Artigo Cientfico apresentado na Ps-Graduao Stricto Sensu, da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, como exigncia parcial para aprovao na disciplina Teoria Geral dos Procedimentos Especiais DPC 5826
Prof. Associado Antonio Carlos Marcato Dr. Marcos Andr Franco Motoro Dr. Helena Najjar Abdo
Captulo I Delimitao do tema ............................................................... 5
Captulo II A Ao Popular no direito brasileiro .................................... 7
Captulo III A Ao Popular e o Ministrio Pblico ............................... 11
III.1. A posio do Ministrio Pblico na Ao Popular ....................... 11
III.2. A razo da interveno do Ministrio Pblico na Ao Popular e limites sua atuao ............................................................................... 14
III.3. O Ministrio Pblico como fiscal da lei ........................................ 18
III.4. O Ministrio Pblico como autor da ao de responsabilidade .. 21
III.5. O Ministrio Pblico como substituto do autor popular ............... 23
III.6. O Ministrio Pblico como sucessor do autor popular ................. 27
A ao popular um importante instrumento do Estado Democrtico disponibilizado ao cidado para, no exerccio da sua cidadania, exigir do administrador pblico uma atuao escorreita no exerccio da funo pblica. Trata-se de mecanismo existente desde o direito romano e alado ao patamar de remdio constitucional no Brasil desde a Constituio Federal de 1934. A Lei n 4.717 de 29 de junho de 1965, ao regular o procedimento a ser adotado na ao popular, deu especial destaque participao do Ministrio Pblico e os papis a serem por ele desempenhados, sobre os quais nos debruaremos no presente trabalho. Para cumprirmos nosso mister, incialmente vamos fazer umas breves consideraes sobre a origem e evoluo da ao popular no direito ptrio, analisando seu desenvolvimento nos planos constitucional e infraconstitucional. Fixados esses aspectos preliminares, passaremos ao estudo das diferentes funes que o Ministrio Pblico pode assumir no curso da ao popular, no sem antes fazermos uma anlise sobre a posio jurdica que o rgo ministerial assume na ao popular, as razes de sua interveno na ao popular e as vedaes que lhe so impostas pela lei, de forma a traarmos os estritos limites da atuao do Parquet.
Palavras-chave: Ao Popular Funes Ministrio Pblico
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I. DELIMITAO DO TEMA
O objeto do nosso estudo delimitar as diferentes formas de interveno do Ministrio Pblico na ao popular, atravs de uma anlise das disposies contidas na Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965, em consonncia com o texto constitucional e as Leis de Organizao do Ministrio Pblico (Lei n 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 e Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993).
Nesse sentido, incialmente faremos uma breve incurso histrica, para apontar a origem e evoluo da ao popular no direito brasileiro, at chegarmos Carta Magna de 1988, que prev a possibilidade do cidado movimentar o Poder Judicirio, por meio da ao popular, para tutela de direitos transindividuais, sempre que se deparar com atos praticados por autoridades, funcionrios ou administradores no exerccio de funo pblica, tidos por lesivos ao errio federal, estadual ou municipal, ou entes a eles equiparados 1 , ou moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.
Em seguida, ingressaremos especificamente na averiguao da participao do Ministrio Pblico, procurando demonstrar as diferentes correntes doutrinrias sobre a definio da posio jurdica do referido rgo no curso da ao popular e apontando que, mesmo diante do exerccio de
1 O Artigo 1 da Lei n 4.717/65 estabelece que podem ser anulados atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos. 6
tarefas multifacetrias, a funo primordial do Ministrio Pblico de guardio da lei e dos interesses da coletividade. Ainda nesse exame preliminar, verificaremos as razes que justificam a atuao do Parquet na ao popular.
Estabelecidas essas consideraes gerais sobre o papel do Ministrio Pblico na ao popular, ingressaremos no estudo das diferentes funes que o Ministrio Pblico pode assumir no trmite da ao popular, seja como fiscal da lei, seja como autor das aes de responsabilidade, seja como substituto do autor popular ou ainda como sucessor do autor popular.
Com a exposio dessas diferentes formas de agir do Ministrio Pblico na ao popular pretendemos reafirmar, em concluso, a premissa anteriormente estabelecida de que a interveno do Ministrio Pblico essencial, em qualquer das suas funes, para preservar o interesse maior, que o interesse da sociedade de ser administrada por pessoas honestas e probas, o que est assegurado constitucionalmente ao conferir ao cidado a possibilidade de anular os atos lesivos coisa pblica.
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II. GENERALIDADES SOBRE A AO POPULAR
II.2. A AO POPULAR NO DIREITO BRASILEIRO
Para que possamos fazer uma correta interpretao da evoluo da ao popular no direito brasileiro, se faz necessria, conforme proposta de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 2 , uma diviso entre dois perodos: pr- Constituio de 1934 e ps-Constituio de 1934.
At a Constituio de 1934, a expresso ao popular era utilizada em um sentido lato para se referir a qualquer ao promovida para proteo a bens de uso comum do povo.
Tem origem no direito romano, que previa as actiones populares, que obviamente no tinham por objeto proteger o Errio contra possveis atos lesivos, uma vez que sequer havia uma concepo de Estado como ente personalizado. Essas aes visavam um fim altrusta do cidado romano para com seus similares, haja vista que concebiam os bens comuns como uma universalidade indivisvel, a ser protegida por todos e contra todos. Como, por exemplo, temos a ao para implementar fundaes institudas em testamentos e a ao para obrigar o dono do prdio a retirar objetos que pudessem sair ou demoli-lo caso estive em runas.
