das suas atribuies, possa interferir no processo e julgamento. Perguntar-se- sobre qual acusao se baseia a instaurao do processo, visto como, conforme esclarecido, a Cmara dos Deputados se limita a dar licena tramitao da denncia em virtude de reconhecer sua procedibilidade e a necessidade ou convenincia de se apurar o que nela foi articu- lado. Assim sendo, a resposta nasce da colocao mesma do problema: a acusao aquela que ficou consubstanciada na denncia, devendo a instruo do processo resultar das argies articuladas nessa denncia, a comear pela produo das provas por ela requeridas. Estabelecida, assim, a base da acusao, a comisso eleita pelo Senado tem, como reza a letra c do art. 380 do Regimento, a atribuio de respon- sabilizar-se pela instruo do processo. Dispe, ainda, a letra c do art. 380 do Regi- mento Interno do Senado, que: a comisso encerrar seu trabalho com o for- necimento do libelo acusatrio, que ser anexado ao processo e entregue ao presidente do Senado Federal, para remessa, em original, ao presidente do Supremo Tribunal Federal, com a comunica- o do dia designado para o julgamento. Note-se que se declara que dita comisso conclui seus trabalhos "com o fornecimento (sic) do libelo acusatrio" (nosso o grifo) o que quer dizer que lhe cabe fornecer como libelo acusatrio o que, a seu ver, resultar da instruo do processo, a fim de determinar e circunscrever o mbito da acusao, objetivo essencial do libelo acusatrio, o qual consiste em articular a acusao, delimitando- lhe o objeto. Ademais, nada obsta, e seria mesmo aconselhvel, que a comisso se limitasse a forne- cer ao Senado o libelo acusatrio oferecido pelos denunciantes. Dir-se- que aqueles que acusam no podem, ao depois, julgar, mas devemos, em primeiro lugar, ponderar que cumpre nos atermos Constituio, que atribui ao Senado competncia unitria e in- dissocivel para processar e julgar o presidente, e que, em ltima anlise, o juzo opinativo emitido pela comisso sobre os resultados da instruo consubstanciado em libelo no interesse da prpria defesa. Fornecido o libelo, ter lugar o julgamen- to, obedecido o disposto nos arts. 24 e ss. da Lei 1.079/50, com a eliminao, porm, de tudo que importe em conferir Cmara dos Deputados poder de interferncia no processo por meio da antiga e superada sua comisso acusadora, sendo assegu- rado aos denunciantes o papel que o novo sistema de impeachment, institudo pelo Estatuto de 1988, implicitamente lhes confere. Em breves palavras, a comisso acusadora substituda pelos denunciantes para a prtica dos atos que a lei especial antes atribua quele rgo. o nosso parecer. AInterpretaoJurdicasegundo oCdigo Civil 1. Introduo Otema dainterpretaojurdicanos ... ,tCl Oi: = trabalhossobreoCdigoCivil o -= Q '" *Francisco Amaral desejvel, uma rica florao doutrinria sobre os aspectos inovadores do novo diploma legal. Con- gressos e seminrios, conferncias e cursos, livros e artigos de doutrina, coletneas de estudos 2 e obras A publicao e vigncia do novo Cdigo de comentrio aos artigos do cdigo,3 tm realizado .; ;:: -< Civil brasileiro' provocou, como era natural e um processo de anlise e crtica do novo diploma, *Professor titular de Direito Civil e Direito Romano da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro " ... .9 34 destacando e explicitando as modificaes que com ele se introduzem na ordem jurdica privada. Nessa atividade hermenutica, utilizando-se este termo no sentido de compreenso do texto, tem sido porm, modesto, ou at inexistente, o interesse dos juris- tas pelo tema da interpretao jurdica, confiantes, talvez, doutrina e jurisprudncia, na permanncia do modelo tradicional de interpretao, prprio da modernidade jurdica que marcou o Cdigo Civil de 1916, o chamado Cdigo Bevilqua. 