WEBER, KELSEN, HABERMAS E O PROBLEMA DA LEGITIMIDADE
Jos Renato Gaziero Cella
Introduo O presente trabalho, que trata de formulaes sociolgicas de Estado, no tem e nem poderia ter a pretenso de abarcar todo o assunto, o que tornou necessria a opo dos tpicos abordados. Neste sentido, dentro de uma discusso contempornea acerca do assunto, em especial no que tange ao problema da legitimidade do poder estatal, ser abordado como os pensadores Weber, Kelsen e Habermas enfrentaram essa questo luz do Direito.
1. Designaes bsicas para a compreenso dos pensamentos de Weber e Habermas Max Weber definiu o poder como a possibilidade de impor a prpria vontade a comportamento alheio, partindo do modelo teleolgico da ao: um sujeito individual (ou um grupo, que pode ser considerado como um indivduo) se prope um objetivo e escolhe os meios apropriados para realiz-lo. O sucesso da ao consiste em provocar no mundo um estado de coisas que corresponda ao objetivo proposto. Na medida em que tal sucesso depende do comportamento de outro sujeito, deve ter o ator sua disposio meios que induzem no outro o comportamento desejado. essa capacidade de disposio sobre meios que permitem influenciar a vontade de outrem que Max Weber chama de poder. Numa viso mais moderna, Hannah Arendt e posteriormente Habermas apropriou-se deste conceito, reservando para tal caso o conceito de violncia. Por que o sujeito de aes instrumentais, interessado exclusivamente no xito de sua ao, deve dispor de meios graas aos quais pode forar um sujeito com capacidade decisria, seja pela ameaa de sanes, seja pela persuaso, seja por uma manipulao hbil das alternativas de ao? Segundo Arendt o poder significa aquela probabilidade de realizar a prpria vontade, dentro de uma relao social, mesmo em face de resistncia. Weber analisa o poder como potencial para a realizao de fins, ao nvel da teoria da ao. O modelo teleolgico da ao do qual Weber considera atores orientados para o prprio sucesso e no para o entendimento em que os participantes os vem como funcionalmente necessrios ao prprio sucesso. Segundo Habermas, tal entendimento, buscando de forma unilateral sob a reserva da instrumentalizao para o prprio xito, no pode ser levado a srio: no preenche as condies de um consenso alcanado de forma no- coercitiva. Em suma, Hannah Arendt e Habermas concebem o poder como faculdade de alcanar um acordo quanto ao comum, no contexto da comunicao livre da violncia. Habermas e Arendt partem tambm de outro modelo de ao o comunicativo. Segundo Arendt o poder resulta da capacidade humana, no somente de agir ou de fazer algo, como de unir-se a outros e atuar em concordncia com eles. O fenmeno fundamental do poder no consiste na instrumentalizao de uma vontade alheia para os prprios fins, mas na formao de uma vontade comum, numa comunicao orientada para o entendimento recproco. Para Habermas o poder significaria, ento, o assentimento dos participantes mobilizados para fins coletivos e, portanto, sua disposio de apoiar e liderana poltica; a violncia significaria a faculdade de dispor sobre os recursos e meios de coao, graas aos quais uma liderana poltica toma decises obrigatrias e as executa, a fim de realizar objetivos coletivos. Com grande ironia, Weber e os tericos crticos da primeira gerao concluram que a priso em que o homem contemporneo leva sua montona existncia, despojado de todo sentido csmico e dignidade moral, submetido aos caprichos impessoais da burocracia, era nada menos do que a trgica realizao de uma aspirao nascida nos tempos em que a razo ainda era considerada fiadora universal de um mundo de sujeitos autnomos. O que parece escandaloso nesse diagnstico tem menos relao com sua rejeio liminar do progresso cientifico quimera que de qualquer forma j deveramos ter abandonado do que com a condenao abrangente de tudo o que racional. Weber usa o conceito de racionalidade numa ampla variedade de contextos para se referir a certos aspectos da ao, deciso e viso do mundo sintetizadas. Como caracterstica da ao, a racionalidade pode se referir tanto ao clculo racional-propositado dos fins, com respeito a determinadas preferncias (racionalidade da deciso) e meios eficientes (racionalidade instrumental) como racionalidade do valor formulao de valores ltimos governando a ao e a orientao consistentemente planejada dos pormenores do seu rumo at atingir esses valores. Algumas vezes, Weber justape o formalismo frio da pura racionalidade propositada, que envolve sempre um clculo impessoal e em larga medida quantifcavel das conseqncias, e a obrigao substantiva, altamente pessoal e racional em termos de valor. Contudo, quando Weber discute o potencial legitimizador das aes racionais pelo valor, distintas das aes afetivas (motivadas pela emoo) e tradicionais (motivadas pelo hbito), ele implica incisivamente que a racionalidade de valor consiste na deduo de mximas prticas dos princpios universais e nessa medida formalizveis ou processuais de eqidade e de justia do tipo articulado, p. ex., no direito natural. Ou mesmo quando aborda o nmero infinito das possveis escalas de valor, com respeito racionalidade dos objetivos substantivos. Vale notar, naturalmente, que Weber nunca chegou ao ponto de igualar o direito natural ou tica dos objetivos ltimos com formas de racionalidade puramente processuais nem poderia faz-lo, dada sua crena firme no status subjetivo dos compromissos com os valores, de modo geral. A racionalidade s se torna uma caracterstica da ao depois de incorporada s estruturas de personalidades, interpretaes culturais e instituies sociais. Racionalizao o termo utilizado por Weber para designar o processo pelo qual essa transformao efetuada, ou seja, racionalizao cultural denota um conjunto complexo de eventos abrangendo a progressiva fixao, diferenciao e formalizao das esferas de atividade relacionadas com o valor, a mais fundamental das quais gravita em torno da trade Kantiana da verdade (conhecimento), legalidade ou bem (direito e moralidade) e beleza (arte e gosto). No ocidente a racionalizao cultural era sinnimo da secularizao da perspectiva judaico-crist. Weber assinala o desencantamento da natureza, que passou a ser vista como o contexto puramente objetivo da redeno da humanidade em funo de divindade tica transcedente. Portanto o desencantamento, ou a secularizao devem ser interpretados como a grande fora libertria que preparou o caminho para a sociedade moderna, emancipada. Para Weber, o evento singular decisivo a preparar o caminho para a sociedade moderna foi sem dvida a separao da tica e do direito - separao entre si e de ambos com relao ao costume religioso. Na sociedade moderna - que para Weber quer dizer sociedade capitalista - a economia, o Estado e as famlias se encontram segregados em domnios relativamente autnomos, com seus prprios valores. Com a institucionalizao da propriedade privada e o direito contratual, surge uma economia de mercado. O ncleo organizacional do Estado moderno, a administrao burocrtica, utiliza as mesmas tcnicas que as