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SUMRIO



1. INTRODUO
2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS........................................................... 4
2.1 Segurana jurdica...................................................................................... 4
2.2 Esatado de direito........................................................................................ 5
2.3 Presuno de Inocncia.............................................................................. 5
2.4 Devido Processo Legal............................................................................... 8
3. FLAGRANTE DELITO.......................................................................... 11
3.1 Conceito...................................................................................................... 11
3.2 Espcies de flagrante.................................................................................. 12
3.3 Autoria e Materialidade no flagrante.......................................................... 13
4. PRISO E PENA...................................................................................... 15
4.1 Conceitos...................................................................................................... 15
4.2 Objetivos da Pena........................................................................................ 17
4.3 Espcies de Pena.......................................................................................... 18
5. PRISO CAUTELAR............................................................................... 20
5.1 Natureza jurdica.......................................................................................... 20
5.2 Classificaes.............................................................................................. 20
5.3 Finalidade.................................................................................................... 21
5.4 Requisitos.................................................................................................... 23
6. LIBERDADE PROCESSUAL................................................................. 30
6.1 Conceito....................................................................................................... 20
6.2 Previso Legal.............................................................................................. 31
6.3 Restries..................................................................................................... 31
7. CONCLUSO............................................................................................ 34
BIBLIOGRAFIA
















3

INTRODUCAO



A sociedade tem ao longo dos anos convivido no apenas com os delitos, mas tambm
com os delinquentes. Estes tm insurgido com violncia contra a ordem social. Enquanto as
autoridades depositam a responsabilidade nas polcias, na justia e na lei.
O estudo da criminalidade associado ao do direito tem ganhado tonalidades polticas,
com discursos demaggicos sobre o que fazer ante o avano da violncia. Isso porque o
objetivo das leis penais , em princpio, prevenir o cometimento de crimes, seja por meio de
sua intimidao ao possvel infrator, seja para a aplicao da pena quele que j praticou o
delito.
Nesse diapaso, surge outra discusso que tem ganhado fora diante das novas leis
penais no Brasil: a priso preventiva. O que se discute em princpio a tomada de medida
extrema tal como a restrio da liberdade em casos em que o ru presumivelmente
inocente. H necessidade de que a discusso ganhe repercusso tcnica e cientfica, para que o
melhor caminho possa ser tomado. Se por um lado, restringir a liberdade do cidado esforo
demasiado, permitir que infratores permaneam na sociedade disseminando sua violncia,
torna-se ainda mais pernicioso.
No presente estudo, o objetivo abordar a temtica de modo a demonstrar a priso em
flagrante delito e a natureza do delito como fundamentos da priso preventiva. Para tanto, ser
importante tratar de princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito, bem como se
debruar sobre a legislao penal vigente, os julgados das Cortes, e da doutrina, onde h
grande divergncia.
Para melhor didtica, o trabalho se dividiu em sees temticas, as quais visam a
detalhar os pontos relevantes da pesquisa. Ao final, far-se- uma concluso das exposies.













4

2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

O processo penal como instrumento de coao estatal contra aqueles que infringiram
as normas de convivncia social possui caractersticas advindas do estado democrtico de
direito, quais sejam garantias e direitos processuais, pois at mesmo o Estado necessita de
limites na defesa da sociedade. De forma geral, esses direitos e garantias so regidos por
princpios, os quais esto comumente expressos nas Cartas Nacionais.

2.1 Segurana jurdica

O termo segurana jurdica, apesar de no se revelar explicitamente no texto
constitucional brasileiro, consagrado est na doutrina e jurisprudncia como um princpio
imprescindvel na aplicao e na prpria existncia do direito.
O princpio encontra-se elencado na Constituio Federal do Brasil no inciso XXXVI
do artigo 5, o qual determina que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada.
Moreira Neto
1
interpreta esse princpio como sendo uma relao de confiana entre
Estado e cidados.
Na literatura jurdica argentina, sobejam amparos ao princpio. COUTURE
2
explica
que a segurana jurdica se impe pela essncia mesma do prprio direito e acrescenta que a
ausncia desse princpio, o direito seria ilusrio, tendo como resultados a incerteza e a
desordem.
Luo
3
em sua interpretao de Kant, Locke e Rosseau definiu a segurana jurdica
como indispensvel aos ordenamentos jurdicos do Estado de Direito. Em sua lio, ensina
que esse princpio impulsionou os homens a constituir uma sociedade e um direito com
fundamentos racionais.
2.2 Estado de direito

1
Ensina o professor: O Estado instrumento da sociedade e sua existncia s tem sentido se estiver a servio
de todos e de cada um. Por isso, justifica-se a confiana que legitimamente os membros da sociedade nele
depositam, no se admitindo que os agentes pblicos possam desempenhar suas funes traindo essa
confiana. MOREIRA NETO, 2006, p. 285.
2
Esse posicionamento pode ser visto na prpria explicao do autor: Em sendo indissocivel da ordem jurdica
a garantia da coisa julgada, a corrente doutrinria tradicional sempre ensinou que se tratava de um instituto de
direito natural, imposto pela essncia mesma do direito e sem o qual este seria ilusrio; sem ele a incerteza
reinaria nas relaes sociais e o caos e a desordem seriam o habitual nos fenmenos jurdicos. COUTURE,
1974, p.405, apud MAURO NICOLAU JUNIOR, op.cit., p.21.
3
LUO, Antnio-Enrique Prez. La seguridad jurdica. Barcelona: Ariel Editorial. 1994, p. 24/27.
5

Hans Kelsen
4
afirma que o princpio do Estado de Direito , no essencial, o princpio
da segurana jurdica. Para o autor, Estado de direito uma ordem jurdica, segundo a qual a
jurisdio e a administrao esto vinculadas s leis isto , as normas gerais estabelecidas
democraticamente pelos representantes do povo. Complementa ainda o autor que nesse
Estado de Direito algumas garantias e direitos bsicos so preservados, como a
responsabilidade dos membros do governo pelos seus atos, tribunais independentes e certas
liberdades dos cidados, particularmente a liberdade de crena e de conscincia e a liberdade
da expresso do pensamento.
Jorge Miranda
5
conceitua o Estado de Direito como o Estado em que, para garantia
dos direitos dos cidados, se estabelece juridicamente a diviso do poder e em que o respeito
pela legalidade [...] se eleva a critrio de aco dos governantes.
Segundo Canotilho
6
, por oposio a Estado de no-Direito, podemos entender o
Estado de Direito como o Estado propenso ao Direito.

2.3 Presuno de Inocncia

Princpio consagrado na doutrina internacional e vigente nos Estados Democrticos, a
presuno da inocncia, ou presuno da no-culpabilidade, tem se mantido como
fundamento das Leis Maiores das naes.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 11, reza que: toda
pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que se prove
sua culpa, conforme a lei, em julgamento pblico no qual sejam asseguradas todas as
garantias necessrias sua defesa.
Determina a Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais, em seu artigo 6.2
7
que a pessoa acusada ser presumida inocente
at comprovao de sua culpabilidade.
Na mesma direo, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos estabelece em
seu artigo 14.2 que qualquer pessoa acusada de infrao penal de direito presumida

4
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 346.
5
MIRANDA, 1998. p. 9-36.
6
O prprio autor explica sua lio: Estado de direito um Estado ou uma forma de organizao poltico-estatal
cuja atividade determinada e limitada pelo direito. Estado de no direito ser, pelo contrrio, aquele em que o
poder poltico se proclama desvinculado de limites jurdicos e no reconhece aos indivduos uma esfera de
liberdade ante o poder protegida pelo direito. CANOTILHO, 1999, p.11.
7
In verbis: Art. 6.2 Toda pessoa acusada de um delito ser presumida inocente at que se prove sua
culpabilidade conforme a lei. Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais.
6

inocente at que a sua culpabilidade tenha sido legalmente estabelecida. A Carta dos
Direitos Fundamentais da Unio Europeia, em seu artigo 48, reitera os mesmos termos, tendo
sido reconhecidos expressamente pelo artigo 6 do Tratado da Unio Europeia, aprovado em
2007.
Em termos distintos, mas no oposto, a Conveno Interamericana de Direitos
Humanos declara em seu art. 82 que toda pessoa acusada de delito tem direito a que se
presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa.
A origem desse princpio remonta Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
de 1791, a qual proclamava em seu art. 9 que todo homem presumido inocente at que se
declare sua culpa:
Tout homme tant prsum innocent jusqua ce quil ait t dclar coupable; sil est
jug indispensable de larrter, toute rigueur Qui ne serait ncessaire pour sassurer
de as personne, doit tre svrement reprime par la loi.

Princpio idntico est inserido na legislao de Portugal, em cuja Constituio, mais
precisamente no art. 32, 2, l-se que: Todo argido se presume inocente at o trnsito em
julgado da sentena de condenao, devendo ser julgado no mais curto prazo compatvel com
as garantias de defesa..
Este princpio constitucional entendido hodiernamente, no magistrio de FLORIAN,
citado por MIRABETE
8
, segundo a concepo de que a presuno de inocncia , na verdade,
um estado jurdico em que o acusado inocente at que seja declarado culpado. Esse autor,
ento, rebate o termo presuno, afirmando no ter a Constituio Brasileira fundamentado
uma presuno de inocncia, mas um estado no qual o acusado no pode ser considerado
culpado.
Esse princpio face Constituio Brasileira se desdobrou no ordenamento jurdico em
aspectos processuais penais relevantes. O primeiro deles, como ensina RANGEL
9
, refere-se
ao nus da prova como encargo de quem acusa e defesa a demonstrao de excludentes.
O segundo aspecto est presente no momento da valorao da prova, e, confundindo-
se neste ponto, com o princpio do in dubio pro reo, foi introduzido no art. 386
10
do Cdigo