4 Esse modelo seguia a concepo tradicional, o mtodo exegtico, que estava na base do Direito francs, de grande influncia na primeira codifica- o brasileira. Para esse modelo, a interpretao jurdica, que no era uma simples interpretao lite- rria, cultivava grande fidelidade ao texto legal, de modo a dizer-se que culto da lei substitua o culto do Direito. O direito o que estava na lei, a nica fonte do direito, e os juzes deviam ser apenas "la bouche qui prononce les paroles de la loi". 5 Se o texto era claro, no devia ser interpretar-se a lei (in daris non fit interpretatio). Se obscuro, devia pesquisar-se a vontade do legislador, recorrendo-se exposio de motivos, aos trabalhos preparatrios. A interpretao jurdica era assim concebida como tarefa secundria, ocasional e meramente declarat- ria 6 Quanto ao processo adotado, seguia-se o mto- do lgico-dedutivo, na forma do silogismo judici- rio. Hoje o conceito e o processo de interpretao submetem-se reviso profunda, impondo-se outro paradigma, coerente com as mudanas que a socie- dade ps-industrial produz. E o novo cdigo, enri- quecido na sua estrutura por princpios e clasulas gerais, que lhe do o carcter de um sistema aberto, pode contribuir para a consolidao desse novo modelo, que mais condizente com o esprito de renovao metodolgica que perpassa pelo Direito contemporneo. Como afirma Miguel Reale, " indispensvel ajustar os processos hermenuticos aos parmetros da nova codificao pois, como nos ensina o insigne filsofo Hans Georg Gadamer.. .. a hermenutica no se reduz a mero conjunto de nor- mas interpretativas, porque da essncia mesma da realidade cultural que se quer compreender. Nada mais seria prejudicial do que interpretar o novo C- digo Civil com a mentalidade formalista e abstrata que predominou na compreenso da codificao por ele substituda".7 precisamente esse tema, a interpretao jurdica segundo o novo Cdigo Civil, que aqui pretendo desenvolver, como singela mas sentida homenagem a Miguel Reale, uma das maiores figuras do Direito brasileiro, que se enriqueceu com sua concepo culturalista, antipositivista e personalista do Direito, seu historicismo axiolgico e seu tridimencionalismo concret0 8 Em termos de interpretao, inovou em nosso pensamento jurdico com o seu modelo hermenutico de carter metodo- lgico, segundo o qual "a interpretao das normas jurdicas tem sempre carter unitrio, de natureza axiolgica, e no pode obedecer a puros critrios da lgica formal". 9 2. OCdigo Civil de 2002. mbito de juridicidade. Estrutura O Cdigo Civil o conjunto unitrio e sis- temtico de princpios e regras que disciplinam as relaes jurdicas de natureza privada. Constitui-se em um ato de poltica legislativa que representa determinado momento histrico da sociedade brasileira, em que razes polticas, filos- ficas e tcnicas justificam a feitura de um novo c- digo, superando a discusso doutrinria da segunda metade do sculo XX sobre a convenincia de uma nova codificao. A existncia de um Cdigo Civil tem vantagens. Sistematiza o saber jurdico de sua poca no campo da matria privada, facilita o co- nhecimento do Direito positivo, formal, e legitima as decises proferidas com base nas suas regras, cuja extenso, no sentido lgico das situaes ju- ridicas que comporta, se determina no seu art. 1. '" = "i: Por sua importncia, visto como o estatuto jur- 'o:! "i: = dico da sociedade civil, a Constituio do homem -= = Q comum lO
