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N1novembrode2007
PortoAlegre/RSBrasil
[REVISTA ELETRNICA DE DIREITOS HUMANOS E
POLTICA CRIMINAL - REDHPC]

1

AlegislaoantiterroristanosEstadosunidos:umdireito
penaldoinimigo?

Prof. J ohn A.E. Vervaele
1
.

SUMRIO: 1. Introduo - 2. 11 de setembro e aprovao da Patriot Act
americana - 3. Anlise da Patriot Act. - 3.1. Interceptao de comunicaes, de fluxos
eletrnicos e digitais e registros. - 3.1.1. Ordens de interceptao e interceptaes
telefnicas.- 3.1.2.. Ordem pen/trap. - 3.1.3 Ordem de exibio de dados - 3.1.4. Mandado
de registro. - 3.2.. Medidas financeiras de controle. - 3.3. Terrorismo e direito penal
material. - 3.4.. Proteo das fronteiras e leis de imigrao: estrangeiros inimigos.- 4.
Direito excepcional presidencial. - 4.1. Organizaes terroristas e financiamento de
organizaes terroristas. - 4.2. J untas militares e combatentes inimigos. - 4.3. Ordens
secretas do presidente na luta anti-terrorista - 5. Controle judicial da Patriot Act e da
legislao especial do Governo. - 5.1. Terrorismo e provas impugnveis no sistema penal
comum. - 5.2. Terrorismo, combatentes inimigos e juntas militares. - 6. Concluso.

1. Introduo

Desde 11 de setembro de 2001, os temas relacionados com a segurana e o
terrorismo tm dominado, como nunca, os meios de comunicao nos Estados Unidos.
Com as guerras do Afeganisto e Iraque, e as conseqncias que delas derivaram, a luta
global contra o terrorismo permanece nas primeiras pginas. Nos Estados Unidos, o
interesse na poltica interna da primeira administrao Bush, em matrias de segurana e
terrorismo, aumentou notavelmente. Caberia perguntar qual era a informao que dispunha
o governo a respeito do perigo de que se produzssemos os ataques de 11/09. Os casos
judiciais contra suspeitos de terrorismo e a conseqente aplicao da nova legislao anti-
terrorista despertam questionamentos acerca da supremacia dos princpios da segurana
nacional em detrimento da Constituio e dos direitos civis reconhecidos no Bill of Rights.

No primeiro ano imediatamente aps de 11 de setembro, o apoio pblico s
reformas citadas e legislao de emergncia foi indiscutvel: a flexibilizao do princpio
da legalidade em funo de uma segurana maior foi amplamente respaldada. Todavia, a
atuao e o modo como o executivo se esquivou do poder legislativo e judicirio na hora
de pr em prtica essas medidas diminuiu notavelmente esse apoio da opinio pblica. O
tom dos meios de comunicao de qualidade tem se tornado crtico e o Congresso reclama

1
Professor de direito penal econmico, Faculdade de Direito de Utrecht (Holanda) e
Professor de Direito penal europeu no College dEurope, Bruges (Blgica). O material empregado neste
trabalho foi obtido durante um Adjunct Professorship allAmerican Law School dellUniversit di
Washington em 2003. A pesquisa foi atualizada e contm referncias que vo at o dia 30 de junho de 2007.

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ao Governo informaes sobre seu proceder na poltica anti-terrorista. Surgem
interrogaes sobre a informao de que dispunha o governo antes dos ataques e a efetiva
necessidade de ampliar os poderes executivos na luta contra o terrorismo, assim como
pendem dvidas sobre a crescente influncia do servio de intelligence na aplicao da lei
penal. Por qual motivo o FBI e a CIA no trocaram reciprocamente informaes antes do
11 de setembro? Porqu a administrao Bush se nega a dar informaes relativas s
detenes e expulses levadas a cabo depois do 11 de setembro? Eram verdadeiramente
necessrias as limitaes essenciais realizadas nos direitos civis, o paralelo aumento dos
processos secretos (deteno secreta e julgamento baseado em provas secretas) e o direito
penal preventivo?

Os polticos pem em dvida a confiabilidade da informao e destacam
que a guerra no Iraque tem avivado ainda mais o debate. Entrementes, alguns crticos
afirmam que a democracia e o Estado Constitucional esto morrendo, silencioso,
lentamente. Pode-se dizer que o executivo utilizou os ataques de 11 de setembro para
estabelecer de iure et de facto um Estado de polcia que suspendeu o funcionamento do
estado constitucional at nova ordem? O Congresso e o Poder J udicirio ficaram
excludos? A luta contra o terrorismo no s deu lugar a duras crticas
2
mas tambm
apario de oposio poltica. Tudo isso conduziu a que, em numerosos Estados, as
autoridades locais rechacem a aplicao de parte da legislao anti-terrorista e sustentem
que, com o Attorney General Ashcroft, a poltica de segurana nacional passou a ser o
objetivo principal da poltica judicial, em prejuzo dos direitos civis e das garantias
constitucionais.

Os ataques de 11 de setembro e a posio adotada pelos Estados Unidos em
matria anti-terrorista tiveram conseqncias na Europa
3
. Muitos pases europeus adotaram
legislaes especiais anti-terroristas ou endureceram significativamente as leis j
existentes
4
. A Unio Europia acelerou a adoo da Deciso-marco sobre harmonizao da
legislao penal em matria de terrorismo e sobre o mandado de priso e elaborou um
vasto projeto de ao anti-terrorista
5
.
Os juzes, nacionais
6
e supranacionais
7
, devem confrontar-se com as
medidas de emergncia. Depois dos ataques ferrovirios a Madrid, de maro de 2004 e

2
Conforme., entre outros, R.DWORKIN, The real threat to US values, The Guardian, 9 de maro de 2002;
Ib. Idem., The Threat to Patriotism, New York Review of Books, 28 de fevereiro de 2002.
3
Para uma anlise mais profunda da questo cf. C FIJ NAUT, J. WOUTERS & F.NAERT (eds.), Legal
Instruments in the Fight against International Terrorism. A Transatlantic Dialogue, Martinus Nijhoff
Publishers, Leiden-Boston, 2004.
4
Vide, por exemplo, o Anti-terrorism, Crime and Security Act (ASTA), da Inglaterra,
http://legislation.hmso,gov.uk/acts2001/20010024.htm.
5
J .Wouters y F.NAERT, Of Arrest Warrants, Terrorist Offences and Extradition Deals: An Appraisal of the
EUs Main Criminal Law Measures against Terrorism after "11 Septiembre", Common Market Law Review,
41:909-935, 2004.
6
Vide, por exemplo, os pronunciamentos contidos na Lords of Appeal de la House of Lords for Judgment na
causa A e X contra o Secretary of State for the Home Department, 16 de diciooembre de 2004,
http;//www.parliament.the-stationery-office.co.uK/pa/ld200405/ldjudgmt/jd041216/a&oth-1.htm.
7
C. WARBRICK, The principles of the European Convention on Human Rights and the Response of States
to Terrorism, E.H.R.L.R., 2002, 287-314; P.LEMMENS, Respecting Humans Rights in the Fight against
Terrorism, en C. FIJ NAUT, J .WOUTERS &F.NAERT (eds.), op.cit., 223-250 y D. CASSEL, Human Rights
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3

Londres de julho de 2005, existe o risco real de que a Unio Europia se sirva da
experincia americana para elaborar uma poltica de segurana europia
8
. At agora, a
Unio Europia se limitou a acelerar o programa existente
9
; porm, no h dvida de que a
Unio prepara modificaes importantes como, por exemplo favorecer o fluxo de
informao entre corpos de intelligence, corpos policiais e corpos judiciais, pondo em
perigo o habeas data (direito privacidade
10
). Os estudiosos e aqueles que aplicam o
direito penal europeu devero valorar em que medida foram modificadas as garantias
fundamentais do Estado Constitucional para garantir a segurana nacional e em que
medida isso incidiu sobre o direito penal material e processual e sobre a legislao
especial.
Esse trabalho busca, precisamente, indicar os antecedentes que explicam a
atual legislao anti-terrorista, luz da aplicao que os Estados Unidos fizeram no
passado da legislao especial. Em segundo lugar, se examinam as linhas essenciais da
legislao anti-terrorista e, por ltimo, se analisa a legislao do Congresso, dos Decretos
presidenciais e das diretrizes da atuao do Departamento de Justia.

2. 11 de setembro de 2001 e a aprovao da Lei antiterrorismo.

Em 14 de setembro, pouco depois dos ataques de 11 de setembro a edifcios
emblemticos como as Twin Towers de Nova Iorque e o Pentgono presumivelmente,
tambm a Casa Branca em Washington D.C., o presidente Bush decretou, com carter
retroativo, o estado de emergncia nacional
11
, recorrendo para isso ao disposto na National
Emergencies Act
12
. Essas agresses no foram definidas, em um primeiro momento, como
delito, mas como atos de guerra provenientes de agressores estrangeiros, para deixar claro,
desse modo, qual era sua posio. Em pouco tempo, o Attorney General Ashcroft se
encarregou de difundir que as novas atribuies do Departamento de Justia, no mbito do
terrorismo, teriam fundamentalmente natureza preventiva. Nesse sentido, em 17 de
setembro de 2001, o Departamento de J ustia aprovou uma nova proposta de lei sobre
terrorismo (a Lei de Mobilizao Contra o Terrorismo
13
). Esta proposta constituiu a base
para a redao de um texto por parte da Cmara dos Representantes, em 2 de outubro, e
pelo Senado, em 4 de outubro. O citado texto foi incorporado pelo presidente do Senado
proposta de lei com o nome simblico de USA Patriot Act (USAPA). A proposta (H.R.

and the Unites States Response to 11 September, en C. FIJ NAUT, J . WOUTERS &F. NAERT (eds.), op.cit.,
251-198.
8
Vide a declarao do Conselho da Europa sobre o terrorismo de 25 de maro de 2004,
http://www.statewatch.org/news/2004/mar/eu-terr-decl.pdf e
9
http://europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/05/272&format=HTML&aged=0&lan
guage=EN&guiLanguage=en
10
http://www.statewatch.org/news/2005/sep/com-data-protection-prop.pdf; Draft framework Decision on
simplifying the exchange of information and intelligence, Council of the EU, 10215/04, 4 J une 2004.
11
Declarao n.7463, 66 Reg. Fed. 48,199 (14 de setembro de 2001)
12
50 Constituio dos Estados Unidos (a partir de agora USC), Sec. 1631 (1994).
13
Vide http://www.eff.org/Privacy/Surveillance/20010919 mata bill draft.htlm/Terrorism militias/son-of-
patriot.draft.pd.
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3162) foi ratificada pela Cmara de Representantes em 23 de outubro e votada no dia
seguinte, sendo o resultado da votao o de 357 votos a favor e 66 contra. Em 25 de
outubro o Senado aprovou, sem emendas, a proposta por 98 votos a 1. Finalmente, em 26
de outubro, o Presidente converteu em lei.
O Patriot Act uma lei extensa e complexa que introduz modificaes
substanciais em 15 leis federais e que confere extraordinrios poderes executivos a
estruturas operativas de controle e aos servios de inteligncia. No obstante, apesar da
complexidade de muitas de suas normas e sua incidncia sobre valores constitucionais, foi
aprovada pelo Congresso atravs de um procedimento de urgncia, sem debate nem
emendas dignas de destaque. Embora o documento tenha incorporado propostas anteriores
a 11 de setembro, estas assumiram um papel claramente secundrio no debate do
Congresso, sobre tudo porque uma ampla maioria as considerava letais para os direitos
civis e, inclusive, colocavam em dvida sua compatibilidade com a Constituio. Na
realidade, a proposta foi negociada pelo Governo e um grupo heterogneo de membros do
Congresso em trs semanas. O Attorney General Ashcroft solicitou ao Congresso sua
aprovao imediata e incondicional, alegando a iminncia de novos ataques que foram
anunciados pelo FBI em 11 de outubro.
Apesar da importncia do Patriot Act, nem a legislao de emergncia, nem
a legislao anti-terrorista so uma novidade nos Estados Unidos. A legislao anti-
terrorista da administrao Bush I no se criou em um vcuo. J a administrao Regan e
Clinton construram uma poltica nesse sentido
14
. A legislao anti-terrorista da
administrao Bush est elaborada sobre quatro fachadas. H a lei formal, o Patriot Act do
Congresso, os decretos presidenciais, as diretivas internas do AG Ashcroft
15
e, por fim, os
decretos secretos do presidente.
3. Anlise do Patriot Act
16

A Patriot Act consta aproximadamente 350 pginas e dez ttulos que
modificam umas 15 leis federais j existentes, entre elas, o Wiretap Statute, o Computer
Fraud and Abuse Act, o Foreign Intelligence Surveillance Act, o Pen Register and Trap
and Trace Statute, the Immigration and Nationality Act, o Money Laundering Act e o Bank
Secrecy Act. A complexidade do documento , sem dvida, o que impediu que at o
momento se publicasse, nos Estados unidos, um trabalho que examine de forma detalhada
o Patriot Act e que o analise de forma completa. Ainda que o que resultou modificado seja
notvel, a chave da reforma se encontra frequentemente nos pequenos detalhes.
Em abril de 2003, o Comit J urisdicional da Cmara dos Representantes
17

encaminhou ao Departamento de Justia um largo elenco de questes relativas a

14
Conforme. J .A.E.Vervaele, La legislacin antiterrorista en Estados Unidos : Inter Arma Silent Leges?, Del
Puerto, Buenos Aires, 2007, 128 p.
15
Cfe. J .A.E.Vervaele, La legislacin antiterrorista en Estados Unidos : Inter Arma Silent Leges?, Del
Puerto, Buenos Aires, 2007, 128 p.
16
Incluram-se alguns aspectos importantes do Direito penal da Intelligence Reform and Terrorism
Prevention Act, de dicembro de 2004 (IRTPA). A reforma da Intelligence Community no foi includa na
anlise acometida neste trabalho.
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problemas probatrios e a resposta que obtiveram oferece, em muitos casos, uma
informao valiosa sobre a aplicao da lei
18
. Tudo isso ser amplamente analisado nos
seguintes tpicos.

3.1 Interceptao de comunicaes, de fluxos eletrnicos e digitais e de
registros
19

As disposies relativas interceptao e seqestro de comunicaes
informticas e eletrnicas consistem, em regra geral, na modificao de normas j
existentes (Direito processual penal federal, FISA e direito penal substantivo federal), e
sero analisadas, portanto, no marco de um contexto mais amplo
20
.
At os anos sessenta, o controle judicial do uso dos poderes de investigao
era um dos temas na jurisprudncia da Suprema Corte, em particular com relao quarta
emenda (clusula de autorizao judicial). A quarta emenda estabelece expressamente que
a autorizao pode ser obtida somente quando se disponha de elementos probatrios
suficientes para manter a acusao.
No caso Katz contra Estados Unidos
21
, a Suprema Corte estabeleceu que a
autorizao judicial era, como regra geral, necessria para realizar a interpretao, salvo
nas hipteses que possam afetar defesa nacional.
No caso Berger contra New York
22
a Suprema Corte disps que a
autorizao para executar uma interceptao telefnica deveria ser suficientemente
concreta, pelo menos em relao ao objeto e durao.
Em 1968 o legislador regulou esta matria no Ttulo III do Omnibus Crime
Control and Safe Secret Act. A citada lei estabeleceu as condies para obter a autorizao.
Se exigia, em todo caso, que os rgos policiais fossem capazes de demonstrar a existncia
de suspeitas probatrias suficientes, em um affidavit
23
, para manter a acusao
24
. A regra

17
Vide A carta do Representante do Attorney General F. J ames Sessenbrenner, J r. e John Conyers do Comit
judicial da Cmara dos Representantes do Attorney General Ashcroft, que inclui 50 complexas questes
concernentes, sobretudo, aos seguimento eletrnico, s leis de imigrao e ao terrorismo.
18
Para as perguntas e as respostas vide www.house.gov/judiciary/patriot040103.htm
19
Vide http://www.eff.org/Privacy/Surveillnce/CALEA/, para ver a legislao e os delitos citados.
20
Para uma panormica exaustiva vide, O.S. KERR, Internet Surveillance law alter the USA Patriot Act: The
Big Brother That Isnt, 97 Nw. U.L.Rev. 607.
21
Katz contra United States, 389 US 347 (1967).
22
Berger contra New York, 388 US 41 (1967).
23
O affidavit pode se basear em elementos obtidos de um informador cuja identidade permanece secreta,
sempre que o agente tenha sido interrogado e ouvido em juzo.
24
As agncias executivas de controle devem ter fundados motivos para reter a informao relevante com fins
investigativos. Na determinao dos elementos probatrios suficientes, a Suprema Corte emprega um
procedimento bifsico. A saber, primeiro se examina a situao de fato que deu origem aplicao da
medida, posteriormente (sucessivamente), se valora se o fato pode convencer a um agente imparcial de que
foi cometido um delito, e que sua investigao requerer elementos que demonstrem, com toda
probabilidade, que o delito foi cometido e que, no lugar indicado, se encontra a prova (Searching and Seizing
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geral se situou, portanto, na necessidade de autorizao, embora existissem numerosas
excees
25
. Mas ainda nas hipteses de interceptao sem autorizao se exigia que esta
a interceptao tivesse sido realizada de forma razovel, somente era admissvel a
exceo quando o agente que realizara a investigao dispusera de elementos probatrios
suficientes, capazes de justificar a interceptao
26
. A lei estabelecia expressamente,
entretanto, que a matria nela contida no limitava os poderes presidenciais para adotar
alguma medida necessria, a seu critrio, para proteger a nao de ataques reais ou
potenciais ou de outros atos hostis provenientes de foras estrangeiras, para obter da
intelligence estrangeira informao considerada essencial para a segurana dos Estados
Unidos ou para proteger informao concernente segurana nacional da atividade
desempenhada pelos servios estrangeiros de intelligence
27
. Em suma, uma interceptao
sem autorizao sempre possvel quando se trata de investigaes nacionais ou
internacionais cuja finalidade seja salvaguardar a segurana nacional.
Em 1972, no caso Keith
28
, a Suprema Corte interpretou que a Constituio
considerava obrigatria a autorizao quando a investigao era realizada sobre nacionais
e no existiam conexes relevantes com uma potncia estrangeira. O legislador assumiu a
recomendao e, em 1978, se introduziu a nova vigilncia FISA
29
, que permite interceptar
as comunicaes, sem autorizao, de potencias estrangeiras e de seus agentes. Segundo
dispe a citada norma, para interceptar as comunicaes de cidados americanos ou
residentes nos Estados Unidos deveria ser obtida uma autorizao de um tribunal secreto
FISA. Nesse sentido, cabe destacar que, no perodo entre a entrada em vigor de FISA
(1978) e o 1 de setembro de 2001, esta possibilidade foi utilizada 47 vezes; ao passo que,
no curto perodo de tempo que compreende de setembro de 2001 a finais de 2002, foi
utilizada em 113 ocasies
30
.
Por outro lado, em relao ao debate que suscita a possibilidade de se obter
informao eletrnica ou digital no curso de uma investigao, deve-se fazer algumas
consideraes. Em primeiro lugar, resulta essencial distinguir entre o contedo informativo
e os dados de trfico identificativos da informao, o que poderia equivaler diferena
entre carta e envelope. Outra das questes polmicas se situa na deciso sobre se o
acompanhamento vigilncia deve ser realizado em tempo real ou pode-se referir a
acontecimentos futuros (interceptao telefnica) ou passados (acesso informao
guardada, por exemplo, em um e-mail ou em um registro de voz). Por ltimo, deve
tambm distinguir-se entre vigilncia direta do provedor de servios ou do operador do
sistema informtico ou o acompanhamento direto por parte dos rgos policiais (atravs da
busca de dados, interceptaes...).

