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ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA E AQUISIO DE CASA PRPRIA

(NOTAS DE DIREITO COMPARADO)
Doutrinas Essenciais Obrigaes e Contratos | vol. 5 | p. 423 | Jun / 2011
DTR\2012\1340
Mrio Jlio de Almeida Costa
Catedrtico na Faculdade de Direito de Coimbra.
rea do Direito: Civil
Sumrio:
Revista dos Tribunais RT 512/11 jun./1978
1. Como sabido, os estudos de Direito Comparado disciplina que os autores alemes, talvez mais
rigorosamente, preferem designar por comparao do Direito (Rechtsvergleichung)
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beneficiam
em nossos dias de enorme surto. Considerados ainda h poucas dezenas de anos um domnio
reservado a alguns diletantes, olha-se hoje o comparatismo como elemento no s necessrio
cincia e cultura Jurdica, mas tambm Indispensvel actividade prtica e elaborao legislativa.
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A prpria vida moderna, alm do resto, que se caracteriza pela facilidade e incentivo circulao de
pessoas e de bens, determinou esse fenmeno.
As aproximaes legislativas, ao menos atravs do simples conhecimento dos vrios sistemas
jurdicos, tornaram-se particularmente imperiosas a respeito dos pases que formam comunidades
integrativas nos objectivos transnacionais, sem prejuzo das realidades autnomas dos seus Estados
soberanos. Os exemplos esto vista e no precisam de ser recordados. Apenas se salienta que o
problema assume especial relevo quando se trata de sistemas jurdicos dentro dos grandes
modelos ou esquemas a que se mostram redutveis oe direitos actuais com razes prximas e que
se exprimem em lngua comum.
Cabem neste caso os Direitos portugus e brasileiro. Ora, o maior contacto que vimos tendo com
este ltimo revela-nos que no existe o esperado e desejvel conhecimento recproco das
instituies jurdicas, da doutrina e da Jurisprudncia das duas ptrias, no obstante to vinculadas a
um mesmo tronco histrico. E at no se ignora que o moderno Direito brasileiro, em muitos dos
seus institutos, se apresenta mais ligado tradio lusitana, caldeada de elementos romanos,
cristos e germnicos, do que o prprio Direito portugus. As razes so bem conhecidas.
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Claro
que essa vinculao ao passado no prejudica ou empalidece os rasgos altamente inovadores que o
legislador e a doutrina do Brasil tm introduzido no seu ordenamento, em especial nos campos do
Direito Econmico, Tributrio e Financeiro, sob inspirao dos sistemas modernos mais
representativos e por exigncia de largas potencialidades e extraordinrio surto desenvolvimentista.
Em tal esprito de aproximao e de melhor conhecimento do Direito brasileiro nos meios
especializados portugueses, se publica o presente artigo. Entretanto, alguns amigos sugeriram com
insistncia que tambm o dssemos estampa no Brasil, pelo interesse que amavelmente lhe
reconheceram.
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2. O Governo Federal brasileiro, com base na Lei n. 4.380, de 21.8.1964, iniciou um amplo programa
com vista a possibilitar a todos os nveis da populao, mormente aos mais desfavorecidos, a
aquisio de casa prpria. Assim surgiram o Sistema Financeiro da Habitao (SFH), o Plano
Nacional da Habitao Popular (PLANHAP) e o correspondente Sistema Financeiro da Habitao
Popular (SIFHAP). O referido esquema encontra-se polarizado no Banco Nacional da Habitao
(BNH). As suas funes podem resumir-se nas seguintes: orientao, disciplina e fiscalizao do
sistema de habitao do Pas, Incentivando a formao e canalizao de poupanas para a
consecuo dos respectivos fins; disciplina do acesso das sociedades de crdito Imobilirio ao
Mercado Nacional de Capitais; manuteno de servios de redesconto e de seguro, para garantia
das aplicaes do SFH e dos recursos ao mesmo entregues, e de servios de seguro de vida
destinados aos compradores de imveis; financiamento ou refinanciamento da elaborao de
Alienao fiduciria em garantia e aquisio de casa
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projectos, promovidos por entidades locais, de conjuntos de habitaes e de obras e aspectos
correlatos, bem como o refinanciamento de operaes das sociedades de crdito imobilirio e
financiamento ou refinanciamento de projectos relativos ao progresso da indstria de materiais de
construo e a pesquisas tecnolgicas destinadas a melhoria das condies habitacionais.
Saliente-se que o BNH no opera directamente em financiamentos, compra e venda ou construo
de habitaes. Cabe-lhe apenas financiar projectos estaduais ou municipais, de cooperativas ou de
construtoras credenciadas, destinados a construo de habitaes em terrenos urbanizados e
dotados dos necessrios melhoramentos.
Pode dizer-se que se vm alcanando resultados muito positivos. Contudo, o instituto da hipoteca
no se tem mostrado inteiramente satisfatrio, sobretudo no mbito dos emprstimos feitos
indstria de construo civil para a edificao e venda de unidades habitacionais.
Entendem as entidades competentes que a magnitude e a importncia da obra empreendida neste
sector, ao mesmo tempo que os capitais a ela afectos,
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exigem um constante aperfeioamento das
solues Jurdicas utilizveis.
