais geral dos papis dos tribunais nas novas democracias. Conceitos de Direito so centrais na definio dos parmetros e dos resultados das suas anlises, mas no so trabalhados de forma mais elaborada. Isolado pela metodologia da pesquisa, o Direito surge a partir das bordas, como elemento adicional para a explicao dos comportamentos. De modo geral, pois, essas abordagens fazem a economia de um tratamento histrico das caractersticas institucionais dos tribunais e da reflexo jurdico-constitucional elaborada em nosso pas. Sobre esses assuntos, tomaram as teses elaboradas pela doutrina jurdica, a qual, por sua vez, no analisou esses assuntos de um ponto de vista poltico.

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b) Doutrina jurdica Na doutrina jurdica, a histria, ou a evoluo, dos institutos jurdicos comumente apresentada como um dos captulos preparatrios para o seu tratamento sistemtico. A doutrina pretende adotar um ponto de vista descritivo que tem por instrumento conceitos e por objeto as normas positivas. O seu objeto no so os processos histricos de produo dos conceitos e o seu objetivo no explicar aqueles processos, mas apresentar essas normas jurdicas de um ponto de vista sistemtico. A doutrina uma produo intelectual orientada por suas finalidades prticas: a orientao dos profissionais do Direito nas suas tarefas cotidianas assim como a formao de novos profissionais. Esse tipo de trabalho apresenta material relevante para a pesquisa histrico-jurdica, mas h de ser analisado criticamente e reinterpretado, com a utilizao de outras fontes. O tema da evoluo do controle da constitucionalidade das leis no Brasil ilustrativo da importao de conceitos jurdicos pela Cincia Poltica, sem a necessria crtica histrica. 5 Embora o tema seja comum em trabalhos de doutrinadores de Direito Constitucional, gerais ou dedicados especificamente jurisdio constitucional, as mudanas da jurisdio constitucional na Repblica no foram, at o momento, objeto de anlise sistemtica. A bibliografia, geralmente, evidencia a criao e fortalecimento dos poderes de controle concentrado da constitucionalidade do STF aps 1964 e faz referncias ao regime militar, a atos de exceo, bem como a decises do STF que os reconheceram. Contudo, os temas so tratados de forma separada, como se houvesse exterioridade entre as dimenses poltica, institucional e processual do controle da constitucionalidade.

5 Outro tema a ser objeto de anlise crtica o do sistema misto. Ver em Koerner (2010).
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Assim, como um padro, os textos de Direito Constitucional tratam o golpe de 1964 e o autoritarismo em captulo sobre a histria constitucional do Brasil fazem referncia aos atos institucionais e sucesso de emendas constitucionais, s cassaes, suspenso de direitos polticos e das garantias constitucionais, censura, extino dos partidos polticos, por vezes, represso, tortura, morte e desaparecimentos forados de opositores. Por outro lado, as mudanas na estrutura do Estado, nas relaes entre os poderes, a redefinio do processo legislativo e da federao, e do Judicirio so tratados em outra parte. Por vezes, a evoluo, ou o modelo de controle da constitucionalidade das leis no Brasil tratado em captulo parte, dada sua relevncia para a Constituio como um todo (MENDES, 2005; PALU, 1999; SILVA, 1999). Todos os autores trabalham como se houvesse exterioriedade entre as mudanas do controle da constitucionalidade no Brasil e a poltica. Na parte sobre o controle da constitucionalidade aparece um esquema continuista das Constituies republicanas. Comea com o controle exclusivamente difuso da Constituio de 1891; as restries da Emenda Constitucional de 1926, que limitou o controle de constitucionalidade em alguns aspectos, proibindo o Supremo de julgar questes exclusivamente polticas. Passa pela Constituio de 1934, que criou duas inovaes mais importantes: a primeira foi a representao interventiva e a outra foi a suspenso, pelo Senado, da execuo das leis declaradas inconstitucionais pelo STF, em que o Senado tinha a condio de rgo de coordenao entre os poderes. Em seguida, o interregno de 1937 e a Constituio de 1946, que consolidou a representao interventiva, agora diretamente provocada pelo Procurador-Geral e o controle difuso, mantendo os poderes do Senado embora na prtica da Constituio a representao passou a ser usada para atos normativos estaduais contra os quais no cabia, em princpio, a demanda de interveno. Posteriormente, o momento da efetiva criao do controle
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abstrato de constitucionalidade no Brasil das leis estaduais e federais a Emenda Constitucional n 16/1965, isto , no momento de plena instalao do regime militar. Em seguida, as mudanas constitucionais importantes na Emenda Constitucional n 7, de 1977. Por fim, surge a grande realizao com a Constituio de 1988, na qual foi criada a Adin por omisso, mandado de injuno, entre outros instrumentos. Apresenta-se, ento, uma histria linear e gradual, na qual os diversos momentos so postos como passos de uma evoluo. Aqui se delineia um esquema, como formula Jos Carlos Moreira Alves (1993), em que por um lado, o controle concreto, em suas modalidades de controle difuso sobre quaisquer atos normativos e controle centralizado sobre atos normativos estaduais que do origem representao interventiva; nesse processo indica-se que havia uma prtica crescente do controle abstrato sobre atos normativos estaduais (e minimizado, alis, por Moreira Alves). Por outro lado, o controle abstrato de atos normativos estaduais, institudo pela EC n 16/1965 viria dar plenitude ao controle da constitucionalidade no Brasil, na medida em que teriam completadas as lacunas que existiam no sistema anterior. Essa realizao se daria em diversos aspectos da Emenda: ao prever explicitamente o controle abstrato de atos normativos primrios, abranger os atos normativos tanto estaduais quanto federais e estender o domnio do controle. A representao de inconstitucionalidade teria alcance mais amplo, dado o seu objetivo de preservar a ordem jurdica. Assim, a representao alcanaria normas que no seriam atacveis pelos outros tipos de controle por via prejudicial, os quais, por serem concretos, visavam satisfazer direitos subjetivos de indivduos ou interesses de autoridades pblicas Alis, a representao de inconstitucionalidade para leis federais teria sido criada para resolver a crise do STF causada pelo nmero excessivo de processos, segundo a Exposio de motivos do anteprojeto que resultou na Emenda Constitucional n. 16, de 1965.