Computers and obtaining electronic Evidence in criminal investigations, Search and Seizure Manual,
Department of Justice, junio 2002).
25
Vide T.P.METZLER y otros, Warrantless searches and seizures, 89 Geo L.J . 1084, 2001 y S.M.BECK,
Overview of the Fourth Amendment, 89 Geo.L.J . 1055, 2001.
26
Draper contra United States, (1959)
27
18 USC Sec. 2511 (3)
28
United States contra US District Court(Keith), 407 US 297 (1972).
29
A Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) define a intelligence estrangeira como a informao
relativa capacidade, propsito ou atividade dos governos estrangeiros ou seus componentes, organizaes
estrangeiras, sujeitos estrangeiros ou atividade de terrorismo internacional (50 USC Sec. 401(a)).
30
Justice Department Lists Use of New Power to Fight Terror, The New York Times, 21 de maio de 2003.
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O Ttulo I do Patriot Act modifica algumas questes relativas aos poderes
de investigao tanto no sistema processual penal federal ordinrio (Ttulo III do Crime
Control Act) como no direito penal substantivo e processual em matria de segurana
FISA. Em ambos sistemas se distingue entre ordens de interceptao, ordens pen/trap e
ordens de exibio e autorizao da investigao. Em relao a essa questo deve-se
assinalar que o Patriot Act, no Ttulo II, amplia notavelmente a possibilidade de
investigao digital, sem exigir em todas as hipteses a autorizao judicial. S
recentemente os polticos de Washington tm-se revelado contrrios extenso dos
poderes de investigao outorgada por esta norma, j que essa possibilidade no fica
limitada s hipteses de terrorismo
31
.

Para concluir, cabe mencionar que a IRTPA (2004) ampliou posteriormente
o mbito de aplicao da FISA, ao incluir na definio de terrorismo todos os atos
preparatrios
32
.

3.1.1. Ordens de interceptao e interceptaes telefnicas
33

No sistema processual comum necessrio uma autorizao para escutar
conversaes alheias, para colocar micro-escutas (interceptao com aparelhos eletrnicos)
e para realizar interceptaes telefnicas (ou seja, para acessar em tempo real o contedo
de uma conversa), e de fato essa autorizao concedida em 99% dos casos
34
. O juiz pode
conceder uma autorizao unicamente em relao a uma lista detalhada de delitos, deve
tambm comprovar que existem indcios suficientes de que a pessoa suspeita cometera um
delito e, por ltimo, deve tambm exigir que o mtodo de investigao a ser autorizado o
adequado para obter a prova. Em um prazo de 30 dias os rgos que realizam a
investigao devem p-la disposio do juiz, o qual poder conceder uma prorrogao de
mais 30 dias. possvel realizar interceptaes ao vivo ou telefnicas sem autorizao
quando o agente que realiza a investigao est especificamente autorizado e considera que
se encontra em uma das seguintes situaes de emergncia: (a) perigo imediato de morte
ou leses fsicas, (b) atividade de conspirao que supe uma ameaa segurana
nacional, (c) atividade de conspirao prpria do crime organizado, (d) e se a interceptao
for autorizvel porque se cumprem os requisitos legais para isso. Em tais hipteses o juiz
dever autorizar a interceptao de emergncia a posteriori, nas 48 horas seguintes sua
realizao. O Patriot Act acrescenta detalhada lista de delitos que requerem uma
autorizao o terrorismo, a fraude informtica e o abuso informtico (Sec. 201). Delitos
como o homicdio, a deteno ilegal ou o seqestro de pessoas j faziam parte da lista mas,
tendo em vista a ampla definio de terrorismo
35
contida no Patriot Act, o mbito
aplicativo dos citados delitos acabou indiretamente ampliado.

31
Conf. E. LICHTBLAU,US uses terror law to pursue crimes from drugs to swindling, The New York
Times, 27 de setembro de 2003.
32
Seo 6001.
33
Titulo I, ordem (Ttulo III, de la mnibus Crime Control and Safe Street Acts de 1968), 18 USC Sec. 2510-
2522.
34
Vide http://www.uscourts.gov/wiretap01/table701.pdf.
35
Vide. Infra, apartado 4.4.
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8

O roving wiretaps
36
se transformou em uma regra geral. No necessrio
especificar nem a localizao nem os instrumentos de transmisso que foram interceptados
(Sc. 206), basta indicar o sujeito objeto da investigao para todos os meios de
comunicao que este possa utilizar caiam sob a medida. O roving wiretaps pode ser
utilizado sempre que se prove que a pessoa que se quer investigar tentou evitar a
interceptao trocando de instrumento de transmisso. Na prtica, at a presente data, o
roving wiretaps tem sido frequentemente autorizado sem realizar comprovaes
particulares.

Para os dados registrados, como mensagens de voz ou e-mails, o Patriot Act
no exige ordens de interceptao (vide infra. Anexo 4.3.4); nem sequer se exige a
autorizao para a interceptao de comunicaes de sujeitos suspeitos de haver cometido
abusos informticos (Sc. 217). A Sec. 202 permite interceptar as comunicaes on-line
quando se trata de violaes da Computer fraud und abuse Act, por exemplo, na luta contra
os hackers que sabotam teleconferncias.

Segundo o direito processual penal da FISA
37
, o Attorney General pode
limitar-se a declarar que a razo que motivou a ordem de interceptao se encontra no fato
de que o objetivo uma potncia estrangeira ou um agente de uma potncia estrangeira. A
ordem de interceptao deve especificar quem o destinatrio e os lugares onde se vai
realizar a vigilncia. Tais ordens so expedidas pelos juzes FISA, que decidem a partir de
provas secretas com uma margem limitada de discricionariedade: a deciso secreta e tem
uma validade de 90 dias embora possa chegar a ter uma vigncia de um ano no sendo,
em nenhum caso, necessrio informar da interceptao aos juizes FISA. O Patriot Act
estendeu, de forma notvel, o mbito de aplicao desta medida, uma vez que todos os
meios de comunicao que utlize o suspeito podem ser interceptados, e o que realiza a
interceptao no deve ser identificado na solicitao nem na ordem de interceptao.
Deste modo, na aplicao da FISA, o roving wiretaps pode ser autorizado por um perodo
de 120 dias (Sc. 206-207). Alm do mais, suficiente para obter sua aplicao que o
Attorney General declare que se trata de um objetivo significativo, em lugar de o
objetivo. Esta circunstncia permite suavizar os requisitos da FISA e flexibilizar as
exigncias legais nesta matria.

3.1.2. Ordem pen/trap
38

Desde 1986 o Pen Register and Trap and Trace Statute regula o acesso e
coleta de dados non-content no sistema processual comum. Mediante uma ordem pen/trap,
por exemplo, se podem identificar os nmeros de telefone de todas as chamadas efetuadas
a partir de um nmero de telefone determinado ou as chamadas destinadas a ele. Para obter
uma dessas ordens suficiente declarar ao juiz que a informao importante para realizar
uma investigao em curso. A autorizao pode abranger inclusive pessoas distintas do
suspeito, terceiros e, em tal caso, no se requer que tal circunstncia seja comunicada ao
juiz. Pelo contrrio, quanto possibilidade de decretar ordens pen/trap on line, a
jurisprudncia contraditria.

36
18 USC Sec.2518 (11)(a) y (b).
37
50 USC Sec. 1801-1811.
38
18 USC Sec. 3121-3127.
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9

O Patriot Act reconhece expressamente a possibilidade de aplicar estas
ordens s redes eletrnicas. Deste modo, ser possvel, por exemplo, acessar endereos de
e-mail, endereos IP e endereos IP remotos
39
. As ordens pen/trap so non-content, mas
ainda se discute o mbito de aplicao desta informao non-content no mbito da
delinqncia informtica. Toda a informao relativa aos dados de conexo, endereos,
localizao, destino e origem dos e-mails entra no mbito da ordem, assim como as buscas
na rede. O objeto da mensagem do e-mail segue sendo informao content. Na verdade,
parece claro que a informao que se pode obter atravs das ordens pen/trap se limita a
dados (o nome, o endereo...) mas podem referir-se tambm a elementos como a durao, a
data, a posio ou tipo de servio prestado pelo servidor, o nmero de conta e a forma de
pagamento dos mesmos e pode, enfim, incluir tambm, informao pessoal relativa a
dados sensveis.

O Patriot Act (Seo. 220) no respeita a regra essencial segundo a qual o
juiz apenas pode proceder ordens no mbito de sua jurisdio. Como sabido, as
comunicaes passam frequentemente atravs de provedores concorrentes de redes fixas
ou mveis, com sede registrada em diversos Estados americanos. Na atualidade, no
necessitam nada mais que a ordem pen/trap identifique os provedores para que a ordem
tenha efeito em todo o pas. O FBI pode, inclusive, instalar nos provedores de servio seu
instrumento pen/trap sem que isso exija autorizao judicial.

No procedimento penal FISA, os pressupostos para autorizao de uma
ordem pen/trap so mais rgidos que os dispostos no direito penal comum. No
suficiente, para decret-la, que a informao se revista de importncia para um
procedimento em curso, mas tambm necessrio provar que o meio de comunicao foi
utilizado para contatar um agente de uma potncia estrangeira. O legislador quis evitar
que os cidados americanos fossem submetidos, de forma desmesurada, a ordens pen/trap
secretas. Contudo, com o Patriot Act (Seo. 214), na atualidade, possvel autorizar uma
ordem pen/trap quando o objeto da investigao guarda relao com informao secreta
estrangeira e no atinge a um cidado americano. Nos casos em que se refira a um
cidado americano, para que se possa adotar uma medida dessa natureza, o objetivo da
citada ordem deve ser o da luta contra o terrorismo internacional ou a atividade
clandestina, sob a condio da decretao da ordem no afete exclusivamente a aplicao
da primeira emenda (liberdade de expresso). Ainda assim, nessas hipteses o critrio base
para sua decretao o da verificao de um objetivo significativo e no meramente do
objetivo (Seo 218).

3.1.3 Ordem de exibio de dados

Numerosas leis especiais prevem a possibilidade de emitir ordens de
exibio, cujo descumprimento acarreta a imposio de uma sano ao transgressor. O
Grand Jury dispe de poderes para decret-las, segundo o direito processual penal federal,
sem exigir, para isso, fundados indcios de culpabilidade. A aplicao de dita ordem de
exibio aos dados eletrnicos (e-mail, o menu do escritrio, as transaes levadas a cabo

39
O Internet Protocol address o endereo que d o provedor ao que o utiliza. A direo IP o identificador
do cliente no logging in com o provedor.
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10

sob a superviso de provedores de servios) tem sido objeto de controvrsia devido ao
silncio que, sobre esta questo, guarda o Eletronic Comunications Privacy Act (ECPA).

O Patriot Act modificou a ECPA (Sees 209-210) no seguinte
sentido: de agora em diante podem ser utilizadas as ordens de exibio no somente para
obter alguma informao (detalhes pessoais, meios de pagamento, etc.) relativa aos clientes
dos provedores de servios, mas tambm para obter dados conexos (como nmeros de
cartes de crdito, de contas bancrias, endereos IP e IP remotos). Isso tambm resulta
igualmente aplicvel a todas as comunicaes via internet. No necessrio, para isso, que
ocorram elementos probatrios suficientes para sustentar uma acusao em J uzo, de modo
que descobrir a identidade de um usurio resulta extremamente fcil para rgos policiais
administrativos. Este instrumento (a ordem de exibio de dados) utilizado, na prtica,
com freqncia, para se obter informao relativa durao do acesso, s direes de rede
acessadas de forma temporal sem autorizao judicial (IP mveis). Deste modo, podem ser
examinados os e-mails escritos e as mensagens de voz gravadas, dizer, tanto a
informao eletrnica como telefnica. Antes da entrada em vigor do Patriot Act era
necessrio, na aplicao do wiretap statute, autorizao para interceptar os e-mails de voz.
Frente a essa situao, a atual regulao apresenta ainda outra vantagem, posto que agora
podem ser controlados todos os MIME (Multipurpose Internet Mail Extensions), o que
compreende todos os e-mails, de dados , mensagem ou voz.
Alm disso, o Patriot Act (Sec. 211) colocou a sociedade via cabo, que
agora inclui tambm servios de e-mail e telefonia, no mesmo plano que a sociedade de
telefonia e internet; quando na realidade o acesso a informao da sociedade via cabo era
muito limitado. De fato, nos procedimentos nos quais cabe acusao pblica demonstrar
que existem provas claras e persuasivas de que o autor da comunicao era
razoavelmente suspeito de estar envolvido em uma atividade ilcita se exigia, segundo
dispunha o Cable Act, um nvel probatrio mais elevado em relao suficincia dos
indcios. Se certo que o usurio devia ser informado e passa a ser parte no processo,
tambm certo que, na aplicao da Seo 212, os provedores de servios podem agora
transmitir, por iniciativa prpria, informao non-content aos agentes judiciais em
situaes de emergncia com perigo para a vida. Os dados content j podiam ser
transmitidos.
Segundo dispe o procedimento penal FISA, as ordens de exibio exigem
sempre uma autorizao judicial, na qual se deve provar, sem que seja necessria a
existncia de indcios fundados, que o destinatrio era uma potncia estrangeira ou um
agente de uma potncia estrangeira. De fato, a aplicao das ordens de exibio se limitava
a agncias de viagem, sociedades de transporte, etc. Mas a Sec. 215 do Patriot Act
estendeu novamente o mbito de aplicao das ordens FISA at compreender todas as
coisas tangveis incluindo, por exemplo, o balano societrio. Contudo, ainda necessria
a autorizao judicial mas, para obt-la, suficiente demonstrar que a informao
importante para investigao em curso, aberta por um delito de terrorismo (critrio de
relevncia)
40
, ou para obter informao sobre potncias estrangeiras ou seus agentes. No
necessrio, contudo, que o destinatrio da ordem FISA se encontre envolvido na atividade
ilcita, sendo suficiente que ele possa trazer informao relevante. As ordens FISA se

40
Esta modalidade de investigao a empregada e regulada na AG Guidelines for FBI Foreign Intelligence
Collection and Foreign Counterintelligence Investigations, que devem ser aprovadas em aplicao da ordem
executiva n. 12333 (vide Infra. Afastado 5). No momento, estas recomendaes so secretas.
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11

aplicam tambm aos cidados americanos. Neste caso, a investigao no pode se referir
exclusivamente informao referente primeira emenda.
Por outro lado, o Congresso tem conferido ao Departamento de J ustia a
possibilidade de enviar cartas s empresas, ao abrigo da tutela da segurana nacional, para
que lhe transfiram informao relativa s suas transaes financeiras, comunicaes
telefnicas, e-mails
41
; estabelecendo-se de forma paralela a proibio de que essas
informem aos seus clientes sobre a transferncia de informao.