8
Nas palavras do mestre: existe apenas uma tendncia presuno de inocncia, ou, mais precisamente, um
estado de inocncia, um estado jurdico no qual o acusado inocente at que seja declarado culpado por uma
sentena transitada em julgado. Por isso, a nossa Constituio Federal no presume a inocncia, mas declara
que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria[...].
MIRABETTI, 1991, pg. 252
9
Explica o jurisconsulto: [...] acusao cabe o nus de provar a existncia de um fato penalmente ilcito, a
sua realizao pelo denunciado e a culpa (strictu senso); defesa compete demonstrar a inexistncia de dolo,
causas extintivas da punibilidade, causas excludentes da antijuricidade e eventuais excluidoras da
culpabilidade. RANGEL, 2008, p. 457.
7

de Processo Penal Brasileiro quando elenca hipteses de absolvio do ru, mais precisamente
na parte final do inciso VI faz aluso ao princpio da inocncia presumida, quando afirma que
o juiz absolver o ru se houver fundada dvida sobre a existncia do crime. E, dessa forma,
consagra esse dispositivo quando presume a inocncia do ru pelo motivo de existirem
dvidas sobre a existncia da ao delituosa imputada ao mesmo. Nesse entendimento Nucci
11

destaca a dvida expressamente mencionada na parte final do inciso VII daquele artigo.
O terceiro aspecto diz respeito ao tratamento que deve o acusado receber durante o
processo penal, isto , no ser considerado culpado at o trnsito em julgado do processo.
Diante disso, o acusado no pode ser obrigado a colaborar na apurao dos fatos, uma vez que
o devido processo legal, no art. 5, LIV da CF/88, d a ele o direito de no produzir provas
contra si mesmo, podendo permanecer em silncio (art. 5, LXIII, CF/88). Caso contrrio, o
acusado se transformaria em objeto de investigao, quando na verdade um sujeito
processual. Nesse vis, O STF
12
firmou entendimento sobre o tema, determinando que a
acusao penal no se presume provada. As provas caberiam s partes, ou seja, ao Ministrio
Pblico a prova da culpabilidade e ao ru a de sua inocncia.
Por ltimo, no atinente imposio de qualquer espcie de priso cautelar ao acusado.
Tourinho Filho
13
assevera que se pode inferir do texto constitucional, com clareza de doer
nos olhos, que o ru tem o direito pblico subjetivo de natureza constitucional de apelar em
liberdade. Para este ilustre professor, a priso cautelar de um acusado s se justifica por
estrita necessidade, como base na perturbao da ordem pblica ou da ordem econmica, ou
ainda se o acusado est criando obstculo instruo criminal, ou se est pretendendo
subtrair-se da eventual aplicao da lei penal.
Em que pese os apontamentos de Tourinho Filho e de outros doutrinadores que
seguem o mesmo raciocnio, algumas normas Brasileiras impedem explicitamente que o

10
In Verbis: Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea:
(...)VI - existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 do
art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; (Redao dada pela
Lei n 11.690, de 2008). Cdigo de Processo Penal Brasileiro.
11
A dvida de fato ganha na legislao relevncia quanto ao aspecto da inocncia presumida ou presumvel.
Nas palavras de Nucci: Outro ponto indito, que, embora fosse desnecessrio, no deixa de ser bem vindo, a
expressa meno quanto dvida: se houver fundada dvida quanto a sua existncia (parte final do inciso
VII). Atendendo-se ao princpio da presuno de inocncia, constitucionalmente previsto, outra no poderia ser
a concluso. NUCCI, 2009, p. 688.
12
Fragmento do pronunciamento: nenhuma acusao penal se presume provada. No compete ao ru
demonstrar a sua inocncia. Cabe ao Ministrio Pblico comprovar, de forma inequvoca, a culpabilidade do
acusado. J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histrico
do processo poltico brasileiro (Estado Novo), criou, para o ru, com a falta de pudor que caracteriza os
regimes autoritrios, a obrigao de o acusado provar a sua prpria inocncia (Decreto-lei n. 88 de 20.12.1937,
art. 20, no. 5). Supremo Tribunal Federal Brasileiro: (HC n 73.338/RJ - RTJ 161/264).
13
TOURINHO FILHO. 2001, p.63.
8

acusado responda ao processo em liberdade, em decorrncia da gravidade do delito, como o
caso da Lei n 11.343, de 2006
14
e do artigo 2, 2, da Lei n 8.072/90
15
.

2.4 O Devido Processo Legal

O devido processo legal consagrado pelos doutrinadores como um dos princpios
responsveis pela segurana jurdica necessria ao senso de justia. Nas lies de Klippel
16
o
princpio visa salvaguardar a paz social.
Em lio de Cappelletti
17
, o devido processo legal se conforma com a afirmao de
todas as garantias processuais, no qual est o esprito de toda Constituio verdadeiramente
moderna.
A exigncia do due process of law foi introduzida na Constituio norte-americana em
1789 por meio da 5 Emenda, a qual estabelece que ningum ser privado da vida, liberdade
ou propriedade sem devido processo legal.
Na Amrica Latina, a Argentina e o Mxico, desde o nascedouro de suas
Constituies, em 1853 e 1857, respectivamente, j contavam com o instituto.
Na Europa continental, a Itlia e a Alemanha, pases onde h enorme aprofundamento
cientfico no direito processual serviram de exemplo para os demais, como Espanha e
Portugal.
No Japo, o artigo 31 da Constituio Japonesa estabelece que nenhuma pessoa pode
ser privada da vida ou da liberdade, nem tampouco outra sano penal seja imposta, exceto
de acordo com o procedimento (ou processo) estabelecido pela lei.
18

A Declarao Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948), a 6 Conveno
Europeia Para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma, 1950) e o
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas (1966) consagram
protees e garantias individuais sustentam o princpio.

14
Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do
uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias.

15
Conhecida como Lei de crimes hediondos.
16
Nas palavras do autor: Sabe-se que toda relao processual fruto da reunio lgica de atos, cujo intuito
alcanar a coisa julgada material e, por consequncia, a paz social, ameaada pelo conflito de direito material.
Para que a referida relao processual possa alcanar sua finalidade primordial, diversas normas devem ser
respeitadas. Vrios so os deveres, direitos e nus de todos aqueles que participam do processo. De forma
reflexa, o respeito a todos eles, tais como o contraditrio, a ampla defesa, a imparcialidade, entre outros, visa a
garantir o denominado due processo of law, ou seja, o devido processo legal. KLIPPEL, 2011.
17
Na lio do mestre: No basta que todos los ciudadanos, asi como todos los sujetos que no son ciudadanos,
puedan accionar e puedan defenderse em juicio. Es tambin necesario que El juicio se desarolle com todas
aquellas garantias procesales [...], sin las cuales el proceso no ES esse due process of Law, ni esse debido
proceso legal[...], que est em el espiritu de toda Constitucion verdaderamente moderna. CAPPELLETTI,
1974, p. 480.
18
Traduo minha de verso em ingls.
9

No Brasil, tem se pacificado entre os doutrinadores que o princpio
do devido processo legal foi abarcado por todas as Constituies ptrias, desde 1924, em
especial a de 1967 e Emenda Constitucional n 01, de 1969, pois, quando consignaram os
princpios da ampla defesa, do contraditrio e da igualdade, teriam, tacitamente, aceitado sua
existncia.
O Ministro Carlos Velloso
19
em voto exarado em Ao Direta de
Inconstitucionalidade declarou consagrar a Constituio de 1988 expressamente o princpio
do devido processo legal, o qual garante s pessoas um procedimento judicial justo, como se
pode verificar no fragmento da ementa exarada:

Abrindo o debate, deixo expresso que a Constituio de 1988 consagra o devido
processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e
LV, do art. 5, respectivamente. (...) Due process of law, com contedo substantivo
substantive due process constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as
leis devem ser elaboradas com justia, devem ser dotadas de razoabilidade
(reasonableness) e de racionalidade (rationality), devem guardar, segundo W.
Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir.
Paralelamente, due process of law, com carter processual procedural due process
garante s pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa.

Em decorrncia do princpio do devido processo legal brasileiro, podem-se eleger
algumas garantias constitucionais imprescindveis ao acusado, que constituem corolrios da
regularidade processual:
a) No identificao criminal de quem civilmente identificado (inciso LVIII, da
Magna Carta de 1988, regulamentada pela Lei n 10.054/00);
b) Priso realizada apenas em flagrante ou por ordem judicial (inciso LVI,
CF/88), que importou em no recepo da priso administrativa prevista nos
arts. 319 e 320 do Cdigo de Processo Penal;
c) Relaxamento da priso ilegal (inciso LXV, CF/88);
d) Comunicao imediata da priso ao juiz competente e famlia do preso
(inciso LXII, Carta Magna de 1988);

Segundo Cndido Rangel Dinamarco
20
o devido processo legal pe em status de
equilbrio as partes e sustenta a necessidade da fundamentao da deciso do juiz.
O princpio do contraditrio considerado por muitos doutrinadores o mais relevante

19
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1.511-MC, voto do Min. Carlos Velloso, DJ 06/06/03.
20 Como se v nas palavras do professor: [...] importa ainda reafirmao da garantia de igualdade entre as
partes e necessidade de manter a imparcialidade do juiz, inclusive pela preservao do juiz natural. Ela tem
tambm o significado de mandar que a igualdade em oportunidades processuais se projete na participao
efetivamente franqueada aos litigantes e praticada pelo juiz (garantia do contraditrio, art.5, inc.LV) [...].
Absorve igualmente a regra de que as decises judicirias no motivadas ou insuficientemente imotivadas sero
nulas e, portanto incapazes de prevalecer (a exigncia de motivao: Const., art. 93, inc. IX [...]) e a de que,
com as naturais ressalvas destinadas preservao da ordem pblica e da intimidade pessoal, os atos
processuais devero ser dotados de publicidade [...] DINAMARCO, 1999.
10

entre os corolrios do devido processo legal, e da mesma forma que este, um princpio
basilar do Direito Processual. Dinamarco chega a afirmar que no existe processo sem
contraditrio.
Estabelece-se dessa forma um vnculo entre o princpio do contraditrio e da ampla
defesa ao princpio em pauta. Nas palavras de Alexandre de Moraes
21
, possvel estabelecer
tal relao uma vez que o contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa.
Nesse sentido, o princpio do devido processo legal apresenta-se como instrumento de
garantia individual, principalmente relativo s liberdades individuais, limitando o jus puniend
do Estado, de modo a possibilitar um processo justo e equilibrado.
































21
Explica o autor: [...] o contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa, impondo a conduo
dialtica do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusao, caber igual direito da defesa de
opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica
diversa daquela feita pelo autor. MORAES, 2003. p.124.
11

3. FLAGRANTE DELITO

O escopo deste trabalho exige a explanao, ainda que superficialmente, do flagrante
delito, vez que se trata de exceo jurdica liberdade individual. Nas prximas linhas,
pretende-se delinear sua previso legal e conceitos.