empresas privadas para garantir seu monoplio do emprego da fora na manuteno da lei e da ordem. A teoria da racionalizao, para Habermas, est na descentralizao racional da conscincia que permite aos atores adotar atitudes diferentes com respeito a diferentes domnios da realidade dando a Habermas os pontos de referncia necessrios para construir um modelo no-seletivo da racionalizao social. Este modelo descreve os sistemas de ao racionalizvel que no devem ser "subordinados a leis intrnsecas s ordens de vida heterogneas" se a institucionalizao das trs esferas de valor visar prosseguir em direo ao equilbrio saudvel. Em contraste, h um modo de racionalizao seletivo quando pelo menos um dos trs elementos constitutivos da tradio cultural no cultivado sistematicamente, ou quando pelo menos uma esfera de valor cultural insuficientemente institucionalizada sem um efeito estruturador para o conjunto da sociedade, ou quando pelo menos uma esfera de vida prevalece a tal ponto que subordina outras ordens de vida sob sua forma estranha de racionalidade. Consideraes de natureza poltica desempenham papel decisivo no pensamento weberiano, mesmo em suas elaboraes tericas mais abstratas. O seu esquema analtico reconstruvel com base na ntima associao entre a categoria bsica de sujeito agente e a idia de soberania. O tema de soberania nuclear em Weber, de modo geral. Ela d contedo sua nfase nas idias complementares e decisivas de luta entre portadores de interesses e valores incompatveis e de dominao, como uma relao estabilizadora de formas de sociabilidade num contexto de apropriao diferencial de recursos materiais e simblicos escassos. Ela informa tambm a nfase weberiana no agente, este no visto como j dado mas como constitudo (no plano substantivo) e construdo (no plano metodolgico, como objeto de anlise). No que diz respeito constituio efetiva do agente social, trata-se essencialmente de um processo especfico de luta - agentes capazes de dar incio a processos de ao. Reaparece a idia de soberania mencionada antes: analogamente ao que ocorre no plano internacional, no processo de efetivao do Estado Nacional (grande preocupao substantiva de Weber no contexto alemo) a sociedade, concebida pelo vis poltico, a arena da constituio conflitiva e problemtica de agentes sociais capazes de tomar e implementar decises e de definir linhas de conduta. Essa luta pela constituio de sujeitos vincula-se dominao e conduo de outros, mediante a apropriao diferencial de recursos materiais e simblicos escassos e pela sua legitimao - a capacidade de levar a bom termo um processo de formao de identidade, e de sustent-la. Em Faticidade e Validade Habermas esclarece como a tenso entre os fatos sociais e sua validade normativa se desenvolve no campo do direito e do poder, incluindo-se suas formas de institucionalizao na sociedade e no Estado de direito. Na era do pensamento ps-metafsico, fatos histricos ou sociologicamente constitudos so constantemente repensados e reconstrudos normativamente com auxilio das constituies, das leis e das sentenas dos tribunais, que deste modo interferem na prtica cotidiana. Ao lado da "normatividade" do Legislativo e do Judicirio, o poder executivo aplica (bem ou mal) as leis em vigor, estruturando a realidade social. A normatividade da lei, internalizada pelos atores, gera expectativas sociais, que se traduzem em aes sociais. Essas, longe de serem espontneas ou resultantes de processos comunicativos autnticos, resultam da legalidade do poder racional institudo. A complicada dialtica entre faticidade e validade subverteu a relao entre legitimidade e legalidade, claramente distinguido por Weber. Para Weber, a legitimidade de uma ordem social podia alimentar-se de vrias fontes (a afetividade, a tradio, o uso, o direito), fornecendo o fundamento indispensvel para a legalidade. Esta, por sua vez, dependia da lei escrita, bem como de instituies competentes para implement-la, atravs de quadros administrativos, policiais e militares. Em Weber h uma seqncia natural e lgica entre os antecedentes (legitimidade) e os conseqentes (legalidade). Habermas d um giro de 180, uma espcie de normative turn, e argumentar que a ordem institucional legal (legalidade) cria, em sociedades modernas, a legitimidade da ordem, desde que atendidos certos critrios democrticos, a legitimidade depende da ordem legal, do direito discursivo e do poder democrtico institucionalizado. Para que essa ordem tenha validade social e seja efetivamente legtima ela precisa ter elaborado as suas leis (constituio, legislao comum), as normas de sua aplicao (administrao pblica) e as formas de seu controle (judicirio), pelas vias argumentativas, que caracterizem os discursos tericos, ticos e prticos. Assim, a tenso entre faticidade e validade se complica porque Habermas no inverte simplesmente a relao entre legitimidade e legalidade, postulado por Weber. Habermas substitui esses conceitos mais complexos, ligados um ao outro por relaes igualmente complicadas e nem sempre transparentes. A faticidade de uma ordem social como o nazismo alemo, por exemplo, pode significar simultaneamente que esta ordem seja legtima (no sentido weberiano), por se tratar de uma ordem em que houve a adeso afetiva da maioria dos alemes ao regime de Hitler e sua submisso incondicional ao Fhrer. Mas faticidade tambm significa, neste caso, legalidade da ordem social estabelecida com a do partido nazista na eleio de 1933, porque o regime nazista reformulou as leis da Repblica de Weimar (por exemplo, a legislao anti-semita), baseando-se em um sistema jurdico, fixado em lei e garantido pelo governo, democraticamente eleito. Weber no teria argumentos racionais para contestar a ordem social nazista. Em contrapartida, Habermas tem esses argumentos. A ordem social nazista pode at mesmo ter sido factual (legal e legtima), mas ela jamais seria vlida. Pois vlida somente pode ser uma ordem social cujas normas e leis foram elaboradas democraticamente, envolvendo todos os atingidos e interessados. Esta mesma ordem social ainda no seria considerada vlida, porque suas normas e leis no podiam - do ponto de vista moral e racional - ser consideradas justas e corretas para todos e por todos. Alm disso, no foram elaboradas por vias argumentativas, criando uma nova normatividade, baseada na razo comunicativa. Tampouco, alemes e judeus residentes na Alemanha tiveram o direito de participar da elaborao das leis, como no lhes foi concedido o direito de escolher os temas que estavam em debate: p. ex., rejeitar a guerra ou exigir um tratado de paz depois de Stalingrado. Para assegurar a validade de uma ordem social tais critrios discursivos precisam ser atendidos, respeitados. Em suma, faticidade refere-se a uma realidade social oriunda simultaneamente de duas fontes: (a) de processos histricos e sociais espontneos, cuja normatividade pode ser atribuda ao sentimento comunitarista e tradio; e (b) de prticas normativas, deduzidas da legislao vigente. Tal faticidade somente teria validade, tica e jurdica, se