3.1.4 Mandado de Registro
42

No sistema processual comum, o registro exige uma autorizao a qual, por
sua vez, pressupe a existncia de indcios probatrios suficientes. Uma recente
jurisprudncia da Suprema Corte autorizou, em muitas hipteses, excees a este requisito,
assim como admitiu que um pequeno adiamento na notificao do registro compatvel
com a quarta emenda. O Patriot Act (Sec. 213) estendeu a exceo ao knock and announce
(regra de pr-aviso), o que pode conduzir ao sneak and peek (mandado secreto), e
converter-se esta na regra para os delitos de terrorismo
43
. O sneak and peeck se refere
principalmente ao registro
44
, mas se aplica ao confisco
45
e utilizado tambm para
infiltrar-se no computador. O Patriot Act pe fim amlgama de normas e precedentes
relativos ao sneak and peek
46
, estabelecendo um critrio geral segundo o qual o aviso de
registro pode ser adiado se os juzes considerarem que ocorrem elementos razoveis para
crer que o aviso preventivo poderia comportar um perigo pessoa interessada, para as
testemunhas, invalidar provas, obstruir a investigao, um perigo geral de fuga, etc. O
atraso admitido sempre que dure um perodo de tempo razovel, que na prtica costuma
ser de noventa dias prorrogveis.
Em julho de 2003, a Cmara dos Representantes rechaou, com uma
maioria surpreendente, os poderes de sneak and peek previstos no Patriot Act
47
. O
Attorney General iniciou imediatamente uma campanha dirigida a obter o apoio para
manter esse poder, mas a comisso encarregada no Senado desta matria est ainda
discutindo a proposta.
Segundo dispe o art. 41(a) da norma federal de processo penal,
necessrio um mandado de registro para cada distrito. Contudo, na aplicao da Sec. 218
do Patriot Act, os mandados de registro relativos a investigaes sobre terrorismo nacional

41
Poder fundado en USC Sec. 3414 (a)(5)(la Right to Financial Privacy Act), 15 USC Sec. 1681u y 1681v
(la Fair Credit Reporting Act) y 50 USC Sec. 436(a).
42
Recomendaes dadas pelo Attorney General sobre o mtodo de obter a documentao em mos de
terceiros, 28 CFE parte 59.
43
Durante o perodo compreendido entre 2001 e 2002 estes poderes foram utilizados 248 vezes, entre outras,
nas investigaes vinculadas ao Antrax. Este mtodo de investigao pode ser utilizado em todo o territrio
dos Estados Unidos em aplicao de uma autorizao singular.
44
No incio de abril de 2003, o Justice Department apresentou 213 solicitaes de prorrogao e os juzes
deram sua aprovao a todas elas. Vide www.house.gov/judiciary.
45
No incio de abril de 2003, o Justice Department apresentou 15 solicitudes, 14 das quais foram atendidas.
Vide www.house.gov/judiciary.
46
Cfe. A nota do Governo relativa a elementos fundados e a perodo razovel em: DoJ Field Guidance
on New Authorities (Redacted), includo na legislao anti-terrorista de 2001.
47
Com um resultado final de 309 votos favorveis e 118 contra, entre os quais se encontravam 113 votos
republicanos que queriam revogar estes poderes. Vide http://www.washtimes.com/op-ed/20030803-110549-
8745r.htm.
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ou estrangeiro emitidos no mbito de uma jurisdio individual ter validade em todo
territrio dos Estados Unidos. Este poder foi utilizado, pela primeira vez, para um registro
na empresa America Media Inc., na Flrida, empregadora da primeira vtima de Antrax.
Segundo dispe o procedimento penal FISA
48
, o Procurador Geral pode
autorizar registros sem autorizao judicial, por um perodo de um ano se os lugares objeto
do registro foram utilizados, exclusivamente, por uma potncia estrangeira. Se o registro
guarda relao com a atividade de um agente de uma potncia estrangeira, se exigir,
contudo, uma autorizao. Para emitir tal mandado de registro o juiz dever estar
convencido de que subsistem elementos suficientes para considerar que o objetivo
americano uma potncia estrangeira. Se for este o caso, a atividade de investigao no
pode afetar exclusivamente o respeito Primeira Emenda. A durao destes registros podia
ser de at 45 dias, mas o Patriot Act ampliou este prazo para 120 dias (Sec. 207).

3.2. Medidas financeiras de controle

A pea principal do Ttulo III da Patriot Act se situa na luta contra a
lavagem de dinheiro e o financiamento de atividades terroristas. Originariamente se quis
elaborar um documento separado Financial Anti-Terrorism Act mas, ao final, esta
matria se incluiu na Patriot Act
49
. Portanto este ttulo pode ser citado tambm como a
International Money Laundering Abatement and Financial Anti-Terrorism Act de 2001
50
.
Em certa medida pode-se encontrar uma evidente conexo entre o Ttulo III e o direito
penal substantivo em matria de terrorismo
51
.
Da estratgia nacional anti-lavagem
52
de 2002 se depreende que a luta
contra o financiamento da atividade terrorista integra um dos instrumentos principais na
luta contra a lavagem de dinheiro. As competncias da unidade anti-lavagem dos Estados
Unidos, o FinCEN
53
, foram ampliadas pela Patriot Act (Sec. 361). Todos os sistemas de
transaes financeiras operaes de cmbio, ATM e Internet e os sistemas informais
como o hawala ou o hundi, os intercmbios de objetos preciosos (arte, diamantes, etc...)
tm sido objeto de regulamentaes posteriores. O Ministrio do Tesouro e o FinCEN
redigiram uma detalhada regulamentao do setor
54
. Contudo, cabe destacar que as
medidas financeiras de controle e luta contra o financiamento do terrorismo foram
pensadas como estratgias operativas globais.

48
FISA 50 USC Sec. 1822.
49
Vide http://thomas.loc.gov/cgi-bin/bdquery/z?d107:h.r.03004. para a evoluo histrica desta lei.
50
Trata-se, certamente, de uma reelaborao de iniciativas internacionais contra o terrorismo. Em particular,
do Financial Action Task Force on Money Laundering (FTAF-GAFI) do G7 em relao lavagem de
dinheiro e ao financiamento ilegal do terrorismo que se traduziram em recomendaes. Sobre este ponto,
vide www1.oecd.org/fatf/TerFinance_en.htm.
51
Vide Infra, afastado 4.4 sobre a incriminao do auxlio e financiamento do terrorismo.
52
Vide http://www.ustreas.gov/press/docs/monlaund.pdf., National Money Laundering Strategy, 2002.
53
O FinCEN examina a cada ano 12 milhes de relatrios sobre transaes para valorar (CTRs) e 200.000
informes sobre transaes suspeitas (SARs). Vide Financial Crimes Enforcement Network /FinCEN).
54
Sobre este ponto, vide Global Terrorism Sanctions Regulations of OFAC, 31 CFE, par. 594. The Terrorism
Sanctions Regulations, OFAC, 31 CFE, par. 595, Terrorism List Governments Sanctions Regulations, OFAC,
31 CFE, par.596 e Foreign Terrorist Organizations Sanctions Regulations, OFAC, 31 CFE, par. 597.
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13

A Patriot Act contm um catlogo ntegro dirigido a ampliar a legislao
anti-lavagem nos Estados Unidos e a combater o financiamento da atividade terrorista
55
.
Inclusive os Estados Unidos estenderam sua jurisdio direta ao mbito das instituies
financeiras. Segundo dispe a lei civil, o fato de possuir uma conta bancria nos Estados
Unidos permite atribuir a jurisdio aos Estados Unidos para julgar uma atividade de
lavagem, ainda que a atividade tenha sido realizada no exterior (Sec. 317).

Foram realizadas numerosas modificaes na legislao penal: as penas
pecunirias foram aumentadas at alcanar o dobro do valor da transao, at o mximo de
um milho de dlares. Tambm a atribuio de competncia em matria penal foi
substancialmente ampliada, de modo que possvel manter a competncias dos tribunais
americanos sempre que, na prtica do delito, uma ou algumas das operaes financeiras se
tenham realizado total ou parcialmente nos Estados Unidos, ou se os bens obtidos de forma
ilcita se encontram, no todo ou em parte, nos Estados Unidos, ou se a estrutura financeira
ou seus agentes so titulares de uma conta nos Estados Unidos (Sec. 317). Alm disso, foi
estabelecida a proibio geral, dirigida a bancos nacionais e estrangeiros, de realizar
transaes com fundos obtidos de modo ilcito (Sec. 318). Todavia, a expanso da
legislao sobre a lavagem foi mais adiante, de modo que se tem qualificado de continuado
o delito de lavagem de dinheiro, logrando-se, deste modo, que permaneam em mos da
jurisdio americana sempre que se tenham cometidos atos vinculativos estes fundos
ilcitos. Por ltimo, o tribunal pode decretar a repatriao do imputado, de modo que se
esta ordem descumprida, poder ser aumentada a pena pelo delito cometido e ser tambm
acusado por um delito de desobedincia a uma ordem judicial. A tudo isso se deve ainda
acrescentar que a lavagem de dinheiro passou a incluir, tambm, o capital obtido atravs de
delitos violentos, de corrupo, contrabando e todos aqueles em relao aos quais
possvel a extradio. Deste modo, passou-se a considerar ilcitas tambm todas as
operaes realizadas nos Estados Unidos com fundos obtidos de forma ilegal. Assim, por
exemplo, se criou uma modalidade delitiva especfica consistente no envio de dinheiro aos
Estados Unidos, ou dos Estados Unidos, com o fim de favorecer o cometimento de
qualquer dos delitos antes indicados
56
. O cometimento deste delito pode servir como base
para confiscar bens at o valor de 10.000 dlares ou mais, quando este dinheiro tiver sido
introduzido ilegalmente (exportao ou ingresso ilegal de somas de dinheiro efetivo)
57
. O
mesmo ocorreu em relao ao ingresso de dinheiro atravs de sistemas ilcitos, como a
atividade bancria clandestina ou hawala, que foi tipificada como delito, em aplicao do
disposto na Sc. 373. Nestes ltimos casos, a acusao pblica no necessita demonstrar
que o autor sabia que estava infringindo uma norma do sistema de concesso de licenas.
Alm disso, aos efeitos deste delito, ficam compreendidas em seu mbito de ao todas as
estruturas financeiras, com ou sem servio de cliente. O dinheiro obtido de modo ilcito ou
o trfico de bens realizado com o fim de cometer um delito so objeto de incriminao
especfica sem que, nestes casos, tampouco se requeira que seja demonstrado que se

55
Para maior aprofundao, Cfe. H.R.COHEN, E.T.DAVY, Memorandum, 1337 PLI/Corp 67 e P.L. LION,
A.M. PETERS, The USA Patriot Act and anti-money laundering laws, 1339 LPI/Corp 129.
56
USC Sec. 1956(a)(2)(a).
57
No caso United States contra Bajakajian, 524 US 321 (1998) a Suprema Corte considerou o confisco de
100% dos fundos desproporcionada, contrria Oitava Emenda. O Patriot Act qualificou a omisso de
denncia de somas superiores a 10.000 dlares como tipo autnomo de contrabando que autoriza um
confisco total. Esta medida se incorpora de forma inovadora na citada lei..
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14

buscava favorecer o cometimento de um delito ou sua receptao. Tambm foi sancionada
a falsificao de divisas estrangeiras e de ttulos de crdito.

O Attorney General e o Ministro do tesouro/FinCEN podem emitir ordens
de exibio para difundir documentos ou ordens de congelamento de contas, sendo nestas
hipteses suficiente para atribuir competncia neste mbito aos tribunais americanos o fato
de possuir uma conta nos Estados Unidos. O fato de que o crdito ou o depsito concreto
no se encontrem nos Estados Unidos no relevante aos efeitos de que o banco possa
dispor. Desde setembro de 2001 a Office of Foreign Assets Control (OFAC) teve um total
de umas 600 contas bancrias, das quais se depreendeu um balano de uns 124 milhes de
dlares congelados em todo o mundo, em relao a umas 70 investigaes em curso
58
.

Tambm se expandiu de forma considervel a competncia territorial
indireta: se impusearam s instituies financeiras americanas numerosas obrigaes em
relao titularidade de contas de estrangeiros (includas as instituies financeiras
estrangeiras) e s transaes com o exterior. No somente se imps o dever de conservar a
documentao e apresentar relatrios, mas tambm possvel exigir s instituies
financeiras ou a seus agentes nos Estados Unidos que se submetam superviso durante
um perodo de quatro meses se uma jurisdio estrangeira, uma instituio financeira ou
uma transao com o exterior desempenham um papel de primeira importncia no mbito
da lavagem (Sc. 311). Esta superviso pode consistir na reviso de transaes, na
obteno de informao relativa a titulares de contas nos Estados Unidos, na recepo de
informaes relativas a clientes e operaes interbancrias referentes s contas suspensas
etc. e, inclusive, pode comportar a obrigao de manter ou abrir algumas contas
interbancrias ou suspend-las. A citada superviso, que foi especificada e ampliada pelo
FinCEN, pode prorrogar-se at 120 dias. O FinCEN se encarregou de definir a
regulamentao relativa superviso das contas bancrias nos Estados Unidos das quais
so titulares estrangeiros (Sc. 312). Os bancos estrangeiros com contas suspensas nos
Estados Unidos esto obrigados a nomear um representante nos Estados Unidos que passa
a ser o destinatrio legal de qualquer medida que se adote
59
. Para o caso de falta de
cooperao na investigao judicial as contas bancrias devero ser canceladas e se impe
uma pena coercitiva de 10.000 dlares dirios em caso de no cancelamento. No que se
refere a contas de estrangeiros nos Estados Unidos, includos os bancos estrangeiros,
possvel decretar uma medida inibitria e nomear-se um administrador das mesmas.
Atravs desta classe de procedimentos e obrigaes, os Estados Unidos evitou a sempre
difcil cooperao com terceiros pases, e isso lhes permitiu tambm atribuir-se a jurisdio
indireta em matria de bloqueio de capitais.

Em 28 de dezembro de 2001, o Ministro do Tesouro publicou as normas de
atuao
60
, cuja elaborao esteve fortemente condicionada pela agenda de segurana da
primeira administrao Bush. As disposies relativas ao seqestro e confisco de bens so
extensas, neste sentido, cabe destacar que os bens conseguidos ilicitamente costumam ser

58
Vide http://treas.gov/offices/rotffc/ofac/sdn/index.html. Vide tambm,
http://www.law.stetson.edu/judicialreviewCommission/finalreport.htm.
59
31 USC Sec. 5381(k)(3).
60
Counter Money Laundering Requirements-Correspondent Accounts for Foreign Shell Banks,
Recordkeeping and Termination of Correspondent Accounts for Foreign Banks, 66 Reg. Fed. 67,459 (2001),
includo en el 31 CFE par. 104.
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depositados nos Estados Unidos, em uma conta suspensa de um banco estrangeiro com um
banco americano e, no caso de seqestro, o banco americano pode defender-se alegando
ser possuidor boa-f. Com a Patriot Act
61
pode ser confiscada da conta suspensa uma
quantidade equivalente. O nico sujeito que pode alegar em sua defesa a boa-f o titular,
no o banco, ainda que tambm o banco tenha sido acusado da lavagem de dinheiro. Este
novo instrumento foi utilizado no caso J ames Gibson. Gibson, advogado, acusado de
lavagem de dinheiro e fraude, fugiu para Belize levando consigo todos seus bens. Foi
impossvel confisc-los em Belize, mas o que se pde fazer, na aplicao dos poderes
referidos, foi seqestrar uma soma equivalente de bens nos Estados Unidos.

Quanto ao confisco, possvel, na atualidade, que os bens de uma pessoa
condenada por atos terroristas sejam integralmente confiscados
62
. Foi modificado o Civil
Assets Forfeiture Reform Act de 2000 (Sc. 323), com a finalidade de outorgar maior
eficcia s solicitaes estrangeiras de confisco, at incluir todos os delitos que podem dar
lugar ao confisco nos Estados Unidos e ao congelamento de bens espera de uma ordem
dos juizes federais. Este procedimento somente poder ser objeto de recurso no pas onde
foi apresentada a demanda, mas no nos Estados Unidos.

Em outubro de 2001 o Department of Finance criou um grupo de
investigao misto, denominado Operation Green Quest
63
. Sob a supervisao do US
Costums Service foram selecionados experts do IRS, do Secret Service, do FBI, do
OFAC, do FinCEN e dentre os membros do Ministrio Pblico Federal do Departamento
de J ustia. Este grupo se ocupa exclusivamente de controlar o financiamento de operaes
terroristas, e para realiz-lo, utilizam inclusive ligaes oficiais nas embaixadas americanas
de todo o mundo.
O IRTPA (2004) reforou a posio do FinCEN, promovendo melhoras na
tecnologia para permitir, aos rgos autorizados, a aplicao da lei e das regulamentaes
financeiras no acesso aos dados FISA
64
, e impondo s instituies financeiras as
obrigaes de facilitar ao FinCEN algumas transmisses eletrnicas de fundos entre
Estados
65
. Alm disso, as disposies sobre a lavagem de dinheiro foram ampliadas com o
fim de incluir no somente algumas operaes financeiras internacionais, mas, tambm,
certa classe de bens
66
. Em concluso, o novo texto introduz medidas de carter
administrativo, civil, penal e sancionador, severas proibies que alcanam amplos setores
industriais e sanes econmico-civis para empregados de instituies financeiras que, de
forma consciente, aceitam recompensas por realizar algum servio
67
.

