DOUTORADO EM DIREITO PUC/SP So Paulo - 2007 2 ASPECTOS PROCESSUAIS DA AO CIVIL PBLICA Tese apresentada Banca Examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, como exigncia parcial para obteno do ttulo de DOUTOR em Direito Processual Civil, sob a orientao da Professora Doutora TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. PUC/SP So Paulo - 2007 3 ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 4 Ao NOSSO SENHOR e SALVADOR JESUS CRISTO, luz espiritual e salvao de toda a humanidade, que me concedeu bnos para a elaborao deste trabalho. memria de meus pais, MANUEL MARIA PINTO RAMALHO e BENITA GARCIA VAQUERO, como demonstrao de amor e gratido. Ao meu esposo, MARTIN LINO LEYSER e minha filha MARIA CAROLINA VAQUERO RAMALHO LEYSER, como reconhecimento do meu amor e carinho. professora e orientadora TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, pela pacincia, incentivo e apoio na concluso deste curso. Aos mestres JOS MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETTO e THEREZA ARRUDA ALVIM, como fruto de admirao. 5 RESUMO O presente trabalho tem por objetivo o estudo da tutela jurisdicional coletiva. Em primeiro lugar, procurou-se conceituar as categorias de interesses transindividuais, destacando a ao civil pblica como tutela diferenciada. Em seguida, procurou-se apontar os antecedentes da lei da ao civil pblica e a legislao posterior. Delimitou-se o objeto da ao civil pblica e, finalmente, foram apontados aspectos processuais da tutela coletiva. Os interesses coletivos lato sensu sempre existiram, todavia, anteriormente estavam a cargo da Administrao Pblica e hoje ganharam importncia, a ponto de se tornar necessria sua tutela, por parte da jurisdio. O processo um instrumento e, como tal, tem valor se for apto a atender seus fins, permitindo a adequada aplicao do direito subjetivo, de modo a promover a pacificao social com justia. Nesse ponto, a demanda coletiva proporciona a efetiva tutela jurisdicional dos interesses metaindividuais. A evoluo do processo coletivo brasileiro fica patenteada no exame da legislao vigente, que vem buscando, a cada dia, o reconhecimento, proteo e implantao instrumental da tutela judicial coletiva. No exame das questes processuais do processo coletivo, procurou-se destacar que as premissas vlidas para as aes individuais so insuficientes para viabilizar a adequada dimenso e operatividade das demandas coletivas, de modo a se alcanar o fim colimado. ABSTRACT This work aims at the study of judicial protection collective. Firstly, tried to define the categories of overindividual interests, highlighting the action as a civil public guardianship differently. Then tried to pinpoint the history of the law of civil public action to subsequent legislation. The object of the action civil public was limited itself and, finally, have been identified procedural aspects of collective authority. The collective interests lato sensu always existed, however, were previously in charge of Public Administration and today gained importance, to the point of becoming their supervision required by the court. The process is a tool and as such, has value if it is able to fulfill its purpose, allowing the proper application of the law subjective, so as to promote peace with social justice. At this point, demand collective provides the effective judicial protection of the overindividual interests. The evolution of the process is patented in the Brazilian collective examination of the existing legislation, which is seeking, every day, the recognition, protection and deployment of instrumental collective judicial supervision. In the examination of procedural issues of collective process, tried to emphasize that the assumptions valid for the individual actions are insufficient to enable the appropriate size and operation of the collective demands in order to reach the end intented. 6 S U M R I O I CATEGORIAS DE INTERESSES ...................................... 11 1 Interesse e interesse jurdico ............................................. 11 2 Interesse pblico ............................................................... 13 3 Interesses metaindividuais ou transindividuais ................ 15 3.1 Interesses difusos ..................................................... 20 3.2 Interesses coletivos .................................................. 22 3.3 Interesses individuais homogneos ......................... 23 II A AO CIVIL PBLICA COMO TUTELA DIFEREN- CIADA ................................................................................... 27 1 Conceito de tutela jurisdicional ....................................... 27 2 A efetividade da tutela jurisdicional ................................ 29 2.1 As tutelas diferenciadas ........................................... 32 2.2 A cognio em tema de tutelas diferenciadas ......... 35 2.3 Tipos de tutelas diferenciadas no direito processual civil brasileiro ......................................................... 37 III ANTECEDENTES DA LEI DA AO CIVIL PBLI- CA E LEGISLAO POSTERIOR ................................. 40 1 Ao popular ....................................................................40 2 Ao civil pblica ............................................................ 51 3 Constituio Federal de 1988 e legislao posterior ...... 55 4 Mandado de segurana coletivo ...................................... 56 IV OBJETO DA LEI DA AO CIVL PBLICA LEI N 7.347/85 ................................................................................. 70 1 Campo de incidncia ........................................................ 70 1.1 Meio ambiente ......................................................... 71 1.2 Consumidor ............................................................. 76 1.3 Bens e direitos de valor artstico,esttico, histrico, turstico e paisagstico ............................................. 78 1.4 Qualquer outro interesse difuso ou coletivo ........... 84 7 1.4.1 Defesa das pessoas portadoras de deficin- cia ................................................................ 84 1.4.2 Defesa dos investidores do mercado de va- lores mobilirios .......................................... 86 1.4.3 Defesa da criana e do adolescente ............. 87 1.4.4 Cdigo de Defesa do Consumidor .............. 90 1.4.5 Lei de Improbidade Administrativa ............. 94 1.4.5.1 Conceito de improbidade adminis- trativa ............................................ 94 1.4.5.2 Legitimao para agir ................... 97 1.4.5.3 Competncia: a questo do foro privilegiado ................................. 101 1.4.5.4 Notificao prvia do demandado 109 1.4.5.5 Medidas acautelatrias na ao de improbidade administrativa .......... 110 1.4.5.6 Sanes do art.12 da Lei de Impro- bidade administrativa ................... 114 1.4.5.7 Prescrio ..................................... 117 1.4.6 Defesa do idoso ........................................... 120 1.4.7 Defesa das mulheres .................................... 123 1.5 Defesa da ordem econmica e da livre concorrncia 124 1.6 Ordem urbanstica .................................................... 126 2 Causa de pedir e pedido ..................................................... 130 V COMPETNCIA ................................................................... 135 1 Jurisdio e competncia .................................................... 135 1.1 Distribuio da competncia ................................... 137 1.2 Critrios determinantes da competncia ................... 138 1.3 Competncia da Justia Federal ................................ 138 1.4 Competncia absoluta e relativa ............................... 139 2 Foro competente para a propositura da ao civil pbli- ca e aes coletivas do Cdigo de Defesa do Consumidor 140 2.1 Competncia objetiva em razo da matria .............. 140 2.2 A determinao do foro competente:dano de mbito local ............................................................................ 141 2.3 A determinao do foro competente:dano de mbito regional ou nacional ................................................. 142 2.4 Interesses difusos e coletivos propriamente ditos ... 144 8 2.5 Interesses individuais homogneos ........................... 145 3 Competncia das aes civis pblicas envolvendo ques- tes de meio ambiente do trabalho ...................................... 146 VI LEGITIMAO PARA AGIR ............................................ 148 1 Generalidades ..................................................................... 148 2 Espcies de legitimao: ordinria e extraordinria .......... 149 3 Legitimao ativa na Lei da Ao Civil Pblica ............... 150 4 Natureza jurdica da legitimidade ativa .............................. 152 5 Legitimados ativos .............................................................. 157 5.1 Ministrio Pblico ...................................................... 158 5.2 Defensoria Pblica ..................................................... 168 5.3 Entes polticos: Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e seus rgos .................................................. 169 5.4 Associao, sociedade, fundao e sindicatos ........... 171 6 Legitimidade passiva nas aes coletivas ........................... 177 VII INQURITO CIVIL ............................................................ 184 1 Generalidades ................................................................... 184 2 Instaurao, competncia e objeto ................................... 186 3 Instruo e sigilo .............................................................. 187 4 Concluso ......................................................................... 189 5 Arquivamento e seu controle ........................................... 189 6 Recursos no inqurito civil .............................................. 191 7 Compromisso de ajustamento de conduta ....................... 193 VIII TUTELA CAUTELAR, ANTECIPAO DA TUTELA PROVIMENTOS CAUTELARES ................................... 199 1 Consideraes sobre o processo cautelar ...................... 199 1.1 A liminar na medida cautelar ............................... 204 1.2 Natureza jurdica da liminar ................................. 206 1.3 Pressupostos da concesso ................................... 207 1.4 Ao cautelar e ao civil pblica ........................ 210 2 Tutela antecipada e especfica ....................................... . 213 2.1 Requisitos para concesso ..................................... 214 2.2 Cabimento .............................................................. 215 9 2.3 Revogao e modificao ...................................... 218 2.4 Tutela antecipada e especfica nas aes coletivas. 219 3 A liminar na ao civil pblica ....................................... 220 IX INTERVENO DE TERCEIROS NAS AES COLE- TIVAS ...................................................................................... 227 1 Introduo ........................................................................... 227 2 Oposio e nomeao autoria .......................................... 229 3 Denunciao da lide ........................................................... 231 4 Chamamento ao processo ................................................... 232 5 Assistncia e litisconsrcio ................................................ 233 X SENTENA, COISA JULGADA E LITISPENDNCIA NAS AES COLETIVAS .................................................... 238 1 Sentena................................................................................ 238 1.1 Classificao das sentenas ........................................ 239 1.2 Sentenas nas aes coletivas ..................................... 239 1.3 Sentena condenatria na ao de improbidade admi- nistrativa ...................................................................... 241 1.4 A sucumbncia nas aes coletivas ............................ 241 2 Coisa julgada ....................................................................... 244 2.1 A legislao brasileira para as aes voltadas defe- sa de interesses e direitos difusos e coletivos ........... 245 2.2 A coisa julgada no sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor ............................................................... 247 2.2.1 Coisa julgada erga omnes e coisa julgada ultra partes .................................................... 253 2.2.2 Transposio in utilibus da coisa julgada da Lei n 7.347/85 e das aes penais para as aes de indenizao por danos pessoalmen- te sofridos ...................................................... 257 2.3 Litispendncia nas aes coletivas ........................... 259 2.4 Class Action do Direito Norte-Americano ............... 264 2.4.1 A coisa julgada nas class actions ................. 267 10 XI LIQUIDAO E CUMPRIMENTO DAS SENTENAS NAS AES COLETIVAS ................................................. 270 1 Liquidao de sentena .....................................................270 1.1 Formas de liquidao de sentena ........................... 271 1.1.1 Liquidao por clculo ................................ 271 1.1.2 Liquidao por arbitramento ....................... 272 1.1.3 Liquidao por artigos ................................. 272 1.2 Liquidao de sentena nas aes coletivas ............ 273 2 Cumprimento de sentena ................................................. 275 3 Fundo para reparao dos interesses difusos lesados ....... 281 XII CONCLUSES ................................................................... 285 BIBLIOGRAFIA ........................................................................... 302 11 CAPTULO I CATEGORIAS DE INTERESSES SUMRIO: 1. Interesse e interesse jurdico 2. Interesse pblico 3. Interesses metaindividuais ou transindividuais: 3.1. Interesses difusos 3.2. Interesses coletivos 3.3.. Interesses individuais homogneos 1. Interesse e interesse jurdico A doutrina no estabeleceu um conceito preciso de interesse. A propsito, pontifica EMLIO BETTI: Le nozione correnti di interessi sono approssimative e imprecise: difetti, questi, che in generale hanno radice nella erronea impostazione del concetto in termine psicologici, anziche in termine normative 1 . Acompanhando CARNELUTTI 2 , podemos dizer como interesse a posio favorvel satisfao de uma necessidade. Considerando o interesse sob o ponto de vista do seu sujeito, podemos entend-lo como uma necessidade, ao passo que, visto sob o ngulo de seu objeto, ele representa uma utilidade.
1 Emlio BETTI, Interesse (Teoria Generale) in Novssimo Digesto Italiano, Utut, Milo, 1962. 2 Francesco CARNELUTTI, Sistema de Diritto Processuale Civile, Pdua, 1936, p. 7. 12 Nesse diapaso, os interesses se apresentam numa variedade muito grande. Todavia, vamos examinar a acepo jurdica que se emprega palavra interesse 3 . No caso, vamos considerar o conceito de JOS CRETELLA JNIOR 4 , o qual preleciona que interesse a vontade do homem dirigida a atingir uma finalidade. Se o interesse protegido pela norma jurdica estamos diante de direito. Para PRICLES PRADE 5 , interesse jurdico significa a relevncia de ordem material ou tambm instrumental, subjetivada ou no subjetivada, conferida pelo direito positivo a determinadas situaes respeitantes ao indivduo isolado, ao grupo ou coletividade maior. O interesse jurdico aquele que possui valor material ou processual, outorgado pelas normas do direito
3 O interesse h de ser entendido como a ntima relao entre a necessidade do ser humano e o bem da vida apto a satisfaz-la, que pode consistir em um objeto individualizado, uma coisa, ou em um servio. Cabe ao direito, como inegvel tcnica de disciplina da convivncia social, definir, num primeiro momento, quais os interesses que sero privilegiados, no sentido de merecerem a proteo legal e quais os que sero deixados de fora dessa proteo, tendo em vista que, embora os bens da vida sejam limitados, as necessidades humanas so ilimitadas, de modo que sempre restaro desprotegidos certos interesses....Os interesses que recebem a tutela do direito, em detrimento de outros e que, por isso, so interesses protegidos, constituem os chamados direitos subjetivos, cuja concepo, embora no aceita por grandes juristas, constitui o principal fundamento de todo o sistema do direito positivo do mundo moderno, com natureza marcadamente individual (Francisco Wildo Lacerda DANTAS, A execuo especfica e os interesses metaindividuais in Revista dos Tribunais volume 712, fev., 1995, p. 25). 4 Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1984, p.162. 5 Conceito de interesses difusos, 2 edio, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 11. 13 positivo, pertinentes tanto a indivduos isoladamente considerados como coletividade, definida ou no. 2. Interesse pblico A antiga definio de interesse pblico identifica-o, exclusivamente, como o interesse dos rgos da Administrao, ou seja, o interesse do Estado enquanto pessoa jurdica de direito pblico. Com o passar do tempo, esse conceito foi ampliado, de modo que passou a significar tambm o interesse da coletividade como um todo, isto , o interesse do bem comum. Nessa linha de entendimento, na precisa lio de HLIO TORNAGHI 6 , o interesse pblico conceituado como aquele que afeta diretamente o bem comum, identificando-se como interesse da coletividade como um todo, opondo-se ao interesse particular, que concerne apenas a determinado indivduo, embora possa ser til a todos. Desse modo, o interesse pblico no s coincide com o interesse do Estado, como pessoa jurdica, como se confunde com os interesses difusos, como, por exemplo, o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Hoje a expresso interesse
6 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, volume I, 2 edio, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1976, p. 283. 14 pblico tornou-se equvoca, quando passou a ser utilizado para alcanar tambm os chamados interesses sociais, os interesses indisponveis do indivduo e da coletividade, e at os interesses coletivos ou os interesses difusos etc. O prprio legislador no raro abandona o conceito de interesse pblico como interesse do Estado e passa a identific-lo com o bem geral, ou seja, o interesse geral da sociedade ou o interesse da coletividade como um todo. Em segundo lugar, porque, nos ltimos anos, tem-se reconhecido que existe uma categoria intermediria de interesses que, embora no sejam propriamente estatais, so mais que meramente individuais, porque so compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas, como os moradores de uma regio quanto a questes ambientais comuns, ou os consumidores de um produto quanto qualidade ou ao preo dessa mercadoria 7 . O conceito abrangente de interesse pblico alcana o interesse pblico primrio e o interesse pblico secundrio, os quais, nem sempre, coincidem ou so uma s coisa. O interesse pblico primrio o interesse do bem geral, isto , o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo. J, o interesse pblico secundrio o interesse pblico visto pelos rgos da Administrao, o qual, nem sempre, coincide com o efetivo interesse da comunidade. 3. Interesses metaindividuais ou transindividuais
7 Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 46. 15 A partir de 1974, com os trabalhos de MAURO CAPPELLETTI 8 , sofreu dura crtica a tradicional diviso de interesse, que reunia, como nicas modalidades, o interesse privado, entendido como o interesse individual (surgido nas relaes entre as pessoas) e o interesse pblico secundrio (titularizado pelo Estado enquanto Administrao Pblica). Em uma obra mpar, em que discutem os problemas do acesso justia, MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH 9 propugnavam a existncia de uma zona intermediria de interesses, em que o titular no seria o cidado, individualmente considerado, nem o Estado, enquanto pessoa jurdica de direito pblico. Eles comearam a enfatizar a existncia dos interesses coletivos, ou seja, aqueles referentes a uma categoria de pessoas (como os condminos de um edifcio de apartamentos, os scios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo patro). Esses interesses, porque atingem grupos de pessoas que tm
8 Formazione sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile in Revista di Diritto Processuale volume 30, 1975, p. 367. 9 Interesses difusos so interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudvel, ou proteo do consumidor. O problema bsico que eles apresentam a razo de sua natureza difusa que ningum tem o direito de corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ao...Um exemplo simples pode mostrar por que essa situao cria especiais barreiras de acesso. Suponhamos que o governo autorize a construo de uma represa que ameace de maneira sria e irreversvel o ambiente natural. Muitas pessoas podem desfrutar da rea ameaada, mas poucas ou nenhuma tero quaisquer interesses financeiros direto em jogo. Mesmo esses, alm disso, provavelmente no tero interesse suficiente para enfrentar uma demanda judicial complicada. Presumindo-se que esses indivduos tenham legitimao ativa (o que freqentemente um problema), eles esto em posio anloga do autor de uma pequena causa, para quem uma demanda judicial anti-econmica. Um indivduo, alm disso, poder receber apenas indenizao de seus prprios prejuzos, porm no dos efetivamente causados pelo infrator comunidade(Acesso Justia, ttulo original: Acess to justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, pp. 26 e ss). 16 algo em comum e no o sujeito isoladamente, so chamados de metaindividuais. O liame que une os titulares de tais interesses consiste em estarem todos na mesma situao de fato ou na circunstncia de compartilharem a mesma relao jurdica. Um interesse metaindividual quando, alm de ultrapassar o crculo individual, corresponde aos anseios de todo um segmento ou categoria social. Dentro desses interesses metaindividuais possvel estabelecer uma distino entre aqueles que atingem uma categoria determinada (ou determinvel) de pessoas e os que atingem um grupo indeterminado (ou de difcil determinao) de indivduos. A expresso interesses difusos j era conhecida dos romanos e encontra-se referida por VITTORIO SCIALOJA 10 : direitos pblicos que chamvamos difusos, que no se concentram no povo considerado como entidade, mas que tm por prprio titular realmente cada um dos participantes da comunidade. Esses direitos difusos representavam o culto divindade, o direito liberdade, ao meio ambiente etc.
10 Procedimiento civil romano, trad. Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra Reden, Buenos Aires, EJEA, 1954, p. 474, 69. 17 Cumpre lembrar, aps a contribuio do direito romano para a tutela dos direitos difusos, a criao da figura do ombudsman no direito escandinavo. Os antecedentes do ombudsman se deram na Sucia, no sculo XVI, com o surgimento do Grande Senecal (drotsen), a quem incumbia velar, sob a autoridade do Rei, o bom funcionamento e administrao da justia 11 . O ombudsman nasceu com a finalidade de exercer o controle da administrao pblica. Com o passar do tempo, coube ao ombudsman o atendimento dos mais variados interesses coletivos (consumidor, sade pblica etc.). Aps a iniciativa da Sucia, foi implantada a figura do ombudsman na Finlndia (1919), na Dinamarca (1954), na Noruega (1950), Inglaterra (1958), Nova Zelndia (1962), Irlanda do Norte e Canad (1967). Na Alemanha e nos Estados Unidos h instituies semelhantes ao ombudsman em pleno funcionamento. Embora com outra denominao, temos as figuras do Defensor Del Pueblo e Provedor de Justia institudas, respectivamente, na Espanha 12 e Portugal 13 , a nvel constitucional.
11 Andr LEGRAND, LOmbudsman scandinave, Paris, LGDJ, 1970, pp. 22/23. 12 Conforme artigo 54 da Constituio de 27 de dezembro de 1978. 13 Conforme artigo 24 da Constituio de 2 de abril de 1976. 18 O ombudsman ou o organismo revestido de outra denominao, conforme o pas, somente defende os interesses dito difusos no mbito administrativo, cabendo ao Ministrio Pblico, tradicionalmente e, em regra, a tutela jurisdicional dos interesses indisponveis da sociedade. s vezes, o termo difuso parece a qualificar o coletivo, como em HENRY SOLUS e ROGER PERROT 14 : lextreme diversit des situations parti culires qui samalgament et se juxtaposint au sien des groupements fait que lintrt allgu nest pas toujours un intrt direct et persomel, mais un simple intrt collectit beaucoup plus diffus. Alguns autores entendem que os termos interesse difuso, coletivo, de grupo, meta ou supra- individual so sinnimos 15 , embora admitam haver tentativas de distino desses conceitos 16 .
14 Droit Judiciaire Priv, t. 1, Paris, ed. Sirey, 1966, p. 218. 15 Ana De VITA diz: la precisazione aprioristica inevitabilmente o troppo astratta o troppo generica. Tali concetti si intendono spesso con valore sinonimo e indubbiamente si riferis cono a situazioni per molti aspectti analoghe (La tutela degli interessi collettivi in La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato, Milo, Giaffr, 1976, p. 350). 16 Celso BASTOS afirma: os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente vinculado, ao passo que os interesses difusos se baseiam numa identidade de situaes de fato, sujeitando-se a leses de natureza extensiva, disseminada ou difusa (A tutela dos interesses difusos no direito constitucional brasileiro, Revista de Processo volume 23, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1981, p. 40). Jos Carlos Barbosa MOREIRA sugere a separao desses conceitos ao mencionar certos grupos de pessoas com referncia s quais possvel identificar uma relao-base de que participam os membros do grupo e um interesse derivado que para cada um dos membros nasce daquela relao, mas que com ela no se confunde. Essa hiptese, que seria a do interesse coletivo, aparta-se ento daquela referida no texto imediatamente acima, de inexistncia da relao base em que o conjunto dos interessados apresenta contornos fludos, 19 3.1 Interesses difusos Partindo-se do prprio texto do art. 81, pargrafo nico, inciso I do Cdigo de Defesa do Consumidor extrai-se o seguinte conceito: interesses ou direitos difusos, assim entendidos,
mveis, esbatidos, a tornar impossvel, ou quando menos superlativamente difcil, a individualizao exata de todos os componentes, hiptese esta do interesse difuso (A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos in Temas de Direito Processual, So Paulo, Saraiva, 1977, p. 112). Ada Pellegrini GRINOVER aduz: embora se trate sempre de interesses meta-individuais, a doutrina reserva a denominao coletivos para os comuns a categorias de pessoas, unidas entre si por uma relao-base: a sociedade comercial, o condomnio, a famlia, os entes profissionais, o prprio sindicato. E esse vnculo jurdico, ou relao base, permite a identificao dos componentes do grupo. Ao contrrio, entendem-se por interesses difusos aqueles que, no se fundando em um vnculo jurdico, repousam sobre dados de fato freqentemente genricos e contingentes, acidentais e mutveis: morar na mesma regio; consumir o mesmo produto, viver sob determinadas circunstncias scio-econmicas, submeter-se a particulares empreendimentos. Seus titulares so, portanto, uma pluralidade de pessoas, em nmero indeterminado e indeterminvel (As garantias constitucionais do processo nas aes coletivas in Revista de Processo volume 43, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1986. p. 22). Rodolfo de Camargo MANCUSO assevera: conquanto os interesses coletivos e os difusos sejam espcies do gnero interesses meta (ou super) individuais, tudo indica que entre eles existem pelo menos duas diferenas bsicas, uma de ordem quantitativa, outra de ordem qualitativa: sob o primeiro enfoque, verifica- se que o interesse difuso concerne a um universo maior do que o interesse coletivo, visto que enquanto aquele pode mesmo concernir at toda humanidade, este apresenta menor amplitude, j pelo fato de estar adstrito a uma relao-base, a um vnculo jurdico, o que o leva a se aglutinar junto a grupos sociais definidos; sob o segundo critrio, v-se que o interesse coletivo resulta do homem em sua projeo corporativa, ao passo que no interesse difuso, o homem considerado simplesmente enquanto ser humano (Interesses difusos: conceito e legitimao para agir, 3 edio, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, pp. 67/68). Acrescenta, ainda, Rodolfo de Camargo MANCUSO: interesses difusos so interesses meta-individuais que, no tendo atingido o grau de agregao e organizao necessrio sua afetao institucional junto a certas entidades ou rgos representativos dos interesses j socialmente definidos, restam em estado fludo, dispersos pela sociedade civil como um todo (v.g., o interesse pureza do ar atmosfrico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de contedo numrico indefinido (v.g., os consumidores). Caracterizam-se pela indeterminao dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua tendncia transio ou mutao no tempo e no espao (Op. cit., pp. 114/115). Tambm, o mesmo autor, preceitua: quanto s notas caracterizadoras dos interesses coletivos temos: a) um mnimo de organizao, a fim de que os interesses ganhem a coeso e a identificao necessrias; b) a afetao desses interesses a grupos determinados (ou ao menos determinveis) que sero os seus portadores (enti esponenziali); c) um vnculo jurdico bsico, comum a todos os participantes, conferindo-lhes situao jurdica diferenciada (Rodolfo de Camargo MANCUSO, Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor, coordenador Juarez de Oliveira, So Paulo, Saraiva, 1991, p. 276). Hugo Nigro MAZZILLI informa: Difusos so, pois, interesses de grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vnculo jurdico ou ftico muito preciso. Os interesses coletivos compreendem uma categoria determinada 20 os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas ou ligadas por circunstncias de fato. Interesses difusos so aqueles em que os titulares no so previamente determinados ou determinveis e se encontram ligados por circunstncias de fato. So interesses indivisveis e, embora comuns a uma categoria mais ou menos abrangente de pessoas, no se pode afirmar com preciso a quem pertencem, nem em que medida quantitativa so por elas compartilhados. Para PRICLES PRADE 17 , interesses difusos so interesses que pertencem de maneira idntica a uma pluralidade de sujeitos mais ou menos vasta e mais ou menos determinada, a qual pode ser ou no unificada, e unificada mais ou menos estreitamente, em uma coletividade. Em outras palavras, so interesses cujos titulares no se pode determinar. A ligao entre eles se d por circunstncias. O objeto indivisvel, de modo a no permitir ciso. difuso, por exemplo, o direito de respirar ar puro. A indivisibilidade diz respeito ao objeto de interesse. O interesse na boa qualidade do ar atmosfrico ou a pretenso
ou pelo menos determinvel, de pessoas unidas pela mesma relao jurdica bsica, como grupos unidos por uma relao ftica comum (Op. cit., 6 edio, pp. 21/22). 17 O autor enumera as principais caractersticas: a) ausncia de vnculo associativo; b) alcance de uma cadeia abstrata de pessoas; c) potencial e abrangente conflituosidade; d) ocorrncias de 21 ao meio ambiente sadio compartilhado por um nmero indeterminado de pessoas, embora no pertena individualmente a nenhuma delas, por ser indivisvel. Do mesmo modo, uma propaganda enganosa, veiculada na televiso, atinge pessoas indeterminadas, tendo como fator de ligao unicamente o fato de que tiveram acesso a ela. No quantificvel ou divisvel o direito de cada integrante da sociedade para que a propaganda seja coibida ou corrigida ou para que o meio ambiente seja protegido. Sobre a questo da indivisibilidade convm trazer colao a precisa lio de BARBOSA MOREIRA 18 , no sentido de que os interesses coletivos ou difusos referem-se a um bem (latssimo senso) indivisvel, no sentido de insuscetvel de diviso (mesmo ideal) em quotas atribuveis individualmente a cada um dos interessados. Estes se pem numa espcie de comunho tipificada pelo fato de que a satisfao de um s implica, por fora, a satisfao de todos, assim como a leso de um s constitui, ipso facto, leso da coletividade. Assim, o direito difuso surge de uma situao de fato, homogeneamente esparsa em um nmero indefinido de indivduos. So muitos os atores e contingncias sociais que podem relevar ou ensejar direitos difusos. De forma geral, isso sucede quando os interesses envolvidos so de massa, implicando um nmero vasto e
leses disseminadas (difusas) em massa; e) vnculos fticos entre os titulares dos interesses (Op. cit., 45 e 47-55). 18 A legitimao para a defesa dos interesses difusos no direito brasileiro in Revista Ajuris volume 32, Porto Alegre, 1984, p. 82. 22 indefinido de indivduos, como ocorre em relao aos servios pblicos, medicamentos, consumo em geral, controle ambiental, qualidade de vida, direitos humanos, inflao, minorias raciais, poltica econmica etc. 3.2 Interesses coletivos Ainda, partindo-se do prprio texto do art. 81, pargrafo nico, inciso II do Cdigo de Defesa do Consumidor extrai-se o seguinte conceito: interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. So coletivos somente os interesses que compreendem uma categoria determinada, ou pelo menos determinvel, de pessoas, dizendo respeito a um grupo, classe ou categoria de indivduos ligados pela mesma relao jurdica bsica, entre eles (como se d num sindicato de classe) ou com a parte contrria (como por exemplo, os pais de alunos de uma escola particular, onde todos esto ligados por um vnculo jurdico contrato e titularizam, portanto, o interesse coletivo de combater aumentos ilegais e abusivos da mensalidade). Do mesmo modo que os difusos, os interesses coletivos tm natureza indivisvel, na medida em que no podem ser partilhados individualmente entre os seus titulares. Admitido o interesse de um satisfaz-se o de todos indiscriminadamente. 23 3.3 Interesses individuais homogneos Da mesma forma, o Cdigo de Defesa do Consumidor, no art. 81, pargrafo nico, inciso III prescreve que os interesses ou direitos individuais homogneos assim entendidos os decorrentes de origem comum 19 . So os direitos individuais cujo titular perfeitamente identificvel e cujo objeto divisvel e cindvel. Diferenciam-se, pois, dos interesses coletivos, em virtude da divisibilidade do direito titularizado pelos vrios sujeitos. O que caracteriza um direito individual como homogneo a natureza comum, similar, semelhante entre os interesses de cada um dos vrios titulares. Esta foi a grande novidade do Cdigo de Defesa do Consumidor: permitir que esses direitos individuais pudessem ser defendidos coletivamente em juzo. No se trata de pluralidade subjetiva de demandas (litisconsrcio), mas de uma nica demanda, coletiva, objetivando a tutela dos titulares dos direitos
19 Pensamos que o legislador teve em mira certas situaes amide ocorrentes em nossa sociedade, como, v.g., a cobrana abusiva de mensalidades escolares; as frustraes e prejuzos causados a integrantes de planos para aquisio de telefones, casa prpria, ou ainda os que confiaram na segurana das cadernetas de poupana e as tiveram bloqueadas (Rodolfo de Camargo MANCUSO, Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor, cit., p. 277). Nelson NERY JNIOR define: os direitos individuais homogneos so aqueles cujos titulares so perfeitamente individualizveis, detentores de direito divisvel. O que une esses titulares a ponto de propiciar a defesa coletiva desses direitos individuais, a origem comum do pedido que 24 individuais homogneos, ainda que de contedo genrico a eventual condenao daquele que tenha infringido tal modalidade de interesses transindividuais (art. 95 da Lei n 8.078/90). Com relao aos interesses difusos, os interesses individuais homogneos tm um ponto de contato: ambos se originam de circunstncias de fato comuns. Diferenciam-se, contudo, porque, enquanto, nos interesses difusos, os titulares so indeterminados e o objeto indivisvel, nos interesses individuais homogneos, os titulares so determinveis e o dano ou a responsabilidade se caracteriza pela divisibilidade, isto , pela possibilidade de mensurar individualmente a extenso do prejuzo e da respectiva reparao. Em relao aos interesses coletivos, os interesses individuais homogneos tambm tm um ponto de contato: renem um grupo, uma categoria ou uma classe de pessoas. A diferena est em que os interesses individuais homogneos so divisveis e assentam-se em situaes de fato comuns, j os interesses coletivos so indivisveis e fundados na mesma relao jurdica base. A distino entre interesses difusos, coletivos e individuais homogneos torna-se mais fcil, a partir do exemplo do consumidor. Dessa forma, se numa srie de bens de consumo vendidos ao consumidor final, um deles foi fabricado com
pretendem fazer em Juzo (O processo civil no Cdigo de Defesa do Consumidor in Revista de Processo volume 61, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 26). 25 defeito. O consumidor tem interesse individual na indenizao correspondente. Ainda, assim, ser o interesse coletivo, quando toda a srie saa da fbrica com o mesmo defeito, embora vendida a vrios consumidores finais (hiptese que o Cdigo de Defesa do Consumidor denomina de interesses individuais homogneos, prevendo-os no inciso III do artigo 81) ou, tambm, quando se verificar um aumento indevido das prestaes de um consrcio (nesta situao, o Cdigo de Defesa do Consumidor denomina de interesse coletivo, previsto no inciso II do artigo 81). O interesse do consumidor s ser considerado difuso, se houver impossibilidade de se identificarem as pessoas ligadas pelo mesmo fato jurdico, derivado da relao de consumo, v.g., os destinatrios de uma propaganda enganosa veiculada pela televiso ou pelo rdio) 20 . Para NELSON NERY JNIOR 21 , a pedra de toque do mtodo classificatrio o tipo de tutela jurisdicional que se pretende quando se prope a competente ao judicial.
20 Assim, so difusos os interesses dos consumidores que pretendem a proibio de circulao de determinado produto reputado nocivo sade, tanto que so indeterminveis estes consumidores, unidos apenas pela circunstncia ftica de estarem mais ou menos sujeitos a consumir o produto prejudicial sade. So igualmente difusos os interesses dos consumidores que se insurgem contra uma propaganda enganosa, como ainda so difusos os interesses dos habitantes de determinada regio que almejam a interdio de um estabelecimento que produz poluio nociva sade. Todavia, j seriam qualificados como coletivos, por exemplo, se a pretenso fosse para proibir a circulao de um produto ou a propaganda enganosa em detrimento, especificamente, da classe dos diabticos (porque o produto ao contrrio da propaganda no era diettico). Os interesses individuais homogneos no se situam propriamente como um tertium genus de interesses meta-individuais, a par dos interesses difusos e coletivos. Parecem se situar, isto sim, como uma modalidade de interesses difusos ou coletivos. O que se pretende uma condenao genrica, uma utilidade processual indivisvel, em favor de todas as vtimas ou seus sucessores, em virtude de danos que tem origem comum (Alcides A. Munhoz da CUNHA, Evoluo das Aes Coletivas no Brasil in Revista de Processo volume 77, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, pp. 232/233). 21 Da ocorrncia de um mesmo fato podem originar-se pretenses difusas, coletivas e individuais. O acidente com o Bateau Mouche IV, que teve lugar no Rio de Janeiro h alguns anos, pode ensejar ao de indenizao individual por uma das vtimas do evento pelos prejuzos que sofreu 26 importante lembrar a lio de HUGO NIGRO MAZZILLI 22 , no sentido de que para identificar corretamente a natureza de interesses transindividuais ou de grupos, devemos, pois, responder a estas questes: a) o dano provocou leses divisveis, individualmente variveis e quantificveis? Se sim, estaremos diante de interesses individuais homogneos; b) o grupo lesado indeterminvel e o proveito reparatrio, em decorrncia das leses, indivisvel? Se sim, estaremos diante de interesses difusos; c) o proveito pretendido em decorrncia das leses indivisvel, mas o grupo determinvel, e o que une o grupo apenas uma relao jurdica bsica comum, que deve ser resolvida de maneira uniforme para todo o grupo? Se sim, ento estaremos diante de interesses coletivos. CAPTULO II A AO CIVIL PBLICA COMO TUTELA DIFERENCIADA SUMRIO: 1. Conceito de tutela jurisdicional - 2. A efetividade da tutela jurisdicional: 2.1. As tutelas diferenciadas - 2.2. A cognio em tema de tutelas diferenciadas - 2.3. Tipos de tutelas diferenciadas no direito processual civil brasileiro.
(direito individual), ao de obrigao de fazer movida por associao das empresas de turismo que tm interesse na manuteno da boa imagem desse setor da economia (direito coletivo), bem como ao ajuizada pelo Ministrio Pblico, em favor da vida e segurana das pessoas, para que seja interditada a embarcao a fim de se evitarem novos acidentes (direito difuso) (O processo civil no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., p. 25). 22 A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., pp. 55-56. 27 1. Conceito de tutela jurisdicional O Estado proibiu a autotutela privada e assumiu o encargo de solucionar os conflitos 23 . Preleciona o mestre DONALDO ARMELIN 24 que a tutela jurisdicional se apresenta como a contrapartida do direito, ou melhor, poder de provocar a atuao da jurisdio, se enfocada pelo ngulo de quem a requer. Se, ao revs, vier a ser apreciada pela tica do seu prestador, ser obviamente a atividade do Poder Judicirio desenvolvida, em esfera que lhe normalmente adstrita com exclusividade, a partir, geralmente, de provocao da parte ou interessado. Assim, na medida em que o exerccio desse poder subjetivo se d, necessariamente adimplidos determinados requisitos, tal prestao ocorre de forma total ou parcial, consoante haja ou no apreciao do prprio pedido veiculado atravs de tal exerccio. No se exclui, por outro lado, em casos excepcionais, uma prestao espontnea de tal tutela, mingua de correspondente provocao. A tutela jurisdicional deve ser entendida como aquela apta a tornar efetivo o direito, em casos concretos, trazidos ao Judicirio, para apreciao 25 .
23 Jos Carlos BARBOSA MOREIRA, Tutela Sancionatria e Tutela Preventiva in Temas de Direito Processual, 2 srie, So Paulo, Editora Saraiva, 1980, p. 21. 24 A tutela jurisdicional cautelar in Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo volume 23, So Paulo, 1985, p. 111. 25 Explica, ainda, Donaldo ARMELIN que essa prestao pode corresponder a uma simples declarao em sentido lato, envolvendo a simples declarao, a constituio ou desconstituio de situaes jurdicas, a declarao de um direito acoplada a de sua violao e individualizao da sano correspondente e a uma modificao no mundo emprico ou, ainda, a um comando especfico. Mas sempre se efetiva atravs do nico instrumento legal hbil para tal fim: o processo. Este, por sua vez, se desenvolve sob vrias formas, adequando-se sua finalidade precpua. A prestao pode se reportar a um fato futuro e ser, destarte preventiva. Ou a um fato pretrito assumindo, por vezes, funo reparatria ou represtinatria. Evidentemente a primeira forma de tutela mais eficaz, porquanto reparao ou repristinao, esta impondo o retorno ao status quo anterior, nem sempre so realizveis. De outra parte, o processo permite acelerar a prestao jurisdicional de diversos modos, propiciando o que alguns processualistas italianos 28 Em outras palavras, a tutela jurisdicional preocupa-se com o resultado jurdico-substancial do processo, conduzindo a uma relativizao do fenmeno direito-processo 26 - 27 . 2. A efetividade da tutela jurisdicional A respeito desse tema, BARBOSA MOREIRA 28 ensina que o mecanismo criado para prover a essa necessidade precisa corresponder a uma lgica, mas terrvel exigncia: atuar de tal maneira que, em toda a extenso da possibilidade prtica, venham as coisas a passar, de acordo com os preceitos do ordenamento. Que significa isso ao ngulo do jurisdicionado? Recorrendo Justia, ele h de poder esperar, ao menos em princpio, que se o seu direito se v reconhecido, o processo lhe proporcione cabal proteo, pondo-o em condies de fruir, de maneira to completa quanto possvel, da
denominam tutela jurisdicional diferenciada, fruto de sumarizao do procedimento ou da cognio, seja mediante a antecipao da tutela considerando-se o seu iter procedimental,. seja atravs de atuao de outras tcnicas processuais (Tutela jurisdicional do meio ambiente in Revista do Advogado n 37, So Paulo, AASP, 1992, p. 49). 26 Luiz Guilherme MARINONI, A antecipao da tutela na reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Malheiros Editores, 1995, p. 20. 27 Jos Roberto dos Santos BEDAQUE explica bem este fenmeno: a tipicidade no da ao, mas da tutela pleiteada. Existe um nexo entre o direito de agir em juzo e a tutela a um direito substancial, o que no significa, todavia, sejam a ao, a demanda e a defesa passveis de classificaes e distines de contedo, relacionadas, na verdade, ao tipo de provimento e de tutela. O elemento varivel da demanda exatamente o tipo de tutela, que leva em conta o resultado do processo e que pode ser objeto de classificao. Na verdade, todos os institutos fundamentais do direito processual recebem reflexos significativos da relao jurdica material (jurisdio, ao, defesa e processo). O mesmo se diga das condies da ao, das nulidades processuais (especialmente quanto ao princpio da instrumentalidade das formas), coisa julgada, prova. Isso revela o ntido carter instrumental do direito processual e refora a necessidade de relativizar o binmio direito processo (Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo, 2 edio, So Paulo, Malheiros Editores, 1997, p. 28). 28 Tutela sancionatria e tutela preventiva in Temas de Direito Processual, cit.,2 srie, pp. 21-2. 29 vantagem prometida pela norma. Em outras palavras, o processo avizinha-se do optimum na proporo em que tende a fazer coincidir a situao concreta com a situao abstrata prevista na regra jurdica material; e afasta-se progressiva e perigosamente desse ideal na medida em que o resultado na verdade obtido difere daquele que se obteria caso os preceitos legais fossem observados de modo espontneo e perfeito pelos membros da comunidade. Nesse passo, a tutela jurisdicional se revela efetiva ou eficaz, quanto menor for, dentro dos limites do praticamente possvel, a diferena entre o resultado que ela proporciona parte vitoriosa e o resultado que esta ltima obteria, em face do ordenamento jurdico, se no tivesse recorrido ao processo para obter esse mesmo resultado 29 . A sntese desse pensamento traduz-se pela clebre expresso de CHIOVENDA, ou seja, o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter 30 . A exigncia de prestao efetiva da tutela jurisdicional decorre da idia de Estado de Direito, de onde se extrai os
29 Marcelo Lima GUERRA, Estudos sobre o processo cautelar, So Paulo, Malheiros Editores, 1995, p. 11. 30 Aduz Cndido Rangel DINAMARCO que preciso romper preconceitos e encarar o processo como algo que seja realmente capaz de alterar o mundo, ou seja, de conduzir as pessoas ordem jurdica justa. A maior aproximao do processo ao direito, que uma vigorosa tendncia metodolgica hoje, exige que o processo seja posto a servio do homem, com o 30 princpios do monoplio da jurisdio (proibio de autotutela) 31 e a garantia de proteo jurisdicional de qualquer leso ou ameaa de leso a direito 32 (rectius, afirmao de direito). O papel do processo e do procedimento na efetividade da tutela jurisdicional refere-se questo da durao do processo 33 . As normas processuais devem sempre seguir pelo caminho da efetividade do processo. De outro modo, o processo definido por LIEBMAN, como lattivit con cui si svolge in concreto la funzione giurisdicionale...con una serie coordinata di atti che si svolgano nel tempo e che tendono alla funzione di un atto finalle 34 deve ser analisado em funo do tempo. E isto porque, no contexto social, poltico e jurdico, o fator tempo assumiu papel de relevo e decisivo na soluo das lides (=pretenses de direito).
instrumental e as potencialidades de que dispe, e no o homem a servio da sua tcnica (A instrumentalidade do processo, 4 edio, So Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 297). 31 Vislumbra-se uma correlao (ou, mais precisamente, uma decorrncia) entre a proibio da justia privada e a assuno, pelo Estado, da outorga de proteo plena s solicitaes de tutela jurdica, atravs dos magistrados, inclusive contra os seus prprios rgos, independentemente mesmo de verificao aprofundada e a priori de estar ou no fundada a situao, em face do direito material (Jos Manoel de ARRUDA ALVIM NETTO, Tratado de Direito Processual Civil, volume 1, 2 edio, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 21). 32 Como observa Luiz Guilherme MARINONI, tal direito garantido por princpio constitucional, pois a Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 5, XXXV, estabelece que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio, leso, como tambm ameaa a direito, com o visvel intuito de propiciar ao cidado o asseguramento constitucional de seu direito adequada tutela jurisdicional (Efetividade do Processo e Tutela de Urgncia, Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 1994, p. 67). 33 O processo um sistema onde mais deve ser acentuado o seu carter entrpico de tal sorte que a sua excelncia deve ser medida em funo do menor espao de tempo possvel entre o seu incio e a sua concluso eficaz, entendida esta expresso como o trmino do processo que produz efeitos normais (Donaldo ARMELIN, Tutela jurisdicional cautelar, in Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo volume 23, cit., p. 115). 31 Em resumo, a tendncia do direito processual civil moderno no sentido de conferir maior utilidade aos provimentos jurisdicionais 35 , isto , propiciar ao processo os meios para realizar os fins ou produzir os efeitos a que se ordene 36 . Como salienta LUIZ GUILHERME MARINONI 37 , uma das questes que emerge quando tratamos da efetividade do processo, e que o ponto fundamental a inspirar a razo de ser deste trabalho, a da equao do problema rapidez-segurana 38 - 39 .
34 Manuale di Diritto Processuale Civile, Milano, Giuffr, 1992, p. 31. 35 Cndido Rangel DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, cit., p. 320. 36 Como aduz BARBOSA MOREIRA, toma-se conscincia cada vez mais clara da funo instrumental do processo e da necessidade de faz-lo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca. Pois a melanclica verdade que o extraordinrio progresso cientfico de tantas dcadas no pde impedir que se fosse dramaticamente avolumando, a ponto de atingir nveis alarmantes, a insatisfao, por assim dizer, universal, com o rendimento do mecanismo da justia civil (Tendncias contemporneas do direito processual civil in Revista de Processo volume 31, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1983, p. 199). 37 Tutela cautelar e tutela antecipatria, 1 edio, 2 tiragem, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 15. 38 Donaldo ARMELIN refere-se, tambm, questo da efetividade do processo, salientando que se o processo no o mal social, mas o remdio para esse mal - que o conflito de interesses - ser ele tanto mais eficaz quanto mais rpido for seu resultado (Vide: A tutela jurisdicional cautelar in Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo 23:115). 39 A questo do acesso justia e da efetividade do processo foi amplamente estudada por Mauro CAPPELLETTI e Bryant GARTH, os quais ressaltam que em muitos pases, as partes que buscam uma soluo judicial precisam esperar dois ou trs anos, ou mais, por uma deciso exeqvel. Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os ndices de inflao, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores queles a que teriam direito (Acesso Justia, ttulo original: Acess to justice (The worldwide movemen to make rights effective, trad. De Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 1988, p. 20). 32 2.1 As tutelas diferenciadas Cumpre reconhecer a existncia das chamadas tutelas diferenciadas e, como enfatiza ANDREA PROTO PISANI 40 , elas so necessrias para assegurar o exerccio do direito adequada tutela jurisdicional, que representa a concretizao do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consagrado no artigo 5, inciso XXXV da Constituio Federal. As tutelas jurdicas diferenciadas caracterizam-se como formas alternativas de tutela sumria, para atender a situaes urgentes 41 . Como revela DONALDO ARMELIN 42 , a tutela jurisdicional diferenciada prende-se talvez mais remotamente prpria questo da indispensvel adaptabilidade da prestao
40 o processo civil deve ser visto como uma espcie de contrapartida que o Estado oferece aos cidados diante da proibio da autotutela; contrapartida esta que se deve traduzir na predisposio de meios de tutela jurisdicional adequados s necessidades de tutela das particulares situaes de direito substancial (I rapporti fra diritto sostanziale e processo in Appunti sulla giustizia civile, Bari, Cacucci, 1982, p. 42). 41 Para que seja assicurata la tutela giurisdizionale di una determinata situazione di vantaggio, non basta, non sufficiente, che a livello di diritto processuale sia predisposto un procedimento quale che sia, ma necessario che il titolare della situazione di vantaggio violata (o di cui si minccia la violazione) possa utilizzare un procedimento strutturato in modo tale da potergli fornire una tutela effetiva e non meramente formale o astatta del suo diritto (Andrea PROTO PISANI, Breve premessa a un corso sulla giustizia civile in Appunti sulla giustizia civile, Bari, Cacucci, 1982, p. 11). 42 Explica o autor que realmente, presentes diferenciados objetivos a serem alcanados por uma prestao jurisdicional efetiva, no h porque se manter um tipo unitrio desta ou dos instrumentos indispensveis a sua corporificao. A vinculao do tipo da prestao sua finalidade especfica espelha a atendibilidade desta; a adequao do instrumento ao seu escopo potencia o seu tnus de efetividade. A adoo de tcnicas diferenciadas versando a tutela e os instrumentos de sua prestao se insere, considerando que o processo tambm tcnica, ainda que informada e condicionada por princpios e valores jurdicos (Tutela jurisdicional diferenciada in Revista de Processo volume 65, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 46). 33 jurisdicional e dos instrumentos que a propiciam finalidade dessa mesma tutela. Ainda, como mostra KAZUO WATANABE 43 , para visualizarmos tutelas prprias concretizao da efetividade do processo, precisamos ter em mente que se de um lado h exigncias prprias do direito material por uma adequada tutela, h de outro as tcnicas e solues especficas do direito processual, no somente quanto natureza do provimento, como tambm no tocante durao do processo, eventual antecipao da tutela, intensidade e amplitude da cognio, e a muitos outros aspectos. Finalmente, como salienta DONALDO ARMELIN 44 dois posicionamentos, pelo menos, podem ser adotados a respeito da conceituao de tutela diferenciada. Um, adotando como referencial da tutela jurisdicional diferenciada a prpria tutela, em si mesma, ou seja, o provimento jurisdicional que atende a pretenso da parte, segundo o tipo da necessidade de tutela ali veiculado. Outro, qualificando a tutela jurisdicional diferenciada pelo prisma de sua cronologia no iter procedimental em que se insere, bem assim como a antecipao de seus efeitos, de sorte a escapar das tcnicas tradicionalmente adotadas nesse particular. Com a introduo da antecipao da tutela pretendida, total ou parcialmente, no bojo do processo de
43 Da cognio no processo civil, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 19. 44 A tutela jurisdicional diferenciada in Revista de Processo volume 65, cit., p. 46. 34 conhecimento, nos termos do artigo 273 da lei processual civil, bem como da tutela especfica prevista para as aes que tenham por objeto o cumprimento de obrigaes de fazer ou no fazer, segundo o artigo 461 do referido diploma legal, ambos com a redao dada pela Lei n 8.952/94, procurou-se minimizar a complexa questo da efetividade do processo ou, em outros termos, objetivou-se a realizao in natura do bem jurdico discutido, deixando-se, para segundo plano, a converso em seu sucedneo patrimonial. 2.2 A cognio em tema de tutelas diferenciadas Enfatiza DONALDO ARMELIN 45 que se situa no instrumento processual a sede da investigao da tutela jurisdicional diferenciada, cuja diversidade resulta de tcnicas relativas ao procedimento de onde ela emerge e/ou do grau de cognio indispensvel a sua efetivao. Assim derivaria ela de uma antecipao no iter procedimental de processo de cognio plena e exauriente, efetiva ou eventual, ou de processo autnomo de cognio sumria, no cautelar. Tambm poderia surgir no procedimento de execuo especfica, ou seja, de certa forma, constituiria uma tutela prestada em instrumento processual marcado pela cognio sumria, que no se confunde com o procedimento sumrio caracterizado pela simplificao ou abreviao do seu iter. A cognio sumria corresponde quela superficial, embora sem limitao no plano horizontal, contrapondo-se, destarte, plena e exauriente, ainda que horizontalmente limitada.
45 A tutela jurisdicional diferenciada in Revista de Processo volume 65, cit., p. 49. 35 Somente atravs da combinao das diferentes espcies de cognio que se pode buscar os procedimentos adequados 46 , para o fim de tornar eficaz o direito adequada tutela jurisdicional 47 . O processo deve propiciar a efetiva tutela do direito da parte, isto , deve conduzir ao mesmo resultado que seria obtido se espontaneamente cumprida a norma de direito substancial ou realizada a ao de direito material 48 .