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Portanto, as consultas feitas e a recolha de sugestes sobre o
mencionado problema.
3. A complexa tcnica de elaborao legislativa postula sempre duas ordens de indagaes. Desde
logo, no se pode deixar de atender, como j acima se observou, lio do Direito Comparado,
enquanto ele fornece as fmulas adoptadas em outros pases para temas ou aspectos paralelos.
Mas no devem os trabalhos de preparao legislativa circunscrever-se ao conhecimento das
experincias estrangeiras, ainda que das mais evoludas. Interessa tambm atentar no
condicionalismo prprio do meio para que se legisla e nos destinatrios das normas. Principalmente,
estando em causa domnios especficos, ligados a particularidades sociais, econmicas, ou de
modelo de evoluo seguido. Quer dizer: se, por um lado, o legislador de cada pas no deve
preocupar-se com pruridos de originalidade quantas vezes inteis e at perniciosos de igual
modo, no pode, por outro lado, deixar de abalanar-se a solues novas, sempre que, ponderadas
as circunstncias, tais se justifiquem ou imponham.
Ocupemo-nos, pois, antes de mais, de uma rpida anlise da histria jurdica e do Direito
Comparado.
Recorde-se a existncia de uma fiducia de tipo romanstico e de outra de tipo germnico. Da que
se distingam dois institutos diferenciados pela estrutura, embora desempenhando a mesma ou
idntica funo: ambos se caracterizavam pela concesso ao fiducirio, por parte do fiduciante, de
um poder jurdico que excedia a finalidade prtica tida em vista; sua diversificao produzia-se a
respeito da natureza e limites de tal poder.
Com efeito, na fiducia de tipo romano, o fiducirio ficava investido de um poder Jurdico pleno do
ponto-de-vista real, embora limitado pelas partes atravs da obrigao resultante do pactum
fiduciae, para o conseguimento de um escopo mais restrito. Enquanto no negcio fiducirio de tipo
germnico, ao invs, a determinao da finalidade exercia uma influncia directa na esfera do poder
jurdico do fiducirio, ao qual o direito era transmitido sob condio resolutiva, que se verificava no
momento em que se atingia o escopo visado pelas partes, tornando-se ineficaz todo e qualquer uso
contrrio a esse fim convencionado.
So estes dois esquemas que ainda hoje constituem os paradigmas de anlise dos juristas,
discutindo-se se os negcios fiducirios de tipo germnico constituiro verdadeiros negcios
fiducirios, uma vez que lhes falta a possibilidade de abuso, risco limitado pela fides, e antes existe
uma correspondncia exacta entre os poderes do fiducirio e o fim do negcio.
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Ora, aproximando-se a alienao fiduciria em garantia embora com relevantes diferenas do
referido modelo germnico, levanta-se tambm o problema da sua excluso do mbito dos negcios
fiducirios propriamente ditos.
No se considerando, assim, a alienao fiduciria em garantia como autntico negcio fiducirio de
tipo romano, ou mesmo de tipo germnico, nem tampouco como negcio Jurdico indirecto,
decorrer individualiz-la das vrias espcies de transferncia de propriedade em garantia
(Sicherungsbertragung), freqentes na Alemanha desde o sculo transacto. S que no vem para
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o caso determo-nos nestas questes doutrinais.
Igualmente se pode distinguir a alienao fiduciria em garantia de uma instituio paralela do Direito
anglo-americano, utilizada sobretudo nos Estados Unidos e que recebe a designao predominante
de trust receipt. No obedecendo a modelo estereotipado, emprega-se para financiamento da
compra da mercadorias (bens de consumo, matrias-primas ou produtos semimanufaturados). Nessa
operao, a mercadoria passa directamente da propriedade do mercador para o financiador em
regra, uma entidade financeira que a entrega ao comprador (beneficirio do financiamento) em
troca de um documento (trust receipt) onde normalmente se declara que o comprador possui em
nome do financiador a mercadoria adquirida, que ser depois alienada pelo comprador para, com o
produto da venda, ser pago o valor do financiamento.
A alienao fiduciria em garantia, como se acha definida no Direito brasileiro, aproxima-se de um
instituto que o Direito ingls considera como hipoteca mobiliria (chattel mortgage), radicada no
antigo penhor de propriedade germnico. O chatell mortgage consiste numa forma de garantia de
origem consuetudinria, mas posteriormente disciplinada por diversas leis, em que a propriedade
legal (legal property) de uma coisa mvel pertencente ao devedor transferida ao credor
(mortgage) mediante venda (bill of sale), que deve ser atestada por uma testemunha digna de f e
inscrita dentro de sete dias na repartio competente; o devedor (mortgager) fica, porm, com a
propriedade substancial (equitable property) e a posse da coisa, e, pagando o dbito, recupera a
propriedade legal da mesma caso contrrio, o credor tornar-se-, pelo direito comum (common
law), seu proprietrio pleno.
O mortgage de mveis, que acabamos de referir, manifesta grande semelhana com o mortgage
de imveis (mortgage of realty), embora existam diferenas substanciais entre ambos. Tambm no
interessam aqui maiores detalhes.
