ILUSTRISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO CRIMINAL DA ___________

VARA CRIMINAL DA CAPITAL ESTADO DE ___________________.

Processo n. _________/_______












JOO__________________, j devidamente
qualificado nos autos em epigrafe, que lhe move a Justia Pblica, por suposta
infrao com base no artigo 148, 1, V, do Cdigo Penal, por seu advogado que a
esta subscreve, vem respeitosamente presena de Vossa Excelncia apresentar
em tempo o MEMORIAL DE DEFESA, com fundamento no artigo 403 pargrafo 3
do Cdigo de Processo Penal, ante os fatos e fundamentos a seguir exposto:





PRELIMINAR DE NULIDADE





Preliminarmente, destacamos o cerceamento
de defesa posto que a nica testemunha arrolada pela defesa fosse dispensada pelo
nobre Magistrado, a pedido do Ministrio Pblico e sem aquiescncia da defesa,
sobre o fundamento de que, por no ter comparecido audincia de instruo, a
insistncia em sua oitiva somente iria tumultuar o andamento processual.

Ressaltamos que a testemunha estava
devidamente intimada.


DO DIREITO


O princpio constitucional da ampla defesa
versa sobre a imparcialidade que imposta ao juiz durante uma deciso judicial.

O juiz ter que se colocar entre as partes,
mas de forma eqidistantes a elas, quando ouvir uma, necessariamente dever ouvir
a outra, somente assim se dar a ambas a possibilidade de por suas razes e de
apresentar as suas provas, influindo no convencimento do juiz.
A ampla defesa garantia do demandado
inerente ao Estado, portanto, devem ser garantidas as partes o direito de ampla
defesa, com a produo de todas as provas lcitas admitidas pelo ordenamento
jurdico, sob pena de ocorrer o cerceamento de defesa e a conseqente invalidade
da deciso judicial que deixou de ser firmada na prova no produzida.

Assim dispe de Alexandre de Moraes:

Por ampla defesa entende-se o
assessoramento que dado ao ru de
condies que lhe possibilitem trazer
para o processo todos os elementos
tendentes a esclarecer a verdade ou
mesmo omitir-se oucalar-se, se entende
necessrio, enquanto o contraditrio a
prpria exteriorizao da ampla defesa,
impondo a conduo dialtica
do processo (par conditio), pois a todo
ato produzido pela acusao caber igual
direito de defesa de opor-se-lhe ou de
dar-lhe a verso que melhor lhe
apresente, ou, ainda, de fornecer uma
interpretao jurdica diversa daquela
feita pelo
autor.www.pergamum.univale.br/.../acesso em 30 de maio
2010 s 13:40hs


Por fora do que foi enunciado, no seria
demasiado dizer que a ampla defesa e o contraditrio so garantidos aos acusados
em geral, conforme o inciso LV do artigo 5 da Constituio Federal dispe:


(...), aos litigantes em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e a
ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes.


O testemunho a prova por excelncia, o
crime um fato, um trecho da vida e, consequentemente, em regra percebido
por outrem.

O depoimento uma das provas mais
antigas e generalizadas. No h sistema probatrio que lhe negue um lugar mais ou
menos importante entre as demais provas.

A prova testemunhal quase imprescindvel
na maioria das aes penais. O juiz deve confiar nos depoimentos prestados desde
que estejam de acordo com os demais elementos dos autos.

Salienta Mirabete:

No se pode afastar de plano depoimento
de qualquer pessoa unicamente por seu
estado social, idade, profisso, ocupao,
etc. Mirabete, op. cit., pg 290 - RT 609/308 e RT
580/461acesso em 28 de maio de 2010


Em sintonia com o principio da verdade real o
magistrado poder ouvir outras testemunhas, alm das indicadas pelas partes, o que
proporcionaro maior esclarecimento e compreenso do caso em apreciao, como
nos ensina o artigo 209 do Cdigo de Processo Penal:


Art. 209 - O juiz, quando julgar
necessrio, poder ouvir outras
testemunhas, alm das indicadas pelas
partes.
1 - Se ao juiz parecer conveniente,
sero ouvidas as pessoas a que as
testemunhas se referirem.
www.dji.com.br/codigos/1941_dl...cpp/cpp202a225.htm -acesso em
28 de maio de 2010

No processo penal vigem os princpios da
ampla defesa e da verdade real, podendo o juiz, com fundamento no artigo 209
do Cdigo de Processo Penal, ouvir as testemunhas extemporaneamente
arroladas, no caracterizando tal ato tumulto processual ou insegurana
jurdica, tampouco erro ou abuso que venha a inverter a ordem legal do
processo, vendo por este prisma, a testemunha arrolada que no compareceu
pode com certeza vir a ser ouvida sem que isso venha a causar qualquer
incidente processual, ao contrario garantindo assim o direito ampla defesa e
do contraditrio.

