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Artigos, Pareceres, Memoriais e Peties A Aplicao do Direito sob a tica das Escolas de Interpretao das Normas jurdicas Rogrio

Machado Mello Filho Advogado Ps-Graduando em Direito - UFPE Sumrio: 1. Introduo; 2. O Movimento Alternativo; 2.1. Direito Alternativo e Uso Alternativo do Direito; 3. Interpretao das Normas Jurdicas; 4. Escolas de Interpretao das Normas Jurdicas; 4.1. Escola Exegtica; 4.2. Escola da Evoluo Histrica de Salleiles; 4.3. Escola da Livre Investigao de Gny; 4.4. Escola do Direito Livre; 5. Consideraes Finais; 6. Bibliografia. 1. Introduo O Direito Moderno, que aparece desde o sculo XIX, chamado, por excelncia, de Direito Dogmtico. O incio desse processo de dogmatizao se deu na Roma Antiga atravs de um quadro regulativo geral(1) que determinava as leis que seriam impostas, todavia, com o tempo, foram surgindo novas formas de normatizao. A primeira teoria realmente jurdica dos romanos foi a responsa, que depois deu origem jurisprudncia. Com a queda do Imprio Romano do Ocidente, Justiniano, Imperador no Oriente, realizou o Corpus Juris Civilis, que serviu de base para o Direito Ocidental. A primeira interpretao deste Cdigo foi efetivada no sculo XI pelos Glosadores. Dogmtico vem de dokin que significa "doutrinar". O carter diretivo da Dogmtica Jurdica maior que o informativo, pois sua natureza deontolgica, ou seja, ela no diz como as coisas so, mas sim como estas devem ser, apesar de existir a comunicabilidade a posteriori entre o sein e o sollein.(2) O Direito Dogmtico parte de dogmas que no devem ser questionados, o chamado "princpio da inegabilidade dos pontos de partida" ou "princpio da proibio da negao", como ensina Luhmann.(3) H basicamente trs pressupostos para a dogmatizao do Direito, tornando-o cada vez mais autopoitico(4) ou distinto de outras ordens tico-normativas: a asceno do Direito escrito em detrimento do consuetudinrio, pois o cidado teria mais conscincia dos seus limites; a proibio do non liquet, ou seja, o juiz obrigado a decidir os litgios; e a tentativa do monoplio estatal na criao do Direito. Numa anlise propedutica, deve-se esclarecer que existem no Direito duas correntes divergentes quanto sua forma (como o Direito se revela) e sua matria (como o Direito surge, de onde ele emana). A primeira corrente afirma que o Direito deve ser aplicado na ntegra, sem questionamentos, formando-se uma "Teoria Normativa do Direito" baseada no dokin. Nessa posio estritamente positivista, o Direito considerado vlido e legtimo em si mesmo. A segunda corrente, por sua vez, ensina que o Direito deve ser aplicado atravs de um raciocnio questionador, formando-se a "Teoria Interpretativa do Direito" fundamentada no zetin, que significa "perguntar". A partir dessa dicotomia surge a seguinte questo: ser que o Direito deve ser equiparado letra da lei e normativamente aplicado sem uma anlise axiolgica dos acontecimentos sociais? 2. O Movimento Alternativo Nos primrdios das teorias sobre os direitos, havia uma concepo valorativa chamada de maniquesta, que se baseava em antagonismos morais para estabelecer o que era certo ou errado. O Direito, por exemplo, estava ligado idia debem, enquanto que o antijurdico representava o mal. A partir da Antigidade, o Direito passou a ser visto como arte (ars), para alguns, e como tcnica (techne), para outros, mas tornou-se, com o passar do tempo e com a evoluo da sociedade, cada vez mais dogmatizado. "Se o Direito um jogo sem fim (e sem comeo), no h como fund-lo: sua legitimidade uma questo de crena. Resta saber se esta a ltima palavra sobre o assunto".(5) Com base nessa colocao, percebe-se que o aumento exagerado do tecnicismo e do formalismo jurdico comeou a afastar o Direito de sua real funo social que seria a verificao da verdade na sua aplicao mas, no entanto, utiliza-se apenas da validade como fundamento. O Direito foi se tornando cada vez mais instrumentalizado, desvinculando-se do ideal de justia e moral.