A Constituio Imperial de 1824, em seu Artigo 157 previu a possibilidade de ao popular, a ser promovida pelo prprio queixoso, ou por qualquer do Povo, contra juzes e oficiais de justia pela prtica de suborno, peita, peculato ou concusso, desde que intentada dentro do prazo de ano e dia. Ainda no perodo imperial algumas leis esparsas tambm
2 Ao popular: proteo do errio, do patrimnio pblico, da moralidade administrativa e do meio ambiente. 6. ed. So Paulo: RT, 2008, p. 64. 8
mencionavam a possiblidade de qualquer do povo promover medidas judiciais, como o Decreto n 2.691, de 19.11.1860, que ao tratar dos casos de falncia de bancos e outras instituies, permitia a apreenso de ttulos ilegais emitidos ou conversados pelo banco.
No perodo republicano, a Constituio de 1981 foi omissa e no trouxe qualquer previso semelhante da Constituio Imperial.
J o Cdigo Civil de 1916 procurou restringir o uso das aes populares, limitando o direito de ao aquele que detivesse interesse econmico ou moral.
Como adverte MANCUSO, o Cdigo Civil, em seu art. 76 teria ab-rogado de vez os ltimos vestgios da ao popular, na medida em que condicionava o exerccio do direito de ao existncia de um legtimo interesse econmico, ou moral. Assim o entendeu, inclusive, a Comisso revisora do Projeto do Cdigo Civil: Por isso, desaparecem do direito civil moderno as aes populares, cujo objeto, em parte, entrou para a esfera do direito criminal, passando a constituir matria de prescries policiais, em parte converteu-se em direito pertencente aos indivduos, quando so estes diretamente lesados, e em parte constitui direito das coletividades, como pessoas jurdicas de direito pblico. No tinha mais uma funo especial a exercer, no direito moderno, as aes populares 3 .
No obstante a restrio imposta, diversas vozes se levantaram contra essa restrio, asseverando que era pertinente apenas nas relaes civis, no impedindo o uso da ao popular no mbito poltico, criminal e administrativo 4 .
3 Ao popular..., cit., p. 66. 4 Neste sentido, confira-se a lio de Paulo Barbosa de Campos Filho (Ensaio sobre a ao popular: breve estudo das aes populares. So Paulo: Saraiva, 1939, p. 21). 9
A Constituio de 1934 trouxe pela primeira vez a previso da ao popular nos moldes da que conhecemos atualmente, prevendo em seu Artigo 114, Inciso 38 que Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou anulao dos atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios.
Essa nova modalidade de ao foi recebida com receio por parte da doutrina, em especial por Clvis Bevilqua, que sustentava que a organizao do Ministrio Pblico j era suficiente para eventuais medidas anulatrias de atos lesivos ao Errio, mas como lembra JOS AFONSO DA SILVA, a durao efmera da Constituio de 34 no propiciou o uso do instituto 5 .
Com efeito, a instalao do Estado Novo e do regime ditatorial de Getlio Vargas a Constituio promulgada em 1937 aboliu a ao popular, observando Mancuso que a supresso no de causar espcie, j que a ao popular italiana tambm no houvera resistido ao perodo fascista, nem a espanhola ao perodo franquista 6 .
Em 1946, a nova Constituio da Repblica previu a possibilidade do cidado se valer da ao popular, nos termos do 38 do Artigo 141, in verbis: Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios, das entidades autrquicas e das sociedades de economia mista.
V-se uma clara ampliao do mbito subjetivo da ao popular, prevendo a possibilidade de atingir tambm os patrimnios das entidades autrquicas e das sociedades de economia mista.
5 Ao popular constitucional. 2. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 37. 6 Ao popular..., cit., p. 70. 10
Na tentativa de regulamentar a matria, foi elaborado um projeto, incialmente encabeados por Ferreira de Sousa e Bilac Pinto, ao qual se juntaram ideias do anteprojeto de Hely Lopes Meirelles, solicitado por Seabra Fagundes, resultando na Lei n 4.717, promulgada em 29 de junho de 1965.
Os textos constitucionais do perodo da ditadura militar mantiveram a previso da ao popular expressamente no 31 do Artigo 150, em 1967 e no 31 do Artigo 153, embora com uma redao mais restritiva, limitando aos atos lesivos ao patrimnio de entidades pblicas.
A Constituio de 1988, por seu turno, procurou ampliar o espectro subjetivo da ao popular, prevendo no Inciso LXXIII do Artigo 5 que: Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
Note-se que o Constituinte de 1988 acrescentou a moralidade administrativa e o meio ambiente como bens a serem tutelados por via de ao popular. Nesse sentido, TEORI ALBINO ZAVASCKI leciona que: Chamam a ateno dois significativos acrscimos aos bens tutelveis: a moralidade administrativa e o meio ambiente. reflexo natural da valorizao desses bens jurdicos pelo novo regime constitucional, que erigiu a moralidade como princpio de administrao pblica [art. 37] e que alou o meio ambiente ecologicamente equilibrado condio de bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes [art. 225] 7 .
Realizada essa breve evoluo histrica, passemos, agora, analise do papel do Ministrio Pblico nesse remdio constitucional.