as normas e leis que a regem tivessem sido elaboradas segundo normas e critrios discursivos. Habermas reconhece que ainda no existe hoje em dia nenhuma ordem social efetiva que tenha validade, no sentido discursivo que lhe atribui o autor. Ou seja, as sociedades democrticas vigentes, que sem dvida tm faticidade, ainda no atendem a todos os critrios democrticos, a todos os princpios discursivos e racionais exigidos para constituir uma ordem normativa. Esta ordem normativa alimenta-se, contudo, de elementos histricos e empricos, na medida em que, por um lado, origina-se do "mundo vivido", do qual deduz seus princpios e, por outro, nele interfere, remodelando-o base de seus elementos normativos, jurdicos. Por isso Habermas at certo ponto otimista: acretida que as sociedades ocidentais (leia-se europias e norte-americanas) j se aproximam bastante da norma ideal. Habermas no seu livro Faticidade e Validade introduz no ltimo capitulo a questo feminina, como ela tratada hoje nos EUA, como exemplo prtico. A igualdade e a justia entre os gneros nos campos da educao, da profissionalizao, no mercado de trabalho, no exerccio da sexualidade, etc.; esto longe de ser realidades factuais. Mas graas a uma institucionalizao crescente dos direitos humanos, de leis igualitrias para homens e mulheres, implementadas graas luta cotidiana das mulheres, a realidade factual da discriminao vem se transformando em uma realidade factual da equiparao em todos os campos e arenas sociais. Esse fato novo est se transformando em realidade graas existncia de leis justas e igualitrias, discursivamente construdas. Produz-se, desta forma, uma faticidade nova, que corrige as distores histricas e sociolgicas seculares que desprivilegiavam as mulheres. O mesmo estaria ocorrendo com os negros, os latino-americanos, os gays e outros grupos sociais outrora discriminados. Em todos esses casos, a legalidade discursiva estaria tornando possvel a legitimidade das reivindicaes das antigas minorias. Entre os assuntos mais abordados por Habermas, esto as teorias sociolgicas, teorias do direito, teorias lingsticas, teorias do Estado (em particular do Estado de direito), sociologia poltica, sociologia da comunicao, a dialtica do pblico e do privado, questes da formao do povo, o direito das minorias, a ao da sociedade civil, o poder do prncipe e o poder das massas, jurisprudncia e jurisdio. O que une todos esses assuntos, com vistas reconstruo de uma teoria discursiva do direito, a prpria categoria do direito (Recht). Trata-se de uma fora integradora que reunifica e harmoniza o mundo vivido com a esfera sistmica da economia e da administrao, impedindo que essa esfera ameace a integridade do mundo vivido, colonizando- o. Em sua funo integradora, o direito regulamenta ainda os excessos da economia e do poder, instrumentalizando-se para ordenar o que os mecanismos de integrao sistmica j no conseguem mais controlar: a motivao e a disposio interna dos atores em contextos polticos, sociais e cotidianos. Assim como o direito atua de forma ordenada nos subsistemas do poder e da economia das modernas sociedades, ele tambm regulamenta, equilibra e ordena as emoes e expectativas dos atores em contextos cotidianos do mundo vivido. As expectativas de ao e integrao entre os atores passam a ser formas internalizadas de sistemas normativos e legais, introduzidos por vias argumentativas, e aos quais os atores aderem por convico e convencimento. Em suma, o direito assume um estatuto comparvel ao do Esprito (Geist) na obra de Hegel. O direito ainda a categoria que aproxima a faticidade da validade, como o autor procura demonstrar no caso da luta feminista norte-americana. O direito redefine e remodela histrica e normativamente a relao complicada entre faticidade e validade, entre os fatos e normas, aproximando essas duas categorias fundamentais. Barbara Freitag, num artigo da Folha de So Paulo, caderno mais! de 30.ABR.95 faz a seguinte crtica ao discurso terico de Habermas: A insistncia de Habermas em manter a distino e forma entre valores e normas nem sempre convincente. Enquanto as normas, segundo o autor, devem ser submetidas a um procedimento discursivo para adquirirem sua validade, os valores ficam relegados ao campo do mundo vivido, no subsistema cultural, de onde no tm condies de se desprender para validao universal. Os valores pertencem ao campo dos particulares culturais. Fica difcil compreender porque os procedimentos formais de argumentao (discursos) so possveis em torno da questo da justia, sem que o prprio valor da justia e da igualdade de tratamento para todos possa ser submetido a uma "validao discursiva", a uma universalizao, parecendo to artificial e estril quanto a distino entre forma e contedo. Uma anlise e crtica semelhante recai na questo em que Habermas procura defender um conceito processual de democracia contra um conceito emprico, sem contudo tocar na questo do valor da democracia em seus ltimos trabalhos, que mereceria uma anlise discursiva, no sentido especfico que Habermas d a este conceito. A questo da democracia remete questo da origem da norma. Seriam as normas um produto cultivado no cho do mundo vivido, das relaes cotidianas, das prticas habituais, com o carter de regras nomotticas (como diria Weber)? Ou seriam elas o resultado de processos racionais (monolgicos ou dialgicos) que emergirem da reflexo de um Rousseau, Kant ou da cabea de especialistas contemporneos em direito constitucional?" Habermas situa a tenso entre faticidade e validade, ou entre fatos e normas, no contexto da linguagem e da ao comunicativa. Os dois conceitos coexistem sem atrito, enquanto nos movimentamos no mundo vivido, ou seja, enquanto as relaes sociais e comunicativas que caracterizam nossa vivncia cotidiana no forem problematizadas. As diferentes implicaes sociolgicas e polticas que um e outro conceito podem ter somente vm tona quando os atores pem em questo as pretenses de validade implcitas em qualquer ato da fala, a saber: a veracidade (autenticidade) do locutor, a verdade das afirmaes feitas e a correo das normas at agora seguidas. Quando um destes questionamentos perturba a ao comunicativa, suspendendo as relaes comunicativas habituais at ento aceitas sem questionamento, inaugura-se uma nova forma comunicativa, que Habermas chama de discurso. Por vias discursivas, isto , com base num dilogo empenhado na argumentao racional, convincente, visando o entendimento e isento de qualquer forma de violncia interna e externa, a comunicao pode ser restabelecida no cotidiano desde que as pretenses de validade postas em questo tenham sido reafirmadas e revalidadas discursivamente. Em outras palavras: 1.) os locutores convencem seus parceiros da veracidade de sua fala, fazendo-a coincidir com suas aes; 2.) os argumentos verdadeiros passam a prevalecer, quando eles fundamentam, de forma plausvel, as proposies enunciadas; e 3.) as normas so revalidadas, quando compreendidas, respeitadas e aceitas por todos os integrantes de uma situao dialgica.