A insatisfao de alguns para com as injustias provocadas pelo Direito imposto pelo Estado provocou uma srie de discusses sobre os temas "Direito e moral", "justia e Direito" e "justia e lei". O resultado desses debates foi o surgimento, inicialmente na Europa, do chamado Movimento Alternativo do Direito e que, no Brasil, teve sua vanguarda no Rio Grande do Sul. Hoje, o Direito Alternativo, tambm chamado de Direito "achado nas ruas", est sendo aceito por vrios juristas, estudantes e profissionais do Direito que tambm percebem a falta, muitas vezes, de justia nos Tribunais, com a finalidade de se questionar a aplicao do Direito, seus fundamentos e associ-los a uma graduao de valor. Os alternativistas entendem que uma norma injusta no deve fazer parte do Direito e que o legalismo representa um atraso, tendo-se em vista a dinmica das relaes sociais e da sociedade como um todo. Afirmam, ainda, que h uma alienao do Poder Judicirio, mas que isso ocorre sempre em benefcio da classe com maior poder aquisitivo. Atravs desse Movimento, tenta-se fazer com que as leis injustas no sejam aplicadas, com a finalidade de se alcanar o bem comum e a diminuio das desigualdades, devendo o magistrado, para isso, se utilizar de valores ticos e morais na hora de aplicar o Direito ao caso concreto. Essa viso alternativista, como foi dito, no ocorreu apenas no Brasil. Na Itlia, Frana e Alemanha, por exemplo, houve o chamado "renascimento do Direito Natural" adotado por Stammler, Del Vecchio e Radbruch. Nos Estados Unidos da Amrica, a Escola Sociolgica trouxe o "Realismo Jurdico". Houve ainda a teoria do "Direito Efetivo", estabelecendo que h de existir a supremacia do Direito que nasce efetivamente nas comunidades em detrimento do Direito estatal. Pode-se citar vrios exemplos de decises de cunho alternativo. Em Pernambuco, por exemplo, uma senhora roubou alimentos numa feira. A sentena do juiz foi no sentido de conden-la a cantar o Hino Nacional todo dia durante o perodo de um ano, sob o argumento de que, com isso, ela iria respeitar o pas e no voltaria a roubar. 2.1. Direito Alternativo e Uso Alternativo do Direito O alternativismo jurdico pode surgir com vrias posturas prprias e distintas, mas a diferenciao precpua a ser feita seria entre o Direito Alternativo e o uso alternativo do Direito. A principal diferena entre os dois conceitos acima seria o fato de que, enquanto o primeiro procura aplicar um Direito extra-dogmtico ou para-estatal, o segundo tenta, ainda dentro da lei, aplicar um Direito mais justo. O Direito Alternativo tambm chamado de Direito Paralelo, pois no estaria enquadrado no positivismo estatal. Sua essncia est fundamentada no pressuposto de que o Direito criado pelo Estado no atende s necessidades da sociedade. Essa falta de eficincia do Direito estatal faz com que parte da populao se manifeste e crie um "ordenamento" prprio, com novas normas que entram em conflito com o Direito positivado. O Direito Alternativo stricto sensu seria uma verdadeira oposio ao Direito estatal, pois no aceita que "o Direito aquele que segue em linha reta, que no curvo nem oblquo",(6) sendo chamado por alguns de "instituinte negado". O uso alternativo do Direito, tambm chamado de "institudo relido", no representa, por sua vez, uma negao do Direito positivado pelo Estado, mas sim uma tentativa de resguardar a justia nas decises jurdicas mediante o questionamento das normas. O surgimento de suas teorias se deu com alguns magistrados europeus que tambm se sentiam perplexos com a falta de eficincia do Poder Judicirio. 3. Interpretao das Normas Jurdicas A interpretao tem como objetivo fundamental o estudo dos processos de fixao do sentido e do alcance da norma jurdica e de sua criao, com a finalidade de extrair seu significado, seu contedo. As normas jurdicas tm por base um conceito amplo, geral e abstrato, havendo a necessidade da interpretao das mesmas para que se estabelea um elo entre sua generalidade e os casos particulares concretos. Por esse motivo, para que se alcance a funo real da norma, faz-se mister sua interpretao.