7 Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 1. ed. So Paulo: RT, p. 87. 11
III. A AO POPULAR E O MINISTRIO PBLICO
III.1. A POSIO DO MINISTRIO PBLICO NA AO POPULAR
Antes de ingressarmos especificamente nas diferentes formas de atuao do Ministrio Pblico na ao popular, devemos estabelecer qual a natureza da sua participao.
Para HUGO NIGRO MAZZILLI, o Ministrio Pblico deve ser considerado parte, por ser titular de nus e faculdades processuais, e, portanto, sempre deve ser considerado parte, para todos os fins processuais 8
No mesmo sentido, ARY FLORNCIO GUIMARES afirma que o rgo ministerial atua na ao popular como parte ou coautor 9 , entendimento endossado por PAULO BARBOSA DE CAMPOS FILHO 10 e JOS MARIA OTHON SIDOU, o qual afirma que sua influncia sempre unilateral e pro actore 11 .
Entretanto, esse entendimento no nos parece o mais correto, por se confundir parte na demanda e parte no processo, conforme distino proposta por CANDIDO RANGEL DINAMARCO 12 .
Segundo o ilustre professor, a parte na demanda aquele que demanda em seu prprio nome (ou em cujo nome demandada) a atuao da
8 A defesa dos interesses difusos em juzo. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 84. 9 Aspectos da ao popular de natureza civil. Curitiba: S.N., 1957, p. 115-116. 10 Ensaio sobre a ao popular..., cit., p. 133. 11 Habeas corpus", mandado de segurana, mandado de injuno, "habeas data", ao popular: as garantias ativas dos direitos coletivos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 12 Litisconsrcio. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 22-23. 12
vontade da lei e aquele em face de quem essa atuao demandada, ou seja, o autor ou seu representante, e o ru, os quais so dotados de legitimidade ad causam ativa e passiva, respectivamente. J as partes no processo so todos aqueles que participam do processo, mesmo sem demandar nada ou sem que lhes seja demandado algo, como o caso do Ministrio Pblico na ao popular.
HELY LOPES MEIRELLES, por seu turno, qualifica o Ministrio Pblico na ao popular como parte pblica autnoma incumbida de velar pela regularidade do processo, de apressar a produo da prova e de promover a responsabilidade civil ou criminal dos culpados 13 .
Ainda conforme o supracitado doutrinador, o Ministrio Pblico no litisconsorte ativo porque ele no est vinculado aos interesses do iniciador da ao, como tambm no se subordina aos interesses da Administrao na defesa do ato impugnado 14 .
Em consonncia com esse posicionamento, RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO afirma, ainda, que o rgo ministerial tem a funo de zelar para que a ilegalidade/lesividade/imoralidade indigitadas pelo autor na inicial sejam objeto de sria e eficiente investigao probatria, mantendo o Parquet, todavia, sua independncia funcional, que lhe assegurada constitucionalmente (CF, art. 127, 1) (...) 15 .
13 Mandado de Segurana. 30. ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes com a colaborao de Rodrigo Garcia da Fonseca. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 137-138. No mesmo sentido a lio de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, para quem, ressalvadas as hipteses em que o Ministrio Pblico atua como autor ou como sucessor (em caso de desistncia e absolvio da instncia), pode-se dizer que a sua funo, na ao popular, de fiscal da lei, podendo opinar pela procedncia ou improcedncia da ao. (Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 660) 14 Mandado de Segurana..., cit., p.137-138, nota 34. 15 Ao popular..., cit., p. 289-290. 13
J ADILSON ABREU DALLARI afirma que no foi dada ao Ministrio Pblico competncia para ser substituto processual do cidado, podendo, assim, propor aes populares 16 .
A partir de tais ensinamentos, podemos concluir que, em regra, o Ministrio Pblico deve atuar como fiscal da lei (custos legis), zelando pelo correto andamento do processo, com a devida aplicao do direito, e com a sua regular instruo probatria, mas em determinadas circunstncias, que sero melhor analisadas nos tpicos seguintes, o Ministrio Pblico pode atuar como autor (da ao de responsabilidade decorrente da ao popular), como substituto do autor popular ou como sucessor do autor popular.
O magistrio de JOS AFONSO DA SILVA sintetiza essa ideia, asseverando que [...] h, porm, na gama dessas atividades, uma misso, da qual ele (o Ministrio Pblico) no desgarra e nem pode desgarra-se um s instante: a sua misso de defensor da lei, da ordem jurdica; ele , a e sempre, fiscal da aplicao correta da norma jurdica. Se necessrio no processo, por primeiro, defensor da lei, do direito, j se v que no nem assistente nem litisconsorte do autor popular 17 .
A corroborar o acima exposto, vejamos, a seguir, a razo e o limite da interveno do Ministrio Pblico na ao popular, para, depois, passarmos analise especfica das funes exercidas pelo Ministrio Pblico na ao popular, que, segundo nossa proposta, se dividem em quatro: (a) custos legis, (b) autor das aes de responsabilidade, (c) substituto do autor popular e (d) sucessor do autor popular.
16 Limitaes atuao do Ministrio Pblico na ao civil pblica. In: BUENO, Cssio Scarpinella; e PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa: questes polmicas e atuais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, p. 35. 17 Ao popular constitucional..., cit., p. 194-195. 14
III.2. A RAZO DA INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO NA AO POPULAR E LIMITES SUA ATUAO
Estabelece o Artigo 82 do Cdigo de Processo Civil a regra geral das aes em que o Ministrio Pblico deve intervir, dividindo seus incisos conforme a existncia de um direito indisponvel ligado a uma pessoa (Inciso I), a existncia de um direito indisponvel ligado a uma relao jurdica (Inciso II) ou a existncia de um interesse, ainda que no propriamente indisponvel, mas de suficiente abrangncia ou repercusso social, que aproveite em maior ou menor medida a toda a coletividade 18
(Inciso III).