Conforme ensinamento:

Ementa

Juizado Especial Criminal - Procedimento
sumarssimo: aplicao subsidiria
do CPP(art. 92, Lei 9.099, de 26.19.1995).
Ouvida de testemunhas por determinao
judicial: legalidade (art. 209, caput e
I, CPP) Requerimento das partes na fase
de debates: possibilidade. Indeferimento
por precluso - Cerceamento de defesa:
caracterizao. Recurso provido. .
www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=3.4931acesso em 27
de maio de 2010


Uma nica testemunha faz prova o bastante
quando seu depoimento se harmoniza com o mais que se apurar no processo.

Resta-nos finalmente analisar a nulidade
prevista no artigo 564 do Cdigo de Processo Penal:


Art. 564. A nulidade ocorrer nos
seguintes casos:
IV - por omisso de formalidade que
constitua elemento essencial do
ato.www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-
Lei/Del3689.htmacesso em 30 de maio de 2010.

O artigo deixa clara a omisso ocorrida no
processo em tela, mas passvel de correo pelo magistrado.


DOS PEDIDOS


Ante o exposto requer:

- que seja convertido o julgamento em
diligncia para a oitiva da testemunha
arrolada s folhas ________ a qual foi
devidamente intimada sob pena de no o
fazendo configurar cerceamento de
defesa, ausncia do contraditrio e via de
conseqncia nulidade processual
absoluta conforme artigo 564, inciso V do
Cdigo de Processo Penal.


DO MERITO


Caso no seja esse o entendimento de
Vossa Excelncia o que se admite a ttulo puramente argumentativo, ento quanto
aos fatos que sejam observados os seguintes elementos:


DOS FATOS


Conforme narra a denuncia em 20 de outubro
de 2009 o acusado teria levado uma danarina de uma casa noturna Noites de
Prazer, com fins libidinosos.

O acusado foi interrogado e disse que
realmente a convidou para ir a sua casa, o que foi aceito de pronto, mas mediante
remunerao.

O acusado relata que a moa no pessoa
honesta, logo que chegaram casa do acusado, ao discutirem o valor dos servios,
no chegaram a um acordo plausvel, e que a moa foi embora dizendo que se
vingaria.


As testemunhas arroladas pela acusao
asseguraram que encontraram a moa naquela noite na casa noturna aps a sada
do acusado, fica assim configurado pela prpria acusao que o acusado no a
privou de liberdade, ao contrrio do que configura na denuncia do Ministrio Publico.


O Ministrio Pblico fundamentou sua
alegao no fato de que o acusado teria de qualquer forma retido a suposta vitima,
contra sua vontade, privando-a de sua liberdade de locomoo e com finalidade
libidinosa, restando autoria e materialidade devidamente comprovada.


Os fatos acima narrados revelam sem
qualquer sobra de duvidas que a suposta vtima acompanhou o acusado de livre e
espontnea vontade e que voltou ao onde se encontrava anteriormente, portanto
livre de leses, seno as testemunhas de acusao no a teriam visto novamente na
casa noturna.



Nota-se o cuidado ao ouvir as testemunhas
de acusao, enquanto que a nica testemunha arrolada pela defesa sequer foi
ouvida, lembramos que a testemunha em sentido prprio, pessoa diversa dos
sujeitos principais do processo que chamado em juzo para declarar, sob
juramento, a respeito de circunstancias referente ao fato delituoso objeto da ao
penal, a partir da percepo sensorial que sobre eles obteve no passado.




DO DIREITO


O acusado foi denunciado por supostamente
ter praticado o delito previsto no artigo 148 pargrafo 1 inciso V do Cdigo de
Processo Penal:


Art. 148 - Privar algum de sua liberdade,
mediante seqestro ou crcere privado:
1 - A pena de recluso, de dois a cinco
anos:
V - se o crime praticado com fins
libidinosos. (Includo pela Lei n 11.106, de
2005.www.jusbrasil.com.br/busca?q=CP+-
+ART.+148&s...acesso em 30 de maio de 2010.