Em 2006, veio tona que o Departmento do Tesouro sobmeteu
organizao Swift, Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication com
sede em Bruxelas, uma ordem de entrega de informao sobre transaes financeiras.
SWIFT o rgo por excelncia de transaes interbancrias no mundo. A ordem uma
execuo do programa Terrorist Finance Tracking Program, com base legal no Executive

61
18 USC Sec. 981(k).
62
28 USC Sec. 2461.
63
Vide http://cbp.gov/xp/cgov(newsroom/press_releases/archives/2002/22002/02262002.xml.
64
Sec. 6181.
65
Sec. 6302.
66
Sec. 6201.
67
Sec. 6303.
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Order 13224. Segundo o departamento, os Estados Unidos tm o direito de investigar os
dados de Swift com o fim de identificar transaes financeiras de suspeitos de atividade
terrorista
68
. Os bancos centrais do Canad, Alemanha, Frana, Itlia, J apo, Holanda,
Reino Unidos, Sucia, o Banco Central Americano e o BCE so as dez entidades
encarregadas de supervisionar a atividade de Swift. A implicao de oito bancos centrais
europeus e ainda do prprio Banco Central Europeu (BCE) na entrega secreta de
informao bancria a Washington implica um novo caso de colaborao transatlntica de
duvidosa legalidade, surgida sob a comoo dos atentados de 11 de setembro. A Comisso
belga de proteo de dados julgou a Swift, alegando que a mesma violou o direito europeu
e belga, criticando-a por no haver informado Comisso Europia e s autoridades belgas
sobre o conflito legal entre as obrigaes legais dos Estados Unidos e da Europa e
Blgica
69
.

3.3. Terrorismo e direito penal substantivo

O Patriot Act modifica a legislao fundamental vigente em matria de
terrorismo. A inovao principal consiste, sem dvida, no fato de que, mediante a Sc. 802,
mais alm da definio do delito de terrorismo, se introduz na legislao federal a
definio de terrorismo nacional
70
. Na prpria Patriot Act se permite aos juizes emitir
ordens de registro vlidas em todo territrio de EE UU. A definio extremamente ampla
e sua concretizao se encontra estreitamente ligada legislao governamental emanada
do Governo. Terrorismo nacional significa atividade que: a) implica em atos perigosos
para a vida humana, que violam o direito penal dos Estados Unidos ou de qualquer Pas; b)
tem como finalidade b1) intimidar ou coagir a populao civil; b2) influenciar a poltica do
Governo mediante intimidao ou coero; b3) incidir sobre a atividade do Governo
atravs/com meios de destruio em massa, assassinatos, seqestros; c) realizada
principalmente dentro da jurisdio territorial dos Estados Unidos. Ao mesmo tempo, a
Seo 802 amplia de modo considervel os delitos bsicos que integram a noo de
terrorismo.

Da mesma maneira, foram ampliadas as condutas tpicas e as possibilidades
de confisco; a Seo 801 converte em delitivos alguns atos contra- ou que incidem meios
de transporte de massas, com possibilidade de priso caso se produza a morte de algum
71
.
Estes atos compreendem, por exemplo, incndios intencionais, colocao de produtos
biolgicos ou qumicos ou interferncias nos transportes destinadas a pr em perigo a
integridade dos passageiros. Por outro lado, a Seo 803 considera como um tipo delitivo
autnomo dar asilo ou esconder terroristas; amplia a incriminao especfica de auxlio ao
terrorismo
72
e, dada a ampla definio de terrorismo e de favorecimento, castiga qualquer
forma de auxlio, includo o auxlio financeiro. Este tipo penal tem sido ampliado
frequentemente. A ajuda material compreende qualquer tipo de assessoramento e
assistncia e, naturalmente, cobre tambm atividades financeiras e de suporte digital.

68
Para mais informaes sobre a base legal, ver: http://www.treasury.gov/press/releases/js4340.htm .
69
Opinio nr. 37/ 2006 de 27 de setembro de 2006.
70
18 USC Sec. 2332b (g) (5) (B).
71
No caso contra Richard Reid, o shoe bomber, a Corte Federal considerou que estas disposies no se
aplicassem com relao aos avies. Ao mesmo tempo, o Congresso acrescentou modificaes atravs da Sec.
609 do Protect Act.
72
18 USC Sec. 2239a
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17

No se exige nenhum fim especfico; basta que a pessoa interessada possa
ser consciente de que a ajuda prestada pode ser utilizada para executar atos terroristas,
independentemente de tais atos terem sido efetivamente realizados. Constitui delito
fornecer ou arrecadar fundos para utiliz-los ou sabendo que sero utilizados com fins
terroristas, ou executar atos destinados a ocasionar a morte ou graves leses a civis ou
tendentes a intimidar a populao ou a obrigar as autoridades governamentais a adotar uma
determinada conduta ou a abster-se de faz-lo
73
. O auxlio material a organizaes
terroristas estrangeiras se converteu em um delito independente
74
.
No incio de novembro de 2002, por exemplo, quatro pessoas entre elas
um cidado americano e outro residente nos Estados Unidos foram acusados de
conspirao para distribuir um carregamento de cocana e para prestar auxlio material
organizao terrorista estrangeira AUC
75
no mbito de um acordo de intercmbio drogas-
armas: armas russas e provenientes da Europa do leste por um valor aproximado de 25
milhes de dlares deviam ser trocadas por uma quantidade de cocana do mesmo valor.
As duas pessoas vinculadas aos Estados Unidos estavam se preparando para fechar o
negcio com dois dos mais importantes membros da AUC e um traficante que, contudo,
era um agente secreto.
A Seo 811 prev um tratamento sancionador mais rgido para o
terrorismo informtico. Quando se provoca, pela difuso de um vrus, um grave dano
possvel impor uma pena de priso de at dez anos e de vinte em caso de reincidncia. Esta
disposio tambm se aplica em caso de danos em redes automatizadas estrangeiras se,
deste modo, se puder incidir sobre o comrcio ou sobre as comunicaes com os Estados
Unidos. A Seo 817 permite agora punir a mera posse de produtos txicos ou biolgicos;
no necessrio demonstrar que tais produtos estivessem destinados a ser utilizados como
armas e, a partir de uma determinada quantidade, no se admite a prova de que ditos
produtos estivessem destinados investigao ou ao uso mdico. Por ltimo, a Seo 813
reconheceu que o terrorismo representa um dos principais desafios do ponto de vista da
legislao RICO (relativa criminalidade organizada), que prev, entre outras, medidas de
confisco de grande alcance
76
. De outra parte, a Seo 806 introduziu um sistema civil de
confisco independentemente da origem dos bens e de que estes tenham sido utilizados para
executar atos terroristas ou que constituam seu produto.
Em suma, nos Estados Unidos a definio de terrorismo e de auxlio
material a grupos terroristas ampla e se utiliza inclusive se provm, por exemplo, de
gangues de rua
77
. Contudo, no constitui delito fazer parte de tais grupos nem punvel a
apologia ao terrorismo. Por outro lado, a definio de associao ilcita foi ampliada e
compreende os atos de auxlio. Fazer propaganda dos objetivos de uma organizao

73
18 USC Sec. 2239c
74
18 USC Sec. 2339b
75
O movimento colombiano paramilitar Autodefensas de Colombia. O lder da AUC, Carlos Castao-Gil,
falecido em maio de 2004, j havia sido acusado dd delito de trfico de drogas nos Estados Unidos em
setembro de 2001, mas no havia sido extraditado. A AUC foi definida como organizao terrorista pelo
State Department; contudo, estranhamente, a primeira administrao Bush no considerou tal qualificao
um motivo vlido para no implicar AUC no programa militar destinado a acabar com a produo de
cocana e a reduzir a guerrilha comunista.
76
J .A.E. Vervaele, El embargo y la confiscacin como consecuencia de los hechos punibles en el derecho de
los Estados Unidos, Actualidad Penal, 1999, 291-315.
77
Em maio de 2004, em New York, um bando de rua foi acusado com base na legislao antiterrorista, ao ser
o objetivo da gangue intimidar e coagir a populao civil.
N1novembrode2007

18

terrorista, por exemplo, constitui uma forma de auxlio e no se exige provar o dolo ou a
culpa. Isso restringe consideravelmente a liberdade de associao e expresso, consagradas
na Primeira Emenda
78
.
Posteriormente, a IRPTA (2004) estende o conceito de auxlio material ao
terrorismo
79
: de modo que receber treinamento militar de uma associao terrorista
estrangeira considerado delito. O texto inclui definies novas e muito amplas de auxlio
material, treinamento e assessoramento ou assistncia tcnica e, finalmente, individualiza
uma srie de novos delitos vinculados ao uso de meios de destruio em massa
80
.

3.4. Proteo das fronteiras e leis de imigrao: estrangeiros inimigos.

Nos Estados Unidos, um estrangeiro pode infringir as leis de imigrao
descumprindo as obrigaes de visto ou no dispondo de um visto legal. As causas
subjetivas de indeferimento relacionadas aos processos de imigrao tm sido fixadas de
um modo muito genrico e concernem (Sc. 411): 1) aos membros de organizaes
consideradas como organizaes terroristas estrangeiras (FTOs)
81
pelo Secretrio do
Estado; 2) aos membros de grupos polticos, sociais ou similares que apiem publicamente
atos terroristas depreciando os esforos dos Estados Unidos de reduzir ou eliminar as
atividades terroristas; 3) aos sujeitos que, seja individualmente, seja como membros de
uma organizao, estejam implicados em atos que se enquadram na definio de
terrorismo, nos quais se inclui o financiamento, integrar ou auxiliar materialmente a
organizaes terroristas. No pode permanecer nos Estados Unidos quem passa a fazer
parte de uma organizao terrorista e durante sua estada nos Estados Unidos tenta
participar de modo permanente ou ocasional de atividades que poderiam pr em perigo o
bem-estar, a segurana ou a salvaguarda dos Estados Unidos.
Os sujeitos que se encaixam nestas categorias, fixadas pelo Secretrio de
Estado, so includos na Terrorist Exclusion List (TEL)
82
. Nas leis de imigrao a
definio de terrorismo ainda mais ampla que a estabelecida pela legislao penal
ordinria
83
e a imputao de associao ilcita tem sido aplicada muito frequentemente. Na
realidade, simplesmente se trata de converter o blacklisting em uma poltica compartilhada
sobre a imigrao
84
.

A Patriot Act ampliou para sete dias a regra das 24 horas para comunicar os
motivos da deteno administrativa (Seo 412); no perodo destes sete dias, o interessado
deve ser acusado de um delito ou deve ser conduzido ante o Ministrio Pblico no
procedimento de expulso. O INS substituiu o prazo de sete dias por um perodo razovel
85

que, no geral, de 90 dias. Os sujeitos envolvidos podem ser detidos durante seis meses,
mas o Procurador Geral pode ampliar este perodo e, se a segurana nacional o exige, pode

78
D.COLE, The New McCarthysm: \Repeating history in the war on terrorism, 38 Harv., C.R.-C.I.Rev.1.
79
Seccin 6601-6604
80
Seccin 6801
81
As disposies relativas s FTOs foram includas nas leis federais sobre imigrao, 8 USC Sec. 1189.
82
Vide: http://www.state.gov/s/ct/rls/fs/2002/15222.htm
83
Vide, supra, apartado 4.4.
84
Cfe. J . W. WHITEHEAD, S. H. ADEN, Forfeiting Enduring Freedom for Homeland Security. A
Constitutional Analysis of the USA Patriot Act and the Justice Departments anti-Terrorism initiatives,
American University Law Review, 2002, 51 Am. U.L. Rev. 1081.
85
8 cfe. afastado 287.
N1novembrode2007

19

prorrog-lo diversas vezes (Seo 412). Aps a ordem de expulso, a Homeland Security
deve retirar o estrangeiro do pas num prazo de 90 dias, ainda que sejam numerosos os
casos de detenes de tempo indeterminado devido a falhas de cooperao com o pas de
origem. Depois de 11 de setembro, cerca de 800 estrangeiros foram detidos sob a aplicao
de leis de imigrao no mbito de uma imponente operao do FBI, conhecida como
Penttbom
86
. Habitualmente, o Departamento de J ustia responsvel pelos procedimentos
de expulso; tais procedimentos no so considerados de carter punitivo e se desenvolvem
perante os juzes competentes em matria de imigrao, que formam parte do Executive
Office for Imigration Review do Departamento de Justia. O Procurador Geral previu
ulteriores medidas relativas aos processos de expulso. Desde 1964 possvel que estes
processos se desenvolvam em segredo no interesse das partes, das testemunhas ou no
interesse pblico e, em 21 de setembro de 2001, o Presidente do Tribunal de J ustia
Administrativa Creppy
87
, a pedido do Procurador Geral, aprovou um memorandum no qual
declara que os procedimentos administrativos relativos aos prisioneiros de 11 de setembro
constituem casos de especial segredo. Isto significa que toda a informao relativa aos
processos judiciais deve permanecer em segredo, incluindo os nomes dos sujeitos
envolvidos, a incluso da causa de registro, a sentena etc. Em razo do segredo que rodeia
as detenes e os processos de expulso se esperava com nsia uma informao do inspetor
geral do Departamento de Justia
88
. Suas crticas a respeito das detenes so severas: os
estrangeiros suspeitos de violar as leis de imigrao (visto vencido ou falsidade de
passaporte) foram detidos indiscriminadamente junto com estrangeiros suspeitos de
estarem vinculados aos atentados de 11 de setembro. Tanto uns quanto outros foram
informados demasiado tarde das imputaes contra si e tiveram que esperar a declarao
oficial do FBI para saber se iriam ser expulsos ou postos em liberdade; declarao que foi
emitida muitos meses depois. Na maior parte dos casos, a famlia no era informada ou
no o era de modo adequado do lugar da deteno, e dos processos contra os detentos
eram secretos
89
. De fato, a Patriot Act ampliou substancialmente as faculdades de
substituir a custdia pela deteno. O Procurador Geral e o INS ostentam um poder de
deteno a longo prazo sem precedentes, sem possibilidade de defesa e sem obrigao de
declarar expressamente em que se baseia, com exatido, a ameaa para a segurana
nacional. O procedimento se aplica tanto no perodo anterior expulso, no que sucede
expulso, como na prpria expulso.
Segundo a Patriot Act , deve-se por a disposio do Border Patrol, do
Custums Service e do INS
90
verbas extraordinrios. O State Department pode ter acesso ao
National Crime Information Centers Identification Index (NCIC-III), em particular para
obter informao sobre delitos j cometidos e sobre pessoas investigadas. O Departamento
de Justia e o State Departmet esto trabalhando em um standart biomtrico para o
controle de fronteiras, vistos e passaportes
91
. Por outro lado, as instituies de ensino
devem fornecer informao especfica relativa educao dos estrangeiros
92
.

86
Estima-se que o nmero total de detenes, includas as praticadas no marco de atividades de investigao
ordinrias, resulta em torno de 1200.
87
Vide: http://news.findlaw.com/hdocs/docs/aclu/creppy092101memo.pdf.
88
Para consultar o informe, vide: http://www.usdoj.gov/oig/special/03-06/index.htm. Veja-se, tambm, o
recente informe relativo aos direitos civis: http://www.usdoj.gov/oig/special/03-07/index.htm.
89
D. COLE, Enemy Aliens, Stanford Law Review, 2002, 953-114.
90
El INS passou do Justice Department ao DHS.
91
Por exemplo, todos aqueles que pedem um visto devem solicitar uma entrevista pessoal na embaixada dos
Estados Unidos. Aqueles que entram nos Estados Unidos devero ter um passaporte digital e, atualmente,
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20

Em 12 de janeiro de 2005, a Suprema Corte decidiu que os estrangeiros tm
direito a no serem submetidos a detenes por tempo indeterminado e concluiu que o
texto redigido pelo Governo, permitindo a deteno por tempo indeterminado, autoriza a
deteno somente se razoavelmente necessrio para obter a expulso
93
. Isto significa
que o Governo deve encontrar fundados motivos para isto e, se no for assim, o interessado
pode ser posto em liberdade.