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Gilmar Mendes discute com algum detalhe a natureza da representao de inconstitucionalidade, considerando que os juristas nos anos 1960-1970 no tinham clareza sobre a distino entre a representao interventiva e a representao para o controle abstrato de normas. Para explicar a inovao, ele tambm toma ao p da letra a exposio de motivos do Ministrio da Justia para a EC n 16. A competncia exclusiva do ProcuradorGeral seria a de uma espcie de defensor da Constituio, tal como era imaginado por Kelsen, embora com limites, dado o imprio de um regime de exceo. As controvrsias sobre a extenso dos poderes do Procurador-Geral aparecem para ele como uma balbrdia (MENDES, 2005, p. 68; 79). Mas h algumas excees nesse panorama geral. Autores como Paulo Bonavides, Celso A. Barbi e Clmerson M. Clve anotam as ambivalncias polticas da representao naquele contexto de autoritarismo (BONAVIDES, 1986, p. 257-258). Clve anota o paradoxo da adoo da representao pelo regime militar, pois esse mecanismo, contrariando a dinmica de qualquer ditadura, presta-se admiravelmente para a proteo e garantia dos direitos fundamentais (CLVE, 1995, p.70; VELOSO, 1999, p. 35). Outros (SLAIBI FILHO, 2012) indicam que a criao da representao de inconstitucionalidade de normas federais veio no bojo da reforma tributria, estabelecida pela EC n 18 (1/12/65), e que resultaria no Cdigo Tributrio Nacional. Juristas apoiadores do regime autoritrio, como Aliomar Baleeiro (1968), tinham plena conscincia das implicaes da criao do controle concentrado da constitucionalidade de leis federais e da generalizao do controle normas estaduais. Para Baleeiro a Revoluo... quis manter o Supremo no papel poltico que inspirou a sua criao pelos fundadores da Repblica e, ao invs de enfraquec-lo deu-lhe poderes polticos ainda mais graves e com maiores responsabilidades, como a competncia para declarar, em tese, a insconstitucionalidade de leis federais (BALEEIRO, 1968, p. 132-134).
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V-se, ento, que a amplitude das mudanas era identificada e, mesmo, valorizada, no campo de apoio ao regime. A descontinuidade aparece aqui como atribuio de um sentido poltico positivo, prospectivo para a continuidade e afirmao do regime. A tese da continuidade aparece como resistncia ou busca de controle ou limitao das mudanas. Ento, necessrio considerar o controle da constitucionalidade no Brasil, o direito e o Judicirio tomando dinmica poltica brasileira, trabalhando criticamente os materiais jurdicos para verificar afinal de contas o que se passa, e no simplesmente importar modelos que tiveram como referncia outras situaes histricas ou o que foram elaborados pelos juristas. A Histria do direito como objetivo a) Juristas historiadores face poltica e sociedade No Brasil, no h tradio consolidada de pesquisas sobre a histria das instituies jurdicas e o pensamento jurdico. tambm pouco comum o dilogo de pesquisadores desses campos, mesmo quando tratam de temas de interesse comum, como a Constituio ou o estado de direito. Utilizam-se quase exclusivamente fontes jurdicas, sejam as leis, obras de doutrina, jurisprudncia, ou relatos sobre eventos de relevncia direta para as instituies judiciais ou os profissionais do direito.6
Este o caso, por exemplo, da maioria dos captulos da coletnea organizada por Eduardo Bittar (2003). H excees, como trabalhos recentes que utilizam teoria poltica e histria dos conceitos para analisar o pensamento constitucional (DULTRA DOS SANTOS, 2007) e o Poder Moderador e sua recepo na Primeira Repblica e o Estado Novo, repensando as relaes entre estabilidade e mudana constitucional no Imprio, assim como a percepo desse tema no pensamento constitucional republicano (LYNCH, 2004; 2005; 2010). O Instituto Brasileiro de Histria do Direito (www.ibhc.org.br) representa importante iniciativa para a consolidao de um espao de produo acadmica compartilhada entre juristas, historiadores e cientistas sociais. A ttulo ilustrativo, Bercovici (2008) faz uma anlise da instabilidade constitucional na era Vargas, criticando as doutrinas limitativas dos direitos sociais elaboradas pelos juristas brasileiros. Seelaender (2008) aponta criticamente os compromissos dos juristas com as ditaduras no Brasil, e os silncios das Faculdades de Direito a esse respeito, mesmo
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O recente livro O orculo de Delfos O Conselho de Estado no Brasil Imprio, de Jos Reinaldo de Lima Lopes exemplar de outro aspecto crtico: a formulao do problema e o enfoque da pesquisa. Ele mobiliza ampla bibliografia de Filosofia Analtica e Hermenutica, Teoria do Direito, Histria Constitucional e Histria do Direito Privado, para apresentar o problema da interpretao, suas diferenas variedades, sua distino com a aplicao da lei e como a problemtica se coloca para o pensamento jurdico no incio do sculo XIX. Vale-se de trabalhos de histria poltica e social para caracterizar a instituio. Sistematizados os pareceres da Seo de Justia (SJ-CE) segundo tipos e temas, de modo a permitir o leitor apreciar o conjunto e as tendncias gerais da atividade da seo. Mas a produo do Direito isolada em vrios sentidos: da sua perspectiva analtica, da anlise institucional e da prtica