Mostra-nos o entendimento do TJMG:

Ementa
APELAO CRIMINAL - CRIME CONTRA
A LIBERDADE SEXUAL - ESTUPRO E
CRCERE PRIVADO (CP,
ARTS. 213 E 148) ENTRECHOQUE DE
VERSES APRESENTADAS PELA
OFENDIDA - DIVERGNCIAS ENTRE AS
PALAVRAS DA VTIMA E O DEPOIMENTO
DAS TESTEMUNHAS - CARNCIA DE
SUBSTRATO PROBATRIO -
ABSOLVIO QUE SE IMPE.
Em se tratando de crime contra a
liberdadesexual (CP, art. 213) e de delito
conexo com idntica restrio probante
(CP, art. 148), de suma importncia que
se reconhea a eficcia probatria da
palavra da vtima. Isso porque, os delitos
contra a liberdade sexual, quase em sua
totalidade, so insuscetveis de
demonstrao com base em vestgios ou
mediante declaraes de testemunha
ocular, dada a peculiaridade de que so
praticados s ocultas (qui clam comittit
solent), revestindo-se a palavra da
ofendida, em casos tais, de relevncia
preponderante. No entanto, as
declaraes da vtima, para legitimar a
prolao de uma sentena condenatria,
no devem se apresentar isolada do
contexto dos autos, afigurando-se
imprescindvel, para o acolhimento da
denncia fundada em fatos dessa
natureza, que do referido elemento
probatrio resplandea coerncia e
harmonia com todo o contedo destinado
a formar a convico do julgador, pois,
do contrrio, a absolvio
imperativa.www.tjmg.jus.br/.../jt_/inteiro_teor.jsp?...1...1a
cesso em 30 de maio de 2010.

Restou provado no caso em tela pelas
testemunhas de acusao que a suposta vitima foi casa do acusado por vontade
prpria, consciente.

Provado tambm que a suposta vitima voltou
ao local aps sair da casa do acusado em perfeito estado, portanto no existe
crcere privado.


Ensina-nos o Tribunal de Justia do Paran:

TJPR - Apelao Crime: ACR 2264535 PR
Apelao Crime - 0226453-5
Resumo: Contra a Liberdade de
Locomoo. Seqestro e Crcere
Privado. No Caracterizado. Conduta
Atpica. Ausncia dos Requisitos do Tipo
Penal. Inexistncia do Dolo.
Consentimento da Vtima.
Desclassificao Para o Crime de
Ameaa. Impossibilidade. Leses
Corporais Configuradas...
Relator (a): Tufi Maron Filho
Julgamento: 18/06/2003
rgo Julgador: Quarta Cmara Criminal
(extinto TA)
Publicao: 08/08/2003 DJ: 6429
Ementa
Contra a liberdade de locomoo.
Seqestro e crcere privado. No
caracterizado. Conduta atpica. Ausncia
dos requisitos do tipo penal. Inexistncia
do dolo. Consentimento da vtima.
Desclassificao para o crime de ameaa.
Impossibilidade. Leses Corporais
configuradas. Materialidade comprovada.
Autoria incerta. Aplicao do princpio in
dbio pro reo, vez que inexiste prova
suficiente para a condenao.
Absolvio, que se impe. Recurso
provido.
1 - "Os requisitos para o delito de crcere
privado se caracterizam com a deteno
ou reteno de algum em determinado
lugar, dissentimento, explcito ou
implcito do sujeito passivo e a
ilegitimidade da reteno ou deteno." 2
- "Agindo o acusado impelido por intento
outro que no o de seqestrar ou manter
a vtima em crcere privado, no se
configura o crime contra liberdade
pessoal previsto no art. 148, por faltar o
elemento subjetivo que constitui, ou seja,
a vontade livre e consciente de privar
algum de sua liberdade de locomoo."3
- O crime de ameaa se caracteriza pelo
ato de ameaar, intimidar, prometer
castigo, a denominada violncia moral,
portanto, como ocorreram agresses
fsica, incabvel a desclassificao
pretendida.www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/.../apelac
ao-crime-acr-2264535-pr-apelacao-crime-0226453-5-tjpr -
Em cache acesso em 30 de maio de 2010

Com certeza o crime do qual o acusado esta
sendo denunciado inexistente, portanto a absolvio deve ocorrer, conforme nos
ensina o artigo 386 do Cdigo de Processo Penal:

Art. 386 - O juiz absolver o ru,
mencionando a causa na parte
dispositiva, desde que reconhea:
I - estar provada a inexistncia do fato;

Assim sendo, a constituio de um juzo
correto e imparcial para apreciar as provas estaria comprometido, uma vez que
embasado nas verses da vitima e de testemunhas de acusao.