3.1 Conceito
A definio de Flagrante Delito no direito internacional comparado se faz relevante,
vez que em sua prpria definio apresentam-se requisitos para a decretao da priso
preventiva ou da concesso da liberdade processual.
O Cdigo Francs de Instruo Criminal
22
, em seu art. 41 indica que o flagrante delito
aquele em se acaba de cometer o delito ou o que o ru, cometendo-o, perseguido em
tempo prximo do delito e encontrado com sinais, armas, instrumentos ou papis que faam
presumir ser ele o autor ou cmplice do delito.
O Cdigo Portugus
23
, no seu art. 1020, descreve o flagrante aos moldes do Cdigo
Francs.
A priso em flagrante surge como medida de exceo quanto restrio de liberdade
do indivduo no inciso LXI do art. 5 da Constituio Federal de 1988, in verbis:
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada pela autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso
militar ou crime propriamente militar definidos em lei;
Nucci
24
em sua concepo de flagrante aponta como caractersticas a evidncia do ato
no exato momento em que ocorre. Para esse autor, o flagrante uma modalidade de priso de
natureza administrativa, com cunho cautelar.
O mestre processualista brasileiro Jos Frederico Marqus
25
leciona que no flagrante
delito h a certeza visual do crime, pois a pessoa assiste cena do crime. O conceito desse

22
In verbis: Art. 41: O delicto, quese commete actualmente, ou se acaba de commetter, um flagrante delicto,
caso em que o ro perseguido pelo clamor publico, e o que preso com os effeitos, armas, instrumentos, ou
papeis, fazendo presumir que elle autor ou cumplice, contando que isso seja em tempo proximo do delicto.
23
In verbis: Flagrante delicto aquelle que se est commettendo, ou se acaba de cometter, sem intervallo
algum. Reputa-se tambem flagrante delicto o caso em que o delinquente, acabando de perpetrar o crime,foge
do lugar delle, e logo, contnua e successivamente, seguido pela Justia, ou por qualquer do Povo.
24
Nas palavras do autor: (...) o que manifesto ou evidente quanto o ato que se pode observar no exato
momento em que ocorre. E continua por definir a priso em flagrante como: (...) modalidade de priso
cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante que se desenvolve ou termina de se concluir a
infrao penal(...). NUCCI, 2006. p. 587.
25
Assim explica Marques: o crime cuja prtica surpreendida por algum no prprio instante em que o
delinqente executa a ao penalmente ilcita. H, assim, a certeza certeza visual do crime, pelo que a pessoa,
12

autor permeia o escopo desse estudo medida que aponta a justificativa da priso em
flagrante delito, qual seja a certeza de sua materialidade e sua autoria. Ainda que essa certeza
no seja processual, ela reluz suficiente para a manuteno da priso, a menos claro que
tambm se vislumbre uma das excludentes
26
.

3.2 Espcies de flagrante

No Cdigo de Processo Criminal do Japo
27
, o art. 212 no distingue claramente
espcies de flagrante, bastando para sua configurao a suspeio razovel da prtica de um
crime grave, assim considerado pela natureza da pena aplicada. Preenchido este requisito, a
lei autoriza a priso sem um mandado judicial, quando a urgncia assim o exigir e no for
possvel que a ordem do juiz possa ser obtida.
No Brasil, a definio de flagrante, por meio de suas espcies, encontrada no texto
do Cdigo de Processo Penal, nos art. 302 e 303, in verbis:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I est cometendo a
infrao penal; II acaba de comet-la; III perseguido, logo aps, pela
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa
presumir ser autor da infrao; IV encontrado, logo depois, com
instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da
infrao.

Tambm chamado de flagrante perfeito, real ou verdadeiro, o flagrante prprio, como
comumente aceito na doutrina
28
, contempla duas situaes, quais sejam: aquela em que o
agente preso quando da realizao do crime e quando o agente preso quando acaba de
cometer a infrao. Essas so as hipteses previstas nos incisos I e II do art. 302 do Cdigo de
Processo Penal, acima transcrito.
Para Tourinho, h trs espcies de flagrante, o flagrante prprio, como exposto no
pargrafo anterior, o flagrante imprprio, inciso III, e o presumido, inciso IV. A distino dos
tipos de flagrante, pois, no se submeteria apenas ao aspecto temporal, mas tambm pela

que assiste cena delituosa, pode prender o seu autor, conduzindo-o, em seguida, autoridade competente.
MARQUES. 2003. p. 72.
26
As excludentes de ilicitude, ou antijuridicidade, esto dispostas na Parte Geral, no Ttulo II artigo 23 do
Cdigo Penal Brasileiro, quais sejam: estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever
legal e exerccio regular de direito. A primeira delas est definida no artigo 23, I, e conceituada no artigo 24,
ao passo que a segunda, prevista no inciso II, est conceituada no artigo 25. As demais no foram conceituadas
pelo cdigo, restando doutrina tal papel.
27
In verbis: Art. 212 Quando h motivos suficientes para suspeitar da prtica de um crime punvel com a pena
de morte ou priso perptua ou por um perodo mximo de trs anos ou mais, e, alm disso, por causa da
grande urgncia uma ordem de priso de um juiz no pode ser obtida[...]. Cdigo de Processo Penal Brasileiro.
28
Doutrinadores como Capez, Bonfim, Tourinho, entre outros, classificam o flagrante em trs espcies. Pitombo
e Mdici, entre outros, entendem haver apenas duas.Ver referncias bibliogrficas.
13

materialidade, vez que nos flagrantes dos incisos III e IV no se visualiza a ao do autor, mas
se presume pelos objetos encontrados com o mesmo.

3.3 Autoria e Materialidade no Flagrante

Ressalta Jos Frederico Marques
29
sobre a natureza cautelar da priso em flagrante que
a priso cautelar garante o cumprimento ulterior da lei bem como possibilita a coleta imediata
de provas.
Sobre o mesmo prisma, Tales Castelo Branco
30
, explica a natureza jurdica da priso em
flagrante como medida de restrio de liberdade, includa na esfera penal, de cunho cautelar
como resguardo dos interesses do Estado, e administrativa vez que ainda no processual. O
mesmo autor
31
lembra o Cdigo de Brumaire, no qual se preveem dois flagrantes, seguindo a
doutrina moderna: o prprio e o presumido.
Fernando Costa Tourinho Filho
32
entende que a priso em flagrante a salutar
providncia acautelatria da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria.
Mirabete
33
segue o mesmo raciocnio exposto pelos doutos professores, contudo, justifica a
medida como auto-defesa da sociedade. Para este autor, a prtica do delito necessita ser
cessada, como forma de retomar a ordem jurdica.

29
Como se pode ver nas palavras do autor: Tem a priso em flagrante destacado aspecto de medida cautelar.
Com a captura e a deteno do ru, no s se tutela e se garante o cumprimento ulterior da lei penal, mas
tambm garantida fica a colheita imediata de provas e elementos de convico sobre a prtica do crime. Como
salienta Ortolan, o flagrante delito influi sobre a certeza das provas e assegura a ao de Justia Contra o
delinqente. MARQUES, 1997. p. 70.
30
A explicao do autor, bem mais detalhada, descreve todo o complexo da priso em flagrantes, como se pode
observar em: priso porque restringe a liberdade humana; penal porque foi realizada na rea penal;
cautelar porque expressa uma precauo (uma cautela) do Estado para evitar o perecimento de seus interesses;
e administrativa porque foi lavrada fora da esfera processual, estando, portanto, pelo menos no momento de
sua realizao, alheia relao processual, expressando o exerccio da atividade administrativa do Estado.
CASTELO BRANCO, 1988, p. 03-04.
31
Relevante o apontamento do autor, tendo em vista o contedo histrico do cdigo citado: O Cdigo de
Brumaire, ano IV, em 1794, estabeleceu que todo depositrio da fora pblica, em caso de flagrante de outros
que o autor praticar para saciar suas razoes criminosas. Por fim, o fragmento do autor: (...) a possibilidade de se
prender algum em flagrante delito um sistema de auto-defesa da sociedade, derivada da necessidade social
de fazer cessar a prtica criminosa e a perturbao da ordem jurdica, tendo tambm o sentido de salutar
providencia acautelatria da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria.
32
TOURINHO FILHO, 1998, p. 421.
33
Mirabete embora no amplie sua viso sobre a cessao da prtica delituosa, faz-se relevante ressaltar que em
casos de autores contumazes, a priso no apenas cessa a prtica do delito que ora se comete, mas de outros que
o autor praticar para saciar suas razoes criminosas. Por fim, o fragmento do autor: (...) a possibilidade de se
prender algum em flagrante delito um sistema de auto-defesa da sociedade, derivada da necessidade social
de fazer cessar a prtica criminosa e a perturbao da ordem jurdica, tendo tambm o sentido de salutar
providencia acautelatria da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria. MIRABETE, 1997,
p.370.
14

Por sua vez, Guilherme de Souza Nucci
34
enuncia o fundamento da priso em
flagrante como o de justamente ser evidente e manifesta a ocorrncia do delito. Em sua
anlise aponta como desnecessria como escopo cautelar a atuao de um juiz para sua
efetivao.
Prosseguindo com o entendimento, Jos Herval
35
leciona que a priso em flagrante
delito medida cautelar, cuja finalidade maior a imediata colheita de provas. Defende esse
autor que o constituinte previu na Constituio Federal tal instituto justamente porque se
atentou ao seu acatamento pela ordem jurdica vigente.
Jos Herval
36
as explica que o fumus boni iuris justifica a tutela cautelar contra o autor
do delito, inclusive para que apresente sua verso sobre os fatos. Para Herval, o periculum in
mora possibilita a eficaz colheita dos elementos probatrios, sejam eles testemunhais,
periciais, ou de apreenso de objetos, documentos, etc.













34
O jurisconsulto bem enuncia em suas palavras: O fundamento da priso em flagrante justamente poder ser
constatada a ocorrncia do delito de maneira manifesta e evidente, sendo desnecessria, para a finalidade
cautelar e provisria da priso, a anlise de um juiz de direito. Por outro lado, assegura-se, prontamente, a
colheita de provas da materialidade e da autoria, o que tambm salutar para a verdade real, almejada pelo
processo penal. NUCCI, 2005. p. 560.
35
Embora extenso, melhor acolhida se d s explicaes do autor com a leitura do fragmento original: A priso
em flagrante de delito , assim, uma espcie de medida cautelar que cabe e se justifica no mbito processual
penal, cuja finalidade maior, imediata colheita de provas da infrao parte objecti e parte subjecti, constituem-
na em prestinoso instituto jurdico de proteo da prova na persecuo criminal. ainda providncia de fora
que tem previso assentada em patamar constitucional, sendo, portanto, medida que, quando corretamente
aplicada, constitui meio salutar de manter a regularidade da ordem jurdica, mediante o fato de permitir a
produo de prova, ainda que indiciria e de carter apenas informativo, da materialidade do fato criminoso e
sua autoria. Foi, inclusive, atento a esta realidade o legislador constituinte expresso ao permitir, no elenco dos
direitos e garantias individuais, art. 5, LXI, a figura da priso em flagrante de delito como instituto jurdico
aceito pelo ordenamento vigente. Alcanamos, assim, a convico de a natureza cautelar do flagrante de deito,
ento, se revelar no justo e exato momento da priso do flagrado. nessa oportunidade que so fotografados o
crime e seu autor, o que, ao longo da marca procedimental, viabilizar a fidedigna reconstruo no processo
penal da sequncia de fatos ocorridos no mundo fenomnico do ser, garantindo-se que, quando do julgamento
da lide penal, tenha o aplicador da lei pleno conhecimento relativamente aos fatos que vai julgar. JUNIOR,
Jos Herval Sampaio; NETO, Pedro Rodrigues Caldas. Manual de priso e soltura sob a tica constitucional:
doutrina e jurisprudncia, ob. cit., p. 110.
36
Idem. p. 111.
15

4. PRISO E PENA

A definio e distino entre pena e priso so fundamentais para a correta
contextualizao de nosso estudo e suas delimitaes.