Coerente com as caractersticas do Direito Civil, que um Direito de formao histrica e jurisprudencial, estvel, personalista e liberal, o novo diploma mantm, no possvel, a estrutura e a redao do Cdigo de Bevilqua, de 1916, atuali- zando-o e enriquecendo-o com novos institutos e redistribuindo a matria. Com significativas opes axiolgicas e normativas, que lhe do um carter inovador, apto a enfrentar os desafios da sociedade contempornea, apresenta-se como um texto aberto e flexvel que permite ao intrprete maior liberdade de criao e, particularmente ao juiz, maior poder de deciso, porque chamado eventualmente a decidir com base em princpios, clusulas gerais e conceitos indeterminados, conceitos de incerta compreenso e extenso. o caso, por exemplo, dos conceitos de negcio jurdico, de apreciao livre do juiz (CPC, art. 131), modificao eqitativa das condies do contrato, montante excessivo da clusula penal (CC, art. 413), prestao manifestamente desproporcional (CC, art. 517), vida em comum insuportvel (CC, art. 1.572), grave violao (CC, art. 1.572), fixao eqitativa (CC, art. 953, pargrafo nico)11. Quanto ao seu mbito de incidncia, o art. 1 do Cdigo Civil dispe que Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Significa isso que todos os seres humanos e as pessoas jurdicas so titulares de situaes jurdicas, de poderes ou de deveres, reconhecidos e passveis de exerccio no mbito do direito privado. Ordem, ou ordenamento, hoje sinnimo de sistema jurdico. O Cdigo Civil , portanto, um sistema jurdico de direito privado, salientando-se que hoje o direito privado Direito Civil, dada a unidade das obrigaes e a recepo que se fez da disciplina da empresa no sistema do Cdigo Civil. Todas as pretenses decorrentes da violao ou descumprimento dos direitos ou dos deveres exercem-se e decidem-se primeiramente no mbito do sistema de Direito Civil, que se com- o '" C plementa com a disciplina do Cdigo de Processo "" = C Civil. Inicia-se no sistema do Cdigo Civil o pro- -= o Q cesso de raciocnio jurdico que, encadeando a inter- '" --e
pretao e a integrao, elabora construtivamente a -< norma jurdica adequada soluo do caso concreto que se apresenta ao jurista. 3. Os princpiosjurdicosdo Cdigo Civil O Cdigo Civil de 2002 um sistema aberto, uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios jurdicos gerais. 12 Elementos desse sistema so os princpios jurdicos, as regras de direito, a doutrina e a jurisprudncia. Considerem-se aqui os princpios, por sua importncia na fundamentao e no desen- volvimento do processo de interpretao jurdica. Princpios so os fundamentos que servem de alicerce ou de garantia e certeza a um conjun- to de juzos. a definio de Miguel Reale. 13 Os princpios so proposies normativas dotadas de tal grado de generalidade que, em geral, no podem aplicar-se sem a adio de ulteriores premissas nor- mativas,14 isto , verifica-se uma concretizao dos princpios com a ajuda de outros enunciados nor- mativos. 15 Tm funo interpretativa, integrativa, diretiva ou pragmtica e construtiva. Poder-se-ia tambm dizer que os princpios jurdicos tm uma funo metodolgica, quando se usam para orientar o conhecimento, interpretao e aplicao das nor- mas; uma funo ontolgica quando se constituem em fonte de direito (LICC, art. 4), e uma funo axiolgica quando exprimem valores fundamentais que inspiram e legitimam o Direito positivo (justia, segurana, bem comum etc.). Os princpios contribuem, assim, para a unidade e permanncia do sistema, como fonte normativa ou como critrios de interpretao ou de integrao, dando-lhe o sentido de uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios jurdicos gerais,16 o que se reflete, tambm, na interpretao do novo cdigo. Exigem do intrprete no mais um trabalho de simples exegese, mas um trabalho de permanente construo jurdica, principalmente do juiz, dando azo ao chamado processo atual de juris- dicizao do Direito. Como diretrizes gerais e bsicas, servem tambm para fundamentar e dar unidade a um sis- tema ou a uma instituio. O Direito, como sistema, seria, assim, um conjunto ordenado segundo princ- pios, o que se atesta e comprova com o novo Cdigo Civil brasileiro. 