dos juristas. Ele afasta desde o incio sua pesquisa de uma interpretao do Brasil, do seu direito, sua cultura jurdica, das relaes entre liberalismo e estrutura social ou de um acerto de contas com o passado no democrtico e conservador, o que j teria sido feito, enquanto considera que inexistem estudos propriamente do direito tal como aplicado e experimentado, ou sobre os debates mais jurdicos e menos polticos do sculo XIX (LOPES, 2010, p. XIV). No pesquisa o Conselho de Estado (CE) como rgo poltico, enfocando-o como um dos principais locais da alta cultura jurdica do Imprio. Procura a experincia cotidiana de interpretao e aplicao do direito na elaborao de pareceres sobre as consultas que lhe eram encaminhadas, procurando isolar, pois, o momento propriamente jurdico do processo decisrio da Seo de Justia do Conselho de Estado (SJ-CE) (LOPES, 2010, p. XVI). Caracteriza seu trabalho
depois dos processos de democratizao. Nesse panorama, ressalte-se o livro de Arno Wehling e Maria Jos Wehling (2004) sobre o Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, em que se combinam diversas abordagens para compreender a organizao, o pessoal e as prticas institucionais daquele tribunal no quadro das relaes polticas entre a Coroa e a colnia naquele perodo de transformaes.
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como uma pequena mescla de histria institucional e histria do pensamento jurdico, de carter exploratrio, que pretende levantar como funcionavam as coisas naquele tempo, antes de propor uma interpretao global (LOPES, 2010, p. XV). Ele questiona afirmaes (a percepo dos contemporneos e pesquisas acadmicas) sobre a inexistncia de uma cultura jurdica sofisticada no Brasil do sculo XIX, considerando que havia uma cultura erudita e ao mesmo tempo seriamente voltada para a prtica e para a constituio de um direito nacional e liberal, aplicada para por de p um Estado e um ordenamento para o pas. Essa cultura, visando a reforma das instituies e hbitos preexistentes teve no Conselho de Estado um importante sujeito (LOPES, 2010, p. 91). A cultura existia no como a formulao de teorias e princpios jurdicos originais e de grande alcance, mas como capaz de fazer uso sofisticado dos recursos proporcionados pela tradio e teorias jurdicas e resolver os problemas da construo do Estado e das instituies jurdicas do pas nascente. O CE seria local importante dessa elaborao doutrinria, no s por debilidades de outras instituies, como as academias e o Poder Judicial, mas pelo seu papel institucional e por contar com juristas experientes e consagrados. Enfoca a cultura jurdica brasileira do sculo XIX no que tem em comum com a cultura jurdica ocidental, marcada por duas mudanas entre o final do sculo XVIII e o incio do sculo XIX: a concentrao das fontes do direito na lei e o princpio da separao de poderes, que circunscreveu os juzes aplicao da lei, restringindo o uso de outras fontes. Para ele, as caractersticas da cultura jurdica no se definem pelas tcnicas especficas de interpretao que no apresentariam grandes diferenas ao longo dos sculos mas pela prcompreenso, aos seus pressupostos subjacentes. O sculo XIX seria comandado pelo princpio de liberdade, combinado, no Brasil, com outros princpios, como o da construo e burocratizao do Estado. Ento, busca
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identificar esses temas nos pareceres da SJ-CE, e ressalta o liberalismo dos conselheiros, que tiveram de lidar com circunstncias adversas, trazidas pelo passado colonial e a sociedade marcada pelo atraso da escravido. No Captulo 4 so apontados, na atividade interpretativa da SJ-CE, elementos universais do pensamento jurdico-normativo, voltado tomada de decises segundo regras. Os juristas passavam pelo aprendizado de um direito liberal novo, um saber usar, dificultado pela presena de disposies jurdicas tradicionais. Sua modernidade liberal estava em que eles recorriam aos princpios constitucionais, postulando uma unidade de sentido normativo, contra o pluralismo hierrquico do antigo regime (LOPES, 2010, p. 344). Seus argumentos no eram exclusivamente conceitualistas, pois eles utilizaram toda a ampla gama de critrios de interpretao das leis, fazendo diariamente aquilo que a teoria tradicional recomendava: o roteiro das tcnicas interpretativas e supunham sempre que o ordenamento jurdico tem finalidades, como garantir as liberdades e permitir a convivncia, evitar os danos evitveis, ampliar as liberdades quando for possvel. Levavam em conta as condies de aplicao das regras, para evitar que fossem desvirtuadas, produzissem resultados absurdos diante da materialidade das suas condies histricas. Praticavam interpretaes finalizadas das leis, atentas ao primado da legalidade e s consequncias da deciso. Assim, a SJCE usava um processo em que o propsito social e de justia se leva em considerao, ainda que no determine o resultado. A Constituio era interpretada como a explicitao detalhada do princpio de liberdade, mas os argumentos em seu favor eram temperados pelos argumentos do princpio de ordem (LOPES, 2010, p. 345-347). Esta situao era resultado de uma mistura de inovao do liberalismo das normas constitucionais e projetos da elite jurdica contrapostos ao atraso das regras jurdicas e a estrutura social.