4. Direito excepcional presidencial

4.1. Organizaes terroristas e financiamento de organizaes terroristas

Como sabido, o Presidente americano, na qualidade de Comandante
Supremo das foras armadas, ostenta amplos poderes legislativos e operativos no mbito
do comrcio internacional e em matria militar. Os Estados Unidos possuem uma larga
tradio na imposio de sanes polticas e econmicas como ocorreu, por exemplo,
contra Cuba. Inicialmente, se tratava de previses contra os pases, que implicavam na
imposio de restries exportao baseadas na Export Administration Act (EAA) e no
International Emergency Economic Powers Act (IEEPA)
94
frente s sociedades que
violavam o embargo comercial com os pases interessados
95
.
O Secretrio de Estado, o Department of Commerce e o Department of
Treasury/ OFAC
96
adotaram leis complementares e tomaram decises a respeito. O
Presidente pode, portanto, decidir impor sanes, sobretudo nos perodos de emergncia.
Em 1995, o Presidente Clinton
97
modificou o mbito aplicativo das sanes previstas no
IEEPA
98
( dizer, o embargo aos Estados), estendendo-o tambm a organizaes. Neste
momento, estavam fichados dez organizaes palestinos e duas organizaes hebraicas;
posteriormente, o Secretrio de Estado Albright identificou 30 organizaes terroristas
estrangeiras (FTOs) segundo o Effective Death Penalty and Public Safety Act (1996). Aps
sua identificao, o suporte a estas organizaes se converteu em delito e se solicitou s
instituies financeiras o bloqueio de suas contas.
A partir da doutrina do leading case
99
relativa aos poderes presidenciais,
pode sustentar-se que tais poderes foram redimensionados aps o 11 de setembro, pois,
apesar de esta matria ter sido regulada de forma completa pela Patriot Act do Congresso,
esta no contm, por exemplo, a definio de inimigo terrorista ou previses relativas s
juntas militares. Este ponto de vista no foi compartilhado pela primeira administrao
Bush; de fato, aps a declarao do estado de emergncia, em 14 de setembro de 2001, o

nem todos os passaportes emitidos na Europa so suscetveis de ser controlados digitalmente. Ditas
informaes foram obtidas na Visit databank americana.
92
Ditas informaes foram obtida na SEVIS databank americana.
93
Vide: http://supct.law.cornell.edu/supct/html/03-878.ZS.html.
94
50 USC Sec. 1701-06 (2001).
95
A. Q. CONNAUGHON, Exporting to special destinations and entities terrorist-supporting and embargoed
countries, sanctioned countries and entities, 844 PLI/Comm 299.
96
31 CFE apartado 595, Treasurys Terrorism Sanctions Regulations on SDT; 31 CFE apartado 597,
Terrorist Organizations Sanctions Regulations; 66 Reg. Fed. 54404, SDGTs Treasury. A. CONNAUGHTON,
Practising Law Institute, 2002 (844 PLI/Comm 299).
97
Ordem executiva n. 12.947, 3 CFE apartado 319 (1995), 50 USC Sec. 1701 (2000).
98
50 USC Sec. 1701(a) (2000).
99
Youngstown Sheet e Tube contra Sawyer, 343 US 579 (1952).
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21

Presidente, em 24 de setembro, aprovou a ordem executiva n. 13224
100
, aplicando a
International Emergency Economic Act
101
e na execuo de algumas Resolues da ONU,
em concreto, na Resoluo 1333. Segundo a citada ordem executiva, as organizaes
terroristas so identificadas como organizaes terroristas mundiais (SDGTs). O Secretrio
do Tesouro, por exemplo, pode incluir em dita lista qualquer organizao que fornea
ajuda, financiamento, apoio ou se vincule, de qualquer outro modo, uma organizao
indicada como terrorista. A idia principal desta ordem executiva consiste em elaborar um
sistema sancionador financeiro, dirigido a privar de recursos estas organizaes
102
. Isto
significa que os Estados Unidos podem bloquear as contas de bancos estrangeiros na
Amrica se outros pases se recusam a cooperar bloqueando as contas em seus respectivos
territrios (jurisdio indireta). Assim, podem ser bloqueados os bens dos seguintes
sujeitos: a) SDGTs includas na lista; b) pessoas que executam atos terroristas ou que
representam um risco significativo, de acordo com a comisso de atos terroristas perigosos,
para a segurana dos cidados americanos, a segurana nacional, a poltica exterior ou a
economia dos Estados Unidos
103
; c) pessoas que prestam assistncia, apoio, ajuda
financeira, material ou tecnolgica, ou servios financeiros ou de outro tipo para tais atos
terroristas ou em apoio aos mesmos ou das SDGTs ou de pessoas que trabalhem ou
estejam controladas pelas SDGTs ou que, de outro modo, estejam vinculadas a estas
organizaes
104
.
Nos Estados Unidos foi proibido aos cidados americanos efetuar
transaes relativas a bens bloqueados, promover ou colaborar em sua realizao para
executar a transao de modo que se possa elidir dita proibio e lograr operaes ilegais.
Estabeleceu-se a proibio geral de ser membro e de apoiar s SDGTs mediante operaes
financeiras em moeda estrangeiras, transferncia de crditos, importaes ou exportaes
de dinheiro ou de ttulo de crdito. Portanto, estas proibies se projetam s instituies
financeiras estrangeiras que se negam a bloquear os bens das SDGTs, o que significa que
no so lcitas as doaes a instituies de beneficncia quando estas tm vnculos com as
SDGTs. As sanes civis podem chegar at 11.000 dlares para cada infrao e as sanes
penais at 50.000 dlares e 10 anos de priso, se os delitos houverem sido cometidos
dolosamente.
A ordem executiva de 2001 se anteps s ordens executivas do Presidente
Clinton, que havia indicado um determinado nmero de organizaes como DTs e FTOs.
Contudo, se instaurou um mbito de aplicao global do sistema sancionador e, assim
mesmo, se introduziram novos tipos de sanes: atualmente podem ser bloqueados no
somente os bens das instituies financeiras, mas tambm os bens dos sujeitos vinculados
s SDGTs. Portanto, perfeitamente possvel bloquear os bens de clientes estrangeiros de
sociedades com filiais nos Estados Unidos e, para faz-lo, j no se requer que as
organizaes ou os sujeitos implicados tenham cometido os delitos; basta que estejam
envolvidos de qualquer modo com os delitos. As provas podem ser mantidas em segredo e

100
Ordem executiva n. 13224 que congela os bens e probe as operaes com indivduos que cometem ou
ameaam de cometer atos terroristas ou que prestam ajuda ao terrorismo, 3 CFE apartados 786, 790 (210),
modificado no 50 USC Sec. 1701 (2002). Para o texto completo ver:
http://www.treas.gov/offices/enforcement/ofac/sanctions/terrorism.html
101
50 USC Sec. 1701-06 (2001).
102
B. ZAGARIS, The Merging of the Counter-Terrorism and Anti-Money Laundering Regimes, Law and
Policy in International Business, 2002, 45-108
103
O Secretrio de Estado acrescentou ulteriores precises.
104
O Department of Treasury esclareceu estas definies.
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22

analisadas em audincia ante o tribunal, inaudita altera parte. Uma hiptese representativa
o caso Holyland Foundation (HLF)
105
: a HLF uma organizao no governamental
(ONG) criada em 1989, com sede central no Texas e vinculada a Hamas. Aps a ordem
executiva n. 12947, emitida pelo Presidente Clinton em 1995, Hamas se converteu em uma
SDT e, aps a ordem executiva n. 13224, aprovada pelo Presidente Bush em 2001, tal
organizao se converteu em SDGT. Em 4 de dezembro de 2001, o Department of
Treasury/OFAC decidiu que a HLF atuava a favor do Hamas e, portanto, isso implica que
a HLF adquirira o status de SDT e SDGT.
O Department of Treasury aprovou, sucessivamente, diversas ordens de
bloqueio e congelou todos os fundos, contas e bens da HLF, proibiu qualquer transferncia
de ditos fundos, contas e bens e confiscou, tambm, suas contas bancrias. A OFAC
adotou esta deciso apoiando-se em informao parcialmente secreta (algumas declaraes
de informantes da polcia estrangeiros e um informe secreto do FBI), e a Corte do Distrito
concedeu administrao uma ampla margem de discricionaridade, ao admitir a validade
das provas secretas se estas pudessem ser confirmadas com outras provas. Com o caso
Global Relief Foundation (GRF) ficou claro que os poderes de controle dos rgos
judiciais sobre os atos administrativos, no mbito da poltica exterior e da segurana, so
muito limitados. Neste caso, a GRF havia sido j objeto de uma investigao FISA e,
seguidamente, de uma ordem de bloqueio da OFAC. E, ante a solicitao da GRF para que
fossem revogadas estas medidas, se respondeu que como princpio geral esta Corte deve
evitar o desprezo das decises adotadas pelo Congresso ou pelo Presidente em matrias de
comrcio exterior ou segurana nacional
106
e que no se havia provado a violao dos
direitos civis consagrados na Bill of Rights. A Corte, no os advogados, teria autorizao
para examinar as provas em audincia secreta e inaudita altera parte. Obviamente, esta
situao, que se distancia muito de um verdadeiro controle judicial, supe somente uma
verificao da racionalidade de uma deciso administrativa.

Os Estados Unidos ampliam constantemente a lista: em 11 de setembro
somaram-se 39 nomes, sobretudo organizaes vinculadas ao Al-Qaeda; em 2 de
novembro de 2001 foi includo um grupo de homens de negcios da Arbia Saudita, e em
22 de novembro de 2001 foram introduzidas outras 22 organizaes, entre as quais se
achava Hezbollah, trs organizaes colombianas,o IRA e a J ihad. Ao mesmo tempo, a
lista se converteu em um documento de 86 pginas que incluem centenas de organizaes e
pessoas
107
e, em 2004, surgiram diversas ONGs suspeitas de estarem vinculadas a SDGTs.
A comisso de 11 de setembro recomendou que o enrgico impulso de perseguir o
financiamento do terrorismo se converta no eixo principal da luta contra o terrorismo
108
.

A IRTPA (2004), junto ao procedimento de controle judicial, introduz um
controle a pedido da parte com respeito designao de uma organizao como FTO.
Porm, a organizao deve provar que as circunstncias relevantes so distintas das que
foram utilizadas para esta designao. Esta deciso adotada pelo executivo (o Secretrio
do Estado), que pode considerar informaes secretas, no divulgveis, ao responder
solicitao de revogao desta designao.

105
Holyland Foundation for Relief and Development contra Ashcroft, 219 F. Supp. 2d 57.
106
Global Relief Foundation contra Paul H. ONeill, Colin L. Powell, John Ashcroft, e outros, 207 supp. 2d
779.
107
Ver: http://www.treas.gov/offices/enforcement/ofac/sanctions/terrorism.html .
108
Ver: http://www.gpoaccess.gov/911, p. 382.
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23

4.2. J untas militares e combatentes inimigos

Em 13 de novembro de 2001 o Presidente Bush, sem consultar o Congresso,
assinou uma ordem militar
109
que permitia que os inimigos estrangeiros fossem julgados
por juntas militares
110
. Anteriormente, frente a alguns membros da Al-Qaeda suspeitos de
terem tomado parte nos atentados contra as embaixadas americanas em Kenya e Tanzania
em 1998 (atentados que provocaram a morte de 200 pessoas), se intentou uma ao penal
que obteve resultado positivo; os imputados foram julgados por juzes penais comuns nos
Estados Unidos. O Presidente, na qualidade de Comandante Supremo das foras armadas,
pode decidir que os imputados sero julgados por juntas militares em caso de violaes de
leis de guerra. Este poder se fundamenta nos artigos I e II da constituio americana
111
. O
problema se restringe em que as guerras se declaram aos pases e, neste caso, no houve
nenhuma declarao oficial de guerra contra a Al-Qaeda. Alm disso, os membros da Al-
Qaeda no so cidados de um Estado concreto a que se possa aplicar o Enemy Alien Act.
Contudo, a Suprema Corte reconheceu que os Estados Unidos podem encontrar-se em
estado de guerra sem uma declarao formal de guerra
112
, o que significa que podem
instituir-se, de qualquer modo, juntas militares sem maior motivo. Durante a guerra civil, o
Presidente Lincoln permitiu que o exrcito detivesse cidados suspeitos de traio e
rebelio, e que os mantivessem detidos sem autorizao judicial e negando-lhes o habeas
corpus. No caso Milligan
113
, a Suprema Corte declarou que Milligan, leader de uma
organizao secreta contrria ao Governo, no podia ser julgado por um tribunal militar
porque era um residente, no fazia parte do exrcito, os tribunais civis funcionavam, o pas
no se encontrava ocupado e o Presidente Licoln no havia recebido uma autorizao do
Congresso para criar tribunais militares. No caso Quirin
114
, a Suprema Corte declarou,
conforme a Constituio, a ordem executiva n. 2561 do Presidente Roosevelt
115
, que
estabelecia o processo militar de alguns sabotadores alemes, como combatentes inimigos
durante a segunda guerra mundial. Deve-se ressaltar, contudo, que esta ordem executiva se
fundamentava na declarao de guerra do Congresso e no desprezava o processo de
habeas corpus ou outros meios legais de tutela.
Sem dvida, assume uma importncia crucial a deciso da Corte Suprema
no caso Johnson contra Eisentrager
116
, relativa ao processamento de soldados alemes
mantidos prisioneiros na China e julgados por tribunais militares. A Suprema Corte
sustentou que o termo quem na Quarta Emenda no estende sua proteo aos inimigos
estrangeiros que tomam parte nas operaes hostis contra ns.
A primeira administrao Bush aplicou noes prprias de direito
internacional pblico e humanitrio s organizaes terroristas e a seus membros
117
. Suas

109
Military Order, Detention, Treatment and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism, 66
Reg. Fed. 57, 833 (13 de novembro de 2001).
110
Ver 50 USC Sec. 21.
111
Para uma anlise detalhada dos aspectos legais, segundo a legislao nacional e internacional, cfe. D. M.
AMANN, Guantnamo, Columbia Journal of Transnational Law, 2004, 263-348.
112
Caso Prixe, 67 US (2 Black) 635, 667-7- (1862).
113
71 US (4 Wall.) 2 9\(1866).
114
317 US 1, 23-24 (1942).
115
7 Reg. Fed. 5101 (2 de julho de 1942).
116
Johnson contra Eisentrager, 339 US 763 (1950).
117
Ver: Comisin Internacional de juristas, Jurisdiccin militar y Derecho Internacional,
http://www.icj.org/news.php3?id_article=3254&lang=en.
N1novembrode2007

24

atividades se consideraram, desde o princpio, como atos de guerra executados por
agressores estrangeiros e no como delitos, com o resultado de que no se aplicaram os
princpio de direito (processual) penal. Os sujeitos envolvidos no eram suspeitos, mas
combatentes inimigos que no desfrutavam de direitos civis no mbito da jurisdio
americana
118
. Em janeiro de 2002, foram tomados como prisioneiros, no campo Delta Z-
Rayin, em Guantnamo, sem terem sido acusados ou processados, entre 600 e 800
suspeitos Talibs e membros da Al-Qaeda de 40 nacionalidades distintas. Ao mesmo
tempo, pequenos grupos foram postos em liberdade ou transferidos a outros pases,
enquanto que cerca de 600 pessoas ainda permaneceram em estado de deteno. No se
pode esquecer que os postos que os prisioneiros libertados foram substitudos por novos
prisioneiros, provenientes do Iraque, do Afeganisto, do Paquisto etc. Ademais, alguns
cidados americanos ainda so retidos em bases militares na Amrica.
A expresso combatente inimigo no aparece em nenhum dispositivo da
Patriot Act e o paralelismo legal entre guerra e terrorismo internacional tem sido
frequentemente criticado pela opinio pblica
119
. Por outro lado, simultaneamente, o
Presidente Bush limitou a aplicao do direito internacional humanitrio
120
. Durante muito
tempo, a primeira administrao Bush sustentou que no se devia aplicar o Acordo de
Genebra nem o status de prisioneiro de guerra. Contudo, em fevereiro de 2002, foram
reconhecidos alguns direitos consagrados no Acordo de Genebra a combatentes Talibs,
mas no a membros da Al-Qaeda. Nenhum foi reconhecido como prisioneiro de guerra;
so e permanecem como combatentes ilegais que podem ser interrogados arbitrariamente,
que se vem privados de direitos ou sofrem uma limitao nos mesmos enquanto durar a
luta contra o terrorismo.
A ordem militar altera muitos princpios fundamentais inerentes aos direitos
civis reconhecidos na Constituio e numerosas regras do sistema penal comum. Tanto a
organizao quanto a administrao da justia por parte de juntas militares constituem
direito especial: no somente o ministrio pblico e os juizes, mas tambm os advogados
pertencem ao exrcito ou so advogados civis selecionados pelo governo, que aceitaram as
regras do procedimento militar
121
. O procedimento e a composio das comisses, includa
a identidade dos advogados, podem ser mantidas em segredo; no se aplica o habeas

118
Ver Coalition of Clergy contro Bush, 189 F. Supp. 2d 1036, 1048 (C.D. Cal. 2002), que, em parte, o
corrobora e, em parte, o converte em inoperante, no. 02-55367, 2002 WL 31545359, at *10 (9th Cir. 18 de
novembro de 2002); desmente o pronunciamento peremptrio da Corte de Distrito, segundo a qual os
detentos no tm, em nenhum caso, direito a uma reviso conforme o procedimento do habeas corpus, mas
confirma que, no caso concreto, os recorrentes careciam de legitimidade; Rasul contra Bush, 215 F. Supp. 2d
55, 72-73 (D.D.C. 2002).
119
Ver R. K. GOLDMAN, Law and the War on Terrorism. The Military Tribunal Order, 25 Harv. J.L. and
Pub. Poly 653; G. ROMA, Interesting Times for International Humanitarian Law: challenges from the War
on Terror, 27-Fall, Fletcher F. World Aff. 55; L. M. IVEY, Comment: Ready, aim, fire? The Presidents
executive order authorizing detention, treatment, and trial of certain non-citizens in the war against
terrorism is a powerful weapon, but should it be upheld?, 33 Cumb. L. rev. 107. Para consultar a opinio da
ABA, Cfe.: Task Force on Terrorism and the Law, Report and recommendation on Military Commission
(http://www.abanet.org/leadership/military.pdf) and Task Force on Treatment of Enemy Combatants
(http://news.findlaw.com/hdocs/docs/aba/abatskforce103rpt.pdf). Vase tambin: American Law Division,
http://www.fas.org/irp/crs/RL31724.pdf.
120
T. Gill & E. van Sliedregt, Guantnamo Bay: A reflection on the legal status and rights of unlawful
enemy combatants, www.UtrechtLawReview.org, setembro de 2005.
121
A National Association of Criminal Defense Lawyers, que se compe de 11.000 membros, aconselhou a
seus associados que no prestassem assessoramento legal e, portanto, rechaou as limitaes interpostas aos
direitos de defesa.
N1novembrode2007