46 Os limites para a concepo destes procedimentos esto estabelecidos pelo princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional e pelos princpios que compem a clusula do devido processo legal (Kazuo WATANABE, Da cognio no processo civil, cit., p. 94). 47 no direito adequada tutela jurisdicional est nsito o direito cognio adequada da lide. Nesta perspectiva, pois, de se anunciar a impossibilidade de uma ao de cognio sumria autnoma, tal como pretendem alguns eminentes processualistas. Efetivamente, ao lado do processo de cognio sumria sempre deve estar predisposto um processo onde a cognio possa ser exauriente. que em nome do direito tutela urgente, no podemos, evidentemente, admitir o sacrifcio do direito adequada cognio da lide, que tambm integra a clusula do due process of law (Luiz Guilherme MARINONI, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria, cit., pp. 29-30). 48 Sobre o assunto manifestou-se com pertinncia Luiz Guilherme MARINONI, no seguinte sentido: a perspectiva de direito material possibilita o ajuste da tutela jurisdicional s peculiaridades da pretenso de direito material. A idia de que a todo direito corresponde uma ao que o assegura resgatada; porm, como queria Barbosa Moreira, com sonoridades modernas. Com efeito, como diz Watanabe, para que do art. 75 do Cdigo Civil se retire toda a conotao imanentista, basta que se leia o texto como se nele estivesse escrito que toda afirmao de direito (e no um direito efetivamente existente) corresponde uma ao que o assegura. O direito afirmado, como cedio, no a mesma coisa que direito existente. Alis, mesmo o texto constitucional (art. 5, n. XXXV) deve ser lido com o mesmo cuidado, pois seu texto afirma que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, e sua leitura apressada poder conduzir a uma concluso imanentista, quando na verdade o que nele se afirma que nenhuma afirmativa de leso ou ameaa a direito poder ser excluda da apreciao do Poder Judicirio (Efetividade do processo e tutela de urgncia, cit., pp. 38-9). Como bem acentua Thereza ARRUDA ALVIM, em trabalho que analisa pontos da reforma do Cdigo de Processo Civil luz dos novos valores ditados pela atual doutrina do processo: em face da moderna interpretao desse art. 75, do CC, combinado com o art. 5, inc. XXXV, da CF, pode-se afirmar que o processo, como instrumento, deve oferecer o caminho que assegure parte individual ou coletiva, soluo o mais possvel aproximada, se no igual quela que obteria no tivesse havido transgresso da norma legal. Essa tutela, em sendo o processo efetivo, deve ser oferecida em breve espao de tempo, respeitando-se, porm, o princpio do contraditrio (A tutela especifcica do art. 461, do Cdigo de Processo Civil in Revista de Processo vol. 80, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 104). 36 A pretenso de direito material que deve ser realizada de modo urgente, porque existente uma situao de perigo de dano, requer provimento diferenciado, ou seja, provimento apto a atender esta situao particular de direito material. cada vez maior a preocupao com a efetiva tutela dos direitos, por essa razo houve a introduo no sistema processual positivo, da antecipao dos efeitos da tutela de mrito, que representa, sem a menor sombra de dvida, a construo, por via legislativa, de regra com a mesma finalidade: estabelecer mecanismos para obteno de concordncia prtica, de formas de convivncia simultnea, entre o direito fundamental efetividade do processo e o direito fundamental segurana jurdica, naquelas hipteses em que tais direitos fundamentais estiverem em rota de coliso 49 . 2.3 Tipos de tutelas diferenciadas no direito processual civil brasileiro Para a efetividade da tutela jurisdicional necessria uma ao que permita a realizao do direito com base em cognio sumria 50 . Este tipo de cognio, inerente ao processo cautelar, ocorre, por exemplo, em formas no cautelares de antecipao de tutela, como so as liminares das aes possessrias (artigo 928 do CPC), da ao de nunciao de obra nova (artigo 937 do CPC), da ao de busca e apreenso do Decreto-lei n 911/69 e nos embargos de
49 Teori Albino ZAVASKI, Antecipao da tutela e coliso de direitos fundamentais in Repertrio de Jurisprudncia e Doutrina sobre Liminares, Coordenadora: Teresa Arruda Alvim Wambier, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, pp. 87-8. 37 terceiro, dentre outras. Tambm pode ser observada nos procedimentos das medidas provisionais do artigo 888 do Cdigo de Processo Civil. As tutelas jurdicas diferenciadas podem ser concebidas com a criao de instrumentos mais efetivos soluo da lide ou com mecanismos de agilizao da prestao jurisdicional 51 . Exemplos da primeira hiptese so a Lei da Ao Popular (Lei n 4.717, de 29.6.65, art. 5, 4), Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347, de 24.7.85, art. 12), Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11.9.90, art. 84, 3), Lei do Mandado de Segurana (Lei n 1.533, de 31.12.51, art. 7) e Lei da Ao de Desapropriao (Decreto-Lei n 3.365/41, art. 15). Exemplos da segunda hiptese so os juizados especiais cveis e criminais (Lei n 9.099/95) e a tutela antecipatria instituda pelo CPC 273 e 461, 3, com a redao da Lei n 8.952/94. As reformas introduzidas no Cdigo de Processo Civil tiveram como objetivo completar o elenco do gnero denominado tutelas de urgncia 52 , de que so espcies o provimento antecipatrio e o liminar, de modo a evitar ou reparar eventual leso a direito.
50 Luiz Guilherme MARINONI, Efetividade do processo e tutela de urgncia, cit., p. 58. 51 Nelson NERY JNIOR, Atualidades sobre o Processo Civil - A reforma do Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1994 e de 1995, 2 edio, revista e ampliada, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 60. 52 Basicamente so trs as tutelas sumrias urgentes: a) cautelar (prprias, tpicas e atpicas ou nominadas ou inominadas; b) antecipatria satisfativa interinal e c) satisfativa autnoma (conhecida por cautelar satisfativa ou cautelar imprpria) 38 A tutela de urgncia encontra-se prevista na Constituio Federal. Observa-se essa norma diante da expresso ameaa de leso a direito contida no inciso XXXV do artigo 5 da Carta Magna. Esse dispositivo revela o propsito de o constituinte garantir constitucionalmente a tutela de urgncia, seja a cautelar, seja a sumria antecipatria. Existe, pois, direito constitucional tutela de urgncia 53 .
A previso de tutelas diferenciadas, a nvel constitucional, visa, precipuamente, a ampliao dos mecanismos de acesso justia 54 .
Entre as hipteses de tutelas diferenciadas previstas na Carta Magna temos a ao popular, a ao civil pblica, o mandado de injuno, o habeas corpus e o mandado de segurana (individual e coletivo).
53 Luiz Guilherme MARINONI, Efetividade do processo e tutela de urgncia, cit., p. 31. 54 O acesso justia, portanto, pode ser encarado como o requisito fundamental - o mais bsico dos direitos humanos - de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos (Mauro CAPPELLETTI e Bryant GARTH, Acesso Justia, cit., p. 12). 39 CAPTULO III ANTECEDENTES DA AO CIVIL PBLICA E LEGISLAO POSTERIOR
SUMRIO: 1. Ao popular 2. Ao civil pblica 3. Constituio Federal de 1988 e a legislao posterior 4. Mandado de segurana coletivo. 1. Ao popular A ao popular encontra-se regulada pela Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965, permitindo aos cidados atuar em juzo contra atos lesivos ou potencialmente lesivos da Administrao Pblica 55 . A ao popular, todavia, a despeito de representar a vanguarda da proteo dos interesses meta-individuais,
55 Ao popular o meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a invalidao de atos ou contratos administrativos - ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do patrimnio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurdicas subvencionadas com dinheiros pblicos (Hely Lopes MEIRELLES, Mandado de Segurana e Ao Popular, 9 edio ampliada, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1983, p. 81). 40 hoje qualificados como difusos ou coletivos, em sentido estrito, no era suficiente para assegurar uma efetiva tutela aos interesses meta- individuais, diante da complexidade e multiplicidade cada vez mais crescente das relaes sociais. Objetivamente, a insuficincia da ao popular se manifestava, porque tradicionalmente, atravs dela, somente os interesses meta-individuais pertinentes preservao do patrimnio pblico seriam passveis de tutela, pelo menos at o advento da Constituio de 1988. No ficavam abrangidos pela ao popular os interesses meta-individuais de membros de grupos ou coletividades pertinentes proteo da infncia e juventude, consumidores, classe de trabalhadores etc., havendo surgido dvidas se era possvel incluir no conceito de patrimnio pblico a defesa de interesses pertinentes sade pblica, segurana pblica, meio ambiente etc. 56 . Com o advento da Constituio Federal de 1988, o inciso LXXIII do artigo 5 57 foi claro ao dizer que podem figurar como objeto da ao popular a proteo do patrimnio pblico ou de entidade que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, que contra si tiverem sido praticados atos lesivos.
56 Alcides A. Munhoz da CUNHA, Evoluo das Aes Coletivas no Brasil, cit., p. 227. 57 Art. 5, inciso LXXIII da CF/88: Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. 41 Com grande propriedade, RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 58 , ensina que a ao popular est, de indstria, inserida no captulo da Constituio Federal concernente aos direitos e garantias fundamentais, e, se ela se apresenta coletiva em sua finalidade, o seu exerccio assegurado ao indivduo, embora de maneira concorrente-disjuntiva com os demais cidados. Quando toma tal iniciativa, o autor popular est exercendo, enquanto cidado no gozo de direitos polticos, a sua quota-parte no direito geral a uma administrao proba e eficaz, pautada pelos princpios assegurados nos arts; 37, 170, 215 e outros da CF. Para ADA PELLEGRINI GRINOVER 59 a ao popular garante, em ltima anlise, o direito democrtico de participao do cidado na vida pblica, baseando-se no princpio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a coisa pblica patrimnio do povo. J nesse ponto nota-se seu estreito parentesco com as aes que visam tutela jurisdicional dos interesses difusos, vistas como expresso de participao poltica e como meio de apropriao coletiva de bens comuns. A ao popular consiste, assim, em ao coletiva em defesa de um direito difuso 60 . Dessa forma, aplica-se ao popular o regime jurdico-processual coletivo do Cdigo de Defesa do
58 Ao popular, 4 edio, revista, atualizada e ampliada, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 153. 59 A tutela jurisdicional dos interesses difusos in Revista Forense 268, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1979, p. 67. 42 Consumidor e da Lei da Ao Civil Pblica, no que for cabvel 61 , especialmente, no que diz respeito questo da coisa julgada 62 . Um ato da Administrao Pblica, por exemplo, pode violar um direito difuso (ato atentatrio moralidade administrativa e ao errio) e um direito individual (perda de uma empresa de licitao contra as disposies constantes do edital). Para a defesa do direito difuso violado, qualquer cidado tem legitimidade para propor ao popular, objetivando anular uma licitao fraudulenta, mediante ao coletiva. J, para a tutela do direito individual prejudicado, isto , a do proponente preterido (pessoa fsica ou jurdica), somente aquele poder ajuizar ao prpria individual. A lesividade do ato ao patrimnio pblico um dos requisitos da ao popular. Indaga-se se a lesividade deve ser efetiva ou presumida. A respeito do assunto, preleciona HELY LOPES MEIRELLES 63 que na conceituao atual, lesivo todo ato ou omisso administrativa que desfalca o errio ou prejudica a
60 Jos Carlos BARBOSA MOREIRA, A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos, cit., p. 110-23. 61 Neste sentido, temos o entendimento de Rodolfo de Camargo MANCUSO, Ao popular, cit., p. 196. 62 Se a ao popular for julgada improcedente aps instruo suficiente, os efeitos erga omnes da coisa julgada no podero prejudicar os direitos individuais (art. 103, 1 do CDC). Se a ao popular for julgada procedente, os efeitos benficos da imutabilidade do comando da sentena devero favorecer a esfera individual de cada prejudicado (art. 103, I do CDC). 43 Administrao, assim como o que ofende bens ou valores artsticos, cvicos, culturais, ambientais ou histricos da comunidade. E essa leso tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de presuno de lesividade (art. 4), para os quais basta a prova da prtica do ato naquelas circunstncias para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito. Nos demais casos impe-se a dupla demonstrao da ilegalidade e da leso efetiva ao patrimnio protegvel pela ao popular. A par da lesividade, de rigor que o ato impugnado seja ilegal/ilegtimo. A grande maioria dos julgados, alm de sublinhar a lesividade, expressamente alude ilegalidade 64 - 65 . Lembra, RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 66 , que vista da dico da vigente Carta Constitucional, fica, como primeira impresso, que a causa de pedir na ao popular continuaria a reclamar o binmio ilegalidade-lesividade; at porque se bastasse a s alegao de lesividade, poderia dar-se muita vez que o Judicirio acabasse colocado na incmoda posio de, a certos respeitos, ter que avanar no mrito ou na discricionariedade
63 Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data, 16 edio, So Paulo, Malheiros Editores, 1995, pp. 90-91. 64 No pode vingar a ao popular se no demonstrada a ilegalidade e lesividade do ato impugnado (RT 600:52). 65 Esto presentes os requisitos da ilegalidade e lesividade do patrimnio pblico a legitimar a propositura da ao popular, quando ocorre anistia fiscal concedida por lei municipal irregularmente elaborada com prejuzo para o errio pblico (RJTJSP 96/38). 44 administrativa do ato sindicado, em busca da afirmada lesividade, quando de correlata ilegalidade no se tivesse queixado o autor popular. O Egrgio Tribunal de Justia j teve oportunidade de decidir que so pressupostos da ao popular, sem os quais a pretenso inacolhvel entre outros: a lesividade do ato ao patrimnio pblico e que o ato lesivo seja contaminado de vcio ou defeito de nulidade ou anulabilidade. So, pois, duas as condies da actio populares, de coexistncia necessria e indeclinvel, que interessam ao debate. A falta de qualquer dessas condies afasta a admissibilidade da ao 67 . Alm disso, evidencia-se tambm a leso moralidade administrativa. O princpio da moralidade administrativa est consagrado na Constituio Federal e constitui fundamento de validade do ato administrativo. A moralidade administrativa, diante da ampliao do objeto da ao popular, pode representar uma causa autnoma, independentemente do requisito da leso, efetiva ou presumida ao errio.
66 Ao popular, cit., p. 95. 67 RT 714/116. 45 Nesse sentido, o posicionamento de CLVIS BEZNOS, referido por RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 68 , o qual preleciona que a ampliao do objeto da ao popular, introduzida pelo Texto Constitucional de 1988, sujeitando a contraste judicial a leso moralidade administrativa, faculta o ajuizamento da mesma independentemente do tradicional requisito da leso patrimonial, efetiva ou presumida, que desde a sua previso primeira no ordenamento, impunha-se como condio de sua procedncia. certo que a moralidade, como requisito de validade do ato administrativo, sujeita-se ao controle jurisdicional. A moralidade administrativa integra o direito como elemento indissocivel na sua aplicao e finalidade, erigindo-se em fator de legalidade 69 . Cumpre lembrar que a legitimao ativa 70 para a ao popular reside na condio do cidado encontrar-se no gozo de seus direitos polticos, estabelecendo a lei que a petio inicial dever estar instruda com o ttulo eleitoral ou com documento que a ele corresponda 71 . Da, pode-se admitir, tambm, como legitimados ativos, o brasileiro eleitor menor de dezoito anos e o analfabeto, a quem a
68 Ao popular, cit., p. 89. 69 O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende no s a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo (TJSP, RDA 89:134). 70 Smula 365 do STF: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular. Esta smula anterior Lei n 4.717/65, que manteve a mesma orientao. 71 Art. 1, pargrafo 3 da Lei n 4.717/65. 46 Constituio atribui a faculdade ao direito de voto (art. 14, 1, inciso II da CF). O autor da ao popular defende mediatamente interesses da sociedade, a quem pertencem, em ltima anlise, os bens tutelados. O art. 5 da Lei da Ao Popular (Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965), estabelece que conforme a origem do ato impugnado, competente para conhecer da ao, process-la e julg-la, o juiz que, de acordo com a organizao judiciria de cada Estado, o for para as causas que interessem Unio, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Municpio. Comentando esse dispositivo legal, RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 72 ensina que a lei se vale de trs critrios especiais de competncia: a) Como regra, a causa ser proposta no foro ou juzo competente ao ente poltico interessado, considerando-se para tanto a origem do ato sindicado (art. 5, caput)...b) Essa vis attractiva competencial em favor do ente poltico interessado, de ser observada, tambm, quando o ato (ou a omisso lesiva) seja imputvel a ente paraestatal (empresa pblica, autarquia, sociedade de economia mista, ente subvencionado). Ainda nesse caso, o critrio segue sendo o do ente poltico (Unio, Estado, Municpio), que mantm, subvenciona ou tem interesse patrimonial no ente a que se
72 Ao popular, cit., pp. 183/184. 47 atribui a prtica ou omisso lesivas ( 1 do art. 5)...c) Quando o ato ou omisso sindicados na ao toque a mais de um nvel de governo, a competncia se desloca em favor do ente poltico mais proeminente, no caso a Unio, o mesmo se dando se a concomitncia de interesses envolver Estado e Municpio ( 2 do art. 5). A respeito da matria, HELY LOPES MEIRELLES 73 ensina que a competncia para processar e julgar ao popular determinada pela origem do ato a ser anulado. Se este foi praticado, autorizado, aprovado ou ratificado por autoridade, funcionrio ou administrador de rgo da Unio, entidade autrquica ou paraestatal da Unio ou por ela subvencionada, a competncia do juiz federal da Seo Judiciria, em que se consumou o ato. Se o ato impugnado foi produzido por rgo, repartio, servio ou entidade do Estado ou por ele subvencionado, a competncia do juiz que a organizao judiciria estadual indicar como competente para julgar as causas de interesse do Estado. Se o ato impugnado foi produzido por rgo, repartio, servio ou entidade do Municpio ou por este subvencionado, a competncia do juiz da comarca a que o Municpio interessado pertencer, e que, de acordo com a organizao judiciria do Estado respectivo, for competente para conhecer e julgar as causas de interesse da Fazenda Municipal (Lei n 4.717, de 1965, art. 5, e Lei n 5.010, de 1966, art. 10 a 15).
73 Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e hbeas data, 12 edio, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, p. 101. 48 O art. 6, caput da Lei da Ao Popular estabelece que a ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo. Ainda, o art. 7, inciso III da referida lei estatui que qualquer pessoa, beneficiada ou responsvel pelo ato impugnado, cuja existncia ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentena final de primeira instncia, dever ser citada para a integrao do contraditrio, sendo-lhe restitudo o prazo para contestao e produo de provas. Salvo, quanto a beneficirio, se a citao se houver feito na forma do inciso anterior 74 . O texto objetiva alcanar todos os que, por qualquer forma, tenham participado do ato impugnado 75 , estando presente a figura do litisconsrcio necessrio 76 - 77 . No caso, a natureza
74 Confira a respeito, a ementa que cuida do litisconsrcio necessrio: Ao popular Litisconsrcio necessrio Todos os beneficirios diretos do ato tido por ilegal so litisconsortes necessrios, devendo ser citados, circunstncia que o autor popular j assinalava em sua inicial. Recurso a que se nega provimento (TJSP, AI n 71.879-5 So Paulo 2 Cmara de Direito Pblico Relator: Lineu Peinado 11.08.98 v.u.). 75 Confira: RTJ 123/203. 76 O art. 47 do Cdigo de Processo Civil estabelece que h litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo. 77 Para Nelson NERY JNIOR e Rosa Maria Andrade NERY, caso se trate de litisconsrcio necessrio, todos os litisconsortes devem ser citados para a ao, sob pena da sentena ser dada 49 da relao jurdica que determina a necessidade do litisconsrcio, na medida em que a sentena decorrente da inicial dever atingir de forma unnime a todos, sendo inadmissvel a aceitao de soluo diversa para o mesmo caso e para pessoas intimamente e juridicamente relacionadas. LOPES DA COSTA 78 ensina que sempre que a pretenso dos litisconsortes ou contra os litisconsortes se funda na mesma relao jurdica haver litisconsrcio necessrio". Complementa dizendo que: "quando o interesse uno e incindvel quanto aos sujeitos ativos ou passivos devero necessariamente participar da relao processual porquanto a sentena atinge a todos. No mesmo sentido, enfocando o litisconsrcio necessrio, CELSO AGRCOLA BARBI 79 preleciona que "o litisconsrcio necessrio, como j se viu acima, aquele cuja formao no pode ser dispensada pelas partes. Justifica-se a sua formao quando o direito em discusso vincula vrias pessoas, ou ento pertence, ou interessa, a uma pluralidade de pessoas. Nesses casos, seria injurdico que a causa fosse decidida sem a participao dessas pessoas diretamente interessadas. O legislador de 1973 preferiu determinar a formao do litisconsrcio necessrio pela uniformidade da sentena a ser proferida. Disps, ento, no artigo 47, que haver esse
inutilmente (inutiliter data), isto , no produzir nenhum efeito (Cdigo de Processo Civil comentado, 2 edio, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 416). 78 Apud Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas do processo civil, vol. 1, So Paulo: Saraiva. 79 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 1, 6' edio. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.164-165. 50 litisconsrcio quando 'o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes. Resumindo: haver litisconsrcio necessrio quando a) a lei o determinar em casos especficos, podendo, ento ser ativo ou passivo; b) pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes e, alm disso, o litisconsrcio for passivo. Nesse sentido, unssona a jurisprudncia do Egrgio Supremo Tribunal Federal 80 e do Tribunal de Justia de Estado de So Paulo 81 . A sentena de procedncia dever decretar a invalidade do ato impugnado e condenar ao pagamento das perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele (art. 11), bem como condenar os rus no pagamento, ao autor, das custas e demais despesas judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ao e comprovadas, alm de honorrios advocatcios (art. 12). Se a ao for julgada improcedente, o autor s estar sujeito ao pagamento dos nus sucumbenciais, em caso de ficar reconhecida lide manifestamente temerria, caso em que ser condenado ao pagamento do dcuplo das custas (art. 13).
80 Sendo, o beneficirio, litisconsorte necessrio do ato de provimento que se pretende ineficacizar, nulo, ab initio, o processo em que no foi citado para o contraditrio e defesa, podendo essa nulidade ser postulada pelo Ministrio Pblico (RSTJ 43/332). 81 Ao popular Litisconsrcio necessrio Todos os beneficirios diretos do ato tido por ilegal so litisconsortes necessrios, devendo ser citados, circunstncia que o autor popular j assinalava em sua inicial. Recurso a que se nega provimento (TJSP, AI n 71.879-5 So Paulo 2 Cmara de Direito Pblico Relator: Lineu Peinado 11.08.98 v.u.). 51 A sentena que extinguir o processo sem julgamento do mrito e aquela que julgar improcedente o pedido estaro sujeitas a reexame necessrio (art. 19, caput), sem prejuzo do recurso de apelao, que poder ser interposto no s pelo autor, como tambm pelo Ministrio Pblico e por qualquer cidado (art. 19, pargrafo 2). 2. Ao civil pblica Antes da edio da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985), havia poucas frmulas para a defesa dos interesses difusos e coletivos 82 . ADA PELLEGRINI GRINOVER 83 informa que foi o trabalho de Jos Carlos Barbosa Moreira, publicado sob o ttulo A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos, que surgiu como obra
82 Uma delas era a ao popular, ajuizada pelo cidado (artigo 153, 31, da Carta de 1969, hoje, art. 5, LXXIII, da CR em vigor). Outra, era a ao civil conferida ao Ministrio Pblico, como, exemplificativamente, o requerimento de interdio (artigo 1.177, III, do CPC), a ao de nulidade de casamento (art. 208, pargrafo nico, do CC), a representao ao Supremo Tribunal Federal para declarar-se a inconstitucionalidade de lei (art. 119, I, letra l, da Carta de 1969, hoje, arts. 101, I, letra a e 103, VI, da CR), a notificao do loteador para regularizar o loteamento (art. 38, 2, da Lei n 6766/79), a ao de responsabilidade por danos ao meio ambiente (art. 14, 1, da Lei n 6.938/81), a ao de responsabilidade de administradores em casos de liquidao extrajudicial de instituies financeiras (art. 46 da Lei n 6.024/74) e ainda vrias hipteses esparsas. Ainda outra frmula era encontrada quando se autorizavam entidades de classe a postular interesses coletivos em juzo, como quanto Ordem dos Advogados do Brasil e ao seu presidente (arts. 1, nico, e 129 da Lei n. 4.215/63), ou quanto s associaes de defesa de direitos autorais (art. 104 da Lei n 5.988/73) (Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, cit., pp. 26/27). 83 A tutela dos interesses difusos, 1 edio, So Paulo, Max Limonad, 1984, pp. 2 e 55. 52 de vanguarda no tema da tutela dos interesses difusos. Em seguida, os trabalhos de Waldemar Mariz de Oliveira Jnior e Ada Pellegrini Grinover trouxeram grandes contribuies no perodo anterior ao advento da Lei n 7.347/85, para o desenvolvimento da matria. Os citados doutrinadores, em conjunto com os professores Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe, participaram do denominado Projeto Bierrenbach, que serviu de marco para a edio da Lei da Ao Civil Pblica, o qual, todavia, ressentia de melhor aperfeioamento, porque no existia previso, por exemplo, para a ao cautelar. Alm disso, cumpre realar o trabalho desenvolvido por membros do Ministrio Pblico Paulista discutindo os interesses difusos, quais sejam, Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz, dis Milar e Nelson Nery Jnior, que resultou em uma obra denominada Ao Civil Pblica e a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos, principiada no XI Seminrio Jurdico de Grupo de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo 84 . O referido trabalho transformou-se em anteprojeto, que foi encaminhado ao Ministrio da Justia e pelo fato de ser mais abrangente que o Projeto Bierrenbach, acabou sendo apresentado como mensagem do Governo Federal. Em seguida, foi aprovado pelo Congresso Nacional, com alguns vetos importantes pelo
84 Teses e Relatrios- XI Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo - Grupos de Estudos Associao Paulista do Ministrio Pblico, So Loureno, 1983, Editora Saraiva, So Paulo. 53 Presidente da Repblica, transformando-se na Lei n 7.347 de 24 de julho de 1985. A Lei n 7.347/85 foi modificada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual acrescentou dispositivos importantes, ou seja, seria a ao civil pblica admitida em defesa de qualquer outro interesse difuso ou coletivo (antes objeto de veto presidencial), bem como haveria interao da parte processual entre os dois diplomas legais. Em seguida, o artigo 88 da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste) modificou o caput do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica, deixando expressa a circunstncia de indenizar danos no s patrimoniais como morais, bem como acrescentou ao mencionado dispositivo, o inciso V relacionado infrao da ordem econmica. A Medida Provisria n 2.180-35/01, art. 6 acrescentou no inciso V do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica a defesa da economia popular, acrescentando, como inciso VI, a defesa da ordem urbanstica 85 . Desse modo, a redao do artigo 1 da Lei da Ao Civil Pblica passou a ser a seguinte: Regem-se pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I ao meio ambiente; II ao consumidor; III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV a qualquer outro
85 O inciso VI do art. 1 da LACP tinha sido acrescentado pelo art. 53 da Lei n 10.257/01, como inc. III do referido art. 1, renumerando-se os demais. Depois, por fora do art. 6 da Medida Provisria n 2.180-35/01, passou a constar do rol do art. 1 da LACP, mantidos os demais. Outrossim, o art. 21 da mesma medida provisria revogou o art. 53 da Lei n 10.257/01. 54 interesse difuso ou coletivo; V por infrao da ordem econmica e da economia popular e VI ordem urbanstica. Medidas provisrias 86 introduziram um pargrafo nico ao art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica 87 , com o objetivo de impedir a tutela coletiva na defesa de alguns interesses. Todavia, essa norma fere a regra constitucional de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Essa regra no se refere apenas a direitos individuais e sim, tambm, coletivos, pois de ambos cuida o art. 5 da Carta Magna. 3. Constituio Federal de 1988 e a legislao posterior A Constituio Federal de 1988, tendo em conta os bons resultados prticos da Lei da Ao Civil Pblica, ampliou a defesa dos interesses transindividuais ou metaindividuais. Dessa forma, o art. 5, inciso XXI conferiu s entidades associativas, quando expressamente autorizadas, a legitimidade para representar seus filiados. O art. 5, inciso LXX cuidou do mandado de segurana coletivo, que pode ser impetrado por partido poltico, organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano. O art. 5, inciso LXXIII ampliou as hipteses de propositura da ao
86 Medidas provisrias 2.102-26/00 e 2.180-35/01 e s. 87 Art. 1, pargrafo nico da LACP: No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. 55 popular pelo cidado. O art. 8, inciso III cometeu ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria. O artigo 103 aumentou o rol dos legitimados ativos da ao de inconstitucionalidade. O artigo 129, III, IV e V e seu pargrafo 1 deu ampla legitimao ao Ministrio Pblico para a propositura de aes civis pblicas na defesa de interesses coletivos ou difusos. Por fim, o artigo 232 cometeu aos ndios, suas comunidades e organizaes a legitimao ativa para as aes em defesa de seus interesses. Posteriormente Lei da Ao Civil Pblica, surgiram leis esparsas, objetivando a defesa dos interesses difusos e coletivos. Em regra, so elas: a Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989 (que cuidou da ao civil pblica em defesa das pessoas portadoras de deficincia); a Lei n 7.913, de 7 de dezembro de 1989 (que tratou da ao civil pblica de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios); a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), a Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor); a Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa); a Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994 (que se refere responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados por infraes de ordem econmica); a Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da Cidade (que cuida da ordem urbanstica); a Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003 (que instituiu o Estatuto do Idoso direitos das pessoas com idade igual ou superior a 56 sessenta anos) e a Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006 (que instituiu a defesa das mulheres). 4. Mandado de Segurana Coletivo 88 O mandado de segurana 89 uma garantia constitucional, estando previsto no inciso LXIX, do art. 5 da Constituio Federal. Da mesma forma, o mandado de segurana coletivo, como garantia constitucional, encontra-se expresso no inciso LXX do referido art. 5 da Carta Magna. Existe divergncia doutrinria sobre a natureza jurdica do mandado de segurana coletivo. JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI 90 entende o mandado de segurana coletivo como espcie do mandado de segurana podendo ser conceituado como um instituto de direito processual constitucional, cujo objetivo precpuo diz com a verificao
88 Jos CRETELLA JNIOR define: a ao de rito especial que determinadas entidades, enumeradas expressamente na Constituio, podem ajuizar para a defesa, no de direitos prprios, inerentes a essas entidades, mas de direito lquido e certo de seus membros, ou associados, ocorrendo, no caso, o instituto da substituio processual. O Prof. Alfredo Buzaid conceitua: uma ao judicial impetrada por partido poltico, organizao sindical, entidade de classe ou associao constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, fundando-se em direito lquido e certo ameaado ou violado por ilegalidade ou abuso de poder, praticado por autoridade pblica (Prof. Alfredo BUZAID, Consideraes sobre o Mandado de Segurana Coletivo, So Paulo, Editora Saraiva, 1992, pp. 9/10). 89 Mandado de segurana o meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera (Hely Lopes MEIRELLES, Mandado de Segurana, 16 edio atualizada pela Constituio de 1988 e legislao posterior por Arnoldo Wald, So Paulo, Malheiros Editores, 1995, pp. 17-8). 90 Class Action e Mandado de Segurana Coletivo, So Paulo, Editora Saraiva, 1990, p. 38. 57 da inconstitucionalidade ou ilegalidade de ato de agente do Poder Pblico ou a ele equiparado, responsvel pela sua efetuao. Para o Prof. ALFREDO BUZAID 91 , o mandado de segurana coletivo , pois, uma ao judicial preordenada a tutelar uma categoria especial de direitos lquidos e certos ameaados ou violados por autoridade pblica ou por quem lhe exera as funes delegadas. Neste sentido, o entendimento de OVDIO BAPTISTA DA SILVA 92 . NELSON NERY JNIOR 93 relata que a doutrina vem se posicionando no magistrio de Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe, no sentido de entender o mandado de segurana como ao potenciada, destinada a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais, homogneos tratados coletivamente 94 . A ligao entre o mandado de segurana individual e o coletivo evidente, sendo certo que o constituinte deixou
91 Consideraes sobre o mandado de segurana coletivo, cit., pp. 20/21. 92 O mandado de segurana coletivo o mesmo mandado de segurana tradicional a que apenas se outorgou legitimidade especial s entidades representativas de grupos sociais na defesa do mesmo direito subjetivo - pertencente aos respectivos grupos sociais - quando ameaados ou violados por ato ilegal (Carlos Eduardo Faraco BRAGA, Aes coletivas in Revista de Direito do Consumidor volume 7, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 87). 93 Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 2 edio, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1992, p. 616. 94 Ada Pellegrini GRINOVER aduz que essa eficcia potenciada, reside em certas circunstncias: a) por ele, a Constituio firma o princpio da inviolabilidade do direito lquido e certo, ao mesmo tempo fustigando a ilegalidade ou abuso de poder; b) ao proteger o direito lquido e certo (entendido como aquele que exsurge de simples prova documental), a Constituio desde logo impe um procedimento abreviado, sem qualquer dilao probatria para a fase instrutria; c) a Constituio promete um provimento jurisdicional que elimine ou evite a leso e que restaure efetivamente o direito, mediante tutela in natura e no pelo equivalente monetrio; d) o mandado de segurana coletivo refora o princpio da efetividade do processo (Mandado 58 de definir os contornos deste ltimo, porque j o fizera em relao ao primeiro no inciso LXIX do artigo 5 da Constituio Federal 95 . Ao mandado de segurana coletivo aplicam-se os dispositivos da Lei n 1.533/51 (Lei do mandado de segurana), no que se refere s generalidades do instituto, tais como as condies da ao (direito lquido e certo e o ato ilegal ou abusivo da autoridade) e disposies procedimentais 96 , como, por exemplo, o rito 97 . O mandado de segurana coletivo difere do mandado de segurana individual, no que respeita legitimao ativa, coisa julgada e quanto concesso da liminar (art. 2 da Lei n 8.347/92 98 ).
de Segurana Coletivo: Legitimao, Objeto e Coisa Julgada in Revista de Processo volume 58, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 76). 95 Na anlise do mandado de segurana coletivo, a primeira afirmao, embora possa parecer um trusmo, de que no estamos frente a um novo instituto jurdico, mas sim a Constituio veio, apenas, ampliar o elenco das pessoas capacitadas ao ajuizamento da garantia mandamental, para tanto utilizando a tcnica da substituio processual. Assim, no plo ativo da relao processual no ir figurar somente a pessoa cujo direito subjetivo tenha sido, ou se afirma que o foi, violado por ato ilegal ou praticado com abuso de poder, por autoridade pblica ou por agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuio do Poder Pblico, mas poder figurar tambm a organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, assim como partido poltico com representao no Congresso Nacional (Constituio Federal, art. 5, LXIX e LXX) (Athos Gusmo CARNEIRO, Aspectos do mandado de segurana coletivo in Direito & Justia, Braslia, Correio Brasiliense, 1992, p. 4). 96 Lourival Gonalves de OLIVEIRA, Interesse processual e mandado de segurana coletivo in Mandados de segurana e de injuno, Coordenador: Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo, Editora Saraiva, 1990, p. 140. 97 Uadi Lamgo BULOS, Mandado de segurana coletivo, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 68. 98 Art. 2 da Lei n 8.347/92: a liminar ser concedida quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa de direito pblico que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. 59 So incompatveis com o mandado de segurana coletivo, os dispositivos contidos nos artigos 1, pargrafo 2 99 ; 3 100 e 7, inciso II 101 da Lei n 1.533/51. Os artigos 1, pargrafo 2 e 3 da Lei n 1.533/51 no se harmonizam com o mandado de segurana coletivo, porque neste vedada a defesa dos interesses pelos indivduos. A liminar no mandado de segurana coletivo 102 no ser concedida inaudita altera pars, diante o disposto no artigo 2 da Lei n 8.347/92. O preceito constitucional do mandado de segurana coletivo, quando se refere defesa dos interesses de seus membros ou associados (artigo 5, LXX, alnea b) quer dizer interesse coletivo lato sensu dessas entidades e no direito lquido e certo, que j seu pressuposto.
99 Art. 1, 2 da Lei n 1.533/51: quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado de segurana. 100 Art. 3 da Lei n 1.533/51: o titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas, de terceiro, poder impetrar mandado de segurana a favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer, em prazo razovel, apesar de para isso notificado judicialmente. 101 Art. 7, inc. II da Lei n 1.533/51: ao despachar a inicial, o juiz ordenar: II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida. 102 A liminar, neste tipo de mandado, ganha uma maior dimenso na medida em que, ao evitar a ineficcia da prestao jurisdicional obtida atravs da sentena, estar evitando, ao mesmo tempo, a leso ao direito de vrios indivduos (Betina Rizzato LARA, Liminares no processo civil, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 155). 60 ADA PELLEGRINI GRINOVER 103 ressalta que a locuo parece restritiva, primeira vista, levando eventualmente a ser interpretada no sentido de que os interesses visados so apenas os coletivos e os individuais homogneos. Mas a interpretao que restringisse o objeto da segurana coletiva aos interesses dos membros da categoria fugiria ao critrio da maior amplitude do instrumento potenciado. E ainda, a adotar-se essa posio, chegaramos concluso de que o dispositivo suprfluo, absorvido como ficaria, para os sindicatos, pelo disposto no art. 8, III e, para as entidades associativas, pelo inc. XXI do art. 5. A questo sobre quais os direitos tutelveis pelo mandado de segurana coletivo (difusos, coletivos e individuais homogneos) polmica. UADI LAMGO BULOS 104 , JOS ROGRIO CRUZ e TUCCI 105 , CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO 106 e ERNANE FIDLIS DOS SANTOS 107 , entre outros, entendem que o mandado de segurana coletivo no pode tutelar interesses difusos.
103 Mandado de segurana coletivo: legitimao e objeto in Revista de Direito Pblico volume 93, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 21. 104 Mandado de segurana coletivo, cit., p. 64. 105 Class action e mandado de segurana coletivo, cit., pp. 40-1. 106 Do mandado de segurana e institutos afins na Constituio de 1988 in Mandados de segurana e de injuno, Coordenador: Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo, Editora Saraiva, 1990, p. 97. 107 Mandado de segurana individual e coletivo (legitimao e interesse) in Mandados de segurana e de injuno, Coordenador: Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo, Editora Saraiva, 1990, p. 132. 61 De outra parte, ADA PELLEGRINI GRINOVER 108 , NELSON NERY JNIOR 109 , LOURIVAL GONALVES DE OLIVEIRA 110 , ALFREDO BUZAID 111 , CARLOS ARI SUNDFELD 112 e CELSO AGRCOLA BARBI 113 , entre outros, entendem que o mandado de segurana coletivo pode ter por objeto direito ou interesse difuso. Ao que parece, este ltimo posicionamento deve prevalecer, no se podendo efetuar uma interpretao restritiva do texto constitucional. Assim sendo, os direitos tutelveis pelo mandado de segurana coletivo so os difusos 114 , os coletivos propriamente ditos 115 e os individuais homogneos 116 . Na petio inicial do mandado de segurana coletivo no necessrio nominar todos ou alguns dos associados ou
108 Mandado de segurana coletivo: legitimao, objeto e coisa julgada in Revista de Processo volume 58, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1990, pp. 78-9. 109 Mandado de segurana coletivo in Revista de Processo volume 57, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1990, pp. 154-5. 110 Interesse processual e mandado de segurana coletivo in Mandados de segurana e de injuno, Coordenador: Slvio de Figueiredo Teixeira, cit., p. 142. 111 Consideraes sobre o mandado de segurana coletivo, cit., p. 51. 112 Mandado de segurana coletivo na Constituio de 1988 in Revista de Direito Pblico volume 89, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 41. 113 Mandado de segurana coletivo in Mandado de segurana, Coordenador: Aroldo Plnio Gonalves, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 66. 114 Interesses difusos so os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas ou ligadas por circunstncias de fato (art. 81, pargrafo nico, inciso I do Cdigo de Defesa do Consumidor). 115 Interesses coletivos propriamente ditos so os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica-base (art. 81, pargrafo nico, inciso II do Cdigo de Defesa do Consumidor). 116 Interesses individuais homogneos so os decorrentes de origem comum (art. 81, pargrafo nico, inciso III do Cdigo de Defesa do Consumidor). 62 filiados do impetrante, porque no se configura a natureza jurdica da legitimao em representao, mas sim, em legitimao prpria para as aes coletivas (rectius, legitimao coletiva).
O procedimento do mandado de segurana individual e coletivo o mesmo. A diferena entre o mandado de segurana individual e o coletivo que o primeiro visa a proteo de direito individual e o outro a de direito coletivo lato sensu.
Sem dvida, cabvel a liminar no mandado de segurana coletivo, presentes os pressupostos para sua concesso (relevante fundamento e ineficcia da medida).
Como salienta BETINA RIZZATO LARA 117 a liminar, neste tipo de mandado, ganha uma maior dimenso na medida em que, ao evitar a ineficcia da prestao jurisdicional obtida atravs da sentena, estar evitando, ao mesmo tempo, a leso ao direito de vrios indivduos.
Releva notar quanto ao mandado de segurana coletivo a circunstncia do artigo 2 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992, a qual determina que a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. Contudo, desde que a prvia oitiva do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, no prazo de setenta e duas horas, 63 acarrete a ineficcia do ato, no poder o juiz sujeitar a concesso da medida liminar requerida no bojo do mandado de segurana coletivo ao regime deste artigo 2 118 .
Com a Constituio de 1988 autorizou-se o mandado de segurana para utilizao por certas entidades para, na condio de substitutas processuais, buscarem tutela de um conjunto de direitos subjetivos de terceiros 119 , proporcionando maior facilidade de acesso justia. As partes legtimas para impetrar o mandado de segurana coletivo, em conformidade com o inciso LXX do artigo 5 da Constituio Federal, so: a) o partido poltico com representao no Congresso Nacional e b) organizao sindical,
117 Liminares no processo civil, cit., p. 155. 118 Em casos excepcionalssimos, nos quais a demora na tutela antecipada colocaria em risco valores exponenciais, o juiz afastar a incidncia dessa regra, para prover liminar com fundamentao diretamente calcada na Constituio. Imagine-se a hiptese, j ocorrida no mbito da competncia da Justia Federal, em que o Governo probe a operao de cmbio ou a onera excessivamente e o requerente precisa comprar moeda estrangeira, com urgncia, para submeter- se a cirurgia somente praticada no exterior. Se o magistrado for ouvir o Banco Central, em 72 horas, antes de deferir a liminar, a causa pode esvaziar-se pela perda da vida do postulante. A medida ser, ento, deferida imediatamente, sem prejuzo da intimao do requerido, para manifestao, dada a prevalncia absoluta do direito vida e aplicao da garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional, em situao na qual o tempo poderia torn-la ineficaz. No possvel afastar-se a aplicao dessa regra em situaes nas quais o esforo de realizao rpida da notificao baste para o Juiz abrir a oportunidade de manifestao entidade pblica. A pretexto de haver direito em risco, no poder o magistrado descumprir o comando legal, sem que haja razes muito fortes para tanto, apoiadas, repito, na iminncia de o requerente sofrer grave e irreparvel leso se for observado o prazo de 72 horas para ouvida da parte contrria (Jos Lzaro Alfredo GUIMARES, As aes coletivas e as liminares contra atos do poder pblico, 2 edio, Braslia, Braslia Jurdica, s.d., p. 37). 119 O que h de novo, destarte, apenas uma forma de defesa coletiva de direitos individuais e no uma forma de defesa de direitos coletivos (Teori Albino ZAVASCKI, Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos in Revista de Processo volume 78, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 39) 64 entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados 120 . O tipo de legitimao para a causa que a Constituio estabelece ordinria 121 . ADA PELLEGRINI GRINOVER 122 ao interpretar a expresso defesa dos interesses de seus membros ou associados preleciona: a locuo parece restritiva primeira vista, levando eventualmente a ser interpretada no sentido de que os interesses visados so apenas os coletivos. Mas a interpretao que restringisse o objeto da segurana coletiva aos interesses dos membros da categoria fugiria ao critrio da maior amplitude do instrumento potenciado. E ainda a adotar-se esta posio, chegaramos concluso
120 O escopo da Constituio Federal quando criou o mandado de segurana coletivo, no foi o de restring-lo a que as entidades legitimadas defendessem somente os direitos de seus associados, ou, ainda, os coletivos de uma categoria ou grupo de pessoas. Ao contrrio, foi de estabelecer nica e simplesmente regra processual de legitimao ativa para a causa. Com efeito, o termo coletivo do art. 5, no se refere ao interesse ou direito buscado pelo mandado de segurana, mas sim qualificao de um instituto novo, que se contrape titularidade ativa do j tradicional mandado de segurana, que se prestava defesa de interesse unicamente individual segundo a Constituio Federal de 1969. Em outras palavras: mandado de segurana coletivo o mesmo mandado de segurana do inciso LXIX do art. 5 da Constituio Federal de 1988, somado peculiaridade de que a legitimatio ad causam para sua impetrao conferida a entidades e partidos polticos com representao no Congresso Nacional, isto , com uma legitimao no individual para a causa (Nelson NERY JNIOR, Mandado de Segurana Coletivo - Instituto que no alterou a natureza do mandado de segurana j constante das Constituies anteriores - Partidos polticos - Legitimidade ad causam in Revista de Processo volume 57, cit., p. 153). 121 Se a entidade age na defesa de seus interesses institucionais - proteo ao ambiente, aos consumidores, aos contribuintes, por exemplo -, neste caso a legitimao seria ordinria; se atua no interesse de alguns de seus filiados, membros ou associados, que no seja comum a todos, nem esteja compreendido em seus objetivos institucionais, neste caso, sim, haveria uma verdadeira substituio processual (Ada Pellegrini GRINOVER, Mandado de Segurana Coletivo: Legitimao, Objeto e Coisa Julgada, cit., p. 77). 122 Mandado de segurana coletivo: legitimao e objeto, cit., p. 21. 65 de que o dispositivo suprfluo, absorvido como ficaria para os sindicatos, pelo disposto no art. 8, III e para as entidades associativas pelo inciso XXI do art. 5. Uma questo relevante que se coloca a de saber da necessidade ou no de autorizao ao ente legitimado para que este possa impetrar o mandado de segurana coletivo. Ao que parece, a resposta negativa, porque a legitimao ativa no mandado coletivo de natureza constitucional. Como diz o Prof. ALFREDO BUZAID 123 , a autorizao para litigar em nome prprio por interesse de terceiro foi dada pela Constituio de forma ampla, no sendo lcito ao intrprete limit-la justamente no ponto em que foi ela ampliada, criando condio no prevista pelo constituinte. A impetrao de mandado de segurana coletivo independe, pois, de deliberao da assemblia da entidade de classe ou de associao. Este posicionamento seguido por JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI 124 , RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 125 , ADA PELLEGRINI GRINOVER 126 , entre outros.
123 Consideraes sobre o mandado de segurana coletivo, cit., p. 67. 124 A exemplo do que se d nas class actions no se afigura necessrio, como alguns imaginam, autorizao formal e expressa dos membros do grupo para que a entidade legitimada atue no interesse daqueles. Trata-se, in casu, de legitimao substitutiva extravagante, no reclamando, como nas demais hipteses de legitimao extraordinria, previstas em nosso ordenamento jurdico, qualquer manifestao de vontade dos titulares do direito material (Class action e mandado de segurana coletivo, cit., p. 42). 125 Alis, a exigncia de autorizao dos substitudos, no caso do inciso LXX, sobre no ter sentido lgico, acabaria por descaracterizar a ratio essendi do mandado de segurana coletivo, que, repousa, exatamente, na considerao de que certos corpos intermedirios so recepcionados no Direito como sendo os representantes adequados (enti esponenziali, adequati portatori, na doutrina italiana) de certos interesses coletivos, tornando de todo suprflua e desprovida de interesse a autorizao dos integrantes da coletividade concernente (Rodolfo de 66 Uma indagao que se apresenta a de saber se o Ministrio Pblico possui legitimidade ad causam para impetrar mandado de segurana coletivo. Embora o Ministrio Pblico no se encontre elencado no inciso LXX do artigo 5 da Constituio Federal, podemos afirmar, com segurana, no sentido de sua legitimidade ativa para o ajuizamento do mandado de segurana coletivo. Considerando que o mandado de segurana coletivo representa uma ao coletiva, exsurge da, portanto, a presena de interesse social. funo institucional do Ministrio Pblico a defesa do interesse social. Assim, sempre que se estiver diante de uma ao coletiva, estar a presente o interesse social, que legitima a interveno e a ao em juzo do Ministrio Pblico (artigos 127, caput e 129, inciso IX da Constituio Federal).
Camargo MANCUSO, Uma Anlise Comparativa entre os Objetos e as Legitimaes Ativas das Aes Vocacionadas Tutela dos Interesses Metaindividuais: Mandado de Segurana Coletivo, Ao Civil Pblica, Aes do Cdigo de Defesa do Consumidor e Ao Popular in Revista Justitia volume 160, So Paulo, 1992, pp. 191/192). 126 No temos dvida em afirmar que, para o ajuizamento do mandado de segurana coletivo, nem os partidos, nem as organizaes sindicais, nem as entidades de classe e nem mesmo as associaes legalmente constitudas necessitam daquela autorizao a que alude o inciso XXI do art. 5 da Constituio para outras aes que no a segurana coletiva (Mandado de segurana coletivo: legitimao, objeto e coisa julgada, cit., p. 59). 67 Quanto coisa julgada, em matria de mandado de segurana coletivo, ADA PELLEGRINI GRINOVER 127 conclui: A Constituio brasileira, contudo, no acolheu o critrio da aferio, caso a caso, da adequao da representatividade, satisfazendo- se com a existncia e a pr-constituio dos corpos intermedirios legitimados ao; diante disso, a nica tcnica capaz de harmonizar, de constitutione lata, as peculiaridades da coisa julgada no mandado de segurana coletivo, com as garantias do devido processo legal, a da extenso do julgado secundum eventum litis. Em caso de sentena desfavorvel, os interessados podero mover demandas pessoais, a ttulo individual. ANTNIO GIDI 128 entende que o tema da coisa julgada no mandado de segurana coletivo, falta de regulamentao prpria, encontra-se previsto nos artigos 103 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor e lembra que a questo foi tratada com preciso por MICHEL TEMER. O sujeito passivo do mandado de segurana coletivo a autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica, quando ameaa ou viola direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data.
127 Mandado de segurana coletivo: legitimao, objeto e coisa julgada, cit., pp. 121-122. 128 Michel TEMER aduz: deriva, assim, da Constituio, a autorizao - se no mesmo a determinao para o legislador ordinrio, ao regulamentar o mandado de segurana coletivo, estabelecer que a deciso judicial far coisa julgada quando for favorvel entidade impetrante e no far coisa julgada quando a ela desfavorvel. Com isso fica aberta a possibilidade do mandado de segurana individual quando a organizao coletiva no for bem sucedida no pleito judicial (Antnio GIDI, cit., pp. 83/84). 68 CAPTULO IV OBJETO DA LEI DA AO CIVIL PBLICA LEI N 7.347/85 69 SUMRIO: 1. Campo de incidncia 1.1. Meio ambiente 1.2. Consumidor 1.3. Bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico 1.4. Qualquer outro interesse difuso ou coletivo: 1.4.1. Defesa das pessoas portadoras de deficincia 1.4.2. Defesa dos investidores do mercado de valores mobilirios 1.4.3. Defesa da criana e do adolescente 1.4.4. Cdigo de Defesa do Consumidor 1.4.5. Lei de Improbidade Administrativa: 1.4.5.1. Conceito de improbidade administrativa 1.4.5.2. Legitimao para agir 1.4.5.3. Competncia: a questo do foro privilegiado 1.4.5.4. Notificao prvia do demandado 1.4.5.5. Medidas acautelatrias na ao de improbidade administrativa 1.4.5.6. Sanes do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa 1.4.5.7. Prescrio 1.4.6. Defesa do idoso 1.4.7. Defesa das mulheres 1.5. Defesa da ordem econmica e da livre concorrncia 1.6. Ordem urbanstica 2. Causa de pedir e pedido 1. Campo de incidncia Uma leitura apressada do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica poderia causar a impresso de que somente poderia ser objeto de ao civil pblica a responsabilidade por danos materiais e morais a interesses transindividuais. Entretanto, a ao civil pblica pode ter por objeto: a) pedido destinado a evitar os danos (art. 4 da LACP); b) pedido cominatrio (art. 3, segunda parte da LACP) e c) qualquer outro pedido para a eficaz tutela coletiva (art. 21 da LACP e arts. 83 e 90 do CDC). Alm disso, possvel, atravs da ao civil pblica, a tutela dos interesses individuais homogneos, diante da interao com o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 21 da LACP, introduzido pelos arts. 117 e 90 do CDC). 70 1.1 Meio ambiente A primeira categoria de interesses difusos de que versa a Lei da Ao Civil Pblica o meio ambiente. A Constituio Federal, no seu artigo 225, caput, dispe que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Observa-se, pois, que o meio ambiente sadio foi alado categoria de verdadeiro dogma constitucional, essencial sadia qualidade de vida e como a vida direito fundamental da pessoa humana, o meio ambiente equilibrado, sadio, essencial vida humana, portanto direito fundamental. O meio ambiente, pois, indispensvel e indissocivel do direito vida, conseqentemente de uma vida digna, ou seja, essencial vida humana com dignidade, princpio maior erigido constitucionalmente (art. 1, inciso III da Carta Constitucional). A Constituio do Estado de So Paulo, na mesma linha da Carta Maior, confere, igualmente, inteira guarida ao meio ambiente.
Com efeito, encontramos no artigo 191 que o Estado e os Municpios providenciaro, com a participao da 71 coletividade, a preservao, conservao, defesa, recuperao e melhoria do meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econmico. A preocupao com o meio ambiente ainda destacada na legislao infraconstitucional. A Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, constitui um marco na defesa do meio ambiente. Esse diploma legal, inteiramente recepcionado pela Carta Constitucional, prev, como objetivo principal, a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental, entendendo-a propcia vida e necessria dignidade da vida humana (art. 1, caput), contemplando, de forma pioneira, a responsabilizao objetiva e solidria dos responsveis pelos danos ambientais (art. 14, pargrafo 1).
Verificando os diplomas legais colecionados, especialmente o texto constitucional, no h dvida do papel primordial reservado ao Estado na proteo do meio ambiente. Repousa no Poder Pblico, a misso de principal guardio do meio ambiente, da concluirmos que insustentvel quando o prprio Estado afronta o meio ambiente e as posturas legais que visam a sua preservao e proteo. 72 A palavra ambiente indica a esfera, o crculo, o mbito que nos cerca, em que vivemos, afigurando-se tudo aquilo que for essencial sadia qualidade de vida. A Constituio Federal, tendo por prumo o disposto no art. 225, ampliou o espectro do meio ambiente, contemplando no seu texto o meio ambiente natural, o meio ambiente artificial, o meio ambiente cultural e o meio ambiente do trabalho. O meio ambiente, portanto, nico. Todavia, a Carta Constitucional estabeleceu as quatro espcies de meio ambiente para melhor identificar o bem agredido, a atividade degradante, bem como estabelecer instrumentos efetivos de tutela para cada vertente contemplada. O meio ambiente natural 129 aquele constitudo pelo solo, pela gua, pelo ar atmosfrico, pela fauna e pela flora, envolvendo todos os elementos responsveis pelo equilbrio dinmico entre os seres vivos e o meio em que vivem 130 .