"A interpretao visa a fixar o sentido objetivo de um texto jurdico. Mas, que sentido? O da vontade do legislador ou o da vontade da lei ou ainda o estabelecido pela livre convico do juiz?"(7) Os mtodos de interpretao tentam mostrar o significado ontolgico das normas, isto , como elas so de fato, tentando analis-las e compreend-las. "A interpretao no uma abertura passiva, mas sim uma interao dialtica com o texto, uma criao. Deve-se tirar o texto da alienao em que se encontra, recolocando-o no presente vivo do dilogo." (8) Deve-se distinguir dois aspectos bsicos quando se faz uso da interpretao: o onomasiolgico, que seria o uso corrente para se designar um fato, e o aspecto semasiolgico, ou seja, a sua significao normativa.(9) Deve haver, na interpretao, a determinao no sentido das palavras, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenes, tendo-se em vista as decises dos conflitos. Muitos juristas entendem que deve haver uma concordncia entra a questo da aplicao e a teleologia das interpretaes. Mas isso nem sempre se verifica. Para Kelsen, por exemplo, que tem uma viso extremamente metdica e legalista do Direito, quando se faz uma interpretao e a norma aplicada, nada decorre do mrito, raciocnio ou argumento do intrprete legal, mas de uma vontade competente, ou seja, de concluses preexistentes e impostas. Kohler, por sua vez, entende que " a interpretao escolhe dentre as muitas significaes que a palavra possa oferecer, a mais justa e a mais conveniente. Por esse motivo, a lei admite mais de uma interpretao no decurso do tempo."(10) As normas jurdicas so juzos prescritivos de dever ser que funcionam como regras de conduta, logo, o intrprete deve buscar o significado de tais imposies para integr-las sociedade. Nesse momento, a funo do intrprete buscar compreender a norma de forma distinta da que foi visualizada pelo legislador com a finalidade de perceber sua vrias acepes. H autores que subdividem a interpretao em tcnicas distintas e, nesse sentido, Perelman ensina: "existem duas interpretaes que se opem: a esttica e a dinmica. A esttica ou antiga aquela que se esfora em encontrar a vontade do legislador que sancionou o texto legal, ao passo que a interpretao dinmica aquela que, como convm, interpreta o texto em funo do bem comum ou da eqidade, assim como o juiz concebe na anlise do caso em espcie; ora sendo o texto interpretado luz da teleologia da lei, tal como vem sendo admitido pela magistratura avanada, natural e ldimo buscar a occasio legis em lugar de sobrevalorizar a mens legislatoris, pois nenhum Direito se pode exercer de uma maneira no razovel sem que deixe de ser Direito".(11) 4. Escolas de Interpretao das Normas Jurdicas A base do Direito ocidental foi fundamentada no Corpus Juris Civilis realizado por Justiniano aps a queda do Imprio Romano do Ocidente, como vimos. Com o decorrer dos anos, o Direito foi se tornando mais tcnico e repleto de dogmas impostos como verdade. Talvez o maior exemplo desse tecnicismo tenha sido o Cdigo Napolenico de 1804 que foi projetado com a pretenso de ser absoluto, sem lacunas, ou seja, qualquer parcela da vida civil teria previso legal previamente estabelecida. Na verdade essa plenitude no existia. O sculo XX foi caracterizado por movimentos de reao a essas normas absolutas e aos postulados fixados hermeticamente. Como cincia humana, o Direito no deveria se ater apenas aos dogmas e s leis, mas t-las como estruturas que fazem parte do ordenamento jurdico, devendo-se haver uma anlise dos acontecimentos sociais e o respeito s mutaes sofridas pela sociedade. A aplicao do Direito no poderia permanecer restrita concepo de que a nica fonte do Direito seria a lei e, por esse motivo, opinies divergentes comearam a surgir, proporcionando assim, a formao de vrias doutrinas pelas Escolas de Interpretao das Normas Juridicas. 