25

corpus nem os direitos miranda; os direitos de defesa se esto limitados, regem regras
probatrias especiais e no h julgamento pelo jri. Foram previstos procedimentos de
apelao, mas no perante um Tribunal de Apelao Federal pertencente ao poder judicial:
a apelao apresentada ante um rgo colegiado de carter militar e a sentena final
relativa culpabilidade e sano compete ao Presidente. Portanto, se trata de um
procedimento judicial nas mos do executivo; e isso, por definio, no respeita os
requisitos de independncia e imparcialidade. A primeira administrao Bush aduziu, em
defesa do julgamento ante juntas militares, principalmente, que as juntas militares
garantem procedimentos rpidos que no pem em perigo informaes investigativas
secretas, mtodos de vigilncia e operaes, tutelando-se, assim, a segurana nacional. O
Governo sustenta, ainda, que as juntas militares oferecem maior proteo aos juzes e s
testemunhas contra potenciais ameaas terroristas.
Igualmente, segundo as sucessivas normas processuais e probatrias do
Department of Defense e do Departamento de Justia, muitos direitos fundamentais do
sistema processual e da Bill of Rights no so reconhecidos
122
: no existe um processo
pblico (os julgamentos se celebram em audincia secreta), os advogados no podem
conhecer as testemunhas da parte contrria, no se reconhece seu direito ao sigilo
profissional, e necessitam de autorizao do Department of Defense para falar com a
opinio pblica. As conversas entre advogados e testemunhas so gravadas e, em matria
de prova, se admite todos os elementos que teriam valor probatrio para uma pessoa
razovel, includas as provas de auditu. A acusao no est obrigada a comunicar o iter
de obteno das provas, o que significa que a origem e o modo de obteno de tais provas
no so controlados. Admitem-se provas secretas FISA e as obtidas mediante vigilncia
secreta, ante o tribunal, inaudita altera parte.
Como conseqncia do anterior, se teme que sejam utilizadas, na
administrao da justia por partes das juntas militares, provas obtidas no estrangeiro
mediante tortura
123
.
Uma junta militar como um jurado unnime pode ditar julgamento de
culpabilidade com uma maioria de dois teros dos votos e, inclusive se a junta logra
formular julgamento de no culpabilidade, o Presidente da comisso pode decidir que o
imputado era culpado. S se exige unanimidade para impor pena de morte.

122
Department of Defense Military Commission Order no.1, Procedures for Trials by Military Commissions
of certain Non-United States Citizens in the War Against Terrorism, 21 marzo 2002 y Military Instruction n.
8, Administrative Procedures (30 abril 2003), ver: www.defenselink.mil. Este ltimo documento contm as
normas aplicveis. Ver, para uma anlise crtica: http://hrw.org/backgrounder/usa/military-
commissions.htm#P18_1065.
123
Em maio de 2004, foi ao pblico que o pessoal militar americano e responsvel pela segurana cometiam
abusos sistemticos e aplicavam a tortura nos interrogatrios aos prisioneiros no Iraque. Em agosto de 2004,
a Comisso Schlesinger publicou seu informe sobre o escndalo relativo tortura em Abu Ghraib. Ver:
http://64.177.207.201/pages/8_621.html. Em dezembro de 2004, se sups de fontes do Red Cross e do FBI
essas prticas se produziam tambm em relao aos prisioneiros de Guantnamo. Ver:
http://query.nytimes.com/gst/abstract.html?res=F30910FF3A5A0C738FDDA80994DC404482 e
http://www.aclu.org/torturefoia/released/fbi.html. Para as ltimas notcias, ver, tambm,
http://query.nytimes.com/gst/abstract.html?res=F50F14F83B5D0C758CDDA80894DD404482.
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26

O New York Times, em seu editorial, qualificou, inequivocamente, tais
procedimentos como Injustia Militar
124
; ao mesmo tempo, os prprio advogados militares
comearam a criticar duramente a falta de um processo justo perante as juntas militares
125
.
Aps a sentena da Suprema Corte nos casos acumulados Rasul e outros contra os Estados
Unidos
126
, um rgo colegiado formado por trs oficiais militares teve que avaliar se a
liberdade dos detentos constitua um perigo para a segurana nacional. Numerosos
procedimentos de dito rgo foram impugnados ante os juzes federais comuns.
Recentemente, a Suprema Corte decidiu no caso Hamdan
127
.

4.3. Ordens secretas do presidente na luta anti-terrorista.
Em 2006 foram divulgados vrios modus operandi de uma poltica anti-
terrorista secreta estado-unidense que no se contemplavam na Patriot Act. Apesar de
dispor de uma legislao anti-terrorista de emergncia, que dava ao Governo muita
margem para tomar medidas em segredo, os governos Bush I e II consideraram necessrio
dar ordens secretas, sem informar ao Congresso. Estas ordens carecem de base
constitucional e so, por este motivo, muito contestadas nos Estados Unidos.
Em 2006 se descobriu todo um programa de espionagem interna realizada
pela National Security Agency, as orelhas do Pentgono. O NSA evitou assim a
autorizao do tribunal secreto FISA. O FISA foi justamente criado para regulamentar
juridicamente operaes de escuta secretas. Em agosto de 2006, a primeira District Court
se pronuciou sobre o assunto
128
, considerando o programa como uma violao do FISA e
da Primeira e Quarta Emendas da Constituio. interessante tambm constatar que a
Corte se nega a aplicar neste caso o privilgio do segredo de estado: Although this court
is persuaded that Plaintiff have alleged sufficient injury to establish standing., it is
important to note that if the court were to deny standing based on the unsubstantiated
minor distinctions drawn by defendants, the Presidents actions in warrant less
wiretapping, in contravention of FISA, Title II, and the First and Fourth Amendments,
World be immunized from judicial scrutiny. Is was never the intent of the Framers to give
the President such unfettered control, particularly where his actions blatantly disregard
the parameters clearly enumerated in the Bill of Rights.
A imprensa dedicou muita ateno deteno de inimigos combatentes no
Guantnamo. As Naes Unidas, especialmente seu Comit de Direitos Humanos, e o Alto
Comissionado da ONU para os Direitos Humanos, investigam a situao no Guantnamo
durante os ltimos 18 meses e publicaram um informe muito crtico.
129
Em 2006, se
descobriu tambm um plano secreto do presidente e da CIA com o objetivo de levar
inimigos combatentes a centros de deteno em outros pases. Este programa de entrega

124
24 de maro de 2004
125
N. A. LEWIS, Military Defenders for Detainees Put Tribunals on Trial, The New York Times, 4 maggio
2004.
126
Vide, infra, par. 7.4
127
Cfe. Infra, par. 7,4.
128
http://www.aclu.org/pdfs/safefree/nsa_govt_motion_dismiss.pdf#search=%22District%20Court%2006-
CV-10204%22.
129
UN, Commission on Human Rights, Situation of Detainees at Guantnamo Bay, E/CN.4/2006/120.
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27

extraordinria tem como objetivo levar detentos a centros de interrogatrio em pases de
duvidosa reputao, uma forma de outsourcing de tortura
130
. Uma ilustrao espetacular
desta prtica o caso Osama Mustafa Nasr (abu Omar), seqestrado em Milo por parte de
13 agentes da CIA em fevereiro de 2003. Sucessivamente, foi levado Alemanha e depois
ao Egito. As autoridades judiciais de Milo descobriram a atividade ilegal da CIA. As
autoridades dos Estados Unidos negaram toda cooperao judicial no caso, incluindo a
entrega de identidade ou de documentos.
131
Sucessivamente, as autoridades judiciais de
Milo solicitaram a extradio dos 13 agentes da CIA, porm foi negada pelo governo
Berlusconi. Nos ltimos meses se descobriu a participao dos servios secretos italianos
no assunto. Foram detidos alguns chefes dos servios secretos italianos. A solicitao de
extradio est de novo no Ministrio da J ustia, desta vez sob o governo de Prodi.

No marco do Conselho da Europa, a Comisso Europia para a democracia
atravs do direito (Comisso Venice ) adotou, em maro de 2006, uma opinio muito
crtica sobre as detenes secretas
132
, insistindo sobre as responsabilidade dos pases
europeus pelo no cumprimento de direitos humanos. A Assemblia Parlamentar do
Conselho da Europa nomeou a jurista Marty, que encontrou tambm indcios de
participao de pases europeus nas prticas de entregas secretas
133
. Pode-se falar de uma
presumida cumplicidade de Estados Membros da Unio Europia no seqestro e translado
de suspeitos de terrorismo por parte da CIA a pases nos quais no se respeitam as
garantias judiciais. Em sua sesso de julho de 2006, o Comit de Direitos Humanos da
ONU avaliou de maneira muito crtica os Estados Unidos em relao aplicao da
Conveno Internacional de Direitos Civis e Polticos
134
. Em sua recomendao 12, insiste
na urgncia do fechamento imediato de lugares de deteno secreta. O Comit insta
tambm aos Estados Unidos que tomem todas as medidas para por fim prtica de
rendies extraordinrias ou transferncias secretas o quanto antes.
Em setembro de 2006, Bush reconheceu abertamente a existncia do programa
secreto da CIA de entregas extraordinrias, anunciando a transferncia de 14 detentos de
centros secretos a Guantanmo Bay. Bush tambm admitiu que foram submetidos a
tcnicas duras de investigao, qualificadas por ele como necessrias, porm, no ilegais.
Indicou claramente que estas tcnicas coercitivas sero necessrias no futuro. O Pentgono
elaborou um novo manual (Army field manual) sobre as tcnicas de interrogatrio.

5. Controle J udicial do Patriot Act e da legislao especial do Governo

As partes interessadas, os terceiros implicados, as ONGs e as autoridades locais
recorreram legalmente grave limitao dos direitos. Isto gerou uma onda de casos
judiciais a nvel local e federal.

130
K.J.Greenberg & J. L.Dratel (eds,), The Torture Papers : the Road to Abu Ghraib, 2005.
131
Tambm negaro cooperao judicial no caso Aleman Motassadeq e na investigao judicial sobre os
atentados do metr em Madri.
132
http://www.venice.coe.int/site/dynamics/N_Opinion_ef.asp?CID=90&L=E, Opinion on the internacional
legal obligations of Council of Europe Member Status in respect of secret detention facilities and Inter-State
transport of prisoners.
133
http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/CommitteeDocs/2006/20060124_J doc032006_E.htm, Comit of
Legal Affaire and Human Rights, Alleged secret detentions and unlawful inter-state transfers involving
Council of Europe member status.
134
CCPR/C/USA/Q/3/CRP.4, 27 de J ulho de 2006.
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28

5.1. Terrorismo e provas impugnveis no sistema penal comum

Nos casos de terrorismo, o Departamento de J ustia e o Procurador Geral optaram
pela jurisdio militar e, em conseqncia, pelo confinamento dos inimigos combatentes e
pelos processos ante juntas militares. Em vrias ocasies, so competentes os juzes penais
comums, como no caso Zacarias Moussaoui
135
, relativo a um francs nascido em
Marrocos e detido em agosto de 2001 portanto, anteriormente aos ataques como
suspeito de ter violado leis de imigrao. Neste momento, estava recebendoaulas de vo.
Aps os ataques foi acusado de pertencer Al-Qaeda e de estar envolvido nos atos
terroristas do 11 de setembro. De fato, Moussaoui foi acusado de ser o vigsimo
seqestrador que, por casualidade, no embarcou e no permaneceu junto aos outros
responsveis da morte de 3.000 pessoas. Declarou-se inocente e arriscando-se a ser
condenado a pena de morte por quatro das seis imputaes que lhe foram formuladas.
136
.
Segundo Moussaoui, numerosas testemunhas, entre as quais Bin Al-Shibh
137
, poderiam
demonstrar sua inocncia; por isso, solicitou que Bin Al-Shibh fosse ouvido como
testemunha. Contudo, o problema consiste em que Bin Al-Shibh, que foi detido no
Paquisto, suspeito de haver atuado como intermedirio entre Moussaoui e o Comando
de 11 de setembro e, portanto, foi transferido ao estrangeiro, provavelmente a
Guantnamo, como inimigo combatente. Suas declaraes so secretas e, portanto, no
podem ser contraditadas.
Tanto o Tribunal do Distrito como o Tribunal de Apelao da Quarta Circunscrio
reconheceram que o direito de Moussaoui previsto na Sexta Emenda de inquirir Bin
Al-Shibh
138
faz parte do direito a um processo justo
139
. Neste caso, em janeiro de 2003, o
juiz Brinkema do Tribunal do Distrito ordenou que o testemunho fosse gravado em vdeo e
que este fosse posto disposio do jri ou que a testemunha fosse ouvida em
teleconferncia. O Attorney General Ashcroft confirmou o fato de que no seria possvel
conseguir a revelao no autorizada de informaes secretas e se negou a aplicar a
sentena do Tribunal, posteriormente confirmada em um affidavit, na metade de julho de
2003
140
. Os juzes podiam acusar o Governo de no aplicar uma deciso judicial (contemp
of court) e tambm podiam declarar o caso Moussaoui inadmissvel, excluir parte das
provas ou instituir um jri desfavorvel ao Governo, para prevenir uma sentena de pena
de morte. O juiz Brinkema optou pela excluso da pena de morte e por renunciar s
acusaes relativas ao atentado 11 de setembro, posto que, segundo o juiz, no se podia
realizar um processo justo com estes pressupostos; entretanto, permaneceu inalterada a
imputao a respeito da conspirao relativa s aes da Al-Qaeda.
Os juristas pro-Bush sustentam que,de acordo com os fatos, a melhor soluo teria
sido declarar Moussaoui combatente inimigo e transferi-lo jurisdio militar, onde, em
qualquer caso, no poderia beneficiar-se do direito constitucional de ouvir as testemunhas:

135
Para a informao importante, ver:
http://news.findlaw.com/legalnews/us/terrorism/cases/index.html#moussaoui.
136
Ver: http://www.usdoj.gov/ag/moussaouiindictment.htm para las acusaciones.
137
Bin Al-Shibh se encarregou das operaes financeiras. Ademais, Moussaoui solicitou que fossem
submetidos a interrogatrio Abu Zubaydah, no passado chefe de um campo de treinamento no Afeganisto, e
Ibn-Al-Shaykh al-Libi, um paramilitar de alto escalo, ambos detidos.
138
Ver Brady contra Maryland, 373 US 83 (1963).
139
A petio foi denegada para as outras testemunhas.
140
US will defy courts Order in Terror Case, The New York Times, 15 de J ulho de 2003.
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29

Ainda que os defensores das liberdades civis reprovassem sua transferncia a
Guantanmo, a verdade que excluir Moussaoui da jurisdio civil significaria prestar
maior ateno segurana e criar uma barreira protetora, a fim de que os vigentes
princpios constitucionais do processo civil no comecem a flexibilizar-se ante o influxo da
luta contra o terrorismo
141
Contudo, o Governo interps recurso de apelao contra a
sentena perante o Tribunal de Apelao da Quarta Circunscrio, conhecido por sua
tendncia conservadora
142
. Em 22 de abril de 2004, o Tribunal decidiu anular a excluso,
seja dos meios de prova, seja da possibilidade de uma condenao morte
143
. Por outro
lado, o rgo colegiado de trs juzes decidiu que Moussaoui no podia ser privado do
direito a inquirir como testemunhas os membros detidos da Al-Qaeda e que tinha o direito
de apresentar seu testemunho ante o jri. Ordenou-se ao juiz Brinkman que assumisse o
compromisso de inquirir as testemunhas sem prejulgar seu sucessivo interrogatrio pelo
Governo no mbito da luta contra o terrorismo. Em maro de 2005, a Suprema Corte
rechaou a solicitao de inquirir diretamente como testemunhas aos membros detidos da
Al-Qaeda, em Guantanmo Bay. Com esta deciso, se eliminaram os ltimos problemas
para um julgamento penal comum e para a possvel imposio da pena de morte. Contudo,
em abril de 2005, Moussaoui decidiu declarar-se culpado (guilty plea) em seis acusaes
de conspirao para cometer os delitos terroristas. Em maro de 2006, o caso se complicou
de novo, quando se descobriu que a promotoria (fiscala) tinha conduzido as testemunhas
em suas declaraes. Certas testemunhas-chave foram excludas por ordem do juiz
Brinkman. Moussaoui foi condenado pelo jri priso perptua.
Enquanto isso, recaiu sentena condenatria contra Richard Colvin Reid, conhecido
com shoe bomber, e J ohn Walter Lindh, o combatente americano talib. Reid foi
condenado pena de morte por tentativa de utilizao de um meio de destruio em massa,
homicdio tentado e interferncia ilcita com o pessoal de vo
144
. Lindh, aps sua
declarao de culpabilidade, foi condenado a trinta anos de priso por auxlio material a
uma organizao terrorista proibida
145
, enquanto que o resto das imputaes
146
desapareceu
devido ao acordo processual (plea agreement).