36 rto, lios os me ios, en- l. un- Os de lem 10r- dos 10r- iva, e-Ia una ntar aor- Jem lo ltais tia, a a )nte IOU dem icos io :um ) de e do Jris- vem sis- ~ m inc- digo Os princpios podem distinguir-se em prin- cpios constitucionais e princpios institucionais, conforme pertenam Constituio Federal ou da legislao ordinria, servindo, neste caso, de orien- tao e fundamento aos institutos de direito priva- do, especificamente, a personalidade, a famlia, a propriedade, a obrigao e o contrato. Ou, ainda, em princpios normativos verdadeiros elementos de Direito positivo, e princpios informativos.1 7 No Direito brasileiro, so princpios consti- tucionais, superiores, que se projetam no direito pri- vado, os princpios da dignidade da pessoa humana, o dos valores sociais do trabalho e da livre inicia- tiva. 18 J no campo do Direito Civil, so princpios institucionais, ou legislativos, os princpios da personalidade jurdica (CC, art. 1), segundo o qual todo ser humano pessoa pelo fato de nascer ou at de ser concebido, em uma normatizao jurdico- privada do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e, no campo infraconstitucional, os princpios da autonomia privada, o da boa-f e da responsabilidade patrimonial. Em matria con- tratual, destacam-se ainda os princpios da liberdade de associao l9 e o da funo social do contrato. 20 Nos direitos reais, o princpio da funo social da propriedade. 21 No Direito de Famlia, o princpio da igualdade dos cnjuges 22 e o princpio da igualdade dos filhosY O princpio da autonomia privada reconhe- ce o poder que os particulares tm de regular, por sua prpria vontade, as relaes de que participam, estabelecendo-lhes o contedo e a respectiva disci- plina jurdica. um dos princpios fundamentais do sistema de direito privad0 24 que funciona como princpio informador do sistema jurdico, isto , como princpio aberto, no sentido de que no se apresenta como norma de Direito, mas como idia diretriz ou justificadora da configurao e funcio- namento do prprio sistema jurdico. 25 E funciona ainda como critrio interpretativo, j que aponta o caminho a seguir na pesquisa do sentido e alcance da norma jurdica, e de que so exemplos, no Di- reito brasileiro, os arts. 112, 114, 819 e 1.899 do Cdigo Civil. O princpio da autonomia privada tem sua principal sede no art. 421 do Cdigo Civil, que reafirma a liberdade contratual, desde que exercida nos limites da funo social do contrato. Esta , por sua vez, uma das manifestaes da sociabilidade do Direito e, por isso mesmo, um dos limites intrnse- cos ao exerccio dos direitos subjetivos. Articula-se tambm o referido princpio com o disposto nos arts. I e 170 da Constituio Federal brasileira, que estabelecem a livre iniciativa como valor fundante do Estado de Direito Democrtico e da ordem eco- nmica, e tem o negcio jurdico como instrumento de sua realizao no campo do direito privado patrimoniaJ.26 Limites da autonomia privada so a ordem pblica e os bons costumes. Ordem pblica como conjunto de normas jurdicas que regulam e protegem os interesses fundamentais da sociedade e do Estado e as que, no direito privado, estabelecem as bases jurdicas fundamentais da ordem econmi- ca intervindo na economia, criando mecanismos de proteo ao consumidor e regulamentando determi- nadas espcies contratuais. E bons costumes como o conjunto de regras morais da sociedade que formam a mentalidade de um povo e que se expressam em princpios como o da lealdade contratual, da proi- bio de lenocnio, dos contratos matrimoniais, do jogo etc. O princpio da boa-f objetiva, como norma interpretativa (CC, art. 113), que recomenda sejam os negcios jurdicos interpretados conforme a boa- f e os usos do lugar de sua celebrao, e como regra de comportamento (CC, art.422), que dispe serem os contratantes obrigados a guardar, na concluso do contrato como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f, significativa inovao do novo Cdigo. Traduz um valor tico que se exprime em um dever de lealdade e correo no surgimento e desenvolvimento de uma relao contratual, pelo que os contratantes so obrigados a guardar, na Q '" princpios da probidade e da boa-f (CC, art.422). "" = concluso do contrato como em sua execuo, os Oi: -.5 Q Recomenda um comportamento que se baseie na '" Q honestidade, na retido, na lealdade, e impe um '" Si, dever de conduta no abusiva e razovel das partes l contratantes em relao ao contedo das respectivas 37 prestaes. Implica tambm deveres acessrios de cuidado e segurana, aviso e esclarecimento, infor- mao e colaborao, segredo, proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da outra parte. A boa-f objetiva tem a ver com os processos de formao, interpretao e execuo dos negcios jurdicos, de modo geral, mas com alcance, tambm, na atividade extranegocial, j que aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se no que couber, as disposies legais do negcio jurdico (CC, art. I 85). Destinatrios do princpio da boa-f so os intrpretes da declarao de vontade, as mais das vezes os magistrados chamados a resolver um conflito de interesses. o princpio da responsabilidade patrimonial significa que o devedor responde, para o cumpri- mento das suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei (CPC, art. 591), assegurando, assim, o cum- primento da obrigao de indenizar nascida de atos ilcitos (CC, art. 927). o princpio da eqidade um princpio tico que orienta a realizao do direito no sentido de evitar-se uma injustia, dada a eventual rigidez da frmula legal. Princpio bsico no campo das rela- es obrigatrias, apresenta-se sob a forma de clu- sula geral. A ela se recorre como critrio de deciso de casos singulares,27 visando uma perfeita igualda- de material. Tem funo interpretativa, no sentido de adequar a regra ao caso concreto, recorrendo aos critrios da igualdade e da proporcionalidade, uma funo corretiva, no sentido de temperar o Direito positivo, principalmente, em matria contratual, e uma funo quantificadora, quando se constitui em medida de quantificao dos efeitos a que a norma conduz, como ocorre, por exemplo, no caso de se fixarem os valores de uma indenizao. No Cdigo Civil brasileiro registram-se diversas referncias a Q '" 'C esse princpio, quase todas no campo das obrigaes '''' = 'C :; (CC, arts. 413,479,944,953, pargrafo nico, 954, Q Q 928, pargrafo nico, 156, 1.638, I1I). '"
4. Os princpios informativos do Cdigo Civil. Socialidade. Eticidade. Concretude Os princpios informativos no representam direito efetivo. 28 So apenas critrios-guias, teis para o desenvolvimento do Direito. So princpios jurdicos informativos do Cdigo Civil, os princ- pios da socialidade, da eticidade e o da operabilida- de ou concretude. 29 O princpio da socialidade orienta no sen- tido de prevalecerem os valores coletivos sobre os individuais, sem prejuzo do valor fundante da pessoa humana. 3D Manifesta-se, por exemplo, no novo conceito de posse, a posse-trabalho, que reduz o prazo de usucapio de um imvel de 15 para 10 anos, se o possuidor houver estabelecido no im- vel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carcter produtivo,31 e tambm nas limitaes ao direito de propriedade, que deve ser exercido de acordo com as suas finalidades econ- micas e sociais, e de modo que sejam preservados o ambiente, o equilbrio ecolgico e o patrimnio artstico. 32 O proprietrio pode ainda ser privado da coisa, se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de 5 anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separada- mente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 33 O princpio da eticidade sobreleva os crit- rios tico-jurdicos em relao aos critrios lgico- formais, no processo de concreo jurdica. O juiz chamado a criar a norma para o caso concreto, pela mediao de princpios e regras do sistema, de conformidade com valores dominantes. Representa esse princpio, tambm, a crena de que o equilbrio econmico dos contratos a base tica de todo o direito obrigacionaP4 o que