Com isso, comprovamos que a absolvio
o correto que se impe conforme lio dos Ilustres Relatores Cunha Camargo e
lvaro Cury:

"Sendo conflitante a prova e no se
podendo dar prevalncia a esta ou aquela
verso, prudente a deciso que absolve
o Ru". (AP. 29.889, TACrimSP, Relator
Cunha Camargo).
www.uj.com.br/.../ALEGACOES_FINAIS_-
_PEDIDO_DE_ABSOLVICAO acesso em 30 de maio de 2010

"Sentena absolutria. Para a
condenao do ru a prova h de ser
plena e convincente, ao passo que para a
absolvio basta a dvida, consagrando
o princpio "in dubio pro reo" contido no
art. 386, VI do CPP. (JTACrim, 7226,
Relator Alvaro Cury ).
www.uj.com.br/.../ALEGACOES_FINAIS_-
_PEDIDO_DE_ABSOLVICAO acesso em 30 de maio de 2010

Lio tambm de Magalhes Noronha:

"A absolvio sumria autorizada pelo
Cdigo norma tradicional do direito
ptrio e inspira-se na razo
preponderante de evitar para o ru
inocente as delongas e nos notrios
inconvenientes do julgamento pelo
jri"(Magalhes Noronha, Direito
Processual penal).
www.uj.com.br/.../ALEGACOES_FINAIS_-
_PEDIDO_DE_ABSOLVICAO acesso em 30 de maio de 2010

Resta-nos analisar a tempestividade do
Memorial de Defesa, apresentado dentro do prazo estipulado por lei conforme o
artigo 403, pargrafo 3 do Cdigo de Processo Penal:

Art. 403. No havendo requerimento de
diligncias, ou sendo indeferido, sero
oferecidas alegaes finais orais por 20
(vinte) minutos, respectivamente, pela
acusao e pela defesa, prorrogveis por
mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir,
sentena.
3
o
O juiz poder, considerada a
complexidade do caso ou o nmero de
acusados, conceder s partes o prazo de
5 (cinco) dias sucessivamente para a
apresentao de memoriais. Nesse caso,
ter o prazo de 10 (dez) dias para proferir
a sentena. (NR)

Permite a lei que o acusa apresente o Memorial de Defesa no prazo de 5 dias
conforme nos ensina o Tribunal de Justia do Paran:

TJPR - Apelao Crime: ACR 5401569 PR
0540156-9
APELAO CRIMINAL N. 540.156-9
DE REBOUAS - VARA NICA.
APELANTE: VALDIR LEAL E OUTRO.
APELADO: MINISTRIO PBLICO.
RELATOR: DES. MARQUES CURY.
REVISORA: DES. SONIA REGINA DE
CASTRO. APELAO CRIMINAL. ROUBO
QUALIFICADO PELO CONCURSO DE
AGENTES. PLEITO DE NULIDADE DA
SENTENA POR CERCEAMENTO DE
DEFESA. ALEGAES FINAIS
APRESENTADAS EM AUDINCIA.
NEGADO. PEDIDO DE
DESCLASSIFICAO PARA FURTO.
IMPOSSIBILIDADE. VIOLNCIA
COMPROVADA. PEDIDO DE DIMINUIO
DA PENA. CONCEDIDO. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
A apresentao de alegaes finais de
forma oral em audincia, no fere, por si
s, os princpios do contraditrio e da
ampla defesa. O art. 403, 3 do Cdigo
de Processo Penalfaculta ao magistrado a
abertura de prazo de 05 dias para a
apresentao de memoriais.
Caracteriza a violncia, para o crime de
roubo, o fato de os agentes arrancarem a
bolsa tira colo da vtima, ainda que tal
fato no ocasione leses.
No concorrendo nenhuma circunstncia
judicial desfavorvel, a pena-base
deve ser fixada no mnimo legal. ACR
5401569 PR 0540156-9 acesso 26 de maio de 2010

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer:

- que seja deferida a preliminar argida
para determinar:
- que seja convertido o julgamento em
diligncia para a oitiva da testemunha
arrolada s folhas ________ a qual foi
devidamente intimada sob pena de no o
fazendo configurar cerceamento de
defesa, ausncia do contraditrio e via de
conseqncia nulidade processual
absoluta conforme artigo 564, inciso V do
Cdigo de Processo Penal.

- caso no seja este o entendimento de
Vossa Excelncia, outra sorte no haver
que absolver o acusado j que ausente
materialidade e autoria por fora do que
determina o artigo 386 inciso I do Cdigo
de Processo Penal:


Artigo 386 do Cdigo Processo Penal -
Decreto-lei 3689/41.
Art. 386. O juiz absolver o ru,
mencionando a causa na parte
dispositiva, desde que reconhea:
I - estar provada a inexistncia do fato;

Termos em que



Pede deferimento

__________________, _____ de ________ de
2010


___________________________

ADVOGADO
OAB n. ____________



Memoriais


A OAB fugiu do trivial nos ltimos dois Exames de Ordem. O relaxamento da priso
em flagrante, por exemplo, que caiu no VI unificado da FGV, no era nem sequer
cogitado por aqueles que acompanham a prova h algum tempo. Em seguida, no
VII, tivemos uma grande surpresa com a apelao do assistente de acusao. Por
essa razo, praticamente impossvel prever qual ser a prxima pea.


