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HERMENUTICA JURDICA E DIREITOS HUMANOS SOCIAIS DO TRABALHADOR RUBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA1

Sumrio: 1. A Importncia da Interpretao no Direito do Trabalho Brasileiro; 2. Hermenutica Jurdica e Direitos Humanos Sociais do Trabalhador; 3. A Aplicabilidade dos Direitos Humanos Sociais do Trabalhador no Direito do Trabalho Brasileiro No mundo do direito, resiste-se contra a violao da lei, e, s vezes, contra a prpria lei, violadora do justo. Mas no mesmo mundo do direito e com igual freqncia, os homens se submetem, ora a lei violada, ora justia esquecida. 2 Mrcio Tlio Viana

1.

A Importncia da Interpretao no Direito do Trabalho Brasileiro

A interpretao consiste em ferramenta indispensvel boa compreenso da norma que compe o ordenamento jurdico, visando, sobretudo, a resguardar os preceitos da democracia social, ao levar em conta as condies sociais no momento da aplicao da norma, por meio de recursos aos mtodos interpretativos. E os direitos sociais do trabalhador se destinam a garantir o devido amparo e proteo social queles que no dispem dos recursos necessrios para viver dignamente. Neste trabalho, procura-se desenvolver raciocnio a fim de demonstrar a importncia de uma interpretao no Direito do Trabalho em conformidade com a realidade social brasileira. No direito, para alcanar os anseios de um povo, deve-se interpretar a lei de forma que gere a justia social desejada. Destarte, a atualidade sociojurdica aponta a inefetividade das normas fundamentais do trabalho, a crise da justia social, a morosidade, o problema de acesso justia e a no-implementao dos direitos sociais, etc. E todos esses fatores se expressam pela absoluta falta de funo social do Direito, ou seja, pelo cotejo entre o texto constitucional e o contexto social.3
Professora de Direito Previdencirio da Pio XII-ES. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-MG. VIANA, Mrcio Tlio. Direito de Resistncia. So Paulo: LTr, 1996, p. 24. 3 Assevera Lenio Luiz STRECK de que preciso dar um sentido de Constituio que exsurge da proposta civilizatria do Estado Democrtico de Direito, calcado na realizao dos direitos fundamentais e da funo social do direito. A respeito, consultar o artigo doutrinrio A hermenutica e a tarefa da construo de uma nova crtica do direito a partir da ontologia fundamental. Revista Filosofia Unisinos, vol. 3, n. 4, Jan/Jun, 2002, p. 110.
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Nesse

caminhar,

necessrio

trazer

baila

pensamento

de

CARLOS

MAXIMILIANO:
tarefa primordial do executor a pesquisa da relao entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurdica e o fato social, isto , aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e logo depois, o respectivo alcance, a sua extenso. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contm: o que se chama interpretar, isto , determinar o 4 sentido e o alcance das expresses do Direito.

O papel do intrprete contemporneo deve consistir em um trabalho construtivo de natureza teleolgica, calcado no cotejo da norma com os princpios do Direito do Trabalho, aptos a valorar e a desenvolver a realizao dos Direitos Humanos sociais do trabalhador na seara juslaboral. Assim, a interpretao no Direito do Trabalho consiste em reconstruir o contedo da norma de Direito Social, em nome da efetividade dos Direitos Humanos, pois, medida que a lei se afasta de sua finalidade, ela perde seu compromisso com o bem comum. O intrprete deve estar atento aos princpios constitucionais do Direito do Trabalho por meio de um processo hermenutico-interpretativo que coadune pelo

comprometimento dos Direitos Fundamentais sociais do trabalhador. O intuito das diversas formas de interpretao o de buscar a implementao dos Direitos Humanos no Direito do Trabalho, tendo como escopo a busca legtima da aplicao da lei e de uma interpretao que compatibilize a norma com a realidade social brasileira. Os Direitos Humanos sociais do trabalhador foram entronizados na Constituio Federal de 1988 para receberem o status de direitos essenciais do homem, ligados vida digna por intermdio do exerccio do trabalho, por estarem intrinsecamente relacionados com o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana no Direito do Trabalho brasileiro. Convm, ainda, mencionar o princpio de interpretao jurdica da norma mais favorvel (tambm compreendido na expresso in dbio pro operrio), que determina que o intrprete deve escolher, entre as vrias formulaes possveis para um mesmo enunciado normativo ou diante de vrias interpretaes que comporta uma norma, aquela que melhor atenda funo social do Direito do Trabalho. Assim proteger aquele que dependa das polticas sociais para a sua subsistncia.
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Maximiliano, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 1.

ANA VIRGINIA MOREIRA GOMES, em sua obra A aplicao do princpio protetor no Direito do Trabalho, explana com mestria o significado do princpio em tela:
A regra in dubio pro operario constitui um critrio de interpretao jurdica, conforme o qual, diante de mais de um sentido possvel e razovel para a norma, o aplicador do Direito deve escolher o que seja condizente com o abrandamento da desigualdade material que caracteriza a relao de emprego. Como dimenso do princpio protetor, um instrumento atravs do qual este manifesta sua funo interpretativa.5

A autora salienta ainda: sendo a regra do in dbio pro operrio uma expresso do princpio protetor, a finalidade que se busca a melhoria das condies de trabalho do empregado, devendo ser aplicada a norma no sentido que mais satisfaa a esse fim.6 Convm repisar que a funo normativa prpria dos princpios possui o condo de invalidar toda lei que com eles seja incompatvel. Por isso, eles solucionam problemas interpretativos em situaes imprecisas e buscam melhor concretizao dos direitos sociais do trabalhador. Nesse contexto, os Direitos Humanos sociais do trabalhador esto resguardados como clusulas de imutabilidade e, dessa maneira, absolutamente inaptos renunciabilidade pelo trabalhador. As clusulas ptreas garantem a proteo ao patamar mnimo civilizatrio7 com que o Direito do Trabalho brasileiro se sustenta na ordem justrabalhista brasileira. Destarte, alm de assegurarem a identidade da Constituio, podem ser elas prprias consideradas parte integrante desta identidade. 8 MAURCIO GODINHO DELGADO, em sua clebre obra Curso de Direito do Trabalho, ensina:
No caso brasileiro, esse patamar civilizatrio mnimo est dado, essencialmente, por trs grupos convergentes de normas trabalhistas heternomas: as normas constitucionais em geral; as normas de tratados e convenes internacionais vigorante no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5, 2, CF/88, j expressando um patamar civilizatrio no prprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivduo que labora (preceitos relativos sade e segurana no trabalho, normas

GOMES, Ana Virginia Moreira. A aplicao do princpio protetor no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2001, p. 47. 6 GOMES, Ana Virginia Moreira. A aplicao do princpio protetor no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2001, p. 47. A expresso apresentada por Maurcio Godinho Delgado em sua obra Curso de Direito do Trabalho, editora LTr, p. 1.322, ao tratar do princpio da adequao setorial negociada, como um dos princpios especiais do ramo do Direito Coletivo do Trabalho. 8 SARLET, Ingo Wolgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 422.
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concernentes a bases salariais mnimas, normas profissional, dispositivos antidiscriminatrios, etc.).9

de

identificao

Nessa linha de pensamento preceitua GOMES CANOTILHO


O nmero essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado atravs de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criao de esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam, na prtica, numa anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. A liberdade do legislador tem como limite o ncleo essencial j realizado.10

Dessa forma, no podemos deixar de salientar a passagem que se constitui um verdadeiro postulado, da lavra de Mauricio Godinho Delgado, de que "o papel decisivo dos princpios no Direito do Trabalho advm do carter essencialmente teleolgico, finalstico, desse ramo jurdico especializado.11 O intrprete no pode ignorar a realidade social e os valores que engendrariam a atividade judicial e jurisdicional de maior justia e solidez. A soluo contida na lei no plena, sendo foroso se recorrer a outras fontes e perseguir o chamado direito justo. A legislao deve compreender um reflexo da realidade e das necessidades de uma sociedade, pois, com o decorrer do tempo, surgem mudanas sociais que devem ser abraadas pelo legislador. Errneas, assim, so a anlise e a aplicao unitria e isolada de um artigo da lei que contrarie um Direito Fundamental do trabalhador que visa s necessidades humanas reais na sociedade capitalista contempornea. Exige-se do intrprete e aplicador do Direito uma interpretao condizente com a totalidade do sistema existente. Para suprir tais lacunas, ou melhor, para atender ao objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, que consiste na erradicao da pobreza, que o Poder Judicirio, valendo-se do uso da hermenutica, deve adentrar na interpretao conforme os ditames da justia social e a plenitude dos fins sociais da norma. No esteio de RAIMUNDO BEZERRA FALCO,
O intrprete no pode esquecer que determinadas normas, ainda quando vlidas e vigentes so, s vezes, to monstruosamente injustas e lesivas ao prprio sentimento de humanidade que se faz aconselhvel interpret-las
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Editora LTr, p. 1.323. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 edio. Coimbra: Livraria Almedina, p. 450. 11 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2007, p. 197.
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atenuadamente, quando no seja pura e simplesmente o caso de as interpretar mais com base nos princpios que na letra da lei expressa. 12