4.1 Conceitos

A relao entre priso e pena, na sociedade, sempre transmitiu a ideia de que s h
realmente uma pena quando h a priso, isto , a punio s ocorreria quando a priso fosse a
medida aplicada. No entanto, a priso tem sido a exceo quando da aplicao das penas.
Quatro ngulos surgem para discutir-se sobre esse ponto: o que a sociedade tem em mente
sobre a aplicao da justia, o que legislao prev, o que a doutrina tem ensinado e, por fim,
o que o judicirio tem aplicado (jurisprudncia).
Em primeiro momento, aponte-se o que a priso. H duas espcies de priso no
ordenamento jurdico brasileiro, quais sejam: a priso-pena (penal) e a priso processual
(provisria ou cautelar).
A priso-pena segundo Capez
37
imposta em virtude de sentena penal com trnsito
em julgado. J a priso processual nas palavras deste doutrinador: trata-se de priso de
natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o
bom desempenho da investigao criminal, do processo penal ou da execuo da pena
38
.
RANGEL
39
completa a definio de priso processual como sendo a decorrente da privao
da liberdade do indivduo, ainda que no haja sentena definitiva. No cdigo Processual Penal
Brasileiro so encontradas diversas formas da priso processual: priso em flagrante delito
(arts. 301 a 310 do CPP), priso preventiva (arts. 311 a 316 do CPP), priso decorrente de
pronncia (art. 408, 1 do CPP), priso em virtude de sentena condenatria recorrvel (arts.
393, I e 594 do CPP) e a priso temporria (Lei n 7.960/89).
Em segundo, passemos ao conceito de pena, o qual dado por diversos autores, mas
em unssono, designam a pena como uma retribuio a uma conduta ilcita. No obstante, h
diversas teorias sobre a pena. Para nosso estudo, apontaremos algumas encontradas na
literatura internacional.

37
CAPEZ, 2005, p. 228.
38
Idem.
39
RANGEL, 2005, p. 583.
16

Silva
40
indica em seu conceito duas finalidades da pena: a preventiva e a repressiva,
embora em suas palavras tambm se mencione antiga finalidade retributiva, qual seja a de
castigar o infrator. Esta ltima j abolida pela maioria dos tribunais e sociedades.
O conceito do mestre Anbal Bruno
41
menos pretensioso, deixando de citar a
finalidade da pena, vez que aponta apenas o efeito da pena, qual seja a restrio de bens
jurdicos imposta pelo estado.
Para Franz Von Liszt
42
caracteriza a pena como um mal. Mal no sentido de provocar
sofrimento, constrio ao condenado. A finalidade da pena encontraria ensaio, segundo o
citado autor, numa forma de mostrar a reprovao da sociedade. Edmund Mezger
43
tambm
entende que pena a imposio de um mal proporcional ao fato, ou seja, uma privao de
bens jurdicos que alcana o autor como motivo e na medida do fato punvel que tenha
cometido. Para Giuseppe Betiol
44
a pena uma conseqncia jurdica do crime, ou seja, a
sano estabelecida pela violao de um preceito penal; Anbal Bruno
6
define que a pena a
sano, consistente na privao de determinados bens jurdicos, que o Estado impe contra a
prtica de um fato definido na lei como crime.
Ferreira
45
discorre sobre a pena como resultado de uma conduta infracional cujo fim
projeta-se sobre exempl-lo a no cometer novas infraes. O conceito, embora, primeira
vista, sugira simplicidade, apresenta traos da teoria preventiva.
Carlos Santiago Nino
46
caracteriza distintamente a pena por quatro ngulos:
a) la pena implica la privacin de derechos normalmente reconocidos u otras
medidas consideradas no placenteras; b ) es consecuencia de un delito; c) es aplicada
en contra del autor del delito; d) es aplicada por un rgano del mismo sistema que h
convertido en delito el acto de que se trata.

A distino de Nino abarca considerveis institutos jurdicos no plano constitucional

40
o que v nas palavras do jurisconsulto: .expiao ou castigo estabelecido pela lei, com o intuito de
prevenir e de reprimir a prtica de qualquer ato ou omisso de fato que atente contra a ordem social, o qual
seja qualificado como crime ou contraveno. SILVA. 2001. p. 596/597
41
Como se v no fragmento: pena a sano, consistente na privao de determinados bens jurdicos, que o
Estado impe contra a prtica de um fato definido na lei como crime. ANIBAL BRUNO, Apud. SHECAIRA.
2002 p. 182.
42
Nas palavras do autor:a pena um mal imposto pelo juiz penal ao delinqente, em virtude do delito, para
expressar a reprovao social em relao ao ato e ao autor. VON LISZT. 2002. p.181.
43
MEZGER, Edmund. Apud SHECAIRA. 2002, p. 181..
44
BETTIOL,Giuseppe, Apud SHECAIRA. 2002 p,.182.
45
o que se extrai das palavras do douto professor: ...a punio imposta ao contraventor ou delinqente, em
processo judicial de instruo contraditria, em decorrncia de crime ou contraveno que tenha cometido com
o fim de exempl-lo e evitar a prtica de novas infraes. FERREIRA.1989. p.1070.
46
NINO.1980. p.199.
17

brasileiro, tais como o princpio da reserva legal
47
, do devido processo
48
legal (art. 5, LIV),
da personalidade jurdica do condenado
49
(art. 5 XLV, CF), do juiz natural
50
(art. 5 LIII,
CF).
O Cdigo Penal Argentino
51
prev em seu Art. 5 quatro espcies de pena: recluso,
priso, multa e inabilitao. Neste ltimo caso, equivalente s restritivas de direito no Brasil.

4.2 Objetivos da pena

Nino
52
defende que o objetivo preventivo da pena est justamente no fato de que o
sofrimento causado por esta visa a dissuadir o infrator e a outros a no cometer crimes no
futuro.
Bacigalupo
53
aponta trs teorias da pena: teoria absoluta, a qual constitui um mal
correspondente ao autor do delito; teoria relativa, como sendo uma forma de prevenir
genericamente o delito; teoria da unio, a qual une as duas teorias anteriores. Para este autor, a
pena devia servir: a) correccin del delincuente capaz de corregirse y necesitado de
correccin b) intimidacin del delincuente que no requiere correccin; c) inocuizacin del
delincuente que carece de capacidad de correccin.
No Brasil, as teorias da pena foram alvo dos estudos de Teles
54
, o qual identificou trs
teorias da pena: absoluta, relativa e mista. A primeira se fundamenta na pena como retribuio
a uma conduta criminosa, isto , a pena se justifica na prpria existncia do delito. A segunda,
firma-se na ideia de utilidade social da pena, a qual visa a prevenir que novos delitos sejam
praticados, seja pelo autor do delito, seja pelos demais cidados. Assim, haveria uma
preveno geral, neste ltimo caso, e de preveno especial, no primeiro caso. Por fim, a
teoria mista abarcaria a unio das primeiras.
Pelos conceitos apresentados, verifica-se, portanto, tratar-se de viso equivocada

47
Esse consagrado princpio, quanto ao seu aspecto penal, encontra amparo tanto na Constituio Federal Art.5,
XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal quanto no Art.1
do Cdigo Penal.
48
In verbis: Art. 5 LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
49
In verbis: Art. 5 XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado(...)
50
In verbis: Art. 5 LIII- Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;
51
In verbis: Art. 5.- Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.
52
Texto original do autor: si el objetivo de la pena fuera la prevencin general o especial, tal sufrimiento o
situacin desagradable para el penado se buscara como un medio para disuadirlo a El o disuadir a otros de
cometer actos similares en el futuro. NINO.1980. p.203.
53
BACIGALUPO. 1996. p.13.
54
TELES. 2006. p. 9 e seg.
18

equiparar a priso ao conceito de pena.

4.3 Espcies de Pena

De maneira geral, as legislaes no mundo tm previstas penas de restrio de
liberdade, restritivas de direitos, pecunirias, e com as legislaes ditas especiais penas
alternativas.
A legislao penal prev desde a pena de morte, perpassando as restritivas de liberdade
at chegarem s restritivas de direitos. A pena de morte prevista na legislao americana e
italiana, mas refutada pela francesa, alem e brasileira. As penas de recluso so previstas em
toda a literatura pesquisada, entre as quais destacam-se as j anteriormente referidas. As penas
restritivas de direitos, da mesma forma.
A Constituio Federal, no art. 5, XLVI, determinou que o legislador adotasse, entre
outras, penas privativas ou restritivas de liberdade, de perda de bens, de multa, de prestao
social alternativa e de suspenso ou interdio de direitos, proibindo, no inciso XLVII, a
adoo da pena de morte, exceto em caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX, das
penas de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e de natureza cruel.
A priso-pena possui 02 (duas) formas: a de recluso e deteno estabelecidas no art.
33, caput do Cdigo Penal, in verbis: Art. 33. A pena de recluso deve ser cumprida em
regime fechado, semi-aberto ou aberto. A deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferncia a regime fechado.
O artigo 32 do Cdigo Penal Brasileiro define as espcies de pena, in verbis: Art. 32 -
As penas so: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa.
O que se percebe uma gradao das penas na legislao brasileira, que tambm est
presente na legislao pesquisada. No Brasil, o Cdigo Penal
55
evidencia essa gradao
estabelecendo regras para fixao da pena, dentre as quais se destaca a personalidade do
agente, que na verdade resume sua conduta social e seus antecedentes. Importante nota se faz
o objetivo dessa gradao, qual seja a reprovao e preveno do crime. Evidencia-se, assim,
a adoo clara da norma brasileira da teoria mista, em que pese haver entendimentos
doutrinrios divergentes.

55
In verbis: Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do
agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime(...)
19

Sobre essa gradao, Beccaria
56
dedica um capitulo de sua obra medida dos delitos e
das penas, e afirma que quanto mais pronta for a pena e mais de perto seguir o delito, tanto
mais justa e til ela ser. E em outro ponto a verdadeira medida dos delitos o dano
causado sociedade. Destaque-se na fala do autor sua defesa de proporcionalidade da pena,
para que seja justa e til. Ora, se a pena for a maior ser to injusta quanto se for a menor.
Nesse ponto, evidencia-se a razo do autor, pois que no cumprir seu objetivo de manter a
ordem e a paz social.






