5.2. Terrorismo, inimigos combatentes
147
e juntas militares
O Governo americano, contudo, transferiu a maior parte dos processos relativos a
pessoas suspeitas de delitos de terrorismo da jurisdio penal comum para a militar. Ao
declarar os suspeitos inimigos combatentes, estes podem ser mantidos em estado de
deteno militar espera do julgamento ante uma junta militar. Tanto os cidados
americanos quanto os estrangeiros tm sido considerados inimigos combatentes.

141
MR. COFEY, The case for Military Tribunals, Washington Times, 26 de mayo de 2003.
142
Ver: http://news.findlaw.com/hdocs/docs/moussaoui/usmouss102403gbrf.pdf para a apelao do Governo,
na qual foram regularmente eliminadas as referncias a fatos concretos ou a documentos, posto que, segundo
o Governo, se tratava de informao reservada, essencial para a tutela da defesa nacional.
143
Ver: Westlaw, 2004 Wl 868261 (4th Cir. (Va.)).
144
Ver: http://news.findlaw.com/legalnews/us/terrorism/cases/index2.html#reid para os textos importantes.
145
Ver: http://www.usdoj.gov/ag/pleaagreement.htm.
146
Ver: http://www.usdoj.gov/05publications/05_2.html para a acusao inicial.
147
Cfe. J . J. PAUST, Judicial Power to Determine the Status and Rights of Persons Detained without Trial, 44
Harv. Int. L. J. 503 (2003).
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30

impossvel, neste contexto, examinar com detalhes todas as hipteses, mas os
casos Hamdi, Padilla e Rasul proporcionaram uma idia do limbo legal em que se acham
as pessoas implicadas. Em 18 de junho de 2004, a Suprema Corte ditou uma sentena
referindo-se a aspectos cruciais destes casos, que versam sobre a tutela legal seja dos
combatentes detidos no Guantnamo, seja dos combatentes inimigos presos e detidos nos
Estados Unidos.
Yaser Esam Hamdi
148
foi feito prisioneiro no Afeganisto e, aps um breve perodo
em Guantnamo, quando se soube que era cidado americano, foi transferido a um centro
de detenes militar em Virginia. Encontra-se recluso desde abril de 2002, sem uma
acusao formal, sem direito a um advogado, sem direito a desfrutar do procedimento de
habeas corpus etc. Alguns amigos de Hamdi interpuseram aes legais com xito diverso
contra o Department of Defense. O Tribunal do Distrito
149
nomeou um advogado e
ordenou ao Governo permitir a este advogado entrar em contato com o detento e respeitar
o direito ao sigilo profissional. No segundo julgamento, o Tribunal de Apelao da Quarta
Circunscrio declarou que o Tribunal de Distrito (Hamdi I) no teve a devida
considerao para com os interesses da segurana nacional e que a sentena tinha uma
motivao insuficiente.
A seguir, o Tribunal do Distrito decidiu que os motivos da deteno uma
declarao do conselheiro militar Mobbs no bastavam para privar de seus direitos os
sujeitos implicados e que o Governo devia permitir o acesso a todos os documentos entre
os quais se achavam as declaraes de Hamdi para serem revisados por um rgo
colegiado. Finalmente, ambos os tribunais declararam que a deteno podia ser objeto de
controle judicial. Sucessivamente, de novo o Tribunal de Apelao da Quarta
Circunscrio
150
(Hamdi II) decidiu que a deteno militar de durao indeterminada no
somente era ajustada ao direito, mas que sequer est submetida a controle judicial, desde o
momento em que Hamdi foi feito prisioneiro em uma zona de guerra de um pas
estrangeiro. Portanto, a declarao de Mobbs podia ser considerada prova suficiente. Em
janeiro de 2004, a Suprema Corte decidiu aceitar o recurso e dar resposta a algumas
questes fundamentais
151
. A Corte reconhece as prerrogativas do Presidente e o conceito
de combatente inimigo em aplicao da Authorization for Use of Military Force Act
152
.
Contudo, este texto no contm previses relativas deteno de durao indeterminada,

148
Ver: http://news.findlaw.com/legalnews/us/terrorism/cases/index.html#hamdi para os textos principais;
cfe. tambm: http://supreme.lp.findlaw.com/supreme_court/briefs/03-6696/03-6696.resp.html.
149
Hamdi contra Rumsfeld, 243 F. Supp. 2d 527 (E.D. Va. 2002).
150
Hamdi contra Rumsfeld, 316 F.3d 450 (4th Cir. 2003).
151
Formularam-se as seguintes questes:
1. A Constituio permite aos agentes do executivo terem um cidado americano em estado de custdia
militar nos Estados Unidos por tempo indeterminado, t-lo em estado de isolamento e negar-lhe um
advogado, sem dar-lhe oportunidade de negar os fatos de sua deteno ante um tribunal imparcial, pelo mero
fato de haver sido preso no estrangeiro, em um cenrio de Luta contra o Terrorismo e de haver sido declarado
pelo executivo um combatente inimigo?
2. A deteno por tempo indeterminado de um cidado americano, preso no estrangeiro, mas detido nos
Estados Unidos, com base na mera afirmao dos agentes policiais governamentais que se trata de um
combatente inimigo, admissvel segundo as leis do Congresso e as previses dos tratados?
3. Nos procedimentos baseados no habeas corpus, que denunciam a deteno por tempo indeterminado de
cidados americanos presos no estrangeiro, detidos nos Estados Unidos e declarados por agentes do
executivo como combatentes inimigos, a doutrina da separao de poderes probe a Corte Federal de seguir
os procedimentos habituais e dirigir uma investigao sobre os fatos que justificam a deteno declarada pelo
executivo?
152
Westlaw, 2004 Wl 1431951 (US).
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31

posto que est dirigido privao de liberdade em reas de guerra e, ademais, est limitado
a uma fora necessria e idnea. Inclusive, ainda que a deteno fosse legtima, o
segundo problema que caberia suscitar (plantearse) o relativo a identificar quais seriam
os direitos constitucionalmente garantidos ao detento para refutar seu estatuto de
combatente inimigo. Na aplicao de especficos interesses constitucionais a saber, as
prerrogativas do Presidente e do Governo o Governo sustentou que devia ser respeitado o
equilbrio de poderes e que o poder judicirio no deve controlar as decises do executivo.
A Suprema Corte utiliza uma linguagem clara e edificante: Encontrar um justo
equilbrio constitucional resulta de enorme importncia para a Nao durante este perodo
no qual est em curso uma dura luta, mas igualmente resulta de vital importncia que
nossos clculos no subestimem os valores que este pas tem no corao ou o privilgio em
que consiste a cidadania americana. justamente nos momentos de maior desafio e
incerteza que o empenho de nossa Nao para obter um processo justo posto prova (...).
Temos esclarecido h tempo que um estado de guerra no um cheque em branco para o
Presidente no que se refere aos direitos dos cidados americanos.
A Suprema Corte, portanto, acrescenta que um processo justo exige que um
cidado detido nos Estados Unidos como combatente inimigo tenha uma verdadeira
oportunidade de refutar os fundamentos de sua deteno perante um rgo judicial
imparcial.
O Tribunal expressamente indicou que dita garantia pode ver-se salvaguardada
tambm perante um tribunal militar e que resulta possvel inverter o nus da prova quando
ao imputado se confere uma autntica oportunidade de refutar as provas acusatrias,
possibilidade que pressupe o direito a um advogado. Um interrogatrio guiado por
agentes de segurana que mantm uma pessoa em custdia dificilmente representa uma
forma de investigarr os fatos ante um rgo imparcial que se ajuste Constituio. uma
linguagem clara, mas o Tribunal se acha dividido em trs opinies divergentes.
Principalmente o juiz Thomas formulou duras crticas e sustentou que o poder judicial no
devia controlar e valorar as prerrogativas do executivo; que a segurana nacional no devia
ser submetida a uma valorao judicial a posteriori; que a obteno de informao no
mbito da luta contra o terrorismo pode exigir a deteno e que o poder judicirio no
pode, nem deveria ambicionar julg-lo.
Em setembro de 2004, Hamdi foi transferido para Arbia Saudita, aps a assinatura
de acordos bilaterais entre os Estados Unidos e a Arbia Saudita. Perdeu a cidadania
americana e no pode abandonar o territrio Saudita.

O caso Padilla resulta interessante, porquanto que foi detido em um aeroporto dos
Estados Unidos em vez de em um campo de batalha estrangeiro. J os Padilla
153
, cidado
americano convertido ao Islamismo e que, portanto, se fazia chamar Abdullah al Muhajir,
era suspeito de ter sido ativista da Al-Qaeda e de ter colaborado para provocar a exploso
de uma bomba de disperso radioativa (dirty bomb) nos Estados Unidos. As provas obtidas
contra ele eram secretas. Inicialmente, se seguiu contra Padilla o procedimento comum e
foi-lhe designado advogado. Contudo, alguns meses depois, o Presidente decidiu que se
tratava de um combatente inimigo e, portanto, seu caso foi transferido do Departamento de
J ustia para o Department of Defense. A Corte do Distrito reconheceu a jurisdio

153
Ver: http://news.findlaw.com/legalnews/us/terrorism/cases/index.html#padilla e, para os textos
importantes, ver, tambm,: http://www.jenner.com/news/news_item.asp?id=12539624.
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32

militar
154
e declarava que Padilla tinha o direito de refutar sua considerao como
combatente inimigo mediante o procedimento de habeas corpus e, alm disso, sustentou
que teria direito a um advogado. Ademais, o imputado teria direito a apresentar provas de
inocncia e de contrap-las s provas do Governo em um processo contraditrio. O
Department of Defense rechaou qualquer discusso.
Em segunda instncia, em novembro de 2003, o Tribunal de Apelao da Segunda
Circunscrio decidiu que Padilla no podia ser considerado como um combatente inimigo
e que, aps 19 meses de deteno preventiva, sua deteno ilegtima deveria terminar ou a
deciso do Presidente deveria ser examinada adequadamente e o Governo devia ter
provado os motivos da deteno com suspeitas razoveis
155
. Nesta resoluo evidenciou a
diferena com o caso Hamdi. A Suprema Corte ainda no decidiu sobre ditos extremos
156
:
o Tribunal considerou que New York, jurisdio competente segundo a justia comum, era
o ponto de partida equivocado, porquanto a jurisdio correspondia a Carolina do Sul,
lugar onde se encontrava em estado de deteno militar e onde o staff militar responsvel
ostentava a superviso direta de suas decises. Consequentemente, o caso foi reenviado
jurisdio competente. Foram levantadas objees provenientes de tendncias diversas,
tendo em vista que a transferncia secreta da J ustia Defesa teve lugar inaudita altera
parte, em execuo de uma ordem presidencial. E isso ao mesmo tempo em que estava
sendo solicitado o recurso ao procedimento de habeas corpus. Da que os juzes Stevens,
Souter, Ginsburg e Breyer insistiram que fosse esclarecido: Est em jogo a pea bsica de
uma sociedade livre (...). A deteno governamental executada para investigar ou prevenir
atividades subversivas a caracterstica da Star Chamber, enquanto que o direito defesa
para proteger aos cidados de erros do Estado e de injustia a essncia de um processo
justo (...). A deteno de cidados subversivos ordenada pelo executivo (...) no pode
justificar-se na necessidade de utilizar procedimentos ilegais para obter informao. A
deteno em estado de isolamento durante meses constitui um dos ditos procedimentos e
irrelevante que a informao obtida seja mais ou menos equiparvel conseguida com
formas mais extremas de tortura. Em qualquer caso, a jurisdio competente dever ter
em conta a sentena ditada pela Suprema Corte no caso Hamdi.
Por ltimo, a Suprema Corte sentenciou nos casos acumulados Rasul e outros
contra Estados Unidos
157
. Os recorrentes, prisioneiros em Guantnamo e cidados do
Reino Unido, Austrlia e Kuwait, foram presos no Afeganisto e no Paquisto no comeo
de 2002 e foram mantidos em estado de deteno durante 24 meses sem que lhes fosse
formulada nenhuma acusao, sem direito a um advogado e sem processo. O Tribunal do
Distrito acumulou seus casos
158
e decidiu que podia aplicar a doutrina estabelecida na

154
Cfe.: http://www.nysd.uscourts.gov/rulings/02CV04445_031103.pdf.
155
Ver: http://news.findlaw.com/cnn/docs/padilla/padillarums72303padbrf.pdf.
156
Formularam-se as seguintes questes:
1. Se o Presidente, na qualidade de Comandante Supremo das foras armadas e bajo autorizao do
Congresso para utilizar a fora militar, Pub. L. no. 107-40, 115 Stat. 224, tem autoridade para prender e deter
um cidado americano nos Estados Unidos, baseando-se em uma deciso sua de que se trata de um
combatente inimigo prximo ao Al-Qaeda, implicado em atos hostis e belicosos, ou se o 18 USC Sec. 4001
(a) probe esta forma de exercer a autoridade presidencial.
2. Se o Tribunal de Distrito tem jurisdio frente ao que se interps no recurso baseado no habeas corpus.
157
Ver: http://www.supremecourtus.gov/opinions/03pdf/03-334.pdf .
Formulou-se a seguinte questo: Se os juzes dos Estados Unidos carecem de jurisdio para valorar os
desafios da legalidade surgidos pelas detenes de cidados estrangeiros presos no estrangeiro, coincidindo
com as hostilidades, e prisioneiros na base naval de Guantnamo, em Cuba.
158
215 f. Supp. 2d 55.
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33

sentena da Suprema Corte no caso Johnson contra Eisentrager
159
. Dita doutrina supe
que, quando um estrangeiro se encontra fora da soberania territorial dos Estados Unidos,
no existe nenhum meio para poder aplicar-lhe a constituio americana. O Tribunal do
Distrito rechaou que dita doutrina se limitasse a inimigos estrangeiros, esgrimindo que
nenhum estrangeiro podia, por exemplo, recorrer a habeas corpus fora da soberania
territorial dos Estados Unidos. O Tribunal de Apelao Americano da Circunscrio do
Distrito da Columbia cassou e reformou a sentena do Tribunal do Distrito
160
e precisou
que a Suprema Corte havia confirmado dita doutrina no caso Estados Unidos contra
Vergudo Urquidez
161
. Contudo, a Suprema Corte sustentava que os Estados Unidos, apesar
de no disporem de plena soberania sobre o caso, ainda teriam jurisdio de forma plena e
exclusiva. Isso significa que, nos Estados Unidos, os juzes federais so plenamente
competentes para decidir sobre a legalidade das detenes e sobre a aplicao das garantias
constitucionais. Com esta importantssima sentena, a Suprema Corte ps fim ao limbo
legal de Guantnamo e restabeleceu o direito ao habeas corpus no seio deste sistema de
isolamento e de confinamento militar administrativo. De toda forma, teremos que ver como
os tribunais e as Cortes dos Estados Unidos vo aplicar os direitos civis luz das
prerrogativas presidenciais em matrias como assuntos exteriores, guerra e proteo da
segurana nacional. O caso Hamdi pode servir como referncia quando se do os
pressupostos assentados na deciso (por exemplo, a legalidade de uma priso ou de uma
deteno, o direito a um advogado, as peties rechaadas). Contudo, no est claro se dita
sentena ser aplicada com relao aos direitos dos detidos pelos americanos em centros
militares na frica, etc., ao ter abandonado a Suprema Corte o critrio da jurisdio
territorial e t-lo substitudo pelo seguinte: o habeas corpus opera no mbito de quem
detm o prisioneiro, no no do prprio prisioneiro, de modo que os juizes operam no
mbito de sua respectiva jurisdio se o guardio pode ser perseguido pelo mesmo
procedimento. O juiz Scalia, discrepando radicalmente, sustentou o mbito aplicativo
geral do habeas corpus. Essa resoluo explicativa extensa e nela se explica porque o
juiz concluiu empregando a expresso divirjo, em vez da frmula usual com respeito
divirjo. Assim, manifestou que para este Tribunal criar, em tempo de guerra, um modelo
to terrvel, contrrio confiana depositada pelo nosso comandante militar em lei
anterior, formulada de modo claro, empirismo judicial da pior espcie. Igualmente, o
juiz solicitou ao Congresso para que interviesse legislativamente.