Nesse sentido, deve o intrprete rejeitar a interpretao que confronte com os princpios fundamentais da ordem jurdica democrtica brasileira, consubstanciados nos artigos 1 e 3 da Constituio Federal de 1988. A interpretao, como adequao da norma ao fato concreto, pode mudar, de forma significativa a realidade social, pela prevalncia dos Direitos Humanos no Direito do Trabalho brasileiro. Por isso, inadmissvel confundir-se o direito com a lei. Conforme expe MICHEL TEMER,
[...] a interpretao de uma norma constitucional levar em conta todo o sistema, tal como positivado, dando-se nfase, porm, para os princpios que foram valorizados pelo constituinte. Tambm no se pode deixar de verificar qual o sentido que o constituinte atribuiu s palavras do Texto Constitucional, perquirio que s possvel pelo exame do todo normativo, 13 aps a correta apreenso da principiologia que ampara aquela palavra.

Verifica-se, desde logo, que os princpios so de suma importncia para o atendimento dos Direitos Humanos sociais do trabalhador, pois exigem do intrprete grande sensibilidade para que capte a essncia do ramo juslaboral. Nesse sentido, ao se tratar da busca do sentido normativo juslaboral, devem-se buscar os princpios do Direito do Trabalho que se relacionam com a questo, que so o ncleo de todo o universo juslaboral e que, por isso, devem ser sopesados na medida das necessidades de aplicao do caso concreto. O Direito do Trabalho deve ser interpretado e aplicado de modo consentneo com o princpio constitucional fundamental da dignidade humana. Destarte, cumpre ao intrprete e aplicador do Direito do Trabalho a adaptabilidade da norma pela via interpretativa, da correo das desigualdades socioeconmicas que imperam ante o processo econmico neoliberal de desvalorizao do ser humano em relao ao poder econmico nacional e internacional, pois o que estamos presenciando no Brasil de hoje so verdadeiras tentativas de fraude Constituio e aos Direitos Humanos sociais do trabalhador, posto que configurem uma grave ameaa ao Estado Democrtico de Direito. Conforme ensina PLAUTO FARACO DE AZEVEDO,
O jurista, visto como tcnico a servio de uma ordem jurdica dita neutra, em verdade formado para ser o ordenador do poder institudo, seja ele qual for. Preparado para nada contestar, torna-se incapaz de colaborar de modo efetivo na construo da democracia, que passa necessariamente pelo
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FALCO, Raimundo Bezerra Falco. Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 246. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 67.

adequado encaminhamento dos problemas suscitados pela justia distributiva, reclamando agentes de pensamento aberto, habituados ao confronto e discusso de idias contrrias, capazes de compreender o 14 presente e planejar o futuro.

preciso estar atento, pois a Constituio Federal de 1988 constitui o diploma supremo nacional do Estado e ela menciona como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil o respeito dignidade da pessoa humana. Conforme aponta CLMERSON MERLIN CLVE,
Os direitos fundamentais sociais devem ser compreendidos por uma dogmtica constitucional singular, emancipatria, marcada pelo compromisso com a dignidade da pessoa humana e, pois, com a plena efetividade dos comandos constitucionais. Ou seja, uma nova configurao dos direitos fundamentais, especialmente dos apontados como sociais, exige uma renovada abordagem doutrinria para dar conta de sua 15 eloqente significao.

Ao tratar do significado da interpretao no Direito, ensina com vivacidade LENIO LUIZ STREK que no a interpretao que conduz a alguma coisa, mas antes, a compreenso que atua como condio de possibilidade desse ato interpretativo [...]
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O autor, ainda, ressalta que preciso, pois, desocultar os pr-juzos advindos do pensamento dogmtico do Direito que velam e condicionam a interpretao do direito [...].17 Nesse sentido, elucidativo o estudo proposto por MAURCIO GODINHO DELGADO, na obra clssica Curso de Direito do Trabalho, sobre interpretao, integrao e aplicao no Direito do Trabalho. Com a mestria que lhe peculiar, conceitua a interpretao como um processo analtico de compreenso e determinao do sentido e extenso da norma jurdica enfocada. 18 Vaticina o professor que a interpretao consiste em um processo intelectual mediante o qual se busca compreender e desvelar um determinado fenmeno ou

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AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do Direito e Contexto Social. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 66. 15 CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 14, janeiro-Maro, 2006, n. 54, Editora Revista dos Tribunais, p. 30. 16 Esclarece, ainda, o autor que no foram criadas as condies propiciadoras da abertura necessria e suficiente para a manifestao do ser da Constituio (e de seus desdobramentos jurdico-polticos, como a igualdade, a reduo da pobreza, a funo social da propriedade, o direito sade, o respeito aos direitos humanos fundamentais, etc.). Por isso , o jurista encontra-se em face do seguinte dilema: como pode o ente constituio vir presena do agir-cotidiano-dos-juristas e nela permanecer? A respeito disso, consultar o artigo doutrinrio Hermenutica Jurdica: compreendemos porque interpretamos ou interpretamos porque compreendemos. Revista Estudos Jurdicos, vol. 37, n. 101, Set/Dez, 2004, p. 37. 17 STRECK, Lenio Luiz, A hermenutica e a tarefa da construo de uma nova crtica do direito a partir da ontologia fundamental. Revista Filosofia Unisinos, vol. 3, n. 4, 2002, p. 123. 18 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2007, p. 222.

realidade de natureza ideal ou ftica. , portanto, uma dinmica de carter intelectual voltada a assegurar a seu agente uma aproximao e conhecimento da realidade circundante. 19 Elucidativo, ainda, o entendimento de MAURCIO GODINHO DELGADO ao tratar da distino entre hermenutica e interpretao. Ensina o autor que a hermenutica traduz o conjunto de princpios, teorias e mtodos que buscam informar o processo de compreenso e reproduo intelectual do Direito20, ao passo que a interpretao traduz, no Direito, a compreenso e reproduo intelectual de uma dada realidade conceitual ou normativa21. Nesse sentido, a interpretao , em sntese, um processo, enquanto a hermenutica a cincia voltada a estudar o referido processo, lanando-se princpios, teorias e mtodos de concretizao.22 Cabe, ainda, a anlise de REIS FRIEDE, ao ressaltar que
[...] interpretao no se confunde com o de hermenutica, pois a interpretao , em essncia, mera aplicao da hermenutica, uma vez que somente descobre e fixa os princpios que regem a ltima. A hermenutica pode ser, portanto, entendida como a verdadeira teoria 23 cientfica da denominada arte da interpretao.

Nesse caminhar, importante pontuar o papel da interpretao no instante de elaborao da norma jurdica (fase pr-jurdica) e, em seguida, no momento da compreenso da norma j elaborada no contexto interpretativo (fase jurdica propriamente). A fase de construo da norma destinada ao Poder legislativo, isto , no momento poltico em que se elaboram as normas jurdicas. Nessa fase, cabe atividade legiferante criar normas justrabalhistas em sintonia com os princpios do Direito do Trabalho e com os valores sociais que fundamentam a existncia do Estado Democrtico de Direito.

Ensina o professor Maurcio Godinho Delgado que toda cultura humana, todo conhecimento, resulta de um processo de interpretao. Os diversos tipos de saber, ou melhor, os diversos graus de saber, resultam, de forma coerente, de processos prprios de interpretao. Consultar a obra Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2007, p. 223. 20 DELGADO, Maurcio Godinho Delgado. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, p. 224. 21 Idem, p. 224. 22 Idem, p. 224. Cabe mencionar aqui a exposio de Maurcio Godinho Delgado sobre os principais mtodos interpretao do direito. Segundo o autor, diante dos principais mtodos de exegese do direito, a hermenutica jurdica recomenda que se harmonizem, na operao interpretativa, os mtodos lgico-sistemtico e teleolgico. Expe o autor que no h pesquisar o pensamento contido na lei sem a anlise conjunta e unitria dessas trs formas interpretativas. Nesse sentido, consultar a obra Curso de Direito do Trabalho, editora LTr, 2007, p. 235. 23 FRIEDE, Reis. Cincia do Direito, Norma, Interpretao e Hermenutica Jurdica. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2006, p. 154.