56
BECCARIA. 1764. Verso digital.
20

5. PRISO CAUTELAR

A priso cautelar, como medida de exceo liberdade, torna-se alvo de estudos em
todos os pases democrticos, e de crticas por diversos doutrinadores que veem nesta medida
uma afronta perniciosa ao princpio da presuno de inocncia. Nesse sentido, torna-se
necessrio aos objetivos deste trabalho a exposio de pontos relevantes sobre o tema.

5.1 Natureza jurdica

De acordo com Afrnio Silva Jardim
57
, o processo cautelar ou as medidas cautelares
tm as seguintes caractersticas: a assessoriedade, tendo em vista que os provimentos
cautelares esto sempre vinculados a um processo principal; a preventividade, ou seja, tem
por objetivo prevenir a ocorrncia de danos enquanto no findo o processo principal; a
instrumentalidade hipottica, porque a tutela cautelar pode incidir sem que seu beneficirio
seja o vencedor do litgio; e, finalmente, a provisoriedade, pois sua manuteno depende da
permanncia dos motivos que a ensejaram.

5.1 Classificaes

Dentre os doutrinadores h algumas divergncias a respeito das definies das
espcies de priso cautelar. Para este trabalho, adotar-se-o as espcies previstas no art. 523
do Cdigo de Processo Penal Brasileiro, o qual prev a priso em flagrante, a priso
preventiva e a priso temporria como modalidades das prises antes do trnsito em julgado
da sentena penal condenatria.
Como se verifica, com a leitura do texto legal, essas prises possuem carter
processual, pois ocorrem durante o processo investigatrio e acusatrio. Considerando que o
tema da priso em flagrante j foi detalhado na seo 3, no ser abordada nesta seo.






57
JARDIM., 2002. p. 246-247.
21

5.2 Finalidade

O ilustre desembargador Walter Guilherme
58
, em voto de Habeas Corpus, define
priso preventiva como providencia acautelatria que visa tanto a reproduo de crimes
quanto proteo ao meio social e credibilidade da justia.
A priso, como pena decorrente de uma sentena penal condenatria transitada em
julgado, tem como finalidade a retribuio e a preveno. A retribuio tem carter de sano
propriamente dita, j a preveno corresponde ao aspecto teleolgico de ressocializao e
educao da pena, podendo ser dividida em geral e especial. A preveno geral recai sobre
toda a sociedade, ao passo que a especial diz respeito somente ao agente do delito, sendo que
ambas podem subdividir-se em positiva e negativa.
A preveno geral positiva, nas palavras de Almeida
59
, consiste em mostrar
populao a coeso do sistema, que existem regras que devem ser obedecidas, sob pena de
sano judicial. A preveno geral negativa tem a funo de intimidar possveis infratores, ou
seja, a pena deve servir de exemplo desencorajador da prtica de crimes.
A preveno especial positiva, em lio do mesmo autor, d pena imposta ao infrator
carter ressocializador, ou seja, que ela possa reeduc-lo, fazendo com que ele tenha
condies de observar a lei penal, o que possibilitaria sua reinsero social. J a preveno
especial negativa tem por escopo evitar que o infrator volte a delinqir, o que se chama de
inocuizao, isto , retira-se o delinqente do meio social para evitar suas futuras e provveis
aes deletrias.
Em sentido contrrio, as caractersticas mencionadas acima constituem, para Gomes,
finalidades da priso-pena, e no da priso provisria. De acordo com Gomes
60
, qualquer que
seja a modalidade de priso processual, esta no pode ser decretada com o fim de preencher
estas caractersticas.

58
Como se v nas palavras do prprio desembargador: A priso preventiva providencia acautelatria,
inserindo-se no conceito de ordem pblica, visando no s prevenir a reproduo de fatos criminosos, mas
acautelar o meio social e a prpria credibilidade da Justia, em face da gravidade do crime e de sua
repercusso, convindo a medida quando revelada pela sensibilidade do juiz reao do meio ao
criminosa. TJSP. Tribunal de Justia de So Paulo.HC288.405-3, Bauru, 3 C., rel. Walter Guilherme,
10.08.1999, v.u.
59
ALMEIDA. 2003, p. 71-85.
60
Como se v em: A priso como pena pode ter finalidade de preveno geral positiva ou negativa ou
preveno especial positiva ou negativa - , mas como medida cautelar jamais pode assumir tais encargos. O
juiz que decreta uma priso cautelar para intimidar outras pessoas, para servir de exemplo, est
absolutamente equivocado e, pior, no est demonstrando o carter instrumental da providncia acautelatria.
GOMES. 1996. p. 44.
22

O Manual De Normas Internacionais Sobre Priso Preventiva
61
, publicado pelas
Naes Unidades, alerta a respeito da priso preventiva que muitos dos que foram
encarcerados preventivamente sero considerados inocentes, ou, sendo condenados, o sero
em penas no privativas de liberdade. Na verdade, no plano das estatsticas, o Brasil ainda
precisa evoluir consideravelmente, pois no h dados a respeito dessa assertiva, mas, se os h,
no so divulgados. Muitas, porm, so as razoes pelas quais os acusados no so
condenados, dentre as quais, citem-se a falta de provas ou seu perecimento, a morosidade da
justia e consequente prescrio, entre outras; o que no implica necessariamente que o
acusado era inocente.
Na Itlia, prev-se inicialmente que nenhuma pessoa pode ser submetida priso
quando no existirem graves indcios de culpabilidade ou quando estiver presente alguma
causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade (art. 273, Codice di Procedura Penale). Nos
termos do art. 274, a priso pode ser imposta: a) quando existirem riscos concretos contra a
aquisio ou a integridade de provas; b) em decorrncia da fuga ou do risco de fuga, sempre
que possvel a imposio de pena superior a dois anos de recluso; c) quando, consideradas as
circunstncias e a natureza do fato bem como a personalidade do investigado, deduzir-se do
seu comportamento e de seus antecedentes a existncia de perigo concreto de que v cometer
delitos graves com utilizao de arma ou de outra forma de violncia contra pessoas, delitos
contra a ordem constitucional ou de organizao criminosa, ou delitos semelhantes ao que
responde (neste caso - risco de reiterao de delitos semelhantes ao que responde - exige-se
que a pena mxima prevista seja superior a quatro anos).
Ademais, ainda na Itlia, a priso provisria s cabvel quando cominada ao crime
pena de priso perptua ou priso cujo mximo no seja inferior a trs anos, exigncia que
excepcionada quando houver transgresso s determinaes de outras medidas
cautelares (art. 280, commas 2 e 3).
Na Espanha, em cumprimento orientao do Tribunal Constitucional, que desde o
ano de 2000 advertira o legislador da necessidade de adequar a Ley de Enjuiciamiento
Criminal - LECrim - s exigncias constitucionais, foi aprovada na Espanha em outubro de
2003 a Lei Orgnica n 13, modificando a regulamentao da previso provisria. Com isso, o

61
Fragmento do texto, traduzido: 31. Um nmero significativo de pessoas em priso preventiva ser
eventualmente considerada inocente, ou no ser acusada ou, sendo condenada, s-lo- em pena no privativa
da liberdade. Haver casos em que o indivduo passar em regime de priso preventiva mais tempo do que
aquele que ter de cumprir no caso de ser condenado pelo crime que determinou a sua deteno. Manual De
Normas Internacionais Sobre Priso Preventiva, p. 8. Disponvel em:< http://www.gddc.pt/direitos-
humanos/FP_3.pdf> . Acesso em 25/03/2013.
23

art. 503 da LECrim passou a exigir a ocorrncia de trs pressupostos para a decretao da
priso provisria: 1) pressuposto subjetivo - a existncia de motivos suficientes que levem
convico de que a pessoa contra a qual se decretar a priso seja a autora do delito (art. 503,
1.2); 2) pressuposto objetivo - que o fato corresponda a um crime punido com pena mxima
igual ou superior a dois anos, ressalvadas as seguintes excees, nas quais a pena mxima
pode ser inferior a esse patamar: a) se o acusado tiver antecedentes no cancelados e no
suscetveis de cancelamento, derivados de delitos dolosos (art. 503, 1.1); b) se houver risco de
fuga, aferido pela existncia de pelo menos dois mandados de chamamento e busca contra o
acusado expedidos nos dois ltimos anos (art. 503, 1.3, "a", infra); c) quando se busque evitar
que o acusado ofenda bens jurdicos da vtima, em especial quando se trate de violncia
domstica (art. 503, 1.3, "c"); d) quando se objetive evitar o risco de reiterao de delitos pelo
acusado, em especial quando se inferir atravs dos seus antecedentes, de informaes
fornecidas pela polcia judiciria ou da prpria autuao, que ele venha atuando
sistematicamente com outras pessoas de forma organizada ou quando se tratar de reiterao
habitual de crimes; 3) pressuposto teleolgico - os fins perseguidos com a medida seja
constitucionalmente legtimos, a saber, tenham o fim de impedir a fuga do acusado
[12]
, evitar
a ocultao, a alterao ou a destruio de fontes de prova, frustrar a reiterao delitiva ou
impedir a ofensa a bens jurdicos da vtima, em especial no caso de violncia domstica.

5.3 Requisitos

Antes de adentrar na seara dos requisitos para decretao da priso cautelar, faz-se
mister ressaltar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal Brasileiro a respeito da priso
cautelar e a presuno da inocncia:

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que
o instituto da priso preventiva, que desempenha ntida funo de natureza cautelar
em nosso sistema jurdico, no se revela incompatvel com a presuno
constitucional de no-culpabilidade das pessoas. (Hbeas Corpus (HC) n 71402/RJ,
T. Pleno, STF, Min. Celso de Mello, julgado em (j.) 9/05/1994).

E ainda:
I (...) O princpio da presuno constitucional de inocncia regra geral. No
significa, a evidncia, que s possa ser preso ou mantido preso aps sentena
condenatria transitada em julgado. A priso cautelar tambm se acha prevista na
Constituio. (Recurso em Hbeas Corpus n 2481/SP, 6 turma, STJ, Rel. Min.
Adhemar Maciel, j. 22/03/1993).