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Nas circunstncias em que operou o Conselho era preciso ser simultaneamente legalista ... e flexvel. Flexvel porque a mirade de leis a serem aplicadas nos casos exigiam destreza intelectual e conceitual para no por a perder todo o ordenamento. Flexvel tambm porque no poucos conselheiros chamavam a ateno para as circunstncias especiais do Brasil, segundo as quais era preciso interpretar o direito de modo a no exponenciar efeitos absurdos na prtica. O ideal dos conselheiros e juristas da Corte, liberal, igualitria, racional, no consegue se impor de forma abstrata, nem supera as estruturas sociais. O direito liberal e constitucional um ideal e eles tm noo de que um ideal que no expressa a sociedade brasileira, mas a ela precisa ser imposto: um ideal a ser atingido, no um ideal abstrado ou induzido das prticas sociais. Expressam, portanto, essa dinmica e tenso de desejarem e promoverem, o quanto podem, um direito liberal e moderno sobre uma sociedade avessa tanto s liberdades quanto modernidade social (LOPES, 2010, p. 349; 352).

Assim, seu trabalho informado apenas por resultados de pesquisas de histria poltica e social, mas no na perspectiva analtica e na problemtica da produo do direito. Porm, se a poltica foi deixada de lado na abordagem, ela volta nos resultados. Isola a SJ-CE como espao de produo propriamente jurdica, e a caracteriza como SJ-CE interpretao finalizada da lei, distinta das doutrinas de direito privado do sculo XIX sobre a interpretao da lei pelos juzes (exegese e conceitualismo). Mas a atividade da seo apenas um momento de um processo complexo de tomada de deciso, que se d numa instituio caracterizada como auxiliar do governo, na qual atuam os grandes juristas que so, ao mesmo tempo, ativos integrantes da elite dirigente do Imprio. A especificidade dos procedimentos, os critrios e os objetivos da tomada de deciso so caractersticos desse tipo de instituio, alis, por isso mesmo que a jurisdio foi separada da administrao na Frana revolucionria e a jurisdio administrativa foi organizada no Imprio napolenico e monarquias constitucionais da restaurao. Assim, os pareceres da SJ-CE configuram um material privilegiado para se analisar a poltica do direito da elite imperial e, para isso, necessrio integrar as solues de casos concretos com as estratgias dos dirigentes, tanto a dinmica das alianas e a direo
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poltica quanto s polticas legislativas e as diretrizes para a administrao do Imprio. As solues normativas para problemas prticos elaborados nessa arena institucional eram elaboradas, tinham em vista, ao mesmo tempo, teorias, tcnicas e conceitos do direito, estratgias e projetos polticos, e a razo de Estado. Produziam-se, ao mesmo tempo, polticas governamentais, a organizao do Estado e as bases da tradio jurdica brasileira. O Conselho de Estado foi, sem dvida, um espao privilegiado da alta cultura jurdica, e a qualidade tcnica da sua produo jurdica estava a servio da conservao da ordem. Por outro lado, a prtica jurdica dos conselheiros produz um drle de liberalismo combina garantias judiciais e privilgios polticos do poder pblico, liberdade de indstria e controle estatal da atividade econmica, impessoalizao do Estado e patrimonializao dos ofcios, reconhecimento de direitos aos cidados com discriminao de no-catlicos, estrangeiros, libertos e outros no-proprietrios. Essa combinao no surpreendente, mas a anlise privilegia um dos polos, qualificando o outro como atraso ou inadequao. Teorias da modernizao predeterminam o valor e sentido das situaes e processos histricos e j foram criticadas, e, ao invs, valoriza-se a especificidade das situaes, tomando-se a combinao dos elementos como material para a explicao. b) O Direito em pesquisas de Histria Social Nas ltimas dcadas, a superao de esquemas conceituais rgidos em sociologia e a ampliao dos temas de pesquisa em Histria Social tiveram importantes consequncias para a pesquisa social em Direito. Partiu-se da crtica de anlises funcionalistas e deterministas, de concepes formalistas ou instrumentais do direito, em suas relaes com o Estado e as relaes de dominao, e tambm propuseram a superao de modelos eruditos de Histria
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do Direito, centrados em textos legais, narrativas oficiais, eventos governamentais, formas de vida e percepes das elites.7 Ao mesmo tempo, os historiadores passaram a usar materiais judiciais processos, inventrios, registros pblicos como fontes de informaes para aspectos diversificados da vida social, tais como concepes e estruturas de propriedade, organizao familiar, hbitos e condutas, padres de consumo, mobilizao e conflitos sociais etc. Noutra direo, foram pesquisados os perfis dos juristas, histrias de vida, formao e trajetrias profissionais e padres de atuao nos tribunais. Esse tipo de trabalho traz, sem dvida, contribuies relevantes para a reflexo sobre o direito brasileiro. Desloca-se a ateno das instituies estatais e textos legais para as diversas situaes da vida comum. O Direito est enraizado nas prticas sociais, nas quais os agentes mobilizam suas estruturas normativas relacionando-as com seus interesses, percepes e objetivos. Ao realar o direito na anlise das prticas sociais, esse enfoque tornase capaz de apreci-lo enquanto dimenso constitutiva das relaes sociais, o que significa que o nome direito refere-se combinao de estruturas normativas e cognitivas que conformam e so conformadas pelos agentes, na medida em que eles atuam em contextos estruturados e com fortes desigualdades, para verem realizadas suas concepes de boa vida, do justo, do correto, do adequado. Enraizado socialmente, o direito desdobra-se, multiplica-se, adquirindo novas facetas e cuja diversidade leva a colocar em questo fico de unidade que informa o direito estatal e as concepes jurdicas que o sustentam. O direito torna-se processo, diversidade, pluralidade social. O direito, tornado