Entretanto, mesmo aps as surpreendentes escolhas da FGV, ainda podemos falar
em um rol de peas mais provveis para a segunda fase e, sem dvida alguma, os
memoriais esto nele. Digo isso porque, na maioria das peas, as teses so
limitadas. Em uma resposta acusao, no se pode falar em absolvio nos
termos do art. 386 do CPP. Em um recurso em sentido estrito, a tese acaba
engessada pelo motivo que ensejou o recurso. Em memoriais, por outro lado,
possvel alegar tudo o que for favorvel ao acusado.


Os memoriais foram includos no CPP pela Lei 11.719/08. Antes da alterao, as
alegaes finais eram oferecidas por escrito, no prazo de trs dias (art. 500 do CPP,
revogado). Atualmente, com a reforma, as alegaes so oferecidas, em regra,
oralmente, ao final da audincia. A mudana tem como objetivo tornar o processo
mais clere. Excepcionalmente, todavia, o juiz abrir prazo para que as partes as
ofeream por escrito, em memoriais, pea que estudaremos mais a fundo a seguir.


Momento processual, cabimento e fundamentao


Encerrada a audincia de instruo e julgamento, as partes devem oferecer, nos
termos do art. 403, as alegaes finais, oralmente. a regra. No entanto, em
algumas situaes excepcionais, as alegaes orais so inviveis. Imagine, por
exemplo, um processo com dez rus, ou com teses jurdicas complexas. Na primeira
hiptese, a audincia seria interminvel, pois as alegaes poderiam se estender
por horas. Na segunda, por outro lado, por ser o tempo exguo, a defesa poderia
ficar prejudicada. Para evitar qualquer prejuzo, o legislador incluiu o pargrafo
terceiro ao art. 403, com a seguinte redao:


O juiz poder, considerada a complexidade do caso ou o nmero de acusados,
conceder s partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentao
de memoriais. Nesse caso, ter o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentena.


Portanto, logo aps a audincia de instruo e julgamento, em razo da
complexidade do caso ou do grande nmero de rus, pode o juiz abrir prazo para
que as partes ofeream as alegaes por escrito, em memoriais. O art. 403, 3, do
CPP a fundamentao legal dos memoriais.


Endereamento e prazo


A pea deve ser endereada ao juiz da vara em que o processo est tramitando.
Portanto, a chance de erro praticamente zero, pois o prprio enunciado do
problema costuma trazer essa informao. O prazo de cinco dias.


Teses de defesa


Como j comentado, possvel alegar, em memoriais, qualquer tese. Em relao ao
procedimento do jri, h uma peculiaridade muito importante, que pode ser objeto de
quesito em Exame de Ordem. Veremos, a seguir, em rol no taxativo, algumas das
principais teses de defesa.


A absolvio sumria do art. 415


Para compreender a absolvio sumria do art. 415 do Cdigo de Processo Penal,
preciso entender como funciona o trmite do processo no rito do jri, que
composto por duas fases.


1 Fase


Recebida a denncia, aberto o prazo para a resposta acusao, como ocorre no
procedimento comum, mas com fundamento no art. 406 do CPP, e no no art. 396.
Em seguida, ocorre a audincia de instruo e julgamento, e, ao final, obtm-se a
sentena. At a, nenhuma diferena em relao aos demais procedimentos. No
entanto, no rito do jri, destinado ao julgamento de crimes dolosos contra a vida, a
sentena que pe fim primeira fase no pode ser condenatria. Se o juiz ficar
convencido da materialidade e da autoria, deve encaminhar o processo ao Tribunal
do Jri, onde o acusado ser julgado. A deciso que entende pelo julgamento
perante o Tribunal do Jri denominada sentena de pronncia. Contra ela, cabe
recurso em sentido estrito (art. 581, IV).