24

A Constituio Japonesa no contm nenhuma disposio expressa sobre a
reivindicao de fiana ou outra forma de liberdade durante o processo de acusao. Em vez
disso, o artigo 34 probe a deteno sem causa adequada, e requer que, com a demanda de
algum em deteno, os motivos da deteno sejam estabelecidos em audincia pblica na
presena do detido e seu advogado. Isso porque estas exigncias surgem, num certo sentido,
como regra genrica, enquanto que as determinaes contra a liberdade so feitas de acordo
com as disposies pormenorizadas do Cdigo de Processo Penal. O artigo 31 da Constituio
Japonesa estabelece que nenhuma pessoa pode ser privada da vida ou da liberdade, nem
tampouco outra sano penal seja imposta, exceto de acordo com o procedimento
estabelecido pela lei. J o artigo 60 do Cdigo de Processo Penal Japons prev que: O
tribunal pode deter o acusado quando houver uma causa provvel para suspeitar que ele/ela
cometeu um crime e quando: I - O acusado no tem residncia fixa; II - H uma causa
provvel para suspeitar que ele/ela pode esconder ou destruir provas; III - O acusado fugiu
ou h uma causa provvel para suspeitar que ele/ela pode fugir..
No direito penal alemo, prev-se entre as possibilidades de se decretar a priso
preventiva: se provar que o acusado tenha fugido ou est escondendo; tendo em conta as
circunstncias do caso individual, existe o risco de que o acusado vai fugir do processo penal;
ou conduta do acusado gera a forte suspeita de que ele vai: a) destruir, alterar, remover,
suprimir ou falsificar evidncias, b) influenciar indevidamente os co-acusados, testemunhas,
peritos, c) fazer com que outros o faam, e d) existe o perigo de que o estabelecimento da
verdade vai ser mais difcil. Prev ainda, e no cumulativamente, que na medida em que a
vida e a integridade fsica de outra pessoa tenham sido ameaadas pelo delito.
O termo ordem pblica empregado no Cdigo Penal Alemo em seu captulo sete
quando da descrio de crimes contra a ordem pblica, como exemplos: roubo, formao de
organizaes ou grupos criminosos, destruio de materiais sob custdia oficial, entre outros.
Tal emprego sugere semntica restrita e didtica, vez que tal cdigo divide por captulos as
espcies de crime, e o captulo referido aparenta designar delitos que causariam na sociedade
de maneira geral insegurana, temor, instabilidade. Todavia, tal emprego vlido a este
estudo no sentido de determinar que a ordem pblica atacada quando da prtica de um
delito, em maior ou em menor grau, de acordo com a natureza do delito.
Na Frana, a priso provisria tem como a previso de pena criminal ou de pena
correcional superior a trs anos (art. 143-1, com as alteraes da Lei 1138/2002). Alm dessa
restrio, so requisitos para sua decretao se constituir o nico meio apto a: 1) conservar as
25

provas e os indcios da materialidade, evitar presses sobre as testemunhas ou as vtimas, ou
impedir conspirao fraudulenta (concertation frauduleuse) entre pessoas investigadas
(personnes mises en examen) e cmplices; 2) proteger a pessoa investigada, assegurar que
ela permanea disposio da Justia, pr fim ao delito ou prevenir a sua reiterao; 3) pr
fim a um distrbio excepcional e persistente da ordem pblica provocado pela gravidade da
infrao, pelas circunstncias em que cometida ou pela extenso dos danos que causou (art.
144, com as alteraes da Lei 1.549/2005). Poder ainda ser ordenada se a pessoa acusada
tiver voluntariamente descumprido as obrigaes estabelecidas no denominada controle
judiciaire (art. 141-2), e que podem ser, dentre outras, de no se ausentar do seu domiclio ou
sair de um limite territorial indicado, apresentar-se periodicamente, fornecer documentos de
identificao e passaporte, abster-se de dirigir veculos, no se encontrar com pessoas
indicadas, submeter-se a tratamento mdico, pagar uma fiana, no exercer certos cargos
profissionais etc. (art. 138).
Na Argentina
62
, a priso cautelar est regulada principalmente nos art. 306, 312, 319 e
427 do Cdigo de Processo Penal, e determinam como requisitos a existncia de elementos de
convico convincentes da ocorrncia do delito e da culpabilidade do autor, a valorao das
caractersticas do delito, a personalidade do autor, e garantia processual, entre outras.
No Mxico
63
, o art. 134 do Cdigo de Processo Penal prev a possibilidade de se
decretar a priso preventiva, bem como a apreenso de bens, to logo a investigao fornea
elementos capazes de indicar a autoria do delito.
Os pressupostos para decretao de priso preventiva, no Brasil, encontram-se

62
In verbis, o texto do cdigo argentino: Art. 306. - En el trmino de diez (10) das, a contar de la indagatoria,
el juez ordenar el procesamiento del imputado siempre que hubiere elementos de conviccin suficientes para
estimar que existe un hecho delictuoso y que aqul es culpable como partcipe de ste. Art. 312. - El juez
ordenar la prisin preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento, salvo que confirmare en su caso
la libertad provisional que antes se le hubiere concedido cuando: 1) Al delito o al concurso de delitos que se le
atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el juez estime, prima facie, que no proceder condena de
ejecucin condicional.2) Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de ejecucin
condicional, si no procede conceder la libertad provisoria, segn lo dispuesto en el artculo 319.
Art. 319. - Podr denegarse la exencin de prisin o excarcelacin, respetndose el principio de inocencia y el
artculo 2 de este Cdigo, cuando la objetiva y provisional valoracin de las caractersticas del hecho, la
posibilidad de la declaracin de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si ste hubiere gozado
de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir la accin de la
justicia o entorpecer las investigaciones. Art. 427. - El tribunal podr ordenar la prisin preventiva del
querellado, previa una informacin sumaria y su declaracin indagatoria, solamente cuando hubiere motivos
graves para sospechar que tratar de eludir la accin de la justicia y concurrieren los requisitos previstos en los
artculos 306 y 312.
63
Artculo 134.- Tan luego como aparezca de la averiguacin previa que se ha comprobado el cuerpo del delito
y la probable responsabilidad del indiciado, en los trminos de la primera parte del artculo 168, el Ministerio
Pblico ejercitar la accin penal ante los tribunales. Para el libramiento de orden de aprehensin, stos se
ajustarn a lo previsto en el artculo 16 Constitucional y en el 195 del presente Cdigo.
26

estabelecidos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro e, segundo Rangel
64
, so: a
prova da materialidade delitiva e indcios suficientes de autoria. Estes dois requisitos
traduzem o fumus boni iuris, pressuposto de qualquer medida cautelar, que consiste, neste
caso, na probabilidade de condenao do acusado. Sendo que no mbito do processo penal e,
mais especificamente, dessa medida cautelar que a priso preventiva, fala-se em fumus
comissi delicti indicando a presena de razovel material probatrio da materialidade delitiva.
A jurisprudncia brasileira tem divergido entre os juzos, tribunais inferiores e o
Supremo Tribunal Federal quanto aos pressupostos para decretao da priso preventiva. Os
julgados em primeira instncia tm entendido que a ordem pblica sofre perturbao devido
periculosidade do agente; gravidade do delito; reiterao delitiva; ao sentimento social de
impunidade ou de inrcia da justia.
Tais entendimentos podem ser extrados de julgados conforme sua temtica:
gravidade do delito
65
, Quanto a evitar prtica de novos crimes
66
, Quanto periculosidade do
agente e reiterao de sua atividade delitiva
67
.
No Brasil, alm do cdigo processual, a priso temporria tratada no Art. 1 da Lei
7960/89
68
, que dispe que cabe a priso temporria quando imprescindvel para as

64
RANGEL. 2005. p. 587.
65
Como se pode verificar em: 1) No crime de roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo, mister a
decretao da custdia do agente, ainda que primrio, sendo invivel sua revogao, em face da gravidade do
delito, o qual abala a ordem pblica. (TACRIM-SP-14 C. HC 403.810-1 Rel. Frana Carvalho j.
02.04.2002). 2) Fato de ser primrio e possuir bons antecedentes que no o isenta da medida cautelar tomada,
haja vista a gravidade do crime praticado - Ordem denegada. (TJSP. HC n 296.380-3, 1 Cam. Crim., rel. Raul
Motta, j. 25/10/1999).
66
A priso preventiva, fundada na garantia da ordem pblica, tem por escopo evitar a prtica de novos crimes,
inclusive impedindo que a coletividade, dada a gravidade do delito, venha a se sentir desprotegida e
atemorizada(TJPR. HC n 302948900, 3 C. Crim., rel. Robson Marques Cury, j. 01/09/2005). Em sentido
contrrio, j se posicionou o STF no HC n 82446/MG, dispondo que: O carter hediondo do crime no
consubstancia motivo suficiente adoo da priso preventiva automtica, de muito abolida do sistema
processual penal brasileiro. (STF. HC n 82446/MG, rel. Maurcio Corra, DJU 12/06/2003).
67
A leitura pode ser feita nos fragmentos: 1) O paciente fora indiciado pela prtica dos crimes previstos nos arts.
213 e 214, c/c art. 224, a, todos do Cdigo Penal, acusado, juntamente com N.B, de haver explorado
sexualmente, de forma sistemtica, crianas do Municpio de guas Formosas-MG, mediante o pagamento de
mdicas quantias em dinheiro e pequenos agrados. (...) Ora, em casos tais, a custdia se faz necessria no s
para prevenir a prtica de novos crimes, mas tambm como meio de acautelar a prpria credibilidade da justia,
em razo da gravidade dos delitos e sua repercusso social. (TJMG. HC n 1.0000.05.417037-8/000, 1 C., rel.
Edelberto Santiago, j. 15/03/2005). 2) A periculosidade do ru, evidenciada pelas circunstncias em que o crime
foi cometido basta, por si s, para embasar a custdia cautelar no resguardo da ordem pblica, sendo irrelevante
a primariedade, os bons antecedentes e a residncia fixa.( TJSP. HC n 412.323-3/4, rel. Marcos Zanuzzi, j.
13/03/2003). 3) Resta devidamente fundamentado o decreto prisional, com o reconhecimento da materialidade
do delito e de indcios de autoria, com expressa meno situao concreta que se caracteriza pela garantia
da ordem pblica, consistente na reiterada atividade delitiva e a possibilidade de prtica de novos delitos. (STJ.
HC n 43267, Ministro Felix Fischer, DJU 10/10/2005).
68
In verbis: Art. 1 Caber priso temporria: I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito
policial; II - quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao
esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida
na legislao penal, da autoria ou participao do indiciado nos seguintes termos crimes:[...].
27

investigaes, quando o indiciado no possuir residncia fixa ou quando ele no esclarecer
sua identidade, e ainda em determinados crimes
69
.
Na priso temporria ocorre o poder discricionrio do juiz para entender se h ou no
requisitos de tal medida. Dicionrio do sentido de sua livre convico, desde que
fundamentada, obviamente. Sendo que tal medida tem o prazo de 5 dias podendo ser
prorrogado por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade, em
conformidade do art. 2 da referida Lei.
No caso de crimes hediondos, o prazo da priso temporria de 30 dias, prorrogado
por igual perodo em caso de extrema e comprovado necessidade, de acordo como o art. 2,
4 da Lei 8.072/90.
Necessrio , para a adoo da medida, que sejam enunciados dados concretos que
demonstrem a necessidade da priso temporria para a concluso das investigaes realizadas
no inqurito policial. Sendo assim o magistrado, ao decretar a priso temporria, deve
demonstrar, de modo efetivo, quais obstculos que o investigado possa causar ao trabalho da
autoridade policial, como j definiu o Superior Tribunal de Justia
70
. Se no demonstrar a
necessidade da medida deve ser a priso temporria ser revogada.
Nesse sentido, a priso temporria tem a mesma natureza da priso preventiva, assim
definida, com o objetivo de proteger e permitir a adequada coleta de provas, bem como evitar
que o acusado evite a fria da justia.
O art. 27, n 2 da Constituio da Repblica Portuguesa estabelece a priso preventiva
como medida excepcional, quando no se possa aplicar medida mais favorvel dentre as
previstas na lei. A previso constitucional da priso preventiva no sistema portugus pode ser
considerada como referncia no mbito do direito comparado, pois reflete um conjunto de
preocupaes comuns, sendo tambm idntica a natureza desta medida.
O art. 137 do Cdigo de Processo Penal francs determina que apenas deve funcionar
a deteno provisria quando as outras medidas se mostrem insuficientes para os objetivos
visados, e este bem pode ser considerado o mote orientador dos vrios sistemas analisados.
Na Alemanha o prazo de durao da priso cautelar de at 6 meses, que pode ser
prorrogado se a instruo criminal o exigir, de acordo com a complexidade, extenso da
investigao ou outro motivo que configure a necessidade da prorrogao.