2. Crtica de Habermas ao conceito positivista de legalidade Aps as consideraes preliminares acima, j possvel tecer alguns apontamentos sobre o tema da legitimidade, o qual sempre tem atrado a ateno de juristas, filsofos, socilogos e cientistas polticos, o que, se por um lado denota as suas mltiplas facetas, por outro, exige uma definio mais precisa do objeto do presente estudo. Aqui pretendo discorrer sobre a legitimidade do direito positivo moderno. A preocupao fundamental do trabalho levantar algumas questes sobre o fundamento, nas sociedades modernas, da legitimidade de uma legalidade em constante mutao. Para levantar tais questes escolhi trs autores que abordaram o tema em sua obras: Max Weber, Hans Kelsen e Jrgen Habermas. A escolha no , de forma alguma, aleatria. Weber construiu um conceito positivista de legitimidade que permeia todas as discusses sobre o tema at os dias de hoje. Tanto assim, que com base nele que Kelsen examina a legitimidade na sua Teoria Pura do Direito. J Habermas representa o contraponto dessa teoria, abrindo a cela hermtica em que Weber e Kelsen haviam trancado o sistema jurdico ao se utilizarem de um conceito positivista de legitimidade, para reafirmar a conexo entre direito, moral e poltica. Tendo isso em vista, partirei de uma anlise do conceito de legitimidade que Max Weber desenvolve na sua tipologia da dominao legtima e de sua aplicao no que diz respeito dominao legal-racional (I), prosseguirei apontando sinteticamente a capa jurdica que Kelsen d a este conceito (II), para, em seguida, analisar a crtica central que Habermas faz a ele na sua Teoria da Ao Comunicativa (III). Buscarei ento descrever em largos traos e proposta de Habermas para uma leitura do fundamento de legitimidade do direito positivo moderno (IV), finalizando com breves apontamentos de algumas implicaes que traz consigo esta releitura (V). preciso ainda deixar claro que no tenho a pretenso de realizar aqui uma anlise detalhada do tema, o que demandaria profundas incurses dentro dos ramos da filosofia poltica, moral e jurdica. Pretendo to somente esboar algumas idias dos autores acima elencados que permitam a discusso de certos problemas centrais deste tema j clssico, que diz respeito a concepes sociolgicas de Estado.
2.1 Max Weber e a dominao legal: construo da legitimidade positivista Em sua obra Economia e Sociedade, Max Weber utiliza-se do conceito de legitimidade para diferenciar os tipos puros de dominao. Weber parte ento da premissa de que, em funo da classe de legitimidade em que funda uma determinada dominao, as suas caractersticas bsicas, como o seu quadro administrativo e o seu prprio modo de exerccio, alteram-se. V-se ento que a legitimidade tomada como um critrio chave para diferenciar os tipos puros de dominao. Entendendo por dominao a probabilidade de obedincia a um determinado mandato (Weber, Max, 1997, pg. 171), Weber cunha o seguinte conceito de legitimidade: probabilidade [de uma dominao] ser tratada praticamente como tal e mantida em uma proporo importante (Weber, Max, 1979, pg. 128). Portanto, pela crena na sua legitimidade que uma dominao se mantm independentemente do motivo especifico e subjetivo de cada um dos dominados para obedecer aos mandatos que lhe so impostos, a crena genrica em sua legitimidade que repousa a estabilidade de uma dominao. Weber, ao desenvolver a sua tipologia, identifica trs possveis fundamentos para a legitimidade da dominao poltica: a) fundamento racional que descansa na crena na legalidade; b) fundamento tradicional que repousa na crena na tradio; c) fundamento carismtico que se baseia na crena em qualidades especiais de uma pessoa. O fundamento racional identificado por Weber de especial importncia para este trabalho, pois nele em que o autor acredita resistir a estabilidade da dominao legal caracterstica de nosso tempo. Seria a crena na legalidad3e que levaria submisso dos dominados a esta forma de dominao caracterizada pela positivao do direito e por um quadro administrativo predominantemente burocrtico. Com efeito, a idia bsica da dominao legal-racional de que qualquer direito pode ser criado e modificado mediante um estatuto sancionado corretamente quanto forma (Weber Max, 1979, pg. 128). Vemos aqui que Weber, ao fundar a legitimidade da dominao legal na crena na legalidade e, portanto, na possibilidade de criao e modificao do direito, est nos remetendo a um novo problema: o que legal? Ora, esta questo de reconhecimento do que seja ou no legal torna-se chave para a legitimidade de fundamento racional. Com isto Weber desloca o problema da legitimidade do direito positivo para a questo do procedimento pelo qual o direito produzido e modificado. o procedimento formal concreto que vai permitir uma identificao do que ou no legal e, por sua vez, a crena naquilo identificado como legal que residir a legitimidade deste tipo de dominao. Portanto, em ltima anlise, a pedra fundamental da legitimidade do edifcio jurdico moderno, no pensamento weberiano, passa a ser a crena em um determinado procedimento que permita a identificao do direito. Cabe observar neste ponto que a construo descrita acima traz a legitimidade para o interior da legalidade. Na medida em que o direito se auto-legitima por um procedimento jurdico formal prprio, dispensa qualquer fundamentao externa a ele mesmo. exatamente sua construo que vai permitir a afirmao da autonomia do direito, que est subjacente a toda discusso jusfilosfica do nosso sculo. De fato, essa autonomia que muitas vezes invocada para diferenciar o direito moderno do direito antigo e ela tambm que pode ser apontada como uma das diferenas primordiais entre a dominao legal-racional e os outros dois tipos de dominao, tradicional e carismtica, ambas dependentes de fatores externos ao direito, a tradio e o carisma respectivamente. Justamente esta transformao do problema da legitimidade em um problema de procedimento e a conseqente absoro da legitimidade pela legalidade que vo dar a base terica para que Kelsen d uma roupagem mais acabada teoria weberiana. Vejamos como isso ocorre.