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Na fase do Direito construdo, cabe ao intrprete e aplicador do Direito do Trabalho, no contexto sistemtico e universal do fenmeno do Direito vigente, a compreenso dos significados e sentidos das normas que compem o ordenamento jurdico, sempre de modo mais favorvel ao trabalhador. Segundo ANA VIRGNIA MOREIRA GOMES, o princpio da norma mais favorvel
[...] tem como base o princpio protetor, ou seja, a possibilidade da interveno direta do Estado nas relaes de trabalho, assegurando assim a diminuio da desigualdade material entre as partes; da mesma forma pela qual este princpio fundamentando pela busca da dignidade humana e da realizao do trabalho como valor social e no apenas econmico [...].24

Nesse diapaso, o princpio da norma mais favorvel, insculpido no caput do art. 7 da Constituio Federal de 1988, busca elaborar um nvel mnimo de direitos sociais para desempenho do trabalho que somente pode ser ampliativo.25 Alm disso, o presente princpio dispe que o aplicador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorvel ao empregado em trs situaes distintas: no momento de elaborao da regra jurdica, no instante de confronto entre regras concorrentes e no contexto de interpretao das regras jurdicas.26 Segundo a sntese magistral de MAURCIO GODINHO DELGADO,
no processo de aplicao e interpretao do direito, o operador jurdico, situado perante um quadro de conflito de regras ou de interpretaes consistentes a seu respeito, dever escolher aquela mais favorvel ao trabalhador, a que melhor realize o sentido teleolgico essencial do Direito 27 do Trabalho.

Carlos Maximiliano (1994, p.5) ressalta, ainda, que "no basta conhecer as regras aplicveis para determinar o sentido e o alcance dos textos. Parece necessrio reuni-las e, num todo harmnico, oferec-las ao estudo, em um encadeamento lgico. Ora, o Direito deve acompanhar as mutaes sociais. No raro, o ordenamento justrabalhista acusado de estar descompassado e obsoleto em face da realidade social, inapto a atender aos clamores da justia social na rbita jurdica nacional. O hermeneuta deve, portanto, mediante sua atividade, enriquecer a interpretao de modo que fornea norma a fora de sentido de acordo com a principiologia que

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GOMES, Ana Virgnia Moreira. A Aplicao do Princpio Protetor no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2001, p. 57. 25 GOMES, Ana Virgnia Moreira. A Aplicao do Princpio Protetor no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, p. 58.
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Na fase pr-jurdica, o princpio da norma mais favorvel age como critrio de poltica legislativa, influindo no processo de construo do Direito do Trabalho. Na fase jurdica, o princpio em tela, atua como critrio de hierarquia e interpretao de regras jurdicas.
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2007, p. 200.

resguarda o Direito do Trabalho. Cabe ao intrprete a atividade de renovao e integrao das normas, ressaltando a importncia dos Direitos Humanos no Direito do Trabalho. Cabe ao jurista, na lio de CLMERSON MERLIN CLVE,
adaptar o direito s exigncias da sociedade contempornea, fazendo uso, para tanto, das mais variadas tcnicas ou mtodos de interpretao. Cabe especialmente ao jurista ampliar, a partir da prtica jurdica cotidiana, os espaos democrticos do direito dominante, facilitando a emergncia de um 28 direito libertrio e protetor da dignidade do homem.

Conforme expe CARLOS MAXIMILIANO,


o intrprete o renovador inteligente e cauto, o socilogo do Direito. O seu trabalho rejuvenesce e fecunda a frmula prematuramente decrpita, e atua como elemento integrador e complementar da prpria lei escrita. Esta a esttica, e a funo interpretativa, a dinmica do Direito.29

Mais uma vez, inadivel a criao de um Direito como instrumento de luta, para reforar o carter democrtico do Direito do Trabalho brasileiro. Dessa maneira, espera-se que a concepo de justia se expanda a fim de moldar os Direitos Humanos no Direito do Trabalho, pois esse o momento de se restabelecer a luta pelos Direitos Humanos sociais do trabalhador. Conforme notria, a questo desafiante no Direito do Trabalho. Somente pela constituio sistemtica da norma, por intermdio da adaptao da lei ao fim social almejado, que poder alcanar a verdadeira justia social. Temos uma sociedade que clama pela aplicao dos direitos sociais no Direito do Trabalho. Inolvidvel a emergncia de um novo Direito, isso realmente necessrio. Ora, o Direito do Trabalho surgiu para exaltar a dignidade da pessoa humana do trabalhador e como fonte de melhoramento da condio humana. Toda a humanidade necessita dos benefcios do trabalho regulado, do qual mantida continuamente a vida humana. o trabalho regulado e digno que integra o homem na sociedade e contribui para a plena realizao da personalidade do ser humano. Ora, esse direito vida requer, como conseqncia imediata, que o homem disponha dos meios necessrios sua subsistncia. O homem responsvel pelo mundo em que nasce e o trabalho digno sua condio de evoluo.

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CLVE, Clmerson Merlin. O Direito e os Direitos: Elementos para uma crtica do Direito Contemporneo. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 204. Maximiliano, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 12.

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2. Hermenutica Jurdica e Direitos Humanos Sociais do Trabalhador

H um descompasso freqente entre a ordem justrabalhista e a realidade social. A presente reflexo visa a apontar a necessidade de maior aprofundamento da exegese no ramo juslaboral, ante o discurso liberal individualista que impera no Direito do Trabalho brasileiro. O que se faz aqui ampliar a perspectiva hermenutica nos Direitos Humanos sociais do trabalhador, esboando uma abordagem global do Direito, sob o aspecto da dialtica no ramo juslaboral. Conforme esclarece LENIO LUIZ STRECK, no houve ainda, no plano hermenutico, a devida filtragem em face da emergncia de um novo modo de produo de Direito representado pelo Estado Democrtico de Direito. 30 Nessa senda, relevante frisar que a hermenutica jurdica se refere a todo processo de interpretao e aplicao da norma que implique a compreenso total do fenmeno jurdico. de crucial importncia, nesse momento poltico-histrico, identificar a contribuio da moderna hermenutica jurdica para o Direito do Trabalho Brasileiro, pois a interpretao justrabalhista deve ser feita ao aspecto do Direito como instrumento de transformao social. Conforme expe JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, os direitos sociais foram fixados a partir de noes principiolgicas e esta compreenso de poder e de responsabilidade que se exige dos homens do direito. 31 Urge adaptar o Direito aos interesses sociais da sociedade contempornea, pois a justia que ir gerar igual tratamento material aos cidados na vida social. Nesse caminhar, ser o uso da exegese o instrumento para a correta aplicao do Direito, por permitir a delimitao do sentido e a extenso da norma enfocada. Em consonncia com essa postura, enfatiza ANA VIRGNIA MOREIRA GOMES: a aplicao do direito dinmica, os fatos nunca se dobram s normas; assim uma regra nova ou um caso com elementos diferentes dos usuais desafiam interpretaes consolidadas.32

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STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica em Crise. Uma explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 33. 31 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Relao de Emprego e Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2007, p. 43. 32 GOMES, Ana Virgnia Moreira. A aplicao do princpio protetor no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2001, p. 46.

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Com efeito, o presente debate procura verificar a contribuio do labor interpretativo na aplicabilidade dos Direitos Humanos sociais do trabalhador no Direito do Trabalho brasileiro, pois a hermenutica uma importante ferramenta de importao dos Direitos Humanos para o Direito do Trabalho. Nesse sentido, a interpretao e a aplicao no Direito do Trabalho devem levar em considerao a realidade social do Brasil e os postulados constitucionais fundamentais encarnados na Constituio Federal de 1988. O Direito deve ser direcionado de maneira que propicie aos componentes da sociedade uma apropriada distribuio dos Direitos Humanos sociais a todos os cidados. Nessa perspectiva, tal modalidade exegtica se presta ao processo de aplicao da norma jurdica levado a cabo pelo aplicador do Direito. Sob esse aspecto, a concepo da hermenutica como interpretao da norma, no momento pr-jurdico e na fase jurdica propriamente, deve ser de um importante mecanismo de efetivao dos Direitos Humanos no Direito do Trabalho.
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a exegese que

aproxima o Direito da Justia, por isso no desejvel cultivar o respeito s leis no mesmo nvel do respeito aos direitos. Dessa maneira, imprescindvel discutir a

lei, observar qual o justo a ser aplicado e no aplic-la quando em conflito com a finalidade social colimada para o Direito do Trabalho. Ora, sabido que, em virtude do atual contexto econmico e poltico, o Direito do Trabalho, em especial, a relao de emprego, enfrenta uma crise sem precedentes, em virtude do modelo econmico neoliberal. Observam-se, na atualidade, propostas legislativas que concernem no desvirtuamento da funo essencial do ramo justrabalhista. ponto ilustrativo as seguintes hipteses de flexibilizao autorizadas pela legislao, se no vejamos: a) O aumento das hipteses de contrato determinado, com a alterao ocorrida no art. 443 da CLT, atravs do Decreto-lei n. 229/67 que lhe acrescentou todo o 2;

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Para um estudo mais aprofundado sobre interpretao, integrao e aplicao do Direito do Trabalho, consultar a obra Curso de Direito do Trabalho, editora LTr, do professor Maurcio Godinho Delgado, captulo VII. Ressalta o autor que a interpretao atua em dois momentos fundamentais do fenmeno jurdico, no instante de elaborao da norma de direito e no instante da compreenso do sentido e extenso da norma j elaborada. O primeiro instante caracteriza-se pela gesto e concretizao em norma jurdica de iderios e propostas de conduta e de organizao fixadas socialmente. J o segundo instante caracteriza-se pela apreenso do sentido e extenso da norma definitivamente elaborada, para sua aplicao ao caso concreto. 34 THOREAU, Henry David. A Desobedincia Civil e outros escritos. So Paulo: Martin Claret, 2002, p.35.