69
Os crimes relacionados referem-se a delitos que atentam contra a vida das pessoas, ainda que o objetivo do
autor seja outro, mas que pelo resultado colocam em risco a vida das pessoas.
70
Julgamento do HC 187.869/MG, Relator Ministro Gilson Dipp, DJe de 14 de maro de 2011.
28

O sistema processual espanhol adotou um meio similar ao que o Brasil adotou quanto
prescrio da pretenso punitiva ou executria, usando como referencial a pena em abstrato
aplicvel ao crime, assim nos crimes com pena em abstrato de 7 a 15 finais de semana o
tempo de durao de at 3 meses, quando a pena for de 6 meses a 3 anos a durao de ate
1 ano e quando for acima de 3 anos, a durao de ate 2 anos, podendo nos dois ltimos
casos serem prorrogadas de acordo com a necessidade da instruo ou risco de fuga do ru se
for solto.
A Constituio Federal, no art. 5, LXVI, garante que ningum ser levado priso
ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana..
Na mesma linha o art. 310
71
do Cdigo de Processo Penal possibilita a liberdade
provisria, mediante compromisso do ru a todos os atos do processo. Em outro vis, o
pargrafo nico do mesmo artigo indica a excepcionalidade da priso cautelar, devendo
ocorrer a liberdade provisria, quando da no ocorrncia das hipteses que autorizam a priso
preventiva.
O novo art. 282 estabelece que as medidas cautelares previstas em todo o Ttulo IX
devero ser aplicadas observando-se um dos seguintes requisitos: a necessidade para
aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente
previstos, para evitar a prtica de infraes penais (periculum libertatis).
Sendo o crime afianvel, dever ser possibilitado o recolhimento da garantia, com
imediata liberao, o mesmo ocorrendo quando o juiz verificar ter o preso cometido o fato
albergado por uma causa excludente da ilicitude: legtima defesa, estado de necessidade,
estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito (art. 23, CP).
A princpio, os requisitos acima continuam existindo, mas no pargrafo nico do
artigo 312 do CPP (aps a lei 12.403 de 04/05/2011), tem a seguinte redao:
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica,
da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a
aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio
suficiente de autoria.
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras
medidas cautelares (art. 282, 4).


71
In verbis: Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato, nas
condies do art. 19, I, II e III, do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru
liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao.
Pargrafo nico. Igual procedimento ser adotado quando o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, a
inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva (arts. 311 e 312). (Includo pela Lei
n 6.416, de 24.5.1977)
29

O Professor Fernando da Costa Tourinho Filho
72
, ao explicar garantia da ordem
publica, em suas lies, deixa evidente que a conduta do ru autoriza a priso preventiva.
No se encaixa como garantia da ordem pblica, segundo entendimento do Superior
Tribunal de Justia
73
, a alegao da natureza hedionda do crime, devendo, pois, a autoridade
fundamentar sua deciso.
Em relao convenincia da instruo criminal manifesta-se Eugnio Pacelli de
Oliveira
74
exemplificando como perturbao ao regular andamento do processo a intimidao
de testemunhas, peritos ou o prprio ofendido, ou ainda qualquer outro ato que traga prejuzo
instruo.
Quando se trata de assegurar a aplicao da lei penal, existem manifestaes, como a
de Oliveira
75
, assegurando que priso preventiva visa a assegurar que o acusado no fuja.
Como bem ensina o douto jurista ptrio e professor livre docente pela PUC-SP:
Guilherme de Souza Nucci
76
: Se a medida cautelar alternativa foi conferida, preciso
honr-la cumprindo-a a risca. No o fazendo, resta ao estado a opo pela ultima
ratio processual: a priso preventiva.
Face ao exposto, a priso como medida cautelar pode distinguir sua nomenclatura no
direito internacional, mas em sua essncia mantm sua caracterstica de precariedade e
cautelatria.





72
Como se pode ler em: Assim, se o indiciado ou ru estiver cometendo novas infraes penais, sem que se
consiga surpreend-lo em estado de flagrncia; se estiver fazendo apologia ao crime, ou incitando ao crime, ou
se reunindo em quadrilha ou bando, haver perturbao ordem pblica. Em qualquer uma dessas hipteses,
por exemplo, havendo nos autos prova nesse sentido e uma vez satisfeitos os demais requisitos legais, dever o
juiz decretar a medida extrema. TOURINHO FILHO. 2003.p. 103
73
o que se extrai da ementa do Supremo Tribunal Federal: HABEAS CORPUS. CRIME DE TRFICO
ILCITO DE ENTORPECENTES. PRISO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISRIA.
INDEFERIMENTO. AUSNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAO PARA A MANUTENO DA
CUSTDIA PREVENTIVA. PRECEDENTES DO STJ. 1. Ainda que o crime seja classificado como hediondo
pela Lei n. 8.072/1990, a simples alegao da natureza hedionda do delito cometido, em tese, pelo paciente no
, de per si, justificadora do indeferimento do pedido de liberdade provisria, devendo, tambm, a autoridade
judicial devidamente fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Cdigo de Processo
Penal. Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida para que seja assegurado ao paciente o benefcio da liberdade
provisria, com a conseqente expedio do alvar de soltura, se por outro motivo no estiver preso, mediante
condies a serem estabelecidas pelo juzo processante, sem prejuzo de eventual decretao de custdia
cautelar, devidamente fundamentada. STJ - HABEAS CORPUS N 38.466 - SC (2004/0135085-4) (DJU
13.12.2004, SEO 1, P. 400, J. 16.11.2004).
74
OLIVEIRA. Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. 2010. p. 518
75
Idem.
76
NUCCI. 2011. p. 66.
30

6. LIBERDADE PROCESSUAL NO BRASIL

A liberdade processual encontra respaldo na legislao internacional de maneira geral
como regra durante a ao penal. Revela-se, pois, significativa a explanao dessa garantia
processual.

6.1 Conceito

O conceito de liberdade provisria decorre da prpria previso do direito liberdade
nos diversos institutos legais internacionais. As constituies dos diversos pases
democrticos trazem em seu bojo esse direito fundamental, como o caso da Frana,
Portugal, Espanha, Alemanha, Argentina, Brasil, dentre outras. Documentos humanitrios
com destaque para a Declarao dos Direitos do Homem, de 1948, no ps-guerra. A respeito
dessa garantia, Antnio Scarance Fernandes
77
aponta como erro tcnico a expresso liberdade
provisria, tendo-se em vista que a liberdade a regra, mas como exceo pode ocorrer a
priso preventiva, esta sim com cunho provisrio. Para esse autor, assim como para Tourinho
Filho
78
, melhor seria o termo liberdade vinculada.
Dos conceitos acima, abstrai-se que a liberdade processual provisria, tendo-se em
vista que a garantia da ordem pblica poder revog-la. Nesse sentido, a doutrina e a
jurisprudncia no unssona em determinar qual das medidas, liberdade processual ou priso
preventiva, so a exceo, uma vez que ambas possuem requisitos e proibies. Unnime,
contudo, o conceito de que a liberdade a regra.




77
Como se l em: A expresso liberdade provisria no adequada, apesar de consagrada, inclusive na lei.
Traz a idia de uma liberdade que pode, a qualquer momento, vir a cessar. Mas todo aquele submetido a
processo criminal tem uma liberdade provisria, eis que poder vir a ser preso em virtude de preventiva,
pronncia ou condenao. Melhor seria falar em liberdade vinculada. O ru fica em liberdade, mas sujeito a
vnculos do processo. Tem ele nus processuais, de maior ou menor profundidade, que, se descumpridos, podem
fazer cessar o estado de liberdade, vindo a ser determinada a priso. FERNANDES, p. 30.
78
O que pode ser extrado de: ...diz-se provisria tal liberdade, porque revogvel e se encontra sujeita a
condies resolutrias de natureza e caracteres vrios (...). Enquanto no findar o processo, aquele que estiver
no gozo da liberdade provisria continua vinculado ao processo, cumprindo as obrigaes que lhe foram
impostas, sob pena de revogao. Quando terminar aquele, sendo o ru absolvido e transitada em julgado a
deciso absolutria, fica o cidado desvinculado definitivamente do processo, voltando a adquirir, sem que haja
qualquer pronunciamento nesse sentido, sua liberdade definitiva. TOURINHO FILHO. 1998. p. 512
31

6.2 Previso Legal

A Carta Poltica Brasileira
79
de 1988 dispe no caput do seu artigo 5 a igualdade
como basilar dos direitos, elevando a liberdade como direito inviolvel.
Nesta mesma esteira protecionista, pode-se destacar o que preceitua o artigo 5, LXI
da CF:
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Em coerncia aos preceitos constitucionais j mencionados, a legislao
infraconstitucional tambm traz os mesmos preceitos, como o caso da lei 12.403 de 2011,
que da nova redao do artigo 283 do CPP
80
que probe a priso seno em flagrante delito ou
por ordem judicial.
Na legislao processual penal, a liberdade provisria vem prevista como substitutiva
das prises em flagrante (art. 301 a 310); decorrente de pronncia (art. 408, 1) e da sentena
condenatria recorrvel (art. 594).


6.3 Restries

O tema tratado frequentemente nos julgados das Cortes Brasileiras, como no
julgamento do HC 86.118, Relator Ministro Cezar Peluso
81
, que aponta a restrio da
concesso de liberdade processual ante a inafianabilidade de certos delitos.
O artigo 323
82
do Cdigo de Processo Penal prev a inafianabilidade do crime de
racismo, tortura, trfico de drogas, terrorismo, crimes considerados hediondos, e crimes
cometidos por grupos ou organizaes.