O direito a ser tutelado pela via da ao popular enquadra-se na hiptese do Inciso III do citado Artigo 82, na medida em que, como evidente, a finalidade da ao popular o restabelecimento da legalidade e a represso da imoralidade 19 dos agentes pblicos, que agem em desacordo com o mnus que lhes imposto pela gerncia do bem comum, em defesa do interesse da coletividade.
HELY LOPES MEIRELLES ensina que a ao popular [...] um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por qualquer dos seus membros. Por ela no se amparam direitos individuais prprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficirio direto e imediato desta ao no o autor; o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidado a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cvica que a Constituio da Repblica lhe outorga 20 .
18 As definies foram talhadas por Hugo Nigro Mazzilli (A defesa dos interesses difusos em juzo..., cit., p. 88). 19 MACHADO, Antnio Cludio da Costa. A interveno do Ministrio Pblico no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p.458. 20 Mandado de Segurana..., cit., p. 124. 15
Logo, trata-se de um interesse indisponvel relativo a toda sociedade, que anseia a uma administrao pblica honesta, que transcende a individualidade do autor popular, tratando-se de interesse transindividual.
Como bem observado por PRICLES PRADE: No h dvida, portanto, que a ao popular, ao zelar pela higidez e boa administrao do patrimnio pertencente s pessoas de direito pblico e s entidades direta ou indiretamente controladas pelo Estado, est defendendo no apenas interesses particulares dessas pessoas, mas, sobretudo, os interesses superiores da prpria coletividade a que servem. Eis a plasmada, portanto, a transindividualidade dos interesses tutelados 21 .
Por isso, a necessidade/obrigatoriedade de interveno do Ministrio Pblico na ao popular insere-se na sua destinao institucional, ao atuar na defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais indisponveis, conforme determina o Artigo 127 da Constituio Federal, combinado com o Inciso V do Artigo 25 da Lei n 8.625/93 e Inciso XV do Artigo 6 da Lei Complementar n 73/93.
Neste sentido, ANTONIO RAPHAEL SILVA SALVADOR leciona que o Ministrio Pblico o rgo do Estado destinado a tutelar os interesses considerados indisponveis, que fogem da livre disposio dos particulares. E acrescenta: qualquer que seja a atividade desenvolvida pelo Ministrio Pblico na ao popular, como parte principal em determinados casos, como substituto processual ou como fiscal da lei, no pode deixar de ter em vista o interesse pblico, o interesse da coletividade, que o verdadeiramente definido na ao popular 22 .
21 Ao popular. Ilegalidade e lesividade: pressupostos da tutela jurisdicional [requistos] ou condies da ao? Moralidade administrativa como fundamento autnomo ou conjugado. Controle das decises dos Tribunais de Contas. Revista Dialtica de Direito Processual. v. 1, Abril/2003, p. 179-183. 22 O Ministrio Pblico e sua posio na ao popular. Justitia. v. 85, 1974, p. 321 e 324. 16
Ainda que essencial a validade da ao popular, a atuao do Ministrio Pblico encontra limites na prpria Lei n 4.717/64, prevendo a arte final do 4 do Artigo 6 que lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.
Uma leitura apressada desse dispositivo legal poderia levar falta impresso de que o rgo ministerial teria que atuar sempre em favor do autor popular, o que, por certo, no representa a vontade do legislador ao prever a limitao.
Em decorrncia de sua independncia funcional, no se encontra o Ministrio Pblico vinculado pretenso inicial do autor popular, que poder se mostrar no curso da ao totalmente infundada 23 .
Na lio de JOS AFONSO DA SILVA, o Ministrio Pblico, por defender o interesse da sociedade de uma maneira global, pode voltar-se contra o autor popular, nas hipteses em que sob a capa de defensor da comunidade, pratique atos danosos ao patrimnio jurdico-legal da comunidade 24 .
Os ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES so mais uma vez pertinentes, explicando que como parte pblica autnoma a instituio tem a liberdade de se manifestar, no momento final do processo conforme a prova indicar, ou seja, prol ou contra o autor, pois o que vedado pela lei que o
23 A observao de MANCUSO, que explica que o Ministrio Pblico possui independncia funcional, podendo o rgo emitir opinio favorvel ou contrria tese sustentada pelo autor, devendo a norma legal ser interpretada tendo como diretriz o fato de que o membro ministerial pauta a sua atuao sempre tendo em vista ao interesse pblico, defesa do errio, preservao do patrimnio pblico e da moralidade administrativa (Ao popular..., cit., p. 292). 24 Ao popular constitucional..., cit., p. 195. 17
rgo ministerial assuma a defesa do ru, contraditando a inicial, promovendo provas ou praticando atos processuais que sejam contra o autor 25 .
Tambm fazendo a distino entre opinio e defesa para sustentar a liberdade de o Ministrio Pblico manifestar-se contrrio pretenso do autor popular ITAMAR DIAS NORONHA assevera que quando o Parquet emite pareceres no est assumindo a defesa do ato impugnado, mas apenas dando sua opinio sobre o que lhe foi pedido. E continua, advertindo que a lei, ao vedar que o Ministrio Pblico assuma papel de defesa do ru, no o obriga, todavia, a se vincular ao demandante ao ponto de, a todo custo, endossar os argumentos deste 26 .