Em memoriais, no jri, o objetivo principal evitar que o caso chegue at a segunda
fase, que o julgamento perante o Conselho de Sentena. Para que isso ocorra,
trs so as vias:


a) demonstrar que no h, no processo, indcios suficientes de materialidade ou de
autoria. Se convencido, o juiz impronunciar o ru, e o caso ser afastado do
julgamento perante o Tribunal do Jri;


b) desclassificar para outro crime, que no seja de competncia do jri: por exemplo,
de homicdio na forma tentada para leso corporal. Se o pedido for acatado, o caso
tambm afastado do Tribunal do Jri;


c) absolver sumariamente, nos termos do art. 415: a absolvio sumria do art. 415
no se confunde com a do art. 397. Nesta, o pedido feito em resposta acusao;
naquela, em memoriais. As teses absolutrias devem ser analisadas na segunda
fase, pelo Conselho de Sentena. No entanto, excepcionalmente, pode o juiz da
primeira fase absolver sumariamente o ru, desde que presente uma das hipteses
a seguir:


I provada a inexistncia do fato;
II provado no ser ele autor ou partcipe do fato;
III o fato no constituir infrao penal;
IV demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime.


Importante frisar que, nas duas primeiras, preciso PROVAR que o fato no existiu
(materialidade), ou que o ru no participou ou no foi o autor do crime (autoria). Na
dvida, o acusado deve ser pronunciado, competindo ao Conselho de Sentena
absolv-lo ou no.


Por fim, o CPP veda, no art. 415, pargrafo nico, a aplicao do inciso IV no caso
de inimputabilidade a denominada absolvio imprpria -, salvo quando esta for a
nica tese de defesa. A razo simples: na absolvio imprpria, h imposio de
medida de segurana. Caso o ru queira sustentar a sua inocncia, que, se
reconhecida, no gera qualquer medida em seu desfavor, a absolvio sumria por
inimputabilidade acaba sendo prejudicial. Por isso, o inciso IV s poder ser aplicado
quando a inimputabilidade for a nica tese defensiva.


2 Fase


Se pronunciado, o ru deve ser submetido a julgamento perante o Tribunal do Jri,
onde todas as teses defensivas podero ser alegadas. Ao final, os jurados decidiro
pela absolvio, pela condenao, pela desclassificao ou por outra tese trazida ao
plenrio.


A absolvio do art. 386


No jri, como j explicado acima, a absolvio pleiteada em memoriais deve ser
fundamentada no art. 415. Nos demais casos, a fundamentao est prevista no art.
386, que tem a seguinte redao:


Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconhea:


I - estar provada a inexistncia do fato;


II - no haver prova da existncia do fato;


III - no constituir o fato infrao penal;


IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;


V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;


VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts.
20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver
fundada dvida sobre sua existncia;


VII no existir prova suficiente para a condenao.


Inexistncia do fato ou falta de prova da existncia dele (incisos I e II)


No inciso I, est provado que o fato no existiu, o que gera efeitos na esfera cvel,
pois impede a reabertura da discusso em um novo processo. Na segunda hiptese,
no entanto (inc. II), no h provas suficientes de existncia, mas tambm no ficou
comprovado que no existiu. Por isso, o assunto pode voltar a ser discutido
judicialmente, exceto no mbito criminal.


No constituir o fato infrao penal (inc. III)


Deve fundamentar a absolvio nas hipteses de fato atpico.


Ausncia de prova da participao/autoria do acusado ou prova de sua no participao/autoria (incisos IV e V)


Nos incisos I e II, ao tratar da materialidade, o legislador trouxe duas situaes: em
uma, h a certeza de que o fato no existiu; em outra, h dvida, que deve
prevalecer em favor do ru. Nos incisos IV e V, houve a repetio do
posicionamento: no inciso IV, est provado que o ru no participou do crime. No
inciso V, todavia, no h provas suficientes para demonstrar a sua participao ou
autoria. Como j visto, a diferena entre a certeza e a dvida influencia em outras
esferas, a exemplo da cvel, mas sempre deve ser analisada em benefcio do ru.


Excludentes de ilicitude, de culpabilidade e causas de iseno ou dvida sobre a sua existncia inciso (VI)


A dvida mencionada no dispositivo sobre a existncia ou no de causa
excludente de ilicitude/culpabilidade. Se o juiz tiver dvidas, por exemplo, sobre a
legtima defesa, deve absolver o acusado.


Quanto s hipteses, no h dificuldade alguma em identific-las, pois o prprio
inciso as elenca: arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal.


Ausncia de prova suficiente para a condenao (inc. VII)


Trata-se de clusula genrica. Dever ser utilizada de forma residual, quando a
absolvio no se encaixar em nenhum dos outros incisos.


Nulidades (art. 564)


Preliminarmente, possvel alegar a nulidade de algum dos atos do processo. Por
exemplo, a ausncia de resposta acusao, que indispensvel. A nulidade no
gera a absolvio, mas a anulao do ato viciado e de todos os posteriores.