129 O conceito de meio ambiente pode ser extrado do inciso I do art. 3 da Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981, como sendo: a) o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica, biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; b) a alterao adversa das caractersticas do meio ambiente; c) poluio, a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: prejudiquem a sade, a segurana e o bem estar da populao; criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; afetem desfavoravelmente a biota, afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos; d) recursos ambientais: a atmosfera, as guas interiores, superficiais e subterrneas, os esturios, o mar territorial, o solo, o subsolo e os elementos da biosfera. 73 O meio ambiente artificial, tambm chamado de meio ambiente urbano, constitudo pelo espao urbano construdo, consistente no conjunto de edificaes (o denominado espao urbano fechado) e equipamentos pblicos (espao urbano aberto aqui compreendidos, os espaos livres em geral, as ruas, praas e reas verdes). Quanto ao meio ambiente cultural, o objeto de sua tutela o patrimnio cultural brasileiro, cuja definio encontra- se no art. 216 da Carta Constitucional, o qual estatui que constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico- culturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. Quanto ao patrimnio cultural, a Carta Constitucional atual amplia o espectro de bens que o integram, pois no regramento constitucional esto includos bens tangveis e intangveis, considerados individualmente ou em conjunto. Destarte, no se discute
130 Celso Antnio Pacheco FIORILLO e Marcelo Abelha RODRIGUES, Manual de Direito Ambiental e legislao aplicvel, So Paulo, Editora Max Limonad, 1997, p. 54. 74 mais se o patrimnio cultural constitui-se apenas dos bens de valor excepcional ou tambm daqueles de valor documental cotidiano; se inclui monumentos individualizados ou tambm conjuntos; se dele faz parte to-s a arte erudita ou tambm a popular; se contm apenas bens produzidos pela mo do homem ou tambm os naturais; se esses bens naturais envolvem somente aqueles de excepcional valor paisagstico ou, inclusive, ecossistemas; se abrange bens tangveis e intangveis. Todos esses bens esto includos no patrimnio cultural brasileiro, desde que sejam portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da nacionalidade ou da sociedade brasileiras, nos termos constitucionais. O meio ambiente do trabalho est previsto no art. 200, VIII da Constituio Federal. Constitui no espao meio de desenvolvimento da atividade laboral, como o local hgido, sem periculosidade, com harmonia para o desenvolvimento da produo e respeito dignidade da pessoa 131 . 1.2 Consumidor A Lei n 7.347/85 menciona, tambm, a proteo ao consumidor 132 .
131 Luiz Alberto David ARAJO e Vidal Serrano NUNES JNIOR, Curso de Direito Constitucional, So Paulo, Editora Saraiva, 1998, p. 355. 132 Ressaltamos que o VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico, realizado em So Paulo, no ano de 1985, aprovou a seguinte concluso: consumidor o adquirente ou usurio que utiliza, para fins no profissionais, produtos ou servios colocados sua disposio tanto por comerciante como por particulares que exercitem a produo ou distribuio de bens de consumo ou at pelo 75 WALDRIO BULGARELLI 133 conceitua consumidor como aquele que se encontra numa situao de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relao atual ou potencial, ftica sem dvida, porm a que se deve dar uma valorizao jurdica, a fim de proteg-lo, quer evitando quer reparando os danos sofridos. J. M. OTHON SIDOU 134 , em seu Esboo de Lei de Proteo ao Consumidor, denomina consumidor: qualquer pessoa, natural ou jurdica, que contrata para sua utilizao, a aquisio de mercadoria ou prestao de servio independentemente do modo de manifestao da vontade (artigo 2). E para o italiano GUIDO ALPA 135 , o conceito que melhor atende a preferncia da comunidade europia, consumidor un soggeto che acquista o fruitore di servizi ad uso personale. No se pode esquecer o entendimento manifestado por THIERRY BOURGOIGNIE 136 , considerando consumidor toda pessoa individual que adquire ou utiliza, para fins privados, bens e servios colocados no mercado econmico por algum que atua em funo de atividade comercial ou profissional.
Estado (Tese: A proteo ao consumidor e o Ministrio Pblico, apresentada por Jos Geraldo Brito FILOMENO e Antnio Herman de Vasconcellos e BENJAMIN). 133 A Tutela do Consumidor na Jurisprudncia Brasileira e de Lege Ferenda, in A Tutela dos Interesses Difusos, So Paulo, Max Limonad, 1984, p. 113. 134 Proteo ao Consumidor, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1977, p. 106. 135 Tutella del Consumatore e Controlli Sulla Impresa, Bologna, Itlia, ed. Il Mulino, 1977. 76 O Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu art. 2, prescreve que consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Ainda, no pargrafo nico, dispe que equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Tambm, o Cdigo de Defesa do Consumidor, nos artigos 17 e 29 137 equipara a consumidores todas as vtimas do fato do produto e do servio (intermedirio, comerciante e terceiros, mesmo que no participem da relao jurdica, ou seja, as vtimas do evento) e todas as pessoas expostas s prticas previstas nos captulos referentes s prticas comerciais e publicidade. A doutrina ainda no chegou a um conceito uniforme sobre consumidor. A definio de consumidor importante para a delimitao do sujeito da relao jurdica de consumo tutelada pelo Direito do Consumidor. A definio dada por ANTNIO HERMAN VASCONCELLOS E BENJAMIN 138 parece-nos mais
136 Realit et spcifict du Droit de la Consommation, in Journal des Tribunaus 5.08, 1979, p. 296. 137 Art. 17 do CDC: para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. Art. 29 do CDC: para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. 138 Consumidor todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua famlia, ou dos que se subordinam, por vinculao domstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, servios ou 77 abrangente, porque reflete o consumidor, sob os prismas de sujeitos, objeto e finalidade da relao de consumo, bem como pela natureza do vnculo com o produtor. 1.3 Bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico A Lei n 7.347/85, em seu art. 1, inciso III, refere-se expressamente defesa em juzo dos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, no os definindo, como tambm deixando de exigir o prvio tombamento deles 139 . Esses interesses integram o patrimnio cultural e seu conceito encontra-se no art. 216 da Carta Magna. Para HUGO NIGRO MAZZILLI 140 , a arte constitui o conjunto de meios, processos e regras, que dizem respeito ao desempenho de uma atividade; consiste ainda nos processo por meio do
quaisquer outros bens ou informaes colocados a sua disposio por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurdica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais (Conceito Jurdico de Consumidor in Revista dos Tribunais, volume 628, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 78). 139 O conceito de arte, de esttica, de histria, de turismo e de paisagem deve ser somado ao conceito de valor desses bens e direitos (Paulo Affonso LEME MACHADO, Ao civil pblica (ambiente, consumidor, patrimnio cultural) e tombamento, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1986, p. 16). Afirma Hugo Nigro MAZZILLI: constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: as formas de expresso; os modos de criar, fazer e viver; as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas, as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico (CF, art. 216) (Interesses coletivos e difusos in Revista dos Tribunais volume 668, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 51). 140 A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, So Paulo, Editora Saraiva, 2007, p. 183. 78 qual o homem cria objetos ou faz apresentaes destinadas a produzir em seus semelhantes um estado de sensibilidade ligado ao prazer esttico; nesse sentido, um modo de expresso da beleza. Esttica, por sua vez, a teoria do belo e da sensao que a beleza deixa em ns. Uma das formas de se realizar a proteo de bens integrantes do patrimnio cultural brasileiro o tombamento. Nesse sentido, o artigo 216, pargrafo 1 da Carta Constitucional, estabelece que o Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao e de outras formas de acautelamento e preservao. Tombamento o ato administrativo pelo qual o Poder Pblico declara o valor cultural de coisas mveis ou imveis, inscrevendo-as no respectivo Livro do Tombo, sujeitando-se a um regime especial que impe limitaes ao exerccio de propriedade, com a finalidade de preserv-las. Portanto, trata-se de ato ao mesmo tempo declaratrio, j que declara um bem de valor cultural, e constitutivo, vez que altera o seu regime jurdico 141 . Outrossim, o tombamento resulta de um procedimento administrativo complexo, de qualquer das esferas do Poder Pblico, por via do qual se declara ou reconhece valor cultural a
141 Jos Eduardo Ramos RODRIGUES, Meio ambiente cultural: Tombamento Ao civil pblica e aspectos criminais in Ao Civil Pblica Lei 7.347/85 15 anos, Coordenador: dis Milar, 2 edio revista e atualizada, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.354. 79 bens que, por suas caractersticas especiais, passam a ser preservados no interesse de toda a coletividade. Seu fundamento, portanto, assenta- se na imperiosa necessidade de adequao da propriedade correspondente funo social, como disposto nos arts. 5, XXIII, e 170, III, da Carta Magna. A finalidade do tombamento , principalmente, a preservao da cultura de um pas, ou seja, preservao de bens que reflitam a sociedade, a coletividade e seus valores, da porque o tombamento um instituto a servio da prpria cidadania. A ofensa ao tombamento acarreta, em ltima anlise, em agravo cidadania, dignidade e histria da coletividade. A Constituio Federal, no art. 23, incisos III e IV prev que competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: ...III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; IV impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural. A disciplina legal do tombamento em vigor antiga, vem do Decreto-lei Federal n 25, de 30 de novembro de 1937, que organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional. 80 O artigo 1 desse Decreto-lei determina que constitui o patrimnio histrico e artstico nacional o conjunto dos bens mveis e imveis existentes no pas e cuja conservao seja de interesse pblico, quer por sua vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfico ou artstico. Mas no artigo 17, caput, que est a regra fundamental de direito material que, impondo restrio ao direito de propriedade, probe expressamente qualquer alterao na coisa tombada. No mbito estadual, a atribuio para promover o tombamento do Secretrio da Cultura, que o faz atravs de Resoluo, por fora do disposto no art. 139 do Decreto Estadual paulista n 13.426, de 16 de maro de 1979. O artigo 137 do Decreto n 13.426, de 16 de maro de 1979 passou a ter nova redao com a publicao do Decreto n 48.137, de 7 de outubro de 2003, pelo qual deve ser delimitada a rea envoltria, tambm sujeita a restries de ocupao e de uso do solo. Nesse passo, a proteo ditada pela legislao no compreende to-somente a coisa tombada, mas tambm a rea envoltria. A finalidade da proteo da rea vizinha, extrai-se dos dispositivos colecionados, ou seja, proteger a visibilidade do bem tombado, sob o aspecto puramente visual atributos paisagsticos e arquitetnicos. Todavia, essa proteo ampla, devendo ser bem compreendida. 81 Com efeito, PAULO AFFONSO LEME MACHADO 142 ensina que a proteo visibilidade da coisa tombada tem a finalidade de permitir, por parte das pessoas, uma fruio esttica e paisagstica do bem, mesmo ao longe. Enfatiza que no s o impedimento total da visibilidade est vedado, como a dificuldade ou impedimento parcial de se enxergar o bem protegido. Portanto, a rea de entorno de bem tombado merece proteo obrigatria e essa proteo ditada em funo da natureza dos predicados que levaram ao tombamento, assegurando que todos possam usufruir o bem tombado, sob o aspecto visual e esttico, preservando a disposio e qualidade ambiental que essa vizinhana espelhava quando do tombamento, nica maneira de se perpetuar o estado de coisas, sob o prisma ambiental, que se visou preservar. Dessa maneira, importante salientar que o aspecto de proteger a visibilidade do bem no se limita to somente a poder enxergar o bem, mas tal proteo tem por objetivo permitir o destaque do bem na massa urbana, a manuteno de seus predicados culturais, histricos, arquitetnicos, estticos e paisagsticos, de forma a assegurar a preservao das caractersticas que o identificam como integrante do patrimnio cultural brasileiro. Assim, a manuteno do estado originrio
142 Ao civil pblica (ambiente, consumidor, patrimnio cultural) e tombamento, cit., p. 58. 82 do entorno obrigatria, uma vez que s haver respeito ao tombamento do bem se mantida a harmonia do bem em relao rea vizinha, que no Estado de So Paulo, a rea compreendida num raio de 300 (trezentos) metros em torno de qualquer edificao ou stio tombado. 1.4 Qualquer outro interesse difuso ou coletivo 143 No h uma taxatividade para a defesa dos interesses transindividuais.
143 Ada Pellegrini GRINOVER ensina: A Lei n 7.347/85 - a lei da denominada ao civil pblica - cuidava somente da defesa do consumidor e do meio ambiente, em sentido lato, e no estrito mbito dos interesses difusos ou coletivos, ou seja, quando se tratasse de bens indivisveis. Foi o Cdigo de Defesa do Consumidor que ampliou a abrangncia da referida lei, determinando sua aplicabilidade a todos os interesses difusos e coletivos (artigo 110, CDC) e ainda criando uma nova ao coletiva, para a tutela dos que denominou interesses ou direitos individuais homogneos, ou seja, direitos subjetivos divisveis, titularizados nas mos de pessoas determinadas, tradicionalmente tratadas apenas a ttulo individual (ou, quando muito, pela figura do litisconsrcio) e agora passveis de reunio num nico processo, em virtude de sua homogeneidade, decorrente de uma origem comum (art. 81, III, CDC). Diga-se, antes de mais nada, que a nova figura no se limita defesa dos consumidores, mas se estende ao mbito da lei da ao civil pblica, agora ampliado a todo e qualquer interesse ou direito: certo que o art. 89 do CDC, expresso nesse sentido, foi vetado; mas o veto foi ineficaz, porquanto permaneceu ntegro o artigo 117 do CDC, que determinava a aplicabilidade dos dispositivos processuais do Cdigo defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, que se faa pela Lei 7.347/85 (As novas aes coletivas nos tribunais in Folha de So Paulo, de 3 de novembro de 1991, p. 4.4). 83 Assim sendo, alm das hipteses referidas no art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica e em leis esparsas, quaisquer outros interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos podem ser defendidos em juzo por meio da tutela coletiva, por qualquer um dos seus co-legitimados ativos 144 . 1.4.1 Defesa das pessoas portadoras de deficincia A Lei n 7.853, de 24 de outubro de de 1989 disciplinou a proteo das pessoas portadoras de deficincia, o que representou um grande avano, quanto abrangncia material da tutela dos interesses metaindividuais. A referida lei contm normas de direito material, aumentando o mbito da previso j constante na prpria Constituio Federal 145 . Tambm explicitou princpios gerais, direitos bsicos e medidas especficas a serem implementadas na tutela material dos interesses dos portadores de deficincia 146 .
144 Art. 5 da LACP e art. 82 do CDC. 145 A Carta Magna de 1988 j estabelecia a proteo, no que se refere necessidade de adaptao de logradouros, edifcios e veculos para transporte coletivo (arts. 244 e 227, pargrafo 2); a possibilidade de acesso ao servio pblico (art. 37, inc. VIII), a proibio de qualquer discriminao no tocante a salrios e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia (art. 7, inc. XXXI) e garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia, que comprove no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia (art. 203, inc. V). 146 Confira: arts. 1 e 2 da Lei n 7.853/89. 84 Quanto legitimidade para agir, na tutela desses interesses, foi mantida a mesma iniciativa concorrente dos legitimados na Lei da Ao Civil Pblica 147 . O legislador tambm fez referncia expressa aplicao dos dispositivos previstos na Lei da Ao Civil Pblica 148 . Em conseqncia das alteraes posteriores, aplicam-se as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, inclusive, para a postulao em juzo de interesses individuais homogneos de pessoas portadoras de deficincia, por parte de qualquer um dos co-legitimados. Ainda, a referida lei cuidou das aes individuais, afirmando a obrigatoriedade da interveno do Ministrio Pblico, na qualidade de custos legis 149 . Por fim, a Lei n 7.853/89 cuidou da tutela penal dos interesses das pessoas portadoras de deficincia. 1.4.2 Defesa dos investidores do mercado de valores mobilirios
147 O art. 3, caput da Lei n 7.853/89 estabelece a possibilidade da propositura da ao por parte do Ministrio Pblico, Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, por associao constituda h pelo menos um ano, nos termos da lei civil; autarquia; empresa pblica; fundao; sociedade de economia mista; que incluam entre seus fins institucionais a proteo das pessoas portadoras de deficincia. Hoje, podemos incluir tambm a Defensoria Pblica, diante da nova redao do art. 5 da Lei n 7.347/85. 148 Vide art. 7 da Lei n 7.853/89. 149 Art. 5 da Lei n 7.853/89: O Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente nas aes pblicas, individuais ou coletivas, em que se discutam interesses relacionados deficincia das pessoas. 85 A Lei n 7.913, de 7 de dezembro de 1989 foi a primeira a cuidar da tutela dos interesses individuais homogneos, os quais surgem, com essa denominao, quando do advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90). Conferiu-se ao Ministrio Pblico a legitimidade para adotar medidas judiciais, de modo a evitar prejuzos ou obter o ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobilirios e aos investidores de mercado 150 . Contudo, no art. 3, ficou consignado, que se aplica aos casos nela previstos, no que couber, as normas da Lei da Ao Civil Pblica. Assim, os demais co-legitimados ativos constantes da Lei n 7.347/85 so habilitados a postular em juzo os interesses metaindividuais dos investidores do mercado de valores mobilirios 151 . 1.4.3 Defesa da criana e do adolescente
150 Art. 1 da Lei n 7.913/89: Sem prejuzo da ao de indenizao do prejudicado, o Ministrio Pblico, de ofcio ou por solicitao da Comisso de Valores Mobilirios CVM, adotar as medidas judiciais necessrias para evitar prejuzos ou obter ressarcimentos de danos causados aos titulares de valores mobilirios e aos investidores do mercado, especialmente quando decorrerem de: I - operao fraudulenta, prtica no eqitativa, manipulao de preos ou criao de condies artificiais de procura, oferta ou preo de valores mobilirios; II compra ou venda de valores mobilirios, por parte dos administradores e acionistas controladores de companhia aberta, utilizando-se de informao relevante, ainda no divulgada para conhecimento do mercado, ou a mesma operao realizada por quem a detenha em razo de sua profisso ou funo, ou por quem quer que a tenha obtido por intermdio dessas pessoas; III omisso de informao relevante por parte de quem esteja obrigado a divulg-la, bem como sua prestao de forma incompleta, falsa ou tendenciosa. 151 Neste sentido, confira o posicionamento de Hugo Nigro MAZZILLI, 20 edio, cit., p. 615. 86 A tutela dos interesses transindividuais da criana e do adolescente surgiu com a edio da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 227, caput 152 , estabeleceu os principais direitos ligados proteo da infncia e da juventude. O Estatuto da Criana e do Adolescente reforou a norma constitucional 153 , cuidando dos seus direitos fundamentais (direito vida e sade; liberdade; ao respeito e dignidade; convivncia familiar e comunitria; educao; ao esporte e ao lazer; profissionalizao e proteo no trabalho, quer individuais ou transindividuais. No captulo VII, o Estatuto da Criana e do Adolescente regulamentou a proteo judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos relacionados infncia e juventude. A proteo conferida por essa lei, cuja enumerao meramente exemplificativa, indicou, no art. 208, as seguintes hipteses de proteo: ensino obrigatrio; atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia; atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; ensino noturno regular adequado s condies do educando; programas
152 Art. 227, caput da CF/88: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 87 suplementares de oferta de material didtico-escolar; transporte e assistncia sade do educando do ensino fundamental; servio de assistncia social visando proteo da famlia, maternidade, infncia, e adolescncia, bem como amparo s crianas e adolescentes que dele necessitem; acesso s aes e servios de sade; escolarizao e profissionalizao dos adolescentes privados de liberdade. O pargrafo nico do mesmo art. 208 da Lei n 8.069/90 previu expressamente que o rol de direitos anotados em seu caput no exclui a proteo judicial de outros interesses individuais, difusos ou coletivos, prprios da infncia e adolescncia, protegidos pela Constituio e pela Lei. Embora o Estatuto da Criana e do Adolescente tenha se referido expressamente aos interesses difusos e coletivos, nada impede que se postule a defesa dos interesses individuais homogneos, diante da aplicao integrada da Lei da Ao Civil Pblica e do Cdigo de Defesa do Consumidor, que consagrou essa terminologia. Quanto legitimao para agir, o Estatuto da Criana e do Adolescente previu a atuao do Ministrio Pblico, da Unio, dos Estados, Municpios e Territrios e das associaes 154 . Embora a norma legal no faa referncia expressa legitimao das autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e
153 Confira: art. 4 e pargrafo nico, 7 e 106 e s. da Lei n 8.069/90. 154 Vide art. 210 da Lei n 8.069/90. 88 empresas pblicas, impe-se o seu reconhecimento, diante da integrao com a Lei da Ao Civil Pblica 155 . O Estatuto da Criana e do Adolescente conferiu ao Ministrio Pblico a iniciativa da ao civil pblica, na rea da infncia e juventude, at mesmo a defesa de interesses individuais indisponveis de uma nica criana ou adolescente 156 , bem como a instaurao de inqurito civil para apurar a violao desses interesses 157 . Por fim, o legislador preocupou-se em prever, no Estatuto da Criana e do Adolescente, no seu ttulo VII, as infraes penais e administrativas. 1.4.4 Cdigo de Defesa do Consumidor O Cdigo de Defesa do Consumidor, disciplinado pela Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, na parte processual, previu as aes individuais e coletivas. Estas ltimas
155 O art. 224 do ECA determinou a aplicao subsidiria das disposies da Lei n 7.347/85, surgindo, assim, a legitimao das entidades da Administrao Pblica indireta e tambm da Defensoria Pblica, nos termos constantes do art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica. 156 O Ministrio Pblico poder ingressar com ao civil pblica para assegurar vaga em escola tanto para uma nica criana como para dezenas, centenas ou milhares delas. O Superior Tribunal de Justia reconheceu mais do que a legitimidade, o prprio dever de a instituio efetuar essa defesa (STJ, REsp. n 212.961-MG, 1 Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 15.08.00, v.u., DJU 18.09.00, p. 100). 157 Art. 201 do ECA: Compete ao Ministrio Pblico: V promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos infncia e adolescncia, inclusive os definidos no art. 220, pargrafo 3, inciso II, da Constituio Federal. 89 compreendem as aes essencialmente coletivas (interesses difusos e coletivos propriamente ditos) e individuais homogneos. No plano individual, o legislador apontou instrumentos para a execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, quais sejam, manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita, para o consumidor carente; instituio de Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor, no mbito do Ministrio Pblico; criao de delegacias de polcia especializadas no atendimento de consumidores vtimas de infraes penais de consumo; criao de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a soluo de litgios de consumo e concesso de estmulos criao e desenvolvimento das Associaes de Defesa do Consumidor 158 . O objetivo foi, sem sombra de dvida, proteger o consumidor individual. ttulo de ilustrao, criou-se dispositivo visando facilitar tambm o ingresso em Juzo, com determinao da competncia pelo foro do domiclio do consumidor autor. Proibiu-se a denunciao da lide e estipulou-se uma nova forma de chamamento ao processo; criou-se a possibilidade de se pleitear em Juzo por qualquer espcie de ao, bem como se instituiu a inverso do nus da prova, a favor do consumidor, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia.
158 Confira: art. 5, incisos I a V do CDC. 90 Embora a Lei n 7.913, de 7 de dezembro de 1989, que disciplinou a defesa coletiva dos investidores do mercado de valores mobilirios, tenha sido o primeiro diploma legal, que cuidou da tutela dos interesses individuais homogneos, em juzo, somente com o Cdigo de Defesa do Consumidor que a espcie foi expressamente introduzida em nosso ordenamento jurdico 159 . Ainda, foi com a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, que se inseriu o inciso IV do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica, o qual admitiu a possibilidade de tutela de toda e qualquer espcie de interesse difuso ou coletivo 160 . O artigo 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor estatui: para defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. O referido dispositivo indica que podero ser propostas aes de conhecimento; medidas cautelares, nominadas ou no; de execuo e quaisquer outras aes que se ajustem efetividade da tutela 161 .
159 O conceito de interesses individuais homogneos encontra-se expresso no art. 81, pargrafo nico, inciso III do CDC. 160 Com o acrscimo do art. 21 da Lei n 7.347/85, determinando a aplicao dos dispositivos processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor, estendeu-se a possibilidade de tutela de toda e qualquer espcie de interesses individuais homogneos. 161 Este texto deve ser correlacionado, entre outros, com o art. 102 (que diz com a ao coletiva), em que se encontram idealizadas vrias modalidades de providncias possveis, para se vedar o que for nocivo ou perigoso sade pblica, ou, ainda, incolumidade pessoal, referindo-se este ltimo artigo expressamente possvel atividade de todos os legitimados pelo art. 82 do Cdigo 91 Conquanto tenha sido assumida a integralidade do sistema jurdico processual, desde que apto ou adequado para proporcionar efetiva tutela, isto deve ser compreendido como tendo sido somado ao sistema do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Ou seja, alm das tutelas existentes no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, podem ser utilizadas aquelas presentes em todo o sistema processual. Este texto, com esta interpretao, ademais, prevalece para todos os possveis interesses e direitos difusos 162 . O Ministrio Pblico pode, inclusive, impetrar mandado de segurana para a defesa dos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, porque o inciso LXIX do artigo 5 da Constituio Federal permite a sua utilizao diante de ofensa a direito por ato ilegal ou abuso de autoridade. Importante consignar, tambm, a tutela especfica nas aes que visem o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, bem como a extenso objetiva da coisa julgada para beneficiar as pretenses individuais.
de Proteo e Defesa do Consumidor (ARRUDA ALVIM, Thereza ALVIM, Eduardo Arruda ALVIM e James MARINS, Cdigo do Consumidor Comentado, 2 edio revista e ampliada, 2 tiragem, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 391). 162 V. o art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985), em que se estabeleceu o seguinte: aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor (Ibidem, p. 391). 92 A antecipao da tutela definitiva, alm de ser prevista no pargrafo terceiro do art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor 163 , nas obrigaes de fazer ou no fazer, tambm aplicvel a toda e qualquer pretenso deduzida em juzo com base no referido Cdigo, desde que presentes os seus pressupostos, quais sejam, a verossimilhana do dano irreparvel ou de difcil reparao, mediante deciso fundamentada. Cumpre destacar a importante interao do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Ao Civil Pblica, formando um sistema integrado do processo coletivo, inclusive, estendendo-se tal aplicao a todos os diplomas que tratam da tutela de outros interesses transindividuais (investidores do mercado de valores mobilirios, pessoas portadoras de deficincia, criana e adolescente) 164 . 1.4.5 Lei de Improbidade Administrativa Com a edio da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, passou a ocorrer a represso judicial dos atos de improbidade administrativa, que afetam a moralidade administrativa e o patrimnio pblico. A referida lei veio regulamentar dispositivo constitucional, que cuidava da matria 165 .
163 Artigo 84, 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor: sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citando o ru. 164 O art. 21 da Lei n 7.347/85 determina a aplicao, defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, dos dispositivos processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor. O art. 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor determina que se aplicam s denominadas aes coletivas nele previstas as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei da Ao Civil Pblica, inclusive no que respeita ao inqurito civil, formando um sistema integrado. 165 Art. 37, pargrafo 4 da CF/88: os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao prevista em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. 93 Levando em conta a importncia dada pela Constituio Federal ao princpio da moralidade administrativa, como fundamento autnomo para impugnao dos atos da Administrao Pblica na ao popular 166 e colocando-o entre os princpios, que devem reger a atividade pblica, houve ampliao da possibilidade de verificao da legitimidade dos atos discricionrios do Poder Pblico, por parte do Poder Judicirio. 1.4.5.1 Conceito de improbidade administrativa Para MARINO PAZZAGLINI FILHO, MRCIO FERNANDO ELIAS ROSA e WALDO FAZZIO JNIOR 167 , improbidade administrativa o designativo tcnico para a chamada corrupo administrativa que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administrao Pblica e afronta os princpios nucleares da ordem jurdica (Estado de Direito, Democrtico e Republicano), revelando-se pela obteno de vantagens patrimoniais indevidas s expensas do errio, pelo exerccio nocivo das funes e empregos pblicos, pelo trfico de influncia nas esferas da Administrao Pblica e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concesso de obsquios e privilgios ilcitos.
166 V. art. 5, inciso LXXIII da CF/88. 167 Improbidade administrativa Aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico, 2 edio, So Paulo, Editora Atlas, 1997, pp. 37-38. 94 Ora, o administrador pblico tem o dever de bem gerir a coisa pblica, com a observncia irrestrita da lei, no se questionando eventual dolo ou culpa. A Lei de Improbidade Administrativa definiu os atos de improbidade em trs dispositivos: no artigo 9, cuida dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilcito; no artigo 10, trata dos atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio, e no artigo 11, indica os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da administrao pblica. Entre esses ltimos, alguns so definidos especificamente em 7 incisos; mas o caput deixa as portas abertas para a insero de qualquer ato que atente contra os princpios da administrao pblica ou qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies. Vale dizer que a leso ao princpio da moralidade ou a qualquer outro princpio imposto Administrao Pblica constitui uma das modalidades de ato de improbidade. Para ser ato de improbidade, no necessria a demonstrao de ilegalidade do ato; basta demonstrar a leso moralidade administrativa. Concluindo, a legalidade estrita no se confunde com a moralidade e a honestidade, porque diz respeito ao cumprimento da lei; a legalidade em sentido amplo (o Direito) abrange a moralidade, a probidade e todos os demais princpios e valores consagrados pelo ordenamento jurdico; como princpios, os da moralidade e probidade se confundem; como infrao, a improbidade mais ampla do que a imoralidade, porque a leso ao 95 princpio da moralidade constitui uma das hipteses de atos de improbidade definidos em lei 168 . Ressalte-se, outrossim, que o artigo 21, inciso I da Lei n 8.429/92 estabelece que a aplicao das sanes nela previstas independe da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico. Analisando esse dispositivo, mais uma vez, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO 169 ensina que seria inconcebvel punir-se uma pessoa se de seu ato no resultasse qualquer tipo de dano. Tem-se que entender que o dispositivo, ao dispensar o dano ao patrimnio pblico utilizou a expresso patrimnio pblico em seu sentido restrito de patrimnio econmico. Note-se que lei de ao popular (Lei n 4.717/65) define patrimnio pblico como os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico (art. 1, 1), para deixar claro que, por meio dessa ao, possvel proteger o patrimnio pblico nesse sentido mais amplo. O mesmo ocorre, evidentemente, com a ao de improbidade administrativa, que protege o patrimnio pblico nesse mesmo sentido amplo. Assim, o que quis dizer o legislador, com a norma do artigo 21, I, que as sanes podem ser aplicadas mesmo que no ocorra dano ao patrimnio econmico. exatamente o que ocorre ou pode ocorrer com os atos de improbidade previstos no artigo 11, por atentado aos
168 Maria Sylvia Zanella di PIETRO, Direito Administrativo, 13 edio, So Paulo, Editora Atlas, 2001, pp. 659-660. 169 Ibidem, pp. 674-675. 96 princpios da Administrao Pblica. A autoridade pode, por exemplo, praticar ato visando a fim proibido em lei ou diverso daquele previsto na regra de competncia (inciso I do art. 11); esse ato pode no resultar em qualquer prejuzo para o patrimnio pblico, mas ainda assim constituir ato de improbidade, porque fere o patrimnio moral da instituio, que abrange as idias de honestidade, boa-f, lealdade, imparcialidade. 1.4.5.2 Legitimao para agir No que pertine tutela jurisdicional do patrimnio pblico 170 , no sistema anterior Lei da Ao Civil Pblica, somente era possvel mediante ao popular, cuja legitimao ativa era e do cidado (CF, art. 5, LXXIII). O Ministrio Pblico podia assumir a titularidade da ao popular, apenas na hiptese de desistncia pelo autor (LAP, art. 9). A Constituio Federal, no seu art. 129, III, conferiu legitimidade ao Ministrio Pblico para instaurar inqurito civil e ajuizar ao civil pblica na defesa do patrimnio pblico e social, melhorando o sistema de proteo judicial do patrimnio pblico, que uma espcie de direito difuso. O amplo conceito de patrimnio pblico dado pela LAP, art. 1 caput e 1 171 .
170 Patrimnio pblico o conjunto de bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico, arqueolgico ou turstico, ou ainda de carter ambiental. V. arts. 5, LXXIII, 20, 26 e 206 da CF/88 e art. 1, pargrafo 1 da Lei n 4.717/65. 171 Nelson NERY JNIOR e Rosa Maria Andrade NERY, Cdigo de Processo Civil comentado, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 1018. 97 Realmente, enquanto o artigo 9, da Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, previa a assuno do plo ativo da demanda popular pelo Ministrio Pblico, em caso de desistncia da ao pelo autor popular, os artigos 1 e 5, da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, vieram reconhecer, sem prejuzo da ao popular, a sua legitimidade para a ao civil pblica tendente a garantir a proteo de qualquer outro interesse difuso ou coletivo, com a redao que lhe deu o artigo 110 do Cdigo de Defesa do Consumidor 172 . A tendncia legislativa foi consagrar definitivamente a legitimidade ativa do Ministrio Pblico para a ao judicial perseguidora do ressarcimento do prejuzo causado ao patrimnio pblico, at para respeitar a norma constitucional, j suficiente para tal finalidade, com os artigos 7, 14, 2, 15, 16, 17 e 22, da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, disso tambm se convencendo o Poder Judicirio 173 - 174 .
172 A Constituio Federal, porm, no seu artigo 129, III, ao enumerar as funes institucionais do Ministrio Pblico, apontou a de promover o inqurito civil e ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. O texto constitucional introduziu no campo do direito positivado o conceito do patrimnio pblico e social. bem como o de interesses difusos e coletivos. Por desdobramento natural, a Lei 8078/90, que dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias, veio a acrescentar o inciso IV ao artigo 1 da Lei 7.347/85, incluindo no campo da ao civil pblica a imputao de responsabilidade por danos causados a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. O Ministrio Pblico surge, no caso, como autntico representante da Nao incrustado na Constituio, para defender seus interesses difusos, inclusive o patrimnio pblico e os princpios que devem reger a Administrao Pblica (TJSP, AI 213.408-1/4, So Paulo, 8 Cmara Cvel, v.u., Agravantes: Carlos Eduardo Rayel e sua mulher; Agravados: Fazenda do Estado de So Paulo e o Ministrio Pblico, Rel. Desembargador Walter Theodsio, j. 31.08.95). 173 A legitimao atacada advm do art. 129, III, Constituio Federal, entregando ao Ministrio Pblico o dever de proteo ao patrimnio pblico, atravs da ao civil pblica. Em harmonia com a preceituao constitucional, a Lei n 8.429/92, legitimou o Ministrio Pblico a ajuizar ao de ressarcimento de leses aos cofres pblicos por agentes pblicos ou terceiros (TJSP, AI n 198.572-1, Comarca de Pirassununga, 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia, Rel. Des. Jorge de Almeida, j. em 17.11.93). 98 No seria plausvel que um nico indivduo pudesse impugnar ato administrativo lesivo ao patrimnio pblico atravs da ao popular, enquanto essa legitimao no fosse reconhecida populao, como um todo, por meio do Ministrio Pblico e atravs da ao civil pblica prevista constitucionalmente. Para completar, vieram as Leis Orgnicas Federal 175 e Estadual 176 do Ministrio Pblico, confirmando-lhe a mencionada legitimao ativa ad processum (capacidade para estar em juzo). Ademais, a doutrina reconhece a legitimidade ativa do Ministrio Pblico para a proteo do patrimnio pblico 177 . Nesse mesmo sentido, temos a posio da jurisprudncia 178 .
174 Sendo inegvel que com o advento da Lei 8.429, de 1992, ampliaram-se os objetivos das aes civis pblicas, com possibilidade de ser ressarcido o dano ao patrimnio pblico e a concomitantemente, punindo o agente que, por ao ou omisso, dolosa ou culposa, ensejar perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades que menciona, entre as quais a Unio, os Estados e os Municpios (RT 721:222). 175 Vide artigo 25 da Lei 8.625/93. 176 Confira: artigo 103 da Lei Complementar Estadual n 734/93. 177 Confira a respeito, entre outros, Nelson NERY JNIOR e Rosa Maria Andrade NERY, Cdigo de Processo Civil comentado, cit., pp. 1018-1023; Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, So Paulo, 6 edio, cit., pp. 153-6; Rodolfo de Camargo MANCUSO, Ao civil pblica, 4 edio, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 14, Arnold WALD, Luiza Rangel de MORAES e Alexandre de M. WALD, O direito de parceria e a nova lei de concesses, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 110 e Jess Torres PEREIRA JNIOR, Comentrios lei de licitaes e contrataes da administrao pblica, 3 edio, Rio de Janeiro, Renovar, 1995, p. 58. 178 Ao civil pblica Improbidade administrativa Possibilidade jurdica e legitimidade ativa do Ministrio Pblico Agravo improvido. (...) A possibilidade jurdica do pedido est expressa na Lei n. 8.429/92, cujo artigo 18 dispe que a sentena que julgar procedente ao civil pblica de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito. Esse dispositivo, por sinal, repete os mesmos preceitos enunciados na Lei n. 3.502/58 (Lei Bilac Pinto), que previa o perdimento de bens como sano aplicvel aos administradores do interesse pblico que, no exerccio de suas funes, se vissem em improbidade, carreando os bens 99 Assim, a Constituio Federal, as leis federais, a jurisprudncia e a doutrina deixam claro que o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para a propositura de ao civil pblica, que objetiva a defesa do patrimnio pblico. Cumpre ressaltar, por fim, que o prprio Superior Tribunal de Justia, em 2 de agosto de 2006, aprovou a Smula n 329, a qual dispe que o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico.
seqestrados ao patrimnio da pessoa jurdica litisconsorte (art. 5 e 3, 4 e 5). (...) Quanto ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico, tambm no prospera a matria preliminar, pois o regime jurdico da Eletropaulo no se confunde com a natureza de seu patrimnio, para o qual concorre prioritariamente a Fazenda do Estado de So Paulo, que detm com exclusividade 47,57% do quadro de aes ordinrias da empresa. E dada a natureza dos servios de interesse coletivo por esta prestados comunidade, sua direo reservada ao poder pblico. Bem por isso, a Constituio Federal considera como funes institucionais do Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Carta, promovendo as medidas necessrias sua garantia; promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, incisos I, II e III). J a Lei n. 8.429/92, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, outorga a legitimidade ao Ministrio Pblico para requerer ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens do agente, ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico (arts. 16 e 17). Igual faculdade prevista na Lei n. 7.347/85, que disciplina a ao civil pblica, com a redao dada pelos arts. 110 e seguintes da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), como anotado no parecer do ilustre Promotor de Justia Jos Benedito Tarifa (fls. 131/132). Por tais fundamentos, nega-se provimento ao recurso (TJSP, Agravo de Instrumento 214.432-1/0, So Paulo, 1 Cmara Cvel, Relator Desembargador Alexandre Germano, v.u., 27- 09-1994). 100 Alm do Ministrio Pblico, a pessoa jurdica interessada 179 possui legitimidade para propor a ao civil pblica, fundada da Lei de Improbidade Administrativa. 1.4.5.3 Competncia: a questo do foro privilegiado importante lembrar que se pretendeu admitir o foro privilegiado, nas aes de improbidade administrativa, atravs do artigo 84, pargrafo 2, do Cdigo de Processo Penal, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 10.268, de 24 de dezembro de 2002 180 . O foro privilegiado garantido apenas no julgamento de matria de responsabilidade penal e no nas aes civis pblicas, por prtica de atos de improbidade administrativa contra prefeitos municipais, as quais devem ser ajuizadas perante a primeira instncia, conforme pacfica jurisprudncia do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo 181 - 182 .
179 Art. 17 da Lei n 8.429/92: A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar. 180 Esse dispositivo legal estabeleceu que a ao de improbidade administrativa, com base na Lei 8.429/92, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica. 181 AO CIVIL PBLICA. Agravo de Instrumento, Insurgncia contra deciso que concedeu liminar. Cabimento. Preliminares incompetncia de foro por prerrogativa de funo; oitiva do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico (arts. 21 da Lei Federal e 8.437/92 e 17, 7, da Lei Federal n. 8429/92); ilegitimidade do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica visando a defesa de interesse individual, privado e disponvel; determinao de manifestao do Vice-Prefeito Municipal (art. 2 da Lei Federal n. 8.437/92); e no possibilidade de deferimento da liminar como antecipao da tutela, pois a ao civil pblica tem regras especiais, afastadas. No mrito, presentes os requisitos do fumus boni iuris, do periculum in mora, alm daqueles disciplinados pelo art. 273, do CPC. Preliminares rejeitadas e recurso improvido 101 Bem sintetiza ALEXANDRE DE MORAES 183 , que a Constituio Federal de 1988 no incluiu o julgamento das aes por ato de improbidade administrativa na esfera de atribuies jurisdicionais originrias do STF, STJ, TRF ou quaisquer outros tribunais "(...) a Constituio Federal, consagrando o princpio do Juiz Natural (art. 5 o , incisos XXXVII e LIII), no permite alteraes de foro por convenincias ou analogias polticas. O legislador constituinte foi claro ao direcionar os foros especiais em funo da dignidade da funo somente para o processo penal - bastando, por exemplo, a leitura do art. 102, I, a -; excluindo-se, portanto, de forma peremptria o processo e julgamento das aes civis por ato de improbidade administrativa originariamente nos Tribunais. Ressalte-se, outrossim, que em 13 de agosto de 2003, o rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo declarou inconstitucional o pargrafo 1 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, por votao unnime. Posteriormente, em 15 de setembro de 2005, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, julgando a ADIN n 2.797, proposta pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP), declarou a inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2 do
(TJSP, AI n 313.238-511 9 Cmara de Direito Pblico Comarca de Dracena Agravante: Elzio Stelato Jnior; Agravado: Ministrio Pblico; Relator Des. Antnio Rulli). 182 Diferente, no foi a concluso da Quinta Cmara de Direito Pblico, no enfrentamento de caso semelhante: Competncia Ao civil pblica Ex-prefeito Improbidade administrativa A competncia de processar e julgar a ao civil pblica do Juzo de Mirante do Paranapanema, onde a ao foi aforada A Lei n 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que alterou o artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, no se aplica ao caso dos autos, pois cuida apenas da parte penal da ao de improbidade administrativa Recurso provido (TJSP, Agravo de Instrumento n 319.347-5/2, tendo como Relator, o eminente Desembargador Alberto Zvirblis). 102 art. 84 do Cdigo de Processo Penal, que estabelecia foro privilegiado a autoridades e ex-autoridades processadas por ato de improbidade administrativa. No que diz respeito Reclamao n 2138/DF foi sustentada a tese, em sntese, de que os agentes polticos no estariam sujeitos ao processo e s sanes decorrentes da prtica de atos de improbidade administrativa, nos termos da Lei n 8.429/92. Pretendia-se, com aquela demanda, aforada originariamente no Colendo Supremo Tribunal Federal, que os referidos agentes fossem submetidos exclusivamente denominada responsabilidade poltica, ou seja, ao processo de impeachment. H conhecida controvrsia doutrinria e jurisprudencial a respeito da natureza jurdica da Reclamao. A corrente majoritria no sentido de que se trata de ao de extrao constitucional, cuja finalidade assegurar a competncia, bem como a autoridade das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, conforme o previsto no artigo 102, inciso I da Constituio Federal 184 .
183 Constituio do Brasil interpretada,, So Paulo, Editora Atlas, 2002, p. 2645. 184 A respeito da natureza jurdica da reclamao, confira: Cndido Rangel DINAMARCO, A reclamao no processo civil brasileiro, em Nova era do processo civil, So Paulo, Malheiros Editores, 2003, p. 198/199. Vide tambm Marcelo Navarro Ribeiro DANTAS, Reclamao constitucional no direito brasileiro, Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris editor, 2000, p.459/461. Tal o entendimento que se consolidou no STF, nada obstante a origem jurisprudencial da Reclamao, como noticia Alexandre de Moraes, Constituio Interpretada, So Paulo, Atlas 2005, p.1462, citando, entre outros arestos, o contido em RTJ 112/504. 103 O que releva notar, para a soluo das dvidas apontadas inicialmente, a afirmao aceita, de forma pacfica, no sentido de que a Reclamao no se insere na sistemtica constitucional do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Pblico. Isto importa dizer que as decises proferidas em sede de Reclamao no possuem eficcia erga omnes e efeitos vinculantes, em relao aos demais entes do Estado, diferentemente do que ocorre com a Ao Direta de inconstitucionalidade, a Ao Declaratria de Constitucionalidade, a Ao Declaratria de Inconstitucionalidade por Omisso e Argio do Descumprimento de Preceito Fundamental. Nesse passo, sustentamos a interpretao sistemtica dos dispositivos relativos aos instrumentos de controle concentrado de normas e, especialmente, a contrario sensu, do que dispe o art. 103, pargrafo 2 da Constituio Federal. O que o sistema constitucional e processual pretende, pelo instrumento da Reclamao, viabilizar um meio para a fiscalizao da observncia e preservao, tanto da competncia do Pretrio Excelso, como ainda da autoridade de suas decises. 104 As decises do Supremo Tribunal Federal, proferidas em casos concretos de sua competncia recursal ou originria (recurso extraordinrio, recurso ordinrio, outras hipteses de impugnao e aes cveis e criminais iniciadas no prprio Tribunal) possuem, como qualquer outra deciso judicial de inferior ou superior instncia, eficcia apenas inter partes. Vinculam apenas os litigantes no feito considerado, deixando inclume, como no poderia deixar de ser, pessoas e entidades estranhas ao processo. At porque, soluo diversa significaria na prtica vincular terceiros coisa julgada proferida inter alios. Deste modo, correto concluir que no sendo a Reclamao instrumento processual destinado ao controle concentrado de constitucionalidade, as decises nela proferidas no possuem eficcia vinculante com relao a terceiros, estranhos ao feito. No se nega que as decises proferidas pelo Pretrio Excelso fora dos casos das denominadas aes de controle de constitucionalidade, embora no vinculantes, tenham eficcia de precedente persuasivo. Mas elas deixam livres os magistrados de todas as instncias e graus de jurisdio para o exame incidental da constitucionalidade de atos normativos, com a evidente possibilidade, posterior, de reexame da questo de direito pelo prprio Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinrio. 105 Em resumo, a deciso proferida na reclamao no prejudicial com relao a outros feitos pendentes envolvendo outras partes. No se tratando de questo prejudicial, nem havendo qualquer espcie de vinculao, no gera a suspenso do processo, no se aplicando hiptese qualquer dos fundamentos previstos no art. 265 do Cdigo de Processo Civil, especialmente aquele previsto na letra a do inciso IV do mesmo artigo. importante lembrar que a Reclamao n 2138/DF foi veiculada com extensa argumentao. Entre outras coisas, sustentou-se que, tendo sido negada a liminar em Aes Diretas de Inconstitucionalidade propostas contra a Lei n 10.628/02 (que conferiu nova redao ao artigo 84 e pargrafos do Cdigo de Processo Penal, prevendo a competncia originria para as aes de improbidade administrativa, quando o demandado ostenta a referida prerrogativa nas respectivas aes penais), esta negativa seria vinculante, com relao s aes por ato de improbidade, pendentes em todo o Pas. Tratavam-se das ADINs 2797-2 e 2860-0, que ao final foram julgadas procedentes, com declarao de inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2 do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, com a redao decorrente da Lei n 10.628/02. Esta interpretao, de discutvel acerto, acabou sendo acolhida pelo ento Presidente do Supremo Tribunal 106 Federal, Ministro Nelson Jobim, que determinou a suspenso da ao pendente em face do autor da reclamao, ex-Ministro de Estado. Todavia, com a declarao da inconstitucionalidade nas mencionadas ADINs dos dispositivos j referidos (pargrafos 1 e 2 do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal), o prprio argumento que justificaria a liminar na Reclamao 2138/DF deixou de subsistir. Ocorre que, no dia 13 de junho de 2007, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, deliberou pela rejeio das prejudiciais suscitadas pela Procuradoria Geral da Repblica e pelo Ministro Joaquim Barbosa. Tambm, por maioria, rejeitou a questo de ordem suscitada pelo Ministro Marco Aurlio, no sentido de sobrestar o julgamento, at deciso de outra reclamao versando sobre o mesmo tema. No mrito, por seis votos contra cinco, o Tribunal julgou procedente a reclamao, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Seplveda Pertence, que a julgavam improcedente. No participaram da votao, quanto ao mrito, os Ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto. A reclamao n 2.138/DF, no se estende a outros casos, refletindo o entendimento de uma maioria no mais existente no Supremo Tribunal Federal. Preocupados em afastar qualquer idia contrria, exigiram os Ministros Pertence, Celso de Mello, Marco Aurlio, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Carmm Lcia o julgamento, na mesma sesso, de 107 outra causa que tratasse da mesma questo, no caso a PET 3923, envolvendo o Deputado Paulo Salim Maluf (PET 3923), onde se enfatizou, pela nova maioria, a irrestrita aplicao da Lei 8.429/92, sua natureza civil e o descabimento do privilgio de foro. Note-se que esta posio tem sido sufragada pelo Superior Tribunal de Justia 185 - 186 , em casos em que se pretendeu a
185 Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Improbidade administrativa. Pedido de suspenso do processo indeferido. Questo prejudicial externa. Reclamao 2138-6/DF. No configurao. Deciso mantida. Desprovimento do agravo regimental. 1. O Plenrio do STF julgou improcedente a ADIN 2797/DF para declarar a inconstitucionalidade da Lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que acresceu os 1 e 2 ao art.84 do Cdigo de Processo Penal (rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, DJ de 26.9.2005, p.36). Portanto, no h falar na possibilidade da suspenso da ao de improbidade administrativa com relao referida ao constitucional. 2. A Reclamao 2138/DF, pendente de julgamento perante o STF, no configura prejudicialidade externa apta a suspender o processo, com fundamento no art. 265 IV a, do Cdigo de Processo Civil, em que se discute suposto ato de improbidade administrativa cometido por prefeito. 3. Precedentes do STJ. 4. Agravo regimental desprovido (STJ-AgRg no Recurso Especial 764.836-SP, 1 Turma, rel. Ministra Denise Arruda, v.u., j. em 06.12.2005, DJ. 06.02.2006). 186 Processual Civil e Administrativo. Recurso Especial. Omisso. Inexistncia. Ao de Improbidade Administrativa contra ex-Prefeito. Suspenso do processo. Aguardo do julgamento da constitucionalidade da Lei n 10.628/02. Improbidade. Princpio da presuno de constitucionalidade das leis. Precedentes do STF e do STJ. Recurso especial provido. 1. Ao civil pblica proposta pelo MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra RENATO SELHANE DE SOUZA, ex-prefeito de Xangri-L/RS, em que se discute a ocorrncia de ato de improbidade administrativa. Acrdo do TJRS suspendendo o processo por tramitar no STF a Reclamao n 2138/DF, em que se discute a aplicao da Lei n 8.429/92 aos agentes polticos, sob pena de possvel nulidade do julgamento, uma vez que, dada da peculiaridade do caso, ainda que a referida Reclamao no produza efeitos erga omnes, a deciso do STF irradiar seus efeitos para todos os Tribunais do pas. Recurso especial apresentado pelo MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL alegando violao dos arts. 535 e 265 do CPC, em razo de Reclamao que tramita no STF dizer respeito aos Ministros de Estado (Lei n 1.079/50 que cuida dos crimes de responsabilidade). Aduz, ainda, que o regime de responsabilidade por ato de improbidade administrativa praticado por prefeito o DL n 210/67, no mencionado pelo STF e que a Reclamao n 2.138-6 no se erige em antecedente impeditivo do julgamento das aes de improbidade administrativa contra Prefeitos e Ex-Prefeitos, pois no ter eficcia com vinculao erga omnes, Contra-razes no apresentadas. 2. Inexiste omisso no acrdo que transcreve e adota como razes de decidir trecho de deciso que aborda o tema objeto de recurso. 3. No cabe suspenso de ao de improbidade para o aguardo de pronunciamento incidental do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da Lei n 10.628/02. Princpio da presuno da constitucionalidade das leis. Precedentes do STF e do STJ. 4. Recurso especial conhecido e provido (STJ-Recurso Especial 108 suspenso de aes de improbidade, sob o equivocado argumento de que haveria prejudicialidade externa, com relao Reclamao n 2138/DF. 1.4.5.4 Notificao prvia do demandado Cumpre lembrar que o art. 17, pargrafo 7 da Lei n 8.429/92, com a redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 4 de setembro de 2001, estando a petio inicial, em forma, previa a notificao do demandado, para oferecer manifestao por escrito, com a juntada de documentos e justificaes, no prazo de quinze dias. Contudo, essa defesa preliminar j no existe mais, na medida em que cessaram os efeitos da medida provisria, que no foi mais editada. Alm disso, por fora da Emenda Constitucional n 32, de 11 de setembro de 2001, foi vetada a reedio de medida provisria sobre matria relativa a direito processual civil 187 .
