NOTAS DE AULAS 5 E 6 PODERES E DEVERES DOS ADMINISTRADORES PBLICOS: USO E ABUSO DE PODER Fonte: excerto de material produzido pelo

Prof. Marcos Flvio Tenrio de Almeida para cursos preparatrios de concurso de professores Vitoriosos. Os Poderes Administrativos so inerentes Administrao Pblica e possuem carter instrumental, ou seja, so instrumentos de trabalho essenciais para que a Administrao possa desempenhar as suas funes atendendo o interesse pblico. Os poderes so verdadeiros poderes-deveres, pois a Administrao no apenas pode como tem a obrigao de exerc-los.

CLASSIFICAO DOS PODERES Poder Vinculado Poder Discricionrio Poder Hierrquico Poder Disciplinar Poder Regulamentar Poder de Polcia

1- PODER VINCULADO o Poder que tem a Administrao Pblica de praticar certos atos "sem qualquer margem de liberdade". A lei encarrega-se de prescrever, com detalhes, se, quando e como a Administrao deve agir, determinando os elementos e requisitos necessrios. Tambm conhecido como poder regrado.

Ex: A prtica de ato (portaria) de aposentadoria de servidor pblico.

2 - PODER DISCRICIONRIO

aquele pelo qual a Administrao Pblica de modo explcito ou implcito, pratica atos administrativos com liberdade de escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo. A discricionariedade a liberdade de escolha dentro de limites permitidos em lei, no se confunde com arbitrariedade que ao contrria ou excedente da lei. Ex: Autorizao para porte de arma; Exonerao de um ocupante de cargo em comisso.

3 - PODER HIERRQUICO aquele pelo qual a Administrao distribui e escalona as funes de seus rgos, ordena e rev a atuao de seus agentes, estabelece a relao de subordinao entre os servidores pblicos de seu quadro de pessoal. No seu exerccio do-se ordens, fiscaliza-se, delega-se e avoca-se. Delegar significa atribuir competncia de um rgo administrativo ou de uma autoridade a outros rgos ou autoridades, quando for conveniente. Avocar chamar para si atribuio de outrem Passo a expressar o tratamento da delegao de competncia e de avocao segundo a Lei 9.784, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. 3.1 - DELEGAO DE COMPETNCIA (TODOS OS ARTIGOS A SEGUIR ESTO NA LEI FEDERAL 9784/99- LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO N ESFERA FEDERAL) CONCEITO Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.

FORMALIDADES PRA DELEGAR

Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. 1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. 2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. 3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.

IMPOSSIBILIDADE DE DELEGAO Art. 13. No podem ser objeto de delegao:

I - a edio de atos de carter normativo;

II - a deciso de recursos administrativos;

III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.

Por isto, cumpre esclarecer que a edio de atos normativos, para ordenar a atuao dos rgo subordinados, um dos poderes decorrentes da hierarquia. No entanto, esta atribuio, por expressa determinao legal, no poder ser delegada. Por fim cumpre esclarecer que, a edio de atos normativos faz parte do poder normativo.

3.2 - CONCEITO DE AVOCAO Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.

4 - PODER DISCIPLINAR aquele atravs do qual a lei permite Administrao Pblica aplicar penalidades s infraes de seus servidores e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa e ligadas disciplina dos rgos e servios da Administrao, a exemplo dos que celebram contratos. Em relao a esse segundo grupo sujeitos disciplina administrativa, tem-se como exemplo, a Lei das licitaes e contratos administrativos que confere Administrao a prerrogativa de aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste, garantida a prvia defesa, no prazo de cinco dias teis ( 2, art. 87) Maria Sylvia adverte, que o poder disciplinar no abrange sanes impostas a particulares no sujeitos disciplina interna da Administrao, porque, nesse caso, as medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de polcia do Estado. No exerccio do poder disciplinar, a Administrao no tem liberdade de escolha, no sentido de que, tendo conhecimento da falta, deve instaurar o procedimento adequado de responsabilizao do servidor. Trata-se de um poder-dever, se no o fizer incorrer em crime contra Administrao Pblica (Cdigo Penal, art. 320: condescendncia criminosa). Poder disciplinar no se confunde com Poder Hierrquico. No Poder hierrquico a administrao pblica distribui e escalona as funes de seus rgos e de seus servidores. No Poder disciplinar ela responsabiliza os seus servidores pelas faltas cometidas.

5 - PODER REGULAMENTAR ou NORMATIVO

A doutrina tradicional conceitua como aquele inerente aos Chefes dos Poderes Executivos (Presidente, Governadores e Prefeitos) para expedir decretos e regulamentos para complementar, explicitar(detalhar) a lei visando sua fiel execuo.

CF/88 Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

Sabe-se, no entanto, que o poder normativo cabe predominantemente, mas no exclusivamente, ao Poder Legislativo. Ao Poder Executivo (leia-se aos chefes de Poder Executivo) compete expedir regulamentos para fiel execuo da lei.

O poder normativo se expressa de outras maneiras alm da expedio de decretos por parte dos chefes de poder executivo - pela edio de atos normativos de carter geral e efeitos externos (resolues, portarias, deliberaes), oriundos de vrias escalas de competncias, cuja produo atinge a funo administrativa onde quer que ela seja exercida.
5.1 DECRETO AUTNOMO: ADMISSVEL? Verdadeira celeuma doutrinria sobre a admissibilidade, ou no, de decretos autnomos, instaurou-se com a promulgao da Emenda Constitucional n 32/2001, que deu nova redao ao inciso ao inciso VI do art. 84. Vejamos:

Redao origina de 05 de outubro de 1988:

CF/88 Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica

VI - dispor sobre organizao e funcionamento da administrao federal, na forma da lei.

Redao dada pela EC n 32/2001:

CF/88 Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica

VI dispor mediante decreto sobre; a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;

b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;

Para parte da doutrina esta mudana na Constituio foi suficiente para admitir e autorizar a expedio de decretos autnomos. Outra parte da doutrina no v motivo para qualquer mudana na tese at ento dominante da impossibilidade da edio de decretos autnomos Antes da edio da EC n 32/2001 havia orientao doutrinria segura, inclusive do STF, no sentido de que:O direito brasileiro no admite os chamados decretos autnomos, ou seja aqueles que trazem matria reservada lei. Insisto, grande parte da doutrina no enxerga razo para que esta orientao jurisprudencial do STF sofra qualquer mudana, apesar da supracitada emenda Constitucional. No entanto, para fins de concurso, a situao a seguinte:

6 - PODER DE POLCIA

6.1 - POLCIA ADMINISTRATIVA x POLCIA JUDICIRIA

Antes de iniciarmos o estudo acerca do Poder de polcia cabe fazer uma distino entre polcia administrativa e polcia judiciria Polcia administrativa atividade administrativa que se desenrola no mbito da funo administrativa. em geral executada por rgos administrativos de carter mais fiscalizador e incide basicamente sobre as atividades dos indivduos. Tem carter primordialmente preventivo, pois visa a evitar a ocorrncia de comportamentos nocivos coletividade. Encontra-se regulada pelo artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional. Polcia judiciria atividade administrativa preparatria para a atuao da funo jurisdicional especificamente penal. executada por rgos integrantes do sistema de segurana pblica.(CF, art. 144, incisos I e IV). executada sobre o indivduo em si, ou seja, aquele a quem se atribui a prtica de ilcito penal. Tem carter repressivo, tendo por finalidade a responsabilizao penal do indivduo. formalizada atravs do inqurito policial. Encontra-se regulada pelos artigos 4 a 23 do Cdigo de Processo Penal..

6 .2 - CONCEITO DE PODER DE POLCIA ADMINISTRATIVA Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico... (Cdigo Tributrio Nacional, art. 78, primeira parte) Em resumo: o poder atravs do qual a Administrao Pblica tem a faculdade de condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio do interesse pblico.

6.3 - EXTENSO DO PODER DE POLCIA

A extenso bastante ampla, porque o interesse pblico amplo. Segundo o CTN Interesse pblico aquele concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, `a tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais (Cdigo Tributrio Nacional, art. 78, segunda parte). 6.4 - LIMITES DO PODER DE POLCIA Necessidade a medida de polcia s deve ser adotada para evitar ameaas reais ou provveis de perturbaes ao interesse pblico;

Proporcionalidade/razoabilidade a relao entre a limitao ao direito individual e o prejuzo a ser evitado;

Eficcia a medida deve ser adequada para impedir o dano a interesse pblico. 6.5 - ATRIBUTOS DO PODER DE POLCIA O poder de polcia possui atributos especficos, quais sejam: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade. A discricionariedade representa a livre escolha, por parte da Administrao, da oportunidade e convenincia de exercer o poder de polcia. Em regra, por estar presente na maior parte das medidas de po lcia, o poder de polcia discricionrio (a exemplo da concesso de porte de arma), mas poder ser vinculado quando a lei prev os requisitos diante dos quais a Administrao obrigada a conceder o alvar (licena para construir), licena para dirigir veculos). A coercibilidade corresponde imposio coativa das medidas adotadas pela Administrao. No se pergunta ao administrado se ele deseja, ou no, cumprir as determinaes do poder de polcia. Os atos de polcia, na medida em que vela pelo interesse pblico, detm alto grau de imperatividade, se sobreleva aos interesses particulares dos administrados, Desde que o ato praticado no exerccio de polcia esteja em conformidade com a lei, admite-se at a utilizao de fora pblica para o seu cumprimento. A auto-executoriedade corresponde possibilidade da Administrao decidir e executar diretamente sua deciso por seus prprios meios, sem necessidade de recorrer ao Judicirio. A auto-executoriedade pode decorrer da lei ou da necessidade imediata de medida que vise a evitar dano iminente.

7 - USO E ABUSO DE PODER 7.1 - CONCEITO O uso devido do poder o seu emprego segundo as normas legais, a finalidade do ato e as exigncias do interesse pblico. Sem esses requisitos o ato administrativo expe-se a nulidade por ilegalidade ou ilegitimidade. O abuso do poder ocorre quando a autoridade ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas. 7.2 - FORMAS DE ABUSO DO PODER EXCESSO DE PODER Ocorre quando o agente pblico excede os limites de sua competncia. Em resumo : quando exorbita de suas atribuies e invade as atribuies de outro agente. Ex: Uma autoridade (Ministro de Estado), que tem competncia para aplicar pena de suspenso, aplica a pena de demisso que da competncia de outra (Presidente da Repblica). DESVIO DE PODER OU DE FINALIDADE D-se quando o agente busca alcanar fim diferente do que a lei determinou. A denominao desvio de finalidade a adotada pela lei de ao popular n 4.717/1965. Esta lei em seu, art. 2, pargrafo nico, letra "e", dispe que :

O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia" Ex : Governador decreta uma desapropriao alegando utilidade pblica mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal prprio ou mesmo a favorecer ou prejudicar algum aliado ou adversrio. 7.3 PRINCIPAIS REMDIOS CONSTITUCIONAIS CONTRA O ABUSO DE PODER HABEAS CORPUS - CF/88 Art. 5 LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. MANDADO DE SEGURANA - Art. 5 LXIX - conceder-se- mandado de segurana proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.