o aproxima do princpio da boa-f, no seu sentido tico, objetivo. Os arts. 156 e 157 do Cdigo Civil, que introduzem, respec- tivamente, o estado de perigo e a leso no elenco dos defeitos do negcio jurdico, tornando-o anulvel, e o art. 478 que, de modo coerente com tal princpio, no sentido de um equilbrio econmico contratual, permite a resoluo contratual por onerosidade ex- cessiva, podem considerar-se tambm aplicaes do princpio da eticidade. Ainda em matria contratual, 38 z I, e a o o o s. ,- IS e lo tl, outro limite que o mesmo princpio estabelece a funo social do contrato, assim como as disposi- es pertinentes ao contrato de adeso, segundo as quais deve adotar-se interpretao mais favorvel parte aderente no caso de clusula ambgua ou con- traditria, e tambm que so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada de direito resultan- te da natureza do negcio. 35 o princpio da operabilidade ou, se quiser- mos, o princpio da concretitude ou concretude,36 orienta no sentido de que a interpretao jurdica no tem por objetivo descobrir o sentido e o alcance da regra jurdica, mas, sim, constituir-se na primeira fase de um processo de construo ou concretizao da norma jurdica adequada ao caso concreto. Apre- sentando-se as regras jurdicas como proposies lingsticas de carter geral, deve o intrprete, a partir do seu texto, construir a norma-deciso espe- cfica para o caso em tela,37 tendo em vista o ser hu- mano in concreto, situado, no o sujeito de direito in abstracto, prprio do direito liberal da modernidade que o esprito do cdigo repudia. 5. & clusulas gerais As clusulas gerais so disposies normati- vas abertas, preceitos jurdicos vazios ou incomple- tos, que podem compreender, por sua generalidade e abstrao, grande nmero de casos, permitindo ao intrprete criar, com mais liberdade, as normas jur- dicas adequadas aos casos concretos que enfrentem. Clusulas gerais no novo Cdigo Civil so as que dizem respeito boa-f, aos bons costumes, or- dem pblica, correo, diligncia do bom pai de famlia, ao abuso de direito, aos usos do comrcio, eqidade. Princpios e clusulas gerais fazem com que o Cdigo Civil de 2002 se apresente como um sistema aberto, no sentido de uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios jurdicos gerais, o que lhe permite superar o formalismo do sistema de 1916 e promover significativa mudana no modelo metodolgico de interpretao jurdica, uma verda- deira "principializao" do modelo interpretativo. A profuso de clusulas gerais no Cdigo Civil de 2002 implica maior autonomia do intrprete, na sua funo criadora e, conseqentemente, no reconhe- cimento de maior poder ao juiz, caracterizando a chamada jurisdicizao do Direito contemporneo, j referida. Sendo "clusulas abertas", propiciam ampla compreenso hermenutica e maior interfe- rncia do juiz na soluo dos conflitos. 38 6. Ainterpretao jurdica. Omodelo tradicional o termo "interpretao" tanto indica a ativi- dade que atribui um significado a um texto, a uma expresso lingstica ou a um comportamento hu- mano, quanto o resultado dessa atividade, isto , ao produto da interpretao. 39 No campo jurdico, a interpretao tema do maior interesse doutrinrio, constituindo-se hoje no problema central da metodologia da realizao do Direito. Reflete a concepo fundamental do Direito de cada poca, pressupe o contexto cultural em que o Direito se situa e v-se orientada pelos objetivos prticos da realizao do Direito. 40 Compreende- se, assim que, tomando como referncia o modelo tradicional do Cdigo Civil de 1916, e levando em conta as mudanas da sociedade brasileira contem- pornea, seja tema em processo de franca reviso. A idia ainda dominante em nosso Direito no sentido de que a interpretao jurdica consiste em simples exegese do texto. Interpretar seria des- cobrir o sentido e o alcance da regra jurdica, pr- constituda e oferecida de antemo ao intrprete. O termo sentido refere-se ao significado dos concei- tos, das frmulas verbais dos enunciados jurdicos, e o termo alcance significa o mbito de incidncia, a extenso, os casos individuais abrangidos pelo conceito. 