Referncias so, em Teoria, Sociologia e Histria do Direito, os Critical Legal Studies (KAIRYS, 1998; KELMAN, 1987) e o Rseau Europen Droit et Socit (www.msh-paris.fr/red&s ), que edita a coleo Droit et Socit pela editora LGDJ (www.lgdj.fr). Em portugus, os trabalhos de Antnio Manuel Hespanha (1978; 2003; 2004) e Boaventura de Souza Santos (1982; 1989; 1995).
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direitos, e parte de discursos sobre as concepes de justia social, indissocivel da tica, das estratgias de poder, dos clculos econmicos e dos afetos dos agentes. Nessa multiplicidade, o pesquisador pode capaz de trazer tona as especificidades dos direitos para os agentes, nos tempos, situaes e condio social nas quais eles vivem e atuam. Ento, o Direito aparece como mutvel, mas tambm constitui vinculaes estreitas com os costumes em comum, ou as formas de vida dos agentes. A incorporao do Direito como dimenso das relaes sociais enriquece, pois, o entendimento dos processos sociais pesquisados em Histria Social e Sociologia. E, reciprocamente, essas pesquisas trazem novas facetas e dimenses que devem ser incorporadas pesquisa e reflexo sobre o Direito das normas e instituies estatais e dos juristas. Alm de surpreender o direito nas prticas sociais e de tom-lo como uma dimenso para a anlise dessas prticas, procurou-se elaborar uma reflexo sobre o direito, proponho a anlise do direito a partir de sua configurao diferencial nas formas de vida social, ou costumes em comum. A histria social ou uma determinada concepo de pesquisa dentro desse campo viabilizase como a sede enquanto suas questes e estratgias de pesquisa tornam-se modelos, para a histria do direito. Mas, essas tendncias no so desprovidas de limitaes e problemas. Primeiro, tomar de forma acrtica a imagem do direito presente nos materiais produzidos pelos juristas e instncias estatais. Segundo, situar exclusivamente nos agentes dominados e nos conflitos locais, nos costumes em comum o processo de produo, reflexo e inovao normativa. Enfim, a reduo da anlise dos processos institucionais dos tribunais, considerando as decises judiciais e debates jurisprudenciais apenas em termos de seus resultados, estratgias polticas ou impactos para os processos sociais. Em outros termos, os materiais jurdicos so tomados como suportes que trazem indcios,
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registros, testemunhos; os tribunais so encarados como arenas de luta, de expresso de interesses e concepes de vida, espaos de ao estratgica e de investimento por atores sociais, as leis e decises so moldes ou matrias para disputas que utilizam artifcios retricos ou tcnicas de aplicao das leis. Da, resultam composies sobre os materiais jurdicos, sem que o direito tenha sido construdo como objeto de reflexo e pesquisa, e, em suma, o direito torna-se instrumentalizado pela pesquisa histrica.8 Sobre o primeiro ponto, preciso reconsiderar as categorias de teoria e histria do direito europeu, particularmente na passagem do pluralismo para a unificao das fontes na lei estatal nos sculos XVIII e XIX, para evitar o uso descontextualizado daqueles conceitos para o direito brasileiro do sculo XIX, que no pode ser caracterizado como pluralista nem legalista, jusracionalista ou positivista, filosfico ou cientfico. Ento, no suficiente a contraposio simples entre a histria do direito dos juristas, como histria intelectual do direito estatal e do pensamento dos juristas, contada a partir de cima, e a histria, a partir de baixo, dos grupos sociais, da sua normatividade emergente. Mitos do pensamento jurdico, como a unidade e sistematicidade, so tomados como teorias, e pretende-se contest-los com dados de prticas sociais. Apesar de no se eleger o direito ou o funcionamento da justia como objeto central de suas indagaes, concluem que impossvel fazer uma histria do direito ou da justia, uma vez que a variedade temporal e o carter contraditrio das significaes desses termos numa mesma sociedade tornam essas palavras no singular quase que vazias de sentido (LARA; MENDONA, 2006, p. 10; 18). Projetos de histria do direito so equiparados s pretenses tericas dos juristas e desqualificadas como excludentes da possibilidade de reconhecimento de outros direitos, de outras noes de cidadania. A pluralidade de sentidos e
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A discusso que segue toma como referncia o livro Direitos e Justias no Brasil, organizado por Silvia Lara e Joseli Mendona (2006), em particular captulos que trataram dos tribunais.