Portanto, considerando a natureza do direito envolvido, o Ministrio Pblico exerce papel essencial na ao popular. Sua atuao, contudo, no irrestrita. Escapa-lhe a possibilidade de defesa dos interesses do ru, mas isso no significa que no possa posicionar-se contrrio ao pedido inicial do autor popular caso seja comprovado no curso da ao se tratar de pretenso infundada.
25 Mandado de segurana..., cit., p. 138. 26 O Ministrio Pblico interveniente na ao popular; ampliao de sua atividade recursal. Justitia. So Paulo, n. 116, 1982, p. 131 e 135. EMERSON GARCIA tambm defende que a proibio legal nada compromete a livre atuao do Ministrio Pblico, que tem como base o princpio da independncia funcional, de modo que perfeitamente possvel que o seu parecer que seja favorvel a legalidade do ato impugnado (Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004, p. 278). 18
III.3. O MINISTRIO PBLICO COMO FISCAL DA LEI
O 4 do Artigo 6 da Lei n 4.717/65 expresso ao determinar que o Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova, devendo o juiz, ao despachar a inicial, ordenar a sua intimao, conforme previso contida na alnea a, do Inciso I do Artigo 7, sob pena de nulidade do processo.
Como j antecipamos, trata-se da funo primordial do Ministrio Pblico, a de fiscal da lei, por meio da qual encarna o interesse da legalidade, procurando efetivar as leis, atuando ao lado do Poder Judicirio na obteno da justia.
JOS FERNANDO DA SILVA LOPES assim descreve essa funo: O Ministrio Pblico assim intervm no processo para velar pela correta aplicao da lei de ordem pblica e para realizar toda uma carga de atividades que as partes deveriam desenvolver mas, eventualmente, no desenvolvem, para impedir que o juiz, podendo suprir a inrcia ou desinteresse da parte, no o faa, assegurando, efetivamente, sua neutralidade e eqidistncia. Faz o Ministrio Pblico, em suma, aquilo que a parte deveria fazer, mas no o fez, e, aquilo que o juiz poderia fazer, mas no deve, aparecendo no processo como verdadeiro rgo de controle do interesse pblico, preocupado com a atuao da lei e com a relevante necessidade de garantir a mais estrita neutralidade do organismo jurisdicional 27 .
Nessa funo, o Ministrio Pblico dever acompanhar o processo e garantir sua regularidade, de forma a apontar toda e qualquer irregularidade no seu trmite, seja em relao aos pressupostos processuais ou condies da ao, mesmo que seu acolhimento beneficie o ru, pois no estaria o defendendo, mas defenderia a legalidade e a boa aplicao da lei.
27 O Ministrio Pblico e o processo civil: as posies fundamentais do Ministrio Pblico no novo processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1976, p. 47. 19
CNDIDO RANGEL DINAMARCO contribui para o esclarecimento desta questo ao dizer que custos legis uma circunstncia completamente alheia ao direito processual: ele no vinculado a nenhum dos interesses da causa. No plano do direito material, o fiscal da lei no se prende ao interesse de nenhuma das partes conflitantes: ele quer que a vontade estatal manifestada atravs da lei seja observada 28 .
Incide aqui a mesma lgica que expusemos no item precedente, ou seja, o Parquet imparcial e autnomo, podendo mesmo opinar pela improcedncia da ao, pois, consoante JOS AFONSO DA SILVA, a ao popular tem como um de seus fundamentos garantir que a comunidade tenha uma administrao calcada na moralidade, na probidade e na legalidade, tomada em seu sentido mais amplo 29 . E prossegue: Seria, pois, contraditrio dar-lhe papel relevante no processo em tela, que tem por fim primordial sustentar o princpio da legalidade e da moralidade dos atos que lesem o patrimnio pblico e ao mesmo tempo, no lhe impor o dever de argir ilegalidades e irregularidades ocorrentes nesse mesmo processo 30 .
Mas essa atuao no deve ser apenas formal, no sentido de atuar como mero auxiliar ou parecerista do juiz. Deve o Parquet agir ativamente, em prol da sociedade, defendendo o interesse pblico.
Dessa forma, incumbe tambm ao Ministrio Pblico, na condio de fiscal da lei, apressar a produo da prova (4, Art. 6) e providenciar que para que as requisies, a que se refere o inciso anterior (necessrios ao entendimento dos fatos), sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz (1, Art. 7).
28 Fundamentos do processo civil moderno. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 327. 29 O Ministrio Pblico nos processos oriundos do exerccio da ao popular. Revista dos Tribunais. v. 366, 1966, p. 10. 30 O Ministrio Pblico..., cit., p. 10. 20
Ainda que para dar andamento na produo da prova o Parquet atue como um assistente do autor, isso no lhe retira sua funo primordial de fiscal da lei, pois, em ltima instncia, interesse do rgo ministerial obter a prova das alegaes do autor, at para averiguar sua procedncia ou no.
Essa funo de auxiliar do autor popular no implica em uma atividade secundria do Ministrio Pblico. Ele auxilia sim, mas no exerccio de sua prpria funo. Sendo assim, ele no um mero ajudante do autor da ao, ele possui uma atividade autnoma.
Interessante a posio adotada por ITAMAR DIAS NORONHA que sustenta essa qualificao de assistente do autor popular mais aparente que real, justamente pelo fato do Parquet no defender o autor popular, mas sim o interesse pblico 31 .