4.1. Escola Exegtica Como o prprio nome diz, pois exegese significa ater-se obra literria minunciosamente, a Escola Exegtica tem como base apenas o uso da letra da lei como forma de aplicao do Direito. Ela tambm chamada de Escola Legalista e Escola Racionalista e afirma que todo o Direito est contido na lei e apenas nesta. Seu surgimento se deu na Frana, mas teve vrios adeptos, como a Escola Pandectista alem. A Escola Exegtica foi muito forte durante o sculo XIX, estabelecendo que qualquer ato ocorrido no meio social estaria previsto numa lei, logo o Direito seria completo e poderia ser aplicado a qualquer caso. Os

adeptos de tal Escola entendem que a lei absoluta, devendo o juiz extrair o significado dos textos para assim aplic-lo ao caso concreto. O Direito, para os legalistas, seria o conjunto de normas emanadas e positivadas pelo Estado, ou seja, qualquer outra norma de uso social ou costume deveria ser ignorada. O magistrado deveria exercer apenas a sua funo de aplicador da lei, sempre em conformidade com a vontade do legislador, em detrimento dos seus conceitos pessoais e valorativos. Os avanos tecnolgicos provenientes do Capitalismo Industrial proporcionaram sociedade um processo constante de mutao, fazendo com que os dogmas estabelecidos fossem se tornando ultrapassados, comprovando, desta forma, que o ordenamento jurdico tambm deveria se adaptar a essa nova realidade. 4.2. Escola da Evoluo Histrica de Salleiles A reviso e a crtica Escola da Exegese comea na Frana com Bufnoir atravs do seu mtodo sistmico histrico-evolutivo que foi aprimorado por Salleiles e Esmein e chamado, posteriormente, de mtodo da evoluo histrica. O principal fundamento da Escola da Evoluo Histrica a adaptao da letra da lei ao mundo ftico, isto , o Direito positivado pelo Estado deve interagir com a realidade social. "Deve adaptar-se a velha lei aos tempos novos e no abandon-la. E assim dar vida aos Cdigos".(12) "Segundo o mtodo da evoluo histrica de Salleiles, a interpretao da lei no deve ater-se apenas aos antecedentes legislativos e suas condies de nascimento, mas a lei deve ser adaptada s condies do meio social que lhe proporcionam nova vida. Quando se adapta a lei s modificaes sociais ocasionadas no transcorrer do tempo, seu sentido evolui paralelamente sociedade". (13) 4.3. Escola da Livre Investigao de Gny No final do sculo XIX surge, na Frana, a Escola da Livre Investigao (ou Pesquisa) do Direito iniciada por Franois Gny. Essa Escola no deve ser vista como renovadora, e sim como conciliadora, pois no tenta criar novos mtodos de hermenutica, mas unir princpios da Escola Exegtica com as exigncias do mundo contemporneo. Para Gny, a lei s tem uma inteno, que aquela que ditou seu aparecimento, mas quando se perceber que a lei no reflete a realidade atual, o intrprete deve fazer um trabalho com bases cientficas envolvendo os novos fatos sociais. Sua proposta no visa excluso da lei nem diminu-la, mas como ele mesmo afirma: "Pelo Cdigo Civil, mas alm do Cdigo Civil".(14) Haveria uma conciliao entre os dois elementos fundamentais do Direito: o dado (le donn) e o construdo (le construit). A Escola prega que o juiz no deve se apegar unicamente lei na hora de aplicar o Direito, podendo, nos casos de lacunas, ocorrer uma certa independncia ao texto legal, utilizando-se dos costumes e da analogia para solucionar os conflitos. Neste momento, para alguns autores, o magistrado exerce uma funo de mero investigador, enquanto que, para outros, sua ao criadora de direitos. Uma prova da influncia da Escola de Gny est presente no Cdigo Civil suo de 1907, que reza no seu artigo 1: "Aplica-se a lei a todas as questes de Direito para as quais ela, segundo a sua letra ou interpretao, contm um dispositivo especfico. Deve o juiz quando no encontra preceito legal apropriado, decidir de acordo com o Direito Consuetudinrio, e na falta deste, segundo a regra que ele prprio estabeleceria se fora legislador". 