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interesses e a dimenso estratgica do direito so sublinhados, enquanto o momento da reflexo e do pensamento jurdicos so deixados de lado. Em termos gerais, o problema o enfoque unilateral no direito como inserido em prticas sociais conflituosas, em que se d a luta pela determinao do seu sentido para grupos sociais antagnicos. Mas preciso considerar tambm que o material jurdico faz parte de uma srie de disputas e conflitos polticos e normativos, que ocorrem em outros espaos, includos as elites jurdicas e polticas. Esses conflitos manifestam-se a respeito de tcnicas, conceitos, instituies, teorias e instrumentos jurdicos, e sua importncia ultrapassa as querelas internas profisso e ao Judicirio. Elas vo alm da influncia exercida dos juristas na sua condio de integrantes privilegiados da elite poltica e organizaes do Estado. Elas se do, sobretudo, pelo fato de que esses conflitos jurdico-normativos do-se sobre a maneira pela qual a ordem poltica se conforma em seus fundamentos, formas de organizao, instrumentos e objetivos. O material jurdico apropriado para a pesquisa contm, num certo sentido, ao menos uma teoria predominante do direito, do estado e da sociedade e, nas suas caractersticas concretas, esse material veicula o resultado de conflitos e tenses entre elites polticas, juristas e os conflitos sociais. Assim, o material jurdico estatal traz consigo as pretenses estatais de se configurar enquanto uma ordem justa, apresentando-se como um edifcio acabado cuja composio comporta tanto as ideias de unidade e generalizao das relaes sociais, quanto por as marcas dos conflitos por meio dos quais essa ordem se conformou. Alm disso, carrega a reflexo sobre a regra de juzo, que corresponde s condies e possibilidades de certa forma de vida em comum (EWALD, 1993). Quanto ao segundo ponto, uma concepo centrada nas prticas sociais pode vir a atribuir carter mais fundamental, com anterioridade temporal e preponderncia causal, dos costumes e formas de vida em comum
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para a produo do direito, enquanto a produo normativa estatal teria condio secundria, de resposta, adaptao ou estratgia a processos sociais, que lhes seriam externos. Nesse ponto, o momento da positividade do direito no seria sua instituio estatal, mas a sua insero no social. O direito no seria legislado, organizado e praticado pelas burocracias estatais, e sistematizado teoricamente pelos juristas profissionais, mas a diversidade de costumes e de espaos de produo e reflexo pelas prticas sociais. Esse tipo de abordagem seria o contraponto das teorias adotadas por juristashistoriadores e doutrinadores, cuja reao seria a de ignorar ou acentuar as dissonncias. Um primeiro aspecto seriam equvocos terminolgicos, pois so utilizados os mesmos termos para tratar de dimenses completamente diferentes e dissociadas da sociedade. Os equvocos terminolgicos so inevitveis, e provavelmente irremediveis. Outro problema que o paralelismo de perspectivas: levaria a uma confrontao desqualificadora ou redutora das perspectivas. Por exemplo, uma objeo evidente que os doutrinadores levantariam baseada nas diferenas das tradies jurdicas (common law e civil law). Anlises como a de Edward Thompson (1987) seriam viveis apenas por terem como pressuposto a tradio jurdica do common law, na qual se atribui ao juiz o papel de encontrar um direito historicamente constitudo pela sociedade e de dar-lhe expresso normativa, de modo que seja compatvel com as normas postas pelos julgamentos precedentes. A identidade do juiz seria muito mais prxima dos contextos locais, pelo sistema dos jurados e dos juzes de paz. No Brasil, pelo contrrio, a tradio seria o civil law, o direito legislado, segundo o qual a deciso do juiz vinculada lei e no qual proibida a criao de normas gerais pelas decises judiciais. E, apesar de o jri e o juizado de paz terem sido adotados no Brasil, sua influncia foi reduzida, por diversos motivos, como as limitaes legislativas logo introduzidas pelas reformas da organizao judiciria e do
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processo e influncia intelectual do juiz profissional sobre os leigos, fatores que teriam circunscritas a presena e a atuao de juzes leigos s bordas do sistema judicial. Assim, uma perspectiva legalista veria na variedade normativa posta em relevo pelas pesquisas historiogrficas apenas como um aspecto inerente ao processo de aplicao das leis gerais a situaes concretas, a expresso de mudanas legais ou tericas no direito dos juristas ou efeito de condies locais especficas ao Brasil, como o iletrismo, a presena de juzes leigos e presses polticas sobre juzes e bacharis. Ainda, nessa hipottica objeo, o doutrinador ou jurista-historiador reconheceria que aquela variedade normativa poderia ser a expresso de costumes em comum, formas de vida locais. No entanto, teria sido conceituada de forma equivocada pelos historiadores sociais como direito(s), visto que no seriam mais do que costumes locais naturalmente variados num pas de dimenses continentais, sem maiores consequncias, uma vez que, tecnicamente, seriam muito secundrios como fontes