41 Desenvolver-se-ia o processo interpre- tativo, porque realizar o Direito exige um prvio entendimento de suas regras, pois sua concretizao depende do seu exato sentido e significado. Para essa perspectiva tradicional, objeto da interpreta- o jurdica seria apenas o texto legal prescritivo, o texto jurdico, e sua natureza seria de ndole her- menutica,42 isto , sua finalidade seria apenas de compreenso do significado do texto. Ainda no campo do modelo tradicional interpretativo, cabe recordar que interpretao e aplicao, interpretao e integrao, eram ativida- des metodologicamente distintas, que orientavam o processo de realizao do Direito em um sentido que, se era plenamente coerente com a tradio his- trica que nos vinha da cincia jurdica medieval, era completamente inadequada aos desafios que o Direito enfrenta na sociedade contempornea. Quanto natureza da interpretao, duas con- cepes tericas, a dos formalistas e a dos realistas. As primeiras entendem que interpretar consiste em descobrir o significado de um texto. A interpretao seria uma atividade de conhecimento das normas. 43 Para os realistas, a interpretao uma atividade criativa de normas, o intrprete no descobre, mas cria o significado de um texto. Outra perspectiva classifica as teorias em subjetivistas e objetivistas. A orientao subjetivis- ta, ou intencionalista (Dworkin), historicamente a primeira, defende que interpretar consiste em des- cobrir a inteno do legislador (mens legislatoris), formulada no texto legal. Para a objetivista, ou construtivista (Dworkin) no a vontade do legis- lador que se visa, mas o sentido do prprio texto da lei (mens legis), sob a sua melhor perspectiva. A lei, promulgada, separa-se de seu autor e alcana uma existncia objetiva. 44 O elemento comum entre estas teorias considerar o texto da lei como objeto de interpretao. 45 Uma teoria, a da escola da livre pesquisa do Direito (Freirecht), considera que o juiz determina a norma, levando em conta as concepes jurdicas, morais e sociais de cada poca. 46 A interpreta- o jurdica seria, assim, uma atividade criadora '" da norma, critrio ou diretiva para solucionar o Q 'i: 'Rl .5 caso. O trabalho do jurista, dirigido soluo de .. :; Q problemas concretos, no uma tarefa mecnica, Q '" mas um raciocnio prtico vinculado a um marco
.. normativo. 47 A interpretao jurdica no apenas -< de natureza hermenutica, mas principalmente de 40 natureza normativa. Quanto aos elementos de que se utiliza, e de acordo com o modelo tradicional de Savigny, a in- terpretao pode ser gramatical, lgico-sistemtica, histrica e teleolgica. Interpretao gramatical ou literal, a que se processa apenas no campo lings- tico, procurando o sentido e o alcance das palavras, dos conceitos da norma. Seria o elemento bsico e a primeira fase do processo interpretativo. A inter- pretao lgico-sistemtica implicaria considerar a unidade e coerncia do sistema, de modo a afastar a interpretao que leve a um "resultado contradi- trio" com o disposto em outras normas. As pala- vras da lei deveriam relacionar-se com o contexto em que se situam, levando-se em conta o contexto legal em que a norma se inscreve, o livro, o ttulo, o captulo, a seo, o pargrafo. A interpretao histrica veria a norma na dimenso temporal em que ela se formou, pesquisando a occasio legis, as circunstncias que presidiram sua elaborao, de ordem econmica, poltica e social, o que se reflete particularmente no Direito Civil, um Direito de for- mao histrica e jurisprudencial, profundamente influenciado por tais elementos. Tem-se, ainda, a in- terpretao teleolgica, que investigaria a finalidade social da lei, isto , os interesses predominantes ou os valores que, com ela, se pretende realizar: a justi- a, a segurana, o bem comum, a liberdade, a igual- dade, a paz social, como, alis, dispe o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Diversamente da concepo tradicional, defende-se hoje, porm, que a interpretao jurdica um ato unitrio em que concorrem esses elementos de modo integrativo, no sendo suscetveis de considerao individual. Haveria um elemento gramatical, no uma interpre- tao gramatical. 