Do que antecede, se conclui que a alienao fiduciria em garantia apresenta uma estrutura tpica no
Direito brasileiro, pelo menos tal como se encontra disciplinada para o mercado de capitais, ainda
que postule certas semelhanas com institutos de outros ordenamentos Jurdicos.
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4. A essa primeira ilao de o Direito brasileiro definir uma figura especifica de alienao fiduciria
em garantia, acresce a de os institutos paralelos que se incluem nos vrios sistemas jurdicos terem
normalmente por objecto coisas mveis. E mais: a doutrina alem, apesar da larga utilizao das
transferncias de propriedade em garantia (Sicherungsbertragung) no respeitante a mveis,
desaconselha-as pelo que toca aos imveis, tanto por razes de direito civil, dada a multiplicidade de
actos que a operao envolve, como por razes de direito fiscal, que a tornariam muito onerosa para
as partes.
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A difuso do instituto no captulo dos imveis, portanto, encontra-se em boa parte
relacionada com o xito das providncias fiscais que a propsito se forem consagrando.
No parece que no Brasil se verifiquem todos esses inconvenientes apontados alienao fiduciria
de imveis. Desde logo, a respeito da constituio, existe j o preceituado no 5. do art. 60 da
mencionada Lei n. 4.380, de 21.8.1964, segundo o qual os contratos em que seja parte o BNH, ou
entidade que integre o SPH, podem celebrar-se por mero instrumento particular. No mesmo sentido
se manifesta o art. 26 do Decreto-lei n. 70, de 21.11.1966, quanto a todos os actos previstos nesse
diploma, que autorizou o funcionamento de associaes de poupana e emprstimo e instituiu a
cdula hipotecria.
A alienao fiduciria de imveis em garantia tambm admitida no Direito japons. Mas apenas se
pratica entre particulares, fora do sistema bancrio.
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Lembremos, entretanto, as solues
predominantes no Direito Comparado.
atravs dos privilgios creditrios e da hipoteca que comummente se garantem os emprstimos,
subsdios ou subvenes do Estado e de outras entidades pblicas destinadas a loteamentos,
projectos e obras de renovao urbana, aquisio ou construo e venda de unidades habitacionais
e operaes congneres. Todavia, na legislao de outros pases, verifica-se uma forte tendncia
para restringir a concesso de privilgios creditrios, ou figuras equivalentes, alm do mais, porque,
no estando sujeitos a registo, como sua caracterstica, esse facto envolve graves inconvenientes
do ponto-de-vista da proteco de terceiros de boa-f.
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5. Observe-se, igualmente, o que passa no Direito europeu quanto transferncia de propriedade.
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O princpio da transferncia imediata do domnio por mero efeito do contrato de alienao da coisa,
que foi consagrado no Cdigo Civil (LGL\2002\400) francs (arts. 1.136 1.138 e 1.583), no se
encontra em todas as legislaes. Como sucedia no Direito romano, ainda hoje o Direito alemo, por
exemplo, exige para a transferncia do domnio sobre a coisa, a mais do contrato de alienao, um
acordo posterior que sirva de base inscrio no registo, quando estejam em causa imveis, ou a
entrega real ou simblica da coisa, se esta for mvel. Tambm acontece assim, de certo modo, no
Direito brasileiro (CC, arts. 530, n. I, e 620).
As principais diferenas entre os dois aludidos sistemas reconduzem-se s seguintes: na soluo
germnica, o contrato de alienao apresenta mera eficcia obrigacional, torna o adquirente um
simples credor da transferncia da coisa, com todas as contingncias prprias da natureza relativa
dos direitos de crdito; no sistema da transferncia imediata, o risco do perecimento da coisa passa
a correr por conta do adquirente, antes mesmo da entrega; a nulidade ou anulao do contrato de
transmisso tem como conseqncia, no sistema de transferncia imediata da propriedade, a
restaurao do domnio na titularidade do alienante, ao contrrio do que sucede em alguns actos dos
sistemas que preferem o modelo alemo, visto que neles, alm da separao entre os dois
momentos assinalados, se confere natureza abstracta ao acto de transmisso de domnio. Este
inconveniente no ocorre no sistema brasileiro, onde a transferncia do domnio causal.
O Direito portugus moderno, tanto no mbito do Cdigo Civil (LGL\2002\400) anterior (art. 715)
como no do Cdigo Civil (LGL\2002\400) vigente (art. 408 e alnea a dos arts. 879 e 1.317),
determina que a constituio ou transferncia de direitos reais, salvas as excepes previstas na lei,
se d por mero efeito do contrato.
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Designam-se tais contratos como contratos com eficcia real,
ou somente contratos reais (quoad effectum) dingliche Vertrge, na terminologia germnica.
Este princpio da transferncia imediata do direito real, que a regra nos contratos de alienao de
coisas determinadas, no constitui princpio de ordem pblica, antes pura norma supletiva. Da que
as partes o possam afastar atravs de um pactum reservati dominii, designadamente,
estabelecendo uma clusula de reserva da propriedade da coisa at ao cumprimento total ou parcial
das obrigaes da outra, ou at verificao de qualquer diverso evento, por excelncia, nas vendas
a prestaes e nas vendas com espera de preo.