do Direito. No seria difcil mostrar os equvocos de uma linha de raciocnio assim esboada, a comear pela contraposio das duas tradies jurdicas, modelos simplificadores formulados para fins dos prprios juristas, e, em seguida, a caracterizao da tradio jurdica brasileira como de civil law. Poder-se-ia apontar que, no sculo XIX no tnhamos um elemento central do sistema o cdigo civil, a presena dos juristas profissionais nas instituies judiciais era limitada, no havia burocracias pblicas, a academia de direito formulara precariamente doutrinas para fornecer teorias e conceitos para resolver problemas jurdicos etc. Mas no o caso desenvolver esses pontos aqui. Em relao ao terceiro ponto, h pesquisas em Histria Social se colocam no campo da Histria do Direito e demonstram interesse em contribuir para a rea (GRINBERG, 2006, p. 104). Tm entrado nos tribunais, considerando-os como palcos de conflitos sociais e com consequncias prticas
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relevantes. Aproximam-se do que, em Cincia Poltica e Sociologia do Direito, denomina-se a abordagem da mobilizao do direito (McCANN, 1999; 2010), ao vincular inovaes interpretativas a estratgias polticas de grupos sociais que buscam promov-las enquanto teses nos processos judiciais, e ao incorporar a dimenso subjetiva dos sujeitos, as suas concepes de justia e de boa vida. As anlises so atentas dimenso argumentativa dos litgios, valorizando os materiais jurdicos, que so tornados objeto de anlise. Mostram-se inovaes jurisprudenciais, deslizes interpretativos e colocam em relevo as dimenses polticas e sociais implcitas nas questes jurdicas tratadas. Porm, o direito no adquire densidade terica enquanto objeto de reflexo. Inovaes jurisprudenciais so enfocadas em termos estratgicos e dos seus impactos sociais ou polticas. As interpretaes jurdicas so rebatidas em suas dimenses polticas ou sociais, sem problematiz-las do ponto de vista das teorias e da prtica dos juristas nem o impacto desses eventos para as concepes de direito dos juristas e a construo do direito estatal. Grinberg analisa aes da Relao do Rio de Janeiro, identificando na dcada de 1850 uma virada jurisprudencial sobre a anulao da alforria por ingratido, passando-se a utilizar regra jurdica favorvel liberdade dos escravos. 9 Em 1862, o STJ adotou uma interpretao mais abrangente, desprezando seu significado original, descontextualizando-o de um evento especfico e localizado no tempo, para utilizar as razes expostas na letra da lei, atualizando-os (GRINBERG, 2006, p. 113). Essa virada na interpretao da lei tambm teria sido feita por Perdigo Malheiro. Ela aponta esse procedimento como a reinterpretao e reinvestimento sobre o corpus legal existente, o que permitia compatibiliz-lo com a extino da escravido, ou, ao menos, impedir a passagem da liberdade escravido, situao
9 Trata-se do Alvar de 10 de maro de 1682, sobre a represso aos quilombolas do Palmares, que determinou que todos aqueles que fossem escravos antes de irem ao quilombo, voltariam a s-lo fixando o prazo de cinco anos para que os senhores os reclamassem (GRINBERG, 2006, p. 108).
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contrria cidadania e s concepes da poca. Na dcada de 1860, os juzes passaram a aceitar determinados argumentos favorveis liberdade, modificando os critrios de interpretao das leis, em prejuzo de outros argumentos que passaram a serem abandonados (GRINBERG, 2006, p. 113-114; 119). Essas decises reforaram a tendncia de aumento das demandas dos escravos por liberdade e evidenciam a ilegitimidade da escravido perante os juzes e tribunais. Ela conclui afirmando que os tribunais de justia realmente exerceram papel importante par a obteno da alforria de escravos africanos e seus decendentes, questionando teses simplificadoras das relaes entre juristas e interesses escravistas. O Estado e os tribunais eram espaos em que escravos poderiam fazer valer direitos e as aes de liberdade eram expresso de luta por direitos realizada por escravos e seus descendentes. Nelas, as demandas eram tornadas pblicas e era explicitada a necessidade de regulamentao jurdica das relaes civis. As aes teriam, ento, contribudo para a expanso da esfera pblica, por solicitarem a atuao do Estado. E, ainda, foram instrumentos para que os advogados e juzes abolicionistas tomassem de assalto e criassem nova jurisprudncia sobre questes de escravido e liberdade. Os tribunais eram, ento um palco no qual suas [dos escravos e libertos] reivindicaes eram mais ouvidas do que as dos seus senhores (GRINBERG, 2006, p. 124-125). Assim, a autora identifica a virada jurisprudencial em tribunais superiores, analisando-a do ponto de vista de seu significado para os juristas e dos seus efeitos para as estratgias de luta dos escravos e advogados favorveis abolio.10 No entanto, a virada enquanto tal, e as mudanas jurdicas de que ela era produto e expresso, no so tornados objeto de anlise. Atribui a uma mudana na percepo dos juristas quanto legitimidade da escravido ou, pelo menos, da ilegitimidade da re-escravizao e qualifica a virada
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Ver tambm Mamigonian (2006) e Azevedo (2006).