79
In verbis: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade [...]
80
In verbis: Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso
da investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva.
81
Reporto-me deciso unnime desta Turma no HC n.83.468, no qual assinalei que, evidentemente, a vedao
da liberdade provisria nos crimes ditos hediondos, de um lado, decorre da inafianabilidade que lhe impe a
Constituio Federal; de outro, no deixa margem aplicao do pargrafo nico do artigo 310, porque, seno,
seria um dispositivo absolutamente inquo. HC 86.118, DJ de 14 de outubro de 2005, Relator Ministro Cezar
Peluso.
32

Sobre o assunto, assevera Luiz Flvio Gomes
83
que os requisitos previstos para a
priso preventiva so o fundamento de todas as prises cautelares, e ressalta que ausentes os
requisitos, o conduta social do ru ou a natureza do crime podem ser observados. Tal
entendimento vai de encontro porm contra a prpria legislao, contra os esses mesmos
requisitos, dentre os quais h prevista a anlise da conduta social, da personalidade do agente
e de seus antecedentes. Em que pese haver divergncias doutrinrias se os requisitos so
cumulativos, a assertiva de Gomes parece extremada.
O STF
84
j se manifestou, sendo coerente com o entendimento at ento sustentado,
isto , de que a vedao liberdade provisria para crimes hediondos no inconstitucional,
pois que a prpria Constituio censura expressamente tais delitos.
Por razes de poltica criminal, decorrendo da vontade do legislador de tratar com
maior severidade determinadas categorias de crimes, h casos em que a liberdade provisria
vedada. Exemplos: artigo 7 da Lei n. 9.034/95: no ser concedida liberdade provisria,
com ou sem fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na
organizao criminosa; artigo 3, primeira parte, da Lei n. 9.613/98, que trata do crime de
lavagem de dinheiro, referindo que eles so insuscetveis de fiana e liberdade provisria;
artigo 21 da Lei n. 10.826/2003: os crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso
restrito, o comrcio ilegal de arma de fogo e o trfico internacional de arma de fogo so
insuscetveis de liberdade provisria.
No obstante os termos da lei, tanto o STJ, quanto o STF tm abrandado esta situao,
exigindo a presena dos requisitos da priso preventiva, na hiptese de se negar a liberdade
provisria nestes crimes. Relativamente aos crimes hediondos, o artigo 2, inciso II, da Lei n.
8.072/90 vedava, expressamente, a concesso de liberdade provisria. Tal restrio foi abolida

82
Art. 323. No ser concedida fiana: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.
83
O eixo, a base, o fundamento de todas as prises cautelares no Brasil residem naqueles requisitos da priso
preventiva. Quando presentes, pode o Juiz fundamentadamente decretar qualquer priso cautelar; quando
ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem no tem bons antecedentes, ou de crime hediondo ou de
trfico, no pode ser decretada a priso antes do trnsito em julgado da deciso. GOMES, 1994.
84
1) I - A vedao liberdade provisria para crimes hediondos e assemelhados que provm da prpria
Constituio, a qual prev a sua inafianabilidade (art. 5, XLIII e XLIV). II - Inconstitucional seria a legislao
ordinria que viesse a conceder liberdade provisria a delitos com relao aos quais a Carta Magna veda a
concesso de fiana. III - Deciso monocrtica que no apenas menciona a fuga do ru aps a prtica do
homicdio, como tambm denega a liberdade provisria por tratar-se de crime hediondo. IV - Pronncia que
constitui novo ttulo para a segregao processual, superando eventual nulidade da priso em flagrante. V -
Ordem denegada (HC 93940-SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ. 06.05.08) 2). A supervenincia da
sentena condenatria - novo ttulo da priso - no prejudica, nas circunstncias do caso, a anlise do pedido de
liberdade provisria. 2. A proibio de liberdade provisria, nos casos de crimes hediondos e equiparados,
decorre da prpria inafianabilidade imposta pela Constituio da Repblica legislao ordinria (Constituio
da Repblica, art. 5, inc. XLIII): [...] (HC 93229-SP, Rel. Min. Carmen Lcia, DJ. 01.08.08)
33

pela Lei n. 11.464/2007, todavia, h controvrsias na jurisprudncia, uma vez que o artigo 5,
inciso XLIII, CF, prev a inafianabilidade dos crimes hediondos. H controvrsia quanto
liberdade provisria na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), diante do que dispe o artigo 44
da referida lei, no sentido de que o crime de trfico de drogas inafianvel e insuscetvel de
liberdade provisria, mas diante da alterao trazida pela Lei n. 11.464/2007 Lei dos Crimes
Hediondos (Lei n. 8.072/90), que permitiu a liberdade provisria, e posterior Lei de
Drogas, sem perder de vista que o trfico crime equiparado a hediondo.







































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CONCLUSO



Para fins do estudo, quanto abordagem realizada, entendemos ter sido suficiente para
demonstrar que a sociedade moderna vive um sintagma jurdico: priso-inocncia-liberdade.
Em uma ponta, a priso como medida excepcional regra da liberdade; medida extrema, cuja
aplicao causa prejuzos enormes aos inocentes que a sofrem. Em outra ponta, a liberdade,
sustentculo de qualquer sociedade democrtica, mas que permite milhares de criminosos em
todo o pas continuarem em suas aes delituosas. Entre esses extremos, surge a presuno da
inocncia, como preo inarredvel de uma sociedade livre.
Por outro lado, a discusso da temtica abordada neste estudo tem frequentemente
perdido o foco nos debates parlamentares e sociais. Muitos, sob o pretexto de defender a
liberdade, tem feito discursos polticos, inclusive juristas e rgos do judicirio, como se
houvesse uma incompatibilidade entre a presuno da inocncia e a priso preventiva. Ora,
acaso, havendo esta ltima exclui-se a primeira? Por certo que no, pois o devido processo
legal surge como instituto basilar da presuno da inocncia, vez que tendo-se a certeza ou
extirpando-se qualquer dvida, no haveria necessidade de um processo, mas de imediato se
poderia determinar a sentena. Todavia, porque no est em anlise apenas a autoria, mas o
grau de culpabilidade e a antijuridicidade da conduta, que se faz indispensvel o devido
processo legal.
A priso preventiva se apoia na conduta do infrator, ou deveria pelo menos. Esta no
pode ser analisada apenas quanto ao fato, mas antes e aps o fato. Para efeitos de aplicao da
pena, quando em fase condenatria, no h que se fazer meno da conduta social do ru,
alm das que j houver sentena. Estas sim so base para a dosimetria da pena, com previso
legal inclusive. Contudo, para efeitos de juzo sobre a necessidade de se decretar a priso
preventiva, a reconhecida conduta delituosa do ru capaz de ensejar sua priso. Muitos
indivduos possuem diversas passagens policiais, ou so citados em diversas ocorrncias em
que reconhecida sua ao, porm em diversos casos no preso em flagrante e, por isso, no
existem provas de sua conduta. Nesses casos latente a necessidade de que o ru, ainda
presumivelmente inocente, enfrente o devido processo legal e responda por sua culpabilidade,
ou desta se livre.
O encarceramento, embora doloroso ao indivduo, ainda mais o sociedade, cuja
credibilidade nos rgos sociais praticamente inexiste. Em tempos de violncia, a sociedade
fica merc de marginais impiedosos. Estes, produto ou no de injustias sociais, no
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justificam leis brandas, que lhes permitem agredir a sociedade e cometer delitos graves contra
a sociedade ordeira. H ainda os que confundem democracia com justia. Pode-se ter uma
democracia e as leis no atenderem os interesses do povo. E ainda existir uma ditadura em
que as leis sejam justas. Bom que se tivesse uma democracia com leis justas.
Voltando ao foco da pesquisa, verifica-se a priso preventiva surge como meio de
garantir a aplicao da lei, quando esta ameaada ou passvel de ameaa pela conduta do
ru. O flagrante prprio surge instrumento apto a demonstrar a autoria do delito, pois que se
renem a maior parte das provas. Assim, em tese, quando da priso em flagrante, no h
dvidas quanto autoria, seno apenas quanto s razes, s participaes ou co-autoria,
existncia de excludentes, entre outras.No mesmo vis, surge a natureza do delito, cuja pena
pode autorizar ou no a fiana como recurso liberdade. Esses dois institutos aliados so
bases slidas para a decretao da priso preventiva. O primeiro como fonte de indcios
razoveis de autoria, preenchendo portanto o fumus bonis iuris. O segundo, o periculum in
mora ou periculum libertatis.
Isolar os requisitos, ou exigir que sejam cumulativos, para decretao da priso
provisria medida tecnicista, sem aplicao prtica ou senso jurdico. Os requisitos se
complementam, mas no se excluem. Um homicdio cometido em razo de uma discusso em
um bar no possui a mesma carga social que um cometido em um assalto, ou por disputa de
rea de trfico de entorpecentes. A sensibilidade do juiz ou rgo colegiado deve aglutinar
todos os critrios como meio de garantir o processo e consequente aplicao da lei. Ocorre
que para o preenchimento dos citados requisitos, a priso em flagrante e a natureza do delito
so pilares para a deciso do juiz, pois nelas inicia-se o processo de anlise. O que
obviamente no exclui a possibilidade de se excluir a liberdade do ru sem que tenha havido a
priso em flagrante, vez que neste os indcios j existem, mas no havendo em princpio
podero durante o processo serem suscitados ou produzidos.
No Brasil, em alguns momentos de levantes sociais as leis penais endureceram, mas
com o tempo, o legislativo e o judicirio, sem que haja discusses democrticas modificam as
leis. Na dcada de 90, no Brasil, a Lei de Crimes Hediondos foi julgada Constitucional,
porm em recentes julgados tem sido considerada inconstitucional, porm se esquecem de que
essas leis foram redigidas e aprovadas em momentos democrticos, em que a sociedade se
levantou e exigiu dos parlamentares um endurecimento das leis penais ante os avanos da
criminalidade. Nesse sentido que se conclui a anlise parcial e individualista de muitos
doutrinadores e julgados.
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Na legislao estrangeira pesquisada, h nuances quanto aplicao da priso
preventiva, mas em todas leva-se em conta a conduta do ru e a natureza do delito, como
limtrofes de sua legalidade e necessidade.
Perdem-se nas discusses os argumentos de incompatibilidade entre o estado
democrtico e a priso preventiva, ou esta e a presuno de inocncia. Se por um lado os
direitos e garantias individuais devem ser preservados, por outro, a sociedade no pode decair
ante a violncia. O Estado precisa aperfeioar o aparato legislativo e de segurana pblica,
sem perder de vista a paz social.
Com isso, o que se defende no a represso absolutista, mas garantir uma anlise
apoltica e apartidria. Defender a dignidade do criminoso no implica em sacrificar a
sociedade que vive honesta e ordeiramente.

































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