6. Aps o precedente comparatismo jurdico, no tempo e no espao, retomemos o fio de
consideraes acerca do Direito brasileiro.
Foi a chamada Lei do Mercado de Capitais (Lei n. 4.728, de 14.7.1965) que introduziu no
ordenamento desse Pas a figura da alienao fiduciria em garantia. Inseriu-se o instituto no art. 66
(Seo XIV) do referido diploma, cujas lacunas e impreciso tcnica determinaram uma rectificao
pelo Decreto-lei n. 911, de 1.10.1969. Este, no s deu nova redaco aos preceitos de natureza
substantiva, mas tambm incluiu regras processuais.
Conforme o texto emendado do corpo do aludido art. 66, a alienao fiduciria em garantia transfere
ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da
tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositrio com
todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.
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O instituto susceptvel de inmeras discusses doutrinais, mormente quanto sua natureza,
mbito de aplicao e efeitos. A larga prtica que obteve no Brasil estimulou os autores a
ocuparem-se do tema, tanto mais que foi inspirado em sistema jurdico com parmetros muitos
diversos.
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Todavia, sublinharemos to-s os traos gerais que moldam essa figura. A definio legal que da
mesma se transcreveu j satisfaz os objectivos que temos em vista.
A alienao fiduciria em garantia est, de facto, na base do sistema brasileiro de crdito ao
consumidor. Sujeitos da relao Jurdica que se constitui so o alienante e o adquirente, intervindo o
primeiro como fiduciante e o segundo como fiducirio. No crdito com interveno de terceiro,
designadamente uma financeira,
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o consumidor figura como alienante e fiduciante, muito embora
no seja o sacador das letras de cmbio. A entidade financiadora ocupa, ento, a posio de
adquirente e fiducirio.
Constitui objecto do negcio o bem mvel que o fiduciante transfere em propriedade ao fiducirio,
Alienao fiduciria em garantia e aquisio de casa
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mas conservando a sua posse directa e fruio. Uma vez que o alienante e o adquirente so, em
regra, um consumidor e uma sociedade financeira, a coisa alienada deve consistir num bem
infungvel, caracterizadamente durvel. De outra sorte, no ter as qualidades necessrias para
desempenhar a funo de garantia. Excludos ficam, portanto, os bens consumveis.
Dir-se-, resumindo, que a alienao fiduciria em garantia supe a existncia de um crdito, cujo
cumprimento assegurado por um bem. Trata-se, assim, como o penhor, a hipoteca e a anticrese,
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de um negcio acessrio. Contudo, existe uma diferena entre a referida figura Jurdica e esses
direitos reais de garantia, porquanto neles se estabelece apenas um gravame real e naquela ha
transmisso de propriedade.
Como salienta um consagrado mestre brasileiro,
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tal transferncia no constitui espcie de
adimplemento, pois se ela fosse realizada solvendi causa, extinto ficaria o crdito. Essas
transmisses em garantia podem constituir-se em negcio fiducirio, porque transmitindo-se a
propriedade ao credor, com ou sem constituto possessrio, d-se a ele mais do que seria necessrio
para garantia do seu crdito, pois se atribui a propriedade plena, ainda que resolvel. A situao do
credor que adquire esse plus a de titular de uma relao jurdica fiduciria. Pode haver certa
graduao de efeitos na transmisso de propriedade do bem, atravs da alienao fiduciria em
garantia, e isso ocorre nos sistemas que no normaram a figura. Pode-se transferir apenas com a
obrigao de restituir; nesse caso, o fiducirio ter mais liberdade de dispor do bem. Mas acontece
que, no Direito brasileiro, a alienao fiduciria em garantia apresenta uma estrutura regrada e o seu
modelo dentro do mbito do mercado de capitais compe-se de preceitos cogentes, no podendo,
portanto, ser estabelecida de forma diversa da prevista, como dispe o j transcrito art. 66 da Lei n.
4.728, com a redaco do Decreto-lei n. 911. Conclui o distinto jurisconsulto que a particularidade
da alienao fiduciria em garantia est em que ela outorga ao credor e proprietrio o dever de, no
paga a dvida, alienar o bem, de regra, privadamente, tanto vale a dizer, ele no se consolida no seu
patrimnio, por igual, nula seria a aposio de uma clusula de comisso no contrato de alienao
fiduciria em garantia, de modo semelhante ao que sucede com os direitos reais de garantia.
Postos estes traos gerais, acrescente-se que, por seu turno, a Lei n. 4.864, de 29.11.1965,
definindo medidas de estmulo indstria de construo civil, criou a figura da cesso fiduciria em
garantia, destinada a assegurar o pagamento das dvidas contradas com as Caixas Econmicas
Federais e com as sociedades de crdito imobilirio.
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Atravs desse negcio jurdico, os direitos do
adquirente de unidades habitacionais integradas em projecto financiado so cedidos em garantia
entidade financiadora, continuando o cedente a exerc-los em nome do cessionrio e
apresentando-se defeso o pacto comissrio. Note-se que tanto pode ter por objecto os referidos
direitos como as letras de cmbio aceitas pela sociedade de crdito imobilirio e sacadas pela
empresa financiada.