703387/RS 1 Turma Rel. Min. Jos Delgado v.u. j. em 14/06/2005 DJ 01.08.2005 p. 342). 187 Direito administrativo Agravo de instrumento Ao de improbidade administrativa Medida provisria n 2.225-45, de 04.09.2001 Prvia notificao para apresentao de alegaes Desnecessidade e descabimento Com efeito, a medida provisria n 2.225-45, de 04.09.2001, at a presente data, no foi reeditada, nem mais poder s-lo, por fora da Emenda Constitucional n 32, de 11.09.2001, que, dentre outros casos, passou a vedar sua reedio sobre matria relativa a direito processual civil. Como no foi, tambm, convertida em lei, perdeu ela, a toda evidncia, sua eficcia e efeitos jurdicos, de sorte que a mera citao dos requeridos e apresentao de contestao no ostentam nenhuma ilegalidade Inteligncia da CF/1988, artigo 62, inciso I, alnea b e seu pargrafo 3 - Deciso mantida Recurso desprovido (TJSP AI 323.340-5/5-00 - 5 Cmara de Direito Pblico Rel. Des. Xavier de Aquino v.u. j. em 29.04.2004). 109 1.4.5.5 Medidas acautelatrias na ao de improbidade administrativa A Lei de Improbidade Administrativa prev providncias acautelatrias, que servem como garantia ao Juzo, no sentido de impedir que atos ruinosos em face do errio fiquem impunes pela ao nefanda do tempo e da esperteza dos desonestos. Essas medidas podem consistir em indisponibilidade e seqestro ou bloqueio de bens do demandado, desde que necessrio para garantia da reparao do dano causado e perda daquilo que foi obtido como proveito do enriquecimento ilcito 188 . A indisponibilidade dos bens, segundo esclarece MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO 189 , tem ntido carter preventivo, j que tem por objetivo acautelar os interesses do errio, durante a apurao dos fatos, evitando a dilapidao, a transferncia ou ocultao dos bens, que tornariam impossvel o ressarcimento do dano. Para a concesso dos pedidos de indisponibilidade, seqestro ou bloqueio dos bens do demandado, deve ser feita, pelo autor, comprovao, de plano, de que os atos foram praticados em total desrespeito aos princpios emanados pelo artigo 37 da Constituio Federal, enquadrveis na Lei n 8.429/92 e passveis das sanes por esta estabelecidas, demonstrando a presena do fumus boni iuris. Alm disso, deve estar presente o periculum in mora, na
188 V. arts. 7 e 16, caput da Lei n 8.429/92. 189 Direito Administrativo, 13 edio, cit., p. 677. 110 medida em que preciso assegurar o resultado prtico do processo, garantindo a possibilidade de execuo de eventual sentena condenatria de obrigao de reparar os danos aos cofres pblicos e de pagar multa civil. Aguardar o julgamento da procedncia da ao e depois adotar medidas para viabilizar a futura penhora, ser dificultar sobremaneira a efetividade do processo, relegando, talvez, ao esquecimento, a reparao do direito material difuso violado. Ainda, a Lei de Improbidade Administrativa prev a possibilidade de concesso de medida cautelar de afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, pela autoridade judicial ou administrativa 190 . Para o afastamento cautelar do agente pblico do exerccio do cargo, a lei exige que tal medida se faa necessria instruo processual. preciso levar em conta que a expresso "instruo processual" contida no pargrafo nico do artigo 20 da Lei de Improbidade, no pode ter interpretao acanhada. H de ser entendida dentro do contexto em que se encontra inserida. Se existe indcios de que o agente pblico, ficando em seu cargo, poder perturbar, de algum modo, a coleta de provas do processo, o afastamento liminar se impe, imediatamente, inexistindo poder discricionrio da autoridade judiciria. suficiente que, pela
190 Confira: art. 20, pargrafo nico da Lei n 8.429/92. 111 quantidade dos fatos, pela complexidade da demanda, pela notria necessidade de dilao probante, se faa necessrio, em tese, o afastamento compulsrio e liminar do agente pblico do exerccio de seu cargo, sem prejuzos de seus vencimentos, enquanto persistir a importncia da coleta de elementos informativos ao processo. Em outras palavras, a efetivao da medida cautelar prevista no artigo 20 da Lei n 8.429/92 tambm necessita da presena do fumus boni iuris e do periculum in mora. Enquanto o primeiro requisito se caracteriza pela viabilidade da acusao exposta na petio inicial, a presena do periculum in mora deve ser auferida pela constatao da necessidade de afastamento do servidor pblico em face da regular coleta de provas durante a instruo processual. H precedente do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, de afastamento de agente pblico demandado por improbidade administrativa, em que no se fez constar como fundamento o artigo 20, da Lei de Improbidade, mas a simples presena dos requisitos genricos para a cautelar 191 . Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justia 192 .
191 Ao Civil Pblica. Liminar. Pretendida revogao da medida que, em carter provisrio, determinou o afastamento de vereador do exerccio de suas funes. Inadmissibilidade. Presena dos requisitos da relevncia da fundamentao e do perigo da demora. Deciso mantida (TJSP, AI 72.549.5/5, 4 Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. SOARES LIMA, j. em.13.8.98).. 192 De qualquer sorte, no se pode aplicar o disposto no artigo 20, da Lei de Improbidade, a partir de sua interpretao isolada, recomendando-se uma leitura sistemtica do preceito sem deixar de considerar todo o contexto jurdico pertinente. Para que a proteo jurdica da instruo processual? Para a produo de um julgamento absolutamente justo. No h outra alternativa. Esta realmente a nica resposta razovel. Entretanto, contenta-se o legislador com isso? Evidentemente, no. A sentena justa um bem jurdico, mas sem que possa efetivamente ser executada e o seja, de nada valer. Indispensvel, pois, que o juiz se utilize de seu poder geral de 112 Nesse ponto, no custa mencionar tambm que o disposto no art. 4 da Lei da Ao Civil Pblica, autorizaria, de qualquer modo, o ajuizamento de qualquer medida cautelar. Outrossim, a jurisprudncia admite o afastamento do funcionrio em geral, como medida cautelar 193 - 194 - 195 . De outra parte, MARINO PASSAGLINI FILHO, MRCIO FERNANDO ELIAS ROSA e WALDO FAZZIO JNIOR 196 ensinam que o afastamento cautelar se justifica sempre que for indispensvel para garantir a efetividade dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, por certo mais privilegiado que o direito individual que restringe.
cautela, tomando todas as medidas provisrias necessrias para evitar que o demandado, se condenado, possa prejudicar a sua execuo. Com efeito, no s na defesa da boa instruo processual, seria possvel o afastamento do prefeito. Essa providncia possvel tambm para evitar a continuao da prtica de atos danosos ao patrimnio pblico municipal (STJ, MC 1730 SP, 5 Turma, Rel. Min.JORGE SCARTEZZINI, j. em 07.12.99). 193 Ajuizamento com fundamento no artigo 12, III, da Lei de Improbidade (Lei n 8.429/92). Liminar. Deciso que determinou o afastamento dos requeridos do exerccio de seus cargos de vereador. Presena dos requisitos do "fumus boni juris" e do "periculum in mora". Inocorrncia de ofensa ao art.5, LVI, da CF (TJSP, AI.107.460.5/7-00, 8 Cmara de Direito Pblico, So Sebastio, Rel. Des. Paulo Travain, j. em 24.3.99) 194 Responsabilidade civil por improbidade administrativa. Manuteno da liminar concedida que afastou o impetrante do cargo de Prefeito Municipal por mais de 6 meses. Admissibilidade. Art. 20, pargrafo nico, da Lei n 8.429/92, que autoriza o afastamento do agente pblico, sem delimitao de tempo, persistindo enquanto a medida se fizer necessria instruo processual (TJSP, AI.125.114.5/0, 4 Cmara de Direito Pblico, Guarulhos, Rel. Des. Clmaco de Godoy, j. em 11.11.99). 195 Ao de improbidade administrativa promovida pelo Ministrio Pblico. Liminar para o afastamento do cargo do Prefeito de Bauru e decretao da indisponibilidade de seus bens. Admissibilidade. Aplicao dos arts. 16 e 20, nico, da Lei Federal 8.429/92 (TJSP, AI 108.448.5/0, Bauru, Rel. Des. Jovino de Sylos, j. em 20.12.99). 113 1.4.5.6 Sanes do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa Quanto responsabilidade dos agentes pblicos, h que ressaltar que todos aqueles que gastam dinheiro pblico, em desconformidade com a lei, produzem leso aos cofres pblicos, devendo arcar com o completo ressarcimento do errio 197 - 198 . A Lei de Improbidade Administrativa, a par do reconhecimento judicial da nulidade do ato administrativo atacado e do ressarcimento do errio, tendo em conta a aplicao ao agente pblico, da regra contida no artigo 37, pargrafo 4 da Constituio Federal 199 , previu outras sanes (perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos por oito anos, pagamento de multa civil e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios por qualquer meio).
196 Improbidade Administrativa - Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico, cit., p. 181. 197 Quem gastar em desacordo com a lei, h de faz-lo por sua conta, risco e perigos. Pois, impugnada a despesa, a quantia gasta irregularmente, ter de retornar ao Errio Pblico. No caber a invocao, assaz de vezes realizada, de enriquecimento da Administrao. Ter-se-ia, consoante essa linha de argumentao,, beneficiado com a obra, servio e fornecimento e, ainda mais, com o recolhimento do responsvel ou responsveis pela despesa considerada ilegal (Srgio FERRAZ e Lcia Valle FIGUEIREDO, Dispensa e inexigibilidade de licitao, So Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 93). 198 A Constituio Federal contm norma determinao o ressarcimento do errio, nas hipteses de prtica de atos de improbidade administrativa. O artigo 37, pargrafo 4 dispe que: os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. 199 Esse dispositivo constitucional no restringiu a liberdade do legislador ordinrio, seja para formular casos especficos de improbidade administrativa, seja na fixao de limites mnimos e mximos para as penas, seja para a criao de novas reprimendas. Mesmo porque no se trata de matria de domnio reservado Constituio ou legislao complementar, nada obstando que o 114 Pelo art. 12 da Lei n 8.429/92, o legislador estabeleceu uma gradao decrescente, em termos de gravidade, isto , em primeiro lugar, os atos que acarretam enriquecimento ilcito; em segundo, os atos que causam prejuzo ao errio e, em terceiro, os atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica. Essa gradao foi estatuda, em relao a algumas penas, do seguinte modo: a) a suspenso dos direitos polticos, que varia de 8 a 10 anos, no primeiro caso; de 5 a 8 anos, no segundo; e de 3 a 5 anos, no terceiro caso; b) o valor da multa civil, que pode ser de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial, em caso de enriquecimento ilcito; de at duas vezes o valor do dano, no caso de dano ao errio; e de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente, no caso de atentado aos princpios da Administrao; c) a proibio de contratar com a Administrao ou de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios pode ser aplicada pelo prazo de 10, 5 e 3 anos, respectivamente. Quanto aplicao das sanes previstas no art. 12 da Lei n 8.429/92, discute-se a sua cumulatividade ou no. O Superior Tribunal de Justia vem se posicionando no sentido de que o juiz no est obrigado a aplicar
legislador ordinrio sponta sua decidisse estatuir conseqncias jurdicas a atos contrrios moralidade administrativa. 115 cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, podendo, mediante adequada fundamentao, fix-las e dos-las segundo a natureza, a gravidade e as conseqncias da infrao, individualizando-as, se for o caso, sob os princpios do direito penal 200 . Com efeito, na esteira da lio de de HUGO NIGRO MAZZILLI 201 , entendemos que no se h falar em cumulao de penas, na medida em que se deve examinar, em cada concreto, a extenso do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente pblico. 1.4.5.7 Prescrio importante ressaltar que o art. 23 da Lei n 8.429/92 202 previu a prescrio da ao civil pblica. A doutrina tem se manifestado, no sentido de que a prescrio, a que se refere o disposto no artigo 23 da Lei de
200 STJ, REsp 513.576-MG, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 03-11-2005, m.v., DJ 06- 03-2006, p. 164. No mesmo sentido: STJ,. REsp 713.146-PR, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, 13-03-2007, v.u., DJU 22-03-2007, p. 324. 201 ...desarrazoado seria punir da mesma maneira o agente pblico que comete um dano culposo de pequena monta que proveito algum traga a ele ou a terceiros, e aquele que de maneira dolosa se enriquea ilicitamente custa do patrimnio pblico (A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 195). 202 Art. 23 da Lei n 8.429/92: As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I at cinco anos aps o trmino do exerccio do mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego. 116 Improbidade Administrativa, diz respeito ao para a perda da funo e suspenso dos direitos polticos. Em relao ao ressarcimento do dano incide a norma do artigo 37, pargrafo 5 da Carta Magna 203 . Ora, na forma do artigo 37, pargrafo 5 da Constituio Federal a lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. CELSO RIBEIRO BASTOS 204 ensina que este pargrafo suscetvel de abordagem sob trs ticas diferentes no que respeita responsabilidade: a penal, a funcional e a civil. Com relao s duas primeiras, a Constituio quer deixar claro que a lei que fixar os prazos prescricionais dos ilcitos praticados pelos agentes, que o texto no esclarece explicitamente mas que se dessumem serem pblicos, no importa de que categoria: se servidor, se contratado ou at mesmo se poltico. No que tange aos danos civis, o propsito do texto de tornar imprescritveis as aes visando ao ressarcimento do dano causado.
203 Marcelo FIGUEIREDO, Comentrios Lei n 8.429/92 Probidade Administrativa, 2 edio, So Paulo, Malheiros Editores, 1997, p. 104. 204 Comentrios Constituio do Brasil, 3 volume, Tomo III, So Paulo, Editora Saraiva, 1997, p.167. 117 WALLACE PAIVA MARTINS JNIOR 205 defende a imprescritibilidade do ressarcimento do dano do ato ilcito praticado em detrimento do patrimnio pblico, diante da regra contida no artigo 37, pargrafo 5 da Carta Maior. No mesmo sentido, o entendimento de MARINO PAZZAGLINI FILHO, MRCIO FERNANDO ELIAS ROSA e WALDO FAZZIO JNIOR 206 e de JOS AFONSO DA SILVA 207 . Como se v, a Carta Magna define a imprescritibilidade da ao de ressarcimento de danos ao errio. Nesse sentido, a posio jurisprudencial 208 - 209 .
205 Probidade Administrativa, So Paulo, Editora Saraiva, 2001, p. 291. 206 O 5 do art. 37, da Constituio Federal, deixa claro que a lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. O texto constitucional, pois, ao excepcionar as aes de ressarcimento em relao regra geral da prescrio, tornou imprescritveis tais aes contra agentes pblicos que, ilicitamente, geraram leso ao patrimnio pblico (Improbidade administrativa Aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico, cit., pp. 202-203). 207 A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inrcia de seu titular, um princpio geral de direito. No ser pois de estranhar que ocorram prescries administrativas sob vrios aspectos, quer quanto s pretenses de interessados em face da Administrao, quer quanto s desta em face de administrados...V-se porm que h uma ressalva ao princpio. Nem tudo prescrever. Apenas a apurao e punio do ilcito, no, porm, o direito da Administrao ao ressarcimento, indenizao do prejuzo causado ao errio. uma ressalva constitucional e, pois, inafastvel, mas por certo, destoante dos princpios jurdicos, que no socorrem quem fica inerte (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8 edio, So Paulo, Malheiros Editores, 1992, p. 574). 208 Ao civil pblica Improbidade Administrativa Ressarcimento de danos causados ao errio pblico Despacho saneador Acolhimento da preliminar de prescrio da ao Inadmissibilidade A ao visando a recomposio do patrimnio pblico imprescritvel (art. 23 da Lei 8.429/92 c.c. art. 37, 5, da Constituio Federal) Agravo provido (TJSP, Agravo de Instrumento 328.226-5/1-00, Comarca de So Paulo, Rel. Des. Milton Gordo, j. em 03.11.2003). 209 Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Prescrio. No ocorrncia. A pretenso relativa ao ressarcimento de danos provocados ao errio, nos termos do art. 37, 5 da Constituio Federal, no se sujeita prescrio. Diversamente, as demais sanes previstas na Lei federal 8.429/92 (perda do mandato, suspenso dos direitos polticos, proibio de contratar, 118 1.4.6 Defesa do idoso A Constituio Federal 210 atentou para a proteo das pessoas idosas, impondo famlia, sociedade e ao Estado o dever de ampar-las, assegurando-lhes participao na comunidade, defendendo-lhes a dignidade, o bem-estar e o direito vida. Posteriormente, a Lei n 8.842, de 4 de janeiro de 1994 estabeleceu a poltica nacional do idoso 211 . Consoante o art. 1, a poltica nacional do idoso tem por objetivo assegurar os direitos sociais do idoso, criando condies para promover sua autonomia, integrao e participao efetiva na sociedade. O art. 2 considerou idoso, para os efeitos da lei, a pessoa maior de sessenta anos. Por fim, a Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003 criou o Estatuto do Idoso, regulando os direitos das pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos.
etc), sujeitam-se ao prazo previsto no art. 23, inciso I (cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato). Proposta a ao dentro desse lastro, a determinao de citao faz interromper a prescrio, retrotraindo tal termo data da propositura da ao Exegese dos arts. 219, caput c/c 1 do Cdigo de Processo Civil. Recurso desprovido (TJSP, Agravo de Instrumento n 580.523-5/6, Comarca de So Miguel Arcanjo, 7 Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Nogueira Diefenthler, v.u., j. em 29/01/2007). 210 Art. 230 da CF/88: A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. 1 Os programas de amparo aos idosos sero executados preferencialmente em seus lares. 2 Aos maiores de sessenta e cinco anos garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. 119 O Estatuto do Idoso estabeleceu o sistema de sua proteo integral, o qual goza de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, devendo ser lhe asseguradas todas as oportunidades e facilidades, para preservao de sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade 212 . No que se refere defesa dos interesses transindividuais dos idosos, o Estatuto dispe que se consideram legitimados, concorrentemente: I o Ministrio Pblico; II a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; III a Ordem dos Advogados do Brasil; IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre os fins institucionais a defesa dos interesses e direitos da pessoa idosa, dispensada a autorizao da assemblia, se houver prvia autorizao estatutria 213 . O art. 93 do Estatuto do Idoso estatui que se aplica, subsidiariamente, no que couber, as normas contidas na Lei n 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica. Quanto atuao do Ministrio Pblico, houve uma ampliao de atribuies, quais sejam: I instaurar o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo dos direitos e
211 O Decreto n 4.227/02 criou o Conselho Nacional dos Direitos do Idoso, a quem compete, entre outras atribuies, supervisionar a poltica nacional do idoso. A Lei n 9.802/97 previu o Conselho Estadual do Idoso. 212 Vide art. 2 da Lei n 10.741/03. 120 interesses difusos ou coletivos, individuais indisponveis e individuais homogneos do idoso; II promover e acompanhar as aes de alimentos, de interdio total ou parcial, de designao de curador especial, em circunstncias que justifiquem a medida e oficiar em todos os feitos em que se discutam os direitos de idosos em condies de risco; III atuar como substituto processual do idoso em situao de risco, conforme o disposto no art. 43 do Estatuto; IV promover a revogao de instrumento procuratrio do idoso, nas hipteses previstas no art. 43 do Estatuto, quando necessrio ou o interesse pblico justificar; V instaurar procedimento administrativo e, para instru-lo: a) expedir notificaes, colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de no comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia Civil ou Militar; b) requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administrao direta e indireta, bem como promover inspees e diligncias investigatrias; c) requisitar informaes e documentos particulares de instituies privadas; VI instaurar sindicncias, requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, para a apurao de ilcitos ou infraes s normas de proteo ao idoso; VII zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados ao idoso, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabveis; VIII inspecionar as entidades pblicas e particulares de atendimento e os programas de que trata esta Lei, adotando de pronto as medidas administrativas ou judiciais necessrias remoo de irregularidades
213 Vide art. 81 da Lei n 10.741/03. 121 porventura verificadas; IX requisitar fora policial, bem como a colaborao dos servios de sade, educacionais e de assistncia social, pblicos, para o desempenho de suas atribuies; X referendar transaes envolvendo interesses e direitos dos idosos previstos no Estatuto 214 . 1.4.7 Defesa das mulheres A Lei n 11.340 de 7 de agosto de 2006 conhecida como Lei Maria da Penha foi criada para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher. Pela referida norma legal, a mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura, nvel educacional, idade e religio, goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual e social 215 . Sero asseguradas s mulheres as condies para o exerccio efetivo dos direitos vida, segurana, sade, alimentao, educao, cultura, moradia, ao acesso justia, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria 216 .
214 Art. 74 da Lei n 10.741/03. 215 V. art. 2 da Lei n 11.340/06. 216 V. art. 3, caput da Lei n 11.340/06. 122 O art. 37, caput da Lei n 11.340/06 estabelece que a defesa dos interesses e direitos transindividuais nela previstos poder ser exercida, concorrentemente, pelo Ministrio Pblico e por associao de atuao na rea, regularmente constituda h pelo menos um ano, nos termos da legislao civil. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz quando entender que no h outra entidade com representatividade adequada para o ajuizamento da demanda coletiva. 1.5 Defesa da ordem econmica e da livre concorrncia A Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994 dispe sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem econmica, diante das normas constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico. O art. 20 da Lei n 8.8884/94 considera infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II dominar mercado relevante de bens ou servios; III aumentar arbitrariamente os lucros; IV exercer de forma abusiva posio dominante. Para esses fins, acrescenta a lei, que no caracteriza dominao punvel de mercado, a simples conquista de mercado, 123 resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores 217 . A posio dominante e punvel, ocorre: a) de forma efetiva, quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa e de b) forma presumida, quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE para setores especficos da economia 218 . A Lei n 8.884/94 estatui, no seu art. 12, que o Procurador-Geral da Repblica, ouvido o Conselho Superior, designar membro do Ministrio Pblico Federal para, nesta qualidade, oficiar nos processos sujeitos apreciao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE 219 . Cumpre destacar que os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do
217 V. art. 20, pargrafo 1 da Lei n 8.884/94. 218 Confira: art. 20 pargrafos 2 e 3 da Lei n 8.884/94. 219 O CADE poder requerer ao Ministrio Pblico Federal que promova a execuo de seus julgados ou do compromisso de cessao, bem como a adoo de medidas judiciais, no exerccio 124 processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao 220 . Contudo, possvel a defesa de qualquer interesse difuso, coletivo ou individual homogneo, relacionado com a defesa da ordem econmica e financeira, como, por exemplo, livre iniciativa, livre concorrncia, aos consumidores, funo social da propriedade, o combate ao abuso do poder econmico 221 . O art. 83 da Lei n 8.884/94 determinou a aplicao subsidiria, aos processos administrativo e judicial, tanto do Cdigo de Defesa do Consumidor como da Lei da Ao Civil Pblica. Por fim, o art. 84 da referida norma legal estabeleceu que as multas nela previstas sero revertidas ao fundo de reparao dos interesses da Lei n 7.347/85. 1.6. Ordem urbanstica A Lei n 10.257 de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. De acordo com o art. 2, a poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais
da atribuio estabelecida pela alnea b do inciso XIV do art. 6 da Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993 (art. 12, pargrafo nico da Lei n 8.884/94). 220 Vide art. 29 da Lei n 8.884/94. 221 Neste sentido, temos a posio de Marcelo SCIORILLI, A ordem econmica e o Ministrio Pblico, So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2004, p. 127. 125 da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes; II gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; III cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interesse social; IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; V oferta de equipamentos urbanos e comunitrios, transporte e servios pblicos adequados aos interesses e necessidades da populao e s caractersticas locais; VI ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar: a) a utilizao inadequada dos imveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes; c) o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou inadequados em relao infra-estrutura urbana; 126 d) a instalao de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como plos geradores de trfego, sem a previso da infra- estrutura correspondente; e) a reteno especulativa de imvel urbano, que resulte na sua subutilizao ou no utilizao; f) a deteriorao das reas urbanizadas; g) a poluio e a degradao ambiental; VII integrao e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconmico do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia; VIII adoo de padres de produo e consumo de bens e servios e de expanso urbana compatveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econmica do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia; IX justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao; X adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e financeira e dos gastos pblicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruio dos bens pelos diferentes segmentos sociais; XI recuperao dos investimentos do Poder Pblico de que tenha resultado a valorizao de imveis urbanos; XII proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico; 127 XIII audincia do Poder Pblico municipal e da populao interessada nos processos de implantao de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construdo, o conforto ou a segurana da populao; XIV regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a situao socioeconmica da populao e as normas ambientais; XV simplificao da legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo e das normas edilcias, com vistas a permitir a reduo dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais; XVI isonomia de condies para os agentes pblicos e privados na promoo de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanizao, atendido o interesse social. Os arts. 53 e 54 do Estatuto da Cidade alteraram a redao dos arts. 1 e 4 da Lei n 7.347/85, para incluir, no mbito da ao civil pblica, a defesa judicial de interesses transindividuais ligados ordem urbanstica, inclusive, no campo cautelar. A doutrina reconhece a legitimidade ativa do Ministrio Pblico para a propositura da ao civil pblica por dano urbanstico 222 .
222 Confira a respeito a lio de Joo Francisco Moreira VIEGAS, o qual preleciona que manifesta a legitimidade do Ministrio Pblico, uma vez que tais interesses se caracterizam 128 A jurisprudncia do Colendo Superior Tribunal de Justia manifesta-se no sentido de reconhecer a legitimidade ativa do Ministrio Pblico, em questes urbansticas, como por exemplo, naquelas envolvendo loteamentos 223 . 2. Causa de pedir e pedido A causa de pedir (ou causa petendi) significa, resumidamente, o conjunto de fundamentos levados pelo autor a juzo, constitudo pelos fatos e pelo fundamento jurdico a eles aplicvel. O Cdigo de Processo Civil adotou a teoria da substanciao, pela qual so necessrias, alm da fundamentao jurdica, a alegao e a descrio dos fatos sobre os quais incide o direito alegado como fundamento do pedido. A fundamentao jurdica , via de regra, a causa de pedir prxima, enquanto o fato gerador do
como difusos. o patrimnio de uma coletividade que est sendo agredido de maneira ilegal, e o efeito do ato nocivo sobre cada interessado mdico em demasia a proporcionar demandas individuais (Ao civil por dano urbanstico: questes controvertidas in Temas de Direito Urbanstico, volume 2, So Paulo, Ministrio-Pblico-Imprensa Oficial, 2000, p. 62). 223 Administrativo e Processual Civil Ao Civil Pblica Patrimnio pblico Interesse coletivo Loteamento Regularizao Interesses individuais homogneos Legitimidade do Ministrio Pblico Lei n. 6.766/1979, arts. 38 e 40 Lei n. 7.347/1985, art. 21 CF, art. 129, III e IX Precedentes STF e STJ. dever constitucional do Ministrio Pblico a defesa do patrimnio pblico e social, dos interesses difusos e coletivos e de outras funes compatveis com a sua natureza (art. 129, III e IX, CF). O Ministrio Pblico parte legtima para a defesa dos interesses dos compradores de imveis loteados, em razo de projetos de parcelamento de solo urbano, face a inadimplncia do parcelador na execuo de obras de infra estrutura ou na formalizao e regularizao dos loteamentos. A iterativa jurisprudncia do Pretrio Excelso acompanhada por incontveis julgados desta Egrgia Corte, vem reconhecendo a legitimidade do 129 alegado direito se constitui, tambm na generalidade dos casos, na causa de pedir remota. Nas aes coletivas, a causa de pedir tambm est relacionada aos fatos e fundamentos jurdicos a elas aplicveis. Todavia, dizem respeitos a um outro contexto, sendo que alguns doutrinadores defendem que a teoria embasadora da causa de pedir seria a da individualizao 224 . Pela anlise da causa de pedir e do pedido, que se pode saber qual a espcie de direito coletivo, que se pretende tutelar (difuso, coletivo propriamente dito ou individual homogneo). O fato da ao coletiva conter determinadas peculiaridades, em relao ao processo civil individual, no autoriza a que se deixe de descrever, na inicial, os fatos relativos leso ou ameaa dos direitos transindividuais pleiteados 225 . O autor, ao exercer o direito de ao e dar incio ao processo, quer que, ao seu final, o pedido seja atendido, de forma que o Poder Judicirio decida pela sua procedncia e emita, para
Ministrio Pblico para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Recurso conhecido e provido (RSTJ 134/175). 224 Para Rodolfo de Camargo MANCUSO, no caso da lei da ao civil pblica, a interpretao conjunta dos arts. 3, 11, 13 e 16 sugere, em princpio, que o legislador, sem descurar da teoria adotada pelo Cdigo de Processo Civil, aproximou-se um tanto da teoria da individualizao. Com efeito, o art. 3 permite a formulao de pedido condenatrio-pecunirio, mas, como nem sempre o interesse difuso lesado pode ser reparado dessa forma, permite a formulao alternativa de pedido de natureza cominatria (fazer ou no fazer) (Ao civil pblica, cit., pp. 85-86). 225 Sandra Lengruber da SILVA, Elementos das aes coletivas, So Paulo, Editora Mtodo, 2004, p. 86-87. 130 esse fim, um provimento que resolva a lide, pondo fim discusso a respeito daquela situao jurdica e, enfim, faa valer aquele direito de que o autor se diz titular. Alguns autores preferem tratar esse elemento identificador da ao como objeto da ao, ou seja, o bem jurdico a respeito do qual se reclama uma providncia jurisdicional. E esse objeto classificar-se-ia em: a) imediato, que o tipo de providncia jurisdicional solicitada (de natureza processual) e b) mediato, que o prprio bem jurdico reclamado (de natureza material). Cumpre lembrar que alguns doutrinadores admitem que o pedido, na ao civil pblica, tipicamente condenatrio, quer visando uma prestao em dinheiro, quer pretendendo uma obrigao de fazer ou de no fazer 226 - 227 . Contudo, em matria de ao coletiva, admitem-se no somente aes condenatrias, mas de qualquer natureza, diante da regra contida no art. 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor 228 . Em uma s ao civil pblica, possvel pedir a tutela de mais de um tipo de interesse transindividual, bem como a cumulao de pedidos, desde que compatveis.
226 Rogrio Lauria TUCCI, Ao Civil Pblica: Abusiva utilizao pelo Ministrio Pblico e distoro pelo Poder Judicirio in Revista dos Tribunais vol. 802, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, agosto de 2002, p. 41 227 J. M. Othon SIDOU, Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, hbeas data, ao popular, 4 edio, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1992, pp. 496-497. 131 O art. 3 da Lei n 7.347/85 estabelece que a ao civil pblica poder ter objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Embora parea que no possvel a condenao do ru ao cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer e, cumulativamente, ao pagamento em dinheiro, importante lembrar apenas que no se pode condenar o ru integral reparao do dano e tambm indenizao pecuniria. Contudo, nada impede, por exemplo, que se condene o demandado a pagar a indenizao pelos danos causados e, ao mesmo tempo, a cumprir uma obrigao de fazer, como colocar um filtro na chamin da fbrica, de modo a evitar danos futuros. Ainda, possvel condenar o ru a cumprir uma obrigao de fazer e/ou no fazer e a pagar multa fixada na forma do art. 11 da Lei da Ao Civil Pblica. No regime da lei processual civil, o pedido deve ser certo e determinado. Nas aes coletivas, por exceo, a lei admite o pedido genrico, nos termos do art. 95 do Cdigo de Defesa do Consumidor 229 . A ao coletiva tambm est sujeita observncia do princpio da congruncia, segundo o qual o juiz deve decidir a lide dentro dos limites do pedido 230 . Dessa forma, se o autor da ao civil pblica quer que a sentena tambm forme ttulo
228 Confira: Hugo Nigro MAZZILLI, cit., p. 129, Sandra Lengruber da SILVA, cit., 87. 229 Neste sentido: Sandra Lengruber da SILVA, cit., p. 88. 230 Art. 460 do Cdigo de Processo Civil 132 executivo, em favor de lesados individuais homogneos, dever formular pedido correspondente. CAPTULO V DA COMPETNCIA SUMRIO: 1. Jurisdio e competncia: 1.1. Distribuio da competncia 1.2. Critrios determinantes da competncia 1.3. Competncia da Justia Federal; 1.4. Competncia absoluta e relativa 2. Foro competente para a propositura da ao civil pblica e as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor: 2.1. Competncia objetiva em razo da matria 2.2. A determinao do foro competente: dano de mbito local 2.3. A determinao do foro competente: dano de mbito 133 regional ou nacional 2.4. Interesses difusos e coletivos propriamente ditos 2.5. Interesses individuais homogneos 3. Competncia das aes civis pblicas envolvendo questes de meio ambiente do trabalho 1. Jurisdio e competncia Os conceitos de jurisdio e competncia no se confundem, embora, s vezes, encontrem-se em uma zona cinzenta. Tecnicamente, a distino clara. No dizer de DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA 231 , a jurisdio , ao mesmo tempo, poder, funo e atividade. Como poder, manifestao do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decises. Como funo, expressa o encargo que tm os rgos estatais de promover a pacificao de conflitos interindividuais, mediante a realizao do direito justo e atravs do processo. E como atividade ela o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a funo que a lei lhe comete. Atravs da jurisdio, o Estado concretiza uma de suas finalidades, na medida em que se probe a autotutela dos interesses individuais.
231 Teoria geral do processo, p. 125. 134 A jurisdio informada por alguns princpios fundamentais, ou seja, a investidura, a aderncia do territrio, a indelegabilidade, a inevitabilidade, a inafastabilidade, o juiz natural e a inrcia 232 . A competncia, por sua vez, a atribuio a um dado rgo do Poder Judicirio daquilo que lhe est afeto em decorrncia de sua atividade jurisdicional especfica dentro do Poder Judicirio, normalmente excluda a legitimidade simultnea de qualquer outro rgo com o mesmo poder 233 . Em verdade, a competncia apenas a medida da jurisdio. Isto significa que se todos os juzes tm jurisdio, nem todos, porm, se apresentam com competncia para conhecer e julgar determinada lide.
232 O princpio da investidura corresponde idia de que a jurisdio s ser exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. No princpio da aderncia ao territrio manifesta-se, em primeiro lugar, a limitao da prpria soberania nacional ao territrio do pas: assim como os rgos do Poder Executivo ou do Legislativo, tambm os magistrados s tm autoridade nos limites territoriais do Estado. O princpio da indelegabilidade , em primeiro lugar, expresso atravs do princpio constitucional segundo o qual vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies. O princpio da inevitabilidade significa que a autoridade dos rgos jurisdicionais, sendo uma emanao do prprio poder estatal soberano, impe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo; a situao de ambas as partes perante o Estado-Juiz de sujeio. O princpio da inafastabilidade (ou princpio do controle jurisdicional), expresso na Constituio (art. 5, inc. XXXV), garante a todos o acesso ao Poder Judicirio, o qual no pode deixar de atender a quem venha a juzo deduzir uma pretenso fundada no direito e pedir soluo para ela. O princpio do juiz natural, relacionado com o anterior, assegura que ningum pode ser privado do julgamento por juiz independente e imparcial, indicado pelas normas constitucionais e legais. O princpio da inrcia significa que o titular de uma pretenso (penal, civil, trabalhista, tributria, administrativa etc.) vem a juzo pedir a prolao de um provimento que, eliminando a resistncia, satisfaa a sua pretenso e com isso elimine o estado de insatisfao(Ibid., pp. 129-34). 135 1.1 Distribuio da competncia A competncia encontra-se definida na Constituio Federal, nas leis processual civil e de organizao judiciria. Na Constituio Federal est estabelecida a estrutura do Poder Judicirio, com as atribuies do Supremo Tribunal Federal (art. 102), do Superior Tribunal de Justia (art. 105) e da Justia Federal (arts. 108 e 109), bem como das Justias Especiais (Eleitoral, Militar e Trabalhista; arts. 114, 121 e 124). Dessa forma, a distribuio da competncia, obedecidos os limites da Carta magna, matria de legislao ordinria: da Unio, quanto Justia Federal e s Justias Especiais; e dos Estados, no que concerne s justias locais. 1.2 Critrios determinantes da competncia A partir das doutrinas de WACH e CHIOVENDA, a competncia leva em conta os seguintes critrios: objetivo 234 , funcional 235 e territorial 236 . O Cdigo de Processo Civil
233 Jos Manoel de ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, 5. edio, revista, atualizada e ampliada, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, pp. 219-20. 234 Critrio objetivo: que se funda no valor da causa, na natureza da causa ou na qualidade das partes (Humberto THEODORO JNIOR, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 18 edio, revista e atualizada, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1996, p. 162). 136 adota o seguinte sistema de definio da competncia interna: competncia em razo do valor da causa e da matria (art. 91); competncia funcional (art. 93) e competncia territorial (arts. 94 a 101). 1.3 Competncia da Justia Federal A Constituio Federal determina a competncia da Justia Federal sobre os critrios objetivos: a) em razo da matria (ratione materiae) 237 e b) em razo da pessoa (ratione personae) 238 .
235 Critrio funcional: que atende s normas que regulam as atribuies dos diversos rgos e de seus componentes, que devam funcionar em um determinado processo, como se d nas sucessivas fases do procedimento em primeiro e segundo graus de jurisdio (Ibid., p. 162). 236 Critrio territorial: que se reporta aos limites territoriais em que cada rgo judicante pode exercer sua atividade jurisdicional. Sua aplicao decorre da necessidade de definir, entre os vrios juzes do pas, de igual competncia, em razo da matria ou em razo do valor, qual o que poder conhecer de determinada causa. Baseando-se ora no domiclio da parte, ora na situao da coisa, ou ainda no local em que ocorreu o fato jurdico, o legislador atribui a competncia da respectiva circunscrio territorial (Ibid., p. 162). 237 Competncia ratione materiae da Justia Federal: I - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF/88, art. 109, III); II - a disputa sobre direitos indgenas (CF/88, art. 109, XI) e III - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao (CF/88, art. 109, X). 238 Competncia ratione personae da Justia Federal: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho (CF/88, art. 109, I); II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas (CF/88, art. 109, II) e III - os mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais (CF/88, art. 109, VIII). 137 O Estado no tem um foro comum ou geral, mas, sim especial, levando em conta ora a qualidade das pessoas, ora a qualidade da causa. 1.4 Competncia absoluta e relativa A competncia absoluta quando no pode ser modificada pelas partes ou por fatos processuais como a conexo ou a continncia de causas. A competncia absoluta pode ser reconhecida pelo juzo, de ofcio, independentemente da argio da parte, gerando, em sentido contrrio, se violada, a nulidade do processo 239 . A competncia relativa refere-se aos casos em que possvel a sua prorrogao ou derrogao por meio de clusula contratual firmada pelas partes, de inrcia da parte, no caso do ru que deixa de opor a exceo, chamada declinatria de foro, ou por fatos processuais como a conexo ou a continncia 240 . As competncias material e funcional so de natureza absoluta, enquanto as competncias territorial e pelo valor da causa so relativas, porque aquelas so ditadas pelo interesse pblico e, estas ltimas, pelo interesse privado.
239 Vicente GRECO FILHO, Direito Processual Civil Brasileiro, 1 vol., 10 edio atualizada, So Paulo, Editora Saraiva, 1995, p. 208. 240 Vicente GRECO FILHO, Direito Processual Civil Brasileiro, 1 vol., cit., p. 208. 138 2 Foro competente para a propositura da ao civil pblica e as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor 2.1 Competncia objetiva em razo da matria Ressalvada a competncia da Justia Federal aquela disciplinada na Constituio Federal, que prevalece sobre as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, a competncia objetiva em razo da matria atribuda justia local (Justia comum dos Estados ou do Distrito Federal). Essa competncia absoluta 241 , significando que no poder ser prorrogada ou modificada. ADA PELLEGRINI GRINOVER 242 ressalta que a competncia objetiva em razo da matria, mesmo havendo interesse da Unio, da Justia Estadual, nas comarcas que no forem sede de vara do juzo federal, cabendo recurso para o TRF na rea de jurisdio do juiz de primeiro grau ( 3 e 4 do art. 109, CF). 2.2 A determinao do foro competente: dano de mbito local A determinao do foro competente verifica-se em razo da extenso do dano. Quando o dano for de mbito
241 Ada Pellegrini GRINOVER, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 550. 242 Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 550. 139 local, a competncia do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano 243 , nos termos do inciso I do artigo 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor 244 . De outro lado, o artigo 2 da Lei n 7.347/85 estabelece que as aes previstas nesta lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano 245 , cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa 246 . O Estatuto da Criana e do Adolescente foi claro ao se referir ao foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso, cujo juzo ter competncia absoluta para processar a causa 247 .
243 plenamente justificvel que assim seja: claro que o juzo do local onde ocorrer o dano o mais indicado, mais habilitado na espcie, pela proximidade fsica com o evento. Demais disso, a ao de ndole reparatria, condenatria; o objeto prevalecente o dano produzido e a reconduo das coisas ao statu quo ante. O mesmo raciocnio de se aplicar s hipteses em que o dano iminente, exigindo tutela cautelar (art. 4 da Lei 7.347/85), Embora se possa falar numa lide cautelar, com pressupostos e finalidades distintos da lide principal, o fato que ambas apresentam, na espcie, um ncleo comum: o dano a certos interesses difusos, podendo ser efetivo ou potencial (Rodolfo de Camargo MANCUSO, Ao civil pblica, cit., p. 50). 244 Art. 93 do CDC: Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local. 245 Conquanto o aludido dispositivo da Lei da Ao Civil Pblica mencione apenas o local onde ocorrer o dano, a norma deve ser entendida como igualmente aplicvel ao foro do local onde o dano possa ou deva ocorrer (Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 6. edio, cit., p. 210). 246 Preleciona Rodolfo de Camargo MANCUSO que j da leitura desse dispositivo se percebe que o legislador atrelou dois critrios fixadores de competncia que, ordinariamente, aparecem separados, porque um - o local do fato - conduz chamada competncia relativa, prorrogvel, porque estabelecida em funo do interesse das partes ou da facilidade para a colheita da prova; outro - competncia funcional - leva chamada competncia absoluta, improrrogvel e inderrogvel, porque firmada em razes de ordem pblica, de interesse do processo (Ao civil pblica ,cit., p. 48). 247 V. art. 209 do ECA. 140 Quando esses dois diplomas legais referem- se competncia determinada pelo lugar do dano ocorrido ou pelo local em que este possa vir a ocorrer, isto quer dizer que a competncia poder vir a fixar-se em qualquer comarca de Estado federado respectivo, ou na do Distrito Federal, se o caso desta hiptese 248 . 2.3 A determinao do foro competente: dano de mbito regional ou nacional O foro ser o da capital do Estado ou do Distrito Federal, quando o dano for de mbito regional ou nacional, consoante o inciso II do artigo 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor 249 , o que significa, neste ltimo caso, que o dano deve
248 ARRUDA ALVIM, Cdigo do Consumidor Comentado, cit., p. 425. 249 Art. 93 - Ressalvada a competncia da justia federal, competente para a causa a justia local: II - o foro da Capital do Estado ou no Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente. 141 transcender rea estadual, ou seja, alm dos limites de um Estado 250 - 251 . Se o dano transcender a uma determinada circunscrio judiciria, mas, dentro de um mesmo Estado federado ou no Distrito Federal tratar-se- de dano regional. Quando o dano transcender a rea territorial de um Estado federado ou do Distrito Federal tratar-se- dano de mbito nacional. Nas duas hipteses, a
250 A anlise perfunctria da redao do inciso II do prefalado art. 93 do CDC poderia levar o aplicador da lei a interpret-la como se existentes duas situaes distintas, ou seja, quando o dano for regional, o foro competente o da capital do Estado; quando for nacional, o do Distrito Federal. Mas a leitura mais atenta do dispositivo desautoriza tal exegese, como se ver adiante. Primeiramente, se quisesse realmente o legislador criar trs critrios de fixao de competncia, t-los-ia inserido em incisos distintos. Ao revs, optou por dividir o art. 93 em apenas dois, ou seja, um (art. 93, I) para os danos de mbito local (foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano) e outro (art. 93, II) para os danos de mbito regional ou nacional (foro da Capital do Estado ou no Distrito Federal). Isto significa que o inciso II, para duas situaes distintas (danos regionais e danos nacionais), deu soluo idntica, qual seja, foro da Capital do Estado, tendo apenas se referido ao Distrito Federal em face de sua natureza sui generis de cidade-estado. Obviamente, em se tratando de dano nacional, todas as capitais do pas, e o Distrito Federal, seriam, em tese, competentes para o aforamento da presente ao, sendo de se aplicar o critrio da preveno em caso de eventual conflito, ficando prevento aquele que primeiro despachar (TJSC, Agravo de instrumento n 10.335, 2 Cmara, Rel. Des. Gaspar Rubik, v.u., j. em 2.4.96). 251 O mencionado inciso II do art. 93 refere-se, laconicamente, ao foro da capital do Estado ou do Distrito Federal, sem adiantar qualquer critrio distintivo. Cabe, portanto, ao intrprete busc-lo. A referncia destacada a Distrito Federal no inciso II deveu-se a um rigor tcnico do legislador. que o Distrito Federal, elevado pela Carta de 1988 condio de ente estadual autnomo, integrante da Federao (art. 18), aproxima-se mas no se equipara ao Estado-membro. Com efeito, embora nele existam os trs Poderes - inclusive o Judicirio que falta aos Municpios - sua autonomia mais restrita que a dos Estados, notadamente por sofrer a interferncia da Unio em reas diversas(...). Na feliz sntese de Hely Lopes Meirelles, o Distrito Federal um Estado- membro anmalo. Por esta razo, o legislador ter achado conveniente a meno expressa, e tecnicamente mais precisa, a Distrito Federal, a demonstrar que ele no se confunde com o Estado. Mas o Poder Judicirio do Distrito Federal, embora formalmente organizado e mantido pela Unio (art. 21, XIII), tem o mesmo status do Poder Judicirio Estadual, no integrando o sistema da Justia Federal, quer comum, quer especializada. Algum poder cogitar que, em caso de interesse regional, a competncia seria do foro da Capital do Estado e, em caso de interesse nacional, seria do foro do Distrito Federal. Mas tambm essa interpretao no se sustenta. que o dispositivo menciona primeiro: Capital do Estado e mbito nacional e depois Distrito Federal e mbito regional. De modo que o critrio da respectividade levaria incongruncia de que as aes de mbito nacional devem ser propostas no foro da Capital do Estado e as de mbito regional no 142 competncia para a causa do foro da capital do Estado ou do Distrito Federal. 2.4 Interesses difusos e coletivos propriamente ditos Em se tratando de interesses difusos ou coletivos propriamente ditos, cujo dano de mbito local, qual o juzo competente para esta ao? A questo se resolve pelo lugar onde se verificou o dano. Assim, se o dano se verificou na cidade de Campinas, a ao dever ser proposta no foro da Comarca de Campinas e a sentena de procedncia far coisa julgada erga omnes (art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor), valendo para todo o territrio nacional. Em se tratando de interesses difusos ou coletivos propriamente ditos, cujo dano de mbito nacional, qual o juzo competente para esta ao? A questo se resolve pela preveno 252 . Assim, se a extenso do dano atingir todo o territrio nacional e a ao for proposta, em primeiro lugar, na capital do Estado do Cear, este juzo torna-se prevento e a sentena far coisa julgada
foro do Distrito Federal. E isso no faria sentido (TJSC, Agravo de instrumento n 8.131, de Blumenau-SC, Rel. Des. Vanderlei Romer, j. em 25.10.94). 252 O juiz que conhecer da causa em primeiro lugar, ter sua jurisdio preventa. Ele, que era cumulativamente competente com outros juzes, igualmente competentes, para conhecer de determinada causa, pelo fato de haver tomando conhecimento dela em primeiro lugar passou a ser o nico competente. A preveno, portanto, firma, assegura a competncia de um juiz, j competente (Moacyr AMARAL SANTOS, apud Rodolfo de Camargo MANCUSO, Ao civil pblica, cit., p. 56). 143 erga omnes (art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor), valendo para todo o territrio nacional. 2.5 Interesses individuais homogneos Em se tratando de interesses individuais homogneos, cujo dano de mbito local, qual o foro competente para esta ao? Se o dano ocorreu na cidade de Campinas, a ao dever ser proposta no foro da Comarca de Campinas e a sentena de procedncia far coisa julgada erga omnes somente para beneficiar aqueles titulares de interesses e direitos individuais homogneos, ou seus sucessores (art. 103, inciso III do Cdigo de Defesa do Consumidor), ou seja, essa deciso no surtir efeitos em todo o pas. Em se tratando de interesses individuais homogneos, cujo dano de mbito nacional, qual o juzo competente para esta ao? A questo tambm se resolve pela preveno. Assim, se a extenso do dano atingir todo o territrio nacional e a ao for proposta, em primeiro lugar, na capital do Estado do Cear, este juzo torna-se prevento e a sentena far coisa julgada erga omnes (art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor), valendo para todo o territrio nacional. 144 3. Competncia das aes civis pblicas envolvendo questes de meio ambiente do trabalho Cabe Justia do Trabalho, processar e julgar os dissdios coletivos, segundo a norma constitucional 253 . Contudo, discute-se a competncia, em relao s aes civis pblicas que cuidam da defesa do meio ambiente do trabalho e outras questes, que possam envolver os interesses transindividuais dos trabalhadores. De um lado, h o argumento de que cabe Justia do Trabalho conciliar e julgar as aes individuais e coletivas oriundas da relao de trabalho, includas as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial decorrentes da relao de trabalho. Por outro lado, h a afirmao de que nada impede que a Justia comum tambm decida as aes civis pblicas, que discutam mais do que controvrsias diretamente advindas da relao de trabalho, como, por exemplo, a colocao de filtros nas chamins da empresa. A Smula 736 do Supremo Tribunal Federal dispe que compete Justia do Trabalho julgar as aes que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas segurana, higiene e sade dos trabalhadores.
253 V. art. 114, pargrafos 2 e 3, com a redao dada pela Emenda Constitucional 45/04. 145 Diante da edio da Emenda Constitucional 45/04, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal passou a entender que compete Justia do Trabalho processar e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado tanto contra o empregador como contra a autarquia previdenciria (INSS) 254 . Quando a relao de trabalho constituir objeto da ao civil pblica, portanto, a competncia para sua apreciao ser da Justia do Trabalho 255 .
254 STF, Pleno, CComp. 7.204-MG, rel. Min. Carlos Britto, m.v., j. em 29-06-05, DJU 09-12-05, p. 5. 255 Neste sentido, temos a posio de Hugo Nigro MAZZILLI, 20 edio, cit., p. 260. 146 CAPTULO VI LEGITIMAO PARA AGIR SUMRIO: 1. Generalidades 2. Espcies de legitimao: ordinria e extraordinria 3. A legitimao ativa na Lei da Ao Civil Pblica 4. Natureza jurdica da legitimidade ativa 5. Legitimados ativos: 5.1. Ministrio Pblico 5.2. Defensoria Pblica 5.3. Entes polticos: Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e seus rgos 5.4. Associao, sociedade, fundao e sindicatos 6. Legitimidade passiva nas aes coletivas. 1. Generalidades O artigo 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor estatui que se aplicam s aes coletivas as normas da Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e as do Cdigo de Processo Civil, naquilo que no contrariar suas disposies 256 . ARRUDA ALVIM 257 ensina que o que parece importante ter-se presente que as aes coletivas emergiram no contexto de uma temtica inteiramente diferenciada, daquela em que se assenta o processo tradicional, de carter individual. Conseqentemente, todo o sistema de defesa a ttulo coletivo foi
256 imprescindvel observar que do CDC e da Lei da Ao Civil Pblica emerge a base da sistemtica das aes coletivas no direito brasileiro (tendo-se no Cdigo de Processo Civil fonte subsidiria), e no s aquela relativa s aes que dizem respeito ao consumidor (Tereza Arruda Alvim WAMBIER, Apontamentos sobre as Aes Coletivas, cit., p. 273). 257 Da Defesa do Consumidor em Juzo in Revista da Procuradoria-Geral da Repblica n 1, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1992, pp. 55/56. 147 idealizado como uma modalidade de tutela a mais, mas que, em ltima anlise no prejudica ou faz perecer o interesse ou o direito individual, se, o resultado da ao coletiva for negativo. No importa que o bem jurdico, objeto da tutela coletiva haja sido idealizado como outro bem jurdico, diferente do bem jurdico individual. Isto porque, tambm, em ltima anlise , praticamente possvel imaginar-se ou fazer-se uma reduo da parcela do bem jurdico coletivo, traduzindo-o para compreend-lo no plano de sua subjetivao individual. Mas exatamente a configurao diferenciada do bem jurdico, no plano da ao coletiva, que viabiliza a distino entre esta ao e a ao individual. 2. Espcies de legitimao: ordinria e extraordinria No processo civil, a legitimao pode ser ordinria ou extraordinria 258 . A legitimao extraordinria pode ser autnoma e exclusiva ou autnoma e concorrente 259 .