A primeira administrao Bush acreditou que acatava a vontade da Suprema Corte,
adotando um procedimento secreto de controle perante um rgo colegiado de trs oficiais
militares, chamado de tribunal de reviso do estatuto de combatente, cuja misso era
valorar se a liberao dos detidos constitua um perigo para a segurana nacional. As
decises de dito rgo no necessitam ser motivadas e so inapelveis
162
. Em dezembro de
2005, cerca de 210 casos foram examinados por este rgo; dois deles foram postos em
liberdade, enquanto que muitos deles se negaram a colaborar se no tinham direito a um
advogado independente, nem acesso aos documentos. duvidoso que este sistema garanta
uma justa e verdadeira oportunidade ante um rgo judicial imparcial e, desde o

159
Johnson contra Eisentrager, 339 US 763 (1950). Vase, supra, apartado 6.2.
160
321 f.3d 1134.
161
Estados Unidos contra Verdugo-Urquidez, 494 US 259 (1950). Este caso se v atrado (oficialmente
denominado abduction) por parte das autoridades americanas no Mxico.
162
N. A. LEWIS Y D. E. SANGER, Administration changing review at Guantnamo Bay, The New York Times,
1 julio 2004.
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34

princpio, surgiram problemas em torno da independncia de alguns oficiais militares e a
respeito do procedimento. Este o motivo pelo qual numerosos procedimentos de dito
rgo colegiado foram recorridos ante juizes federais comuns. Assim, tambm o fez
Hamdan, um afego capturado no Afeganisto e transferido a Guantnamo e suspeito de
haver cometido atos terroristas como motorista pessoal do Bin Laden. Ele teve confirmado
seu estatuto do combatente inimigo pelo tribunal militar de reviso. Em novembro de
2004, o juiz de distrito americano Robertson, em uma apelao em habeas corpus, emitiu
uma ordem de suspenso do procedimento militar, at que um tribunal competente
houvesse decidido sobre seu estatuto de prisioneiro de guerra luz da Conveno de
Genebra de 1949 sobre o tratamento de prisioneiros
163
. Contudo, em apelao a United
States Court of Appeals do Distrito de Columbia
164
decidiu, em julho de 2005, que havia
autorizao suficiente de parte do Congresso para as juntas militares e que a Conveno de
Genebra de 1949 no outorga a Hamdan o direito de aplic-la em tribunais nacionais.
Segundo a Appeal Court, a deciso da Suprema Corte no caso Rasul et alia no converte a
Conveno de Genebra em uma norma aplicvel em tribunais nacionais. A Appeal Court
vai mais longe ainda, ao ressaltar que at em uma eventual aplicao da Conveno seria
duvidoso o impacto da Conveno neste caso, por no conter uma definio clara de
conflito armado em situao de guerra civil. Finalmente, a Appeal Court sublinha que
Hamdan sempre pode recorrer aos tribunais federais comuns, depois de haver esgotado
todos os recursos nos tribunais militares. Em junho de 2006, a Suprema Corte declarou, no
caso Hamdan v. Rumsfeld
165
, que as juntas militares violam as leis dos Estados Unidos e o
art. 3 da Conveno de Genebra
166
. A deciso no implica no fechamento de Guantnamo,
ou na proibio do uso das cortes marciais ou de juntas militares.
Em primeiro lugar, a Suprema Corte julga um assunto importante de
admissibilidade. O governo aprovou o Datainee Treatment Act
167
. A Seo 1005 (e)
regulamenta a reviso judicial de deteno de inimigos combatentes. Exclui jurisdio de
habeas corpus e d exclusividade (conservadora) Court of Appeals do District of
Columbia para julgar a validade das decises finais sobre o estatuto de combatentes
inimigos. Trata-se de uma jurisdio exclusiva, que est limitada a um controle
jurisdicional ex-post contra a deciso final de uma junta militar. A Suprema Corte
considera que o Detainee Treatment Act no tem como conseqncia que o precedente de
Hamdan (um caso pendente no momento da entrada em vigor do Detainee Act) seja
excludo de sua jurisdio. A Suprema Corte sublinha que sua deciso se impe, j que se
trata da legalidade e legitimidade das juntas militares e seu procedimento. J uiz Scalia
elaborou uma contundente opinio dissidente. O primeiro argumento de mrito do Tribunal
trata da compatibilidade das juntas militares, especialmente sua ordem nr.1 sobre os
procedimentos com o estatuto da justia militar, o Uniform Code of Military Justice
(UCMJ ). Trata-se, em particular, da possibilidade de excluir o acusado de estar presente e
de conhecer as provas secretas. Por esta via se podem introduzir no julgamento, de maneira
secreta, provas em forma de auditu (hearsay) obtidas de maneira coercitiva. Alm disso, as

163
Ver: http://news.findlaw.com/usatoday/docs/tribunals/hamdanrums110804opn.pdf .
164
United States Court of Appeals for the District Court of Columbia Circuit, 15 de julio 2005,
http://pacer.cadc.uscourts.gov/docs/common/opinions/200507/04-5393a.pdf
165
http://www.hamdanvrumsfeld.com/05-184.pdf
166
Uma deciso de 5 juzes contra 3.
167
DTA, Pub L 109-148, 119 Stsa. 2739. http://jurist.law.pitt.edu/gazette/2005/12/detainee-treatment-act-of-
2005-white.php .
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35

testemunhas no precisam jurar declarar a verdade. A Suprema Corte no v motivo algum
para desviar o procedimento regular dos tribunais militares. Em terceiro lugar, a Suprema
Corte declara que o art. 3 das Convenes de Genebra aplicvel e que os Estados Unidos
tm que cumprir com o direito internacional consuetudinrio. Hamdan tem que ser julgado
por uma regularly constituted court, que pode ser um tribunal militar, e segundo
procedimento que cumpra com o direito internacional costumeiro. Em todo o caso, o
acusado deve ter direito a estar presente durante seu julgamento e a conhecer as provas
contra ele apresentadas. A Suprema Corte impe a obrigao de comunicar qualquer
informao com valor probatrio ao acusado, salvo excees legalmente regulamentadas.
Por estes motivos, a Suprema Corte considera que as juntas militares em vigor violam
tanto leis dos Estados Unidos como da Conveno de Genebra.

A deciso da Suprema Corte um golpe duro para o governo Bush, mas um
golpe em certa medida reparvel. A Suprema Corte indica a mide que se trata de um
problema de base legal por parte do Congresso. O Congresso poder regulamentar as
juntas militares e elaborar sua relao com os tribunais militares. Bush reconheceu em
primeiro lugar que os inimigos combatentes de Guantnamo Bay so prisioneiros de
guerra, o que lhes d perspectiva de direitos sob as Convenes de Genebra e proteo por
parte da Cruz Vermelha. Se podia esperar que o governo Bush fosse buscar maioria no
Congresso para salvar as juntas militares, dando-lhes base legal suficiente e adotando seus
procedimentos. Bush anunciou em setembro a transferncia de suspeitos de terrorismo de
detenes secretas a Guantanmo, com o objetivo de julg-los por juntas militares. Em
conseqncia, apresentou uma nova legislao no Congresso para regulamentar as juntas
militares. A lei foi objeto de forte oposio por parte de um grupo republicano no Senado,
que queria a aplicao completa do art. 3 das Convenes de Genebra que exclui mtodos
coercitivos de interrogatrio, utilizados pelo FBI e pela CIA. Ao final de setembro a Casa
Branca e o Congresso realizaram um acordo poltico e o texto foi adotado pelas duas
Cmaras. No houve oposio dura por parte dos democratas. A nova lei, o Military
Commissions Act of 2006 (MCA)
168
, legaliza as juntas militares, conservando todo um
corpus de regras especficas sobre provas secretas que substituem os procedimentos de
tribunais militares. A lei nega tambm qualquer forma de habeas corpus, dando jurisdio
exclusiva de apelo, somente contra a deciso definitiva, Court of Appeals del District of
Columbia. A deteno sine die se legaliza. Tambm se nega aos detidos qualquer direito
derivado de tratados internacionais, incluindo os Tratados de Genebra. No texto final, os
senadores republicanos opostos ao projeto inicial obtiveram somente a proibio de
informao obtida por interrogatrio duvidoso como prova se o mtodo de interrogatrio
no violava o cruel, unusual or inhuman treatment or punishment, como se probe nas
Emendas 5,8 e 14 da Constituio
169
. Porm o Military Comissions Act define tambm o
conceito de cruel, unusual or inhuman treatment or punishment, limitando-o a prticas
severas ou graves. Para formas no srias ou severas, se autoriza o presidente a elabora-las
em um federal order, que ser publicado no federal register. Na realidade o MCA legaliza
interrogatrios coercitivos e o uso desta informao como prova, que so considerados
pelo direito internacional como tortura or unusual or inhuman treatment or punishment,

168
http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=109_cong_bills&docid=f:s3930enr.txt.pdf
169
Para informao obtida antes da entrada em vigor do Detainee Treatment Act (diciembre 2005)
suficiente que os juzes militares considerem a informao de valor probatrio confivel e no interesse da
justia.
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36

salvo quando se trata de violaes srias ou graves, que se tipificam no MCA como crimes
de guerra. A limitao a graves breaches deixa administrao Bush uma ampla margem
para legalizar prticas ilegais de interrogatrio, do ponto de vista do direito internacional.
O MCA legalizou uma justia de emergncia para combatentes do inimigo, deixando de
fora certos direitos fundamentais da Constituio (como o habeas corpus) e excluindo
textualmente a aplicao do direito internacional nos Estados Unidos.

6. Concluso

Em 1998, o magistrado da Suprema Corte William Rehnquist sustentou que os
direitos civis podem ser limitados nos perodos de emergncia
170
; contudo, durante uma
conferncia na New York City Bar Association, o magistrado Stephen Breyer (tambm
desta Corte) afirmou que a Constituio devia ser respeitada em todo momento e, qui,
com maior intensidade, nos perodos de emergncia
171
. Estas opinies de dois juizes desta
Corte evidenciam o principal aspecto problemtico da questo: at que ponto a
Constituio americana permite a aplicao de legislao especial em perodos de crise
(guerra, motins, estado de emergncia)? Evoca assuntos enfocados nos anos 1920-1930 na
Repblica de Weimar, e a teoria de Carl Schmitt
172
sobre o estado de emergncia. Podem
deixar de ser observados em relao a alguns cidados fundamentos do princpio da
legalidade, como o princpio da igualdade perante a lei e o direito a um processo justo?
Resultam compatveis com a Constituio provas secretas, processos secretos, detenes
administrativas e poderes discricionrios de amplo alcance? De que forma o poder
legislativo e o executivo ficam submetidos ao controle judicial com a aplicao da
legislao especial?

A legislao especial do Congresso e do Presidente de 11 de setembro de 2001 no
, no fim das contas, a nica na histria dos Estados Unidos; dita legislao supe uma
aplicao das prerrogativas presidenciais reconhecidas na Constituio no mbito da
defesa, da segurana e do comrcio exterior. Contudo, temos assistido a uma mudana
evidente: o Congresso optou por delegar amplamente poder ao executivo, aprovando
grande quantidade leis em branco que o executivo pode interpretar discricionariamente e
sem nenhum mecanismo d controle poltico previsto. Foi precisamente na aplicao destas
leis quando a primeira administrao Bush concentrou toda a retrica contra a guerra e
terrorismo; o lema era derrubar as leis para chegar ao diabo. Portanto, j que o Estado
constitucional, os direitos fundamentais e as garantias legais reconhecidas pelo mesmo
supem um obstculo, o que procede suprimi-las (temporariamente), privilegiando a
segurana nacional. Ademais, o executivo no se mostra especialmente inclinado
transparncia e trata de manter em segredo a informao relativa legislao,
administrao e ao exerccio da justia. Sob o mandato da primeira administrao Bush,
esse secretismo excedeu todos os limites e estendeu ao mximo aspectos essenciais do

170
W. H. REHNQUIST, All the Laws but One: Civil Liberties in Wartime, (1998).
171
S. G. BREYER, Liberty, Security, and the Courts Association of the Bar of the City of New York, New
York, 14 de abril de 2003.
172
C. Schmitt, Der Nomos der Erde im Vlkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Duncker und Humblot,
Berlin, 4.Auflage 1997; Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen: Text von 1932 mit einem Vorwort und
drei Corollarien, Duncker und Humblot , Berlin, 7.Auflage, 2002. (5.Nachdruck der Ausgabe von 1963). Ver
tambin G. Agamben, Stato di eccezione, Homo sacer, II, 1, Bollati Boringhieri, Torino, Prima edizione,
maggio 2003.
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37

princpio da legalidade: uma legislao acessvel, uma maior abertura do Governo e uma
administrao pblica da justia. O isolamento passou a fazer parte do sistema e inclusive
os advogados tiveram srias dificuldades pra poder exercer sua profisso, enquanto o
princpio da legalidade era erodido constantemente em reas da segurana. O secretismo
obscurece a luz da justia e faz com que os postulados essenciais do iluminismo e do
moderno direito penal se vejam obscurecidos.
A Comisso de 11 de setembro no recomendou nenhuma mudana a respeito;
somente sugeriu incrementar as obrigaes de prestar contas ao Congresso. Tais mandados
foram incorporados na Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act (IRTPA) de
2004. O Ttulo VI
173
contm disposies relativas s demandas do Attorney General para
que as comisses de intelligence informem ao Congresso sobre a atualizao de medidas
coercitivas (vigilncia eletrnica, confiscos pessoais, pen registers, acesso a gravaes)
previstas na FISA, sobre autorizaes secretas e uso de informao-FISA em
procedimentos penais. A IRTPA estabelece, igualmente, um Board on Safeguarding
Privacy and Civil Liberties. Este rgo teve acesso a toda a informao relevante das
agncias mais importantes, porm a lei dispe, de modo explcito, que tal rgo atua sob a
responsabilidade do NID e do Presidente, e que o NID prvia consulta ao Attorney
General pode decidir no divulgar certa informao, como reservada ou anti-terrorista,
para proteger a segurana nacional. Assim, as liberdades civis no aparecem garantidas de
todo por um rgo que faz parte do executivo, que simplesmente tem acesso a informao
e que exercita suas funes somente se isso resulta compatvel com os interesses
prioritrios da segurana nacional. De novo a tutela das liberdades civis depende da
segurana.

Alm do direito penal secreto, obviamente, existem numerosas ingerncias no
direito penal substantivo e no procedimento penal. O direito penal distingue entre cidados
comuns e inimigos; o direito penal do inimigo (combatentes inimigos, estrangeiros
inimigos) se funda em postulados que provm do direito penal dos anos 20 e 30, baseados
mais na perigosidade do que na ilegalidade. Mezger
174
, por exemplo, falava de
Tterstrafrecht, Lebensfhrungsschul e Lebensentscheidungschuld: o direito penal objetiva
algumas categorias de cidados baseado na raa, na f religiosa ou na nacionalidade e no
assume nenhuma relevncia se o direito penal intervm post ou antedelictum. A
criminalizao dos estrangeiros inimigos ou dos combatentes inimigos, assim como o
perverso conceito de guerra preventiva e de investigao preventiva no mbito da justia,
se enquadram neste contexto
175
. No sistema processual penal opera uma distino entre
procedimento comum e procedimentos FISA; a extenso do procedimento especial FISA,
secreto e baseado na atividade investigadora de intelligence, cresce constantemente ratione
materiae et personae, at o extremo de equiparar-se ao procedimento de investigao
ordinrio, inclusive nos casos nacionais. A Patriot Act tem garantido ao FBI a
possibilidade de utilizar o direito penal FISA na luta contra o terrorismo nacional. Se
ampliaram mtodos especiais secretos de investigao e, dado que cada vez com mais
freqncia se vinculam a procedimentos perante um tribunal ou inaudita altera parte, se
garante o segredo de muitas provas. Alm disso, foram tambm ampliados os poderes de

173
Seo 6002.
174
E. MEZGER, Die Straftat als Ganzes, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 57, 1938, p.
689.
175
Ver: http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.pdf., The National Security Strategy of the USA, 2002.
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investigao dos servios de intelligence e as informaes obtidas podem ser utilizadas
como provas secretas.

A primeira administrao Bush foi acusada de conferir um status permanente
legislao de emergncia, de expandir em excesso os poderes de polcia e inclusive de
reconduzir a luta contra a droga para o mbito da legislao anti-terrorista. E, de fato, ainda
que o governo Bush II tivesse que lutar duro no Congresso, salvou quase a integralidade do
Patriot Act. Somente teve que aceitar uma autorizao prvia judicial para as security
letters, que obrigam s bibliotecas a coletar informao sobre seus usurios.

Recentemente, se descobriram programas secretos de luta anti-terrorista. As
imagens de Abu Graib, Guantnamo Bay se complementam com imagens de vos secretos
da CIA
176
e centros de deteno secretos especializados em tcnicas de tortura. As
conquistas do Iluminismo e da Revoluo Francesa, to apreciados pelos Pais Fundadores
da Constituio americana, parecem haver-se perdido nas atuais polticas anti-terroristas.

Nos ltimos tempos, a Suprema Corte se pronunciou para evitar que a preocupao
com a segurana relegue ou marginalize o Estado Constitucional. O problema se o
Tribunal foi suficientemente claro e contundente a respeito.

Somente se poderia esperar que tanto o poder judicial como o legislativo fossem
plenamente conscientes de que debilitar o Estados Constitucional e os direitos e liberdades
civis o pior modo de enfrentar uma das ameaas mais graves que pairam sobre o Estado.
Com a aprovao do Military Commissions Act o Congresso deu uma base legal poltica
de segurana do executivo, deixando uma ampla margem ao governo Bush para definir a
aplicao dos tratados de Genebra e excluindo o habeas corpus. A Suprema Corte continua
sendo o nico rgo consciente do perigo que correm os valores do estado de direito e das
liberdades pblicas.

176
O programa de secret redition ou entrega secreta.

2245 32 PB

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