O regime legal da cesso fiduciria em garantia , de resto, semelhante ao da alienao fiduciria
em garantia.
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7. O que se exps parece suficiente para permitir algumas concluses a respeito do problema
equacionado. Ele decorre, como referimos, da soluo insatisfatria do regime da hipoteca nas
operaes de financiamento imobilirio, dentro dos esquemas do SFH, em particular quanto aos
emprstimos feitos indstria de construo civil. Nessa ordem de idias, apresentam-se algumas
sugestes, todas exigindo providncias de ordem legislativa. Se no vejamos: As desvantagens do
funcionamento do regime hipotecrio, nos termos em que se utiliza, poderiam superar-se mediante a
concesso de privilgio creditrio ao BNH, quer dizer, conferindo-lhe a faculdade de ser pago de
preferncia aos titulares de outras garantias reais e mesmo de outros crditos privilegiados, nos
termos do art. 102 da Lei de Falncias e Concordatas.
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Tudo estaria em graduar o novo privilgio no
contexto dos demais.
Insiste-se, porm, nos inconvenientes que decorrem dessa garantia real e a conseqente antipatia
com que modernamente se encara a sua extenso. Atitude idntica se verifica, de resto, a propsito
das hipotecas legais.
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Em vez desse caminho, possvel recorrer alienao fiduciria em garantia, alargando-se assim a
esfera de aplicao do instituto. Aceita tal hiptese, afiguram-se viveis duas solues. Claro que
nenhuma colide com a utilizao da tambm acima mencionada cesso fiduciria em garantia. Da
maneira que o Direito brasileiro a concebe, esta ampara somente um aspecto parcial do problema e,
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nessa medida, tem sua utilidade e deve manter-se.
As solues de que cogitamos, no mbito da alienao fiduciria em garantia, so as seguintes:
a) Consiste uma delas em o construtor, proprietrio das unidades habitacionais e devedor da
entidade financiadora, transferir a esta ltima, em garantia, o seu direito de propriedade sobre essas
unidades, sendo a transmisso condicionada, resolutivamente, ao pagamento da dvida. Como forma
de refinanciamento do construtor, poderia o mesmo ceder o seu direito expectativo a terceiros e
estes, ao ultimarem o pagamento da dvida entidade financiadora, transformar-se-iam em
proprietrios das unidades habitacionais.
Pretendendo-se um regime que fortalea a garantia da entidade financiadora, haveria o processo de
estabelecer a solidariedade do construtor com o adquirente. Deve observar-se que um tal dispositivo
agravar substancialmente a responsabilidade do construtor e, nessa medida, entravar, porventura,
a prtica dos negcios, sendo tambm certo que, em regra, as vendas se fazem atravs de
intermedirios. Mas, por outro lado, a referida responsabilidade solidria preveniria a ligeireza na
escolha dos adquirentes sano que talvez no se mostre inteiramente justa, dado que eles se
encontram sujeitos a aprovao do BNH.
Como alternativa de uma pura e simples solidariedade, isto , do del credere fidejussrio,
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lembra-se a modalidade mais branda do del credere penal, prevendo-se que, se as insolvncias
atingirem certo nvel (por exemplo, 40%), o construtor pagar determinada percentagem (por
exemplo, 20%) das mesmas.
b) A outra soluo inspira-se directamente no disposto no citado Decreto-lei n. 911. Segundo ela, o
construtor proprietrio das unidades habitacionais, caso seja devedor da entidade financeira, poder
utilizar o seguinte mecanismo: vender as unidades habitacionais a particulares, com o consentimento
da financeira; os adquirentes assumem, no prprio acto de aquisio, a parte que lhes corresponde
no dbito com a financeira e transmitem-lhe, sob condio resolutiva, quer dizer, fiduciariamente, a
propriedade das respectivas unidades habitacionais, ficando assim na qualidade de possuidores em
nome dela; a financeira libera nessa medida o construtor e cada um dos adquirentes torna-se titular
de um direito expectativo real, que, uma vez pago o dbito, se transforma em propriedade plena do
adquirente.
Observe-se que, tanto nesta soluo como na anterior, importar cuidar dos aspectos fiscais da
operao, designadamente em matria de imposto de transmisso e do seu possvel abrandamento.
8. Acreditamos que no existe demasiada audcia alargando o campo de aplicao da alienao
fiduciria em garantia ao crdito imobilirio. Especialmente para aquisio de casa prpria, desde
que se mostre sistema aconselhado. Pe-se, com efeito, aos juristas de hoje, talvez como nunca, o
problema da oportunidade de pensar novas garantias reais. Neste, como em tantos outros domnios,
so eles solicitados imaginao de solues inovadoras ou reformulao dos institutos
tradicionais. que as mutaes da vida nunca estancam e legisladores e juristas devem pelo menos
acompanh-las, quando no antev-las e preced-las de frmulas progressivas.
Em todos os tempos se verificou a necessidade de criao de institutos de tutela do crdito, dentro
de coordenadas impostas por um sentido de justia e de convenincia jurdica. Trata-se sempre de
conciliar interesses de certo modo contrapostos: no caso, a suficiente defesa do direito do credor
com a menor soma possvel de inconvenientes e sacrifcios para o devedor.