Extino da punibilidade (art. 107, CP)


Tambm como tese preliminar, possvel pedir a extino da punibilidade caso
esteja presente uma das situaes previstas no art. 107 do Cdigo Penal. A
sentena que reconhece a extino da punibilidade no absolutria, mas
declaratria. Portanto, no se deve pedir a absolvio por prescrio, ou por
decadncia, mas a declarao de sua ocorrncia.


Afastamento de agravante ou aplicao de atenuante


As agravantes esto previstas no art. 61 do Cdigo Penal. Em memoriais, se for o
caso, deve ser pedido o seu afastamento. Da mesma forma, possvel pedir a
aplicao de alguma das atenuantes, previstas no art. 65 do CP.


Afastamento de qualificadora ou de causa de aumento


A defesa no consiste em concentrar esforos somente na absolvio, mas em tudo
o que for favorvel ao acusado. Em alguns casos, alis, por fora do conjunto
probatrio, a absolvio nem sequer possvel. Por isso, preciso estar alerta a
todos os aspectos da acusao. Se o ru foi denunciado por roubo em concurso de
pessoas (157, 2 do CP), mas a situao de roubo simples (157, caput),
necessrio tambm pedir o afastamento da causa de aumento.


Para alguns profissionais, no se deve discutir os demais aspectos da acusao
quando h tese absolutria. No concordo. Nada impede que, em primeiro plano,
seja alegada a tese de absolvio, e, subsidiariamente, a de afastamento de
qualificadora, no existindo qualquer prejuzo defesa. No modelo de pea, ao final,
demonstrarei na prtica como isso pode ser feito.


Aplicao da pena no mnimo legal


O artigo 59 do CP trata sobre a dosimetria da pena. Em memoriais, possvel alegar
que as condies previstas no artigo so favorveis ao acusado (os antecedentes,
por exemplo).


Concesso de benefcio previsto em lei


Tambm possvel pedir, em antecipao, algum benefcio a que o ru faa jus em
caso de condenao, a exemplo da substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direito (art. 44 do CP), do sursis (art. 77) e da aplicao de regime
mais brando do que o fechado.


Modelo de pea


EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA
COMARCA








Nome , j qualificado nos autos do processo criminal, por seu advogado, que esta
subscreve, vem, perante Vossa Excelncia, dentro do prazo legal, apresentar
MEMORIAIS, com fundamento no art. 403, 3, do Cdigo de Processo Penal,
pelas razes a seguir expostas:


I. DOS FATOS


O ru foi denunciado pela prtica do crime previsto no art. 157, 2, I, do Cdigo
Penal, haja vista que, no dia de de 2012, teria subtrado, mediante grave
ameaa, com o emprego de arma de brinquedo, o telefone celular do Sr. .


Por essa razo, o Ministrio Pblico ofereceu denncia em seu desfavor, conforme
fls. /..., recebida no dia de .


Citado por edital, o acusado s tomou cincia do processo j na vspera da
audincia de instruo e julgamento.


Em audincia, a vtima alegou no ter certeza que o acusado o autor do crime.


II. DO DIREITO


Entrementes, a respeitvel pea acusatria no merece prosperar, haja vista que,
alm da causa de nulidade a seguir exposta, no h provas suficientes de que foi o
ru o autor do crime.


a) preliminar de nulidade


Segundo o art. 366 do Cdigo de Processo Penal, no caso de citao por edital, no
comparecendo o acusado, ou no constituindo advogado, deve ser o processo
suspenso. No presente caso, no entanto, Vossa Excelncia deu continuidade ao
processo, no dando ao ru a oportunidade de oferecer, nem sequer, a resposta
acusao, nos termos do art. 396 do Cdigo de Processo Penal. Destarte, deve o
processo ser anulado desde a citao, com fulcro no art. 564, III, e do Cdigo de
Processo Penal.


b) do mrito


Ademais, no h provas suficientes para apontar a autoria do acusado. Em
audincia, a vtima disse no ter certeza de que ele o autor do roubo, no
existindo, portanto, qualquer prova em seu desfavor, sendo imperiosa a sua
absolvio.


c) da causa de aumento


Ainda que o acusado fosse o autor do crime, no poderia ser aplicada a causa de
aumento prevista no artigo 157, 2, I do Cdigo Penal, pois a arma utilizada no
crime no passava de mero simulacro, e, conforme unssono entendimento
jurisprudencial, nesses casos, o crime o de roubo simples (157, caput).


III. DO PEDIDO


Diante do exposto, o ru requer que Vossa Excelncia reconhea a nulidade do
processo desde a citao, com fulcro no art. 564, III, e do Cdigo de Processo
Penal. Subsidiariamente, requer a sua absolvio, com fundamento no art. 386, V,
do Cdigo de Processo Penal. Por derradeiro, caso Vossa Excelncia entenda pela
condenao, requer o afastamento da causa de aumento prevista no art. 157, 2, I
do Cdigo Penal.