4.4. Escola do Direito Livre A Escola do Direito Livre foi iniciada por Hermann Kantorowicz (com o pseudnimo de Gnaeus Flavius) atravs da publicao em 1906 da ousada A Luta pela Cincia do Direito. Tal obra traz uma revolucionria concepo de interpretao e aplicao do Direito que defende a plena liberdade do juiz no momento de decidir os litgios, podendo, at mesmo, confrontar o que reza a lei. O ordenamento jurdico, para os adeptos do Direito Livre, no deve estar vinculado apenas ao Estado, mas ser livre em sua realizao e constituir-se de convices numa relao de tempo e espao, isto , o Direito Positivo no deve ser apenas imposto pelo Estado, mas tambm legitimado pela sociedade em

razo de suas necessidades. O Direito no deve ser formado por dogmas inquestionveis, mas sim, respeitar os fatos ocorridos no mbito social e suas conseqncias prticas. Quando da aplicao do Direito ao caso concreto, o que deve prevalecer a idia do Direito enquanto Justia, podendo o juiz agir no apenas atravs da Cincia Jurdica mas tambm pela sua convico pessoal. Nessa ocasio o magistrado no estaria usando seu poder de decidir apenas, mas sua funo de legislador, seu poder legiferante, com o animus de aplicar o Direito que sua concepo perceber justo. Como ensina Aftalin, "o que caracteriza em geral o movimento do direito livre a liberao do jurista em relao ao estatismo e, portanto, a liberao do intrprete da submisso absoluta aos textos legais, que inclusive poder deixar de lado em certas oportunidades". (15) O arbtrio do juiz seria de grandes propores, podendo estar embasado na lei ou fora desta, ou seja, o magistrado, na busca pela Justia, poder at mesmo decidir contra legem. H vrios casos famosos sobre a aplicao do Direito Livre. Um dos mais notrios aplicadores dessa concepo de Direito foi o juiz francs Magnaud, que sempre decidia os conflitos de interesses luz do seu critrio pessoal de Justia. 5. Consideraes Finais Uma das caractersticas do Direito Dogmtico, autopoitico, como vimos, a proibio do non liquet, isto , o magistrado deve solucionar todos os conflitos intersubjetivos compreendidos nos limites de sua jurisdio e competncia. Partindo do pressuposto da obrigatoriedade de decidir do juiz, concepes distintas sobre a aplicao do Direito foram suscitadas pelas diversas Escolas de Interpretao das Normas Jurdicas. Os extremos so representados pela Escola Exegtica, que afirma que o nico Direito aplicvel a lei; e o Sistema do Direito Livre, que defende a liberdade absoluta do juiz quando da aplicao do Direito ao caso concreto, podendo at mesmo decidir arbitrariamente contra legem. Acreditamos que a funo do magistrado moderno essecialmente ampla, logo no se deve ater apenas exegese da letra da lei para estabelecer sua convico em relao ao caso particular, mas sim compreender e at mesmo expandir o significado da norma atravs de uma anlise hermenutica, mas nunca neg-la, como prega a Escola do Direito Livre. O Direito deve acompanhar as transformaes e perceber os anseios da sociedade hodierna e, nesse sentido, muito acrescenta o Movimento Alternativo que defende a aplicao de um Direito mais justo e que no se resume lei positivada pelo Estado. O prprio ordenamento jurdico reconhece a necessidade da observncia dos clamores sociais, como reza o artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: "Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum".