ATPS - Direito

Direito de Famlia

Autor:
Alencar Aparecido Lunardello RA 2121206611 Eng. Mecnica. 3 A alencar!lunar"#a$oo.com.br

Novembro - 2011

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Direito de Famlia
Antes de analisarmos os conceitos de Direito de Famlia faz-se importante compreender que o ob eto do direito de famlia pode ser amplssimo, amplo ou restrito. !o sentido amplssimo o termo abran"e todos os indi#duos que esti#erem li"ados pelo #nculo de consan"uinidade ou da afinidade c$e"ando a incluir estran$os% como por e&emplo% o art. '('2% )2* do ++. !o sentido amplo% al,m dos c-n u"es ou compan$eiros% e de seus fil$os% abran"e os parentes da lin$a reta ou colateral% bem como os afins .parentes do c-n u"e ou compan$eiro/. Por fim% no sentido restrito abran"e o con unto de pessoas unidas pelos la0os do matrim-nio e da filia01o% ou se a% c-n u"e e prole. Ap2s essa bre#e e&plana01o sobre o ob eto do direito de famlia podemos conceitu3-lo da se"uinte maneira: , o comple&o de normas% em re"ras co"entes% que disciplinam o desen#ol#imento familiar orientando a op01o pelo casamento% uni1o est3#el% ado01o e at, mesmo disciplinando a concep01o. 4 um ramo de direitos cu as normas 3 est1o postas% mas que de#em ser interpretadas conforme a +F e se"undo o direito ordin3rio. Para 5aria 6elena Diniz o direito de famlia o complexo de normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, a unio estvel, as relaes entre pais e filhos, o vnculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.

A le"isla01o com base nessas acep07es empre"a a pala#ra famlia tendo em #ista os se"uintes crit,rios: o dos efeitos sucess2rios e alimentares% o da autoridade e o das implica07es fiscais e pre#idenci3rias. Critrio Sucessrio: por este crit,rio a famlia abran"e os indi#duos c$amados por lei a $erdar uns dos outros% compreende todos os parentes da lin$a reta ad infinitum .ascendentes e descendentes/% os c-n u"es% os compan$eiros e colaterais at, o (* "rau. Critrio da utoridade: por este crit,rio a famlia restrin"e-se a pais e fil$os menores% pois nela se manifesta o poder familiar% ou se a% as autoridades paterna e materna% que se fazem sentir na cria01o e educa01o dos fil$os. Apesar da liberdade de "erar fil$os ou adot3-los% a lei imp7e aos pais o e&erccio de sua autoridade em rela01o aos fil$os no decurso da sua menoridade. Critrio !iscal e "re#idenci$rio: em rela01o ao imposto de renda% a famlia reduz-se ao marido% 8 mul$er% ao compan$eiro% aos fil$os menores% aos maiores in#3lidos ou que freq9entam a uni#ersidade 8s e&pensas do pai% at, a idade de 2( anos% 8s fil$as enquanto solteiras e ao ascendente in#3lido que #i#am sob a depend:ncia econ-mica do contribuinte. ;3rios s1o os caracteres da famlia% a saber: Car$ter %iolgico: a famlia ,% por e&cel:ncia% o a"rupamento natural. < indi#duo nasce% cresce numa famlia at, casar-se e constituir a sua pr2pria% su eitando-se a #3rias rela07es. Car$ter "sicolgico: a famlia possui um elemento espiritual unindo os componentes do "rupo% que , o amor familiar. As pessoas e&ercem influ:ncia psquica umas nas outras. Car$ter &con'mico: a famlia , o "rupo dentro do qual o $omem e a mul$er% com o au&lio m=tuo e o conforto afeti#o% se munem de elementos imprescind#eis 8 sua realiza01o material% intelectual e espiritual. <s entes das famlias se a udam entre si. Car$ter (eligioso: como institui01o% a famlia , um ser eminentemente ,tico ou moral% principalmente por influ:ncia do +ristianismo% n1o perdendo esse car3ter com a laiciza01o do direito.

Car$ter "oltico: a famlia , uma institui01o politizada% $3 ne"ocia07es #ez ou outra para conse"uir al"o% seus membros aprendem a coe&istir. Car$ter )urdico: a famlia tem sua estrutura or">nica re"ulada por normas urdicas% cu o con unto constitui o direito de famlia.

Novo Conceito de Famlia e a Aplicao da Lei n 11.34 ! " Considera#es $niciais +onceituar famlia , uma tarefa 3rdua e comple&a? 3 que este instituto tem import>ncia e si"nificado social diferente para #3rios po#os% sendo cab#el destacar ainda que os par>metros sociais sofram altera07es conforme o momento $ist2rico #i#enciado? e baseando-se neste constante mo#imento ao qual a #ida , submetida , que estudiosos de#em analisar situa07es e circunst>ncias de ordem #ariada% refletindo e re#endo pontos antes n1o adotados% procurando solu07es concretas para os problemas enfrentados pela sociedade do no#o mil:nio. !a seara urdica% um dos ramos que sofreram maiores modifica07es foi o Direito de Famlia que passou por reformas no tocante a recon$ecimento de fil$os% nas modalidades de uni1o% no p3trio poder% nas formas de dissolu01o do casamento% al,m , claro de sofrer a mais importante de todas elas: a aplica01o dos la0os afeti#os e suas repercuss7es nas rela07es urdicas. @u"ar antes ocupado com destaque pela Teoria Acon-mica onde a condi01o financeira era muitas #ezes mais importante do que o afeto e&istente entre os membros da famlia. @o"icamente% com o passar dos s,culos% os r"idos conceitos trazidos do modelo familiar "reco-romano e do catolicismo medie#al dei&aram de ser absolutos e deram lu"ar a entendimentos sociais mais liberais baseados nos ideais da Be#olu01o Francesa% Cndustrial e Se&ual dos anos DE. +onfirmando esse raciocnio Fi=za .2EE2% p. FGD/ e&plica que com o

tempo% por,m% o patriarcalismo ocidental #: suas estruturas se balan0arem% principalmente ap2s as re#olu07es modernas e a #it2ria do li#re pensar nos pases democr3ticos. Ambora% em al"uns pontos% a sociedade continue com a mentalidade mac$ista% o fato , que a mul$er passou a e&ercer um papel cada #ez mais ati#o dentro do lar familiar? o sustento passou a ser um de#er de ambos e os papeis de ati#o e passi#o se re#ezam. Csto ,% ora manda o $omem ora manda a mul$er. !o Hrasil% muito 3 se a#an0ou desde ado01o do Astado laico. A +onstitui01o Federal de 'GII trou&e "randes ino#a07es ao ordenamento urdico nacional% passando a considerar a uni1o est3#el como unidade familiar entre $omem e mul$er ou entre qualquer um dos pais e seus descendentes. +om isso% fora dado o ponta p, inicial para a implanta01o do no#o conceito de Famlia% ou se a% o casamento dei&ou de ser sua =nica fonte% di#idindo esse status com outros institutos. @o"o% essa seara tornou-se f,rtil para as discuss7es doutrin3rias e le"islati#as que deram ori"em a #3rias le"isla07es especializadas em prote"er a famlia ori"inada em qualquer um dos no#os arran os. Assim , e#idente que foi essa demanda social% encabe0ada em parte por $omosse&uais e mul$eres #timas de #iol:ncia de #3rios tipos que fizeram a +i:ncia do Direito por meio da @ei ''.J(EKED .@ei 5aria da Pen$a/ re"ular situa07es importantes para a sociedade brasileira% tal como o recon$ecimento da Lni1o entre pessoas do mesmo se&o e&pressa no arti"o M* do no#o dispositi#o le"al. < problema , que em face da no#idade da le"isla01o% n1o se pode afirmar ao certo se o dispositi#o inau"urado ser3 suficiente para re"ular% recon$ecer e fornecer efeti#a prote01o a mais essas no#as entidades familiares. Princpios de Direito de Famlia "rincpio da *gualdade: a partir de 'GII% todos s1o i"uais perante a lei. !o n=cleo familiar todos est1o em p, de i"ualdade. "rincpio do "luralismo: recon$ecimento da famlia matrimonial e de entidades familiares .uni1o est3#el% con#i#encial% etc/.

"rincpio da Consagra+o do "oder !amiliar: os pais de#em se esfor0ar para que os fil$os% durante a menoridade% n1o si"am por camin$os tortuosos. < poder-de#er de diri"ir a famlia , e&ercido con untamente por ambos os "enitores% desaparecendo o poder marital e paterno. "rincpio da ,i-erdade de &scol.a: liberdade para poder formar uma comun$1o de #ida% liberdade no plane amento familiar% na escol$a do re"ime matrimonial de bens% na aquisi01o e administra01o do patrim-nio familiar% liberdade na op01o pelo modelo de forma01o educacional% cultural e reli"iosa da prole. "rincpio da feti#idade: base do respeito 8 di"nidade $umana% norteador das rela07es

familiares e da solidariedade familiar. "rincpio do Superior *nteresse dos /enores: "arantia do desen#ol#imento pleno dos direitos da personalidade do menor e diretriz solucionadora de quest7es confliti#as oriundas da separa01o ou di#2rcio dos "enitores. A Famlia Codi%icada no Anti&o C'di&o Civil < campo do direito pri#ado sofreu "randes mudan0as com o ad#ento da +onstitui01o de 'GII% sendo o Direito de Famlia uma das ramifica07es mais afetadas% 3 que foi recon$ecido o papel urdico do afeto% o que irradiou um no#o alcance para as normas urdicas% tornando poss#el se identificar% tamb,m% uma interdisciplinaridade entre as di#ersas disciplinas que tratam das m=ltiplas formas de or"aniza01o familiar% tanto sob o #i,s dos relacionamentos pessoais entre o casal quanto no que atine a uma no#a forma de #er e conceber a filia01o. !esse sentido #e amos o que nos ensina Pereira .'GGF% p.(J/: < direito pri#ado% em especial o direito pri#ado de famlia% possui uma #incula01o direta e imediata com os #alores #i"entes e aceitos por uma determinada sociedade em um determinado momento $ist2rico. Tal#ez% por essa caracterstica peculiar% se a o direito de famlia o ramo do direito a mais sofrer press7es e a sentir a tens1o e&istente entre o fato social e norma urdica. Tamb,m recai sobre essa 3rea do direito a pretens1o de estabelecer e definir le"almente% o que esta fora do dito normatiz3#el% ou se a% o afeto e a se&ualidade $umana. Assim% pode-se afirmar que a famlia le"al contempor>nea n1o encontra mais um modelo =nico para se e&pressar. Sendo porosa e plural% recebendo e incorporando as modifica07es

ocorridas nos costumes da sociedade brasileira que foram influenciados por fatores de ordem econ-mica% social e tecnol2"ica. A ordem urdica p2s N oitenta e oito% por meio do arti"o 22D da sua lei maior% consa"rou no#as formas e tipos de famlias trazendo para o meio social a aplica01o de princpios de direitos $umanos% ou se a% passou a permitir a constitui01o de unidades familiares que n1o tem base o casamento tradicional. As mudan0as ocorridas no re"ime familiar do +2di"o +i#il de 'G'D para as estruturas contempor>neas foram muitas e si"nificati#as% 3 que foram traduzidos para o te&to urdico #alores e conceitos morais que domina#am o cen3rio social naquele momento% portanto% tal diploma le"al n1o se importou em estabelecer direitos e "arantias que #isassem respeitar o indi#duo e a e&ist:ncia de cada membro da famlia? que at, tal momento $ist2rico tin$a como principais fun07es a produ01o e a transmiss1o de nome e patrim-nio. <utro ponto de e&clus1o contido no +2di"o +i#il anterior era a quest1o da mul$er% sub u"ada primeiro a #ontade do pai e depois a #ontade do marido que limita#a seu acesso ao mercado de trabal$o e a propriedade. Sob esse ponto de #ista a famlia era tida como um compartimento fec$ado% imut3#el e eterno que simboliza#a a necessidade econ-mica e a afirma01o social do c-n u"e #ar1o. +om o passar dos anos ocorreu n1o s2 no Hrasil% mas no mundo todo% a industrializa01o e a urbaniza01o que trou&eram com elas a libera01o se&ual da mul$er e sua pro"ressi#a e necess3ria entrada no mercado de trabal$o% o que fez com que casse por terra o modelo de famlia patriarcal com um "rande n=mero de fil$os que normalmente eram usados como for0a de trabal$o. A , dentro desse conceito amplo de famlia% pensada e tida como uma entidade formada por la0os de afei01o m=tua% que se torna poss#el in#esti"ar as or"aniza07es familiares formadas tamb,m por $omosse&uais e por seus fil$os. !o mesmo sentido% #e amos o que diz Oirardi .2EEM% p.J'/: !1o $3 mais como se i"norar que #3rias s1o $o e as formas de se #i#er e realizar em famlia% tanto que no#a codifica01o ci#il em #i"or desde aneiro de 2EEJ% com base nos no#os #alores constitucionais% prescre#e o recon$ecimento urdico da pluralidade e liberdade quanto 8 or"aniza01o familiar? asse"urando tutela 8 famlia matrimonializada% 8 uni1o est3#el com ou sem fil$os e 8s famlias monoparentais% formados estas por um ascendente e fil$os.

A famlia do +2di"o de 'G'D recebia a tutela estatal com a finalidade de perpetuar suas fun07es no seio da sociedade% fun07es essas que n1o tin$a rela01o com os membros que a forma#am% 3 que estes eram apenas componentes com papeis pre#iamente delimitados. +omo e&emplo% ocupar o papel de pai si"nifica#a basicamente pro#er e representar a famlia no meio e&terno% e no meio interno sua participa01o se resumia 8 imposi01o de sua #ontade sobre a mul$er e os fil$os. 4 curioso que a partir do momento que a mul$er se afastou do fo"1o e do tanque de roupas passando a ocupar lu"ar no mercado de trabal$o% a udar no sustento do lar e di#idir com o $omem as decis7es relati#as ao destino da famlia? a con#i#:ncia social e "era01o de fil$os dei&aram de ser um de#er e passaram ser uma faculdade. Portanto% depois do ad#ento da atual ordem urdica n1o $3 mais possibilidade de se referir a famlia como uma estrutura formal% permanente e imut3#el. ;e amos o que ensina Ferreira Fil$o .'GIG% p.J'(/ a respeito do arti"o 22D da +FKII: A +onstitui01o ainda #: na famlia a base da sociedade. !o direito anterior% esta famlia era a constituda pelo casamento% e% at, a Amenda n. GKFF% de #inculo indissol=#el. !o direito #i"ente% n1o s2 se ape"ou a indissolubilidade do #inculo como se equiparou a ela a uni1o est3#el entre $omem e mul$er e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Desta forma% o refle&o do te&to constitucional , uma sociedade que refor0a sua preocupa01o com a famlia% entretanto% para apreender a no#a realidade em que #i#e te#e de ampliar seus conceitos para ao final acol$er as diferen0as. Assim% no que diz respeito a unidades familiares pode-se dizer que a +onstitui01o n1o criou um rol ta&ati#o% 3 que mesmo re"ulando al"umas situa07es importantes a ,poca de sua promul"a01o dei&ou a car"o de le"isla07es infraconstitucionais e da urisprud:ncia situa07es como as uni7es formadas por a#2s e netos% irm1os% tios e sobrin$os e , claro a uni1o dos $omosse&uais. Hons e&emplos das le"isla07es infraconstitucionais que foram influenciadas pela +FKII e passaram a re"ular o no#o direito de famlia s1o: o Astatuto da Cnf>ncia e Pu#entude .@ei n. I.EDGKGE/% a @ei sobre a Cn#esti"a01o de Paternidade .@ei I.MDEKG2/% @eis relati#as aos Direitos dos +ompan$eiros .@ei I.MDEKG( e G.2FIKGD/% o !o#o +2di"o +i#il e a"ora a @ei 5aria da Pen$a .@ei ''.J(EKED/. Assas le"isla07es entram em #i"or para fazer #aler princpios

como o da i"ualdade e da pr2pria isonomia familiar% tanto na filia01o .art. 22F% ) D% da +FKII/ quando na con u"alidade .art. 22D% ) M% da +FKII/% assim como a prote01o de outras formas de or"aniza01o familiar que n1o somente o casamento .art. 22D% ) J% da +FKII/% sendo que essa constante penetra01o do direito constitucional sobre a mat,ria infraconstitucional recebe o nome de fen-meno $ermen:utico da constitucionaliza01o do direito ci#il. Sobre a constitucionaliza01o do direito pri#ado% #e amos o que diz Hittar .'GII% p. G/: Q...R a n#el internacional% foram sendo editadas Declara07es .'G(I/% de cun$o uni#ersal ou re"ional% com a sacramenta01o de princpios tendentes a balizar a le"isla01o interna dos pases aderentes e a obter a uniformiza01o correspondente no plano da defesa dos direitos da pessoa $umana% com as posi07es particulares destacadas da mul$er e dos fil$os. A constitucionaliza01o do direito pri#ado% em especial% no tocante 8 famlia% presta-se i"ualmente% como um mecanismo% um meio a possibilitar a penetra01o e o in"resso das normas constantes dos diplomas internacionais na 2rbita interna dos pases si"nat3rios% refletindo um mo#imento uni#ersal de preocupa01o com a famlia e com as pessoas do n=cleo familiar% n1o importando uma ori"em reli"iosa% econ-mica e social. Cncorporar princpios de direito p=blico si"nifica outor"ar tutela e prote01o tanto a entidade familiar em si% como aos membros que a comp7em% ou se a% si"nifica o Astado poder interferir nas rela07es de cun$o pri#ado no sentido de restabelecer o equilbrio da unidade% se a para mant:-la% ou para manter a inte"ridade psicofsica de seus membros? caractersticas da repersonaliza01o das rela07es familiares. (epersonali)ao das (ela#es Familiares < mo#imento que se processou no direito ci#il brasileiro e que ainda se processa com a promul"a01o de leis como a 5aria da Pen$a .@ei ''.J(EKED/ , muito especial% 3 que busca a atualiza01o do Direito no apreender a realidade social que $3 muito tempo e&pressa#a #alores diferentes dos normatizados. +ontudo% essa mudan0a de pensamento n1o , t1o recente quando se ima"ina% autores como <rlando Oomes 3 critica#am o atraso da le"isla01o em rela01o ao pensamento social em li#ros publicados por #olta de 'GMM afirmando que o processo $ist2rico n1o flui num s2 ritmo ao contrario do processo de elabora01o le"islati#a.

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!a constante busca pela adequa01o das normas urdicas aos costumes sociais% o direito ci#il de um modo "eral #em se afastando de #alores patrimonialistas constitudos pela bur"uesia com o intuito de circular e incorporar riquezas sem se importar com a satisfa01o indi#idual do ser $umano por tr3s do patrim-nio% assim a#an0a o direito no sentido de dar prote01o a famlia% n1o s2 prote01o patrimonial a ela inerente% mas tamb,m asse"urando a toda e qualquer pessoa o direito de buscar um sentido intimo e psicofsico para sua e&ist:ncia. Suanto a esse aspecto no direito de famlia% 5attos .2EEE% p. 'E(-'EM/: A repersonaliza01o das rela07es familiares si"nifica sair daquela id,ia de patrim-nio como orientador da famlia% onde se forma pela afeti#idade e n1o mais e&clusi#amente pelo #inculo urdico-formal que une as pessoas. De#e o Direito +i#il% cumprir seu #erdadeiro papel: re"ular as rela07es rele#antes das pessoas $umanas N colocar o $omem no centro das rela07es ci#ilsticas. Q...R A% "ra#itando o Direito +i#il em torno da pessoa% n1o $3 lu"ar para concep07es e&cludentes de determinados su eitos de tutela urdicos ou atribuidores de um tratamento urdico inferir a eles N 3 n1o $3 espa0o para as discrimina07es de ":nero. Q...R Lma das consequ:ncias praticas de repersonaliza01o #em a ser a no#a concep01o da famlia% espel$ando a id,ia b3sica da famlia eudemonista% ou se a% da famlia direcionada 8 realiza01o dos indi#duos que a comp7e. A c$amada repersonaliza01o do direito de famlia importa na derrocada da famlia como um fim em si mesma% ou se a% e&iste a no#a tend:ncia de se pri#ile"iar a pessoa em detrimento a entidade% a famlia na #erdade passou a ser o local para o desen#ol#imento dos interesses e&istenciais e indi#iduais da pessoa $umana% fa#orecendo% assim% o seu pleno desen#ol#imento com tal. Pode-se% dessa forma% dizer que o principio da di"nidade da pessoa $umana encontra na no#a entidade familiar solo fecundo para a o desen#ol#imento da pessoa% quer ela ocupe o lu"ar de $omem% mul$er% fil$o% fil$a% pai ou m1e. A assim sendo% a repersonaliza01o do direito de famlia busca atender as necessidades concretas e reais do su eito de direito que a ele se apresenta% importando o cuidado com a di#ersifica01o das necessidades pessoais de cada ser $umano% no caso% no tocante aos $omosse&uais% no respeito 8 diferen0a quanto ao e&erccio da se&ualidade por ser referir ao fei&e de direitos que emanam da personalidade desse su eito de direito. ;e amos o que diz Oirardi .2EEM% p.(M/ sobre a li"a01o dos direitos a personalidade com a op01o se&ual:

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A retomada dos direitos das personalidades possibilita a efic3cia da repersonaliza01o do direito% pois os direitos da personalidade d1o um no#o sentido para a normati#a ci#il% na medida em que se prestam como mecanismo le"al a possibilitar a tutela de parcelas essenciais da personalidade $umana% muitas #ezes desconsideradas pelo direito% como o foi 8 quest1o da realiza01o se&ual das pessoas. Desta feita% o se&o dei&ou de ter apenas fun01o de procria01o para tornar-se uma e&press1o% uma forma de e&ternar a personalidade $umana% passando a ser mais um direito da pessoa onde a satisfa01o total , fundamental para o cumprimento dos preceitos constitucionais. * +rincpio da Di&nidade como Cl,usula -eral da .utela da +ersonalidade A +onstitui01o de 'GII , at, $o e con$ecida como +onstitui01o +idad1? tal nomenclatura , dada a ela por trazer em suas lin$as princpios e re"ras que fizeram do Astado brasileiro um #erdadeiro Astado $umanstico% onde a busca pela satisfa01o das necessidades $umanas% inerentes a sua realiza01o pessoal% profissional e social passaram a ser ob eti#os de toda uma na01o.

A preocupa01o com o bem estar do ser $umano% depois c$amado de di"nidade da pessoa $umana% n1o , m,rito apenas do le"islador nacional% suas razes est1o profundamente li"adas ao direito natural e na pr2pria doutrina crist1 e que se tornaram centro das discuss7es mundiais lo"o ap2s os massacres realizados na Se"unda Ouerra 5undial% sendo efeti#ado uni#ersalmente por meio da Declara01o Lni#ersal dos Direitos do 6omem. Sobre essa mudan0a de pensamento% #e amos o que diz Oirardi .2EEM% p.(G/: Cnserido nesse cen3rio% o ordenamento constitucional brasileiro tamb,m recepcionou o principio da di"nidade da pessoa $umana como um dos fundamentos da Bep=blica Federati#a do Hrasil% estabelecendo com isso que a prote01o da pessoa $umana , pressuposto e fundamento da ordem urdica nacional% de#endo o ser $umano% enquanto tal% ser respeitado independentemente de di#ersos outros atributos% tais como ra0a% reli"i1o% condi01o social% se&o% idade etc.% pelo simples fato de pertencer e inte"rar a comunidade de seres $umanos. Dessa forma% pela incid:ncia constitucional n1o sob seu aspecto meramente formal% mas sim seu aspecto concreto e real% tais #alores .respeito ao ser $umano/ passaram a se sobrepor

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sobre o con unto do direito ci#il classicamente con$ecido como ramo do direito dedicado a cuidar das esferas pri#adas do indi#iduo e da sociedade. A sociedade moderna tem trazido para a aprecia01o do mundo urdico situa07es cada #ez mais comple&as% que en#ol#em o direito pri#ado das pessoas e seus limites ante aos interesses de direito p=blico? tais confrontos fortalecem a necessidade de uma maior abran":ncia da tutela dos direitos de personalidade% o que se"undo autores como Ousta#o Tepedino .'GGG% p.(M/ citando Perlin"ieri% nem mesmo necessitam de tipifica01o: Q...R a personalidade $umana mostra-se insuscet#el de uma recondu01o a uma rela01o urdica-tipo ou a um no#elo de direito sub eti#os tpicos% sendo% ao contr3rio% #alor urdico a ser tutelado nas m=ltiplas e reno#adas situa07es em que o $omem possa se encontrar a cada dia. Da resulta que o modelo do direito sub eti#o tipificado ser3 necessariamente insuficiente para atender as poss#eis situa07es sub eti#as em que a personalidade $umana reclame tutela urdica.

Diante de um processo le"islati#o lento e com di#ersas amarras burocr3ticas a interpreta01o do princpio da di"nidade da pessoa $umana% como cl3usula "eral dos direitos da personalidade% permite afirmar que 8 medida que se #ai e&ercendo o principio da centralidade da pessoa% se #ai tamb,m dando fundamento a uma articula01o que li"a os direitos personalssimos $istoricamente considerados sob a esfera dos direitos pri#ados% dando% assim prote01o urdica a toda e qualquer situa01o que #iole ou ameace #iolar os m=ltiplos direitos ad#indos da personalidade $umana. * (econ/ecimento Le&al do Conceito 0oderno de Famlia na Lei 0aria da +en/a. A luta por um pas mais usto e $umano n1o , um m,rito urdico t1o recente% contanto com esfor0os de or"aniza07es internacionais e tamb,m de "rupos p3trios% no que tan"e a #iol:ncia e discrimina01o contra a mul$er% as tentati#as de implementa01o de medidas efeti#as datam de 'GI(% ou se a% a assinatura da +on#en01o de Hel,m do Par3 Q+on#en01o sobre a Alimina01o de Todas as Formas de Discrimina01o contra a 5ul$er - +edaT .+on#ention on t$e Alimination of All Forms of Discrimination a"ainst Uomen/R.

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Cnicialmente o referido tratado foi ratificado com reser#as% $a a #ista e&istir ainda em nosso sistema urdico diferen0as urdicas "ritantes entre $omens e mul$eres. Por,m% em 'GG(% ap2s a consa"ra01o da +FKII o "o#erno brasileiro retirou as ressal#as estabelecendo de forma definiti#a a i"ualdade entre $omens e mul$eres% em situa07es que partiam desde a escol$a a escola dos fil$os at, em que fundo de in#estimento o casal colocaria suas economias. Apesar de ter sido pre#isto a n1o discrimina01o% o respeito% a inclus1o e a prote01o da mul$er a transi01o de um sistema discriminat2rio e mac$ista para um sistema i"ualit3rio e respeitador n1o foi e ainda n1o , f3cil% na ,poca em que foram retiradas as ressal#as feitas a +on#en01o de Hel,m do Par3% n1o e&istiam no ordenamento urdico nacional mecanismos de ordem processual e nem de ordem t,cnica para efeti#ar o que $a#ia sido estabelecido pela +onstitui01o pela pr2pria +on#en01o Cnternacional. !em mesmo a cria01o dos Puizados Aspeciais em 'GGM foi suficiente para resol#er o problema% 3 que ser#iu apenas como porta de entrada para o udici3rio e n1o como um sistema completo onde da sada brotasse solu07es. Lm dos fen-menos sociais resultantes da @ei GEEGKGM foi o bai&o ndice de resolu01o dos problemas da mul$er% a impunidade e a falta de puni01o concreta aos a"ressores. 4 ob#io que a le"isla01o dos uizados tem seus m,ritos% afinal trou&e a"ilidade e informalidade 8 usti0a% princpios que de#em ser e&pandidos a todos os ramos do direito% por,m do que tan"em a resolu01o dos conflitos de #iol:ncia familiar e domestica n1o conse"uiu atin"ir seus ob eti#os uma #ez que quando os a"ressores eram condenados tin$am suas penas substitudas por penas alternati#as ou eram condenados a pa"ar cestas b3sicas a ofendida que no final se re#ertiam em prol do pr2prio a"ressor. Tentando a#an0ar internacionalmente e atender os clamores sociais o "o#erno ratificou% em 2I de un$o de 2EE2% do Protocolo Facultati#o 8 +on#en01o sobre a Alimina01o de Todas as Formas de Discrimina01o +ontra a 5ul$er .+ADAU/% que ofereceu a possibilidade de as den=ncias indi#iduais serem submetidas ao +omit:. Asse mecanismo adicional firmado pelo Hrasil #eio inte"rar a sistem3tica de fiscaliza01o e ado01o de medidas contra Astados si"nat3rios desses acordos internacionais que este am condescendentes com casos isolados de discrimina01o e #iol:ncia contra a mul$er. Lm desses

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acontecimentos "an$ou repercuss1o internacional: o caso 5aria da Pen$a 5aia Fernandes% que e&p-s as entran$as do lento processo udicial brasileiro ao mundo. A partir de ent1o% com as feridas do udici3rio 8 amostra% $ou#e finalmente uma proposta concreta e condizente no +on"resso !acional para que fosse feita uma lei dura e eficaz para a pre#en01o e repress1o da #iol:ncia domestica e familiar. Assim% no dia EF de a"osto de 2EED% foi sancionada pelo Presidente @us Cn3cio @ula da Sil#a a @ei n. ''.J(E% que: +ria mecanismos para coibir a #iol:ncia dom,stica e familiar contra a mul$er% nos termos do ) I* do art. 22D da +onstitui01o Federal% da +on#en01o sobre a Alimina01o de Todas as Formas de Discrimina01o contra as 5ul$eres e da +on#en01o Cnteramericana para Pre#enir% Punir e Arradicar a ;iol:ncia contra a 5ul$er? disp7e sobre a cria01o dos Puizados de ;iol:ncia Dom,stica e Familiar contra a 5ul$er? altera o +2di"o de Processo Penal% o +2di"o Penal e a @ei de A&ecu01o Penal? e d3 outras pro#id:ncias. Sendo imediatamente apelidada de 5aria da Pen$a em $omena"em a mul$er que denunciou a lentid1o do sistema udici3rio nacional por em 2G de maio de 'GIJ% ter sofrido um atentado do seu marido que tentou mata-la com disparos de arma de fo"o enquanto a mesma dormia% sendo que procurou encobertar a sua a01o ale"ando que $ou#e uma tentati#a de roubo em sua resid:ncia. Ap2s ficar $ospitalizada por duas semanas% 5aria da Pen$a retornou ao lar com a sequela permanente da paraple"ia nos seus membros inferiores. !1o obstante% seu marido #oltou a atentar contra sua #ida% tentando eletrocut3-la durante o ban$o. Felizmente% 5aria da Pen$a conse"uiu sobre#i#er% mas seu marido ficou impune durante lon"os 'G .dezeno#e/ anos e D .seis/ meses% quando% finalmente% #eio a ser condenado e preso. A no#a lei se"uiu as recomenda07es internacionais e pro"ramou medidas de prote01o% pre#en01o e puni01o% tais como: como o afastamento do lar% a pris1o pre#enti#a% a suspens1o de procura07es e a proibi01o de realiza01o de ne"2cios com os bens familiares. +ontudo% trou&e tamb,m% o recon$ecido das rela07es $omosse&uais como entidade familiar. A lei ''.J(EKED trou&e ao ordenamento urdico nacional mecanismos de cun$o ob eti#o e sub eti#o para pre#enir e repreender a #iol:ncia contra a mul$er no >mbito familiar% dom,stico e de rela07es ntimas? al,m de trazer para sua tutela os relacionamentos

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$omosse&uais $3 muito discutido e n1o solucionados. Assim% no que concerne a prote01o da mul$er% todas sem distin01o de ra0a% credo% classe social e orienta01o se&ual .l,sbicas% tra#estis% transe&uais e trans":neros que mant:m rela01o ntima de afeto em ambiente familiar ou de con##io/ usufruir1o dos benefcios da @ei 5aria da Pen$a. +ontudo% ao contr3rio do que se pensa% a @ei em quest1o n1o se limitou somente em prote"er a mul$er a"redida independente de sua orienta01o se&ual% foi tamb,m a primeira a recon$ecer infraconstitucionalmente o conceito moderno de famlia% traduzindo-o no seu arti"o M*% CC% ou se a% a famlia , a comunidade formada por indi#duos que s1o ou se consideram aparentados% unidos por la0os naturais% por afinidade ou por #ontade e&pressa. +aindo definiti#amente por terra a id,ia de que famlia na acep01o urdica , apenas aquela formada por enlace san"uneo ou por casamento% $abilitando e&pressamente o recon$ecimento de todos os arran os n1o pre#istos constitucionalmente at, mesmo aqueles formados por $omosse&uais. 4 importante frisar que a famlia como entidade social ultrapassa as barreiras urdicas e que a partir de a"ora o afeto dominar3 as rela07es que permeiam o tema% de#endo o direito recon$ecer como tal todo e qualquer "rupo que assim se considere.

Para corroborar esse entendimento% #e amos o que diz Al#es .2EED% id. G'JI/: A outra conclus1o a que se c$e"a , que esse conceito le"al acaba por e&pressamente recon$ecer% no mundo urdico% a uni1o $omosse&ual .ou $omo afeti#o/. Ali3s% a pr2pria @ei 5aria da Pen$a n1o dei&a d=#idas de que , poss#el considerar a uni1o $omo afeti#a como entidade familiar ao dispor% no par3"rafo =nico do art. Mo% que Vas rela07es pessoais enunciadas neste arti"o independem de orienta01o se&ualW. Desde 3% ressalte-se que% apesar do referido dispositi#o tratar apenas do $omosse&ualismo feminino% , 2b#io que% com base no princpio constitucional da i"ualdade% tal re"ra tamb,m de#e ser aplicada ao $omosse&ualismo masculino. !esse sentido% todos os pro etos de lei que #isem o recon$ecimento das uni7es $omosse&uais como entidades familiares perder1o raz1o de ser% assim como todas as a07es que ten$am o mesmo ob eti#o perderam seu ob eto urdico? tendo em #ista que a partir de a"ora o principal

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#inculo para forma01o da famlia , o afeto% ou se a% basta que os su eitos se considerem assim para serem considerados como tal. Ainda se"uindo a mesma linda de raciocnio fala Dias .2EED% id. IGIM/: Diante da e&press1o le"al% , imperioso recon$ecer que as uni7es $omo afeti#as constituem uma unidade dom,stica% n1o importando o se&o dos parceiros. Suer as uni7es formadas por um $omem e uma mul$er% quer as formadas por duas mul$eres% quer as formadas por um $omem e uma pessoa com distinta identidade de ":nero% todas confi"uram entidade familiar. Ainda que a lei ten$a por finalidade prote"er a mul$er% fato , que ampliou o conceito de famlia% independentemente do se&o dos parceiros. Se tamb,m famlia , a uni1o entre duas mul$eres% i"ualmente , famlia a uni1o entre dois $omens. Hasta in#ocar o princpio da i"ualdade. A partir da no#a defini01o de entidade familiar% n1o mais cabe questionar a natureza dos #nculos formados por pessoas do mesmo se&o. !in"u,m pode continuar sustentando que% em face da omiss1o le"islati#a% n1o , poss#el emprestar-l$es efeitos urdicos .X/. Diante da defini01o de entidade familiar% n1o mais se ustifica que o amor entre i"uais se a banido do >mbito da prote01o urdica% #isto que suas desa#en0as s1o recon$ecidas como #iol:ncia dom,stica. 4 inadmiss#el que com todas as modernidades sur"idas na sociedade e com todos os no#os conceitos morais e&istentes% que operadores do direito tentem e&cluir da prote01o da usti0a% porque n1o do Astado 8s rela07es de afeto ad#indas de or"aniza07es familiares n1o pre#istas constitucionalmente. < "an$o para esses arran os com a le"isla01o infraconstitucional , imensur3#el% mas ainda , necess3rio que no#as re"ras se am estabelecidas para complementar o que tem sido feito at, ent1o.

A .utela no Direito de Famlia

Conceito e 1sp2cies de .utela no Direito de Famlia A tutela , um instituto do direito de famlia que tem por ob eti#o a substitui01o do poder familiar% em car3ter assistencial% #isando o bem estar do menor% nomeando um tutor sob inspe01o udicial% se caso os seus pais falecerem% forem declarados ausentes% suspensos ou destitudos do poder familiar.

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< ilustre doutrinador Sil#io Sal#o ;enosa% na sua obra Direito +i#il C;% 2EE(% (* Adi01o% editora atlas% p3". ('M nos traz no conceito de Tutela no direito de famlia o conceito que: VPara assist:ncia e prote01o de menores que n1o est1o sob autoridade dos pais% o ordenamento estrutura a tutela% instituto pelo qual uma pessoa maior e capaz , in#estida dos poderes necess3rios para a prote01o do menor. A tutela , utilizada quando o menor n1o tem pais con$ecidos ou forem falecidos e quando os "enitores forem suspensos ou destitudos do p3trio poderW. +onforme nos ensinou o ilustre doutrinador acima a tutela consiste na assist:ncia e prote01o ao menor n1o emancipado% sendo conferido o direito de tutela a uma pessoa maior e capaz , in#estida para ter a plena capacidade para e&ercer a fun01o de tutor% ela tem como o ob eti#o a prote01o do menor. Assim o tutor assume o e&erccio do poder familiar em lu"ar dos pais% por moti#os destes serem falecidos% ou forem suspensos ou destitudos do poder familiar. < tamb,m ilustre doutrinador mineiro +aio 53rio da Sil#a Pereira% na sua obra Cnstitui07es de Direito +i#il% #olume (% 2EE(% '(* Adi01o% editora forense% p3"ina. ((J% 3 tem uma defini01o diferente sobre o tema da tutela no direito de famlia% para ele a tutela , um encar"o conferido a terceiro: VA tutela consiste no encar"o ou m=nus conferido a al"u,m para que diri a a pessoa e administre os bens de menores de idade que n1o incide no poder familiar dou pai ou da m1e. Aste% normalmente% incorre na tutela% quando os pais s1o falecidos ou ausentes% ou decarem da p3tria potestas .arti"o '.F2I N ++/.W < doutrinador supracitado conceitua a tutela como um encar"o conferido a outra pessoa para que esta administre os bens do menor% e ainda% o arti"o '.F2I do +2di"o +i#il de 2EE2 cita em quais os casos poder1o ser postos os menores em tutela% como #eremos a se"uir: VArti"o '.F2I N os fil$os menores s1o postos em tutela: .+orresponde ao art. (ED% caput% do ++H de 'G'D/ C N com o falecimento dos pais% ou sendo estes ul"ados ausentes. .+orresponde ao art. (ED% C% do ++H de 'G'D/. CC N em caso de os pais decarem do poder familiar. .+orresponde ao art. (ED% CC% do ++H de 'G'D/.

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De acordo com estes dispositi#os le"ais citados% a tutela somente pode proceder nas formas acima citadas% o menor s2 poder3 ser posto em tutela nos casos do arti"o acima% pois se trata de um rol ta&ati#o% n1o admite outras formas a n1o serem estas para o menor se colocado em tutela. < menor sendo posto em tutela% o tutor assume a responsabilidade de e&ercer o poder familiar% no lu"ar dos pais .pelos moti#os acima 3 #isto/% cabendo ao tutor zelar pela sua cria01o% prote01o e educa01o% mais n1o de#emos esquecer que os poderes da tutela s1o mais limitados do que o poder familiar% de#endo obser#ar que o e&erccio da tutela e e&ercido sob inspe01o udicial. A ilustre doutrinadora 5aria 6elena Diniz% na sua obra +urso de Direito Hrasileiro% #olume M*% p3"inas ME( e MEM% nos traz uma maior defini01o a cerca do conceito de tutela e sobre o e&erccio do tutor% como podemos #er a se"uir: WA tutela% portanto% , um comple&o de direitos e obri"a07es conferidos pela lei a um terceiro% para que prote a a pessoa de um menor% que n1o se ac$a sob o poder familiar% e administre seus bens. < tutor% sob inspe01o udicial .++% art. 'F(' e 'F(D/% de#er3 re"er a pessoa do pupilo ou tutelado% assistindo-o ou representando-o? #elar por ele% diri"indo sua educa01o? defende-lo? prestar-l$e alimentos e administrar seus bens% sendo que al"uns atos de administra01o ficar1o na depend:ncia de autoriza01o do uiz. A n1o poder3% sem autoriza01o udicial% transferir a crian0a ou adolescente a terceiros ou a entidade "o#ernamentais ou n1o "o#ernamentais .@ei n. I.EDGKGE% art. JE/. A se o tutor entre"ar% mediante pa"a ou recompensa% pupilo a terceiro poder3 ser punido com reclus1o de um a quatro anos e multa .@ei n. I.EDGKGE% art. 2JI/.W Podemos e&trair de toda doutrina e preceitos le"ais% que o conceito de tutela se enquadra no encar"o assumido pelo tutor em substituir o poder familiar% por moti#os de falecimentos dos pais do menor% ou sendo ul"ados ausentes% e ainda se entes decarem do poder familiar% e ao assumir esta obri"a01o de tutelar o menor% o tutor de#er3 zelar pela sua prote01o% cria01o% educa01o e $a#eres deste. Astes poderes e&ercidos pelos o tutor s1o mais restritos do que os do poder familiar ori"in3rio dos pais% pois o tutor de#er3 e&ercer esta fun01o sob #i"il>ncia udicial% e prestando contas em uzo a cerca da administra01o dos bens do menor% se caso $a#er bens em nome do menor.

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1sp2cie de .utela < +2di"o +i#il de 2EE2 adotou tr:s esp,cies de tutela no direito de famlia% essas tr:s modalidades de tutela s1o oriundas do direito romano% e o le"islador optou por adotar essas esp,cies de tutela: a/ Tutela testament3ria b/ Tutela le"tima c/ Tutela dati#a 5ais ainda $3 doutrinadores em uma corrente minorit3ria% como sustenta essa tese a ilustre doutrinadora 5aria 6elena Diniz que definem uma quarta esp,cie de tutela% c$amada de: d/ Tutela Crre"ular. Para a maior parte da doutrina s2 e&istem tr:s esp,cies de tutela como afirma o doutrinador Sil#io Sal#o ;enosa% na obra Direito +i#il (* edi01o% 2EE( editora atlas. P3"ina (2': VA doutrina aponta tr:s modalidades de tutela: testament3ria% le"tima e dati#a% dizem respeito mais propriamente as formas de nomea01o de fontesW. +onforme o +2di"o +i#il de 2EE2 nos traz tr:s modalidades de tutela: a testament3ria fundada no arti"o '.F2G par3"rafo =nico. A tutela le"tima que est3 baseada no arti"o '.FJ' incisos C e CC do +2di"o +i#il. A por fim a tutela dati#a% fundamentada no arti"o '.FJ2 incisos C% CC e CC deste +2di"o. 5ais ainda $3 doutrinador que apontam uma quarta esp,cies de tutela% a irre"ular como #eremos todas suas se"uintes esp,cies abai&o. .utela .estament,ria Trata-se da tutela que se institui por meio de nomea01o de tutor% por meio de um testamento% codicilo ou documento aut:ntico% seria uma declara01o de ultima #ontade dos pais estes que deten$a o poder familiar e por meio dessa declara01o de ultima #ontade nomeiam um tutor para o menor. !1o podendo esquecer que esse direito dos pais s2 pode ser tomados por eles em con unto. Para o doutrinador Uas$in"ton de Harros 5onteiro% +urso de Direito +i#il% Direito de

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Famlia% JI* edi01o% 2EEF% editora sarai#a% p3". JIM% a tutela testament3ria sobrep7e sobre as demais: VA nomea01o testament3ria tem prefer:ncia sobre todas as demais% de#e constar de testamento ou de qualquer outro documento aut:ntico .+2di"o +i#il de 2EE2% art. '.F2G% par3"rafo =nico/. Desde que ine&ista du#ida a respeito da identidade do si"nat3rio e da realidade da declara01o feita% o documento , aut:ntico% no sentido le"al. Ast1o nesse caso o codicilo e a escritura publica. Toda#ia% o Tribunal de Pusti0a do Astado de S1o Paulo decidiu% certa feita% que simples declara01o datilo"rafada% subscrita pelo pai% embora com firma recon$ecida posteriormente% n1o constitui documento aut:ntico necess3rio para a nomea01o de tutor dos fil$os.W 5ais de#e se ressaltar para que a declara01o feita pelo pai ou pela m1e ten$a o de#ido #alor urdico% os dois este am no poder familiar. !1o cabendo a nomea01o feita pelo pai ou a m1e que decai do poder familiar anteriormente por ato udicial% conforme nos diz o dispositi#o le"al do arti"o '.FJE do +2di"o +i#il: VArti"o '.FJE. 4 nula a nomea01o de tutor pelo pai ou pela m1e que% ao tempo de sua morte n1o detin$a o poder familiarW !1o cabendo a declara01o de ultima #ontade feita por um dos "enitores se sobre#i#e o outro "enitor. !as mesmas condi07es , nula a nomea01o de tutor para o descendente menor% que ten$a um dos "enitores #i#o ser3 inadmiss#el% pela sua natureza% com o e&erccio do poder familiar. .utela Le&itima A tutela le"tima consiste n1o falta de tutor nomeado pelos "enitores% cabendo assim o e&erccio da tutela aos parentes consan"uneos do menor% sendo sua ordem estabelecida pelo arti"o '.FJ' do +2di"o +i#il. VArti"o '.FJ': em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consan"uneos do menor% por esta ordem: C N aos ascendentes% preferindo o de "rau mais pr2&imo ao mais remoto?

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CC N aos colaterais at, terceiro "rau% preferindo os mais pr2&imos aos mais remotos% e% no mesmo "rau% os mais #el$os aos mais mo0os? em qualquer dos caos% o uiz escol$er3 entre eles o mais apto a e&ercer a tutela em benefcio do menor.W A doutrinadora 5aria 6elena Diniz% +urso de Direito +i#il Hrasileiro% Direito de Famlia% M* edi01o% editora sarai#a% p3"ina MED% tem uma defini01o mais precisa sobre a tutela le"tima% como podemos #er abai&o: VA tutela le"tima , a que se da na falta de testament3ria% ou mel$or% , a deferida pela lei ou#indo-se% se poss#el o menor% aos seus parentes consan"uneos% quando ine&istir tutor desi"nado% por ato de ultima #ontade% pelos pais% na se"uinte ordem estabelecida pelo art. '.FJ' incisos C e CC% do +2di"o +i#il: a/ os ascendentes% preferindo-se o de "rau mais pr2&imo ao mais remoto? b/ os irm1os .colaterais de 2* "rau/ ou os tios .colaterais de J* "rau/% preferindo os mais pr2&imos aos mais remotos% e% no mesmo "rau% os mais #el$o ao mais mo0os. +ontudo essa ordem poder3 ser alterada pelo ma"istrado% em benefcio do menor e em aten01o aos seus interesses .BT% JJI:'FM? +i:ncia Purdica% (G:'JG/W. .utela Dativa A tutela dati#a pressup7e na tutela e&ercida por um terceiro% diferente a consan"uinidade do menor% , quem ir3 nomear o tutor dati#o se a o ma"istrado% e para ocorrer 8 nomea01o% a pessoa a ser nomeada de#er3 ser uma pessoa de car3ter id-neo e de#er3 residir no domiclio do menor de idade. S2 poder3 $a#er tutela dati#a nos casos do arti"o '.FJ2 inciso CC% CC e CCC. V< uiz nomear3 tutor id-neo e residente no domicilio do menor: C N na falta de tutor testament3rio% ou le"timo ?CC N quando estes forem e&cludos ou escusados da tutela CCC N quando remo#idos por n1o id-neos o tutor le"timo e o testament3rioW. Am sntese a nomea01o do tutor dati#o s2 pode ocorrer se n1o for poss#el a nomea01o testament3ria e le"tima. Assim caber3 ao uiz nomear um tutor relacionado ao menor% sendo esta pessoa ser3 de car3ter ben,fico para o menor. !estes casos e&istem estabelecimentos p=blicos destinados a receber menores% que l3 e&istem pessoas #olunt3rias que e&ercer a

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fun01o de tutela destes menores% pelos quais s1o colocados em famlia substituti#a. Toda#ia% a tutela dati#a pode ser recusa como nos ensina Sil#o de Sal#o ;enosa% Direito +i#il% Direito de Famlia% (* edi01o% 2EE(% editora atlas% p3"ina (2(: VA tutela dati#a pode ser recusa se $ou#er no lu"ar do parente id-neo consan"uneo ou afim% em condi07es de e&erc:-la .art. '.FJF ++/. Apresentada essa impu"na01o pelo nomeado dati#o% cumpre o uiz analisar da con#eni:ncia de nomear a pessoa apontadaW. .utela $rre&ular Asta modalidade da tutela , admitida pela minoria da doutrina% apenas al"uns doutrinadores fazem men01o a ela como uma das esp,cies de tutela% a qual consiste na situa01o% sem qualquer formalidade le"al% uma pessoa zela pelo menor e que n1o tem nen$um tutor nomeado e a partir dessa situa01o passa a cuidar dos interesses e dos bens desse menor% como se fosse tutor le"al do menor. 5aria 6elena Diniz , uma das doutrinadoras que fazem men01o da tutela irre"ular como esp,cie de tutela% , da uma defini01o clara dessa poss#el modalidade de tutela: VA tutela irre"ular , aquela na qual n1o $3 propriamente uma nomeada% na forma le"al% de modo que o suposto tutor zela pelo menor e por seus bens como se esti#esse le"itimamente in#estido de oficio tutelar. Toda#ia% esta tutela n1o "era efeitos urdicos% n1o passando de mera "est1o de ne"2cios% e como tal de#e ser re"idaW.

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ATPS - Direito

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Direito de Famlia

Autor:
Alencar Aparecido Lunardello RA 2121206611 Eng. Mecnica. 3 A alencar!lunar"#a$oo.com.br

Novembro - 2011 A FA03L$A4 C*NC1$.* 1 15*L678* 9$:.;($CA 1 :6A $0+*(.<NC$A. A e&press1o famlia% etimolo"icamente% deri#a do latim famlia ae, desi"nando o con unto de escra#os e ser#idores que #i#iam sob a urisdi01o do pater famlias0 +om sua amplia01o tornou-se sin-nimo de 1ens que seria o con unto de a"nados .os submetidos ao poder em decorr:ncia do casamento/ e os co"nados .parentes pelo lado materno/. +<!+ACT< 4 de fundamental import>ncia para a compreens1o deste estudo a aborda"em do conceito de entidade familiar. A entidade familiar de incio , constituda pela fi"ura do marido e da mul$er. Depois se amplia com o sur"imento da prole. Sob outros prismas% a famlia cresce ainda mais: ao se casarem% os fil$os n1o rompem o #nculo familiar com seus pais e estes continuam fazendo parte da famlia% os irm1os tamb,m continuam% e% por seu turno% casam-se e trazem os seus fil$os para o seio familiar. A famlia , uma sociedade natural formada por indi#duos% unidos por la0o de san"ue ou de afinidade. <s la0os de san"ue resultam da descend:ncia. A afinidade se d3 com a entrada dos c-n u"es e seus parentes que se a"re"am 8 entidade familiar pelo casamento.

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+om o passar dos tempos esta sociedade familiar sentiu necessidade de criar leis para se or"anizar e com isso sur"iu o Direito de Famlia% re"ulando as rela07es familiares e tentando solucionar os conflitos oriundos dela% atra#,s dos tempos o Direito #em re"ulando e le"islando% sempre com intuito de a udar a manter a famlia para que o indi#duo possa inclusi#e e&istir como cidad1o .sem esta estrutura01o familiar% onde $3 um lu"ar definido para cada membro/ e trabal$ar na constitui01o de si mesmo .estrutura01o do su eito/ e das rela07es interpessoais e sociais. < Direito ,% portanto% um con unto de normas e princpios que re"ulamentam o funcionamento da sociedade e o comportamento de seus membros. < Direito prote"e o or"anismo familiar% por ser uma sociedade natural anterior ao Astado e ao Direito. !1o foi% portanto% nem o estado nem o Direito que criaram a famlia% pois foi esta que criou o Astado e o Direito% como su"ere a famosa frase de Bui Harbosa: VA p3tria , a famlia amplificadaW. Para +amilo +olani o Direito de Famlia seria o ramo do Direito +i#il% cu as normas% princpios e costumes re"ulam as rela07es urdicas do +asamento% da Lni1o est3#el% do +oncubinato e do Parentesco% pre#istos pelo +2di"o +i#il de 2EE2. Ao re"ular a sociedade familiar , necess3rio conceituar institutos li"ados ao conceito de entidade e familiar como o p3trio poder que Pontes de 5iranda% 8 luz do +2di"o +i#il de 'G'D conceitua como: < p3trio poder moderno , con unto de direitos concedidos ao pai ou 8 pr2pria m1e% a fim de que% "ra0as a eles% possa mel$or desempen$ar a sua miss1o de "uardar% defender e educar os fil$os% formando-os e robustecendo-os para a sociedade e a #ida. A A;<@LYZ< 6CST[BC+A DA FA5@CA !1o $3 na $ist2ria dos po#os anti"os e na Anti"uidade <riental como na Anti"uidade +l3ssica o sur"imento de uma sociedade or"anizada sem que se #islumbre uma base ou seus fundamentos na famlia ou or"aniza01o familiar. < modelo de famlia brasileiro encontra sua ori"em na famlia romana que% por sua #ez% se estruturou e sofreu influencia no modelo "re"o. A Famlia no Direito (omano.

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Foi a Anti"a Boma que sistematizou normas se#eras que fizeram da famlia uma sociedade patriarcal.A famlia romana era or"anizada preponderantemente% no poder e na posi01o do pai% c$efe da comunidade. < p3trio poder tin$a car3ter unit3rio e&ercido pelo pai. Aste era uma pessoa sui j2ris% ou se a% c$efia#a todo o resto da famlia que #i#ia sobre seu comando% os demais membros eram alini j2ris. Pelo relato de ArnoldoUald: A famlia era% simultaneamente% uma unidade econ-mica% reli"iosa% poltica e urisdicional. Cnicialmente% $a#ia um patrim-nio s2 que pertencia 8 famlia% embora administrado pelo pater. !uma fase mais e#oluda do direito romano% sur"iam patrim-nios indi#iduais% como os pec=lios% administrados por pessoas que esta#am sob a autoridade do pater. !a sociedade Bomana% elitista e mac$ista os poderes patriarcais eram numerosos. +omo mostram os princpios que #i"iam 8 ,poca: - )us #ita ac necis .o direito da #ida e da morte/? - )us exponendi .direito de abandono/? - )us naxal dandi .direito de dar pre uzo/. +om a morte do Vpater famliasW n1o era a matriarca que assumia a famlia como tamb,m as fil$as n1o assumiam o p3trio poder que era #edado a mul$er. < poder era transferido ao primo":nito eKou a outros $omens pertencentes ao "rupo familiar. !o casamento Bomano e&istiam duas possibilidades para a mul$er: ou continua#a se submetendo aos poderes da autoridade paterna .casamento sem manus/% ou ela entra#a na famlia marital e de#ia a partir deste momento obedi:ncia ao seu marido .casamento com manus/. Duas esp,cies de parentesco e&istiam no Direito Bomano: a a"na01o consistia na reuni1o de pessoas que esta#am sob o poder de um mesmo pater% en"loba#a os fil$os biol2"icos e os fil$os adoti#os% por e&emplo. A co"na01o era o parentesco ad#indo pelo san"ue. Assim% a mul$er que $ou#esse se casado com manus era co"nada com seu irm1o em rela01o ao seu

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#nculo consan"uneo% mas n1o era a"nada% pois cada qual de#ia obedi:ncia a um pater diferente% ou se a% a mul$er ao seu marido e o irm1o ao seu pai. +om a e#olu01o da famlia romana a mul$er passa a ter mais autonomia perante a sociedade e o parentesco a"natcio #ai sendo substitudo pelo co"natcio. !a ,poca do Cmp,rio Bomano passam os co"nados a terem direitos sucess2rios e alimentares% al,m da possibilidade de um ma"istrado poder solucionar conflitos ad#indos de abusos do pater. !esta fase% a mul$er romana 3 "oza de al"uma completa autonomia al,m de corresponder ao incio do feminismo. A fi"ura do adult,rio e a do di#2rcio se multiplica pela sociedade romana e com isso a dissolu01o da famlia romana.

!o Di"esto% esclarece 5arciano: +arcopino% no seu estudo sobre a #ida cotidiana dos romanos% assinala que% 8 medida que o pai dei&a#a de ser a autoridade se#era e arbitr3ria dos primeiros tempos para recon$ecer a autonomia e a independ:ncia dos fil$os% multiplica#a-se em Boma a fi"ura le#iana do filius mimado e e"osta% "astando num dia fortunas acumuladas pelo trabal$o de "era07es% caracterizando assim uma sociedade que adquiriu o $3bito do lu&o e perdeu a sobriedade. Ap2s o austero e r"ido pater% #eio 8 ,poca da soberania incontest3#el das no#as "era07es. A doutrina urdica recon$ece que o direito romano forneceu ao Direito brasileiro elementos b3sicos da estrutura01o da famlia como unidade urdica% econ-mica e reli"iosa% fundada na autoridade de um c$efe% tendo essa estrutura perdurada at, os tempos atuais. A Famlia no Direito Can=nico4 A partir do s,culo ;% com o decorrente desaparecimento de uma ordem est3#el que se mante#e durante s,culos% $ou#e um deslocamento do poder de Boma para as m1os do c$efe da C"re a +at2lica Bomana que desen#ol#eu o Direito +an-nico estruturado num con unto normati#o dualista .laico e reli"ioso/ que ir3 se manter at, o s,culo \\. +omo consequ:ncia% na Cdade 5,dia% o Direito% confundido com a usti0a% era ditado pela Beli"i1o% que possuindo autoridade e poder% se dizia int,rprete de Deus na terra.

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<s canonistas eram totalmente contr3rios 8 dissolu01o do casamento por entenderem que n1o podiam os $omens dissol#er a uni1o realizada por Deus e% portanto um sacramento. Para Arnoldo Uald: 6a#ia uma di#er":ncia b3sica entre a concep01o cat2lica do casamento e a concep01o medie#al. Anquanto para a C"re a em princpio% o matrim-nio depende do simples consenso das partes% a sociedade medie#al recon$ecia no matrim-nio um ato de repercuss1o econ-mica e poltica para o qual de#ia ser e&i"ido n1o apenas o consenso dos nubentes% mas tamb,m o assentimento das famlias a que pertenciam. < direito can-nico fomentou as causas que ense a#am impedimentos para o casamento% incluindo as causas baseadas na incapacidade de um dos nubentes como eram: a idade% casamento anterior% infertilidade% diferen0a de reli"i1o? as causas relacionadas com a falta de consentimento% ou decorrente de uma rela01o anterior .parentesco% afinidade/. A e#olu01o do Direito can-nico ocorreu com a elabora01o das teorias das nulidades e de como ocorreria a separa01o de corpos e de patrim-nios perante o ordenamento urdico. !1o se pode ne"ar% entretanto% a influ:ncia dos conceitos b3sicos elaborados pelo Direito +an-nico% que ainda $o e s1o encontrados no Direito Hrasileiro. A viso do direito de %amlia no C'di&o Civil de > >.

Antre os +2di"os +i#is de 'G'D e 2EE2% al,m da natural e#olu01o dos costumes que determinaram o fim da indissolubilidade do casamento e a e&tens1o do poder familiar 8 mul$er% e&iste um marco $ist2rico temporal que , a carta 5a"na de 'GII quando se estuda o Direito de Famlia no Hrasil. < le"islador constituinte #isi#elmente pretendeu contornar as distin07es% preconceitos e desi"ualdades e&istentes no Direito familiar brasileiro% assim como% consolidar as conquistas de forma que introduziu o conceito de uni1o est3#el% reduziu de cinco para dois anos o tempo e&i"ido para o di#2rcio direto e impediu qualquer discrimina01o a respeito da ori"em dos fil$os entre outros temas reser#ados 8 le"isla01o ordin3ria a"ora% tratados pela +onstitui01o Federal.

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Tal impacto se fez sentir no +2di"o +i#il de 2EE2 no que pese% ter-se ori"inado de um pro eto de 'GFM. Ainda assim% reflete o tratado de direito pri#ado de 2EE2 as modifica07es ocorridas na 2] metade do s,culo \\ e os anseios da sociedade contempor>nea. A famlia re"ulada pelo +2di"o +i#il de 2EE2 passa a representar limitada forma de con#i#:ncia% recon$ece-se a e&ist:ncia das famlias monoparentais% identificadas constitucionalmente% o que reflete efeti#a conquista nos rumos do recon$ecimento de no#os n=cleos de rela07es de afeto e prote01o% "erando% inclusi#e% direitos patrimoniais. < direito de famlia no Hrasil atra#essa um perodo de efer#esc:ncia. Dei&a a famlia de ser percebida como mera institui01o urdica para assumir fei01o de instrumento para a promo01o da personalidade $umana% mais contempor>nea e afinada com o tom constitucional da di"nidade da pessoa $umana. !1o mais encerrando a famlia um fim em si mesma% finalmente% a#erba-se que nin"u,m nasce para constitu-la .a #el$a famlia cimentada no casamento% n1o raro% arran ado pelo pai que prometia a m1o de sua fil$a% como se fosse uma simples ne"ocia01o patrimonial/. Ao re#,s% trata-se do lu"ar pri#ile"iado% o nin$o afeti#o% onde a pessoa nasce inserta e no qual modelar3 e desen#ol#er3 a sua personalidade% na busca da felicidade% #erdadeiro desiderato da pessoa $umana. Ast3 , a famlia da no#a era. *s princpios do direito de %amlia na Constituio Federal de 1?@@ e a importAncia aplicada do a%eto4 o a%eto 2 Buridici)ado atrav2s dos princpiosC A #is1o urdica da famlia contida no +.+. de 'G'D considera#a os #alores predominantes daquela ,poca% afirma#a a entidade familiar como unidade de produ01o% pela qual se busca#a a soma de patrim-nio e sua posterior transmiss1o 8 prole% uma #ez que a famlia #i"ente nesse perodo era absurdamente patrimonialista. !aquele ambiente familiar% $ierarquizado% patriarcal% matrimonializado% os #nculos afeti#os para merecerem aceita01o social e recon$ecimento urdico necessita#am ser c$ancelados pelo matrim-nio. As concep07es e&tremamente conser#adoras coloca#am uma moldura nos fatos da #ida% como bem denomina Pontes de 5iranda na tentati#a de e&trair desses procedimentos normas urdicas% mas a lei #em depois dos fatos concretos% o que ratifica a natureza retardat3ria de "rande parte dos dispositi#os le"ais.

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Sendo assim% inau"urou-se uma fase em que se in#estia com #i"or na tentati#a de acompan$ar a e#olu01o do conceito de famlia e transpor as tradi07es conser#adoras e patrimoniais ad#indas do +.+ de 'G'D. Foi feita uma no#a leitura das entidades familiares calcadas na i"ualdade e tendentes a promo#er o desen#ol#imento da di"nidade de seus membros% reafirmando uma no#a fei01o% desta feita% fundada no afeto e na ,tica% as duas #i"as de sustenta01o do direito de famlia moderno. Assa transi01o foi poss#el "ra0as 8 +.F.K II que cun$ada como constitui01o cidad1 Vespancou s,culos de $ipocrisia e preconceitosW% instaurando i"ualdade% liberdade% e sobrele#ando o princpio da di"nidade da pessoa $umana% o qual , a "rande mola propulsora do ordenamento urdico. A #is1o de famlia come0a de forma "radati#a a compor um no#o cen3rio% em que se enfatizam os la0os afeti#os de carin$o e de amor. < "rande a#an0o do direito das famlias foi 8 e&clus1o de e&press7es e conceitos que propicia#am mal-estar e n1o mais podiam con#i#er com a no#a estrutura urdica. < e&emplo not2rio foi o desaparecimento da cl3usula de e&clus1o% cu a ordem era a famlia constituda pelo casamento. !os moldes atuais tem-se como b=ssola o afeto para nortear as rela07es interpessoais. < te&to constitucional mudou e trou&e um conceito amplo de famlia% n1o determinando tipos de famlia especficos% ao re#,s% o caput do arti"o 22D da +.FKII nada mais , sen1o% uma cl3usula "eral de inclus1o% n1o sendo admiss#el% portanto desconsiderar qualquer entidade que satisfa0a os requisitos de afeti#idade% ostensibilidade e estabilidade% $a a #ista que se trata de rol e&emplificati#o. A&emplos outros como o recon$ecimento da uni1o est3#el% da famlia monoparental% da i"ualdade entre os fil$os .biol2"icos ou n1o/% dissolu01o do casamento como pro#a de que apenas a afeti#idade e n1o a lei mant,m unidas essas entidades familiares% denotam que a afeti#idade , uma constru01o cultural e que nada se assemel$a 8 #is1o monoltica da le"isla01o infraconstitucional de 'G'D. +om os influ&os da +.F. de 'GII% a prote01o dei&a de ter car3ter produti#o e presti"ia-se a natureza s2cio - afeti#a passando a famlia a ser pluralizada% concebida como possibilidade afeti#a de con##io. A afeti#idade foi indubita#elmente incorporada de forma implcita ao nosso ordenamento urdico% constituindo uma sens#el modifica01o do conceito de famlia.

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<s princpios constitucionais t:m como fundamento uma concep01o eudemonista% em que o afeto , o elemento constituti#o dos #nculos familiares. A busca da felicidade% a supremacia do amor% a solidariedade social ense am o recon$ecimento do afeto como o modo mais plaus#el para a defini01o de famlia. Cnobstante a pala#ra afeto n1o constar de forma e&plcita na +arta 5a"na% incorpora ao ordenamento urdico em sua "eneralidade #alores ,ticos que constituem o suporte a&iol2"ico dos princpios do direito das famlias% quais se am% multiplicidade ou pluralidade dos entes familiares% i"ualdade entre $omem e mul$er .conferindo direitos e obri"a07es para ambos/% i"ualdade entre os fil$os .e&cluindo a possibilidade de discrimina01o de ori"em filiat2ria/% paternidade respons3#el e plane amento familiar .o qual preleciona o poder-de#er do pai para com o fil$o/e por =ltimo tem-se a facilita01o da dissolu01o do casamento.refletindo a liberdade de n1o permanecer casado% pois estar-se ia ruindo o sustent3culo de quaisquer rela07es estabelecidas no >mbito familiar/. < que se recon$ece sem embar"os , a rele#>ncia da afeti#idade% norteadora dos princpios constitucionais que s1o normas "erais e abstratas% utilizadas para compreender a sem>ntica do direito ci#il que apesar de confi"urar um ramo pri#ado% obedece a preceitos constitucionais% confi"urando o que a doutrina denominou de constitucionaliza01o do direito ci#il. < direito de famlia , o =nico ramo do direito pri#ado cu o ob eto , o afeto. Se"undo 5aria Herenice Dias% o amor est3 para o direito de famlia assim como o acordo de #ontades est3 para o direito dos contratos. Tendo essa asserti#a como base n1o se pode querer transformar a desilus1o pelo fim de #nculos afeti#os em obri"a01o indenizat2ria% #isto que a ne"ati#a de afeto n1o se resol#e na seara da responsabilidade ci#il. !1o $3 que se falar em dano% pois nin"u,m , obri"ado a amar outrem para sempre. < desamor e a frustra01o de uma e&pectati#a de #ida n1o s1o indeniz3#eis% decorrendo da pr2pria natureza sub eti#a do afeto que n1o , pass#el de mensura01o. Ademais , necess3rio para a confi"ura01o da responsabilidade ci#il o dano% a ilicitude e o ne&o causal% e dei&ar de prestar carin$o e afeto a outrem n1o traz no seu bo o nen$uma ilicitude. 5aria Herenice e&plicita que a dor e a frustra01o mesmo se n1o s1o queridas% s1o pre#is#eis% lcitas e% portanto n1o indeniz3#eis. Asse posicionamento encontra assento na decis1o do STP de no#embro de 2EEM que consolidou o n1o cabimento de responsabilidade ci#il pela aus:ncia de afeto do pai para com o fil$o. Lma senten0a udicial n1o tem o cond1o de obri"ar o pai a amar seu fil$o% por e&emplo. !o entanto% essa ne"ati#a de indeniza01o n1o

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diminui a import>ncia do afeto conferida na sociedade p2s-moderna% apenas afere a este% efeito de ordem moral e n1o urdica% representando o pensamento da maioria da doutrina e das +ortes de Pusti0a. ^ imprescind#el ressaltar que essa mat,ria pode at, conter concep07es $e"em-nicas% mas o que n1o si"nifica entendimento pacfico sobre o assunto% ao contr3rio% a discuss1o , bastante contro#ersa. A meu #er% entender o afeto como efeito urdico tendo como refer:ncia o nosso modelo de ordenamento% seria em =ltima an3lise corroborar com o enriquecimento inde#ido da parte que ar"uisse car:ncia afeti#a% uma #ez ausente a capacidade de se mensurar o afeto. Apesar de $a#er uma pequena minoria que defende o afeto como #alor incorpor3#el ao ordenamento #i"ente% prefiro aderir 8 corrente que concede mais car"a sub eti#a ao afeto. +omo o direito encontra-se em constantes mudan0as cada #ez mais apostando na interpreta01o sistem3tica% $3 possibilidade de num futuro bre#e o afeto ser uridicizado% tendo em #ista al"umas decis7es ino#adoras nesse sentido. Por enquanto% o que se pode afirmar se"uindo o ilustre ;incius de 5oraes , que o amor , eterno enquanto dura.