2.2 A legitimidade positivista na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen Hans Kelsen procura em sua obra Teoria Pura do Direito desenvolver uma teoria jurdica purificada de toda a ideologia poltica e de todos os elementos de cincia natural e elevar a Jurisprudncia a uma genuna cincia, uma cincia de esprito (Kelsen, Hans,1984, prefcio primeira edio). Nesta sua busca de uma cincia pura, circunscreve o seu objeto de estudo, qual seja o Direito, isolando-o de quaisquer influncias externas. O Direito que Kelsen analisa ento um direito completamente separado da moral e da poltica e, portanto clama por uma autonomia absoluta. Neste sentido o conceito de legitimidade construdo por Weber cai como uma luva na teoria pura do direito. Ele, ao mesmo tempo, confere autonomia ao seu objeto de estudo e possibilita explicar e justificar o dinamismo deste objeto. A teoria positivista de Kelsen leva ao extremo a proposta weberiana, acabando por demostrar algumas distores. Kelsen define o princpio da legitimidade como o princpio de que a norma de uma ordem jurdica valida at a sua validade terminar por um modo determinando atravs desta mesma ordem jurdica, ou at ser substituda pela validade de uma outra norma desta mesma ordem jurdica (Kelsen , Hans, 1984, pg. 290). Assim, vemos que, novamente, o problema da legitimidade de um ordenamento jurdico se coloca na questo do procedimento. Mais ainda, na definio de Kelsen o procedimento encontra-se claramente no interior da ordem jurdica, pois ele deve necessariamente ser determinando por ela prpria. Observa-se que a legitimidade fica equiparada legalidade: tudo que legal, isto , que cumpre o procedimento determinado pela ordem jurdica, tambm legtimo. Kelsen percebe, contudo, que este conceito de legitimidade s se aplica em uma ordem jurdica estvel 1 , o que o leva a examinar a situao limite de uma revoluo, em que o poder institudo subjugado e substitudo pelo poder revolucionrio, podendo este modificar a Constituio, ou mesmo substitu-la. Nesta situao, observa o autor, a norma fundamental, que serve de fundamento de validade para todas as outras substituda por uma nova, modificando portanto o fundamento de validade de toda a ordem jurdica. Se a nova Constituio modifica o procedimento pelo qual se d a produo de normas vlidas, surge ento a questo das normas que haviam sido produzidas sob a gide da antiga Constituio, mas continuam sendo vlidas, pois, como acontece em geral nestas revolues, grande parte do edifcio jurdico fica intacto. A resposta a esta pergunta dada da seguinte forma: h apenas uma mudana no fundamento de validade, as normas antigas continuam com o mesmo contedo mas sob um fundamento de validade novo, a nova Constituio. Ao constatar a possibilidade de coexistirem normas produzidas sob procedimentos diferentes (sob fundamentos de validade distintos) e a possibilidade de extino de normas pelo modo determinado por uma ordem jurdica diversa da que havia institudo as mesmas normas, torna-se impossvel sustentar que a legitimidade est exclusivamente ligada ao procedimento. Kelsen acaba ento vendo-se obrigado a introduzir um elemento novo, limitante do princpio da legitimidade acima descrito: a efetividade do governo. Da a afirmao de que o
1 Devemos observar aqui uma inverso do problema inicial que Weber se propunha a resolver ao definir a legitimidade como a probabilidade de conversao de um determinado tipo de dominao. Com o deslocamento do problema para a questo do procedimento, Kelsen acaba sendo levado a afirmar que o seu conceito de legitimidade s se aplica a uma ordem jurdica estvel. Vemos assim que o conceito weberiano comea a enfrentar problemas. governo efetivo, que com base numa constituio eficaz, estabelece normas gerais e individuais eficazes, o governo legtimo do Estado (Kelsen, Hans, ob. cit., pg. 291). A dominao legtima, nesta concepo, passa ento a ser aquela efetiva e, conseqentemente, o procedimento s vai exercer o seu papel legitimador da ordem jurdica a partir do momento em que estiver fundado num poder efetivo (legtimo e eficaz). O que se pode constatar da construo Kelseniana do conceito de legitimidade uma inverso do problema proposto por Weber. Este propunha uma tipologia da dominao que utilizava como critrio bsico as diferentes classes de legitimidade, sendo esta a probabilidade de manuteno de um determinado tipo de dominao. No caso da dominao legal, o fundamento da legitimidade apontado como sendo de ordem racional e identificado como a crena na legalidade. Para que exista esta crena necessrio, por sua vez, um procedimento que identifique o que e o que no legal. A partir de ento o problema do que legitimo deslocado para a questo do procedimento que permite fazer esta identificao. Kelsen parte dessa noo para poder afirmar a legitimidade de um sistema jurdico autnomo. Contudo, quando leva este raciocnio a uma situao limite (uma revoluo), o procedimento no serve mais como fator de legitimao. Neste exato momento o fator de legitimao passa a ser a efetividade do poder fundante e desta efetividade que decorre a legitimidade do novo poder e a posterior restaurao da legalidade 2 . importante notar que a legitimidade, no sentido procedimental formal que lhe d Weber, deixa de ser o fator gerador de estabilidade da dominao para ser uma conseqncia desta estabilidade que, em ltima instncia, fruto da efetividade do poder poltico. Com essa distoro o conceito de legitimidade concebido por Weber e reafirmando por Kelsen torna-se por demais estreito para compreender o fenmeno jurdico que
2 Trcio Sampaio Ferraz Jr. assume, na sua teoria pragmtica da validade, uma mudana do padro de validade descrevendo uma oscilao entre o padro-legalidade e o padro- efetividade: o padro-efetividade est em uso no momento em que aparece uma nova norma- origem. Da para a frente volta o padro legalidade (Ferraz Jr., 1993). Esta mudana de padro anloga questo levantada por Kelsen acima. Contudo, Kelsen no admite uma mudana de padro, apenas uma limitao do princpio de legitimidade. caracteriza a modernidade. preciso buscar um conceito mais largo que seja capaz de realizar esta tarefa. exatamente isto que busca Habermas. Passarei ento a analisar a crtica fundamental que Habermas faz a este conceito weberiano em sua Teoria da Ao Comunicativa (Habermas, Jrgen, 1987) para, a partir da, tentar esboar o conceito de legitimidade deste filsofo contemporneo.