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b) O contrato provisrio para estmulo a novos empregos (lei n. 9.601/98). A Lei 9.601, de 21.01.98, alm de agregar na legislao laboral a nova modalidade contratual, denominada como contrato de trabalho por prazo determinado, tambm foi responsvel pela criao do "banco de horas" (art. 59, 2 da CLT); c) A utilizao de trabalhadores temporrios, na forma da Lei n. 6.019/74; d) A liberdade de o empregador em despedir imotivadamente o empregado

com a criao do regime do FGTS (antiga lei n. 5.107/66) e atual lei n. 8.036/90 e extino do regime anterior preconizado nos arts. 478 e 492 da CLT; e) Quebra do princpio da irredutibilidade salarial, atravs do art. 7, inciso IV da CF/88 e do art. 58-A da CLT; f) Flexibilizao das jornadas de trabalho, por intermdio do art. 7, inciso XIII da CF/88 e do art. 59, 2 da CLT que criou o banco de horas; g) Ampliao da jornada de seis horas para os turnos ininterruptos de revezamento quando autorizada por negociao coletiva (art. 7, XIV CF/88); h) A possibilidade, mediante acordo entre as partes e desde que notificado o sindicato, da habitao do rural no ter natureza salarial (art. 9, 5 da Lei n. 5.889/73); i) Trabalho por tempo parcial que autoriza a reduo proporcional dos salrios (art. 58-A CLT); j) A ampliao das hipteses de terceirizao, pelo enunciado 331 do TST; k) Possibilidade de adeso ao programa de alimentao do trabalhador afastando a natureza salarial da alimentao in natura ou equivalente, fornecida pelo empregador (Lei n. 6.321/76); l) Suspenso do contrato de trabalho para reduo de curso (art. 476-A CLT); m) O trabalho em domiclio (art. 6 CLT); n) Lei das microempresas autorizando benefcios burocrticos trabalhistas, como iseno do controle de ponto, de livro de inspeo, de contratao obrigatria de aprendizes, descaracterizao das horas in itinere; o) Ampliao das hipteses de descontos salariais, que autoriza desconto no salrio e nas parcelas da resciso, mediante adeso voluntria e irretratvel, para fins de emprstimo, financiamento e operaes de arrendamento mercantins concedidos por instituies financeiras e outras mencionas na lei, desde que no ultrapassem 30% da remunerao do empregado;

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p) Incluso do trabalhador rural no inciso XXIX do art. 7 da CF/88 atravs da EC 28/00, estendendo a prescrio parcial rural; q) A limitao do valor do crdito trabalhista a 15 salrios mnimos para fins do art. 449, 1 da CLT, isto , limitao para fins de crdito privilegiado na falncia (art. 83, I da Lei n. 11.101/05); r) Reduo do percentual do FGTS para os aprendizes e excluso das hipteses previstas nos arts. 479 e 480 da CLT, bem como aumento da idade para 24 anos (lei 11.180/05); s) A criao das comisses de conciliao prvia (art. 625-E CLT);

Como se no bastasse, ainda encontramos, no plano social, a existncia de trabalho escravo, a explorao do trabalho infantil, cooperativas fraudulentas, o

descumprimento de regras primrias acerca da jornada de trabalho, enfim, uma srie de irregularidades que violam os Direitos Humanos do trabalhador. Feitas tais consideraes, preciso reconhecer que, na medida em que a norma fundamental justrabalhista se afasta de sua finalidade social original, ela perde o compromisso de conferir o bem-estar social coletividade. A busca da Justia devese pr como um fim da ordem social e, se ela no justa, significa que no deve ser aplicada, de forma que se aproxime o mais possvel do ideal de justia social, para atender s classes sociais economicamente desfavorecidas no mercado de trabalho brasileiro. A hermenutica jurdica dos Direitos Humanos Sociais do trabalhador se realiza para a promoo da mxima realizao constitucional da dignidade humana do trabalhador. Diante dessa perspectiva, o Direito do Trabalho precisa eleger a hermenutica, como instrumento de combate flexibilizao dos direitos sociais do trabalhador, para recuperar dos setores da populao brasileira, grupos sociais que se encontram desprotegidos pela relao de emprego, no anseio concreto de almejar os princpios fundamentais do Direito do Trabalho como pilares para o processo de reconstruo do direito social ao pleno emprego, pois a misria do povo se torna cada vez mais dolorosa e a inexistncia de estabilidade no emprego enfraquece o verdadeiro ideal de distribuio de renda no sistema democrtico brasileiro.

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Como ensina LENIO LUIZ STRECK, a linguagem no um mero fato, e, sim, princpio no qual descansa a universalidade da dimenso hermenutica. 35 Nesse panorama, torna-se necessrio compensar as desigualdades existentes na sociedade por meio de mecanismos interpretativos e hermenuticos condizentes com o princpio da dignidade da pessoa humana. Tal procedimento somente se dar pelo aprimoramento dos mtodos interpretativos no ordenamento justrabalhista brasileiro. Destarte, constitui a hermenutica jurdica uma tentativa de perpetuar as injustias sociais dos tempos atuais. Nesse clima, expressa MRCIO TLIO VIANA: a lei deve ser vista como uma forma viva, mutvel, dinmica, sempre aberta a receber um sentido novo. Em sua criao h um momento do legislador e um momento do juiz. 36 Como bem ensina ATAHUALPA FERNANDEZ,
Quando as normas negam conscientemente a vontade da justia, quando os princpios, os direitos e as garantias consagradas so arbitrariamente violados, carecem tais normas de legitimidade e validez, pois no se pode conceber o Direito, inclusive o direito legislado, de outra maneira que no esteja destinado a servir a justia. E quando a injustia no oportunamente eliminada pelo legislador, corresponde ao operador do direito o dever e a coragem de deixar de efetiv-la, de negar o pretenso carter jurdico das normas arbitrariamente impostas. Esse o papel que cabe ao operador do direito na sua prxis hermenutica.37

O autor, ainda, vai alm


A virtude e a independncia do operador do direito no outra coisa que a manifestao da autonomia do direito, comprometido ceticamente com o imperativo segundo o qual o direito deve ser manipulado de tal maneira que suas conseqncias, sempre compatveis com a maior possibilidade de evitar ou diminuir a misria humana, permitam a cada um viver com o outro na busca de uma humanidade comum, isto , com a criao de um modelo scio-institucional livre, justo e solidrio que permita a constituio de uma comunidade de homens livres e iguais unidos por seu comum, legtimo e
35

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica em Crise. Uma explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 192. 36 VIANA, Mrcio Tlio. Direito de Resistncia. So Paulo: LTr, 1996, p. 405. 37 FERNANDEZ, Atahualpa. Argumentao Jurdica e Hermenutica. So Paulo: Impactus, 2007, p. 92.

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compartido submetimento ao direito e em pleno e permanente exerccio de sua cidadania.38

Neste diapaso, perfeitamente admissvel a transposio de GEOVANI DE OLIVEIRA TAVARES, no atual Estado Democrtico de Direito que a diferena social e econmica existente entre ricos e pobres, a excluso social, as distores na distribuio das riquezas e a omisso do Estado diante desse quadro da realidade, justifica, legitima e autoriza a desobedincia das regras de convivncia j postas em sociedade.39 Com efeito, ao jurista incumbe, na sua funo de intrprete e aplicador da lei, dar exegese construtiva e valorativa s normas fundamentais justrabalhistas, para que se aperfeioem os fins teleolgicos do Direito do Trabalho e os princpios basilares do Estado Democrtico e Social de Direito.
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Nesse sentido, a lei deve ser

interpretada para alcanar a verdadeira justia social. E, por mais clara que parea, requer sempre um esforo hermenutico visando aplicabilidade plena dos Direitos Humanos sociais do trabalhador no Direito do Trabalho, pois o art. 3, inciso III, elege como objetivos fundamentais da Repblica a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais. Como j alardeava CARLOS MAXIMILIANO,
Desapareceu nas trevas do passado o mtodo lgico, rgido, imobilizador do Direito: tratava todas as questes como se foram problemas de Geometria. O julgador hodierno preocupa-se com o bem e o mal resultantes do seu veredictum. Se certo que o juiz deve buscar o verdadeiro sentido e alcance do texto; todavia este alcance e aquele sentido no podem estar 41 em desacordo com o fim colimado pela legislao o bem social.