J quando o Ministrio Pblico providencia para que as requisies sejam atendidas nos prazos fixados pelo juiz, esta servindo aplicao da justia, pois, as requisies j no constituem atos do autor, mas do magistrado 32 .
Desse modo, o que se espera do Ministrio Pblico na funo de custos legis uma atuao na apurao da regularidade do processo, devendo fazer as intervenes necessrias, em especial para instruo probatria e cumprimento das ordens judiciais, para que a ao popular chegue ao provimento final, ainda que de improcedncia, pois assim ter atingido os escopos do processo.
31 O Ministrio Pblico..., cit. p.138. 32 SILVA, Jos Afonso da. Ao popular constitucional..., cit., p. 191. 21
III.4. O MINISTRIO PBLICO E A AO DE RESPONSABILIDADE
O 4 do Artigo 6 da Lei n 4.717/65 determina, ainda, que cabe ao Ministrio Pblico promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem.
Por certo que a apurao de responsabilidade, civil ou criminal, no se dar nos mesmos autos da ao popular, at por fugir ao seu objeto, cabendo ao Parquet promover, na condio de autor, aes autnomas, seja contra os rus que praticaram os atos lesivos ao errio ou moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, seja contra o autor popular, caso na promoo ou no curso da ao popular puder ser responsabilizado por abuso do processo 33 .
Trata-se de uma funo no interventiva do Ministrio Pblico que, ao promover a responsabilidade civil ou criminal decorrente do processo de ao popular, age por si s, como parte principal.
Sobre a propositura da ao penal, a previso de todo desnecessria, porquanto funo que o Ministrio Pblico j exerce, que ao se deparar com evidncias da prtica de um crime, deve instaurar a respectiva ao penal 34 .
33 HELENA NAJJAR ABDO, em sua dissertao de mestrado, trata com profundidade do abuso do processual, que se caracteriza quando o ato praticado com desvio de finalidade, em desrespeito instrumentalidade e aos escopos do processo e dos meios processuais. (O abuso do processo. So Paulo: RT, 2007, p. 102). HELY LOPES MEIRELLES fala em desvirtuamento da ao popular, qando utilizada como meio de oposio poltica de uma Administrao a outra, o que exige do Judicirio redobrada prudncia no seu julgamento, para que no a transforme em instrumento de vindita partidria, nem impea a realizao de obras e servios pblicos essenciais comunidade que ela visa a proteger. (Mandado de segurana..., cit., p. 125). 34 Para AFONSO DA SILVA, o MP atua no seu prprio terreno, como rgo da persecutio poenalis, sendo este seu dever de ofcio. (Ao popular constitucional..., cit., p. 192). 22
Em reao ao de responsabilidade civil, aps a promulgao da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, a legitimao do Ministrio Pblico para promover essa ao se ampliou para apurao de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por infrao da ordem econmica e ordem urbanstica 35 .
Conforme ANTNIO CLUDIO DA COSTA MACHADO esta do tipo extraordinria e concorrente, pois no s ao Ministrio Pblico facultado promover a ao de responsabilizao civil: as pessoas diretamente atingidas pelo ilcito no perdem a legitimao ordinria para tanto s por causa da extraodinaria legitimatio dada ao parquet 36 .
Assim, como decorrncia da funo primeira do Ministrio Pblico, se a ao popular indicar que as partes podem ser responsabilizadas civil ou criminalmente por fora dos atos que esto sendo apurados, ou por fora de eventual abuso, cabe ao rgo ministerial promover as competentes medidas judiciais para aplicar as sanes correspondentes.
35 Da mesma forma, a Lei n 8.429, de 02 de junho de 1992, possibilitou o Ministrio Pblico promover ao de responsabilidade civil pela prtica de ato de improbidade administrativa, mesmo contra atos que no trouxessem dano ao errio, mas que atentassem contra os princpios da administrao Pblica. Por fim, a Lei n 8.625/93 permitiu ao Parquet promover aa civil para a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa do Estado ou de Municpio, de suas administraes indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem, criando uma verdadeira justaposio de aes. 36 A interveno do Ministrio Pblico no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 460. 23
III.5. O MINISTRIO PBLICO COMO SUBSTITUTO DO AUTOR POPULAR
Antes de tratarmos especificamente dessa funo, de rigor fazermos uma observao de a expresso substituto no empregada no sentido tcnico-jurdico, como aquele que age em nome prprio na defesa de direito alheio, mas no sentido amplo e vulgar de algum agindo no lugar de outrem.
A Lei n 4.717/65 prev duas situaes em que o Ministrio Pblico atua como substituto do autor popular, uma obrigatria, prevista no Artigo 16, referente execuo da sentena, e outra facultativa, insculpida no 2 do Artigo 19, ao tratar da hiptese de recurso contra a sentena.
De acordo com o artigo 16 da Lei n 4717/65, caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo, o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
A sentena de procedncia da ao popular pode ter dupla funo: decretar a invalidade do ato impugnado e condenar os rus reparao das perdas e danos ao patrimnio pblico (Artigo 11 da Lei n 4.717/65).
A condenao pode se referir a uma obrigao de pagar quantia, fazer ou no fazer ou entrega de coisa, devendo a execuo, a falta de regras especficas na Lei de regncia, se dar conforme as regras do Cdigo de Processo Civil, inclusive a fase de liquidao, se necessria.