2.3 A Crtica de Habermas ao conceito de legitimidade positivista Habermas, em sua Teoria da Ao Comunicativa, faz uma anlise profunda do pensamento weberiano, enfocando a sua obra como um todo e tendo como fio condutor a teoria da racionalizao social. Mais que uma anlise, o captulo dedicado ao pensamento de Max Weber um dilogo em que Habermas identifica certas deficincias e incongruncias na obra do terico da ao social. Dentro deste intricado dilogo encontramos uma crtica veemente de Habermas ao conceito de legitimidade que Weber atribui dominao legal. Este conceito que, como colocamos acima, fundamental na crena na legalidade, acaba dando origem concepo de que a legitimao do direito moderno se d mediante o procedimento, concepo esta sobrevivente at os dias de hoje. Habermas aponta um paradoxo nesta concepo: La fe en la legalidad slo puede crear legitimidad si se supone ya la legitimidad del orden jurdico que determina qu es legal (Habermas, Jrgen, ob. cit., pg. 343). Ao apontar esta contradio, Habermas est questionando a legitimidade do prprio procedimento, pois la fe en la legalidad de un procedimento no puede engendrar legitimidad per se, por la sola virtud de la correccion procedimental del proprio estabelecimiento positivo (Habermas, Jrgen, Ob. cit., pg. 344). Ora, este questionamento perfeitamente plausvel, pois assentar a legitimidade do direito no procedimento no resolve o problema, apenas desloca-o para o prprio procedimento. Persiste ento a indagao do que confere a legitimidade ao procedimento Legitimador 3 . Eis a a questo fundamental com que se depara Habermas ao se propor a analisar a questo da legitimidade do Direito moderno. Tentando identificar o que leva Weber a cometer este equvoco, Habermas s encontra uma possibilidade: Weber apela para uma tradicionalizao secundria do procedimento, desconsiderando os pressupostos racionais materializados nas instituies. Apesar de ter conscincia de que existam fundamentos racionais na instituio do procedimento, Weber pe estes fundamentos entre parnteses, acreditando que, uma vez existente o procedimento, as pessoas no mais se preocupam com o seu fundamento racional e ele transforma-se ento numa espcie de tradio. Para Habermas, mesmo nestes casos em que o procedimento sofre um efeito de tradicionalizao, o que d o carter legtimo a uma deciso legal a confiana nos fundamentos racionais subjacentes ao ordenamento jurdico como um todo. Assim, permanece a questo da fundamentao racional que, para o terico da ao comunicativa, permeia todo o direito moderno. justamente repensando a questo da fundamentao racional que Habermas vai tentar construir um novo conceito de legitimidade. Um conceito mais largo, capaz de compreender a totalidade do fenmeno, deixando de lado os vcios e preconceitos positivistas que acabaram levando, acredita ele, a interpretaes equivocadas que os justificassem.
2.4 A Legitimidade no pensamento de Habermas: uma releitura do fenmeno jurdico Habermas esboa o seu conceito de legitimidade, ainda que de forma inacabada, num trabalho intitulado como es posible la legitimidad por via de la legalidad? (publicado na revista DOXA de 1988), em que defende a tese de que o direito moderno no se
3 Na realidade este o problema enfrentado por Kelsen na situao limite exposta acima. Numa revoluo, o que se coloca em cheque o prprio procedimento. A questo a a mesma: o que legitima o procedimento? Ou, se formularmos de outra forma: qual procedimento pode ser considerado legtimo? Kelsen no responde a esta pergunta. Ao invs disso ele introduz o princpio da efetividade como limitante do princpio da legitimidade. Assim, o problema continua sem resposta. encontra desconectado da moral e da poltica. Ao revs, na relao com moral, limitada pela sua relao com a poltica, que reside a legitimidade do direito positivo caracterstico da nossa sociedade. Para construir este complexo de relaes, Habermas parte de uma anlise do direito pr-moderno, em que identifica a coexistncia de um direito sacro com um direito profano. O direito sacro o fator que legitima as decises. Portanto, o prncipe s pode agir dentro do mbito em que est legitimado pelo direito sacro. Este, por sua vez, era incondicionado e baseado na crena nas imagens religiosas do mundo que dominavam as estruturas de conscincia pr-modernas. Esta coexistncia do direito profano com o direito sagrado demostra uma tenso interna ao direito que persiste at os dias de hoje: aquela entre o seu carter instrumental e o seu carter no instrumental. O carter instrumental do direito dizia respeito ao direito profano, burocrtico e utilizado como meio para atingir objetivos polticos. J o carter no instrumental era encontrado na incondicionalidade do direito sacro, pressuposto na regulao judicial dos conflitos pelo direito burocrtico. Contudo, no momento em que ocorre o fenmeno da positivao do direito, as imagens religiosas do mundo j esto reduzidas a convices de ordem subjetiva. Isto faz com que o direito sacro no mais sirva como suporte de um direito profano, cada vez mais complexo e, a partir de ento, em constante mutao. O direito fica desprovido daquele carter de incondicionalidade que conferia legitimidade ao poder poltico responsvel por institu-lo. Nesta situao, para que o direito no fique reduzido imposio de mandatos de um soberano (reduo defendida por todos os seguidores de Hobbes, dos quais Austin o maior expoente), o que levaria a sua absoro pela poltica e a conseqente decomposio do prprio conceito de poltica, cumpre buscar um outro fundamento de legitimidade que seja capaz de assegurar aquele momento de incondicionalidade antes existente. Esta a busca que Habermas se prope a fazer. S assim o direito pode manter o carter de obrigao que antes lhe era conferido pela autoridade do direito sacro. Habermas comea a sua busca de um fundamento para o direito moderno observando que, s no momento em que surge uma moral convencional, no sentido que lhe da Kohlderg (em que as normas jurdicas so prvias, independentes da situao e vinculantes para todos), torna-se possvel o surgimento de um poder poltico organizado por meio de um direito coercitivo. Isto porque, acredita Habermas, s no momento em que o poder de fato recebe uma autoridade normativa conferida por uma norma jurdica e que tenha este carter moral e convencional (e neste momento que passa a ser legtimo) pode impor politicamente normas jurdicas. Esta constatao leva