Cumpre-nos inovar a aplicao dos mtodos hermenuticos no Direito do Trabalho para renovar a ordem justrabalhista, que deve ser estabelecida sempre de modo mais elevado ao cidado brasileiro. Para isso, deve ser ressaltado que, para se alcanarem solues para o quadro poltico-jurdico vigente, ao aplicador do Direito do Trabalho ser preciso desvestir a couraa positivista que lhe veste o ensino tradicional, pois, em tempos de constantes transformaes polticas e ideolgicas, a pobreza e a misria espalham-se em ndices inimaginveis.
38

FERNANDEZ, Atahualpa. Argumentao Jurdica e Hermenutica. So Paulo: Impactus, 2007, p. 93. TAVARES, Geovani de Oliveira. Desobedincia Civil e Direito Poltico de Resistncia. Os Novos Direitos. Campinas: Edicamp. 2003, p. 58. 40 A norma contida no artigo art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil refere-se interpretao finalstica utilizada pelo intrprete-aplicador na aplicao justa da lei. Conforme se depreende da leitura de seu texto, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. 41 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 131.
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Conforme se pode constatar, preciso avanar para garantir igual dignidade s pessoas e uma distribuio mais equitativa dos bens materiais, isto , dar a todos o que racionalmente necessrio para gozar de oportunidades semelhantes e viver dignamente. preciso respeitar os direitos das pessoas e o carter prprio de cada povo, eliminando as diferenas socioeconmicas que hoje existem e crescem com freqncia, ligadas crise do Direito do Trabalho no Brasil. Essa situao somente pode ser resolvida por uma tomada de conscincia da igualdade dos homens, por medidas polticas e jurdicas voltadas para o atendimento de melhores condies de integrao e de desenvolvimento universal do ser humano: o emprego. necessrio avanar nesse aspecto, pois a sociedade clama pela cristalizao do pleno emprego e pela destinao dos Direitos Humanos sociais do trabalhador. Pelo que j foi posto, fica em evidncia o papel do intrprete-aplicador em empregar a regra jurdica em conformidade com os anseios da sociedade, pois a democracia somente se legitima mediante a atuao criativa e transformadora no Direito do Trabalho. Como bem ilustra MRCIO TLIO VIANA, enquanto, em alguns casos, luta-se pela lei que j se tem, em outros se combate pela lei que se quer ter. 42 Desse modo, deve o intrprete-aplicador do Direito do Trabalho almejar por uma ordem jurdica justa, no objetivo de atentar proteo da dignidade da pessoa humana no Direito do Trabalho, pois o Direito deve constituir uma realidade cultural que se pe sempre a servio do valor justia. Para estabelecer um pensamento sobre o assunto, transcrevemos os ensinamentos de PLAUTO FARACO AZEVEDO:
O jurista, visto como tcnico a servio de uma ordem jurdica dita neutra, em verdade formado para ser o ordenador do poder institudo, seja ele qual for. Preparado para nada contestar, torna-se incapaz de colaborar de modo efetivo na construo da democracia, que passa necessariamente pelo adequado encaminhamento dos problemas suscitados pela justia distributiva, reclamando agentes de pensamento aberto, habituados ao confronto e discusso de idias contrrias, capazes de compreender o 43 presente e planejar o futuro.

Nesse panorama, destaca ANA VIRGNIA MOREIRA GOMES:


o operador do Direito necessita de critrios que o auxiliem na aplicao da norma, ainda que ela j tenha sido muitas vezes devidamente interpretada

VIANA, Mrcio Tlio. Direito de Resistncia. So Paulo: LTr, p. 42. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e contexto social. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 65.
43

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na doutrina ou nos tribunais, possuindo mesmo um dos seus possveis sentidos enunciados por rgos de instncias superiores. 44

A par disso, a realizao da justia exige que a mobilidade necessria a um Direito do Trabalho em desenvolvimento seja organizada de tal modo que a vida dos indivduos e de suas famlias no se torne mais instvel e precria, pois a concepo de Estado adotada por nossa Constituio Federal de 1988 guarda ntima relao com os Direitos Humanos sociais do trabalhador. Qualquer que seja a sociedade historicamente considerada, somente a real justia efetiva e igualitria ser capaz de fomentar incessantes transformaes sociais no Direito do Trabalho, de maneira que os direitos decorrentes da cidadania e assegurados pela democrtica sejam aplicados de forma universal a todos os integrantes da sociedade. Como bem expe MRCIO TLIO VIANA, a tarefa do juiz no se reduz nos tribunais: como juiz cidado, dever levar a sua mensagem de resistncia a toda a coletividade, lutando por uma ordem social mais justa e por mecanismos que dignifiquem o trabalhador.45 vital que as leis sejam elaboradas e aplicadas em consonncia com as necessidades da populao, pois os Direitos Humanos declaram, ao longo da histria, o que vem sendo construdo no universo jurdico, por meio dos movimentos sociais. A luta faz parte do Direito de tal forma que preciso alimentar a ajuda material e moral aos espoliados do sistema capitalista contemporneo, pois a luta pelo trabalho digno se funda na constituio do Direito. Segundo JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, exatamente diante da busca desmesurada da explorao do capital sobre o trabalho humano que o direito do trabalho encontra, com muita razo, a lgica de sua existncia. 46 Como bem explana LUTIANA NACUR LORENTZ,
[...] para que a igualdade no seja uma quimera, bem como no seja o Estado Democrtico do Direito meramente formal e no ftico, preciso que os cidados e seus Estados nacionais em desenvolvimento encontrem caminhos de resistncia voracidade das empresas e capitais transnacionais e busquem a valorizao e o respeito s singularidades nos mbitos pessoal, grupal e nacional.47

44

GOMES, Ana Virgnia Moreira. A aplicao do princpio protetor no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2001, p. 46. 45 VIANA, Mrcio Tlio. Direito de Resistncia. So Paulo: LTr, 1996, p. 408. 46 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Relao de Emprego e Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2007, p. 43. 47 LORENTZ, Lutiana Nacur. A Norma da Igualdade e o Trabalho das Pessoas Portadoras de Deficincia. So Paulo: LTr, 2007, p. 85.

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De tudo quanto foi exposto, o que importa que, medida que os postulados da justia se pem como objetivos e fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, o avano no Direito do Trabalho ser inevitvel, pois a aplicabilidade dos direitos humanos do trabalhador condio essencial para a manuteno do Estado democrtico brasileiro. Conforme enfatiza LUTIANA NACUR LORENTZ, o importante alcanar-se um sistema alternativo de idias, de prticas e de vida, o que talvez s possa ser conseguido com a unio, em mbito mundial, de movimentos de resistncia [...].48 Nesse contexto, torna-se veemente necessrio conclamar os Direitos Humanos na seara juslaboral, pois so eles constitudos e ligados pelos mesmos sentimentos humanos e aspiraes que definem o que o Direito e firmam o caminho de novas conquistas. Nenhuma norma do direito positivo representa apenas a si mesma, mas ao menos se relaciona com todo o ordenamento jurdico, por isso, se conclui, no pensamento de JUAREZ FREITAS que,
A interpretao sistemtica tem que ser feita de maneira a resultar topicamente em conformidade com os fins, princpios e objetivos do sistema, os quais precisam rumar para a concretizao plena numa sociedade livre, justa e solidria, na qual se d a sujeio da ordem econmica aos ditames teleolgicos e racionais da justia social.49

O autor, ainda, arremata que cada preceito normativo deve ser viso como uma parte viva do todo, eis que do exame em conjunto que pode resultar melhor resolvido qualquer caso em apreo em apreo, desde que se busque descobrir qual , na respectiva situao, o interesse mais fundamental.50 Nesse desiderato, apenas com o uso adequado da Hermenutica que se alcanar a verdadeira liberdade de conscincia, suficiente para evitar que o Direito permanea mudo ante as necessidades da sociedade do trabalho contempornea. necessrio encontrarem-se caminhos com o fito de enriquecer a atividade interpretativa do jurista e permitir a eficincia e a aplicabilidade dos Direitos Humanos sociais do trabalhador no Direito do Trabalho brasileiro. Ao fim deste estudo, temos por firmado o entendimento de MRCIO TLIO VIANA:
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LORENTZ, Lutiana Nacur. A Norma da Igualdade e o Trabalho das Pessoas Portadoras de Deficincia. So Paulo: LTr, 2007, p. 84. 49 FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 137. 50 FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 53.