258 Na legitimidade ordinria coincidem a figura das partes com os plos da relao jurdica, material ou processual, real ou apenas afirmada, retratada no pedido inicial (Donaldo ARMELIN, Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1979, p. 117). Por legitimao extraordinria entende-se a possibilidade de algum, em nome prprio, defender interesse alheio (Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 6 edio, cit., p. 25). Cintra, Grinover e Dinamarco asseveram: os casos excepcionais, previstos na parte final do artigo 6 do CPC, caracterizam a chamada legitimao extraordinria, ou substituio processual(Antnio Carlos de Arajo CINTRA, Ada Pellegrini GRINOVER e Cndido Rangel DINAMARCO, Teoria Geral do Processo, cit., p. 259). 259 exclusiva, quando aquele que seria o legitimado ordinrio est impedido de assumir a ao como parte principal. concorrente quando o titular da relao jurdica de direito material no 148 Assim, segundo a corrente na qual se filia DONALDO ARMELIN, JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA, FRANCISCO BARROS DIAS, EPHRAIM DE CAMPOS JNIOR, entre outros, no h que se falar em substituio processual em legitimao extraordinria concorrente, pois, ambos, legitimado ordinrio e extraordinrio, podem figurar simultaneamente no processo como litisconsortes. Conclumos, portanto, que legitimao extraordinria somente ocorre quando esta for exclusiva 260 . 3. A legitimao ativa na Lei da Ao Civil Pblica O Cdigo de Defesa do Consumidor, ao cuidar da legitimao ativa, a exemplo da Lei da Ao Civil Pblica, seguiu um rol de entidades, cuja legitimidade concorrente 261 ,
est impedido de assumir a posio de parte principal(Carlos Eduardo Faraco BRAGA, Aes Coletivas, cit., p. 95). 260 Ibidem, pp. 95/96. 261 A legitimidade se diz concorrente porquanto a legitimidade de uma das entidades no exclui a de outra: so todas simultnea e independentemente legitimadas para agir. Concorrente, aqui, significa no-exclusiva de uma s entidade (Antnio GIDI, Legitimidade para Agir em Aes Coletivas in Revista de Direito do Consumidor volume 14, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 55). ARRUDA ALVIM, Thereza ALVIM, Eduardo Arruda ALVIM e James MARINS aduzem: a legitimao concorrente significa que qualquer um dos legitimados ex lege pode agir processualmente, independentemente da atividade simultnea de outro legitimado, ou seja, inexiste necessidade de atividade paralela de qualquer um dos outros legitimados. Concorrente significa que a atividade de qualquer um desses legitimados, se dirige ou tende para uma mesma e comum finalidade, e que, por isso mesmo, pode autonomamente ser desempenhada por qualquer um dos legitimados (Cdigo do Consumidor Comentado, 2 edio revista e ampliada, 2 tiragem, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 382). No mesmo sentido: Ada Pellegrini GRINOVER. Kazuo WATANABE e Nelson NERY JNIOR, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, cit., pp. 515, 545 e 643 e Rodolfo de Camargo MANCUSO, Interesses Difusos, cit., pp. 148/149. 149 disjuntiva 262 - 263 - 264 e exclusiva 265 , no se podendo olvidar que se admite a legitimidade individual, ou seja, a do consumidor prejudicado, que pode agir individualmente, pois esta seria insuscetvel de ser afastada (artigo 81, caput do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, e, acima deste, a Constituio Federal, art. 5, XXXV) 266 . Assim, nem as pessoas fsicas, nem as pessoas jurdicas tero legitimidade para propor uma ao coletiva 267 , exceto nos estritos casos de ao popular, em que somente a pessoa fsica no gozo de seus direitos polticos tem legitimidade.
262 A legitimidade disjuntiva no sentido de no ser complexa, vez que qualquer uma das entidades co-legitimadas poder propor, sozinha, a ao coletiva sem necessidade de formao de litisconsrcio ou de autorizao por parte dos demais co-legitimados. facultada, entretanto, a formao voluntria de litisconsrcio (Antnio GIDI, Legitimidade para Agir em Aes Coletivas, cit., p. 55). No mesmo sentido: Ada Pellegrini GRINOVER. Kazuo WATANABE e Nelson NERY JNIOR e Rodolfo de Camargo MANCUSO, cit., pp. 515, 545, 643 e 148/149. 263 Legitimao concorrente e disjuntiva significa que qualquer um deles pode agir de modo autnomo, independentemente da concordncia ou atividade do outro...Outra expresso da legitimidade disjuntiva o fato de o autor da ao de conhecimento no coincidir necessariamente com aquele que ajuza a execuo (Srgio SHIMURA, Tutela coletiva e sua efetividade, cit., pp. 54 e 55). 264 Sendo a legitimao concedida a vrios entres, concorrente. Disjuntiva, porque qualquer um dos legitimados pode atuar em juzo sem necessariamente contar com a participao de outro habilitado. No obstante a possibilidade de atuao em litisconsrcio, ele no figura como requisito imprescindvel ao exerccio da demanda. Cada um dos habilitados pode promover a ao, isoladamente ou em conjunto com outros (litisconsrcio), facultativamente. Em sntese, concorrente (qualquer um dos habilitados pode propor a ao) e disjuntiva (a atuao de um legitimado independe do concurso de outro) (Ricardo de Barros LEONEL, Manual do processo coletivo, cit., p. 162). 265 Trata-se de uma legitimidade exclusiva somente porque aquelas entidades taxativamente previstas em lei (LACP, art. 5 e CDC, art. 82, v.g.) podero propor uma ao coletiva (Antnio GIDI, cit., p. 55). 266 ARRUDA ALVIM, Thereza ALVIM, Eduardo Arruda ALVIM e James MARINS, Cdigo do Consumidor Comentado, cit., p. 362). 267 Neste sentido o posicionamento de Antnio GIDI, Coisa Julgada e Litispendncia em Aes Coletivas, cit., p. 38; Kazuo WATANABE, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 509; Carlos Alberto BITTAR FILHO, Tutela do meio ambiente: a legitimao ativa do cidado brasileiro in Revista dos Tribunais volume 698, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993, pp. 12/16. 150 4. Natureza jurdica da legitimidade ativa poca da edio da Lei da Ao Civil Pblica havia duas teorias sobre a natureza jurdica da legitimao ativa. A primeira, defendida por BARBOSA MOREIRA 268 admitia a possibilidade de tutela jurisdicional dos direitos metaindividuais, independentemente de expressa autorizao da lei processual. A outra teoria, preconizada por KAZUO WATANABE 269 , admitia uma legitimao ordinria por parte das entidades criadas no seio da sociedade (corpos intermedirios) com a finalidade de defesa de direitos superindividuais. Uma terceira teoria, introduzida por NELSON NERY JNIOR 270 , com supedneo na doutrina alem,
268 Jos Carlos BARBOSA MOREIRA solidificou sua teoria na lio de Arruda Alvim, segundo a qual: a possibilidade de legitimidade extraordinria no se sujeita a uma permisso expressa da lei, mas pode ser inferida do ordenamento jurdico enquanto sistema (A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela dos chamados interesses difusos, cit., p. 111). 269 Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimao para agir in A tutela dos interesses difusos, So Paulo, Max Limonad, 1984, pp. 85-97. 270 A doutrina alem vem distinguindo os casos de substituio processual determinados pela lei das hipteses de aes de classe. Na substituio processual, o substituto busca defender direito alheio de titular determinado, enquanto que nas aes coletivas o objetivo dessa legitimao extraordinria outro, razo pela qual essas aes tm de ter estrutura diversa do regime da substituio processual (Nelson NERY JNIOR, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 628; idem, Aspectos do processo civil no Cdigo de Defesa do Consumidor in Revista de Direito do Consumidor volume 1, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 209; idem, Princpios do processo civil na Constituio Federal, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 108). 151 admite haver uma legitimao autnoma para a conduo do processo 271 , de modo que no se h falar na clssica diviso da legitimao em ordinria e extraordinria. A expresso autonomia, ao que nos parece, objetiva distinguir a legitimidade processual da titularidade do direito material contido no processo. Essa questo foi claramente abordada por TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER 272 , RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 273 . RICARDO DE BARROS LEONEL 274 e VINCENZO VIGORITTI 275 . Por fim, uma quarta teoria, que considero a mais adequada, foi inaugurada por THEREZA ALVIM 276 , a qual
271 Ensina Srgio SHIMURA que partindo do esquema processual tradicional, pode-se afirmar que, nas aes coletivas que tenham por objeto a proteo de direitos difusos e coletivos, a legitimao de tais entes ordinria, que agem com legitimidade para conduo autnoma do processo (Tutela coletiva e sua efetividade, cit., p. 53). 272 Alterou-se, assim, o conceito clssico de legitimidade, que pressupunha haver uma coincidncia entre a titularidade da relao jurdica de direito material posta sob a anlise do Judicirio e a titularidade da relao jurdica de direito processual, ou seja, aquele que, no plano do direito material, tivesse contratado seria quem teria, agora, legitimidade para figurar num dos plos da relao jurdica de direito processual em que se discutisse a validade daquele mesmo contrato. Esse mecanismo de estabelecimento do fenmeno legitimidade, ad causam e ad processum, s poderia ser quebrado em face de disposio legal expressa de carter absolutamente excepcional (art. 6 do CPC). Todavia, a regra, quando se fala em interesses supra individuais a de que haja justamente certa dissociao entre os antigos conceitos de legitimidade ad causam e ad processum. Assim, se de acordo com o sistema individualista do CPC, tenha legitimidade para figurar no processo (legitimatio ad processum) exata e precisamente aquele de quem era a legitimidade ad causam justamente por isso, agora, no sistema das aes supra- individuais no ocorre isto (Apontamentos sobre as Aes Coletivas, cit., p. 279). 273 Interesses difusos: conceito e legitimao para agir, cit., pp. 129, 130, 133 e 134. 274 Manual do processo coletivo, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 159. 275 A exigncia de garantia que, nas situaes individuais, vem satisfeita pela rigorosa correlao entre a titularidade da situao de vantagem e a legitimao para deduzi-la em juzo assume um contedo diverso nas situaes coletivas, nas quais tal correlao no somente desnecessria como pode at mesmo ser contraproducente (Interessi collettivi e processo - la legittimazione ad agire, Milano, Giuffr, 1979, p. 100-6). 276 O direito processual de estar em juzo, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 118 e ss., n. 2.6. 152 observa que a lei da ao civil pblica, seguida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, so exemplos de legislao com a finalidade precpua de propiciar a efetividade do processo e a facilitao do acesso justia, da por que esses novos institutos jurdicos nem sempre apresentam as mesmas caractersticas daqueles previstos pelo direito processual civil. Assim, a legitimao prevista no art. 5, LACP, no se enquadra na legitimao ordinria. Cuida-se de legitimao prpria (ou legitimao coletiva), ou, sendo o Ministrio Pblico, legitimao coletiva institucional 277 .
importante frisar que os legitimados pelo artigo 82 agem ex lege, independentemente de autorizao daqueles em cujo benefcio agem, mas o fazendo no interesse destes (ou seja, no interesse alheio); ou, agem em seu prprio nome, mas em funo de um interesse que no lhes pessoal ou patrimonial, direta ou indiretamente 278 . Conclui-se, portanto, que somente os entes elencados pelos artigos 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor e 5 da
277 Assim, no h falar em legitimidade ordinria ou extraordinria, eis que a noo de titularidade da relao jurdica material vem reboque. Antes, parece-nos especialmente profcua a utilizao da teoria das partes em razo do cargo (Parteien kraft Amtes) para um adequado enquadramento dogmtico da legitimidade para agir do Ministrio Pblico no mbito de direitos metaindividuais (Luciano Velasque ROCHA, Aes coletivas O problema da legitimidade para agir, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2007, p. 151). 278 ARRUDA ALVIM, Thereza ALVIM, Eduardo Arruda ALVIM e James MARINS, Cdigo do Consumidor Comentado, cit., pp. 360/361. 153 Lei da Ao Civil Pblica, no plano da ao coletiva, possuem legitimidade ativa 279 . Quanto s aes coletivas em defesa de direitos individuais homogneos, a maioria dos doutrinadores considera hiptese clssica de legitimao extraordinria, ainda mesmo aqueles autores que admitem ser a legitimidade ordinria, nos casos de ao coletiva em defesa de direitos metaindividuais (difusos e coletivos) 280 . Em que pese a posio sustentada pelos doutos autores, no percebemos qualquer diferena entre as aes coletivas que defendem direitos metaindividuais e aquelas propostas ttulo de defesa dos direitos individuais homogneos. Em todas as hipteses, h, de um lado, um titular (comunidade, coletividade ou conjunto de vtimas, que se afigure o direito difuso, coletivo ou individual homogneo) e, de outro lado, um legitimado (quer os elencados no artigo 5 da Lei da Ao Civil Pblica, quer aqueles indicados no artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor) 281 .
279 De um lado a lei somente a estes conferiu legitimidade, e de outra parte, inibiu que um indivduo pudesse ter legitimidade para a ao coletiva, que se restringe queles nominados taxativamente, ou seja, s hipteses do artigo 82, tendo em vista as aes a que se alude no art. 81 (Ibidem, p. 361). 280 Considerando haver legitimidade ordinria nas aes coletivas em defesa de direitos difusos e coletivos e legitimidade extraordinria clssica nas aes coletivas em defesa de direitos individuais homogneos: Ada Pellegrini GRINOVER e Kazuo WATANABE, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 2 edio, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1992, pp. 553 e 541, Rodolfo de Camargo MANCUSO, Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor, cit., p. 313 e Srgio SHIMURA, Tutela coletiva e sua efetividade, cit., p. 53. 281 A divergncia deriva do fato de que aqueles que consideram a ao coletiva em defesa de direitos individuais homogneos como exemplo de legitimidade extraordinria no vem como titular desse direito o conjunto de vtimas indivisivelmente considerado, mas cada um das vtimas como titular do seu direito individual. Ainda assim, ad argumentandum, ao coletiva em defesa 154 Ainda, no que se refere s aes que tutelam direitos individuais homogneos, consoante o Cdigo de Defesa do Consumidor, os particulares podem, por assim dizer, aderir, e o CDC chama esta figura de litisconsrcio. No nosso entender, todavia, apesar da dificuldade antes ventilada, relativa ao transplantar instituto do sistema do CPC para as aes coletivas, parece que se trataria de uma figura qui mais prxima do assistente litisconsorcial, uma vez que seu o direito sobre o qual se discute, mas ele, enquanto particular, no pode formular pretenso (como um litisconsorte poderia) 282 - 283 . O artigo 91 do Cdigo de Defesa do Consumidor, para muitos autores, constitui uma hiptese de legitimao extraordinria, na medida em que preceitua que os legitimados de que trata o art. 81 (na verdade, artigo 82) podero propor, em nome prprio e no interesse das vtimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com
de direitos individuais homogneos no poderia ser considerada como exemplo de legitimidade extraordinria. Isso porque regra da substituio processual, e mesmo sua prpria razo de ser, suprimir a possibilidade de o substitudo ir novamente a juzo, dado que j foi atingido pela autoridade da coisa julgada material. E isso, manifestamente, no ocorre no caso da ao coletiva em defesa de direito individual homogneo, pois as vtimas podero propor a sua ao individual, independentemente da improcedncia da ao coletiva (Antnio GIDI, Coisa Julgada e Litispendncia em Aes Coletivas, cit., pp. 43/44). 282 Teresa Arruda Alvim WAMBIER, Apontamentos sobre as Aes Coletivas, cit., p. 279. 283 apenas possvel, na hiptese do art. 94, que a vtima ou sucessor atue como litisconsorte, mas, em verdade, essa atuao mais se aproxima da figura do assistente litisconsorcial e, particularmente, tendo em vista o direito material, pois que os benefcios neste existentes podem ser alcanados pela procedncia, quer no plano da ao coletiva, como, igualmente, no da ao individual (ARRUDA ALVIM, Thereza ALVIM, Eduardo Arruda ALVIM e James MARINS, Cdigo do Consumidor Comentado, cit., nota 32, p. 358). 155 o disposto nos artigos seguintes 284 . Contudo, ao que nos parece, a legitimao aqui, tambm, no pode ser analisada com base nas categorias tradicionais do processo civil. A legitimao deste dispositivo refere-se ao coletiva de responsabilidade civil, por danos individualmente sofridos, mas to somente nas hipteses de danos individuais considerados homogeneamente (art. 81, pargrafo nico, inciso III do Cdigo de Defesa do Consumidor). Assim, a legitimao, in casu, tambm prpria (legitimao coletiva). 5. Legitimados ativos O art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica, com a nova redao dada pela Lei n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, dispe que tem legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: a) o Ministrio Pblico; b) a Defensoria Pblica, c) a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; d) a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; e) a associao que, concomitantemente, esteja constituda h pelo menos um ano nos termos da lei civil, e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
284 Ada Pellegrini GRINOVER, Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 545 e Rodolfo de Camargo MANCUSO, Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor, cit., pp. 313/315. 156 A este rol de legitimados, o Cdigo de Processo Civil acrescenta as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo 285 . 5.1 Ministrio Pblico Com o advento da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico inserido em captulo prprio, como funo essencial Justia, ao lado do Poder Judicirio. A Carta Magna, no art. 127, destinou ao Ministrio Pblico o carter de instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. A destinao do Ministrio Pblico deve ser compreendida luz dos demais dispositivos constitucionais, que cuidam de sua atividade, sempre voltada ao zelo de interesses sociais e individuais indisponveis e do bem geral. Assim, o art. 129, inciso IX da Carta Magna veda ao Ministrio Pblico exercer outras funes que
285 V. art. 82, inciso III do CDC. 157 no sejam compatveis com sua finalidade, como a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Outrossim, o art. 129 da Carta Magna estabelece que so funes institucionais do Ministrio Pblico: II zelar apelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia; III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. So princpios institucionais do Ministrio Pblico: a unidade, a indivisibilidade e a autonomia funcional. Os membros do Ministrio Pblico gozam de independncia no exerccio de suas funes e no esto subordinados hierarquicamente entre si ou ao Procurador-Geral. Unidade significa que os membros do Ministrio Pblico integram um s rgo, sob a direo de um s chefe. A indivisibilidade significa que seus membros podem ser substitudos uns pelos outros, segundo a forma estabelecida na lei. 158 S h unidade e indivisibilidade, dentro de cada Ministrio Pblico, nos limites da lei. Esse limite encontra-se na independncia funcional dos membros do Ministrio Pblico. A Constituio Federal, no seu artigo 127, pargrafo 2, dispe que ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, a poltica remuneratria e os planos de carreira; a lei dispor sobre sua organizao e funcionamento. Os membros do Ministrio Pblico so considerados agentes polticos, pois no se submetem a qualquer rgo ou poder, estando investidos de atribuies constitucionais relevantes, cuja atuao e decises exigem independncia funcional. Detm o Ministrio Pblico a iniciativa do processo legislativo para criao e extino de seus cargos e de seus servios auxiliares, e para organizao da prpria instituio, atravs da edio de leis complementares. Segundo a Constituio: a) o Ministrio Pblico da Unio organizado por lei federal, de iniciativa do 159 Presidente da Repblica; faculta-se, entretanto, ao Procurador-Geral da Repblica a iniciativa de lei complementar que estabelea a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio; b) cabe privativamente ao Presidente da Repblica a iniciativa da lei que estabelea normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; c) em cada Estado haver uma lei complementar que estabelea a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, facultando-se iniciativa concorrente aos Procuradores- Gerais locais. O art. 128 da Carta Magna estabelece que o Ministrio Pblico abrange o Ministrio Pblico da Unio e os Ministrios Pblicos dos Estados e, por sua vez, o primeiro compreende o Ministrio Pblico Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal e Territrios. Cumpre destacar que a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico 286 , no seu art. 25, estabelece que alm das funes previstas nas Constituies Federal e Estadual, na Lei Orgnica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministrio Pblico....IV promover o inqurito civil e a ao civil pblica, na forma da lei: a) para a proteo, preveno e reparao dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponveis e homogneos.
286 Lei n 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. 160 O Ministrio Pblico, no Brasil, por questes histricas, peculiar, como constatou MAURO CAPPELLETTI 287 . Desde que os estudos doutrinrios dos interesses difusos e coletivos converteram-se em lei, o Ministrio Pblico tornou-se seu destinatrio natural. Assim, a atuao do Ministrio Pblico, no que se refere defesa dos interesses metaindividuais realizada a partir da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85), que se aplica subsidiariamente ao sistema de outras normas legislativas destinadas proteo desses interesses (Leis 7.853/89; 7.913/89, 8.069/90, 8.078/90 e 8.884/94). A partir da legislao vigente, o Ministrio Pblico tem legitimidade para intentar ao civil pblica na defesa de qualquer outro interesse difuso ou coletivo (art. 1, inciso IV da Lei da Ao Civil Pblica). O Cdigo de Defesa do Consumidor, no artigo 82, conferiu legitimidade ao Ministrio Pblico para ajuizar
287 Linaptitude de ministre public se faire la dfensuir, dans le procs civi aussi bien que dans le procs penal, de ces intrts collectifs, ne peut ttoner. Em realit, tout lhistoire plurisculaire du Parquet est telle quelle exclut la possibilit de son adaptation e cetti nouvelle fonction extrmement importante (Marcus Vinicius Rios GONALVES, O Ministrio Pblico e a Defesa do Consumidor, in Revista de Direito do Consumidor volume 7, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 62). 161 aes coletivas na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos dos consumidores 288 . A legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar aes fundadas em direitos individuais homogneos, ao que nos parece, deve se restringir quelas demandas em que se verifique o interesse social, pelo que se infere da atuao do Parquet no exerccio de sua funo institucional (art. 127 da Constituio Federal) 289 . Nesse sentido, foi editada a Smula 7 do Conselho Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo 290 .
288 Assim agindo, a lei infraconstitucional (CDC) agiu em conformidade com a Constituio Federal, porque a defesa do consumidor, alm de garantia fundamental (art. 5, n. XXXII, CF) matria considerada de interesse social pelo art. 1 do CDC. Como funo institucional do Ministrio Pblico a defesa dos interesses sociais (art. 127, caput, CF), essa atribuio dada pelo art. 82 do CDC, obedece ao disposto no art. 129, n. IX, CF, pois a defesa coletiva do consumidor, no que tange a qualquer espcie de seus direitos (difusos, coletivos ou individuais homogneos) , ex vi legis, de interesse social. Pode o Ministrio Pblico ajuizar qualquer demanda coletiva, na defesa de qualquer direito que possa ser defendido por meio de ao coletiva (difuso, coletivo ou individual homogneo - CDC 81, par. n.). O que lhe vedado agir na defesa de um interesse individual puro, determinado (Nelson NERY JNIOR, O Ministrio Pblico e as Aes Coletivas in Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85-Reminiscncias e Reflexes aps dez anos de aplicao), So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, pp. 358/359). 289 A defesa de interesses de um grupo determinado ou determinvel de pessoas pode convir coletividade como um todo. Isto, geralmente, ocorre em diversas hipteses como quando a questo diga respeito sade ou segurana das pessoas; ocorre, tambm, quando haja extraordinria disperso de interessados, a tornar necessria ou pelo menos conveniente sua substituio processual pelo rgo do Ministrio Pblico (p. ex., v. art. 1 da Lei n 8.913/89; arts. 91 e 92 da Lei n 8.078/90); ocorre, ainda, quando interessa coletividade o zelo pelo funcionamento correto, como um todo, de um sistema econmico, social ou jurdico. Mais especificamente quanto ao mbito da atuao ministerial na defesa dos chamados interesses individuais homogneos, cremos deva firmar-se interpretao de carter finalstico. O art. 129, III da CR comete ao Ministrio Pblico a defesa de interesses difusos e coletivos. Quanto aos difusos, no h distinguir; por coletivos, entretanto, at esto os interesses da coletividade como um todo. O referido dispositivo deve ser examinado em harmonia com a destinao institucional do Ministrio Pblico (CR, art. 127, caput) (Hugo Nigro MAZZILLI, Funes institucionais do Ministrio Pblico, So Paulo, APMP, 1991, pp. 66/67). 290 Smula 7 do Conselho Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo: O Ministrio Pblico est legitimado defesa de interesses ou direitos individuais homogneos que tenham expresso para a coletividade, tais como: a) os que digam respeito a direitos ou garantias constitucionais, bem como aqueles cujo bem jurdico a ser protegido seja relevante para a 162 Em relao ao Ministrio Pblico, no se exige o requisito da representatividade adequada, na medida em que da essncia da sua finalidade institucional a defesa dos interesses transindividuais. O art. 5, pargrafo 3 da Lei n 7.347/85 trata da obrigao do rgo do Ministrio Pblico de assumir a promoo da ao, em caso de desistncia infundada ou abandono por associao co-legitimada. Deve-se entender que o Ministrio Pblico assumir a ao, quando for o caso, ou seja, com o mesmo critrio que utiliza para propor a ao civil pblica consistente em identificar a presena de justa causa para a sua interveno. Neste sentido, temos o posicionamento de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 291 , HUGO NIGRO MAZZILLI 292 , RICARDO DE BARROS LEONEL 293 e
sociedade (v.g., dignidade da pessoa humana, sade e segurana das pessoas, acesso das crianas e adolescentes educao); b) nos casos de grande disperso dos lesados (v.g., dano de massa); c) quando a sua defesa pelo Ministrio Pblico convenha coletividade, por assegurar a implementao efetiva e o pleno funcionamento da ordem jurdica, nas suas perspectivas econmica, social e tributria. 291 Ao civil pblica, 8 edio, revista e atualizada, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.127. 292 Sobrevindo desistncia ou abandono de qualquer co-legitimado em ao civil pblica ou coletivo, nenhum dos demais est obrigado a nela prosseguir; nem mesmo o Ministrio Pblico. Para este, a obrigatoriedade de agir surge apenas quando identifique em concreto a hiptese que exija sua atuao.(A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 366). 293 Manual do processo coletivo, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 200. 163 GALENO LACERDA 294 . Em sentido contrrio, temos o entendimento de HUGO FILARDI 295 . Cumpre indagar a possibilidade ou no do Ministrio Pblico desistir da ao civil pblica por ele movida. A respeito do assunto, h dois posicionamentos: para alguns, assim como ocorre com a ao penal pblica, tambm no poderia o Ministrio Pblico desistir da ao civil pblica 296 - 297 - 298 .
294 O dispositivo cogente mas eu entendo que no pode ser interpretado de modo imperativo. Ele no tolhe, a meu ver, a liberdade do Ministrio Pblico de se opor ao e no assumi-la. Entendo que essa regra deve ser interpretada no sentido de se reconhecer a discrio do rgo do MP de prosseguir ou no com a demanda onde houve desistncia ou abandono (Ao civil pblica. Conferncia proferida em 17 de outubro de 1985. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul vol. 19, 1986, p. 22). 295 Ao civil pblica e acesso justia in Revista de Processo volume 133, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 39-40. 296 A Lei 7.347/85 atribui ao Ministrio Pblico a obrigao de assumir a titularidade ativa da ao, quando uma associao desistir da ao ou abandon-la. Deduz-se que ao Ministrio Pblico no dado desistir da ao (Paulo Afonso LEME MACHADO, Ministrio Pblico, ambiente e patrimnio cultural in Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul volume 19, 1986, p. 86). 297 Com efeito, proposta a ao civil pblica, o Ministrio Pblico no mais poder dela desistir, devendo prosseguir at a prolao da sentena. Inexiste norma expressa a respeito, mas dentro de uma interpretao sistemtica e teleolgica oura no pode ser a concluso. Assim, no processo penal vedada a desistncia da ao j proposta pelo Ministrio Pblico (cf. art. 42 do CPP), o que tambm deve ocorrer com a ao civil, mesmo porque, lei processual que , o Cdigo de Processo Penal se aplica subsidiariamente ao processo civil e vice-versa (dis MILAR, O Ministrio Pblico e a ao ambiental in Cadernos informativos, Curadoria do Meio Ambiente, So Paulo, APMP, 1988, p. 39). 298 Relativamente ao Ministrio Pblico, no aceitvel o argumento segundo o qual, por no ser vedada em lei, a desistncia estaria permitida. Se a proposio vale para o particular, o mesmo no se d em relao ao Ministrio Pblico que, como rgo do Estado que , obedece regra bsica do direito pblico: os agentes do Estado somente podem praticar atos para os quais estejam autorizados por norma legal vlida. No bastaria, portanto, ausncia de proibio, como ocorre na atividade dos particulares. A atuao do Ministrio Pblico vinculada no vontade pessoal de seus agentes, mas a uma finalidade impessoal e pblica, definida em lei....Nessa linha de pensamento, a concluso a que se chega a de que a desistncia, contraposio que do poder- dever do Ministrio Pblico e promover a demanda, imposto por lei, somente ser cabvel quando 164 Para outros, o Ministrio Pblico pode desistir da ao civil pblica 299 - 300 - 301 , no da ao penal por ele movida. Filiamo-nos esta ltima posio, que admite a desistncia da ao civil pblica, pelo Ministrio Pblico, na medida em que essa anlise no viola o seu dever de agir, que pressupe a valorao do interesse envolvido, bem como a apreciao da justa causa para o prosseguimento na ao.
a lei a autorizar. No havendo essa autorizao, a regra a de que a desistncia no admitida. Todavia, essa regra no pode ser encarada como absoluta. No h absolutos no plano do direito. As regras devem ser interpretadas e aplicadas levando em considerao a sua razo de ser. Se o que se objetiva com o impedimento da desistncia, resguardar os interesses tutelados, pode, excepcionalmente, ocorrer situao em que tais interesses estaro melhor atendidos exatamente pela providncia oposta, ou seja, pela desistncia. Isso ser plausvel, por exemplo, em hipteses em que a ao contenha evidentes vcios formais. Em casos tais, a desistncia ensejar a propositura de nova demanda, sem os defeitos da anterior. Esse caminho, nas circunstncias, ser mais adequado do que levar o processo adiante, at a sua inevitvel extino sem julgamento do mrito (Teori Albino ZAVASCKI, Processo coletivo Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, 2 edio revista e atualizada, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 155-156). 299 Para Hugo Nigro MAZZILLI, se no curso da ao civil pblica surgirem fatos que comprometam seu xito (como se a questo se tornou superada, ou caso se afira que a ao est insuficiente, inadequada ou erroneamente proposta), o exame do cabimento de desistir ou no da ao em nada viola o dever de agir, que pressupe no s a livre valorao do interesse pblico, como ainda a apreciao da justa causa para prosseguir na ao. Desde que se convena, de maneira fundamentada, de que no mais h ou at mesmo nunca houve a leso ou a ameaa de leso apontada na petio inicial, o Ministrio Pblico poder desistir da ao civil pblica por ele prprio proposta, sem que com isso esteja cometendo qualquer quebra do dever de agir (A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 371). 300 Rodolfo de Camargo MANCUSO entende que ao menos em algumas hipteses, de se admitir possa o Ministrio Pblico desistir da ao civil que intentou: primeiro, como legitimado institucional, mantm ele a disponibilidade sobre o contedo processual da lide, rubrica que abrange a desistncia; segundo, no parece razovel tenha o Ministrio Pblico que prosseguir numa ao que, como lembra Mazzilli, tenha perdido o objeto ou mesmo tenha sido mal proposta; em terceiro lugar, mesmo no processo penal, sem embargo da indisponibilidade da ao penal pblica (arts. 42 e 576 do CPP), nem por isso vedado ao Ministrio Pblico deixar de oferecer denncia, pedindo o arquivamento do inqurito (art. 28 do CPP), e, presentemente, admite-se a transao penal (Lei 9.099/95, arts. 76 a 89). (Ao civil pblica, 8 edio, cit., p. 130). 301 Jos Marcelo Menezes VIGLIAR, Tutela jurisdicional coletiva, So Paulo, Editora Atlas, 1998, p. 158. 165 Outrossim, se a ao civil pblica ou coletiva for intentada por qualquer outro legitimado, que no o Ministrio Pblico, este intervir no processo, obrigatoriamente, como fiscal da lei 302 . O pargrafo 5 do art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85), acrescentado pelo art. 113 do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicvel s aes propostas com base no Cdigo por fora dos artigos 21 da LACP e 90 do CDC, prev o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados. Para NELSON NERY JNIOR 303 , na verdade, no se trata de litisconsrcio puro, mas sim de representao da instituio do Ministrio Pblico, que una e indivisvel 304 - 305 . De outra parte, discute-se a constitucionalidade do referido pargrafo 5 do art. 5 da Lei n 7.347/85, alegando violao ao princpio federativo, pelo qual a
302 Art. 5, pargrafo 1 da Lei n 7.347/85: O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. 303 Aspectos do processo civil no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., pp. 209/210. 304 O veto presidencial aos arts. 82, pargrafo 3, e 92, pargrafo nico do CDC, no atingiu o pargrafo 5 do art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica. No h veto implcito. Aspectos do processo civil no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., pp. 209/210. 305 Ricardo de Barros LEONEL entende pela viabilidade do litisconsrcio entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados. O autor assevera que se o dano atinge dois ou mais Estados, verdade que basta a ao proposta pelo Parquet de um dos entes federativos para que a instituio Ministrio Pblico esteja presente na demanda. Mas, em virtude da peculiaridade e da abrangncia dos danos metaindividuais, o legislador estabeleceu exceo ao sistema, permitindo que o Ministrio Pblico de outro Estado lesado ou da Unio atuem em 166 unidade institucional do Ministrio Pblico e a diviso dos trabalhos devem seguir o modelo que separa a Unio dos Estados. Nessa linha de raciocnio, JOS ANTONIO LISBA NEIVA 306 entende ser impossvel a existncia desse litisconsrcio, ressaltando que a atuao simultnea de Ministrios Pblicos numa mesma relao jurdica processual, na tutela de uma indisponibilidade, uma superfetao. Na esteira do entendimento de SRGIO SHIMURA 307 , no vemos possibilidade de um representante do Ministrio Pblico promover, isoladamente e sem atribuies para determinada questo, ao civil pblica, seja perante a mesma justia, seja perante outra. 5.2 Defensoria Pblica A Lei n 11.448, de 15 de janeiro de 2007 atribuiu legitimidade ativa para a Defensoria Pblica, na defesa dos interesses transindividuais. Anteriormente, a Defensoria Pblica j podia propor aes civis pblicas, diante do permissivo contido no art. 82, inciso III do Cdigo de Defesa do Consumidor, na medida em que
litisconsrcio, com o que, inicialmente, aforou a demanda coletiva (Manual do processo coletivo, cit., pp. 247-248). 306 Ao Civil Pblica Litisconsrcio de Ministrios Pblicos in Revista dos Tribunais volume 707, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 240. 307 Tutela coletiva e sua efetividade, So Paulo, Editora Mtodo, 2006, pp. 65-66. 167 rgo pblico destinado a exercitar a defesa dos necessitados. Contudo, o legislador expressamente reconheceu a legitimidade ativa da Defensoria Pblica 308 . 5.3 Entes polticos: Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e seus rgos A legitimao dos entes pblicos para a tutela dos interesses ou direitos do consumidor, por exemplo, deflui da prpria Constituio 309 . Um avano importante dado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor foi atribuir legitimidade ativa aos entes pblicos, sem personalidade jurdica, como, por exemplo, o PROCON, que possui atuao relevante e eficiente na defesa, especialmente, dos interesses dos consumidores. Releva consignar que o fato dos entes supra mencionados possurem legitimidade ativa no lhes probe de virem a figurar no plo passivo da ao movida na tutela dos interesses metaindividuais. Os legitimados pblicos no esto sujeitos aos requisitos de pr-constituio h pelo menos um ano. Um Estado ou Municpio recm-criados podem imediatamente ajuizar ao civil
308 Art. 5, inciso II da LACP, com a redao dada pela Lei n 11.448/07. 309 O inciso XXXII do artigo 5 da Constituio Federal dispe que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. 168 pblica. Nessa linha, as autarquias e empresas pblicas no necessitam adimplir este requisito. J, a pertinncia temtica aplica-se s entidades e os rgos da administrao pblica direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica. A respeito do assunto, MRCIO FERNANDO ELIAS ROSA 310 , invocando os incisos XIX e XX do art. 37 da Constituio Federal, ensina que, por conta do princpio da especialidade, as entidades estatais no podem abandonar, alterar ou modificar os objetivos para os quais foram constitudas. Sempre atuaro vinculadas e adstritas aos seus fins ou objeto social. No se admite, ento, que uma autarquia criada para o fomento do turismo possa a vir a atuar, na prtica, na rea da sade, ou em qualquer outra diversa daquela legal e estatutariamente fixada. S no tem sentido exigir pertinncia temtica da Unio, dos Estados, dos Municpios, do Distrito Federal, tendo em conta a sua vocao defesa de interesses pblicos e coletivos lato sensu 311 . Contudo, as pessoas jurdicas de direito pblico, os entes da administrao indireta e rgos despersonalizados devem demonstrar o interesse processual 312 - 313 - 314 - 315 .
310 Direito Administrativo, 4 edio, So Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 20. 311 Neste sentido, temos a posio de Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 293. 312 Confira: Srgio SHIMURA, Tutela coletiva e sua efetividade, cit., p. 81. 169 5.4 Associao, sociedade, fundao e sindicatos Em primeiro lugar, cumpre delinear o conceito de associao e sociedade, bem como sindicato e fundao. A doutrina e a lei distinguem as associaes e as sociedades.
313 Portanto, nem sempre para quaisquer aes coletivas os Municpios, o Distrito Federal, a Unio e os Estados-membros estaro legitimados. Substitutos processuais que so, devem manter algum nexo mnimo com os substitudos (Jos Marcelo Menezes VIGLIAR, Tutela jurisdicional coletiva, cit., p. 145). 314 A ampla legitimao dos entes pblicos para a tutela dos interesses ou direitos dos consumidores decorre de mandamento constitucional. A legitimao ser concorrente e disjuntiva sempre que todos os entres pblicos tenham, pelas caractersticas da lide, seja pela natureza do bem jurdico ameaado ou lesado, seja pela amplitude da ameaa ou da leso, seja ainda pela quantidade e localizao dos titulares dos interesses ameaados ou lesados, a atribuio de promover a defesa dos consumidores no caso concreto, em razo do vnculo que possuam com esses consumidores. Se nenhum nexo mantm, porque os consumidores pertencem a outro Municpio, ou a Estado diverso, evidentemente a legitimao ad causam no lhes diz respeito (Kazuo WATANABE, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 4 edio, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1996, p. 516). 315 A respeito do assunto, Ricardo de Barros LEONEL ensina que analisando a atuao da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas ou sociedades de economia mista, bem como de entes despersonalizados destinados defesa de interesses supra-individuais, verifica-se que, por sua natureza pblica, a princpio presumvel a existncia de interesse material (pertinncia temtica) nsito prpria legitimao. Entretanto, h necessidade de verificao dessa pertinncia temtica entre a atuao do legitimado e a hiptese concretamente considerada. Esta constatao decorre das peculiaridades da prpria existncia, limites de atuao e finalidade institucional de cada um destes entes. Exemplificando, determinado Municpio evidentemente habilitado a promover a defesa em juzo de interesses difusos relacionados ao meio ambiente. presumvel seu interesse concreto em atuar, no havendo necessidade de demonstrar pertinncia entre sua legitimao e o objeto da tutela. Entretanto, somente poder faz-lo dentro do mbito material e geogrfico de suas competncias constitucionais. Est habilitado a promover a demanda coletiva para a defesa dos atos que ocasionem danos a rios, florestas, parques situados na sua prpria rea territorial, mas no em outro Municpio. Salvo se o dano no for exclusivo quele ente (v.g., o dano regional), caso em que o equacionamento do problema poder ser diverso, dependendo de outras regras relacionadas competncia e preveno (Manual do processo coletivo, cit., pp. 164-165). 170 Para MARIA HELENA DINIZ 316 , a associao uma modalidade de agrupamento, dotada de personalidade jurdica, sendo pessoa jurdica de direito privado, voltada realizao de finalidades culturais, sociais, pias, religiosas, recreativas etc., cuja existncia legal (Dasein) surge com o assento de seu estatuto, em forma pblica ou particular, no registro competente, desde que satisfeitos os requisitos legais, tendo ela objetivo lcito e estando regularmente organizada. H casos em que pode ser exigida para a sua constituio uma prvia autorizao governamental para que a associao seja uma pessoa jurdica (Lei n 6.015/73, arts. 114 a 121). O Cdigo Civil define sociedades, no art. 981 e pargrafo nico, da seguinte forma: celebram contrato de sociedades as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais negcios determinados. A sociedade simples a reunio de duas ou mais pessoas (que, caso atuassem individualmente seriam consideradas autnomas), que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados, no tendo por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio. J, a sociedade empresria dever adotar um dos tipos de
316 Curso de Direito Civil brasileiro, 1 volume, 22 edio, So Paulo, Editora Saraiva, 2005, p. 232. 171 sociedades previstos no novo Cdigo Civil brasileiro, com exceo da "cooperativa" e da "sociedade em conta de participao". Fundao um acervo de bens livres, que recebe da lei a capacidade jurdica para realizar as finalidades pretendidas pelo seu instituidor, em ateno aos seus estatutos, desde que religiosas, morais, culturais ou assistenciais (CC, art. 62, pargrafo nico) 317 . AMAURI MASCARO NASCIMENTO ensina que: os sindicatos tm por funo cuidar dos direitos e interesses de toda a categoria em razo da qual exercem a sua representao e tambm dos direitos individuais dos seus membros 318 . As associaes, a partir de 1988, passaram a ter legitimidade ativa para a propositura de mandado de segurana coletivo, desde que constituda h mais de um ano. O art. 5, inciso V, letras a e b da Lei da Ao Civil Pblica estabelece que as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, possuem legitimidade ativa
317 Maria Helena DINIZ, Curso de Direito Civil brasileiro, 1 volume, cit., p. 229. 318 Renata Lorenzetti GARRIDO, Legitimidade ativa das associaes para propositura de aes coletivas in Revista de Direito do Consumidor volume 16, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 94. 172 na tutela desses interesses. O pargrafo 4 do referido art. 5 estabelece que o requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. Para a atuao coletiva, as associaes civis no necessitam de autorizao assemblear 319 . Afirma RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 320 , que a dispensa de autorizao assemblear tem o intuito de facilitar a atuao judicial dessas entidades, mormente no que concerne ao aspecto da rapidez com que elas devam atuar, ante a iminncia do dano ao consumidor. Contudo, quando a associao estiver atuando em nome alheio e na defesa de direito alheio caso de representao quer na esfera judicial ou extrajudicial, deve existir a autorizao expressa de seus filiados 321 , como, por exemplo, quando a associao impetra mandado de segurana individual na defesa de um direito do seu associado.
319 H, inclusive, previso legal, dispensando essa autorizao assemblear (Vide: art. 210 do Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 82, inciso IV do Cdigo de Defesa do Consumidor e art. 81 do Estatuto do Idoso). 320 Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor, cit., p. 286. 321 Art. 5, XXI da CF/88: as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. 173 Entretanto, na ao civil pblica, enquanto inexigvel autorizao assemblear, as associaes civis precisam ter representatividade adequada do grupo que pretendam defender em juzo. Essa representatividade adequada verificada em funo de dois elementos: a) pertinncia temtica corresponde finalidade institucional compatvel para a defesa judicial do interesse e b) pr- constituio h pelo menos um ano nos termos da lei civil requisito que o juiz poder dispensar por interesse social, conforme a dimenso ou as caractersticas do dano, ou conforme a relevncia do bem jurdico a ser defendido. Quanto finalidade institucional das associaes civis, ela pode ser razoavelmente genrica, mas no deve ser desarrazoada e nem pode ser dispensada pelo juiz 322 . J a pr-constituio da associao civil, de pelo menos um ano, destina-se a estabelecer um tempo mnimo de existncia para lhe dar condies legais de representatividade do grupo. Esse requisito no imposto aos demais co-legitimados ativos da ao civil pblica.
322 s associaes culturais cabe tutelar direitos de seus filiados relacionados cultura (e no a outros, estranhos ao mbito associativo); s associaes esportivas e recreativas, os interesses relacionados com esporte e recreao; s associaes de defesa do consumidor, os direitos decorrentes de relaes de consumo; s associaes de defesa do consumidor, os direitos decorrentes de relaes de consumo, s entidades profissionais, os direitos dos seus filiados ligados ao exerccio da sua profisso. Quem se filia a associao destinada a pesca submarina no o faz imaginando que a entidade v tutelar seus direitos relacionados questes fiscais, ou suas relaes condominiais ou de vizinhana (Teori Albino ZAVASCKI, Processo coletivo: Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, cit. p. 180). 174 O pargrafo 1 do artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor concedeu ao juiz, a faculdade de dispensa da pr-constituio das associaes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. Esta dispensa essencial nos casos de calamidade pblica e acidentes com grande nmero de vtimas. Com o advento da Constituio Federal de 1988, os sindicatos deixaram de ser tutelados pelo governo e tm hoje o perfil de associao civil. A eles foi dada legitimidade para a defesa, inclusive em juzo, dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria (artigo 8, inciso III, CF), podendo, outrossim, impetrar mandado de segurana coletivo (artigo 5, LXX, b, CF). Assim, caracterizados ontologicamente como associaes civis, gozam dos poderes descritos nos artigos 5 da Lei 7.347/85 e 82, IV da Lei 8.078/90 323 . Se o sindicato ajuza ao, no interesse da categoria 324 , os beneficirios podem ou no ser sindicalizados. Deve estar presente a finalidade institucional e a representatividade adequada,
323 Celso Antonio Pacheco FIORILLO, Os sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito processual civil brasileiro, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 42. 324 Em tese, o sindicato pode defender interesses transindividuais no s em matrias diretamente ligadas prpria relao trabalhista, mas tambm em questes relativas ao meio ambiente do trabalho ou condio de consumidores de seus associados, ou ainda em outras hipteses de interesse da classe, grupo ou categoria, desde que haja autorizao dos estatutos ou de assemblia (no se exige autorizao de cada substitudo processual) (Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 305). 175 isto , requer o vnculo jurdico que sirva de liame entre a leso e a categoria respectiva. 6. Legitimidade passiva nas aes coletivas Os legitimados passivos nas aes coletivas so todos aqueles que causarem um dano a um grupo de pessoas, lesando interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos. Em resumo, podero ser sujeitos passivos das aes coletivas, pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado, ou entes despersonalizados, mas dotados de capacidade processual, que tenham ocasionado ou concorrido para a leso de algum interesse transindividual e, em razo disso, deva ser responsabilizado. Devemos ressaltar que o Ministrio Pblico no pode ser sujeito passivo nas aes coletivas, porque rgo estatal desprovido de personalidade jurdica 325 - 326 - 327 . Quanto aos entes polticos, mais corriqueiro que estejam no plo passivo das aes coletivas, seja porque eles podem dar causa leso, por ao ou omisso (esta ltima hiptese seria a mais ocorrente), seja porque, em sede de
325 Jos Marcelo Menezes VIGLIAR, Tutela jurisdicional coletiva, cit., p. 159. 326 Rodolfo de Camargo MANCUSO, Ao civil pblica, cit., p. 175. 327 Ricardo de Barros LEONEL, Manual do processo coletivo, cit., pp. 201-202. 176 responsabilidade por danos aos interesses metaindividuais, preconiza-se a aplicao da responsabilidade objetiva, ou do risco integral 328 . Cumpre lembrar que o Estado, na qualidade de legitimado passivo, no pode se valer do instituto da denunciao da lide, a fim de exercer o direito de regresso contra os agentes responsveis pelo dano, na medida em que a responsabilidade, na ao coletiva, objetiva e a responsabilidade pessoal de seus agentes subjetiva 329 - 330 . Entretanto, esse entendimento merece ser analisado, de maneira mais elstica, diante de ao coletiva voltada tutela de interesses concernentes a um nmero indeterminado de sujeitos, como, por exemplo, em caso de degradao da cobertura vegetal em rea de mananciais, por ao ilegal de loteadores clandestinos. Nessa hiptese, a denunciao da lide ao responsvel direto pelo dano ecolgico haver de ser admitida, levando em conta efetiva tutela defesa de meio ambiente ecologicamente equilibrado 331 . importante destacar, outrossim, quando os agentes pblicos tiverem autorizado, aprovado, ratificado ou
328 Rodolfo de Camargo MANCUSO, Ao civil pblica, cit., p. 176. 329 No cabe propor ao civil pblica ou coletiva contra rgos do Estado desprovidos de personalidade jurdica, como, p. ex., o governador do Estado, o presidente do Tribunal de Justia, o procurador-geral de Justia etc. Sem dvida, enquanto pessoa fsica que tenha causado danos a interesses transindividuais, em tese, qualquer um pode ser ru em ao civil pblica ou coletiva. Entretanto, na qualidade de rgos impessoais do Estado, esses agentes no podem ser rus em ao civil pblica ou coletiva (Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., pp. 345-346). 330 Ricardo de Barros LEONEL, Manual do processo coletivo, cit., p. 202. 177 praticado o ato impugnado ou, ainda que por omisso, houverem dado oportunidade ao surgimento da leso, no caso concreto, pode ocorrer que devam ser responsabilizados pessoalmente por meio da ao civil pblica, enquanto pessoas fsicas, como poder ocorrer nas hipteses previstas na Lei de Improbidade Administrativa 332 . Sendo a responsabilidade pela prtica do ato ilcito, de natureza solidria, a reparao do dano pode ser exigida indistintamente de um, de alguns ou de todos os co-legitimados a figurar no plo passivo da relao jurdica processual. Nesse caso, nada impede a utilizao pelo demandado do chamamento ao processo, de modo a trazer para a ao de conhecimento, os demais responsveis, em carter solidrio. Em se tratando de relao de consumo, so legitimados passivos, os fornecedores, consoante a definio do art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor e, supletivamente, o comerciante. O Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu art. 3, caput conceitua: fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
331 Rodolfo de Camargo MANCUSO, Ao civil pblica, cit., p. 182. 332 Neste sentido: Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 346. 178 De modo resumido, JAMES MARINS DE SOUZA 333 define: fornecedor todo aquele que provisione o mercado de consumo, de produtos ou servios. J, JOS GERALDO BRITO FILOMENO 334 aduz que so fornecedores todos quantos propiciem a oferta de produtos e servios no mercado de consumo, de maneira a atender s necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar- se a que ttulo, sendo relevante, isto sim a distino que se deve fazer entre as vrias espcies de fornecedor nos casos de responsabilizao por danos causados aos consumidores, ou ento para que os prprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia da mesma responsabilizao, visto que vital a solidariedade para a obteno efetiva de proteo que se visa oferecer aos mesmos consumidores. Tem-se, por conseguinte que fornecedor qualquer pessoa fsica, ou seja, qualquer um que, a ttulo singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual oferea no mercado produtos ou servios, e a jurdica, da mesma forma, mas em associao mercantil ou civil e de forma habitual.
333 Legitimidade Ad Causam Ativa e Passiva nas Aes Individuais do Cdigo do Consumidor in Revista de Processo volume 69, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 70. 334 Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 2 edio, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1992, pp. 29/30. 179 Exsurge do caput do art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor 335 , as espcies do gnero fornecedor (o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro e o importador), os quais respondem extracontratualmente independentemente de culpa, pela indenizao devida em funo do fato do produto. No art. 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor 336 temos a previso da responsabilidade subsidiria do comerciante pelo fato do produto, em duas situaes: a) dificuldade ou impossibilidade de identificao do fabricante, construtor, produtor ou importador; b) erro do comerciante no acondicionamento de produtos perecveis. Por fim, no caput do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor 337 temos a responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do servio, que tambm objetiva, ressalvada a hiptese do
335 Artigo 12, caput do Cdigo de Defesa do Consumidor: o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 336 Artigo 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor: o comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - no conservar adequadamente os produtos perecveis. Pargrafo nico - Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso. 337 Artigo 14, caput do Cdigo de Defesa do Consumidor: o fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 180 pargrafo 4 do mesmo artigo 14 338 , que trata da responsabilidade dos profissionais liberais, a qual apurada atravs da verificao de culpa. Na esteira do entendimento de JAMES MARINS e NELSON NERY JNIOR 339 podemos dizer que os bancos e instituies similares podem ser enquadrados no conceito geral de fornecedores de servios, porque so pessoas jurdicas que desenvolvem atividade consistente na prestao de servios fornecida mediante remunerao, no mercado de consumo. Ainda, JAMES MARINS citando NELSON NERY JNIOR 340 afirma que segundo o autor encontram-se igualmente sob o regime do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor o contrato de carto de crdito e os contratos de abertura
338 Artigo 14, pargrafo quarto do Cdigo de Defesa do Consumidor: a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. 339 James MARINS, Responsabilidade da Empresa pelo Fato do Produto: os acidentes de consumo no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 84. 340 Nelson NERY JNIOR, explica com preciso a extenso que se pode dar ao fato de o Cdigo do Consumidor ter includo expressamente as atividades bancrias como passveis de ensejar relaes de consumo. Esclarece o citado autor que para que se possa classificar um contrato de natureza bancria como relao de consumo preciso que se analise a finalidade do mesmo, exemplificando da seguinte forma: Havendo outorga do dinheiro ou do crdito para que o devedor o utilize como destinatrio final, h a relao de consumo que enseja a aplicao dos dispositivos do CDC. Caso o devedor tome dinheiro ou crdito emprestado do banco para repass-lo, no ser destinatrio final e portanto, no h que se falar em relao de consumo (et alli, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense Universitria, Rio, 1991, p. 305). No mesmo sentido Jos CRETELLA JNIOR, que sintetiza: Fornecedor o estabelecimento bancrio; consumidor o que se beneficia com esse fornecimento, como destinatrio final. FERREIRA DE ALMEIDA entende que nos contratos de mtuo que destinam dinheiro pessoa fsica que no desenvolva atividade comercial reside nsita a presuno de que o dinheiro emprestado ser destinado ao consumo final, estando evidenciada a existncia de relao de consumo (Os Direitos dos Consumidores, p. 142, Almedina, Coimbra, 1982) (Op. cit., p. 85 e notas 186 e 187). 181 de crdito - cheque especial, como as relacionadas, notadamente os bancos e as seguradoras, sejam pblicos ou privados. CAPTULO VII INQURITO CIVIL SUMRIO: 1. Generalidades 2. Instaurao, competncia e objeto 3. Instruo e sigilo 4. Concluso 5. Arquivamento e seu controle 182 6. Recursos no inqurito civil 7. Compromisso de ajustamento de conduta. 1. Generalidades O inqurito civil foi criado pela Lei da Ao Civil Pblica, visando dotar o Ministrio Pblico de meio investigatrio e inquisitivo, para apurao de eventual leso a interesses difusos e coletivos e para embasar eventual ao civil pblica 341 . Posteriormente, o inqurito civil passou a ser atribuio do Parquet ao nvel constitucional, como funo institucional (artigo 129, III da Constituio Federal). Ainda, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico de So Paulo 342 disciplinou o inqurito civil e previu que ele fosse objeto de regulamentao interna pelo rgo Especial do Colgio de Procuradores 343 - 344 .