A esses termos da equao, no ficaram alheios os juristas romanos, designadamente, a respeito da
fidcia e da hipoteca.
23
A Idade Mdia chegou, por via emprica, aos institutos que a dogmtica
jurdica viria depois designar como censo consignativo (Rentenkauf, constitution de rente) e penhor
imobilirio (Grundpfandrecht).
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E assim por diante.
Mas o problema avulta no mundo contemporneo, que assistiu chamada Revoluo Industrial e,
em seguida, tambm ao advento do que se pode considerar a Segunda Revoluo Industrial,
caracterizada pela utilizao crescente de uma cada vez mais apurada tecnologia. J no predomina
uma sociedade rural, mas antes um constante desenvolvimento da indstria que torna
indispensveis adequados instrumentos de crdito para empresrios e consumidores estes, que se
podem considerar, na verdade, com certo humor e realismo, os grandes heris e vitimas da moderna
sociedade industrializada.
Alienao fiduciria em garantia e aquisio de casa
prpria (NOTAS DE DIREITO COMPARADO)
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A tal transformao de estruturas econmicas corresponde a conhecida troca de posies entre os
valores imobilirios e os mobilirios. So estes que hoje, sem dvida, predominam. E o facto
conduziu a importantes e consabidas transformaes legislativas.
Registra-se, porm, no domnio das garantias, um fenmeno que, ao menos numa primeira anlise,
parece em desacordo com aquela supremacia da riqueza mobiliria: o manifesto desapreo pelo
crdito pessoal. Assim, em virtude do extraordinrio ritmo da circulao de bens que se verifica na
sociedade de consumo de nossos dias e do enorme crescimento populacional, ligado facilssima
deslocao das pessoas, tm-se modelado, sobretudo atravs de construco doutrinria, garantias
reais em que se conjuga a transferncia da propriedade com o no desapossamento da coisa que
pertencia ao devedor e garante o pagamento do crdito.
As garantias do tipo clssico a fiana, o penhor, a hipoteca e a anticrese continuam a ter a sua
oportunidade. Mas, apesar da modernizao que vm sofrendo, no satisfazem importantes reas
creditcias em que apresentam considerveis desvantagens, tais como o custo, a morosidade em
execut-las e at a sobreposio de privilgios a favor de certos crditos, especialmente do Estado e
de outros entes pblicos.
O Direito moderno fez assim entrar na ordem do dia, no obstante a existncia do pacto de reserva
de domnio, o negcio fiducirio e o negcio indirecto ambos utilizados, afinal, como meios
indirectos de garantia do crdito e objecto de profunda anlise da doutrina, sobretudo por parte dos
autores alemes e italianos.
25
S que a utilizao, alis, discutvel e discutida, dessas figuras
jurdicas, para tutela do crdito, no estancou a aspirao de novas garantias reais. naturalssima,
portanto, a nfase que, em particular nos sistemas mais paradigmticos, adquiriu a alienao
fiduciria em garantia. E por que no aproveitar todas as suas virtualidades?
1 Sobre as controvrsias acerca da designao desse ramo da cincia jurdica, ver. por exemplo, H.
C. Gutteridge, Le Droit Compar (Introduction la Methode Comparative dana la Recherche
Juridique et lEtude du Droit) . Paris, 1953.
2 Bastar recordar, por todos, o que salienta um autor clssico da matria, Ren David, Les Grands
Sistmes de Droit Contemporains (Droit Compar), 3 ed., Paris, 1969. pg. 2 e segs., com as suas
largas informaes bibliogrficas (pg. 591 e segs.) e de centros, bibliotecas e cursos de Direito
Comparado (pg. 613 e segs.). Existe traduo dessa obra. da autoria de Hermie A. Carvalho, sob o
titulo Os Grandes Sistemas de Direito Contemporneo (Direito Comparado), Lisboa, 1972.
3 V. G. Braga da Cruz, Formao Histrica do Moderno Direito Privado Portugus e Brasileiro,
Braga, 1954 (separata da revista Scientia Iuridica, XV/234 e segs.).
4 Tivemos, de resto, oportunidade de abordar este tema na cadeira de Direito Civil Comparado, do
Curso de Mestrado, que regemos na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Dado que se redigiu o
artigo, basicamente, para ser publicado em Portugal, utilizamos a ortografia adotada nesse pas. Por
idntico motivo, tambm se incluram algumas explicaes elementares, como, por exemplo, a
relativa ao FGTS. de todo dispensveis paro os juristas brasileiros.
5 Em termos de soma do ativo, o BNH passa a Caixas Econmicas Federais. O dimensionamento
deste instituto colossal no sistema financeiro brasileiro e tende a crescer ainda mais. A razo
fundamentalmente a integrao ao BNH dos recursos dos FGTS (cf. Brasil Financeiro 76/77
Brazils Bankers Yearbook, So Paulo, 1977, pg. 90). Acrescente-se que a principal fonte de
recursos do BNH consiste, realmente, no FGTS, que representa volta de 90% do total das suas
receitas. As outras so as letras imobilirias, as cadernetas de poupana e os financiamentos
externos.