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Dessa forma, na hiptese de decorrerem 60 (sessenta) dias do trnsito em julgado da sentena condenatria sem que o autor popular ou rgo da administrao lesado 37 adote alguma medida para incio da fase executiva, deve o Ministrio Pblico ser intimado para, nos 30 (trinta) dias seguintes, promover a execuo da sentena.
Note-se que o Ministrio Pblico tem legitimidade superveniente e supletiva, e est obrigado a, diante da omisso dos demais legitimados, iniciar a execuo da sentena, pois se assim no agir poder ser pessoalmente responsabilizado e sujeito sano administrativa ou mesmo penal, por se tratar de uma omisso considerada como falta grave.
No obstante o texto legal mencionar a contagem do prazo a partir da sentena condenatria de segunda instncia, por certo que mesmo na hiptese do trnsito em julgado se dar j na primeira instncia, por falta de recurso do ru contra a sentena condenatria, o Ministrio Pblico estar obrigado a executar a sentena, face a constatada omisso do autor ou dos demais legitimados.
Nesse sentido, ANTNIO CLUDIO DA COSTA MACHADO questiona: que diferena existe em promover execuo fundada em sentena ou acrdo transitado em julgado, quando o que o sistema legal pretende, em homenagem ao interesse indisponvel em jogo, apenas viabilizar a satisfao das perdas e danos? O que nos parece que o legislador se descuidou da redao do dispositivo 38 .
37 A possibilidade do rgo lesado promover a execuo da sentena est prevista no Artigo 17 da Lei n 4.717/65 e dispe que sempre permitida s pessoas ou entidades referidas no art. 1, ainda que hajam contestado a ao, promover, em qualquer tempo, e no que as beneficiar a execuo da sentena contra os demais rus. 38 A interveno do Ministrio Pblico..., cit., p. 462. 25
A segunda hiptese de substituio do Ministrio Pblico est prevista no 2 do Artigo 19 da Lei n 4.717/65, que dispe que das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao e suscetveis de recurso, poder recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico.
O caput do citado Artigo 19 preconiza que a sentena de carncia ou improcedncia est sujeita ao duplo grau de jurisdio obrigatrio e que da sentena de procedncia cabe recurso de apelao com efeito suspensivo.
No obstante a previso do reexame necessrio, o 2 do Artigo 19 autorizou o Ministrio Pblico, em um juzo de convenincia, a interpor recurso das decises desfavorveis ao autor. Aqui, o Parquet no est obrigado a recorrer, pois pode ser o caso mesmo em que o rgo ministerial tenha opinado pela improcedncia da ao, pela falta de elementos que comprovassem a prtica do ato lesivo ao errio, sento, portanto, uma mera faculdade de agir.
Trata-se, ademais, de legitimidade concorrente, pois eventual recurso do Ministrio Pblico no depende ou prejudica o recurso do autor, de qualquer outro legitimado ou mesmo de terceiro que teve sua esfera de direitos atingida, conforme o Artigo 499, do Cdigo de Processo Civil.
Como leciona HELENA NAJJAR ABDO: esse recurso a ser interposto pelo Ministrio Pblico ou pelo cidado diverso do autor popular independe da iniciativa do demandante originrio e no se subordina a eventual impugnao por este interposta. Com efeito, a situao anloga enunciada na Smula de n 99 do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual o Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que no haja recurso da parte 39 .
39 In: COSTA, Suzana Henriques da. (coord.). Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao Popular. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 292. 26
ITAMAR DIAS NORONHA defende a ampliao da atividade recursal ministerial, inclusive para interpor eventual recurso em favor do ru, pois o Ministrio Pblico atuaria como auxiliar do autor popular at esgotada a fase probatria, e, aps, teria liberdade para opinar pela procedncia ou improcedncia da ao, no vendo bice interposio de recurso contra a sentena caso o seu o seu parecer no tenha sido acolhido, ainda que a favor do ru, na medida em que no estaria atuando na defesa desse, mas em favor do interesse pblico da sociedade 40 .
Embora contrrio previso contida no 2 do Artigo 19, esse entendimento parece estar de acordo com a supracitada Smula n 99 do Superior Tribunal de Justia, afinal, como custos legis, a funo primordial a observncia da legalidade, seja dar razo ao autor, seja para absolver o ru.
De qualquer forma, para fecharmos esse tpico, importante ressaltar que, ainda que o Ministrio Pblico atue em substituio ao autor popular, obrigatria ou facultativamente, ele no deixar de exercer a sua funo essencial de custos legis e o autor continuar sendo parte, devendo as previses legais contidas nos Artigos 16 e 19 serem interpretadas como mecanismos de efetivao da tutela jurisdicional buscada na ao popular, que, frise, transcende a figura do autor e pertence a toda a sociedade.
40 O Ministrio Pblico..., cit., p. 138. 27
III.6. O MINISTRIO PBLICO COMO SUCESSOR DO AUTOR POPULAR
O Ministrio Pblico ser sucessor do autor popular, segundo a regra estabelecida no Artigo 9 da Lei n 4.717/65, quando esse desistir da ao ou der motivo absolvio da instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no artigo 7, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao.
A primeira observao que demos fazer em relao hiptese de absolvio de instncia, instituto previsto no Artigo 201 do Cdigo de Processo Civil de 1939 e no sem correspondente no Cdigo em vigor.