Habermas a concluir que o fundamento do direito moderno s pode estar na sua relao com a moral: aquel momento de incondicionalidad que incluso en el derecho moderno constituye un contrapeso a la instrumentalizacin poltica del medio que es el derecho, se debe al entrelazamiento de la poltica y el derecho com la moral (Habermas, Jrgen, 1988, pg.25). No se trata aqui de uma moral tradicional, fundada em uma interpretao mtica do mundo, mas de uma moral convencional, autnoma, que apresenta uma racionalidade prpria. Nesse sentido, o Direito Natural Racional, superado no sculo passado devido a tamanha complexidade que a sociedade moderna atingiu, foi a primeira tentativa de construir este entrelaamento entre uma moral ps-tradicional 4 e o direito, ligando este a princpios daquela e colocando-o sobre o pano de fundo de uma racionalidade procedimental (o contrato social nada mais que um procedimento hipottico que justifica moralmente o poder exercido atravs do direito positivo). A reside a chave do conceito de legitimidade habermasiano na racionalidade procedimental de uma razo prtico-moral: Esta exige que distingamos entre normas y
4 O que Habermas considera como moral ps-tradicional a moral autnoma, regida por um critrio de racionalidade prprio e fruto do desencantamento das imagens do mundo descrito na teoria da racionalizao social de Weber. Segundo este autor a evoluo das imagens religiosas do mundo leva autonomizao de trs esferas de racionalidade regidas por critrios independentes: a esfera cognitivo-instrumental, a esfera prtico-moral e a esfera esttico-expressiva. Sobre isto ver a anlise que Habermas faz de Weber na Teoria da Ao Comunicativa. princpios y procedimentos justificatrios, procedimentos conforme a los quales podamos examinar si las normas, a la luz de los princpios vlidos, puedem contar com el asentimiento de todos (Habermas, Jrgen, 1988, pg.29). Esta razo prtica tem como ncleo a idia de imparcialidade. Desta forma, a legitimidade do direito s pode ser obtida por meio de procedimentos que assegurem a imparcialidade dos juzos (no caso da aplicao das normas) e da vontade (no caso da sua produo) por via de uma argumentao que justifique e fundamente as normas 5 . Estes procedimentos devem ser institucionalizados dentro do direito positivo permitindo que este comporte discursos morais. Cabe neste ponto a seguinte questo: supondo a aplicao desta justia procedimental para que haja a produo de normas segundo o critrio da imparcialidade, o que faria com que estas normas precisassem ser institucionalizadas na forma de normas jurdicas, impedindo que elas fossem apenas normas morais? Habermas responde a esta pergunta com a afirmao de que a moral ps-tradicional possui um dficit motivacional. Isto , a moral autnoma carece daquela conexo com a eticidade concreta caracterstica da moral tradicional. Assim, os agentes de uma dada sociedade podem identificar racionalmente (sempre segundo uma razo prtica) as normas que seguem o procedimento, mas estas no tm aquela fora motivacional de outrora que os impelia a realizar na prtica os seus juzos morais. As normas passam a ser exigveis somente na medida em que aqueles que as cumpram possam esperar que todos os outros tambm ajam na sua conformidade. A reside a necessidade da institucionalizao jurdica. Para garantir a aplicao geral e num prazo fixo das normas relativas a problemas funcionais importantes, resoluo de conflitos e matrias de maior importncia social, faz-se necessria a positivao desta norma por um poder poltico capaz de assegur-la coercitivamente. S por esta via pode- se evitar os problemas de insegurana gerados num complexo de normas puramente morais.
5 Quanto questo da elaborao deste procedimento apontado como o fundamento da legitimidade das normas, Habermas aponta as teorias da justia de John Rawls 1. Kohlber e de K-O. Apel e dele como exemplos de propostas srias de um procedimento que permita analisar questes prticas de um ponto de vista moral. Estas so as teorias procedimentais da justia (Habermas, Jrgen, 1988, pg. 39). Neste sentido, o direito complementa a moral, corrigindo a sua debilidade motivacional por meio da coero. Exigindo um poder poltico que o institua, o direito mostra a sua outra face: o seu carter instrumental. O poder poltico se utiliza de normas jurdicas, justificadas e fundamentadas por meio de um discurso que mescla argumentos morais e polticos, para atingir objetivos polticos. Por isso, Habermas afirma que el derecho se situa entre la poltica y la moral (Habermas, Jrgen, 1988, pg. 42). Como j ficou esboado, mais que uma mera complementao da moral com o direito, Habermas defende um entrelaamento entre os dois. Este se verifica pela observao de que existe uma abertura do direito positivo para argumentaes morais que o justifique e fundamente. H a a migrao de uma moral puramente procedimental (despida de contedo normativo) para o interior do direito. Nesse contexto, ambos (direito e moral) se limitam por meio de procedimentos mtuos. Os procedimentos jurdicos deixam um certo espao para que seja realizado o discurso moral (efetuado luz de princpios vlidos que justificam e fundamentam as normas), fundamental para a sua legitimao. Contudo, este espao modelado pela poltica. So as lutas polticas que determinam quanto deste espao ocupado por um discurso moral e quanto ocupado por imperativos funcionais que pem entre parntesis os princpios morais. Enfim, a relao legitimadora entre direito e moral regulada pela poltica, que, por sua vez, acaba tambm dependendo desta relao, pois dela que o poder poltico extrai a sua legitimidade. Com esta intrincada relao entre moral, direito e poltica que aqui pudemos s esboar, o que Habermas aponta , segundo as suas prprias palavras, la idia de un Estado de Derecho, con divisin de poderes, que extrae su legitimidade de una racionalidad que garantice la imparcialidad de los procedimentos legislativos e judiciais. Esta idia funciona como um standard crtico que permite avaliar a realidade constitucional. E continua de forma incisiva: esa idea no se limita a oponerse abstractamente (en un impotente deber-ser) a una realidad que tan poco corresponde a ella. Antes bien, la racionalidad procedimental (...) constituye (...) la nica dimensin que queda en que puede asegurarse al derecho positivo un momento de incondicionalidad y una estructura sustrada a ataques contingentes (Habermas, Jrgen, 1988, pg. 37).