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jurisprudencial como uma interpretao poltica da legislao, considerando, implicitamente que haveria uma interpretao tcnica, adequada. A virada jurisprudencial ocorre num contexto do qual a prpria obra de Perdigo Malheiro produto em que o governo imperial tomava iniciativas legislativas para a abolio gradual. Assim, fica, por um lado, a indagao das relaes entre a nova interpretao e a estratgia poltica dos dirigentes imperiais. Por outro lado, os processos judiciais fornecem materiais para analisar as bases e implicaes dessas mudanas para a prtica jurdica. Seria relevante analisar as consequncias para os institutos jurdicos (a comear pelas regras processuais das aes de liberdade) nessa situao em que se confrontam e combinam teorias e doutrinas antagnicas sobre o princpio de liberdade como base para a interpretao das leis. A mudana na sensibilidade dos no se d de forma homognea entre os juristas e muitas vezes um mesmo jurista assume posies diferentes conforme as questes em debate. Isso produz teorias e argumentos conflitantes ao longo do tempo, mas tambm composies com as quais se produzem inovaes tcnicas e conceituais para os problemas jurdicos. Um dado interessante que o sucesso relativo das aes contra re-escravizao mantm-se constante, em torno de 55%, nos perodos 1831-1850 e 1851-1870, apesar de o nmero de aes de manuteno de liberdade ter quadruplicado, enquanto o crescimento das aes de escravido era constante (cf. GRINBERG, 2006, p. 119-120). Ou seja, o uso crescente de aes de manuteno no foi acompanhado de maior porcentagem de resultados favorveis liberdade. Isso pode indicar o acolhimento dos juristas s demandas de novo tipo, a fora das posies contrrias s interpretaes favorveis liberdade, apesar da diversidade de questes postas nos processos ou de formaes do tribunal. Em suma, h o risco de que, apesar dos avanos tericos e da contribuio das pesquisas nos diversos campos, a dualidade entre juristas
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historiadores e de histria social continue a se reproduzir. Podem se configurar duas perspectivas de pesquisa antagnicas em Histria do Direito: os juristas historiadores concentram-se em textos legais, nas instituies estatais e na produo intelectual das academias de Direito, enquanto os historiadores sociais enfocam o direito popular, com estratgias de pesquisa e materiais diversificados, e que enfatizam a normatividade elaborada nas prticas sociais. Concluso As duas perspectivas devem ser combinadas enquanto momentos complementares de Histria do Direito. A anlise crtica dos materiais jurdicos oficiais um momento instrumental da pesquisa, tanto em cincia poltica como em histria social, para evitar que sejam naturalizadas teorias e conceitos elaborados pelos juristas, que esto presentes nas prticas sociais, na medida em que os agentes os adotam de forma mais ou menos elaborada, refletida, antagonizada. Esse momento necessrio para que as mediaes e inflexes entre direito oficial e direito popular sejam evidenciadas, o que ter efeitos para a prpria construo da pesquisa e a anlise dos resultados. Por outro lado, para o pesquisador interessado na Histria do Direito dos juristas, um olhar sobre o social e a poltica necessrio para que o pesquisador se afastar dos conceitos e problemas da tradio jurdica na qual foi formado. Com isso, ele critica teorias, pressupostos tericos e narrativas nativas, elaborados pela doutrina para produzir efeitos prticos na atuao profissional dos juristas. Nesse ponto, a pesquisa poltica ou sociolgica permite evidenciar as relaes entre os materiais jurdicos oficiais e outras dimenses sociais, com suas prprias estruturas e dinmicas. As teorias dos juristas tornam-se parte dessas dimenses, em alguns aspectos fundamentais, o que significa que o pesquisador tem a oportunidade de atribuir-lhes novos significados e efeitos.
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At esse ponto configura-se uma espcie de histria poltica ou histria social do direito oficial, que evidencia suas razes e efeitos polticos e sociais. Mas possvel tomar os resultados dessas pesquisas e elaborar uma anlise sobre a prpria conformao das normas legais, os institutos, conceitos e tcnicas que so conformados pela prtica e a reflexo terica dos juristas profissionais. Desse ponto de vista, e de uma forma provocativa, os resultados das pesquisas em Histria Social tornam-se material privilegiado para a Histria do Direito, evitando-se a reduo do direito sua dimenso estratgicainstrumental. Com pesquisas desse gnero, a histria do direito brasileiro enfoca a nossa tradio jurdica enquanto produo normativa institucionalizada politicamente, mas tambm socialmente enraizada. Assim, ser possvel iniciar uma discusso sobre a prpria fora do Direito nas reivindicaes sociais e nas prticas institucionais no Brasil. A reduo instrumental e a oposio das perspectivas de Histria do Direito inviabilizam at mesmo a formulao de uma problemtica mais geral, a da fora do direito na instituio poltica da sociedade brasileira. A imagem unitria do direito oficial e sua diversidade nas prticas devem ser colocadas em dilogo para se pesquisar as especificidades do direito brasileiro. Referncias ALVES, Jos Carlos Moreira. A evoluo do controle da constitucionalidade no Brasil. In: TEIXEIRA, S. D. F. (Ed.). As Garantias do cidado na Justia. So Paulo: Saraiva, 1993. p.1-14. AZEVEDO, Elciente. Para Alm dos Tribunais - Advogados e Escravos no Movimento Abolicionista em So Paulo. In: LARA, S.; MENDONA, J. (Ed.). Direitos e justias no Brasil. Campinas: Unicamp, 2006. p.199-238. BALEEIRO, A. O Supremo Tribunal Federal - esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968. BERCOVICI, G. Tentativa de instituio da democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas (1930-1964). In:
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