A grosso modo, poderamos associar a absolvio de instncia a atual regra do atual Artigo 267, que trata das hipteses de extino do processo sem resoluo do mrito, mas no essa a interpretao adotada pela doutrina aps o advento do Cdigo de Processo Civil de 1973, que restringiu a possiblidade de sucesso prevista no Artigo 9 apenas s hipteses de abandono, contidas nos Incisos II e III, do aludido Artigo 267.
Com efeito, como observa Jos Rogrio Cruz e Tucci, verificado e declarado judicialmente o abandono, dada a relevncia pblica do interesse em jogo, abre-se oportunidade a qualquer cidado, bem como ao rgo do Ministrio Pblico, que no tem legitimao originria, preenchidos os requisitos legais, para assumir a posio de autor na demanda popular 41 .
41 Temas polmicos de processo civil. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 31. 28
Na mesma linha de pensamento, HELY LOPES MEIRELLES assevera se houver abandono, caber-lhe- (ao Ministrio Pblico) promover seu prosseguimento, em lugar do autor omisso, se reputar de interesse pblico seu julgamento 42
Assim, para que fique configurado o abandono, dever o autor ser intimado pessoal, conforme determina o 1 do Artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, mas desnecessrio o requerimento prvio do ru (Smula 240, do Superior Tribunal de Justia), pois na ao popular o abandono no acarretar na extino do processo, mas na publicao de editais convocando outros cidados e o Ministrio Publico para darem prosseguimento.
A segunda possibilidade de ocorrncia da sucesso a desistncia pelo autor popular, conforme disposio do Inciso VIII do Artigo 267 Cdigo de Processo Civil.
De acordo com o4 do citado Artigo 267, aps o ru ter ofertado defesa, o pedido de desistncia depende se sua anuncia, pois pode haver interesse do ru em prosseguir com a ao e obter uma sentena de mrito. Essa previso, contudo, perde sentido na ao popular, pois assim como no caso de abandono, o processo no ser extinto, mas haver a convocao de outros legitimados.
Vale observar que alm dos legitimados pelo Artigo 9 da Lei n 4.717/65, a ao popular poder ter prosseguimento pela entidade da administrao pblica direta ou indireta lesada pelo ato impugnado, pois como determina o 3 do Artigo 6 da mencionada lei, esse rgo poder atuar ao lado do autor e se esse desiste, no vemos bice ao prosseguimento pelo prprio rgo lesado.
42 Mandado de segurana..., cit., p. 138. 29
Uma vez publicado o edital de convocao a que se refere o Artigo 9, o Ministrio Pblico ter a faculdade de prosseguir com a ao popular, como sucessor do autor popular.
PAULO BARBOSA DE CAMPOS FILHO acha esta possibilidade indefensvel e inconstitucional por entrar em conflito com a prpria natureza da ao popular, haja vista tratar-se de um remdio constitucional que deve ser intentado por um cidado, e no pelo Ministrio Pblico, o que a desfiguraria como popular. em suas palavras: Ser, se quiser, uma ao pblica sui generis, ou, se assim preferir dizer, uma ao hbrida de pblica e privada, porque iniciada por particular mas continuada por um representante de poder pblico, mas no ser, em hiptese alguma, uma ao que autenticamente se possa qualificar de popular 43 .
Entretanto, EMERSON GARCIA adverte que essa assuno no polo ativo da ao, s ocorre se presente algum fundamento concreto pretenso formulada, ou seja, quando o Ministrio Pblico observa que est em jogo o interesse pblico, no sendo obrigatrio o prosseguimento da ao 44 .
JOS AFONSO DA SILVA tambm entende dessa forma, lecionando que quando a lei assegura ao Ministrio Pblico o prosseguimento da ao popular, confere instituio uma faculdade e no uma obrigao. Isto se justifica at por uma questo de economia processual, alm de evitar o prosseguimento de uma lide manifestamente invivel ou temerria 45 .
Portanto, diante da desistncia ou abandono da ao popular, o Ministrio Pblico poder, ao seu juzo de convenincia, optar em dar prosseguimento ao popular, hiptese em que suceder ao autor originrio.
43 Ensaio sobre a ao popular..., cit., p. 25 44 Ministrio Pblico..., cit., p. 278-279. 45 Ao popular constitucional..., cit., p. 193. 30
CONCLUSO
Diante de tudo o que foi exposto, a concluso que podemos extrair que a ao popular, por envolver interesses transindivduais, exige uma atuao escorreita e direta do Ministrio Pblico, que deve atuar, em decorrncia de sua funo institucional, como fiscal da lei, assegurando que o processo se desenvolva pautado na legalidade e na proteo do interesse da sociedade, de forma a se prestar uma tutela jurisdicional plena e efetiva, consoante os escopos do Estado Democrtico de Direito.
Nessa atuao no basta cumprir meras formalidades, mas cabe ao rgo ministerial auxiliar o autor na instruo probatria e exigir o cumprimento das ordens judiciais, sem contudo, ficar vinculado aos interesses do autor ou do magistrado, podendo opinar ao final da instruo conforme seu convencimento, inclusive em favor do ru se constatar a inexistncia de ato que fundamente o pedido inicial.
No obstante sua funo primordial, em determinadas situaes o Parquet pode ser chamado a atuar na ao popular em outras funes.
Incumbe ao Ministrio Pblico promover a ao de responsabilidade civil e criminal das partes, caso a investigao dos fatos apure a ocorrncia de situao que se enquadre passvel de sano, tanto do autor popular quanto do ru.
Quando
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