341 O inqurito civil instrumento exclusivo do Ministrio Pblico, no podendo os demais co- legitimados dos artigos 5 da LACP e 82 do CDC proceder a sua instaurao. 342 Lei n 734, de 26 de novembro de 1993. 343 Em razo dessa previso foi editado o Ato n 19/94, de 25 de fevereiro de 1994 estabelecendo as normas internas que regem o inqurito civil, sem prejuzo das regras regimentais do Conselho Superior do Ministrio Pblico relacionadas s matrias de sua competncia, quais sejam, homologao do arquivamento do inqurito civil e recursos dos interessados contra o indeferimento de representao para abertura de inqurito civil e contra a sua prpria instaurao (alis, existente apenas no Estado de So Paulo). 344 Atualmente, o Ato Normativo n 484-CPJ, de 5 de outubro de 2006 disciplina o inqurito civil e demais investigaes do Ministrio Pblico na rea dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, as audincias pblicas, os compromissos de ajustamento de conduta e as recomendaes. 183 O inqurito civil de instaurao facultativa, quando haja ofensa ou ameaa de leso a quaisquer interesses difusos e/ou coletivos, no sendo requisito para a propositura da ao civil pblica 345 . Como lembra NELSON NERY JNIOR 346 , o inqurito civil, instaurado sob a presidncia do rgo do Ministrio Pblico, pode prestar-se tambm para eventual ajuizamento de ao penal pblica. Isto porque, se na colheita desse material, o Promotor de Justia vislumbrar elementos que bastem para o oferecimento de denncia e, tendo ele atribuio para oficiar na esfera criminal, as peas do inqurito civil servem de base para tanto. Tambm, o inqurito civil permite que o Ministrio Pblico faa o controle administrativo das clusulas contratuais nos contratos de consumo. Esse controle pode ser feito de modo abstracto ou in concreto. Este se d quando oriundo de caso especfico de relao de consumo j concluda; aquele, relativamente s clusulas contratuais gerais, antes, portanto, de receberem a adeso do consumidor. Ao final do inqurito civil, verificando o Ministrio
345 O artigo 2 do Ato n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores dispe: o inqurito civil investigao administrativa, de carter inquisitorial, unilateral e facultativo, instaurado e presidido pelo Ministrio Pblico e destinado a apurar a ocorrncia de danos efetivos ou potenciais a direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos ou outros que lhe incumba defender, servindo como preparao para o exerccio das atribuies inerentes s suas funes institucionais. Pargrafo nico O inqurito civil no pressuposto processual para o ajuizamento das aes a cargo do Ministrio Pblico, nem para a concretizao das demais medidas de sua competncia prpria. 346 Aspectos do processo civil no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., p. 204. 184 Pblico que a clusula abusiva, portanto nula, poder ajuizar ao civil pblica buscando o controle judicial do contrato de consumo 347 . 2. Instaurao, competncia e objeto O ato normativo n 484-06, em seu art. 23, estabelece que, de ofcio ou mediante representao ou peas de informao, sempre que necessrio para formar seu convencimento, o membro do Ministrio Pblico poder determinar providncias preparatrias instaurao de inqurito civil so os procedimentos preparatrios. Esses procedimentos preparatrios devero ser concludos no prazo mximo de sessenta dias. Encerrado esse prazo, o membro do Ministrio Pblico dever: a) arquivar as investigaes; b) promover ao civil pblica; c) instaurar inqurito civil. A instaurao do inqurito civil cabe ao membro do Ministrio Pblico que, em tese, teria atribuies para propor a ao civil pblica que nele deva ser baseada. Deve-se levar em conta as regras de competncia previstas na Lei da Ao Civil Pblica e no Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como as normas de organizao do Ministrio Pblico, que cuidam das atribuies de seus integrantes. Nesse passo, o inqurito civil poder ser instaurado de ofcio 348 , mediante representao ou comunicao, nos
347 Nelson NERY JNIOR, Aspectos do processo civil no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., pp. 204/205. 185 termos dos artigos 6 e 7 da Lei n 7.347/85, ou, ainda, por determinao do Procurador Geral de Justia ou do Conselho Superior do Ministrio Pblico 349 . No inqurito civil investigam-se fatos cuja ocorrncia possa ensejar a propositura de ao judicial ou outra atuao funcional por parte do Ministrio Pblico. Por exemplo, havendo a caracterizao de infrao penal, o inqurito civil pode eventualmente servir de base para o oferecimento de denncia. 3. Instruo e sigilo O membro do Ministrio Pblico, que preside o inqurito civil, possui poderes instrutrios gerais prprios atividade inquisitiva. A investigao dos fatos constantes da portaria ser feita por todos os meios admitidos em direito, inclusive, o uso de gravaes, filmagens e registros eletrnicos dos atos do inqurito civil, excluindo-se a prova obtida por meio ilcito. Na instruo do inqurito civil, o membro do Ministrio Pblico poder expedir notificaes, requisies, realizar inspees e vistorias, efetuar audincias pblicas, juntar documentos e ouvir testemunhas.
348 O inqurito civil ser instaurado de ofcio pelo membro do Ministrio Pblico dotado de atribuio, ao tomar cincia, de fato determinado, ainda que no identificado o representante (art. 12 do Ato Normativo n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores). 349 Art. 11 do Ato Normativo n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores... 186 Os atos e peas de investigao so pblicos, salvo disposio legal em contrrio; como medida de convenincia para eficincia das investigaes ou como garantia da ordem pblica, decretadas em deciso motivada ou em razo da proteo jurdica da privacidade e da intimidade, em especial do sigilo fiscal, bancrio, financeiro, comercial ou industrial e, conforme o caso, dos dados pessoais ou sensveis 350 . A restrio publicidade dever ser decretada em deciso motivada, para fins do interesse pblico, e poder ser, conforme o caos, limitada a determinadas pessoas, provas, informaes, dados, perodos ou fases, cessando quando extinta a causa jurdica que a motivou 351 . O membro do Ministrio Pblico pessoalmente responsvel, nos termos da lei, pela determinao da preservao e decretao do sigilo e pelo uso adequado das informaes sigilosas obtidas para fins de interesse publico 352 . 4. Concluso
350 Cf. art. 8, pargrafo 3 do Ato Normativo n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores. 351 Cf. art. 8, pargrafo 4 do Ato Normativo n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores... 352 Cf. art. 8, pargrafo 5 do Ato Normativo n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores. 187 O inqurito civil dever ser concludo no prazo de cento e oitenta dias 353 , prazo esse prorrogvel, quando necessrio, cabendo ao rgo de execuo motivar a prorrogao nos prprios autos. 5. Arquivamento e seu controle Se o rgo do Ministrio Pblico, ao final do inqurito civil, entender que no h embasamento para o ajuizamento da ao civil pblica, depois de esgotadas todas as diligncias ou na hiptese de a ao civil pblica ou as recomendaes expedidas no abrangerem todos os fatos referidos na portaria de instaurao, ou, ainda, quando celebrado compromisso de ajustamento definitivo, efetuar a promoo de arquivamento dos autos, fundamentadamente, remetendo os autos, no prazo de trs dias, sob pena de falta grave, ao Conselho Superior do Ministrio Pblico 354 - 355 . O Conselho Superior do Ministrio Pblico, ao receber a promoo de arquivamento, poder: a) homolog-la; b) determinar o ajuizamento da ao civil pblica; c) determinar a instaurao de inqurito civil, quando se tratar de peas de informao e ainda no haja base para propositura de ao ou d) determinar a converso do julgamento em diligncia, com o prosseguimento no
353 Artigo 24 do Ato n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores. 354 V. art. 110, pargrafos 1 e 2 da Lei n 734/93 355 Smula 12 do CSMP de So Paulo: Sujeita-se homologao do Conselho Superior do Ministrio Pblico qualquer promoo de arquivamento de inqurito civil ou de peas de informao, bem como o indeferimento de representao, desde que contenha peas de informao alusivas defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos. 188 inqurito civil j instaurado, indicando, de forma expressa, as diligncias necessrias 356 . Se o Conselho Superior do Ministrio Pblico deixar de homologar a promoo de arquivamento, comunicar o fato, desde logo, ao Procurador Geral de Justia, para a designao de outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao ou prosseguimento das investigaes 357 . Convertido o julgamento em diligncia, reabre-se ao Promotor de Justia, que tinha promovido o arquivamento do inqurito civil ou das peas de informao a oportunidade de reapreciar o caso, podendo manter sua posio favorvel ao arquivamento ou propor a ao civil pblica 358 , como lhe parea mais adequado 359 . Neste ltimo caso, ser desnecessria a remessa dos autos ao Conselho Superior, bastando comunicar, por ofcio, o ajuizamento da ao 360 .
356 V. art. 100, pargrafo 1 do Ato n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores. 357 Artigo. 110, pargrafo 3 da Lei n 734/93 e art. 100, pargrafo 2 do Ato n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores. 358 Smula 16 do CSMP de So Paulo: O membro do Ministrio Pblico que promoveu o arquivamento de inqurito civil ou de peas de informao no est impedido de propor a ao civil pblica, se surgirem novas provas em decorrncia da converso do julgamento em diligncia. 359 Smula 17 do CSMP de So Paulo: Convertido o julgamento em diligncia, reabre-se ao Promotor de Justia que tinha promovido o arquivamento do inqurito civil ou das peas de informao, a oportunidade de reapreciar o caso, podendo manter sua posio favorvel ao arquivamento ou propor a ao civil pblica, como lhe parea mais adequado. Neste ltimo caso, desnecessria a remessa dos autos ao Conselho, bastando comunicar o ajuizamento da ao por ofcio. 360 Artigo 101 do Ato n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores. 189 O Conselho Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo tem entendido que no h necessidade de homologao dos procedimentos ou peas de informao, quando neles no houver notcia de leso a interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos 361 . H possibilidade de desarquivamento do inqurito civil ou peas de informao, se tiver notcias de outras provas ou fatos conexos, bem como se surgirem novos dados tcnicos ou jurdicos. O desarquivamento do inqurito civil dever ser feito por deciso, na qual seja indicado o fundamento de fato ou de direito que determinar o incio de novas investigaes, comunicando-se o fato ao Centro de Apoio Operacional respectivo 362 . 6. Recursos no inqurito civil A Lei Orgnica do Ministrio Pblico de So Paulo previu o controle do indeferimento da representao 363 e da instaurao do inqurito civil 364 .
361 V. Smulas 37 e 38 do CSMP de So Paulo. 362 V. art. 105 do Ato n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores. 363 Confira: art. 107, pargrafos 1 e 2 da Lei n 734/93 e artigos 118 a 120 do Ato n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores. 364 Vide art. 108 da Lei n 734/93 e artigos 121 a 125 do Ato n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores. 190 O controle do indeferimento da representao para a instaurao de inqurito civil pelo rgo do Ministrio Pblico d-se atravs de recurso do interessado ao Conselho Superior 365 , dando-se cincia do seu indeferimento ao representante, que ter o prazo de dez dias, para interpor o recurso. O recurso dever vir acompanhado das respectivas razes, sob pena de indeferimento e ser interposto perante o rgo do Ministrio Pblico oficiante. Antes de remeter os autos ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, o membro do Ministrio Pblico poder, no prazo de cinco dias, reconsiderar a deciso recorrida. Mantida a deciso, de forma fundamentada, os autos sero encaminhados, no prazo de trs dias, ao Conselho Superior do Ministrio Pblico. Da instaurao do inqurito civil tambm caber recurso do interessado, com efeito suspensivo ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias, contados da juntada da cpia da respectiva publicao. Da mesma forma anterior, o recurso dever vir acompanhado das respectivas razes e ser interposto perante o rgo do Ministrio Pblico oficiante. O presidente do inqurito civil, no prazo de cinco dias, lanar nos autos do procedimento manifestao de sustentao do ato impugnado. No se poder seguimento ao recurso, ainda que intempestivo. O recurso subir, nos prprios autos do inqurito civil, que devero ser remetidos ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, no prazo de trs dias.
365 Smula 40 do CSMP de So Paulo. Realizada alguma diligncia investigatria a partir de representao, eventual encerramento do procedimento deve ser feito por promoo de arquivamento, devendo os autos ser remetidos ao Conselho Superior para reexame obrigatrio. 191 Essa forma de controle polmica e traz duas posies: a primeira entende que esse mecanismo acarreta ofensa ao princpio da independncia funcional (art. 127, pargrafo 1 da Constituio Federal) 366 ; a segunda, sustenta que o recurso um meio de autotutela da prpria Instituio, visando corrigir ilegalidades cometidas na instaurao do inqurito civil. 7. Compromisso de ajustamento de conduta A transao ou compromisso de ajustamento de conduta 367 - 368 , na verdade, um meio de por fim demanda no curso da ao ou simplesmente evit-lo quando se est na fase investigatria. O compromisso de ajustamento de conduta pode ser realizado por quaisquer entes legitimados (dos artigos 5 da Lei da Ao Civil Pblica e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor) e, quando elaborado pelo rgo do Ministrio Pblico, dever ser
366 Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 438. 367 O artigo 5, pargrafo 6 da Lei da Ao Civil Pblica estatui: os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. A Lei Orgnica Estadual disciplina a matria no artigo 112 e seu pargrafo nico, nos seguintes termos: o rgo do Ministrio Pblico, nos inquritos civis que tenha instaurado e desde que o fato esteja devidamente esclarecido, poder formalizar, mediante termo nos autos, compromisso do responsvel quanto ao cumprimento das obrigaes necessrias integral reparao do dano. A eficcia do compromisso ficar condicionada homologao da promoo de arquivamento do inqurito civil pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico. O Ato Normativo n 484/06 do rgo Especial do Colgio de Procuradores, nos artigos 83 a 89, disciplina a questo. 368 Esse instrumento de composio de conflitos vem previsto tambm no art. 211 do Estatuto da Criana e do Adolescente. 192 realizado nos prprios autos do inqurito civil e/ou peas de informao, impondo o cumprimento das obrigaes necessrias preveno, cessao ou reparao do dano 369 . Ainda, o compromisso de ajustamento de conduta ttulo executivo extrajudicial e, para sua plena eficcia, dever revestir-se da caracterstica de liquidez, estipulando obrigao certa, quanto sua existncia e determinada, quanto ao seu objeto. Como garantia do cumprimento da obrigao principal, devero ser estipuladas multas cominatrias 370 , desde que possvel 371 . A eficcia do compromisso de ajustamento de conduta firmado pelo rgo do Ministrio Pblico ficar
369 Fernando Grella VIEIRA entende que se imprescindvel a participao do Ministrio Pblico como fiscal da lei nas aes propostas pelos demais co-legitimados, a mesma razo h de prevalecer para tornar obrigatria sua participao na celebrao do compromisso extrajudicial eis que se trata, da mesma forma, de exercer a competncia constitucional que lhe foi reservada quanto defesa dos interesses sociais, em ato do qual resultar a definio das obrigaes (liquidez e certeza) e, conseqentemente, ttulo executivo. A ausncia do Ministrio Pblico na celebrao do compromisso representa supresso ilegtima do exerccio de funo institucional que lhe cometida pela Constituio (art. 127). Assim como a sua no interveno na relao processual acarreta nulidade do processo, consoante o disposto no art. 84 do CPC, o mesmo vcio pode compreender a validade do compromisso havido sem a sua participao. de notar, a propsito, que o Cdigo de Processo Civil se aplica subsidiariamente ao regime da Lei 7.347/85 (art. 19), e esta, como visto, diz ser obrigatria a participao do Ministrio Pblico como fiscal da lei, no sendo ele autor (A transao na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos: compromisso de ajustamento de conduta in Ao Civil Pblica Lei 7.347/85 15 anos, Coordenador dis Milar, 2 edio revista e atualizada, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.275-276). 370 Smula 23 do CSMP de So Paulo: A multa fixada em compromisso de ajustamento de conduta no deve ter carter compensatrio, e sim cominatrio, pois nas obrigaes de fazer ou no fazer normalmente mais interessa o cumprimento da obrigao pelo prprio devedor que o correspondente econmico. 371 Smula 9 do CSMP de So Paulo: S ser homologada a promoo de arquivamento de inqurito civil, em decorrncia de compromisso de ajustamento, se este constar que seu no cumprimento sujeitar o infrator a suportar a execuo de ttulo executivo extrajudicial ali firmado, devendo a obrigao ser certa, quanto sua existncia, e determinada quanto ao seu objeto. 193 condicionada homologao da promoo de arquivamento do inqurito civil pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico 372 . Entretanto, quando o compromisso de ajustamento de conduta tiver a caracterstica de ajuste preliminar, que no dispense o prosseguimento de diligncias para uma soluo definitiva, salientado pelo rgo do Ministrio Pblico que o celebrou, o Conselho Superior homologar somente o compromisso, autorizando o prosseguimento das investigaes 373 . Homologado pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico a promoo de arquivamento de inqurito civil ou das peas de informao, em decorrncia de compromisso de ajustamento de conduta, incumbir ao rgo do Ministrio Pblico, que o celebrou, fiscalizar o efetivo cumprimento, do que lanar certido nos autos 374 . Quanto transao promovida pelo Promotor de Justia, no curso da ao civil pblica ou coletiva, firmou- se o entendimento de que no h interveno do Conselho Superior do Ministrio Pblico 375 , na medida em que o controle, na espcie, no
372 Smula 4 do CSMP de So Paulo: Tendo havido compromisso de ajustamento que atenda integralmente defesa dos interesses difusos objetivados no inqurito civil, caso de homologao do arquivamento do inqurito. 373 Cf. Smula 20 do CSMP de So Paulo. 374 Cf. Smula 21 do CSMP de So Paulo. 375 Segundo os termos da Smula 25 do CSMP de So Paulo. 194 administrativo, mas jurisdicional, consistente na homologao por sentena do Juzo 376 . Cumpre destacar que se a transao no contemplou todas as exigncias para atender a situao lesiva ao interesse coletivo reclamado, ela ser vlida, mas, no impedir a ao civil pblica para se exigir do autor do dano a obrigao faltante. A questo que se coloca diz respeito possibilidade ou no de se transacionar em matria de interesses transindividuais. A resposta afirmativa. Deve-se entender que a transao, em se tratando de interesses metaindividuais, no tem por objeto o prprio direito indisponvel 377 . Ser objeto de transao a forma de adoo de medidas positivas ou negativas, destinadas a impedir, minorar, recompor, recuperar os interesses coletivos violados. ttulo de exemplo, poder ser objeto de transao, em matria de meio ambiente, a forma de adoo de medidas destinadas sua recuperao em relao ao direito a meio ambiente ecologicamente equilibrado, ou, ainda, o estabelecimento de
376 Esta posio, antes da edio da Smula 25 do CSMP de So Paulo, j era sustentada por Marino Pazzaglini Filho (Inqurito Civil, So Paulo, APMP, 1995, p. 30). 377 Por serem de natureza indisponvel os interesses difusos e coletivos assim como o so os individuais homogneos, quando objeto de defesa coletiva , seria de se reconhecer, em princpio, a impossibilidade jurdica da transao, seja ela judicial ou extrajudicial. A experincia demonstrou, todavia, que a disposio do responsvel pelo dano de se adequar s exigncias da lei ou de satisfazer integralmente o dano acabava por atender, finalsticamente, aquilo que seria de se buscar ou j se estaria postulando na via judicial, por meio da ao civil pblica (Fernando Grella VIEIRA, A transao na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos: compromisso de ajustamento de conduta, cit., p.267-268). 195 certas regras de conduta a serem observadas pelo interessado, de tal forma que o ecossistema seja preservado de agresses 378 . Contudo, diante da natureza do interesse difuso, h limitao material absoluta possibilidade de transao quando se trata de tutela do patrimnio pblico e da moralidade administrativa, na forma da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, que cuida das sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego, funo na Administrao Pblica, direta, indireta e fundacional. Salienta FERNANDO GRELLA VIEIRA 379 que, em se tratando de ato de improbidade administrativa, no que se refere ao ressarcimento do dano e a perda da vantagem ilcita auferida pelo agente (enriquecimento ilcito), no h bice ao termo de ajustamento. que no se pode negar ao agente responsvel a iniciativa de reparar, espontaneamente, o prejuzo causado ao errio, e de proceder entrega, a ttulo de perda em favor do Poder Pblico, do produto ilicitamente obtido. Todavia, a aplicao das sanes previstas para atos de improbidade tipificados na lei somente ser possvel por meio da ao civil pblica e no ficar ilidida pelo fato de ter havido, por meio de termo de ajustamento, a reparao do dano e a perda da vantagem indevida, quando for o caso. Assim, a punio do ato de
378 Daniel Roberto FINK, Alternativa ao civil pblica ambiental - Reflexes sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta in Ao Civil Pblica Lei 7.347/85 15 anos, Coordenador dis Milar, 2 edio revista e atualizada, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 118. 196 improbidade, que compreende penas que vo desde a multa at a perda do cargo, mandato ou funo, suspenso dos direitos polticos e proibio de contratar com o Poder Pblico etc., constitui atividade privativa da jurisdio e, por isso, somente por meio do processo judicial pode ser exercida. CAPTULO VIII TUTELA CAUTELAR, ANTECIPAO DA TUTELA E PROVIMENTOS LIMINARES SUMRIO: 1. Consideraes sobre o processo cautelar: 1.1. A liminar na medida cautelar 1.2. Natureza jurdica da liminar 1.3. Pressupostos da concesso 1.4. Ao cautelar e ao civil pblica 2. Tutela antecipada e especfica: 2.1. Requisitos para concesso 2.2.
379 A transao na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos: compromisso de ajustamento 197 Cabimento 2.3. Revogao e modificao 2.4. Tutela antecipada e especfica nas aes coletivas 3. A liminar na ao civil pblica 1. Consideraes sobre o processo cautelar O processo cautelar originou-se no Direito Romano, encontrando-se inserto em outros tipos de tutela jurisdicional e no sob a forma de processo autnomo. Essa prtica de tutela cautelar encontrava-se no Digesto, 16.3.6, relacionado ao seqestro, conforme registra WILLARD DE CASTRO VILLAR 380 . Com o desenrolar do tempo, comearam a surgir novas prticas de procedimentos, onde podemos identificar a figura por ns nominada de arresto. Em seguida, surgiu o direito intermdio, onde a maior evoluo das cautelares se deu no direito italiano 381 . O primeiro trabalho cientfico de que se tem notcia surgiu da obra do processualista alemo ADOLF WACH,
de conduta, cit., p. 274. 380 Paulo definiu seqestro como Proprie autim in sequestre est depositum quod a pluribus in solidum certa condicione custodiendum reddendumque traditur (Medidas cautelares, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1971, p. 18). 381 O primeiro Cdigo Processual de que se teve notcia, j nos moldes dos de hoje, foi o Cdigo Sardo de 1854; depois, o Cdigo Nacional da Itlia, j unificada, de 1865. Nestes dois diplomas legais, a medida cautelar foi melhor trabalhada do que no Direito Romano, mas seu tratamento carecia ainda da cientificidade. Era assunto tratado no correr do Cdigo, sem muita mincia e sem preocupao de se dotar de um carter cientfico de melhor nvel (Nelson NERY JNIOR, Do Processo Cautelar in Revista de Processo volume 39, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 178). 198 denominada O Processo de Arresto no Direito Italiano, no ano de 1868. Entretanto, foi CALAMANDREI quem cuidou das medidas cautelares, nos moldes que se apresenta atualmente, em obra publicada no ano de 1936. Em seguida, h outros doutrinadores inovadores do processo cautelar, quais sejam, GIUSEPPE CHIOVENDA e FRANCESCO CARNELUTTI. PIERO CALAMANDREI 382 considera a providncia cautelar como a antecipao provisria de certos efeitos da providncia definitiva, antecipao justificada pela necessidade de prevenir o dano que pode resultar da demora desta. Por sua vez, GIUSEPPE CHIOVENDA 383 define a providncia cautelar como sendo a medida provisria que corresponde necessidade efetiva e atual de afastar o temor de um dano jurdico, pois, se na realidade esse dano ou no iminente, apurar-se- na verificao definitiva.
382 Dopo aver cosi isolato la sostanza del provvedimento cautelare come anticipazione provvisoria di certi effetti del provvedimento definitivo, volta a prevenire il danno che potrebbe derivare dal ritardo del medesimo, non sem brer inutile indugiare su qualche precisazione cautelare, le cui inesattezze sono probabilmente indizio di insufficiente ponderazione su alcuni concetti fondamentali dellargomento (Introduzione Allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, p. 22). 383 Apud Srgio Seiji SHIMURA, Arresto cautelar, So Paulo, Editora Saraiva, 1983, p. 24. 199 Ainda, FRANCESCO CARNELUTTI 384 anota que imperioso que a justia seja rpida. Entretanto, por maior que seja a rapidez com que funcione a mquina judiciria, sempre algum tempo se interpe entre a propositura da ao e o seu termo final. Ento, pendente uma lide durante certo lapso temporal, inevitvel que ocorram danos pela morosidade, defeito constitucional e uma das razes de seu custo. Para prevenir os danos, deve-se recorrer a uma composio provisria da lide, apreciando-se provisoriamente a situao que surgiu ou est para surgir, decretando-se providncias aptas a afastar o prejuzo resultante da durao do processo destinado composio definitiva da lide. Grande parte da doutrina considera o processo cautelar como um meio pronto e eficaz para assegurar a permanncia ou conservao do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto no atingido o estgio ltimo da prestao jurisdicional 385 . O Cdigo de Processo Civil de 1939 cuidava do processo cautelar como medida preventiva e misturava uma srie de institutos, sem qualquer relao entre si. O processo cautelar, no atual Cdigo de Processo Civil, est colocado no Livro III, depois do processo de conhecimento e de execuo.
384 Ibidem, pp. 24-5. 385 Humberto THEODORO JNIOR, Processo cautelar, 8 edio revista e atualizada, So Paulo, Leud-Livraria e Editora Universitria de Direito Ltda., 1986, p. 41. 200 Trata-se, na verdade, de processo autnomo, como um tertium genus de prestao da tutela jurisdicional 386 . Em outras palavras, o processo cautelar tem por finalidade assegurar a efetiva prestao jurisdicional dos outros dois, do de conhecimento e do de execuo 387 . No dizer de CALMON DE PASSOS 388 , o processo cautelar processo a servio do processo, no processo a servio do direito material. Na esteira desses entendimentos, pode-se concluir que o processo cautelar um instrumento do instrumento 389 . Como ensina BETINA RIZZATO LARA 390 , o processo cautelar tem o fim de prevenir, precaver os processos de conhecimento e de execuo contra os danos que possam advir da demora na sua concluso.
386 Esta posio defendida, entre outros, por Joo Carlos Pestana de Aguiar SILVA, Processo Cautelar in Revista de Processo volume 33, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 26. Tambm o pensamento de LIEBMAN (Unit del procedimento cautelare in Riv. Dir. Proc. I, 1954, pp. 253-4). 387 Nelson NERY JNIOR, Processo cautelar, in Revista de Processo vol. 39, cit., p. 179. 388 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. X, tomo I, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 46. 389 Virgilio ANDRIOLI diverge dessa posio, afirmando que a ao cautelar uma ao pura por excelncia (Lezione di Diritto Processuale Civile, Npoles, 1973, p. 289). 390 Liminares no Processo Civil, cit., p. 83. 201 O procedimento cautelar poder conciliar a eficcia, rapidez e a segurana 391 . No sentir de DONALDO ARMELIN 392 , a importncia da tutela cautelar deriva do fato de suprir as deficincias da prestao jurisdicional do tipo satisfativo. Releva consignar, ainda, o trabalho de FRITZ BAUR 393 , o qual salienta que a viso moderna da tutela jurisdicional cautelar alargou-se consideravelmente 394 . 1.1 A liminar na medida cautelar Para que as medidas cautelares possam atingir o seu objetivo, em muitas situaes, apresenta-se necessrio que a cautela seja concedida e executada rapidamente, de forma antecipada futura sentena cautelar. Da, a figura da liminar, cuja possibilidade de concesso, encontra-se prevista no artigo 804 do Cdigo de Processo Civil 395 .
391 tra il far presto ma male, e il far bene ma tardi, provvedimenti cautelari mirano innanzitutto a far presto, lasciando che il problema del bene e del male, cio della giustizia intrinseca del provvedimento, sia risolto successivamente colla necessaria ponderatezza nelle riposate forme del processo ordinario (Piero CALAMANDREI, Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, cit., p. 20). 392 A tutela jurisdicional cautelar in Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, volume 23, So Paulo, 1985, p. 125 393 Tutela jurdica mediante medidas cautelares, traduo de Armindo Edgar Laur, Porto Alegre, Srgio Fabris Editor, 1985, pp. 11-8. 394 Tutela jurdica mediante medidas cautelares, traduo de Armindo Edgar Laur, pp. 11-8. 202 Pela mera leitura desse artigo, observa-se que a liminar nele prevista aquela que pode ser concedida sem a oitiva do ru, ou seja, inaudita altera pars. Alguns doutrinadores entendem que a nica hiptese em que o juiz pode conceder a liminar inaudita altera pars quando se verificar a ineficcia da medida, por atitude do ru 396 . Entendemos que a interpretao do artigo 804 no pode ser restringida, razo pela qual a liminar pode ser concedida se a demora da citao do ru, fizer com que se ponha em risco a efetivao da prpria medida cautelar. Releva consignar o entendimento de CALMON DE PASSOS 397 que resume bem a questo, segundo o qual a dispensa da cincia do ru no se prende necessariamente a ato seu doloso ou culposo, mas a situaes concretas de risco de frustrao da medida, em sua eficcia mediata ou imediata. O comportamento do ru, no caso, fator que tambm autoriza, se risco existe de ineficcia, mas no indispensvel para deferir-se a medida.
395 Art. 804 do CPC: lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz, caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. 396 A faculdade conferida ao juiz pelo artigo 804 s deve ser exercitada quando a inegvel urgncia da medida e as circunstncias de fato evidenciaram que a citao do ru poder tornar ineficaz a providncia preventiva (Humberto THEODORO JNIOR, Processo cautelar, cit., p. 136). 397 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 203. 203 BARBOSA MOREIRA 398 salienta que a concesso da liminar se legitima sempre que, nas circunstncias se mostre necessria para preservar o suposto direito ameaado, quer parta do ru, quer no, a ameaa, configurvel at em fato da natureza. Concluindo, a liminar inaudita altera parte, portanto, pode ser conferida sempre que houver uma urgncia redobrada na concesso da medida cautelar em virtude da existncia de uma situao de perigo que poder torn-la ineficaz 399 . 1.2 Natureza jurdica da liminar BETINA RIZZATO LARA 400 - 401 posiciona-se no sentido de que a liminar apresenta, neste tipo de ao, uma natureza cautelar, pois ela depende, para ser deferida, da demonstrao do risco de dano que poder prejudicar a efetividade da
398 O novo processo civil brasileiro, 18 edio revista e atualizada, Rio de Janeiro, Forense, 1986, p. 357. 399 Betina Rizzato LARA, Liminares no Processo Civil, cit., p. 87. 400 Liminares no Processo Civil, cit., pp. 90-91. 401 Uma liminar pode ser ao mesmo tempo cautelar e satisfativa. Se a liminar for concedida com o fim de evitar a ocorrncia de um dano que possa impedir a efetividade do processo, ela ser cautelar. Se, ao mesmo tempo, satisfizer a pretenso do requerente, esta satisfao no ir lhe retirar o carter cautelar. Se, ao contrrio, a liminar visar conceder de imediato a providncia que se obteria ao final da ao e nas provas apresentadas acerca da existncia de elementos objetivos, ela ser satisfativa. Se ao mesmo tempo tiver um aspecto de cautelaridade, no sentido de evitar prejuzos ou mesmo o agravamento destes, a liminar no deixar de ser satisfativa (A satisfatividade no mbito das liminares in Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre liminares - Coordenao: Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 47). 204 tutela cautelar. O que pode ocorrer que, em determinados casos, a liminar ser simplesmente cautelar e em outros poder apresentar a feio de cautelar-satisfativa. De outra parte, existem autores que afirmam ser a liminar na ao cautelar de natureza satisfativa e no cautelar 402 . Foi MANDRIOLI 403 quem advertiu para a existncia das providncias cautelares antecipatrias. Ao que nos parece, a primeira posio revela melhor a natureza jurdica da liminar. importante ressaltar que a liminar jamais antecipa a prpria deciso de mrito contida na sentena, mas, sim, somente os efeitos que decorrem dessa deciso 404 . 1.3 Pressupostos de concesso
402 Ovdio A. Baptista da SILVA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 11. 403 esiste una categoria di provvedimenti che il legislatore ha construito con la tecnica il cui elemento strutturale dato dal fatto che un provvedimento, da pronunciarsi prima della sentenza di primo grado, inriste, almino in parte, la medesima materia che costituir oggetto di quella sentenza; ed il cui elemento funzionale immediato (ossia specificamente inerente alla tecnica dellanticipazione, dato dalla semplice esigenza di ovviare al ritardo col quale viene pronunciata la sentenza de primo grado, con la conseguente implicita limitazione della durata del provvedimento al giudizio di primo grado(Crisanto MANDRIOLI, Per una Nozione Strutturalle dei Provvedimenti Anticipatori o Interinali in Rivista di Diritto Processuale, XIX, 1964, p. 552). 404 ...esso potr, come spenso aviene nella tutela urgente, anticipare gli effeti della sentenza di merito, ma non mai contenere unanticipazione del giudizio... (Ferrucio TOMASEO, I provvedimenti durgenza - Strutura e limite della tutela anticipatororia, Pdua, CEDAM, 1983, p. 170). 205 Os principais requisitos para que se admita a instaurao do processo cautelar so o fumus boni iuris e o periculum in mora, previstos no artigo 801, inciso IV do Cdigo de Processo Civil 405 - 406 . O periculum in mora significa o perigo de dano derivado do retardamento da medida definitiva 407 . CALAMANDREI 408 entende que o periculum in mora o interesse especfico, que justifica a medida cautelar. No podemos admitir que a simples demora na prestao jurisdicional possa trazer prejuzos, sendo necessria a existncia de um risco de que o provvel direito venha a ser frustrado na sua atuao prtica. A demora do processo pode servir apenas como fator agravante do risco de um dano 409 .
405 Art. 801 - O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: (...) IV - a exposio sumria do direito ameaado e o receio de leso. 406 Esses requisitos se provam mediante summaria cognitio, ao passo que na ao de mrito a cognio plena. No processo principal cuida-se do bem, no cautelar, da segurana. Por isso, o programa do processo principal concentra seu objetivo na ambiciosa frmula da busca da verdade, enquanto o da cautelar se contenta com o desgnio, mais modesto, da busca da probabilidade. Assim, tm - processo principal e processo cautelar - campos de instruo distintos e inconfundveis (Revista dos Tribunais volume 603, p. 203). 407 Willard de Castro VILLAR, Medidas cautelares, p. 61. 408 periculum in mora, che condizione tipica e distintiva dei provvedimenti cautelari, con quel generico pericolo di danno giuridico, in vista del quale in certi casi la tutela giurisdizionale ordinaria pu assumere carattere preventivo (Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, cit., pp. 15-6). 206 DONALDO ARMELIN 410 esclarece bem a questo, ressaltando que a expresso latina periculum in mora no pode ser interpretada literalmente, porquanto no somente a demora a causa fundamental do risco de tais danos. Mas, se no o elemento temporal o nico que se encarta em tal rtulo, evidncia ele o mais significativo dos ingredientes justificadores da invocao de tal tutela. Claro est que quando se fala em perigo de dano, no se est referindo ao genrico perigo de dano que pode ser evitado com a prpria tutela ordinria 411 - 412 . o perigo de dano que deve ser evitado por uma medida de urgncia. Quanto ao fumus boni iuris, SYDNEY SANCHES 413 informa que consiste na probabilidade da existncia do direito invocado pelo autor da ao cautelar. Direito a ser examinado aprofundadamente, em termos de certeza, apenas no processo principal j existente, ou, ento, a ser instaurado.
409 che il pregiudizio no deriva direttamente dalla durata del processo ma solo dal perdurare di una determinada situazione antigiuridica el tempo e, in particolare, nel tempo necessario per lo svolgimento del giudizio (Ferrucio TOMASEO, I provvedimenti durgenza, p. 135). 410 Tutela jurisdicional cautelar in Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, vol. 23, p. 115. 411 Giovanni ARIETA, I provvedimenti durgenza, 2 edio, Pdua, cedam, 1985, p. 45. 412 No basta, tambm, o mero receio subjetivo de leso, preciso que se demonstre uma ameaa concreta, de que a no adoo da providncia cautelar requerida causaria dano a um direito da parte, dano este que se traduz na prpria ineficcia da providncia jurisdicional objeto da ao principal, de conhecimento ou de execuo (Nelson Luiz PINTO, Medidas Cautelares - Poder cautelar geral do Juiz in Revista de Processo volume 59, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1990, 182). 413 Poder cautelar geral do juiz, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1978, p. 43 207 H crticas ao entendimento de que o fumus boni iuris seria a verificao da existncia de um provvel direito material. Destaca-se a posio de RONALDO CUNHA CAMPOS 414 que assevera que qualquer exame a respeito de direito material deve ser feito na processo principal. No processo cautelar, analisa-se somente se a parte tem ou no direito de ao e, se esse direito existe, se ele est ameaado ou no, ou seja, se h a possibilidade do processo resultar ineficaz. Uma posio intermediria, defendida por BETINA RIZZATO LARA 415 , revela que o que se analisa verdadeiramente atravs do fumus boni iuris se existe a chance de que o requerente da medida cautelar tenha xito no processo principal ou de que o requerente da liminar tenha xito no processo cautelar. Verifica- se se h probabilidade de que a sentena final definitiva seja favorvel ao requerente da medida cautelar ou a sentena cautelar seja favorvel ao requerente da liminar. Este ltimo entendimento parece-nos mais adequado para esclarecer o sentido do fumus boni iuris. 1.4 Ao cautelar e ao civil pblica
414 Apud Humberto THEODORO JNIOR, Processo cautelar, cit., pp. 75-6. 415 Liminares no Processo Civil, cit., p. 102. 208 importante lembrar que, por fora do comando da subsidiariedade, contido nos artigos 19 da Lei n 7.347/85 e 90 da Lei n 8.078/90, apenas as cautelares nominadas do Cdigo de Processo Civil so aplicveis s aes coletivas. As cautelares inominadas dos artigos 798 e 799 da lei processual civil so expressamente previstas na lei da ao civil pblica. Antes da edio da Lei da Ao Civil Pblica, a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente Lei n 6.938/81, no seu art. 14, pargrafo 1, apenas mencionava a possibilidade de propositura de ao de responsabilidade civil e criminal por danos ao meio ambiente, no fazendo qualquer referncia expressa proteo cautelar. J, o art. 4 da Lei n 7.347/85 416 alarga o mbito da ao cautelar, em sede de ao civil pblica. Contudo, alguns doutrinadores no admitem essa tutelar cautelar, com o que discordamos, em se tratando de interesses metaindividuais, diante de sua natureza satisfativa 417 - 418 .
416 Art. 4 da Lei n 7.347/85: Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. 417 Para Srgio FERRAZ, a ao cautelar possa, aqui, ter o fito de evitar o dano, cuja reparabilidade (este o alvo principal consagrado no art. 1 do diploma), ao lado da recomposio do statu quo ante (este o alvo basilar no art. 2), constituem as metas desse precioso instrumento. dizer, a ao cautelar na ao civil pblica, em razo do ora examinado art. 4, se reveste inclusive de feio satisfativa, de regra de se repelir nas medidas dessa natureza. A aceitao dessa nota no infirma a incidncia do arcabouo peculiar s aes cautelares; bem antes, a refora. Com tal assertiva pretendemos dizer que, exatamente em razo da fora eventualmente satisfativa de que dotada aqui a cautelar, com muito mais razo dever o juiz usar o mecanismo de segurana das caues, a serem prestadas pelos beneficirios da tutela. Discordamos assim, com a vnia devida, dos slidos argumentos daqueles que at admite, em 209 De outra parte, para RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 419 , o art. 4 contm uma particularidade: a cautela no apenas preventiva, como seria curial, mas pode conter um comando, ma determinao para um non facere, ou mesmo para um facere, tudo em ordem a evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor...etc., quer dizer, em nvel preventivo, j se pode obter um provimento de controle executrio, v.g., o fazendeiro que ameaa atear fogo floresta para implantar o seu soi disant projeto agropecurio ser impedido de faz-lo; o industrial cuja empresa lana dejetos na atmosfera ser constrangido, desde logo, a instalar os equipamentos antipoluentes; a companhia de pesca que recalcitra em desrespeitar o perodo de desova dos peixes ser proibida de faz-lo, tudo em nvel cautelar.
vista da concesso da cautela satisfativa, a dispensa, por falar de objeto, da ao principal: de ser assim, no estaramos, em verdade, em face de ao cautelar!(Provimentos antecipatrios na ao civil pblica in Ao Civil Pblica: Lei 7.347/1985 15 anos, 2 revista e atualizada, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 831-832) 418 Entretanto, a lei parece ter ido um pouco longe demais no que se refere ao contedo da norma supratranscrita. que, quando o texto legal faz referncia expresso evitar o dano, percebe-se nitidamente uma preocupao com a possibilidade de satisfao do direito material objeto do conflito. H, ou pode haver, portanto, satisfao do direito postulado, o que, teoricamente, seria impossvel em sede de processo cautelar. a concretizao da chamada cautelar-satisfativa, acerca da qual tanto j se discutiu (Jos Rubens Morato LEITE e Marcelo Buzaglo DANTAS, Tutela de urgncia e demandas coletivas in Revista AJURIS volume 69, Porto Alegre, Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, 1997, p. 330). 419 Dir-se- que, nesse caso, a tutela cautelar fica um tanto descaracterizada, colorida com os matizes de uma ao de conhecimento, de contedo predominantemente executivo. No ser de todo equivocada tal impresso, mas, superiormente, se dir que se trata de uma cautelar cuja fora coercitiva se faz necessria, a fim de que a tutela pretendida seja eficaz. preciso no esquecer que estamos em sede de proteo a interesses metaindividuais, no intersubjetivas; sendo assim, o que conta evitar o dano, at porque o sucedneo da reparao pecuniria no tem o condo de restituir o statu quo ante (Ao Civil Pblica, cit., p. 199). 210 Cumpre lembrar, na esteira do entendimento de NELSON NERY JNIOR 420 , que so plenamente utilizveis as cautelares preparatrias, esclarecendo que o Ministrio Pblico ajuizou duas medidas cautelares de produo antecipada de prova, preparatrias de ao de reparao do dano ambiental. Uma, relativamente, ao derramamento de leo verificado em Bertioga, litoral paulista; outra, referente ao derramamento de vinhoto de cana no Rio Piracicaba. 2. Tutela antecipada e especfica A necessidade de se tornar efetivo o processo exigiu a criao de tutelas jurdicas diferenciadas. A possibilidade genrica de concesso de tutelas antecipadas foi introduzida com a edio da Lei n 8.952/94, que deu nova redao ao art. 273 do Cdigo de Processo Civil. A antecipao de tutela prevista no art. 273 do Cdigo de Processo Civil dada mediante cognio sumria e objetiva conceder ao requerente, total ou parcialmente, a pretenso deduzida em juzo ou os seus efeitos.
420 Responsabilidade civil por dano ecolgico e ao civil pblica in Revista Justitia volume 126, 1984. 211 Os doutrinadores so unnimes em afirmar que a tutela antecipada dos efeitos da sentena de mrito no tutela cautelar, porque no se limita a assegurar o resultado prtico do processo, nem a assegurar a viabilidade da realizao do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o prprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. As medidas cautelares, impropriamente denominadas satisfativas, podem, agora, ser colocadas, em juzo, como tutela antecipatria do pedido. De qualquer modo, a distino entre cautelar e antecipao de tutela perdeu sentido, na medida em que expressamente a lei adotou a fungibilidade entre as duas 421 . A tutela antecipada tratada pelo Cdigo de Processo Civil, nos artigos 273 e 461, pargrafo 3 422 , sendo este especfico para as aes, que tenham por objeto o cumprimento de obrigaes de fazer e no fazer. Em ltima anlise, a tutela antecipada constitui instrumento para a efetividade do acesso justia, de modo a evitar demoras injustas impostas ao demandante.
421 Art. 273, pargrafo 7 do CPC: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncias de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. 422 Art. 461, pargrafo 3 do CPC: sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 212
2.1 Requisitos para concesso O art. 273 do Cdigo de Processo Civil condiciona a antecipao da tutela prova inequvoca e convencimento da verossimilhana da alegao. Examinando-se essas expresses, chega-se ao conceito de probabilidade e de prova suficiente. O primeiro requisito do art. 273, somado ao supra referido, o de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Esta hiptese, em verdade, corresponde ao denominado periculum in mora, ou seja, o receio de a parte vir a padecer dano irreparvel caso o Poder no intervenha para antecipar o direito. A segunda hiptese (abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru), prevista no art. 273, inciso II da lei adjetiva civil, independente da primeira e verificar-se- pela demora no comportamento desleal do demandado, ensejador da litigncia de m f. 2.2 Cabimento 213 A tutela antecipada poder ser requerida por todos aqueles que deduzem pretenso em juzo (autor; denunciante, na denunciao da lide; o opoente, na oposio; ao autor da ao declaratria incidental; o ru, quando reconvm; o assistente (simples e litisconsorcial) e o Ministrio Pblico. O pedido de tutela antecipatria pode estar contido na petio inicial ou ser feito no curso do processo at a prolao da sentena. O juiz somente poder conceder a tutela antecipatria, diante de pedido expresso, sendo-lhe vedado examin-la ex officio, diante do princpio dispositivo. A tutela antecipada pode ser concedida sem a ouvida da parte contrria, quando a urgncia assim indicar ou quando a citao do ru puder tornar ineficaz a medida. Se achar conveniente, o juiz designar audincia de justificao prvia. O pargrafo primeiro do art. 273 prescreve que na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. Infere-se desse dispositivo legal, que a deciso que aprecia a antecipao da tutela, seja concessiva ou de indeferimento, h de ser motivada, sob pena de nulidade. Claro est que a preocupao maior evitar eventual arbitrariedade, dando-se segurana s partes. 214 O pargrafo segundo do art. 273 estatui que no se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Em verdade, essa previso legal, impedindo que o provimento provisrio acabe se tornando definitivo, pela impossibilidade concreta de se retornar ao statu quo ante, se improcedente ao final a ao, deve ser analisada em cada caso concreto, levando-se em conta os valores em conflito, como, por exemplo, o direito vida, sade etc. O pargrafo 6 do art. 273 423 da lei processual civil foi introduzido pela Lei n 10.444, de 7 de maio de 2002, prevendo a tutela antecipada, em caso de incontrovrsia. Em tese, admissvel a antecipao da tutela em toda ao de conhecimento, seja processada pelo rito comum ou especial, inclusive na ao rescisria e declaratria incidental negativa.
Nas aes possessrias, que tramitam pelo rito comum (se o esbulho ou turbao ocorreu h mais de ano e dia) possvel a antecipao da tutela, obedecidos os requisitos do art. 273.
423 Art. 273, pargrafo 6 do CPC: a tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 215 O art. 273 do Cdigo de Processo Civil norma geral, aplicvel s aes para as quais no exista regra especial, como ocorre na ao de condenao em obrigao de fazer ou no fazer, cuja antecipao da tutela est regulada pelo pargrafo terceiro do artigo 461.
O pargrafo 3 do art. 461 liga-se, portanto, ao sistema de antecipao de tutela jurisdicional, estruturado no art. 273 da lei processual civil. Embora o art. 461 no reproduza a hiptese do inciso II do art. 273 para admissibilidade da tutela antecipada em razo da conduta protelatria do ru, pode-se asseverar a aplicao do inciso II tambm antecipao da tutela especfica, mesmo porque no haveria razo para pretender a lei uma suposta excluso. 2.3 Revogao ou modificao O pargrafo 4 do art. 273 dispe que a tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
Neste dispositivo, o legislador repetiu o princpio constitucional da motivao das decises judiciais.
A revogao ou modificao da tutela antecipada ser admitida, quando surgirem fatos novos, podendo a 216 alterao ser quantitativa, observados sempre os limites do pedido inicial, vale dizer, concedida integralmente a antecipao da tutela, pode-se mostrar ao magistrado a procedncia apenas parcial do pedido; contrario sensu, concedida a antecipao parcial, demonstra-se posteriormente a verossimilhana total do pedido. J, a modificao qualitativa espcie rara.
Outrossim, a revogao pode ser decretada, de ofcio, pelo juiz, pelo mero exerccio do poder de dirigir o processo.
A deciso que concede ou nega a tutela antecipada deciso interlocutria, sujeita ao recurso de agravo.
O pargrafo 5 do art. 273 estabelece que concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento.
Esse dispositivo visa impedir o abandono do feito, aps a concesso da antecipao da tutela. Eventual abandono da causa permite ao magistrado revogar a liminar concedida.
2.4 A tutela antecipada e especfica nas aes coletivas A doutrina, de modo geral, admite a tutela antecipada e especfica, no mbito das aes coletivas 424 - 425 - 426 - 427 - 428 .
424 Lcia Valle FIGUEIREDO enfatiza a importncia da tutela antecipatria na ao civil pblica, afirmando que dever o magistrado, pela prova j trazida aos autos, no momento da concesso 217 O Cdigo de Defesa do Consumidor 429 , que antecedeu a reforma processual, j havia previsto a possibilidade de antecipao de tutela, especificamente, nas obrigaes de fazer ou no fazer, no mbito das relaes de consumo.
Nesse passo, inexiste qualquer bice concesso das tutelas de urgncias previstas nos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil, em sede de ao civil pblica.
3. A liminar na ao civil pblica
da tutela, estar convencido de que ao que tudo indica o autor tem razo e a procrastinao do feito ou sua delonga normal poderia pr em risco o bem de vida pretendido dano irreparvel ou de difcil reparao. A irreparabilidade do dano na ao civil pblica manifesta e o fluid recovery no ser suficiente a elidir o dano (Consideraes sobre a discricionariedade na outorga e no pedido de suspenso da liminar; na concesso do efeito suspensivo nos recursos e na tutela antecipatria in Ao civil pblica Reflexes e Reminiscncias aps Dez Anos de Aplicao, Coordenador: Edis Milar, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 349). 425 Deve-se ter presente que, no plano da ao civil pblica o raciocnio do operador do Direito deve se pautar, primordialmente, pela imperiosidade de uma efetiva tutela ao interesse metaindividual objetivado, de sorte que, em princpio, ainda nessa hiptese pode ser cabvel a antecipao da tutela (pense-se, v.g., na ao fundada em ato de improbidade administrativa Lei 8.429/92, art. 16) (Rodolfo de Camargo MANCUSO, Ao civil pblica, cit., p. 194). 426 Hugo FILARDI, Ao civil pblica e acesso justia in Revista de Processo 133, cit., p. 44. 427 Sem dvida possvel a tutela antecipada em ao civil pblica ou coletiva. No bastasse a regra genrica do art. 273 do CPC, ainda temos que o pargrafo 3 do art. 84 do CDC permite que o juiz conceda liminarmente ou aps justificao prvia; ora, esta regra no vale apenas para as aes coletivas do CDC, mas estende-se a todo o sistema das aes civis pblicas, por fora do art. 21 da LACP (Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 223). 428 Francisco Antnio de OLIVEIRA, Da ao civil pblica: instrumento de cidadania Inconstitucionalidade da Lei 9.494, de 10.09.1997 in Revista dos Tribunais volume 744, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, pp. 37-38. 429 Art. 84, pargrafo 3 do CDC: Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. 218 O art. 12, caput da Lei da Ao Civil Pblica prev a concesso de mandado liminar 430 .
A concesso da liminar depende da demonstrao de urgncia do provimento e da plausibilidade dos fundamentos jurdicos invocados pelo demandante, analisados pelo magistrado, em cognio sumria (periculum in mora e fumus boni iuris). Poder tambm ser realizada audincia de justificao prvia, para fins de concesso da liminar.
Em ao civil pblica, a liminar pode consistir na autorizao ou vedao da prtica de ato ou na concesso de qualquer providncia de cautela, com ou sem imposio de multa liminar diria.
As leis infraconstitucionais vedam a concesso de liminar em diversas hipteses 431 . Existe previso legal de: a) no cabimento de liminar contra atos do poder pblico, quando providncia semelhante no puder ser concedida em mandado de segurana 432 ; b) necessidade de prvia oitiva do poder pblico, quando
430 Art. 12, caput da Lei n 7.347/85: poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. 431 Confira: Lei n 8.437/92, com as modificaes da Medida Provisria 2.180-35/01. 432 Art. 1 da Lei n 8.437/92: no ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que a providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal. 219 este figura no plo passivo da ao, antes da concesso da liminar 433 ; c) no cabimento de liminar quando esgote no todo ou em parte o objeto da ao 434 .
importante lembrar que o art. 1 da Lei n 9.494/97, fruto da converso da medida provisria, manda aplicar tutela antecipada, as regras das Leis 4.348/64, 5.021/66 e 8.437/92. O Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente at julgamento da ao, qualquer deciso sobre pedido de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, salientando que a vedao no irrestrita, referindo- se apenas concesso de vantagens pecunirias, reclassificao, equiparao, aumento ou extenso de vencimentos aos servidores pblicos. Contudo, os tribunais tm atenuado essa regra.