Pede deferimento.


Comarca , data .


Advogado .

isvet 08/2012 Mensagem para isvet
Prof. s uma duvida, no caso do "mrito", eu devo colocar tambem a fundamentao legal aps discorrer e pedir a absolvio? Ex.
Ademais, no h provas suficientes para apontar a autoria do acusado. Em audincia, a vtima disse no ter certeza de que ele o autor do roubo, no
existindo, portanto, qualquer prova em seu desfavor, sendo imperiosa a sua absolvio, nos termos do art. 386 VII do CPP.
Desde j agradeo!!!!!!!

anacrisoares 08/2012 Mensagem para anacrisoares
"Em audincia, a vtima alegou no ter certeza que o acusado o autor do crime."


Essa informao ser oferecida pelo problema ou uma tese que eu posso criar?
Leonardo 08/2012 Mensagem para Leonardo
Sem dvida, Isvet! Quanto mais completa a sua resposta, menor a chance de prejuzo na correo. Um abrao!
Leonardo 08/2012 Mensagem para Leonardo
Oi, Ana!!! Jamais invente dados! Trabalhe somente com as informaes do problema. Um abrao!
anacrisoares 08/2012 Mensagem para anacrisoares
Abrao!
isvet 08/2012 Mensagem para isvet
Prof. outra duvida:
Quantos as preliminares, o que mais adequado:
- discorrer sobre elas na totalidade nesse tpico ou:
- s fazer referencias sobre a existencia delas no tpico das preliminares e deixar para aprofundar no bloco "Do direito" !!!!!!!!!
E ainda, quanto aos pedidos, o que peo primeiro, absolvio ou acolhimento das preliminares!
Fiz dois cursinhos 2 fase esse ano, exame VI e VII, um dizia que primeiro pede as preliminares o outro diz o contrario, deve fazer o pedido de
absolvio, o que o senhor indica!!!!!!
Sabendo que em determinados casos deve inverter a ordem !!!!!!!!
Obrigado!!!!!!!!!!!!
Leonardo 08/2012 Mensagem para Leonardo
Oi, Isvet! Separar a mesma tese em dois tpicos pode ser perigoso. Tenha em mente o seguinte: o examinador corrigir dezenas de provas por dia. Por
isso, se a tese e a fundamentao no estiverem bem claras em sua pea, existe o risco de prejuzo na correo. melhor concentrar a discusso da
tese em um ponto s. Quanto ao concurso de teses, penso que as preliminares devem ser alegadas em primeiro plano, ainda que eventual absolvio
seja mais favorvel ao ru. Um abrao!
Amandalivi 09/2012 Mensagem para Amandalivi
Pofessor, em memoriais na primeira fase do jri, eu posso pedir afastamento de qualificadora?
Leila 09/2012 Mensagem para Leila
Oi, Amandalivi!


Como "ltimo" ato de defesa na 1 fase do Jri, vc pode pedir tudo o que for possvel para a garantia a efetividade defensiva. Portanto,
absolutamente possvel se pedir o afastamento de qualificadora. Inclusive, porque se a deciso do magistrado for pela Pronncia,
com o pedido anterior do afastamento de qualificadora, o que seria um Homicdio Qualificado na Denncia, poderia passar a ser
Simples na Pronncia, em caso de manifesta improcedncia da qualificadora.


Outrossim, vale ressaltar que a possibilidade de o Magistrado afastar uma qualificadora claramente improcedente no quer dizer tratar-
se de anlise quanto culpabilidade do agente, o que, se fosse, seria eivada de nulidade (aqui, vale destacar que h julgados vrios no
sentido de se entender que a nulidade pela anlise da culpabilidade na Pronncia, a conhecida "Eloquncia Acusatria", s
efetivamente daria causa h nulidade se fosse lida em plenrio, o que por si s j gera nulidade por fora do art. 478 do CPP em seu
inciso I).


Ademais, no muito salientar o que afirma o 1 do art. 413 do CPP, in verbis:


"A fundamentao da pronncia limitar-se- indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou
de participao, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstncias
qualificadoras e as causas de aumento de pena."


Alm disso, afirma o art. 418 do CPP que "o juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa
da constante da acusao, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave."


Portanto, se o Juiz pode dar definio jurdica diversa para "piorar" a situao processual do Ru, tambm o poder faz-la para o seu
benefcio.


Por fim, para que fique claro, pea, seja em rito comum, seja no jri, em sede de Memoriais, j que trata de sua pergunta, tudo o que for
de interesse sua manifestao tcnica.