Convir um breve esclarecimento sobre o FGTS. Foi criado pela Lei n. 5.107, de 13.9.1966, com
alteraes do Decreto-lei n. 20, de 14 do mesmo ms e ano, e consiste num depsito que as
empresas so obrigadas a fazer em conta bancria vinculada e individual, correspondendo a 8% do
salrio do empregado, vencendo e capitalizando juros e correo monetria. Pode-se optar pelo
regime normal de indenizao para o caso de despedimento ou pelo regime do FGTS. Sobre o
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FGTS, ver, por exemplo, Aluysio Sampaio, Fundo de Garantia por Tempo de Servio e Estabilidade
com Indenizao, So Paulo, 1971, Valentin Carrin. Comentrios Consolidao das Leis do
Trabalho Legislao Complementar, Jurisprudncia, So Paulo, 1976, pgs. 234 e segs. e 612 e
segs., e Eduardo Gabriel Saad, Consolidao das Leis do Trabalho Comentada. 10 ed., So
Paulo, 1977, pgs. 182 e segs., e 395 e segs. A CLT (LGL\1943\5), estatuda pelo Decreto-lei n.
5.452, de 1.5.1943, vem sendo objecto de sucessivas actualizaes.
6 No vem para o caso, nestas breves consideraes introdutrias, a indicao dos diplomas
legislativos ou regulamentares que se seguiram Lei n. 4.380, de 21.8.1964. Existe uma vasta
bibliografia. Consulte-se. por todos, Sistema Financeiro da Habitao, publicado pelo Instituto
Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC), Rio de Janeiro 1964.
7 V. por exemplo, Rocangelo Nitti, Negocio fiduciario, in Novssimo Digesto Italiano tomo XI/20 e
segs.
8 V. por todos, Jos Carlos Moreira Alves. Da Alienao Fiduciria em Garantia, So Paulo, 1973,
pg. 21 e segs. especialmente pg. 40.
9 V. Rolf Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertratrung, vol. II/21 e segs., parte 1,
Heidelberg, 1965.
10 V. Paul Eubel, Japanische Hchtbetragshypotek, in Rabels Z, vol. 39/319, fasc. 2, Tbingen,
1975.
11 V. M. J. Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 2. ed., Coimbra. 1975. pg. 421.
12 Eis um dos pontos em que o nosso Direito no se conservou fiel tradio romana, que era
tambm a portuguesa, e cedeu a influncias do Cdigo Napolenico. Pelo contrrio, o Direito
brasileiro, como vimos, manteve a doutrina consagrada nas Ordenaes (Livro IV, ttulo 7.) e
corroborada pelo Alvar de 4.9.1810 e outros diplomas. Todos os projectos brasileiros que
precederam o Cdigo Civil de 1916 (LGL\1916\1), excepto o de Felcio dos Santos (1822), aceitaram
o princpio tradicional, ardentemente defendido por Teixeira de Freitas, na Consolidao (cf. Paulo
Mera, Cdigo Civil (LGL\2002\400) Brasileiro Anotado, Lisboa, 1917, pg. 202 e segs., e Braga da
Cruz. ob. cit., pg. 32 e segs.).
13 A verso inicial era a seguinte: Nas obrigaes garantias por alienao de bem mvel, o credor
tem o domnio da coisa alienada, at a liquidao da dvida garantida.
14 Existe vasta bibliografia sobre o tema, tanto no Brasil como em outros pases esta amplamente
referida pelos autores brasileiros. Limitando-nos aos ltimos, destacamos, alm do j citado estudo
de Jos Carlos Moreira Alves, os seguintes: Alfredo Buzaid, Ensaio sobre a alienao fiduciria em
garantia, in RT 401/9 e segs., So Paulo, 1969; Arnoldo Wald, Da alienao fiduciria em garantia,
in Revista de Direito. VII/44 e segs., n. 7. ano III. Rio de Janeiro. 1969; Ramagem Badar,
Fisionomias Civil, Processual e Penal da Alienao Fiduciria em Garantia, So Paulo. 1972; Clvis
do Couto e Silva, A Fundamentao Jurdica do Mercado de Capitais, Porto Alegre, 1973; Orlando
Gomes, Da Alienao Fiduciria em Garantia. 4 ed., revista e ampliada, So Paulo, 1976, e Paulo
Restiffe Neto, Garantia Fiduciria, 2 ed., revista, aumentada e atualizada, So Paulo, 1976.
O projeto brasileiro de um novo Cdigo Civil (LGL\2002\400) (Projeto de Lei n. 634. de 1975)
ocupa-se da propriedade fiduciria nos seus arts. 1.393 a 1.400, restringindo o instituto a coisas
mveis infungveis (art. 1.393. caput). No se admite, portanto, a extenso da propriedade fiduciria
a imveis. Mas no falta no Brasil quem defenda essa soluo. Assim, por exemplo, N. J. Forster,
embora reconhecendo que a utilizao da alienao fiduciria em garantia no domnio dos imveis
levanta alguns problemas, declara, entretanto, que eles no seriam motivo para que no
adotssemos a frmula (cf. Alienao Fiduciria em Garantia, Porto Alegre, 1970, pg. 84).