Em se tratando de interesses transindividuais, devemos lembrar que essas restries impostas concesso de liminares no podem ser aceitas, na medida em que, normalmente, se no concedida a tutela preventiva, em carter liminar, verifica-se o perecimento do bem jurdico tutelado e impossibilidade de reconstituio.
RICARDO DE BARROS LEONEL 435 cita o exemplo, em que um particular promova despejo de resduos
433 Art. 2 da Lei n 8.437/92: no mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. 434 Art. 1, pargrafo 3 da Lei n 8.437/92: no ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ao. 220 poluidores em manancial, a demanda voltada proteo ambiental dever conter pedido em carter liminar de concesso da tutela especfica, consistente no cumprimento de obrigao de no-fazer (a cessao do despejo lesivo ao manancial). H antecipao dos efeitos da tutela, pois, na hiptese de procedncia da ao, aquela medida se tornar definitiva. Na mesma situao (de acordo com as normas criticadas), supondo que o despejo de resduos qumicos seja praticado pela Administrao Pblica, o magistrado no poder conceder a liminar sem antes ouvir o representante da pessoa jurdica do direito pblico. Alis, em verdade, sequer ser vivel a liminar antecipao de tutela com determinao de cessao do despejo pois a medida estar esgotando no todo ou em parte o objeto da ao.
O pargrafo 1 do art. 12 da lei da ao civil pblica estabelece que a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicao do ato.
A redao desse dispositivo anloga do art. 4 da Lei n 8.437/92, que prev a suspenso da liminar, em sede de mandado de segurana.
435 Manual do processo coletivo, cit., pp.301-302. 221
SRGIO FERRAZ 436 critica a previso da suspenso da liminar, pelo Tribunal, em ao civil pblica, salientando que essa suspenso, por autoridade diversa da que a concedeu, constitucionalmente inadmissvel, vista dos princpios norteadores da funo jurisdicional, bem como das garantias do contraditrio, da ampla defesa e, particularmente, do devido processo legal. Se a liminar for deferida com desprezo a outros interesses supostamente mais relevantes, o remdio no sua cassao de cima para baixo imposta, mas seu ataque, seja pela via recursal, seja por mandado de segurana, seja, enfim, por outra ao, eventualmente apta para o fim colimado.
De outra parte, LCIA VALLE FIGUEIREDO 437 preleciona que a suspenso da liminar outorgada na ao civil pblica h de ser concedida com muita cautela. Por isso mesmo, no bastar apenas a alegao da ocorrncia de qualquer das situaes enumeradas na norma. Ser mister, sem sombra de dvida, a prova concreta, robusta, no caso sub judice. No, como soi acontecer, a mera alegao do interesse pblico em perigo. mister prove a pessoa jurdica de direito pblico qual o fato ou fatos que esto a causar, ou podem causar, ameaas a valores to importantes.
Tanto em relao concesso da liminar, quanto sua denegao, cabe recurso de agravo, na medida em que na
436 Provimentos antecipatrios em ao civil pblica, cit., pp.456-457. 437 Consideraes sobre a discricionariedade na outorga e no pedido de suspenso da liminar; na concesso do efeito suspensivo nos recursos e na tutela antecipatria, cit., p. 344. 222 ao civil pblica se aplica, de forma subsidiria, o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil.
Cumpre registrar ainda que a liminar poder vir acompanhada de multa, nos termos do pargrafo 2 do art. 12 da Lei n 7.347/85 438 .
O sistema da multa liminar, de carter cominatrio, constitui meio de coero sobre a parte, com o fim de obter de imediato o cumprimento da obrigao trata-se da astreinte 439 .
No se confunde essa multa fixada initio litis com aquela estabelecida no art. 11 da lei da ao civil pblica 440 , que atrelada sentena. A multa liminar, conquanto somente exigvel aps o trnsito em julgado da deciso favorvel do autor computada, desde o dia em que se houver configurado o descumprimento, ou seja, desde o desatendimento ao mandado liminar.
438 Art. 12, pargrafo 2 da Lei n 7.347/85: a multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da deciso favorvel o autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. 439 A astreinte uma condenao pecuniria proferida em razo de tanto por dia de atraso (ou por qualquer unidade de temo, conforme as circunstncias), destinada a obter do devedor o cumprimento de obrigao de fazer pela ameaa de uma pena suscetvel de aumentar indefinidamente. Caracteriza-se a astreinte pelo exagero da quantia em que se faz a condenao, que no corresponde ao prejuzo real causado ao credor pelo inadimplemento, mas depende da existncia de tal prejuzo. antes uma pena imposta com carter cominatrio para o caso em que o obrigado no cumprir a obrigao no prazo fixado pelo juiz (Enrico Tullio LIEBMAN, Processo de execuo, 4 edio, So Paulo, Editora Saraiva, 1980, p. 97). 440 Art. 11 da Lei n 7.347/85: na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cassao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor. 223 Considerando a multa como meio de coero, no se pode aceitar que o seu valor seja limitado ao montante da obrigao principal. A multa deve ser alta, de modo a constituir um fator intimidativo.
Uma questo que se coloca diz respeito destinao do valor da multa. No processo civil, embora no exista previso expressa sobre o assunto, predomina o entendimento de que o montante auferido com a multa diria deve ser destinado ao credor.
No mbito do processo coletivo, a soluo diversa.
O valor da multa deve ser destinado reparao dos interesses difusos lesados, criado pela lei 441 - 442 . H previso expressa, neste sentido, com relao s multas relativas aos interesses da criana e do adolescente 443 e defesa contra o abuso do poder econmico 444 .
441 V. art. 13 da Lei n 7.347/85. 442 A lei n 9.008/95, que instituiu o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, na estrutura do Ministrio da Justia, no seu art. 1, pargrafo 2 determina que o valor das multas seja carreado ao fundo. 443 Cf. art.214 da Lei n 8.069/90. 224
CAPTULO IX INTERVENO DE TERCEIROS NAS AES COLETIVAS SUMRIO: 1. Introduo 2. Oposio e nomeao autoria 3. Denunciao da lide 4. Chamamento ao processo 5. Assistncia e litisconsrcio 1. Introduo Em regra, o processo se desenvolve tendo como sujeitos: o juiz (sujeito imparcial) e as partes que originariamente formaram a relao jurdica processual, isto , o autor que props a ao e o ru, contra quem foi a ao proposta. Essa situao nada muda se se tratar de litisconsrcio, seja ativo, passivo ou misto, porque continua a relao jurdica processual triangularizada entre os trs sujeitos processuais.
444 V. art. 84 da Lei n 8.884/94. 225 Todavia, pode ocorrer a interveno de terceiro em processo alheio. H terceiros que remanescem terceiros apesar de terem passado a integrar o processo (assistentes) e outros que, no momento em que passam a integrar o processo, assumem a condio de parte, como, por exemplo, o denunciado lide ou o nomeado autoria. Num primeiro momento, poder-se-ia genericamente afirmar que terceiro um contra-conceito, isto , terceiro todo aquele que no for parte. Pode-se falar em terceiros desinteressados e a esses a lei no fornece caminho algum para que possam intervir em processo alheio, instrumentando-lhes com os embargos de terceiro, para que possam justamente dizer que no podem ser atingidos por que nada tm que ver com o processo em que terceiros interessados de fato cujo interesse meramente econmico, moral ou espiritual, mas no jurdico e em terceiros que podem intervir e se tornar partes. Na interveno de terceiros ocorre a intromisso de terceiro, voluntria ou coativamente, devendo ser demonstrado interesse jurdico, que justifique essa interveno. A regra geral, no sentido de que somente entre partes, isto , entre autor e ru que a sentena produz efeitos , na verdade, princpio que deve ser observado genericamente pelo 226 sistema positivo. Todavia, h circunstncias em que os efeitos podem alcanar terceiros, diretamente, quando se tratar, por exemplo, da existncia de afirmaes de direito simultneas e mutuamente excludentes a respeito do mesmo objeto ou indiretamente, quando o terceiro tiver de suportar algum tipo de efeito, ainda que por via oblqua (efeito indireto), da sentena que for proferida no processo entre as partes. J, no mbito do processo coletivo, o tema da interveno de terceiros, possui peculiaridades prprias 445 . 2. Oposio e nomeao autoria Oposio o instituto por meio do qual terceiro (C) ingressa em processo alheio, exercendo direito de ao contra os primitivos litigantes (A e B), que figuram, no plo passivo, como litisconsortes necessrio. Existe nexo de prejudicialidade entre a oposio e a ao principal, sendo aquela prejudicial a esta. Este nexo de prejudicialidade foi criado pelo legislador, quando determinou, no
445 Na tutela dos interesses transindividuais, h meno no art. 5, pargrafo 2, da Lei n 7.347/85 da faculdade de habilitao dos co-legitimados como litisconsortes de qualquer das partes, sendo certo ainda que o pargrafo 5 do mesmo artigo admite o cabimento de litisconsrcio facultativo entre Ministrios Pblicos da Unio, Distrito Federal e Estados. Do mesmo modo, a possibilidade de litisconsrcio de Ministrios Pblicos reafirmada no art. 210, pargrafo 1 da Lei 8.069/90. O art. 3, pargrafo 5 da Lei 7.853/89 prev a faculdade de habilitao como litisconsorte de co- legitimado ativo, nas aes propostas por qualquer legitimado. O art. 94 da Lei 8.078/90 determina que, proposta a ao, seja dada publicidade da iniciativa, a fim de que possam os interessados intervir no processo como litisconsortes. Note-se ainda que a prpria Lei da Ao Popular, Lei n 4.717/65, no art. 6, pargrafo 5, determinava a possibilidade ou faculdade de qualquer cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor popular. 227 art. 61 do CPC, que a oposio deve ser decidida em primeiro lugar e depois a ao originria, embora deva decidir ambas simultaneamente, ou seja, na mesma sentena. Como caracterstica da oposio, pode-se mencionar a unidade procedimental e decisria, do ponto de vista formal. Instaurada a oposio, esta e a ao principal tero o mesmo procedimento, correndo simultaneamente e sero decididas, a final, por uma sentena que ser una sob o aspecto formal, embora, na verdade, estruturalmente, esteja-se diante de duas sentenas que decidem, na verdade, duas lides. Uma outra caracterstica apontada pela doutrina a facultatividade. Isto significa que o terceiro pode ou no fazer uso da oposio para, por meio dela, fazer valer seu direito frente aos opostos. Se preferir, todavia, pode esperar o desfecho da ao em que controvertem A e B para, depois de findo o processo, voltar-se contra aquele a quem coube o bem em torno do qual controvertiam. Com relao oposio, diante da natureza do seu instituto, no h possibilidade de incidncia no processo coletivo. A nomeao autoria instituto por meio do qual se introduz no processo aquele que deveria ter sido originariamente demandado, Aquele que passa a integrar o processo assume a condio de ru, deixando, portanto, de ser terceiro. 228 Este instituto tem por finalidade a correo da legitimidade passiva da ao, configurando-se numa exceo ao j mencionado princpio da perpetuatio legitimationis. Nesse passo, embora seja difcil, no impossvel, a verificao da nomeao autoria, em ao coletiva, pois se destina somente correo do plo passivo da demanda. 3. Denunciao da lide A denunciao da lide instituto criado com o objetivo de, levando a efeito o princpio da economia processual, inserir num s procedimento duas lides, interligadas, uma de que se diz principal e outra de que se diz eventual, porque, na verdade, o potencial conflituoso da lide levada a conhecimento do juiz atravs da denunciao s se realiza concretamente em funo de um determinado resultado, que ser obtido com a soluo da lide principal. No sendo vencido o denunciante na ao originria, a lide eventual no deve ser examinada, j que a denunciao como que perder seu objeto. Assim, na maioria dos casos, a denunciao acontece quando o raciocnio do ru o seguinte: se eu for eventualmente condenado, porque se entenda que eu tenho responsabilidade perante o autor A, eu (B) tenho o direito de ressarcir- me perante C. Como C o verdadeiro responsvel, vou me servir do instituto da denunciao da lide para evitar que, posteriormente, se for condenado a indenizar A, tenha que mover outra ao, regressiva, contra C. 229 Na denunciao lide existe ampliao objetiva e subjetiva da demanda. Tambm, aqui, no se vislumbra a possibilidade de utilizao da denunciao da lide nas aes coletivas. Poderia se indagar se o Estado, como ru, em ao coletiva, poderia denunciar lide os responsveis pela leso referida na demanda, de modo a viabilizar o seu direito de regresso contra os agentes responsveis pelo dano. Aqui a resposta negativa, na medida em que na demanda coletiva, a responsabilidade do Estado objetiva e a responsabilidade pessoal dos seus agentes subjetiva, dependendo da verificao da culpa 446 . 4. Chamamento ao processo O chamamento ao processo consiste num meio de formao de litisconsrcio passivo, por iniciativa do prprio ru. Em outras palavras, aquele que lana mo do instituto do chamamento ao processo chama aqueles que devem tanto quanto ele, ou
446 Em matria de responsabilidade regressiva, deve-se recusar a denunciao da lide sempre que a ao civil pblica ou a ao coletiva se fundarem em responsabilidade objetiva (v.g , as aes ambientais ou em defesa do consumidor), para no introduzir fundamento novo na demanda (discusso de culpa). O mesmo deve ocorrer nas aes de responsabilidade movidas pelo lesado contra o Estado em razo de danos causados a terceiros pelos agentes pblicos. Nestas aes, a responsabilidade tambm objetiva, de forma que o direito de regresso que o Estado tem contra o agente, porque fundado em dolo ou culpa, deve ser exercido em ao prpria e no por via de denunciao lide (Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 348). 230 mais do que ele, para responderem conjuntamente a ao, ampliando, assim, o plo passivo da relao processual. O objetivo fundamental deste instituto a criao de ttulo executivo para posterior sub-rogao. Com isso, quer- se dizer o seguinte: B sendo acionado por A, e perdendo a ao, se tiver chamado ao processo os demais devedores solidrios, pode, pagando A, sub-rogar-se em seus direitos de credor, para acionar os demais co- devedores. Com isso, leva-se a efeito o princpio da economia processual. Na ao civil pblica, havendo solidariedade entre os obrigados indenizao, pode o ente legitimado mov-la apenas contra um, alguns ou todos os co-responsveis. Nesse passo, na ao civil pblica, cabe, em tese, o chamamento ao processo dos co-devedores solidrios 447 - 448 .
447 Dada a solidariedade entre os responsveis pelo dano difuso, coletivo ou individual homogneo, a reparao pode ser exigida de qualquer um deles. Natural que procure o autor endere-la ao responsvel que tenha melhor aporte econmico para fazer frente reparao, ou queles que tenha conseguido identificar. Nesse caso, razovel a aceitao do chamamento ao processo dos co-responsveis, para que seja acertada a respectiva responsabilidade, mormente considerando que prejuzo algum trar proteo do interesse coletivo, servindo, ao contrrio, como reforo da possibilidade concreta de reparao. evidente que, se outros responsveis solidrios so chamados ao processo pelo demandado originrio, aumentam as chances de xito no ressarcimento integral (Ricardo de Barros LEONEL, Manual do processo coletivo, cit., pp. 239-240). 448 Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., 347. 231 5. Assistncia e litisconsrcio A figura da assistncia simples , na verdade, a mais autntica das formas de interveno de terceiro, j que se trata do nico terceiro que permanece na condio de terceiro, mesmo depois de ter integrado o processo. O que h de mais marcante com relao a essa figura , indiscutivelmente, o tipo de interesse que tem relativamente ao objeto do processo que pende entre A e B e no qual pretende ele, C, intervir. No Cdigo de Processo Civil, a assistncia modalidade de interveno de terceiros que est prevista fora do captulo prprio, estando disciplinada em conjunto com o litisconsrcio. Trata-se de interveno em que o terceiro, a que se denomina, num primeiro momento, genericamente, de assistente, ingressa em processo alheio com o objetivo de prestar colaborao a uma das partes, isto , quela a quem assiste, tendo em conta o alcance de resultado satisfatrio, no processo, para o assistido. O interesse do assistente consiste na vitria da parte a quem assiste e na conseqente e correlata sucumbncia da parte contrria. O assistente no formula pretenso, nem defesa e a sua presena no processo no faz nascer uma outra lide, para que o juiz decida conjuntamente com a lide originria (como ocorre, por exemplo, na denunciao da lide ou na oposio). O grau de 232 intensidade do interesse jurdico do assistente determina seu enquadramento numa ou noutra das modalidades de assistncia. A lei prev duas hipteses de assistncia. A primeira delas, assistncia simples, a assistncia propriamente dita; a assistncia litisconsorcial, a seu turno, consiste numa figura hbrida, j que o assistente litisconsorcial, sob certos aspectos, pode ser considerado parte, e sob outros, no. Na assistncia simples, disciplinada no art. 50 do CPC, o assistente tem interesse jurdico, evidentemente diferente do interesse jurdico da parte. Esse interesse nasce da perspectiva de sofrer efeitos reflexos da deciso desfavorvel ao assistido, de forma que sua esfera seja afetada. Na assistncia litisconsorcial, o assistente tem interesse jurdico prprio, qualificado pela circunstncia de que sua prpria pretenso (ou melhor, a pretenso que lhe diz respeito, mas que no formulou), que poderia ter sido deduzida em juzo contra o adversrio do assistido, mas no o foi, ser julgada pela sentena, razo pela qual assume, quando intervm no processo alheio, posio idntica do litisconsorte. O legislador, em se tratando de ao coletiva, no previu a figura da assistncia. Todavia, admissvel o 233 cabimento da assistncia simples e litisconsorcial 449 - 450 - 451 , tanto no plo ativo e passivo da demanda, por parte de co-legitimados ou de indivduos isoladamente. O litisconsrcio ocorre quando h duas ou mais pessoas no mesmo plo do processo, como autores, como rus ou como autores e rus. Trata-se, portanto, da possibilidade de que exista no processo cumulao de sujeitos (cumulao subjetiva). Admite-se nas aes coletivas, o litisconsrcio ativo entre mais de um ente co-legitimado, diante do fato da legitimao ser concorrente e disjuntiva 452 - 453 , inclusive, o litisconsrcio ulterior, com a possibilidade de aditamento da inicial pelo interveniente 454 .
449 Para Hugo Nigro MAZZILLI, os co-legitimados ao civil pblica ou coletiva, se no a tiverem proposto como litisconsortes, podem nela intervir na qualidade de assistentes litisconsorciais. Acrescenta que o indivduo lesado poder intervir na ao coletiva, na qualidade de assistente litisconsorcial, embora no tenha legitimidade para tanto (A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 330). 450 Apesar de o art. 5, pargrafo 2, no se referir expressamente a essa figura, estamos em que no mbito da ao civil pblica ela comporta, em princpio, as modalidades simples/adesiva ou, ainda, litisconsorcial/qualificada (Rodolfo de Camargo MANCUSO, Ao civil pblica, cit., p. 219). 451 Esta soluo (cabimento tambm da assistncia) j era aventada para a ao popular, e os motivos que ali legitimaram a previso legislativa so vlidos nas demandas decorrentes do ordenamento coletivo. Onde presentes as mesmas razes, a mesma soluo de direito deve ser implementada, pois ubi eadem legis dispositio. Assim, aplica-se analogicamente s demandas coletivas o dispositivo da ao popular que prev o cabimento da assistncia (Ricardo de Barros LEONEL, Manual do processo coletivo, cit., p. 241). 452 Rodolfo de Camargo MANCUSO, Ao civil pblica, cit., p. 217. 453 Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 319. 454 Confira: Ricardo de Barros LEONEL, Manual do processo coletivo, cit., pp. 242-243 234 Da mesma forma, no se pode negar a possibilidade de litisconsrcio no plo passivo 455 , mesmo porque o pargrafo 2 do art. 5 fala que o poder Pblico e as associaes podem habilitar-se sob aquela qualidade em relao a qualquer das partes, o que abrange a situao subjetiva da lide em seus dois plos 456 . Cumpre lembrar, no que se refere aos interesses individuais homogneos, a regra do art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual estabelece que proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por partes dos rgos de defesa do consumidor. Quanto essa norma, RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 457 ensina que embora a eficcia do julgado no v poder prejudicar os indivduos ausentes ao feito (o art. 103, III, d eficcia erga omnes s para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores), mesmo assim a idia que a propositura da ao alcance a
455 Paulo Roberto de Gouva MEDINA d um exemplo, tendo por objeto a hiptese de danos causados a um bem de valor histrico, no devidamente protegido pelo Poder Pblico: haver, pois, comunho de obrigaes relativamente lide (CPC, art. 46, I), a justificar, no caso de ao proposta pelo Ministrio Pblico ou por associaes legitimadas, o litisconsrcio entre o causador dos danos e a entidade pblica mais diretamente ligada ao bem atingido. Tratar-se-, em regra, de litisconsrcio facultativo; podem-se imaginar, contudo, situaes em que a eficcia da sentena exija a citao da entidade pblica como litisconsorte necessrio. o que se dar, p. ex., numa ao que vise evitar a demolio de prdio a que se atribua valor histrico, no obstante a licena, para tanto, deferida pela Prefeitura do Municpio. Esta, em tal circunstncia, ser litisconsorte passivo necessrio do proprietrio do imvel (Aspectos da ao civil pblica in Revista de Processo volume 47, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1987, pp. 222-223). 456 Rodolfo de Camargo MANCUSO, Ao civil pblica, cit., p. 221. 457 Ao civil pblica, cit., pp. 224-225. 235 mxima divulgao, a fim de que o maior nmero possvel de indivduos abrangidos pela situao coletiva homognea dela tome conhecimento e dela participe. CAPTULO X SENTENA, COISA JULGADA E LITISPENDNCIA NAS AES COLETIVAS SUMRIO: 1. Sentena: 1.1. Classificao das sentenas 1.2. Sentenas nas aes coletivas 1.3 Sentena condenatria na ao de improbidade administrativa 1.4. A sucumbncia nas aes coletivas 2. Coisa julgada: 2.1. A legislao brasileira para as aes voltadas defesa de interesses e direitos difusos e coletivos 2.2. A coisa julgada no sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor 2.2.1. Coisa julgada erga omnes e coisa julgada ultra partes 2.2.2. Transposio in utilibus da coisa julgada da Lei n 7.347/85 e das aes penais para as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos; 2.3. Litispendncia nas aes coletivas; 2.4. Class Action do Direito Norte-Americano: 2.4.1. A coisa julgada nas class actions. 1. Sentena Em consonncia com o art. 162, pargrafo 1 do Cdigo de Processo Civil, sentena o ato do juiz pelo qual este pe fim ao processo, decidindo ou no o mrito da causa. 236 Sentena o pronunciamento judicial que tem por contedo o estabelecido nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil, e que tem por efeito principal o de pr fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdio e, em no havendo recurso, tambm ao processo. 1.1 Classificao das sentenas As sentenas so tradicionalmente classificadas em: a) sentenas terminativas (aquelas que pem fim ao processo, sem resolver, no entanto, o mrito. So as que correspondem aos casos de extino previstos no art. 267 da lei processual civil) e b) sentenas definitivas (aquelas que decidem o mrito da causa, no todo ou em parte). A classificao importante das sentenas a que leva em conta a natureza do bem jurdico visado pelo julgamento, ou seja, a espcie de tutela jurisdicional concedida parte. Assim, as sentenas classificam-se em condenatrias, constitutivas, declaratrias, executivas lato sensu e mandamentais. 1.2 Sentenas nas aes coletivas A anlise da espcie de sentena cabvel nas aes coletivas leva em conta a situao concreta. 237 Precipuamente, a natureza da sentena, na ao civil pblica, diante do conjunto dos artigos 11 e 13 da Lei n 7.347/85, cominatria, ou melhor, voltada para a tutela especfica de um interesse transindividual e no para a obteno de uma condenao pecuniria. Ainda, tendo em conta o disposto no art. 3 da Lei n 7.347/85, dizendo que a ao civil pblica poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, deve-se buscar a preservao do interesse metaindividual, em detrimento do seu sucedneo pecunirio. Sendo cabveis todas as espcies de pedidos no vedados pelo ordenamento jurdico 458 , sero admissveis todas as hipteses de sentena, desde que adequadas aos pleitos formulados, diante do princpio da congruncia ou correlao. A respeito da questo, JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO 459 esclarece que apesar de ser condenatria, a ao pode ter dois desfechos diversos: a) indenizao em dinheiro; b) obrigao de fazer ou no fazer. No primeiro caso, pode-se considerar que a ao tenha a natureza condenatria pecuniria: o objetivo do autor o de obter do ru o pagamento de determinado quantum fixado na sentena. No segundo, a ao pode classificar-se como condenatria mandamental, visto que a pretenso do autor a de
458 V. art. 83 da Lei n 8.078/90 e 21 da Lei n 7.347/85. 459 Ao Civil Pblica, 2 edio, Rio de Janeiro, Lmen Jris, 1999, p. 62. 238 obter determinao judicial para que o ru se conduza na forma decidida na sentena, fazendo ou deixando de fazer alguma coisa. O sistema de tutela dos interesses metaindividuais possibilita fixao de multa para as hipteses de cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer, nas sentenas cominatrias, haja ou no pedido do autor, para compelir o devedor ao cumprimento da obrigao 460 . o caso da multa condenatria 461 . 1.3 Sentena condenatria na ao de improbidade administrativa A sentena condenatria, em pecnia, em sede de ao de improbidade administrativa, ser contra a pessoa fsica, que tenha praticado o ato tido como mprobo e no contra a pessoa jurdica de direito pblico. Na realidade, a pessoa jurdica de direito pblico o errio ser o destinatrio final do montante de indenizao, oriundo do devido ressarcimento e no o fundo previsto no art. 13 da lei da ao civil pblica.
460 Art. 11 da Lei n 7.347/85: na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor.. 461 Visando o cumprimento ou execuo especfica de obrigao de fazer, tem o juiz ampla margem de liberdade, seja para influenciar a vontade do devedor (meios de coao), seja para 239 1.4 A sucumbncia nas aes coletivas A Lei da Ao Civil Pblica, no seu art. 18 462 , ao disciplinar a questo da sucumbncia, s subordina o pagamento de custas, honorrios advocatcios e demais despesas processuais, em havendo litigncia de m-f. Ocorre, contudo, que tal dispositivo se aplica somente parte autora, no podendo ser estendido este benefcio aos rus. A propsito da questo, importante a precisa lio de HUGO NIGRO MAZZILLI 463 , o qual ensina que h iseno do Ministrio Pblico, enquanto instituio, pelos encargos de sucumbncia, que devem ser carreados ao Estado-membro, ao Distrito Federal ou Unio, conforme o caso. O vencido pagar as custas do processo, o que dispe o art. 20 do Cdigo de Processo Civil. Sendo improcedente o pedido formulado pelo Ministrio Pblico, por certo que, instituio do Estado, cujos rgos so agentes polticos, responsabilidade haver para o prprio Estado, nunca para a instituio do Ministrio Pblico, desprovida de personalidade jurdica. O Ministrio Pblico instituio permanente do Estado, que age por fora de lei e estritamente nessa qualidade, responsabilizando, pois, a
substitu-la (meios de sub-rogao) (Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa de interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 491). 462 Art. 18 da Lei n 7.347/85: nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. 463 A defesa dos interesses difusos em juzo, 7 edio, So Paulo, Editora Saraiva, 1995, pp. 489- 90. 240 pessoa jurdica a que pertence, da mesma forma ou at mais ainda, alis, do que ocorreria se o prprio Estado, por seus procuradores, tivesse proposto a ao civil pblica e viesse a sucumbir. O Ministrio Pblico no sucumbe, no paga custas, nem honorrios. Na ao civil pblica ou coletiva proposta pelo Ministrio Pblico na defesa de interesses gerais da coletividade, quem arca com tais despesas, no caso de improcedncia do pedido, ser o prprio Estado. Neste mesmo sentido, o posicionamento de NELSON NERY JNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY 464 , que prelecionam que como rgo pblico destinado defesa, em juzo, dos direitos difusos e coletivos (CF 129 III), bem como do interesse social (CF 127 caput; CDC 1) e individual indisponvel (CF 127 caput), no pode o MP arcar com os nus da sucumbncia, quando improcedente o pedido por ele formulado na ACP. O regime da iseno dos nus da sucumbncia o mesmo para qualquer dos co-legitimados propositura da ACP. No caso de o MP agir com comprovada m-f, os nus da sucumbncia devero ser carreados Fazenda Pblica, pois o MP rgo desprovido de personalidade jurdica. Esses entendimentos doutrinrios citados so confirmados pela jurisprudncia 465 - 466 - 467 .
464 Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, 3 edio, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 1160. 465 RJTJESP 118:304; RT 714:122. 466 Ao civil pblica ambiental Iseno do Ministrio Pblico s despesas processuais e honorrios de advogado. O Ministrio Pblico no est sujeito ao adiantamento das despesas processuais, nem a condenao nestas ou em honorrios de advogado (TJSP Sexta Cmara 241 Portanto, somente ao Ministrio Pblico inaplicvel a condenao aos nus da sucumbncia. A jurisprudncia tambm entende que o Ministrio Pblico vencedor na ao, no recebe honorrios advocatcios. Da mesma forma, quando vencido, no responde por despesas processuais e honorrios de advogado 468 . 2. Coisa julgada O principal aspecto relevante da coisa julgada nas aes coletivas, em relao coisa julgada individual, a delimitao da eficcia da coisa julgada. ANTNIO GIDI 469 , citando FREDERICO CARPI demonstra que as peculiaridades do direito material a ser tutelado em juzo justificam a necessidade de ser adotada uma extenso ultra partes da coisa julgada. Com efeito, uma delimitao excessivamente rigorosa dos limites subjetivos da coisa julgada nas
Civil Apelao Cvel n 89.556-1 Comarca: Porto Feliz - Relator: Des. J.L.Oliveira 27/08/87). 467 Honorrios de advogado Ao civil pblica Propositura pelo Ministrio Pblico Sucumbncia Condenao da r ante a procedncia da ao, no pagamento da honorria advocatcia Inadmissibilidade Exerccio de funo institucional do Ministrio Pblico, a teor do artigo 129, inciso III da Constituio da Repblica Inexistncia de gastos a serem ressarcidos Necessidade de tratamento igualitrio Verba no devida (TJSP Quinta Cmara Civil Apelao Cvel n 157.725-1/3 Comarca: Guaruj Rel. Des. Marco Csar 20/02/92). 468 JTACivSP 74:266; 68:206; RT 453:222. 242 aes coletivas pode constituir um obstculo irremovvel tutela jurisdicional dos direitos superindividuais. Os doutrinadores no sabiam entender os efeitos da coisa julgada, quanto aos seus limites subjetivos para as aes coletivas, j que no processo tradicional, nas aes individuais, havia a previso de que ela somente valeria para as partes entre as quais era proferida a deciso, no prejudicando, nem beneficiando terceiros 470 . Com a evoluo da sociedade e o surgimento das novas formas de proteo e defesa dos direitos, houve a necessidade de se adaptar os institutos jurdicos aptos a tutelar os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, sem ferir os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. 2.1 A legislao brasileira para as aes voltadas defesa de interesses e direitos difusos e coletivos Com o surgimento da ao popular (Lei n 4.717/65), o legislador ampliou a extenso subjetiva dos efeitos da sentena nela proferida, de modo que fossem atingidos tambm terceiros, que no foram parte na ao.
469 Coisa Julgada e Litispendncia nas Aes Coletivas, cit., p. 58. 470 Artigo 472, caput do Cdigo de Processo Civil: a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. 243 O artigo 18 da Lei da Ao Popular estatuiu que a extenso dos efeitos da sentena dar-se-ia da seguinte maneira: a) em caso de procedncia, eficcia erga omnes; b) em caso de improcedncia, por ser infundada a ao, tambm, eficcia erga omnes e c) em caso de improcedncia por insuficincia de provas, poderia ser reproposta por qualquer legitimado, inclusive aquele autor vencido na ao j julgada. A Lei da Ao Civil Pblica veio a regular a matria da extenso dos limites subjetivos da coisa julgada 471 do mesmo modo previsto na ao popular. Com o advento do mandado de segurana coletivo, criado pela Constituio Federal de 1988, no houve a adoo de regramento prprio, aplicando-se o disposto na lei do mandado de segurana individual. O primeiro doutrinador a sugerir a aplicao do instituto da coisa julgada coletiva ao mandado de segurana coletivo foi o Prof. Calmon de Passos 472 , segundo o qual
471 Artigo 16 da LACP: a sentena civil far coisa julgada erga omnes, exceto se a ao for julgada improcedente por deficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. 472 Assim, se estenderiam os efeitos da coisa julgada a todos, com a diferena que defende ele a posio de que, tambm, em casos de improcedncia, os efeitos atingiriam a todos que, caso pretendessem se ver liberados dos seus efeitos, deveriam valer-se da ao rescisria, a fim de se verem excludos dos efeitos ultra partes, tpicos das decises proferidas em sede de Mandado de Segurana Coletivo. Acrescenta, ainda, o ilustre mestre, que no haveria aqui a hiptese de improcedncia por insuficincia de provas, pois o Mandado de Segurana somente se presta para a defesa de direitos lquidos e certos e, portanto, o julgamento de improcedncia por insuficincia de provas implicaria em no julgamento do mrito, o que - como j visto anteriormente - no 244 aplicar-se-ia a esta ao coletiva o j previsto na Lei da Ao Popular e Lei da Ao Civil Pblica (extenso da coisa julgada secundum eventum litis). Com a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, a questo da coisa julgada veio delineada, bem como foi estendido o seu regramento a todas as modalidades de aes coletivas para a defesa de interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogneos (artigos 90 e 117 do Cdigo de Defesa do Consumidor) 473 . 2.2 A coisa julgada no sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor Como informa ADA PELLEGRINI GRINOVER 474 , o art. 103 contm toda a disciplina da coisa julgada nas aes coletivas, seja definindo seus limites subjetivos (o que equivale a estabelecer quais as entidades e pessoas que sero alcanadas pela autoridade da sentena passada em julgado), seja determinando a
pode ensejar formao de coisa julgada material, j que de mrito no se trataria a mesma e referida deciso terminativa, no impedindo, pois, fossem repropostos tantos Mandados de Segurana quantos fossem o nmero de legitimados (Cludio Cintra ZARIF, Da Coisa Julgada nas Aes Coletivas in Revista de Direito do Consumidor volume 15, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, pp. 127/128). 473 Nelson NERY JNIOR ensina que a aplicao dos sistemas do CDC e da LACP ao mandado de segurana coletivo tem importncia prtica, na medida em que, por exemplo, pode ser utilizado o regime da coisa julgada daquelas leis, dado que nada existe na lei sobre a coisa julgada no mandado de segurana coletivo. Dentro do sistema da coisa julgada parece-nos ser relevante a fixao dos limites subjetivos nos moldes traados pelo artigo 103 do CDC, quando o objeto do mandado de segurana for a tutela de direito no individual em sentido estrito (individual homogneo, coletivo ou difuso) (Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 659). 474 Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 580. 245 ampliao do objeto do processo da ao coletiva, mediante o transporte, in utilibus, do julgamento coletivo s aes individuais. A maioria dos autores afirma que a coisa julgada nas aes coletivas regidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor secundum eventum litis ou in utilibus. Com preciso, ANTNIO GIDI 475 esclarece que rigorosamente, a coisa julgada nas aes coletivas do direito brasileiro no secundum eventum litis. Seria assim, se ela se formasse nos casos de procedncia do pedido, e no nos de improcedncia. Mas no exatamente isso o que acontece. A coisa julgada sempre se formar, independentemente de o resultado da demanda ser pela procedncia ou pela improcedncia. A coisa julgada nas aes coletivas se forma pro et contra (independentemente de o resultado da demanda ser favorvel ou contrrio aos interesses jurdicos da parte ou de terceiro). O que diferir, de acordo com o evento da lide, no a formao ou no da coisa julgada, mas o rol de pessoas por ela atingidas. Enfim, o que secundum eventum litis no a formao da coisa julgada, mas a sua extenso erga omnes ou ultra partes esfera jurdica individual de terceiros prejudicados pela conduta considerada ilcita na ao coletiva ( o que se chama extenso in utilibus da coisa julgada).
475 Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, cit., pp. 73/74. 246 So trs as hipteses a distinguir: i) Em caso de improcedncia aps instruo suficiente, a sentena coletiva far coisa julgada ultra partes para atingir a comunidade ou a coletividade titular do direito superindividual (difuso ou coletivo) ou individual homogneo em litgio e impedir que qualquer legitimado do art. 82 reproponha a mesma ao coletiva pleiteando a mesma tutela para o mesmo direito atravs do mesmo pedido, invocando a mesma causa de pedir. Aes individuais, em defesa de direitos individuais (homogneos ou no), entretanto, continuam podendo ser propostas. ii) Em caso de improcedncia aps instruo insuficiente (por falta de prova), a sentena coletiva no far coisa julgada material. iii) Em caso de procedncia do pedido, a sentena coletiva far coisa julgada erga omnes ou ultra partes para tutelar o bem coletivo, atingindo a comunidade ou a coletividade titular do direito superindividual, e atingindo, para beneficiar, tambm a esfera individual de todos os componentes da comunidade ou da coletividade que sejam titulares do correspondente direito individual homogneo. Como se v, apenas nessa ltima hiptese, de procedncia do pedido coletivo, que ocorre a extenso subjetiva erga omnes ou ultra partes e secundum eventum litis da coisa julgada para beneficiar (in utilibus) a esfera jurdica individual dos consumidores interessados. Mas tambm na primeira hiptese de improcedncia, a coisa julgada se opera ultra partes para atingir a comunidade ou a 247 coletividade titular do direito superindividual ou individual homogneo em litgio 476 . Enfim, se os titulares dos interesses forem indeterminveis (interesses difusos), a sentena de procedncia beneficiar indistintamente todo o grupo lesado, mas se os titulares forem determinveis (interesses coletivos ou individuais homogneos), a extenso da imutabilidade do decisum depender do pedido e do respectivo deferimento, considerada sempre a aptido que tenha o ente legitimado ativo para defender os interesses do grupo 477 . Questo que se coloca a alterao do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica 478 , com a redao dada pelo art. 2 da Lei n 9.494/97 (antes Medida Provisria 1.570/97), com o intuito de restringir o alcance da coisa julgada aos limites territoriais da competncia do juiz prolator.
476 Antnio GIDI, Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, cit., pp. 73/74. 477 Numa ao civil pblica ambiental movida pelo Ministrio Pblico ou por uma associao, a coisa julgada que mande fechar uma fbrica que polui um rio interestadual, beneficiar indistintamente at mesmo pessoas que no morem na comarca do juiz que proferiu a sentena. J a sentena definitiva que decrete a nulidade de uma clusula abusiva em contrato de adeso, poder beneficiar um grupo maior ou menor de lesados, pois isso depender: a) de quem tenha feito o pedido; b) de qual tenha sido a extenso do acolhimento do pedido na sentena. Assim, se o Ministrio Pblico pediu e obteve a nulidade de uma clusula abusiva em relao a todos os beneficirios de planos de sade no Pas, a coisa julgada beneficiar todos os segurados que se encontrem nessa condio; mas se uma associao autora, dentro de seus fins estatutrios, obteve a procedncia da ao coletiva em proveito apenas de seus associados, o decisum s beneficiar aqueles que eram seus associados no momento da propositura da ao (Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 531). 478 Art. 16 da Lei n 7.347/85: a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. 248 Para HUGO NIGRO MAZZILLI 479 no h como confundir a competncia do juiz que deve conhecer e julgar a causa com a imutabilidade dos efeitos que uma sentena produz e deve mesmo produzir dentro ou fora da comarca em que foi proferida, imutabilidade essa que deriva de seu trnsito em julgado e no da competncia do rgo jurisdicional que a proferiu (imutabilidade do decisum entre as partes ou erga omnes, conforme o caso). Na mesma linha de entendimento, NILTON LUIZ DE FREITAS BAZILONI 480 afirma que ao dizer o legislador sobre o juzo competente, tanto para a ao como a execuo, inserindo no art. 16 a expresso nos limites da competncia territorial, quis apenas reforar a competncia funcional e, portanto, absoluta, do juzo a quem competir a apreciao da causa. Por certo no pretendeu e nem poderia, limitar a um territrio a eficcia da sentena que julgasse procedente a demanda. Se essa fosse a inteno, pouco adiantaria, eis que ineficaz essa determinao pela estreita ligao entre a LACP e o CDC, na medida em que a coisa julgada permanece nas aes coletivas, com disciplina no art. 103, do CDC, incluindo as aes propostas com base na LACP.
479 Assim, p.ex., uma sentena que proba a fabricao de um produto nocivo que vinha sendo produzido e vendido em todo o Pas, ou uma sentena que proba o lanamento de dejetos txicos num rio que banhe vrios Estados essas sentenas produziro efeitos em todo o Pas ou, pelo menos, em mais de uma regio do Pas. Se essas sentenas transitarem em julgado, em certos casos podero restar imutveis em face de todos, mas isso em nada se confunde com a competncia do rgo jurisdicional que deve proferi-las, a qual caber a um nico juiz, e no a cada um dos milhares de juzes brasileiros, absurdamente dentro dos limites de sua competncia territorial, como canhestramente sugere a nova redao do art. 16 da LACP...Admitir soluo diversa seria levar a milhares de sentenas contraditrias, exatamente contra os mais elementares fundamentos e finalidades da defesa coletiva de interesses transindividuais (A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 263). 249 Na realidade, essa lei confundiu competncia com coisa julgada 481 - 482 - 483 . Contudo, a inteno do Poder Pblico restringir a eficcia erga omnes do julgado coletivo aos limites da competncia territorial do rgo prolator, como se verifica pela redao do art. 2-A da Lei n 9.494/97, conforme a Medida Provisria 2.180-35/2001) 484 .
480 A coisa julgada nas aes coletivas, So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2004, p. 66. 481 Este o entendimento, tambm, de Gilberto SCHFER, ressaltando, ainda, que a redao do referido artigo j foi afastada na reclamao 622-6 do Supremo Tribunal Federal procedente de So Paulo com extenso para pessoas fora do seu limite territorial: O Banco Mercantil de So Paulo S/A. ajuizou a presente reclamao alegando que na Ao Civil Pblica n. 580.262-2, que lhe moveu o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor IDEC, o primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo, pela sua 11 Cmara, declarou a inconstitucionalidade, em relao a alguns aspectos da Lei n. 7730/89, com efeito erga omnes, para todo o territrio nacional, ampliando, assim, a competncia da Justia local e dando-lhe a possibilidade de fazer normas para todo o Brasil em matria de inconstitucionalidade de lei: Afastadas que sejam as mencionadas excees processuais matria cujo exame no tem aqui cabimento inevitvel reconhecer que a eficcia da sentena, no caso, haver de atingir pessoas domiciliadas fora da jurisdio do rgo julgador, o que no poder causar espcie, se o Poder Judicirio, entre ns, nacional ou local. Essa propriedade, obviamente, no seria exclusiva da ao civil pblica, existindo, ao revs, outros remdios processuais, como o mandado de segurana coletivo, que pode reunir interessados domiciliados em unidades diversas da federao e tambm fundar-se em alegao de inconstitucionalidade de ato normativo, sem que essa ltima circunstncia possa inibir o seu processamento e julgamento em juzo de primeiro grau que, entre ns, tambm exerce controle constitucional das leis (Ao civil pblica e controle de constitucionalidade, Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 2002, p. 64). 482 Rodolfo de Camargo MANCUSO, Ao civil pblica, cit., p.299. 483 Embora, Humberto THEODORO JNIOR reconhea o erro da tcnica jurdico-processual, ressalta que no tarefa prpria do Judicirio negar-lhe aplicao ou modificar-lhe o sentido, se no estiver a norma de direito comum em atrito com a ordem constitucional (Algumas observaes sobre a ao civil pblica e outras aes coletivas in Revista dos Tribunais volume 788, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 72).. 484 Art. 2-A da Lei n 9.494/97: A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. Pargrafo nico: Sendo a ao proposta contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos. 250 Ainda, HUGO FILARDI 485 entende que a redao atual do art. 16 da Lei 7.347/85 manifestamente inconstitucional por afrontar o substantive due process of law, o princpio da razoabilidade, o princpio da eficincia da Administrao Pblica tambm aplicvel ao Poder Judicirio, a inafastabilidade da tutela jurisdicional, o prprio poder de jurisdio, ao juiz natural e o imperioso tratamento isonmico entre as pessoas 486 . Com efeito, o sistema regrado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor passa a reger a coisa julgada, em todos os processos coletivos, no s aqueles relativos defesa do consumidor, como, de maneira integrada, os que digam respeito defesa de quaisquer interesses transindividuais 487 . 2.2.1 Coisa julgada erga omnes e coisa julgada ultra partes ANTNIO GIDI 488 entende que no h diferena entre as expresses erga omnes e ultra partes e que elas significariam que a coisa julgada estenderia seus efeitos a pessoas que
485 Ao civil pblica e acesso justia, cit., p. 46. 486 Francisco Antnio de OLIVEIRA tambm sustenta a inconstitucionalidade da Lei 9.494/97: vide Da ao civil pblica: instrumento de cidadania Inconstitucionalidade da Lei 9.494, de 10.09.1997, cit., pp. 55-60. 487 V. art. 21 da LACP e art. 90 do CDC. 488 Com efeito, significaria exatamente a mesma prescrio normativa tanto se constasse do inciso III do artigo 103 que a sentena em ao coletiva faz coisa julgada erga omnes para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, como se constasse que faz coisa julgada ultra partes para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores. Tanto faz o inciso II prescrever que a sentena faz coisa julgada ultra partes mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, como prescrever que faz coisa julgada erga omnes mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe. Da mesma maneira, referindo-se o inciso I do art. 103, indiferentemente, a erga omnes ou ultra partes, 251 no fizeram parte do processo (a coisa julgada no se opera exatamente contra todos mas somente em relao aos titulares do direito violado). Defende o eminente processualista, ainda, que os dispositivos legais constantes nos trs incisos do art. 103 poderiam ter sido redigidos de duas formas dogmaticamente indiferentes, no que diz com as expresses latinas empregadas (erga omnes ou ultra partes), que acarretariam, inelutavelmente, a mesma e nica interpretao. HUGO NIGRO MAZZILLI 489 entende que ao contrrio do que ocorre com a coisa julgada no processo civil individual, na tutela coletiva a imutabilidade do decisum alcanar pessoas que no participaram da relao processual. Sob esse aspecto, ambas as expresses significam a mesma coisa. Acrescentou, ainda, em crtica a Antnio Gidi, que a imutabilidade no fica limitada comunidade titular do direito, porque, graas indeterminabilidade do grupo reunido em torno de interesses difusos, a imutabilidade do decisum em relao a todo o grupo social a soluo mais adequada para a espcie 490 . Com acerto, temos o posicionamento de ANTNIO GIDI 491 , no sentido de que, tecnicamente, seria mais precisa
conteria, precisa e exatamente, o mesmo comando, o mesmo preceito normativo (Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, cit., pp. 109-110). 489 A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 531 490 Ibidem, p. 531. 491 Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, cit., p. 110. 252 a utilizao da expresso ultra partes nos trs incisos do artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor, porque o que diferencia os regimes jurdicos da coisa julgada nos referidos incisos no , propriamente, a expresso latina utilizada, mas o texto que se lhe faz seguir e que lhe d sentido. A diferena de redao entre os incisos I e II do artigo 103 e o inciso III, do mesmo art. 103, reside em que, nas duas primeiras hipteses, admite-se que, se julgada improcedente por insuficincia de provas e em face de nova prova, que ocorra repropositura da ao coletiva pela inocorrncia de coisa julgada, o que no se passa com o caso do inciso III, do art. 103. Isto assim porque nas duas primeiras hipteses inexiste colaborao possvel, ou, ao menos, um convite para que os interessados, propriamente ditos, possam atuar. Conseqentemente, possvel e plausvel que venha a surgir nova prova, porque a cognio dos legitimados do art. 82 ou pode ser, por certo, compreensivelmente limitada, pela circunstncia de maior distanciamento dos fatos e, pois, das possveis provas a esses referentes 492 . Os pargrafos primeiro e terceiro do art. 103, do Cdigo de Defesa do Consumidor impedem que o efeito prejudicial da coisa julgada decorrente de ao coletiva venha em
492 ARRUDA ALVIM, Thereza ALVIM, Eduardo Arruda ALVIM e James MARINS, Cdigo do Consumidor Comentado, cit., p. 468. 253 detrimento dos interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria, ou classe. Logo, se na ao coletiva (visando defesa de interesse difuso) a empresa fornecedora provar que o seu produto adequado s exigncias impostas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, ou na ao coletiva (tutelando interesse coletivo em sentido estrito), o estabelecimento universitrio provar que o hospital despiciendo para a boa formao acadmica do seu quadro discente, sendo o pedido julgado improcedente, em ambas as aes coletivas, nada impede que o consumidor, individualmente, consiga provar em ao prpria que o produto adquirido inadequado, ou que teve prejuzo com o fechamento do hospital universitrio, e obter a correspondente compensao financeira 493 . H peculiaridades aplicveis s relativamente ao julgado sobre interesses individuais homogneos. Se improcedente a ao coletiva, os interessados que no tiverem interferido como litisconsortes podero propor aes individuais de indenizao e de que os autores de demandas individuais. Contudo, os autores de demandas individuais no sero beneficiados pela deciso coletiva, se no for requerida a suspenso da ao individual, no prazo de trinta dias a contar da cincia, no feito, do ajuizamento da coletiva 494 .
493 Srgio Ricardo de Arruda FERNANDES, Breves consideraes sobre as aes coletivas contempladas no CDC in Revista de Direito do Consumidor volume 14, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, pp. 102/103. 494 Cf. artigos 103, pargrafo 2 e 104 da Lei n 8.078/90. 254 2.2.2 Transposio in utilibus da coisa julgada da Lei n 7.347/85 e das aes penais para as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos O pargrafo 3 do art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor preceitua que os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 495 , no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostos individualmente, ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. Para ADA PELLEGRINI GRINOVER, o referido dispositivo foi inspirado no princpio de economia processual e nos critrios da coisa julgada secundum eventum litis, bem como na ampliao ope legis do objeto do processo, expressamente autoriza o transporte, in utilibus, da coisa julgada resultante de sentena proferida na ao civil pblica para as aes individuais de indenizao por danos pessoalmente sofridos 496 . Esta posio tambm defendida por ANTNIO GIDI 497 e RICARDO DE BARROS LEONEL 498 .
495 Art. 16 da Lei n 7.347/85: a sentena civil far coisa julgada erga omnes, exceto se a ao for julgada improcedente por deficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Art. 13 da Lei n 7.347/85: havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. 496 Isto quer dizer que duas hipteses podem ocorrer: a) a ao civil pblica julgada improcedente. Os terceiros titulares de pretenses indenizatrias, so imunes coisa julgada, 255 importante realar que a sentena proferida em ao coletiva valer como ttulo executivo judicial para as execues individuais dos danos individualmente sofridos 499 . Ainda, preciso ressalvar para aquele que j intentou ao individual seja beneficiado com a coisa julgada erga omnes da ao coletiva preciso que requeira a suspenso do seu
podendo ajuizar suas prprias aes reparatrias. Nenhuma novidade traz a primeira parte do 3 do art. 103, pois realmente as aes so diversas, no s com relao s partes, como tambm pelo objeto; b) a ao civil pblica julgada procedente. Pelas regras clssicas sobre a coisa julgada, no haveria como transportar, sem norma expressa, o julgado da ao civil pblica s demandas individuais: no s por tratar-se de aes diversas, pelo seu objeto, como tambm porque a ampliao do objeto do processo s pode ser feito por lei. Todavia, por economia processual, o Cdigo prev o aproveitamento da coisa julgada favorvel oriunda da ao civil pblica, possibilitando s vtimas e seus sucessores serem por ela beneficiados, sem necessidade de nova sentena condenatria, mas passando-se incontinenti liquidao e execuo da sentena, nos termos do disposto nos artigos 97 a 100 do Cdigo. Ocorre aqui, alm da extenso subjetiva do julgado, a ampliao do objeto do processo, ope legis, passando o dever de indenizar a integrar o pedido. Exatamente como ocorre na reparao do dano ex delito, em que a deciso sobre o dever de indenizar integra o julgado penal (Ada Pellegrini GRINOVER, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., pp. 586/587). 497 Se a ao civil pblica em defesa de direito superindividual for julgada procedente, a norma sob comento autoriza a extenso in utilibus da coisa julgada para a esfera individual das vtimas ou seus sucessores. A disciplina exatamente a mesma prevista para as aes coletivas propostas com base no CDC. Enfim, seja uma ao civil pblica, seja uma ao coletiva do CDC, o certo que, em qualquer ao coletiva em defesa de direito superindividual julgada procedente, a coisa julgada beneficiar os titulares dos correspondentes direitos individuais homogneos (Antnio GIDI, Coisa julgada e litispendncia nas aes coletivas, cit., pp. 156/157). 498 Deste modo, o julgado coletivo em ao sobre interesses difusos ou coletivos no prejudcar as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, mas, se procedente, beneficiar as vtimas e seus sucessores. Isso significa uma elogivel evoluo voltada ao efetivo acesso justia, economia processual, e contra a possibilidade do conflito terico de julgados. Exemplificando: proposta uma ao ambiental em razo de um acidente nuclear ou derramamento de leo, havendo procedncia, os indivduos lesados podero, valendo-se da sentena coletiva, promover sua execuo individual (para a reparao de leses isoladamente consideradas), sem novo processo de conhecimento. A sentena de procedncia coletiva serve como tutela declaratria da responsabilidade do ru, e condenatria indenizao dos danos causados. Bastar ao lesado proceder liquidao, comprovando o dano individual, o nexo entre o dano e a conduta reconhecida como lesiva na tutela coletiva, e o quantum debeatur (o an debeatur j se encontra na deciso coletiva) (Manual do processo coletivo, cit., pp. 274-275). 499 Se no prazo de um ano no se verificar a habilitao de interessados, cabe a qualquer um dos legitimados do art. 82 proceder a ao de execuo coletiva dos crditos, a serem revertidos ao 256 processo individual, no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos, da existncia de ao coletiva com objetivo idntico. O pargrafo 4 do art. 103 dispe que aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria. O objetivo desse dispositivo o mesmo do pargrafo terceiro, segunda parte, ou seja, os efeitos de uma sentena condenatria, sejam aproveitados em favor das vtimas e seus sucessores, nos termos dos artigos 97 a 99 do Cdigo de Defesa do Consumidor 500 . 2.3 Litispendncia nas aes coletivas O art. 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor prescreve que as aes coletivas previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do artigo 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua
Fundo, a que se refere o art. 13 da Lei n 7.347/85 (art. 100 e pargrafo nico do Cdigo de Defesa do Consumidor). 500 A regra fixada neste pargrafo quarto a de que, estabelecida a responsabilidade penal, ipso facto, haver direito para as vtimas ou sucessores, que podero proceder liquidao, na forma dos arts. 97 ao 99, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. o que deflui da aplicao do disposto na segunda parte do pargrafo terceiro, deste art. 103, quando disciplina a procedncia da ao civil pblica. Ou seja, os efeitos penais condenatrios servem de base - semelhana de uma sentena civil genrica de condenao - para que se proceda, na esfera civil, responsabilidade neste campo (ARRUDA ALVIM, Thereza ALVIM, Eduardo Arruda ALVIM e James MARINS, Cdigo do Consumidor Comentado, cit., p. 485). 257 suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva. Os doutrinadores, em primeiro lugar, referem-se ao erro de remisso do artigo 104, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Para ADA PELLEGRINI GRINOVER 501 , a referncia do dispositivo aos efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior deve ser corrigida como sendo coisa julgada a que aludem os incisos I, II e III do artigo anterior, e isto porque a coerncia interna do dispositivo exige a relao entre a primeira e a segunda remisso, pelo que no se pode excluir da segunda a meno do inciso I do artigo 103 que, ademais, se sujeita ao mesmo regime previsto no inciso III. Quando muito, poder-se-ia entender a segunda remisso como feita aos incs. I e II do art. 103, levando em conta a prpria ordem de indicao dos efeitos da coisa julgada (erga omnes e ultra partes) seguida pelo dispositivo. No mesmo sentido, temos o entendimento de ANTNIO GIDI 502 , ARRUDA ALVIM 503 e LUIZ PAULO DA SILVA ARAJO FILHO 504 .