2.5 Algumas implicaes decorrentes da proposta de Habermas A releitura que Habermas faz da questo da legitimidade engrandece de forma fenomenal a complexidade do direito moderno. Ao encarar o direito como um sistema aberto a questes procedimentais de cunho moral e influenciado profundamente pela poltica, Habermas acaba por trazer para o centro da problemtica jurdica questes que os juristas positivistas acreditavam no ser da sua alada. E ainda vai alm, recoloca questes que os positivistas pensavam ter resolvido. A inteno desse ltimo ponto do trabalho e justamente delinear trs das questes que a proposta de Habermas traz tona: a questo da justia, a questo da democracia e a questo da autonomia do direito. A questo da justia, desde o advento do positivismo, foi relegada filosofia moral e posta entre parnteses pelo conceito positivista, trazida para o seio da questo da legitimidade, tal como posta por Habermas. por meio de uma justia procedimental de carter moral, com o seu ncleo fundado na idia de imparcialidade, que Habermas acredita ser possvel garantir ao direito moderno a sua autoridade e, conseqentemente, o seu carter de obrigao. Assim sendo, o jurista moderno, ao estar envolvido com a aplicao e produo de normas dever, sob pena de tornar o direito suscetvel a ataques contingentes, estar sempre preocupado com a realizao deste procedimento de toma imparcial de decisiones colectivas (Habermas, Jrgen, 1988, pg. 39). Tendo em vista as dificuldades, num primeiro plano, de conceber teoricamente um procedimento que assegure esta imparcialidade nas sociedades complexas de hoje em dia e, num segundo plano, de aplic-lo nestas mesmas sociedades, est a um grande desafio para o jurista de hoje: estar sempre questionando o procedimento racional pelo qual se d a fundamentao e justificao das normas. Este procedimento permanece sempre aberto a uma crtica racional por meio do discurso e, portanto, ele est continuamente sendo reconstrudo pelos participantes do discurso. Aqui se apresenta uma segunda questo para a qual a releitura de Habermas chama a ateno do jurista moderno: quem so os participantes do discurso? Esta a questo da democracia. Quando o terico da ao comunicativa coloca numa moral procedimental o fundamento da legitimidade moderna, exige conseqentemente a participao, de alguma forma a ser definida pelo procedimento, daqueles que sero atingidos pelas normas criadas ou aplicadas. Mais do que isto, la question de si se ha en juiciado algo desde un ponto de vista moral es algo que slo puede decirse desde la perspectiva de los participantes, pues aqui no hay criterios previos (Ob. cit., pg. 40). S com a participao de todos no discurso poder ser garantida a imparcialidade que a razo prtica exige. Sob este enfoque cabe ento a seguinte questo: at que ponto o procedimento democrtico moderno, fundado em pilares como a regra da maioria e a representao poltica, consegue cumprir o pressuposto de legitimidade apresentado por Weber? Isto nos leva a repensar a forma de participao dos indivduos em uma democracia. Como garantir esta formao discursiva da vontade coletiva? Estas duas primeiras questes representam bem uma gama de problemas muito complexos que surgem ao estabelecer-se uma conexo entre direito, poltica e moral. Alm disso, elas recolocam o problema da autonomia do direito em outros termos. Se no se pode mais caracterizar o direito como um sistema fechado, cai por terra o conceito de autonomia do sistema jurdico defendido pelos positivistas, que estipulava uma independncia absoluta do Direito a qualquer fator externo a ele. Onde est ento a autonomia do direito? Ou deixaria ele de ser autnomo? A proposta de Habermas de que a autonomia do Direito est justamente no seu entrelaamento com a moral e a poltica. esta relao entre os trs campos que confere ao Direito a possibilidade de ser autnomo. ela que impede que o fenmeno jurdico se dissolva ou em puras consideraes morais, ou em pura imposio poltica. Por isso, diz Habermas, autnomo es un sistema jurdico, slo en la medida en que los procedimentos institucionalizados para la legislacin y la administracin de justicia garantizan una formacin imparcial de la voluntad y del juicio y por esta via permiten que penetre, tanto en el derecho como en la poltica, una racionalidad procedimental de tipo tico. No puede haber derecho autnomo sin democracia realizada (Ob. cit., pg. 45). Vemos assim que a releitura de Habermas sobre o fenmeno da legitimidade, includa a a do poder estatal, traz novas e profundas preocupaes para o jurista moderno, aqui somente esboadas nas trs questes levantadas acima.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica. deciso. dominao. So Paulo: tica, 1993. HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa. Madrid: Taurus, 1987. ______. Como es posible la legitimidad por via de legalidad. in Revista Doxa n 5, 1988 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. in Coleo Stvdivm, Coimbra: Armenio Amado Editora, 1984. WEBER, Max. Economia y sociedad. Bogot: Fondo de Cultura Econmica, 1977. ______. Os trs tipos puros de dominao legtima. in Weber - Sociologia, vol.13, org. Gabriel Cohn, So Paulo: tica, 1979.