15 o nome por que so correntemente conhecidas as sociedades de crdito e financiamento
instituies que carecem de autorizao das instncias monetrias oficiais, no caso o Banco Central
do Brasil (v. o que a respeito escreve Aloysio Lopes Pontes, Instituies Financeiras Privadas, Rio
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de Janeiro, 1973. pg. 13 e segs.).
16 A designao de anticrese ainda hoje predominante no estrangeiro. O actual Cdigo Civil
(LGL\2002\400) portugus chama ao instituto, como sabido, consignao de rendimentos (art.
666). O Direito portugus anterior ao Cdigo Civil (LGL\2002\400) de 1867 admitia a anticrese como
acessrio do contrato de pennor ou de hipoteca (v. M. A. Coelho da Rocha, Instituies de Direito
Civil Portugus, 4 ed., Coimbra, 1857, tomo II/526 e segs., 668 a 670), mas, nos Cdigos
modernos, a anticrese aparece disciplinada como figura autnoma, em regra restrita a imveis e a
mveis sujeitos a registo. Todavia, o art. 672, n. 1, do nosso Cdigo Civil (LGL\2002\400) admite no
penhor uma espcie de consignao mobiliria (v. M. J. Almeida Costa, Direito das Obrigaes, cit.,
pg. 399 e seg.).
17 Clvis do Couto e Silva. ob. cit., pg. 36 e seg.
18 V. principalmente os arts. 22 e 23 do aludido diploma. Consulte-se tambm o antes mencionado
Decreto-lei n. 70, de 21.11.1966, que autorizou o funcionamento de associaes de poupana e
emprstimo e instituiu a cdula hipotecria. Estabelece o seu art. 43 que os emprstimos destinados
ao financiamento da construo ou da venda de unidades imobilirias podero ser garantidos pela
cauo, cesso parcial ou cesso fiduciria dos direitos decorrentes da alienao de imveis, e que
as garantias a que se refere este artigo constituem direitos reais sobre os respectivos imveis.
19 Por todos, Orlando Gomes, ob. cit., pg. 58 e seg.
20 Decreto-lei n. 7.661, de 21.6.1945, com a redaco dada pelo art. 1. da Lei n. 3.726, de
11.2.1960.
21 V. M. J. Almeida Costa, ob. cit., pg. 411.
22 Com o sentido de conceder crdito ou de uma pessoa assumir perante outra a responsabilidade
pela solvncia de um terceiro, muito utilizada na doutrina brasileira a expresso del credere, que
se origina no italiano (cf. Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, dirigido por J. M. Carvalho
Santos, e J. de Aguiar Dias, vol. XV/138 e segs., Rio de Janeiro, sem data, e Fran Martins,
Contratos e Obrigaes Comerciais, 4 ed., Rio de Janeiro. 1976, pgs. 364 e segs., e 539;
especialmente a respeito do contrato de comisso, consultar, por exemplo J. X. Carvalho de
Mendona, Tratado de Direito Comercial, 2 ed., vol. VI/308 e segs., Livro IV, Parte II, Rio de
Janeiro, 1934, e Waldemar Ferreira, Tratado de Direito Camercial vol. XI/102 e segs., So Paulo,
1963).
23 Discute-se se a mais antiga forma de garantia real do Direito romano foi a fidcia ou o penhor
(pignus datum). A opinio dominante entre os romanistas d prioridade fidcia (v. per exemplo,
W. Erbe, Die Fiduzia, Weimer, 1940, pg. 2 e seg.).
24 V., com indicaes da correspondente bibliografia estrangeira, M. J. Almeida Costa, Razes do
Censo Consignativo Para a Histria do Crdito Medieval Portugus, Coimbra, 1961. e Temas de
Histria do Direito, Coimbra, 1970, pgs. 92 e segs. e 102 e segs.
25 O Direito brasileiro reconhece o instituto tradicional da retrovenda (CC, arts. 1.140 a 1.143; no cit.
Projecto do novo Cdigo Civil (LGL\2002\400), arts. 503 a 506). Tem sido largamente utilizada com o
escopo de garantia, discutindo-se, tambm no Brasil, se pode configurar negcio jurdico indirecto.
Para alguns autores, a retrovenda com escopo de garantia constitui sempre negcio simulado (v.
Orlando Gomes, ob. cit., pg. 30 e seg.), enquanto outros admitem a tese oposta do negcio indireto
(v. Jos Carlos Moreira Alves. ob. cit., pg. 5, com referncias doutrina estrangeira). Tambm
quanto retrovenda ou venda a retro, o Cdigo Civil (LGL\2002\400) portugus em 1867, ao invs
do Direito brasileiro, se afastou da tradio das Ordenaes Filipinas, condenando-a (art. 1.587).
Todavia, foi restaurada pelo actual Cdigo Civil (LGL\2002\400) (arts. 927 a 933).
No Projecto brasileiro do novo Cdigo Civil (LGL\2002\400) (arts. 519 a 525), admitiu-se a venda
com reserva de domnio. O primeiro desses artigos estabelece, com efeito, que, na venda da coisa
mvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, at que o preo esteja integralmente pago.
O pactum reservati dominii est sancionado, em termos gerais, no art. 409 do nosso Cdigo Civil
(LGL\2002\400).
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