501 Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., pp. 590/591. 502 Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, cit., p. 193. 503 Cdigo do Consumidor Comentado, cit., p. 487. 504 Tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos in Revista Forense volume 360, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2002, p. 367. 258 J para NELSON NERY JNIOR 505 a remisso que o art. 104 faz ao pargrafo nico do art. 81 sempre aos incisos I e II, e no II e III como constou do texto publicado no DOU. Esta posio perfilhada por RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 506 . Ao que nos parece, a primeira posio revela a melhor interpretao do artigo 104, eis que se aplica a toda ao coletiva, em defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. Pela leitura do artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor deflui duas normas importantes para o microssistema das aes coletivas. A primeira norma assevera que o consumidor poder propor a sua ao individual, mesmo que uma correlata ao coletiva esteja ou venha a estar em andamento. A segunda regra diz que, mesmo que o consumidor intente a sua ao individual, nada obsta que ele se beneficie pela extenso in utilibus da imutabilidade do comando da sentena 507 . Aqueles que tenham requerido a suspenso das aes individuais, na hiptese de improcedncia da demanda
505 Aspectos do processo civil no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., p. 219. 506 Defesa do Consumidor: reflexes acerca da eventual concomitncia de aes coletivas e individuais in Revista de Direito do Consumidor volume 2, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 151. 507 Para que o consumidor se beneficie da eventual procedncia da ao coletiva, dever requerer a suspenso do seu processo individual, no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva (parte final do artigo 104 do CDC). 259 coletiva, no sero prejudicados. Contudo, a excluso dos efeitos do julgado coletivo, com relao ao autor individual, depende da comprovao, na ao singular, da propositura da ao coletiva e de que no tenha sido requerida a suspenso daquela ao singular no prazo de trinta dias a contar da notificao. Desse modo, se no houve cientificao da propositura da ao coletiva, no poder o indivduo ser prejudicado, em face da oportunidade para aderir previamente ao resultado daquela ou dela se excluir. Se a ao coletiva for julgada definitivamente procedente antes da individual, onde se requereu a suspenso, est dever ser julgada extinta sem julgamento do mrito, por falta de interesse de agir. Se houver ao individual julgada improcedente e j transitada em julgado, na qual no tenha havido o requerimento de suspenso e, posteriormente, a ao coletiva for julgada procedente, o indivduo no poder se beneficiar do julgado coletivo, sob pena de violao da coisa julgada anterior (a individual). Para se reconhecer a litispendncia, deve haver uma correspondncia entre a lide individual e a lide coletiva 508 .
508 Note-se dever existir correspondncia entre o objeto de um processo (lide ou pedido) e o que ser, quando julgado, objeto da sentena e coisa julgada. Para que haja litispendncia (vedada para que no possam coexistir decises praticamente conflitantes) deve haver duas aes pendentes entre as mesmas partes (identidade subjetiva), a mesma causa de pedir (fundamentos de fato e de direito) e o mesmo pedido (ARRUDA ALVIM, Thereza ALVIM, Eduardo Arruda ALVIM e James MARINS, Cdigo do Consumidor Comentado, cit., p. 487). 260 Pode-se concluir, na esteira do entendimento de ANTNIO GIDI 509 de que, quanto s aes coletivas propostas na defesa dos interesses difusos e coletivos, no se induz litispendncia ou coisa julgada em relao s aes individuais, porque se trata de aes diversas, por possurem partes, causa de pedir e pedido absolutamente diferentes. Quanto s aes coletivas para a defesa dos interesses individuais homogneos e as respectivas aes individuais, h uma relao de continncia 510 - 511 - 512 . J, ANTNIO GIDI 513 , ao contrrio, entende que no h continncia entre a ao coletiva em defesa de direitos individuais homogneos e a ao individual, porque trata-se de pedidos diversos. Haveria uma espcie de continncia na hiptese de o autor da ao individual ser interveniente na ao coletiva em defesa do mesmo direito individual, atendendo ao chamado do edital previsto no art. 94.
509 Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, cit., p. 207. 510 A regra do art. 104, que no inclui a meno ao inc. III do pargrafo nico do art. 81, e mais o fato de que o legislador teve que dizer expressamente que a sentena coletiva do inc. III do art. 103 no prejudica os interessados a ttulo individual (v. 2 do art. 103), levam concluso de que a questo da relao entre a ao coletiva de responsabilidade civil e as aes reparatrias individuais se resolve pelo regime da reunio dos processos ou, quando esta for impossvel, pela suspenso prejudicial, tudo em virtude da continncia (Ada Pellegrini GRINOVER, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 592). 511 evidente que no se poderia at mesmo pela prpria dimenso maior da ao coletiva, pretender-se falar em identidade de lides, propriamente dita. No entanto, possvel cogitar-se de identidade parcial, consistente em que a ao coletiva em parte, contm a ao individual, toda ela. Seria, portanto, uma hiptese de continncia, qual no estranho o fenmeno da igualdade, ainda que parcial (Arruda ALVIM, Thereza ALVIM, Eduardo Arruda ALVIM e James MARINS, Cdigo do Consumidor Comentado, n. 8, p. 492). 512 Rodolfo de Camargo MANCUSO, Defesa do consumidor: reflexes acerca da eventual concomitncia de aes coletivas e individuais, cit., p. 152. 513 Coisa julgada e litispendncia nas aes coletivas, cit., pp. 210/211. 261 Havendo uma pendncia entre uma ao coletiva em defesa de direitos individuais homogneos e a correspondente ao individual, pode-se apontar as seguintes solues: a) o consumidor individual poder requerer a extino do processo sem julgamento do mrito, desistindo da ao, para intervir como litisconsorte, na ao coletiva ou b) requerer a suspenso do seu processo individual 514 . Finalmente cumpre realar a litispendncia entre duas aes coletivas, ainda que interpostas por diferentes legitimados (exemplo: Ministrio Pblico e uma associao) 515 - 516 . 2.4 Class action do direito norte-americano A class action do sistema norte-americano, baseada da equity pressupe a existncia de um nmero elevado de titulares de posies individuais de vantagem no plano substancial, possibilitando o tratamento processual unitrio e simultneo de todas elas, por intermdio da presena, em juzo, de um nico expoente da classe. Encontrando seus antecedentes no Bill of Peace do sculo XVII, o instituto, antes excepcional, acabou aos poucos adquirindo papel que hoje visto pela doutrina como central do ordenamento dos EUA, ampliado como foi, de incio, com contornos imprecisos, at ser disciplinado pelas Federal Rules of Civil Procedure de 1938.
514 Ibidem, pp. 215/218. 515 Ibidem, pp. 218/219. 262 A Rule n. 23 fixou as seguintes regras fundamentais: a) a class action seria admissvel quando impossvel reunir todos os integrantes da class; b) caberia ao juiz o controle sobre a adequada representatividade; c) tambm ao juiz competiria a aferio da existncia da comunho de interesses entre os membros da class 517 . As class actions foram definidas de modo geral e unitrio, com o acrscimo dos requisitos de admissibilidade 518 - 519 . De qualquer modo, persiste no sistema norte-americano a tutela judicial, a ttulo de class action dos interesses e direitos coletivamente tratados, quer se trate de bens indivisivelmente
516 Arruda ALVIM, Thereza ALVIM, Eduardo Arruda ALVIM e James MARINS, Cdigo do Consumidor Comentado, cit., p. 488. 517 Ada Pellegrini GRINOVER, O Novo Processo do Consumidor in Revista de Processo volume 62, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 142/143. 518 A ao admissvel, como class action, quando: a) o nmero de componentes da class to elevado que no permitiria a interveno em juzo de todos os seus membros; b) existe uma questo de fato e de direito comum a toda a class; c) as demandas e execues das partes correspondem s que toda a class poderia propor; d) as partes representam de forma correta e adequada os interesses da class. E ainda quando: a) o ajuizamento de aes separadas individuais - por parte ou contra os membros da class - poderia levar a julgamentos contraditrios com relao a quem no figura no processo; b) o juiz entende que a questo comum a todos os membros da class deve prevalecer sobre as questes atinentes aos membros individualmente; c) a class action o meio mais idneo para a deciso da controvrsia (Ada Pellegrini GRINOVER, O Novo Processo do Consumidor, cit. p. 151). 519 So diretrizes da class action: 1) necessrio restar demonstrado um interesse comum; 2) que seja definvel uma classe de autores; 3) que essa classe seja to numerosa, que inviabilize litisconsrcio, que existam questes comuns, de direito e de fato; 4) a Corte haver de determinar que, as questes de direito ou de fato, no s existem, mas, tambm, que predominam sobre as questes individuais e 5) dever-se- evidenciar que a class action mais operativa do que a ao individual (Arruda ALVIM, Thereza ALVIM, Eduardo Arruda ALVIM e James MARINS, Cdigo do Consumidor Comentado, cit., nota de rodap n 6, pp. 348/349). 263 considerados; bens como se refira queles divisveis e individualizveis, pertencentes pessoalmente a cada membro da class. No magistrio de CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA 520 , as class actions tm por objeto a avaliao de danos individuais comuns a um grupo (class) de pessoas. Em face de um prejuzo causado por uma empresa a um certo nmero de consumidores, qualquer deles pode exercer a ao civil, tanto em seu nome como em representao das restantes lesadas. Numa temerosa comparao e mutatis mutandis, poder-se-ia dizer que a class action se assemelha, em alguns aspectos, com a ao coletiva dos interesses ou direitos individuais homogneos (decorrentes de origem comum), amparada pelo artigo 81, inciso III do Cdigo de Defesa do Consumidor. Entretanto, temos o registro da primeira forma assemelhada de class action no Brasil, atravs da Lei n 7.913, de 7 de dezembro de 1989, legitimando o Ministrio Pblico a tutelar os interesses dos investidores no mercado de valores mobilirios 521 . No sistema do direito norte-americano, qualquer um do grupo pode ser, em regra, o representante dos demais (representao adequada), enquanto que no direito brasileiro, os
520 Aes coletivas, cit., p. 89. 521 Carlos Eduardo Faraco BRAGA, Aes coletivas, cit., p. 89. 264 legitimados so taxativamente indicados por lei (artigos 5 da Lei da Ao Civil Pblica e artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor). 2.4.1 A coisa julgada nas class actions Na class action, o sistema da coisa julgada est diretamente relacionado com a legitimao adequada, que significa ter sido o terceiro no integrante do processo, mas com igual interesse jurdico que a parte, ou integrante do grupo, tenha sido por ela adequadamente representada, ou seja, a parte ou a entidade representante do grupo deve ter exercido de forma ampla e plena a defesa dos direitos e interesses de grupo, sendo que os adequadamente representados no so terceiros 522 . Satisfeitas as exigncias das class actions a imutabilidade do comando da sentena proferida em uma class action atingir a todos os componentes do grupo (class) que dele no se auto-excluram voluntariamente atravs do right to opt out. Seja a sentena favorvel ou no, tenham participado do processo ou no,
522 Assim, eles analisam caso a caso se a representao foi adequada ou no, e se foi haver coisa julgada, no importando qual foi o resultado da demanda, se procedente ou improcedente. E definem conforme nos d conta Frederico Carpi, por bar a eficcia preclusiva que impede que o autor reproponha a mesma demanda reconhecida como infundada diante do mesmo contedo; por merger para indicar o efeito normativo de relao que vem absorvido na sentena, por collateral estoppel a deciso que define em um sucessivo processo se houve ou no coisa julgada no anterior. Indica ainda que a sentena tem efeito de estoppel, quando decidido o mrito de questo, querendo com tal expresso indicar que a deciso proferida que tenha decidido o mrito da questo tem efeitos anlogos precluso, obstando assim que as partes afirmem em um sucessivo Juzo os fatos jurdicos que j foram objeto de uma anterior deciso (Tnia Lis Tizzoni NOGUEIRA, Limites subjetivos da coisa julgada no Cdigo de Defesa do Consumidor in Revista de Direito do Consumidor volume 11, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, pp. 50/51). 265 todos os componentes do grupos sofrero os efeitos da coisa julgada (former adjucation). Assim, quele que foi, com o seu beneplcito (i.e., sem exercer o right to opt out), adequadamente representado, no h como impugnar a deciso que o prejudica. E exatamente porque qualquer ausente pode esquivar-se do binding effect (efeito vinculante, efeito da coisa julgada), alegando inadequada representao ou insuficiente divulgao, que esses aspectos devem ser aferidos e controlados ex officio pelo juiz durante todas as fases da tramitao do processo 523 . Em resumo, no sistema da class action, a coisa julgada que se forme sobre a deciso estender seus efeitos em benefcio ou em prejuzo dos integrantes da classe. J, no sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, a situao diversa. O pargrafo 1 do artigo 103 estabelece que a coisa julgada que se forme em ao coletiva julgada improcedente no atinge os interesses individuais dos integrantes do grupo, ficando proibida a via da ao coletiva. Contudo, se a ao foi julgada improcedente por insuficincia de provas no se formar coisa julgada, podendo a ao ser reproposta, individual ou coletivamente.
523 Antnio GIDI, Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, cit., pp. 242/243. 266 CAPTULO XI LIQUIDAO E CUMPRIMENTO DAS SENTENAS NAS AES COLETIVAS SUMRIO: 1. Liquidao de sentena: 1.1. Formas de liquidao da sentena 1.1.1. Liquidao por clculo 1.1.2. Liquidao por 267 arbitramento 1.1.3. Liquidao por artigos 1.2. Liquidao de sentena nas aes coletivas 2. Cumprimento de sentena 3. Fundo para reparao dos interesses difusos lesados. 1. A liquidao de sentena A funo da liquidao apenas a de gerar o quantum debeatur, que se contm e em complementao da sentena. A Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005 deslocou a liquidao de sentena para o mbito do prprio processo de conhecimento 524 . O art. 475-A, caput dispe que quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se sua liquidao. O pargrafo 2 do referido art. 475-A estatui que a liquidao poder ser requerida na pendncia de recurso, processando-se em autos apartados, no juzo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cpias das peas processuais pertinentes. Diante do atual panorama da lei processual civil, pois, a liquidao de sentena deixou de dar origem a processo autnomo, tornando-se mero incidente processual, ou melhor, fase posterior deciso condenatria e antecedente ao seu cumprimento. 1.1 Formas de liquidao da sentena
524 V. Livro I, Ttulo VIII, Captulo IX do CPC, com o ttulo Da Liquidao da Sentena 268 Persistem as formas tradicionais de liquidao, quais sejam, por clculo aritmtico, por arbitramento ou por artigos. 1.1.1 Liquidao por clculo Com a Lei n 8.898, de 29.06.94 restou abolida a liquidao por simples clculo. Agora, o artigo 475-B permite que o prprio credor venha requerer o cumprimento da sentena, instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo. Quando a elaborao da memria do clculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poder requisit-los, fixando prazo de at trinta dias para o cumprimento da diligncia. Se os dados no forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-o corretos os clculos apresentados pelo credor e se houver resistncia do terceiro configurar-se a situao prevista no art. 362 do Cdigo de Processo Civil. Poder o juiz valer-se do contador do juzo, quando a memria apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da deciso exeqenda e, ainda, nos casos de assistncia judiciria. Se o credor no concordar com esse demonstrativo, far-se- a execuo pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora ter por base o valor encontrado pelo contador. 269 1.1.2 Liquidao por arbitramento Far-se- a liqidao por arbitramento, quando: a) determinado pela sentena ou convencionado pelas partes; b) o exigir a natureza do objetivo da liquidao (art. 475-C do CPC). O procedimento segue as normas gerais da prova pericial. Requerida a liquidao por arbitramento, o juiz nomear o perito, marcando, desde logo, o prazo para a entrega do laudo. Aps a apresentao do laudo, as partes podero se manifestar, no prazo de dez dias e o juiz proferir deciso ou, se necessrio, designar audincia. 1.1.3 Liquidao por artigos Far-se- a liqidao por artigos, quando, para determinar o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo. O credor, em petio articulada, indicar os fatos a serem provados (um em cada artigo) para servir de base liquidao. Sero arrolados os fatos que tenham influncia na fixao do valor da condenao ou na individuao do seu objeto, no podendo se reabrir a discusso em torno da lide, definitivamente decidida na sentena de condenao 525 , adotando-se, no que couber, o procedimento comum 526 . (art. 475-F do CPC). Mesmo havendo essa aplicao subsidiria do procedimento comum, a liquidao por artigos deixa de
525 V. art. 475-G do CPC. 526 V. art. 475-F do CPC. 270 caracterizar processo autnomo, terminando com deciso interlocutria, sujeito a recurso de agravo de instrumento 527 . 1.2 Liquidao de sentena nas aes coletivas Se a sentena proferida em ao civil pblica no determinar o valor devido, preciso proceder sua liquidao. A Lei da Ao Civil Pblica nada dispe sobre a liquidao da sentena. De outra parte, o Cdigo de Defesa do Consumidor s faz referncia liquidao da sentena, nas aes envolvendo interesses individuais homogneos 528 - 529 . Nesse passo, o regramento contido nos artigos 475-A a 475-H do Cdigo de Processo Civil aplica-se, tambm, liquidao das sentenas relativas aos interesses coletivos lato sensu. Em regra, a sentena condenatria, envolvendo interesses difusos e coletivos, fixa, desde logo, a responsabilidade o montante numrico, levando em conta a prova pericial e o prprio pedido formulado pelo autor.
527 Gustavo Filipe Barbosa GARCIA, Terceira fase da reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Editora Mtodo, 2006, p. 67. 528 Art. 95 do CDC: Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados. 529 Art. 97 do CDC: A liquidao e a execuo da sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. 271 Contudo, quanto aos interesses individuais homogneos, dificilmente haver a fixao do montante global da indenizao, na medida em que depende da identificao de cada um dos lesados e da especificao dos danos pessoalmente sofridos, o que invivel, na fase de conhecimento. possvel que, na maioria dos casos, em se tratando de interesses individuais homogneos, a liquidao seja realizada por artigos, diante da necessidade de se provar fato novo para determinar o valor individual da condenao. Eventualmente, a liquidao ser por arbitramento, tanto nos interesses individuais homogneos, como difusos e coletivos, quando o exigir a natureza do objeto da obrigao. A liquidao da sentena, em sede de interesses transindividuais, poder ser promovida por qualquer um dos co-legitimados mencionados no art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor 530 . 2. Cumprimento de sentena O cumprimento de sentena, diante da edio da Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005, passou a constituir a fase seguinte deciso condenatria, ou melhor, a ltima etapa do processo de conhecimento.
530 V. art. 98 do CDC. 272 Diante da nova sistemtica processual, o cumprimento da sentena passa a ter uma das seguintes formas: a) em se tratando de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao adimplemento 531 ; b) na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao 532 e c) cuidando-se de obrigao por quantia certa, o cumprimento da sentena ser feito na forma dos artigos 475-I e seguintes do Cdigo de Processo Civil. O cumprimento da sentena coletiva, envolvendo interesses difusos e coletivos, efetuar-se- atravs de requerimento do ente legitimado para que o devedor efetue o pagamento, em quinze dias, sob pena de multa de dez por cento, valor esse que ser recolhido ao fundo previsto no art. 13 da Lei n 7.347/85. Contudo, em se tratando de interesses individuais homogneos, impe- se a instaurao do processo conhecido como liquidao da sentena. Existe, tambm, a possibilidade da sentena penal condenatria 533 configurar ttulo executivo. Se a associao civil autora, por exemplo, no promover o cumprimento da sentena, no prazo de sessenta dias
531 Artigos 475-I e 461 do CPC. 532 Artigos 475-I e 461-A do CPC. 533 V. crimes ambientais previstos na Lei n 9.605/98 e crimes tipificados no Cdigo de Defesa do Consumidor. 273 aps o trnsito em julgado, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados 534 . Essa regra vale somente para interesses difusos e coletivos e no individuais homogneos, pois, em relao a estes, a execuo ser individual, salvo se os lesados no se habilitarem no prazo legal 535 . Na nova sistemtica, na etapa do cumprimento da sentena, no haver embargos do executado, devendo qualquer objeo do ru ser veiculada mediante mero incidente de impugnao 536 , cuja deciso poder ser objeto de agravo de instrumento. Na seqncia, expede-se mandado de penhora e avaliao, excluindo-se a oportunidade do devedor proceder nomeao de bens penhora, em sede de cumprimento de sentena. Na defesa dos interesses difusos e coletivos, possvel a execuo coletiva de modo provisrio ou definitivo 537 . O art. 14 da Lei da Ao Civil Pblica dispe que o juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel parte. Nesse passo, a regra que o recurso
534 Cf. art. 15 da LACP e art. 87 da Lei n 10.741/03. 535 V. art. 100 do CDC. 536 A impugnao somente poder versar sobre: a) matrias que podem ser conhecidas de ofcio, como falta de pressuposto processual ou condio da ao; b) matrias que devem ser argidas pela parte, como inexigibilidade do ttulo ou qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, se superveniente sentena; c) defeitos na execuo, como penhora incorreta, avaliao errnea ou excesso de execuo. 274 deve ser recebido no efeito devolutivo, o que autoriza a execuo provisria 538 . A execuo provisria, envolvendo interesses difusos e coletivos, no requer a prestao de cauo 539 , o que inviabilizaria a tutela jurisdicional concedida na sentena. Quanto aos interesses individuais homogneos h predominncia da tutela ressarcitria. A sentena condenatria fixa, genericamente, a responsabilidade do ru pelos danos causados coletividade. Em conseqncia, a liquidao ou a execuo da sentena podero ser promovidas pelos co-legitimados ao coletiva ou pelas vtimas e seus sucessores 540 .
537 V. artigos 14 e 15 da LACP. 538 Patrcia Miranda PIZZOL, Liquidao nas aes coletivas, So Paulo, Editora Lejus, 1998, p. 214. 539 Em que pese posicionamento diverso, no se pode exigir cauo para a execuo provisria coletiva. A exigncia seria contrria ndole do processo coletivo, dificultando a implementao da tutela obtida na sentena. Recorde-se que a aplicao das normas do Cdigo de Processo Civil no sistema coletivo deve incentivar e facilitar as demandas coletivas, e no o contrrio...Exigir-se cauo para os atos de execuo provisria coletiva, considerando as caractersticas dos entes legitimados, contrariar os princpios da efetividade, instrumentalidade e inafastabilidade da jurisdio, impedindo que a tutela assegure a quem tem um direito exatamente aquilo que deve receber, de modo similar tentativa de impedimento de acesso justia vertente dos atos normativos que vedam a concesso de liminares contra o poder pblico. Os exeqentes no disporo de meios materiais nem vias legais para dispor de elevadas quantias a fim de assegurar o juzo. Isso levar vedao da satisfao dos interesses lesados, como conseqncia, v.g., da dissipao do patrimnio do devedor, que dele se desfaa aps a sentena. Riscos de irreversibilidade sero considerados caso a caso, excluindo-se atos de alienao, ou o levantamento de dinheiro (Ricardo de Barros LEONEL, Manual do processo coletivo, cit., pp.371-372). 275 Na execuo individual, a vtima ou seus sucessores, mediante prvia liquidao, deve comprovar a ocorrncia do seu dano individual, o nexo causal com a situao reconhecida na deciso e o montante do respectivo prejuzo. O foro competente ser o da liquidao da sentena ou da ao condenatria 541 . A execuo coletiva s poder ser promovida pelos co-legitimados ao civil pblica 542 , a qual dever ser proposta no mesmo foro do processo de conhecimento 543 . Ainda, possvel a liquidao individual, simultaneamente com a coletiva (na defesa de interesses difusos ou coletivos), como, por exemplo, na hiptese de sentena condenatria por danos ao meio ambiente. A liquidao ser feita visando ao quantum destinado ao Fundo de Interesses Difusos, ao passo que a vtima ter sua prpria liquidao, visando obter a reparao do dano individualmente sofrido. Decorrido o prazo de um ano, sem habilitao de interessados, em nmero compatvel com a gravidade do dano, os legitimados do art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor
540 Art. 97 do CDC: a liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. 541 Art. 98, pargrafo 2, inciso I do CDC: competente para a execuo o juzo da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual 542 Art. 98 do CDC: a execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiverem sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues. 543 Art. 98, pargrafo 2, inciso II do CDC: competente para a execuo o juzo da ao condenatria, quando coletiva a execuo 276 podero promover a liquidao e a execuo devida 544 , cujo produto da indenizao reverter para o Fundo previsto no art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica. Trata-se de espcie de fundo fludo ou fluid recovery, cujos valores sero utilizados em atividades correlatas qualquer espcie de interesse transindividual 545 . Esse prazo ser contado a partir da publicao do edital, por ser o meio hbil de cientificar os interessados da sentena proferida na ao coletiva 546 . Discute a doutrina a natureza jurdica do prazo do art. 100 do CDC, se prescricional ou decadencial 547 . Contudo, na esteira do entendimento de SRGIO SHIMURA 548 , podemos afirmar que esse prazo de um ano, na verdade, processual, de modo a
544 V. art. 100 do CDC. 545 O fundo fludo no mantm as mesmas caractersticas originrias das class actions, previstas no sistema norte-americano. Nos EUA, os recursos destinados ao fundo so direcionados prpria classe envolvida no litgio, vinculada especificamente tutela dos direitos dos consumidores ou do meio ambiente. Em nosso sistema, a destinao do numerrio livre e diversificada, para qualquer outro interesse difuso ou coletivo (art. 1, pargrafo 1 da Lei n 9.008/95). 546 Esta posio defendida por Patrcia Miranda PIZZOL, Liquidao nas aes coletivas, cit., p. 184. No mesmo sentido, temos o entendimento de Srgio SHIMURA, Tutela coletiva e sua efetividade, cit., p. 187 e de Hugo Nigro MAZZILLI, 20 edio, A defesa dos interesses difusos em juzo, cit., p. 504. Em sentido contrrio, sustentando que esse prazo deve ser contado a partir do trnsito em julgado da sentena: Ricardo de Barros LEONEL, Manual do processo coletivo, cit., p. 381. 547 No se pode negar a natureza decadencial do prazo do art. 100 do CDC. Com efeito, passado o prazo, o direito de executar se transfere aos legitimados como representantes do Fundo e no seria sustentvel considerar como ainda subsistente, nessas circunstncias, o mesmo direito em favor do titular individual que at ento no se habilitou. Isso abriria a possibilidade de dupla execuo do mesmo crdito. Pois bem, admitida a natureza decadencial do prazo previsto no art. 100, no h como estender a sua aplicao a outras situaes, j que isso importaria criar, por via de interpretao analgica, uma hiptese de decadncia no prevista pelo legislador (Teori Albino ZAVASCKI, Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, cit., p. 206). 548 Tutela coletiva e sua efetividade, cit., p. 187 277 autorizar a instaurao da liquidao e execuo coletiva, cujos recursos sero destinados ao Fundo Alm disso, podemos afirmar que esse prazo genrico, de modo que prevalece para a execuo de qualquer interesse individual homogneo, que no tenha norma especfica, diante da interao existente entre as vias de tutela coletiva. No caso dos interesses individuais homogneos dos investidores do mercado de valores mobilirios, existe norma especfica para a liquidao e execuo dos prejuzos 549 . Cumpre lembrar que a execuo coletiva no impede que os lesados ingressem com a liquidao e execuo individuais, limitadas pela prescrio, segundo as regras de direito material 550 . 3. Fundo para reparao dos interesses difusos lesados
549 Art. 2 da Lei n 7.913/89: As importncias decorrentes da condenao, na ao de que trata esta Lei, revertero aos investidores lesados, na proporo de seu prejuzo. Pargrafo 1 As importncias a que se refere este artigo ficaro depositadas em conta remunerada, disposio do juzo, at que o investidor, convocado mediante edital, habilite-se ao recebimento da parcela que lhe couber. Pargrafo 2 Decair do direito a habilitao o investidor que no o exercer no prazo de 2 (dois) anos, contado da data da publicao do edital a que alude o pargrafo anterior, devendo a quantia correspondente ser recolhida como receita da Unio. 550 Inexistindo norma especfica, prevalece a regra do art. 205 do Cdigo Civil. 278 O art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica 551 criou um fundo, para o qual devem ser destinadas as condenaes em dinheiro. A Lei n 9.008, de 21 de maro de 1995, no mbito da estrutura do Ministrio da Justia, criou o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos. O art. 1, pargrafo 1 da Lei n 9.008/95 estabelece que o Fundo de Defesa de Direitos Difusos tem por finalidade a reparao dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico, por infrao ordem econmica e a outros interesses difusos e coletivos. Ainda, prev o pargrafo 2 do art. 1 da referida Lei n 9.008/95, que constituem recursos do fundo, o produto da arrecadao: I das condenaes judiciais de que tratam os arts. 11 e 13 da Lei n 7.347, de 1985; II das multas e indenizaes decorrentes da aplicao da Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, desde que no destinadas reparao de danos a interesses individuais; III dos valores destinados Unio em virtude da aplicao da multa prevista no art. 57 e seu pargrafo nico e do produto da indenizao prevista no art. 100, pargrafo nico, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990;
551 Art. 13 da Lei n 7.347/85: Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerado por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. Pargrafo nico Enquanto o fundo 279 IV das condenaes judiciais de que trata o 2 do art. 2 da Lei n 7.913, de 7 de dezembro de 1989; V das multas referidas no art. 84 da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994; VI dos rendimentos auferidos com a aplicao dos recursos do Fundo; VII de outras receitas que vierem a ser destinadas ao Fundo; VIII de doaes de pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras. Se possvel, o prprio bem lesado deve ser reparado ou, na hiptese de impossibilidade, o dinheiro da condenao poder ser utilizado para preservar ou restaurar outros bens compatveis 552 . O Fundo de Defesa de Direitos Difusos distingue-se de outros fundos, como, por exemplo, o Fundo Nacional do Meio Ambiente 553 , Fundo dos Direitos da Criana e do Adolescente 554 e Fundo do Idoso 555 . Na esfera estadual, o Fundo de Reparao dos Interesses Difusos Lesados foi criado pela Lei estadual paulista n
no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria 552 Como exemplo, em se tratando de dano irreparvel a uma obra de arte, a indenizao poder ser utilizada para reconstituio, manuteno ou conservao de outras obras de arte, ou at mesmo para conservao de museus ou lugares onde elas se encontrem. Na destruio irreparvel de um stio ambiental, pode ser cogitada a preservao de outros locais dotados pela natureza. No caso de extino de animais, poderemos criar condies que favoream a procriao ou o habitat da mesma ou de outras espcies em extino. Enfim, a aplicao do produto do fundo depende de discernimento e imaginao (Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa de interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 497). 553 formado pelos valores arrecadados em pagamento de multas por infrao ambiental. 554 constitudo por valores das multas impostas com base no Estatuto da Criana e do Adolescente, exceto aquelas derivadas de sano criminal (arts. 154 e 214 do ECA). 555 V. art. 84 da Lei 10.741/2003. 280 6536/89, cujo Conselho composto pelos Secretrios de Estado da Cultura, da Justia e Defesa da Cidadania, da Fazenda e do Meio Ambiente, pelo Procurador-Geral de Justia, pelos Procuradores de Justia (Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia do Consumidor; Coordenador do Centro de Apoio Operacional de Urbanismo e Meio Ambiente) e por trs representantes de associaes, referidas nos incisos I e II do art. 5 da Lei n 7.347/85 556 . Cumpre destacar a norma do art. 99 do Cdigo de Defesa do Consumidor 557 , que trata do concurso de crditos entre a condenao prevista na lei da ao civil pblica e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo evento danoso, esclarecendo que estas tero preferncia no pagamento sobre aquela. Nesse passo, os indivduos lesados, que hajam liquidado seus crditos, podero obter ressarcimento junto ao fundo, com base nos valores ali arrecadados em decorrncia da ao coletiva 558 - 559 .
556 Este Conselho integra a estrutura organizacional do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. 557 Art. 99 do CDC: Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas tero preferncia no pagamento. Pargrafo nico Para efeito do disposto neste artigo, a destinao da importncia recolhida ao Fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, ficar sustada enquanto pendentes de deciso de segundo grau as aes de indenizao pelos danos individuais, salvo na hiptese de o patrimnio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dvidas. 558 V. Srgio SHIMURA, Tutela coletiva e sua efetividade, cit., p. 198 e Ricardo de Barros LEONEL, Manual do processo coletivo, cit., p. 388. 281 CAPTULO XII CONCLUSES 01. O interesse metaindividual quando, alm de ultrapassar o crculo individual, corresponda aos anseios de todo um segmento ou categoria social, distinguindo-se entre aquele que atinge um nmero determinado (ou determinvel) de pessoas e o que alcana um grupo indeterminado (ou de difcil determinao) de indivduos.
559 Em suma, somente se tiver havido execuo coletiva de interesses individuais homogneos, e se o produto da indenizao tiver sido depositada no fundo de interesses difusos lesados por falta de habilitao dos lesados, somente neste caso que o rgo gestor do fundo no poder utilizar esse dinheiro enquanto estiverem pendentes de deciso de segundo grau as aes de indenizao 282 02. Os interesses transindividuais (ou coletivos lato sensu) compreendem os interesses difusos, coletivos (propriamente ditos) e os individuais homogneos. 03. Interesses difusos so aqueles em que os titulares no so previamente determinados ou determinveis e se encontram ligados por circunstncias de fato. So interesses indivisveis e, embora comuns a uma categoria mais ou menos abrangente de pessoas, no se pode afirmar com preciso a quem pertencem, nem em que medida quantitativa so por elas compartilhados. 04. Interesses coletivos so os que compreendem uma categoria determinada, ou pelo menos determinvel, de pessoas, dizendo respeito a um grupo, classe ou categoria de indivduos ligados pela mesma relao jurdica bsica, entre eles (como se d num sindicato de classe) ou com a parte contrria (como por exemplo, os pais de alunos de uma escola particular, onde todos esto ligados por um vnculo jurdico contrato e titularizam, portanto, o interesse coletivo de combater aumentos ilegais e abusivos da mensalidade). Do mesmo modo que os difusos, os interesses coletivos tm natureza indivisvel, na medida em que no podem ser partilhados individualmente entre os seus titulares. Admitido o interesse de um satisfaz-se o de todos indiscriminadamente.
por danos individuais homogneos (Hugo Nigro MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo, 20 edio, cit., p. 522). 283 05. Interesses individuais homogneos so os direitos individuais cujo titular perfeitamente identificvel e cujo objeto divisvel e cindvel. Diferenciam-se, pois, dos interesses coletivos, em virtude da divisibilidade do direito titularizado pelos vrios sujeitos. O que caracteriza um direito individual como homogneo a natureza comum, similar, semelhante entre os interesses de cada um dos vrios titulares. 06. A ao coletiva considerada como tutela jurisdicional diferenciada, na medida em que objetiva a efetividade dos conflitos coletivos e a pacificao social. 07. Antes da edio da Lei da Ao Civil Pblica, havia poucas frmulas para a defesa dos interesses difusos e coletivos. A Constituio de 1988, levando em conta os bons resultados da Lei da Ao Civil Pblica ampliou a tutela dos interesses metaindividuais, especialmente, com a previso da figura do mandado de segurana coletivo (art. 5, inciso LXX da Carta Magna de 1988). 08. Alm das hipteses referidas no art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica e em leis esparsas, quaisquer outros interesses difusos, coletivos e individuais homogneos podem ser defendidos em juzo, por meio da tutela coletiva, por qualquer um dos seus co-legitimados ativos. 284 09. Cumpre destacar a importante interao do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei da Ao Civil Pblica, formando um sistema integrado de tutela coletiva, inclusive, estendendo-se tal aplicao a todos os diplomas que tratam da tutela de outros interesses transindividuais (investidores do mercado de valores mobilirios, pessoas portadoras de deficincia, criana e adolescente, idoso e mulheres). 10. Quanto tutela jurisdicional do patrimnio pblico so legitimados o Ministrio Pblico e a pessoa jurdica interessada. 11. O foro privilegiado garantido apenas no julgamento de matria de responsabilidade penal e no nas aes civis pblicas, por prtica de atos de improbidade administrativa contra prefeitos municipais, as quais devem ser ajuizadas perante a primeira instncia. 12. No se h falar em notificao prvia do demandado, em sede de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa. 13. A Lei de Improbidade Administrativa prev as seguintes medidas acautelatrias: indisponibilidade e seqestro ou bloqueio de bens do demandado, desde que necessrio para garantia da reparao do dano causado e perda daquilo que foi obtido como proveito do enriquecimento ilcito; bem como afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, pela autoridade judicial ou administrativa. 285 14. No se h falar em cumulao das penas previstas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, na medida em que se deve examinar, em cada concreto, a extenso do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente pblico. 15. A prescrio, a que se refere o disposto no artigo 23 da Lei de Improbidade Administrativa, diz respeito ao para a perda da funo e suspenso dos direitos polticos. Para o obter o ressarcimento do dano do ato ilcito praticado em detrimento do patrimnio pblico, a regra a imprescritibilidade, diante da norma contida no art. 37, pargrafo 5 da Constituio Federal. 16. A determinao do foro competente verifica-se em razo da extenso do dano. Quando o dano for de mbito local, a competncia do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, nos termos do art. 93, inciso I do Cdigo de Defesa do Consumidor. O foro ser o da capital do Estado ou do Distrito Federal, quando o dano for de mbito regional ou nacional, consoante o inciso II do art. 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 17. Quando a relao de trabalho constituir objeto da ao civil pblica, portanto, a competncia para sua apreciao ser da Justia do Trabalho. 18. A legitimao ativa nas aes civis pblicas concorrente, disjuntiva e exclusiva. 286 19. A legitimao prevista no art. 5, LACP cuida-se de legitimao prpria (ou legitimao coletiva), ou, sendo o Ministrio Pblico, legitimao coletiva institucional. 20. A legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar aes fundadas em direitos individuais homogneos deve se restringir quelas demandas em que se verifique o interesse social, pelo que se infere da atuao do Parquet no exerccio de sua funo institucional. 21. Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao coletiva por associao co-legitimada, o Ministrio Pblico assumir a demanda, quando for o caso, ou seja, com o mesmo critrio que utiliza para propor a ao civil pblica consistente em identificar a presena de justa causa para a sua interveno. 22. O Ministrio Pblico poder desistir da ao civil pblica, por ele proposta, na medida em que essa anlise no viola o seu dever de agir, que pressupe a valorao do interesse envolvido, bem como a apreciao da justa causa para o prosseguimento na ao. 23. Se a ao civil pblica ou coletiva for intentada por qualquer outro legitimado, que no o Ministrio Pblico, este intervir no processo, obrigatoriamente, como fiscal da lei. 287 24. No vemos possibilidade de litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados, de modo que um representante do Ministrio Pblico possa promover, isoladamente e sem atribuies para determinada questo, ao civil pblica, seja perante a mesma justia, seja perante outra. 25. Os legitimados pblicos no esto sujeitos aos requisitos de pr- constituio h pelo menos um ano. J, a pertinncia temtica aplica-se s entidades e os rgos da administrao pblica direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica. 26. S no tem sentido exigir pertinncia temtica da Unio, dos Estados, dos Municpios, do Distrito Federal, tendo em conta a sua vocao defesa de interesses pblicos e coletivos lato sensu. Contudo, as pessoas jurdicas de direito pblico, os entes da administrao indireta e rgos despersonalizados devem demonstrar o interesse processual. 27. Para a atuao coletiva, as associaes civis no necessitam de autorizao assemblear. 28. Quanto finalidade institucional das associaes civis, ela pode ser razoavelmente genrica, mas no deve ser desarrazoada e nem pode ser dispensada pelo juiz. 288 29. Quanto aos sindicatos, deve estar presente a finalidade institucional e a representatividade adequada, isto , requer o vnculo jurdico que sirva de liame entre a leso e a categoria respectiva. 30. Os legitimados passivos nas aes coletivas so todos aqueles que causarem um dano a um grupo de pessoas, lesando interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos. Em resumo, podero ser sujeitos passivos das aes coletivas, pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado, ou entes despersonalizados, mas dotados de capacidade processual, que tenham ocasionado ou concorrido para a leso de algum interesse transindividual e, em razo disso, deva ser responsabilizado. 31. O inqurito civil de atribuio do Ministrio Pblico, a nvel constitucional, como funo institucional (artigo 129, III da Constituio Federal). 32. O inqurito civil de instaurao facultativa, quando haja ofensa ou ameaa de leso a quaisquer interesses difusos e/ou coletivos, no sendo requisito para a propositura da ao civil pblica. 33. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao final do inqurito civil, entender que no h embasamento para o ajuizamento da ao civil pblica, depois de esgotadas todas as diligncias ou na hiptese de a ao civil pblica ou as recomendaes expedidas no abrangerem todos os fatos referidos na portaria de instaurao, ou, ainda, quando celebrado compromisso de ajustamento definitivo, 289 efetuar a promoo de arquivamento dos autos, fundamentadamente, remetendo os autos, no prazo de trs dias, sob pena de falta grave, ao Conselho Superior do Ministrio Pblico. 34. O compromisso de ajustamento de conduta pode ser realizado por quaisquer entes legitimados (dos artigos 5 da Lei da Ao Civil Pblica e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor) e, quando elaborado pelo rgo do Ministrio Pblico, dever ser realizado nos prprios autos do inqurito civil e/ou peas de informao, impondo o cumprimento das obrigaes necessrias preveno, cessao ou reparao do dano. 35. Quanto transao promovida pelo Promotor de Justia, no curso da ao civil pblica ou coletiva, firmou-se o entendimento de que no h interveno do Conselho Superior do Ministrio Pblico, na medida em que o controle, na espcie, no administrativo, mas jurisdicional, consistente na homologao por sentena do Juzo. 36. possvel a transao, em se tratando de interesses metaindividuais, porque no tem por objeto o prprio direito indisponvel, mas, a forma de adoo de medidas positivas ou negativas, destinadas a impedir, minorar, recompor, recuperar os interesses coletivos violados. 37. O art. 4 da Lei n 7.347/85 alargou o mbito da ao cautelar, em sede de ao civil pblica. 290 38. Inexiste qualquer bice concesso das tutelas de urgncias previstas nos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil, em sede de ao civil pblica.
39. O art. 12, caput da Lei da Ao Civil Pblica prev a concesso de mandado liminar.
40. A concesso da liminar depende da demonstrao de urgncia do provimento e da plausibilidade dos fundamentos jurdicos invocados pelo demandante, analisados pelo magistrado, em cognio sumria (periculum in mora e fumus boni iuris). Poder tambm ser realizada audincia de justificao prvia, para fins de concesso da liminar.
41. Em ao civil pblica, a liminar pode consistir na autorizao ou vedao da prtica de ato ou na concesso de qualquer providncia de cautela, com ou sem imposio de multa liminar diria.
42. Em se tratando de interesses transindividuais, devemos lembrar que as restries impostas concesso de liminares no podem ser aceitas, na medida em que, normalmente, se no concedida a tutela preventiva, em carter liminar, verifica-se o perecimento do bem jurdico tutelado e impossibilidade de reconstituio. 291 43. Cumpre registrar ainda que a liminar poder vir acompanhada de multa, nos termos do pargrafo 2 do art. 12 da Lei n 7.347/85. O sistema da multa liminar, de carter cominatrio, constitui meio de coero sobre a parte, com o fim de obter de imediato o cumprimento da obrigao trata-se da astreinte. A multa deve ser alta, de modo a constituir um fator intimidativo.
44. O valor da multa deve ser destinado reparao dos interesses difusos lesados, criado pela lei. H previso expressa, neste sentido, com relao s multas relativas aos interesses da criana e do adolescente e defesa contra o abuso do poder econmico. 45. No mbito do processo coletivo, o tema da interveno de terceiros, possui peculiaridades prprias. 46. Com relao oposio, diante da natureza do seu instituto, no h possibilidade de incidncia no processo coletivo. 47. Embora seja difcil, no impossvel, a verificao da nomeao autoria, em ao coletiva, pois se destina somente correo do plo passivo da demanda. 48. Na denunciao lide existe ampliao objetiva e subjetiva da demanda e, assim, no se vislumbra a possibilidade de sua utilizao nas aes coletivas. 292 49. Na ao civil pblica, cabe, em tese, o chamamento ao processo dos co-devedores solidrios. 50. O legislador, em se tratando de ao coletiva, no previu a figura da assistncia. Todavia, admissvel o cabimento da assistncia simples e litisconsorcial, tanto no plo ativo e passivo da demanda, por parte de co-legitimados ou de indivduos isoladamente. 51. Admite-se nas aes coletivas, o litisconsrcio ativo entre mais de um ente co-legitimado, diante do fato da legitimao ser concorrente e disjuntiva, inclusive, o litisconsrcio ulterior, com a possibilidade de aditamento da inicial pelo interveniente. 52. No se pode negar a possibilidade de litisconsrcio no plo passivo, mesmo porque o pargrafo 2 do art. 5 fala que o poder Pblico e as associaes podem habilitar-se sob aquela qualidade em relao a qualquer das partes, o que abrange a situao subjetiva da lide em seus dois plos. 53. Quanto aos interesses individuais homogneos, o art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece que proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por partes dos rgos de defesa do consumidor. 293 54. A anlise da espcie de sentena cabvel nas aes coletivas leva em conta a situao concreta. 55. Precipuamente, a natureza da sentena, na ao civil pblica, diante do conjunto dos artigos 11 e 13 da Lei n 7.347/85, cominatria, ou melhor, voltada para a tutela especfica de um interesse transindividual e no para a obteno de uma condenao pecuniria. 56. Tendo em conta o disposto no art. 3 da Lei n 7.347/85, dizendo que a ao civil pblica poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, deve-se buscar a preservao do interesse metaindividual, em detrimento do seu sucedneo pecunirio. 57. Sendo cabveis todas as espcies de pedidos no vedados pelo ordenamento jurdico, sero admissveis todas as hipteses de sentena, desde que adequadas aos pleitos formulados, diante do princpio da congruncia ou correlao. 58. O sistema de tutela dos interesses metaindividuais possibilita fixao de multa para as hipteses de cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer, nas sentenas cominatrias, haja ou no pedido do autor, para compelir o devedor ao cumprimento da obrigao. o caso da multa condenatria. 294 59. A sentena condenatria, em pecnia, em sede de ao de improbidade administrativa, ser contra a pessoa fsica, que tenha praticado o ato tido como mprobo e no contra a pessoa jurdica de direito pblico. 60. A Lei da Ao Civil Pblica, no seu art. 18, ao disciplinar a questo da sucumbncia, s subordina o pagamento de custas, honorrios advocatcios e demais despesas processuais, em havendo litigncia de m-f. 61. O sistema regrado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor passa a reger a coisa julgada, em todos os processos coletivos, no s aqueles relativos defesa do consumidor, como, de maneira integrada, os que digam respeito defesa de quaisquer interesses transindividuais. 62. Em caso de improcedncia aps instruo suficiente, a sentena coletiva far coisa julgada ultra partes para atingir a comunidade ou a coletividade titular do direito superindividual (difuso ou coletivo) ou individual homogneo em litgio e impedir que qualquer legitimado do art. 82 reproponha a mesma ao coletiva pleiteando a mesma tutela para o mesmo direito atravs do mesmo pedido, invocando a mesma causa de pedir. Aes individuais, em defesa de direitos individuais (homogneos ou no), entretanto, continuam podendo ser propostas. 295 63. Em caso de improcedncia aps instruo insuficiente (por falta de prova), a sentena coletiva no far coisa julgada material. 64. Em caso de procedncia do pedido, a sentena coletiva far coisa julgada erga omnes ou ultra partes para tutelar o bem coletivo, atingindo a comunidade ou a coletividade titular do direito superindividual, e atingindo, para beneficiar, tambm a esfera individual de todos os componentes da comunidade ou da coletividade que sejam titulares do correspondente direito individual homogneo. 65. H peculiaridades aplicveis s relativamente ao julgado sobre interesses individuais homogneos. Se improcedente a ao coletiva, os interessados que no tiverem interferido como litisconsortes podero propor aes individuais de indenizao e de que os autores de demandas individuais. Contudo, os autores de demandas individuais no sero beneficiados pela deciso coletiva, se no for requerida a suspenso da ao individual, no prazo de trinta dias a contar da cincia, no feito, do ajuizamento da coletiva. 66. Quanto s aes coletivas propostas na defesa dos interesses difusos e coletivos, no se induz litispendncia ou coisa julgada em relao s aes individuais, porque se trata de aes diversas, por possurem partes, causa de pedir e pedido absolutamente diferentes. 296 67. Quanto s aes coletivas para a defesa dos interesses individuais homogneos e as respectivas aes individuais, h uma relao de continncia. 68. Se a sentena proferida em ao civil pblica no determinar o valor devido, preciso proceder sua liquidao. A Lei da Ao Civil Pblica nada dispe sobre a liquidao da sentena. De outra parte, o Cdigo de Defesa do Consumidor s faz referncia liquidao da sentena, nas aes envolvendo interesses individuais homogneos. Nesse passo, o regramento contido nos artigos 475-A a 475-H do Cdigo de Processo Civil aplica-se, tambm, liquidao das sentenas relativas aos interesses coletivos lato sensu. 69. A liquidao da sentena, em sede de interesses transindividuais, poder ser promovida por qualquer um dos co-legitimados mencionados no art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 70. O cumprimento da sentena coletiva, envolvendo interesses difusos e coletivos, efetuar-se- atravs de requerimento do ente legitimado para que o devedor efetue o pagamento, em quinze dias, sob pena de multa de dez por cento, valor esse que ser recolhido ao fundo previsto no art. 13 da Lei n 7.347/85. Contudo, em se tratando de interesses individuais homogneos, impe-se a instaurao do processo conhecido como liquidao da sentena. 297 71. Na defesa dos interesses difusos e coletivos, possvel a execuo coletiva de modo provisrio ou definitivo. 72. A execuo provisria, envolvendo interesses difusos e coletivos, no requer a prestao de cauo, o que inviabilizaria a tutela jurisdicional concedida na sentena. 73. Na execuo individual, a vtima ou seus sucessores, mediante prvia liquidao, deve comprovar a ocorrncia do seu dano individual, o nexo causal com a situao reconhecida na deciso e o montante do respectivo prejuzo. O foro competente ser o da liquidao da sentena ou da ao condenatria. 74. A execuo coletiva s poder ser promovida pelos co-legitimados ao civil pblica, a qual dever ser proposta no mesmo foro do processo de conhecimento. 75. Decorrido o prazo de um ano, sem habilitao de interessados, em nmero compatvel com a gravidade do dano, os legitimados do art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor podero promover a liquidao e a execuo devida, cujo produto da indenizao reverter para o Fundo previsto no art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica. 298 76. Esse prazo ser contado a partir da publicao do edital, por ser o meio hbil de cientificar os interessados da sentena proferida na ao coletiva. B I B L I O G R A F I A ALPA, GUIDO - Tutella del Consumatore e Controlli Sulla Impresa, Bologna, Itlia, ed. 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Manipulation Techniques - How To Understand and Influence People Using Mind Control, Subliminal Persuasion, Self Discipline, NLP and Body Language. 101 Tips&tricks and Dark Psychology Secrets