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Sempre que a lei se revelar a negao do Direito, devemos ajust-la, adapt-la, reeduc-la. Abandonarmos a postura de irresponsveis por sua formao, para assumirmos a de responsveis por sua mutao, como se fssemos (e efetivamente o somos) seus co-autores, apenas que 51 distanciados no tempo e no espao do rgo legislativo.

3. A Aplicabilidade dos Direitos Humanos Sociais do Trabalhador no Direito do Trabalho Brasileiro Em relao aplicabilidade das normas constitucionais, tradicional a teoria de Jos Afonso da Silva no que tange eficcia das normas jurdicas. Para o autor, as normas constitucionais podem ser de aplicabilidade imediata e eficcia plena; de aplicabilidade imediata e eficcia contida ou restringvel e de aplicabilidade mediata ou eficcia limitada. 52 As normas constitucionais de aplicabilidade imediata e eficcia plena so aquelas que no dependem de atuao legislativa posterior para a sua regulamentao, estando, desse modo, aptas a produzir todos os seus efeitos jurdicos. Podemos apontar as normas referentes s competncias dos rgos (CF, art. 48 e 49) e os remdios constitucionais (CF, art. 5, LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII, LXIII). Nas normas constitucionais de aplicabilidade imediata e eficcia contida, o legislador constituinte originrio regulou suficientemente a matria, porm possibilitou ao legislador ordinrio restringir os efeitos dela. So normas constitucionais que possuem aplicabilidade imediata, mas uma lei posterior poder conter os seus efeitos. Como exemplo, cita-se o art. 5, inciso XIII, da Carta Republicana de 1988, que diz ser livre o exerccio de qualquer trabalho, oficio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Nesse sentido, se no houver uma lei regulamentado as profisses, toda pessoa poder exercer livremente qualquer tipo de atividade. Por fim, classificam-se como normas de aplicabilidade mediata e eficcia limitada preceitos normativos que necessitam da atuao legislativa posterior, para que possam gerar plenamente todos os direitos e obrigaes nela contidos. Os preceitos de eficcia limitada se dividem em normas de princpio institutivo e normas de princpio programtico. De princpio institutivo so aquelas normas em que o legislador constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies dos rgos, entidades ou institutos,
51 52

VIANA, Mrcio Tlio. Direito de Resistncia. So Paulo: LTr, 1996, p. 410. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros Editores, 2004.

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para que o legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante lei. Ilustra esse tipo de normas a previso de criao do cdigo de defesa do consumidor (CF, art. 5, XXXII), a regulamentao do direito de greve do servidor pblico (CF, art. 37, VII), a organizao administrativa e judiciria dos Territrios Federais (CF, art. 33). As normas de princpio programtico so aquelas normas que dependem de legislao a serem implementadas, por meio de um programa constitucional a ser cumprido mediante a vontade constitucional. Ilustra esse tipo de norma o direito ao salrio mnimo digno (CF, art. 7, IV), o direito moradia, ao trabalho, segurana (CF, art. 6). So direitos que exigem uma conduta positiva dos rgos legislativos e administrativos na realizao no Estado Social de Direito. Prosseguindo, cumpre mencionar o desafio pela efetividade dos Direitos Humanos sociais no Direito do Trabalho brasileiro. Ora, preciso alcanar frmulas argumentativas capazes de superar o discurso do status quo, que busca restringir a aplicabilidade dos Direitos Humanos sociais do trabalhador no Brasil.53 Nessa perspectiva, urge integrar uma estratgia de democratizao social no Direito do Trabalho brasileiro, capaz de incentivar a aspirao coletiva pela aplicabilidade desses direitos, pois, como adverte LENIO LUIZ SRECTK, o sentido da constituio no pode continuar velado (isto porque, passados mais de 12 anos desde sua promulgao, grande parte de seu texto continua inefetivo, portanto, no descoberto).54 Nesse contexto, vale rememorar a preciosa lio de INGO WOLFGANG SARLET:
[...] os direitos fundamentais sociais de cunho prestacional, independentemente da forma de sua positivao (mesmo quando eminentemente programticos ou impositivos), por menor que seja sua densidade normativa ao nvel da Constituio, sempre estaro aptos a gerar um mnimo de efeitos jurdicos, j que no h mais praticamente quem sustente que existam normas constitucionais (ainda mais quando definidoras de direitos fundamentais) destitudas de eficcia e, portanto, de 55 aplicabilidade.

Cumpre ressaltar que 0 mandado de injuno, previsto no art. 5, 1 da CF de 1988, responsvel em tornar as normas constitucionais aplicveis, no cumpre de forma satisfatria a realizao dos direitos fundamentais. Este instituto, junto com a ao direta de inconstitucionalidade e a argio de descumprimento de preceito fundamental, visando tutela dos direitos fundamentais, no substanciam de forma plena e suficiente a satisfao dos Direitos Humanos Sociais na seara juslaboral, decorrente da inrcia do pode pblico. Alm disso, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso apresenta-se como um instrumento absolutamente frgil de controle das omisses inconstitucionais. 54 STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica e a tarefa da construo de uma nova crtica do direito a partir da ontologia fundamental. Revista Filosofia Unisinos, vol. 3, n, 4, 2002, p. 112. 55 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, janeiro, 2002, p. 10.

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Dessa forma, ao intrprete e aplicador do Direito do Trabalho cabe um importante papel: o de possibilitar uma justia social capaz de impulsionar o crescimento de um ramo juslaboral voltado para o pleno desenvolvimento da sociedade civil, pois necessrio que as amarras do direito posto, que impossibilitam o implemento da cidadania e do valor da pessoa humana no Brasil, sejam rompidas em prol de uma justia que penetre no territrio dos preceitos normativos destitudos de eficcia plena e imediata. O desafio em questo precisa ser urgentemente enfrentado, pois a luta agora pela efetividade dos Direitos Humanos sociais do trabalhador. Esse mecanismo, logicamente, decorre de polticas pblicas que tero como compromisso ltimo a consecuo dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil e, simultaneamente, o cumprimento pelos princpios do Direito do Trabalho. Como se v, o tema de muita relevncia. A populao brasileira, j demasiadamente alijada do direito cidadania e, por conseqncia, das necessidades bsicas de sobrevivncia, clama por uma justia sensibilizada com a realidade social do Brasil. Diante dos vrios comandos programticos, os quais negam a mxima eficcia aos Direitos Humanos sociais do trabalhador, CLMERSON MERLIN CLVE adverte que "o ofcio do jurista eticamente ligado com a prxis libertria assumir vastas propores, em face das inmeras possibilidades argumentativas que podero ser descobertas. 56 Como assevera JORGE LUIZ SOUTO MAIOR,
[...] urgente no deixar que sejam abaladas as bases fundamentais do direito do trabalho, para que se possa, urgentemente, pr em aplicao um direito do trabalho que, efetivamente, se insira no contexto atual na real perspectiva de evitar que o trabalho humano seja explorado sem a contrapartida do social e da prpria proteo da dignidade humana.57

Esse o momento em que toda a sociedade jurdica deve atuar na luta por um Direito mais justo e por um mundo com mais esperana. Por isso, reside aqui uma dimenso humanizadora para o Direito do Trabalho, capaz de criar uma cultura jurdica plenamente favorvel ao exerccio do constitucionalismo social no Brasil. Assim, respeitaremos as rdeas do destino dos cidados vivos e dos que havero de surgir.

56

CLVE, Clmerson Merlin. Uso Alternativo do Direito e saber jurdico alternativo. ARRUDA JR, Edmundo Lima de (Org.). Lies de Direito Alternativo 1. So Paulo: Acadmica, 1991, p. 114. 57 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Relao de Emprego e Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2007, p. 95.

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Segundo JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, a funo do direito e principalmente do direito social no seno a de corrigir a realidade, atribuir efeitos obrigacionais necessrios s relaes sociais, para fazer valer os valores que nele foram integrados por obra da humanidade [...]. 58 Esse o caminho para se alcanar a aplicabilidade dos Direitos Humanos no ramo juslaboral, pois preciso considerar que proteger o homem que vende a sua fora de trabalho para sobreviver defender a dignidade humana do homem. Consoante nos ensina JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, justia do trabalho compete aplicar um direito do trabalho por inteiro e cada vez mais eficaz, at porque este o caminho natural do direito do trabalho. 59 imperioso para sobrevivncia do Direito do Trabalho contemplar a aplicabilidade plena e imediata dos Direitos Humanos sociais do trabalhador, a fim de impedir que o Estado possa obstacular o exerccio do direito pleno pelo cidado, um direito que poderia ser por ele exercido no fosse a inteno desconforme do Poder Pblico Legislativo em constituir um ordenamento justrabalhista flexvel, pronto a se adaptar s exigncias empresariais de atender volatilidade do capital financeiro internacional e a atrasar a formao do Estado Democrtico e social de direito. Esse quadro precisa mudar, pois, como adverte LENIO LUIZ STRECK, ao se referir crise de paradigmas e concepo liberal-individualista-normativista do direito que obstaculiza o acontecer da constituio, olhamos o novo com os olhos do velho, com a agravante de que o novo ainda no foi tornado visvel.60 Na proteo social obtida pelos direitos de segunda gerao, fruto do iderio poltico denominado Estado de Bem-Estar Social, o sistema capitalista somente vivenciou a sua fase dourada porque conseguiu unir idias de solidariedade social, liberdade poltica e desenvolvimento econmico.61 Ocorre que o processo de

internacionalizao da economia tenta descaracterizar toda a concepo tutelar do Direito do Trabalho ao dificultar a interveno do Estado diante do essencial objetivo de promover a justia social.

58 59

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Relao de Emprego e Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, p. 87. MAIOR, Jorge Luiz Souto. Relao de Emprego e Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, p.112. 60 STRECK, Lenio Luiz. A Hermenutica e a tarefa da construo de uma nova crtica do direito a partir da ontologia fundamental. Revista Filosofia Unisinos, vol. 3, n. 4, janeiro-junho, 2002, p. 11. 61 A propsito de desregulamentao e flexibilizao da legislao trabalhista, recomendamos a leitura de DELGADO, Maurcio Godinho. Capitalismo, Trabalho e Emprego. Entre o Paradigma da Destruio e os Caminhos de Reconstruo. So Paulo: Editora LTr, em que o tema tratado com percunincia.

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Como ensina FAHD MEDEIROS AWAD, isso resultado da falta de proteo efetiva de um Estado capaz de identificar as diferenas e singularidades dos cidados, de promover justia social, de corrigir as disparidades econmicas e de neutralizar uma inqua distribuio tanto de renda quanto de prestgio e conhecimento.62 Conforme assevera JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, vivenciamos uma fase de implementaes de tcnicas para fugir das amarras do direito social e para tornar menos ntida a explorao do capital sobre o trabalho [...]. 63 Destarte, o desenvolvimento social passa a ser considerado um obstculo potencialidade da noo de mercado consumidor, conduzido pela ideologia neoliberal, pois nele o Estado j no tem por objetivo tutelar interesses sociais. possvel afirmar, ainda, que esse sistema econmico deseja a ruptura de qualquer mecanismo de garantia legal dos Direitos Humanos sociais do trabalhador, bem como o fim de todos os elementos jurdicos protetores responsveis pela valorizao do emprego no Direito do Trabalho brasileiro. Consoante nos ensina JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, no novo paradigma destri-se a noo de uma classe de trabalhadores, que tem a conscincia de que a explorao de seu trabalho constitui a fora motriz de um sistema que enriquece a alguns poucos e provoca a misria de muitos. 64 A norma contida no art. 5, 1, da Constituio Federal de 1988, imputa ao legislador no somente a obrigao legislativa de regulamentar ou concretizar o contedo das normas de contedo programtico, mas tambm a de editar normas que no atentem contra o ncleo essencial do direito fundamental nelas consagrado, deformando-lhe o sentido ou a finalidade. 65 Nesse campo, portanto, onde o Estado aparece como inerte, o intrprete e aplicador do Direito do Trabalho possuem um importante papel a cumprir. E isso perfeitamente possvel, pois, como afirma LENIO LUIZ STRECK, citando MIGUEL ANGEL PREZ,
uma constituio democrtica , antes de tudo, normativa, de onde se extraem duas concluses: que a constituio contm mandatos jurdicos obrigatrios, e que estes mandatos jurdicos no somente so obrigatrios,
62

AWAD, Fahd Medeiros. O Problema da Eficcia dos Direitos Fundamentais. Revista da Universidade de Passo Fundo: Justia do Direito, vol. 18, n. 1, 2004, p.207. Como bem ensina o jurista, a justia conivente com a violao dos direitos humanos, por isso h um enorme fosso entre os problemas socioeconmicos e as leis. Segundo ao autor, no existe a finalidade de fazer valer os direitos sociais elementares dos cidados situados abaixo da linha da pobreza. 63 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Relao de Emprego e Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2007, p. 43. 64 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Relao de Emprego e Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2007, p. 28. 65 JNIOR, Hermano Queiroz. Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores na Constituio de 1988. So Paulo: LTr, 2006, p. 134.

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mas, muito mais do que isso, possuem uma especial fora de obrigar, uma vez que a constituio a forma suprema de todo o ordenamento jurdico.66

Corroborando tal entendimento, ressalta CLMERSON MERLIN CLVE que as conquistas jurdicas sempre foram alcanadas em face de concretizao de uma certa idia de direito que reivindica um lugar no espao normativo do direito positivo.67 Destarte, as palavras contidas na Constituio devem ser interpretadas para atender aos princpios fundamentais que norteiam uma existncia digna para o homem na sociedade. S assim ser verdade admitir a sintonia existente entre os Direitos Humanos e o Direito do Trabalho no sistema jurdico brasileiro. Ora, desde o nascimento do ramo jurdico laboral, trava-se uma luta pela realizao do iderio dos Direitos Humanos sociais do trabalhador no ramo juslaboral. Essa luta precisa continuar na medida necessria efetivao dos princpios formadores da justia social e da dignidade humana, pois o Direito deve estar sempre em construo. Como adverte PLAUTO FARACO DE AZEVEDO,
[...] pode-se admitir realisticamente a existncia das leis injustas, por desconhecerem ou ignorarem as necessidades sociais ou por traduzirem interesses de setores, classes ou grupos sociais em detrimento do bemcomum. Pode tambm acontecer que a lei atenda s exigncias da justia, revelando-se entretanto, injusta sua aplicao ao caso concreto, cuja 68 singularidade resiste a seu enquadramento legal.

Destarte, preciso reconhecer a conexo existente entre os Direitos Humanos e o Direito do Trabalho como duas realidades inseparveis. Essa conexo envolve a vida e o trabalho, a liberdade e a dignidade. Todos esses atributos so inerentes pessoa humana e o Direito no pode afastar-se dessa realidade. Emerge, assim, rever os Direitos Humanos na qualidade de fenmeno social. Nessa esteira, urge reformular o Direito do Trabalho comprometido com o processo de redemocratizao no espao jurdico-social, por meio da interpretao constitucional sistemtica e ampla a favor da aplicabilidade dos valores fundamentais sociais do trabalho na sociedade contempornea. Fundamentado nessas idias, expe VIEIRA DE ANDRADE que o princpio da aplicabilidade direta vale como indicador de exeqibilidade imediata das normas
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica em Crise. Uma explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: 2005, p. 325. 67 CLVE, Clmerson Merlin. Os Direitos e os Direitos: Elementos para uma crtica do Direito Contemporneo. So Paulo: Editora Max Limonad, 2001, p. 187. 68 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e contexto social. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 139.
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constitucionais, presumindo-se sua perfeio, isto , a sua auto-suficincia baseada no carter lquido e certo do seu contedo e sentido.69 Essa deve ser a luta legitimadora pelo uso do bom Direito na seara juslaboral. Ante toda a exposio, preciso atentar que o Direito do Trabalho o ramo jurdico que melhor expressa o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, sob o smbolo da juridicidade dos direitos sociais do trabalhador. Nessa linha de pensamento, vale a pena consignar o ensinamento de FAHD MEDEIROS AWAD de que os direitos sociais surgiram juridicamente como prerrogativas dos segmentos mais desfavorveis e, para que possam ser materialmente eficazes, tais direitos implicam uma interveno ativa e continuada dos poderes pblicos.70 essencial uma prxis libertadora cotidiana, promotora da cidadania e dos Direitos Humanos no Direito do Trabalho brasileiro, capaz de definir o valor da dignidade da pessoa humana e o desenvolvimento integral de todos os seres humanos. Por isso, esse o tempo de reproduzir um novo sentido para as palavras contidas na lei, pois a luta pela democratizao da sociedade poltica passa obrigatoriamente pelo direito. E que o direito como espao de luta que , no pode ser desprezado pelos interessados na democratizao da sociedade. 71 Diante disso, como ressalta INGO WOLFGANG SARLET,
[...] a melhor exegese da norma no art. 5, pargrafo 1, de nossa Constituio a que parte da premissa de que se trata de norma de cunho inequivocadamente principiolgico, considerando-a, portanto, uma espcie de mandado de otimizao (ou maximizao), isto , estabelecendo aos rgos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficcia possvel aos 72 direitos fundamentais [...] .

Como bem assevera HERMANO QUEIROZ JNIOR,


[...] o princpio da dignidade da pessoa humana h de ser considerado como o fundamento de todo o sistema dos direitos fundamentais, no sentido de que estes constituem exigncias, concretizaes e desdobramentos da dignidade da pessoa humana e com fundamento nesta devem ser interpretados73.

pelos direitos sociais do trabalhador, advindos da concepo de Estado de BemEstar Social, que se encontra presente o iderio social, que consiste na proteo
69

70

VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina. 1987. p.211.

AWAD, Fahd Medeiros. O problema da eficcia dos direitos fundamentais. Revista Justia do Direito da Faculdade de Direito de Passo Fundo. n. 1, v.18, 2004, p. 209. 71 CLVE, Clmerson Merlin. O Direito e os Direitos: Elementos para uma crtica do Direito Contemporneo. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 205. 72 SARLET, Ingo. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 247. 73 JNIOR, Hermano Queiroz. Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores na Constituio de 1988. So Paulo: LTr, 2006, p. 85.

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dignidade da pessoa humana, pois o trabalho regulado que revela o valor do homem na sociedade contempornea.74 Nesse limiar, preciso evitar um Direito que se converta gradativamente em um fator de degradao do homem que trabalha. Agora urge uma ordem jurdica que lute pelo desenvolvimento social e pelo emprego digno a todos os cidados. Essa deve ser a tarefa indeclinvel dos Direitos Humanos no Direito do Trabalho. Nesse contexto, preciso evitar os efeitos nefastos causados pelas distores capitalistas na desconstituio do emprego no Direito do Trabalho brasileiro. Essa a proposta almejada no presente ensaio, pois o primado do trabalho e do emprego na vida social constitui uma das maiores conquistas da democracia no mundo ocidental capitalista. 75 Destarte, necessria a afirmao de uma legislao trabalhista que reconsidere a importncia do trabalho regulado na sociedade contempornea, ou melhor, um Direito do Trabalho em condies de atender de todo s necessidades vitais do ser humano e, conseqentemente, os Direitos Humanos sociais do trabalhador advindos de tal relao jurdica. S assim o carter teleolgico do Direito do Trabalho ser atendido. por intermdio da relevncia que se d a relao de emprego que o Direito do Trabalho atingir o equilbrio entre as foras da produo capitalista e o trabalho humano. Por essa razo, o objetivo maior da ordem justrabalhista deve ser a proteo da relao de emprego por meio da permanncia do trabalhador no mercado formal de trabalho, pois s assim lhe sero assegurados todos os direitos e garantias fundamentais que o Direito do Trabalho brasileiro lhe vem proporcionando ao longo dos tempos. Conforme nos assegura INGO WOLFGANG SARLET,
[...] os direitos adquiridos no mais podem ser reduzidos ou suprimidos, sob pena de flagrante infrao do princpio da proteo da confiana (por sua vez, diretamente deduzido do princpio do Estado de Direito), que, de sua parte, implica a inconstitucionalidade de todas as medidas que inequivocadamente venham a ameaar o padro de prestaes j alcanado. 76

Para um estudo mais detalhado sobre o tema Estado de bem estar social, consultar a obra organizada por Maurcio Godinho Delgado e Lorena Vasconcelos Porto, sob o ttulo O Estado de bem estar social no sculo XXI. So Paulo: LTr, 2007. 75 A propsito de desregulamentao e flexibilizao da legislao trabalhista, recomendamos a leitura de DELGADO, Maurcio Godinho. Capitalismo, Trabalho e Emprego. Entre o Paradigma da Destruio e os Caminhos de Reconstruo. So Paulo: Editora LTr, 2007, p. 26. 76 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 139.

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Convm rememorar a importncia do princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, que retrata a interao da proteo relao de emprego com os Direitos Humanos sociais do trabalhador, visto que fruto de conquistas da classe trabalhadora. Dessa maneira, no permitida a negociao, quer na seara individual, quer na seara juscoletiva do trabalho, que implique a diminuio dos direitos sociais dos trabalhadores, sob pena de acarretar a violao direta do princpio em tela e de toda a principiologia que resguarda a seara laboral. A indisponibilidade ou inderrogabilidade desses direitos consistem na limitao autonomia individual ou coletiva pela qual se impede um sujeito de efetuar total ou parcialmente atos de disposio sobre um determinado direito, salvo se para melhorar a condio do trabalhador. Por isso, todos os direitos oriundos da relao empregatcia so considerados indisponveis. Nesse contexto, cabe ao Estado editar normas protetivas, sempre mais vantajosas e garantidoras dos Direitos Humanos sociais do trabalhador. Como bem assevera INGO WOLFGANG SARLET, ao tratar do princpio da proibio de retrocesso social,
[...] o reconhecimento e a garantia de direitos fundamentais tm sido consensualmente considerado uma exigncia inarredvel da dignidade da pessoa humana (assim como da prpria noo de Estado de Direito), j que os direitos fundamentais constituem explicitaes da dignidade da pessoa, de tal sorte que em cada direito fundamental se faz presente um contedo ou, pelo menos, alguma projeo da dignidade da pessoa. Portanto, a proteo dos direitos fundamentais, pelo menos no que concerne ao seu ncleo essencial e ou ao seu contedo em dignidade, evidentemente apenas ser possvel onde estiver assegurado um mnimo em segurana 77 jurdica.

Segundo o autor,
Negar reconhecimento ao princpio de retrocesso social significa, em ltima anlise, admitir que rgos legislativos (assim como o pode pblico de modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e s normas constitucionais em geram, dispem do poder de tomar livremente suas decises mesmo em flagrante desrespeito 78 vontade expressa do Constituinte.

princpio

em

tela

se

caracteriza

pela

impossibilidade

de

reduzir

as

implementaes de direitos fundamentais sociais j realizadas pelo ordenamento jurdico brasileiro. Impe-se a no-reduo dos Direitos Humanos sociais, de modo a preservar o ndice mnimo civilizatrio do Direito do Trabalho. Embora no expresso
77

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais Sociais e Proibio de Retrocesso: Algumas Notas Sobre o Desafio da Sobrevivncia dos Direitos Sociais num Contexto de Crise. Revista brasileira de direito constitucional: Escola Superior de Direito Constitucional, nmero 4, julho a dezembro de 2004, p. 245. 78 SARLET, Ingo Wofgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.149.

28

de forma taxativa pelo corpo constitucional, o princpio encontra clara previso constitucional na leitura do art. 5, 2, da CF e do caput do art. 7 da CF, este enunciando os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, sem prejuzo de outros que visem melhoria de sua condio social. Destarte, o princpio em tela serve de esteio a reformas destrutivas da legislao social existente, sob pena de contrariar o prprio fundamento da CF/88, a proteo dignidade da pessoa humana. Como bem ensina JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, na obra Relao de Emprego e Direito do Trabalho,
A centralidade do direito do trabalho na relao de emprego, ademais, o que tem permitido que este ramo do conhecimento jurdico, o direito do trabalho, evolua constantemente. A melhoria da condio social e econmica do empregado, cumpre no esquecer, o princpio fundamental do direito do trabalho e com o avano constante da normatividade trabalhista a aquisio de uma relao de emprego passou a ser sinnimo 79 de status social e segurana [...].

De fato, muito deve ser feito ainda no campo dos Direitos Humanos sociais do trabalhador. imprescindvel a luta pela realizao do Direito do Trabalho e pela aplicabilidade plena dos Direitos Humanos nessa seara. A cano a seguir expressa a contestao das desigualdades sociais e seus versos reiteram a luta pelos direitos iguais, para que todos vivam plenamente e desfrutem a verdadeira dignidade humana. Bebida gua Comida pasto Voc tem sede de qu? Voc tem fome de qu? A gente no quer s comer. A gente quer comer e fazer amor. A gente no quer s comer, A gente quer prazer para aliviar a dor. A gente no quer s dinheiro, A gente quer dinheiro e felicidade. A gente no quer s dinheiro. A GENTE QUER INTEIRO E NO PELA METADE.80

79

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Relao de Emprego e Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, p. 95.

80

Cano Comida, dos compositores Marcelo Fromer, Arnaldo Antunes e Srgio Brito (Tits).

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Referncia Bibliogrfica
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