48 Quanto aos agentes da interpretao, ela diz- se judicial, quando feita pelos tribunais. Geralmen- te, no se limita interpretao do texto legal, mas, sim, construo de uma deciso de um problema concreto. E doutrinria, se feita pelos cientistas do Direito. Neste caso, mais propriamente uma recomendao dirigida aos juzes, atribuindo a uma disposio um determinado significado. A primeira tem carter oficial, produz efeitos jurdicos. tl- a, )U s- lS,
:ar fi- la- Jo
lo, o :m as de ete or- tlte in- ide ou sti- lal- da :da lue lue vo,
lre- :liz- len- las,
stas una lma eira 7. Crtica e superao Diversamente dessa concepo, tpica da modernidade jurdica, que via o Direito apenas como um sistema de normas e estas como o seu elemento fundamental, adequadas ao raciocnio lgico-dedutivo, o Direito contemporneo v-se como um sistema aberto e constitudo no s de regras mas tambm de princpios que exprimem os valores supremos do sistema jurdico e a ele conce- dem abertura e flexibilidade. Esta nova concepo implica necessariamente mudana de perspectiva quanto ao problema da interpretao jurdica, que passa a ser considerada pelos estudos mais recentes de teoria e metodologia do Direito, no mais como simples atividade declarativa, mas como processo de obteno de decises, um verdadeiro processo constitutivo do Direito. Superam-se as teorias de ontem (normati- vismo, realismo, jusnaturalismo) em que os fatos, os valores e as normas apresentavam-se como realidades pr-constitudas, a norma era o ponto inicial da atividade lgica (o raciocnio jurdico) e o pensamento jurdico se orientava para a aplicao da norma. A teoria de hoje, inversamente, considera o caso concreto como o ponto de partida, os princ- pios como fundamento do raciocnio, e o pensamen- to jurdico como razo prtica que realiza o Direito por meio de uma interpretao jurdica criativa-nor- mativa. Os intrpretes do Cdigo Civil tm, assim, de levar em conta essa mudana, e adotar um novo modelo interpretativo das regras de Direito Civil. Em face dessa nova perspectiva, pode-se definir ento a interpretao jurdica como sendo um ato metodolgico de determinao do sentido normativo de uma fonte jurdica, a fim de obter dessa fonte um critrio normativo para a realizao do Direito. 49 A interpretao jurdica deixa de ser, assim, um problema simplesmente hermenutico, meramente exegestico, para tomar-se um proble- ma normativo. Seu objeto (o que se interpreta) no s o texto da lei, como a doutrina tradicional defendia, e era prprio do positivismo jurdico, mas principalmente a regra que. desse texto o intrprete constri. 50 A teoria tradicional da interpretao jurdica encontra-se, portanto, em vias de franca superao, reconhecendo-se que, diversamente do modelo de ontem, a atividade interpretativa deve partir hoje do caso concreto, procurando conjugar "os ideais da justia e da segurana jurdica"51. Diversamente do que se verificava no raciocnio lgico-dedutivo da subsuno, prprio do pensamento jurdico po- sitivista da modernidade jurdica, que considerava a regra jurdica, o texto legal como ponto de partida do raciocnio jurdico, o problema, o caso jurdico a resolver, o prius metodolgico,52 desenvolvendo- se uma dialtica sistema-problema. O caso seria o prius problemtico, e os princpios jurdicos, de natureza axiolgica-normativa, o fundamento jur- dico e, por isso mesmo, objeto da interpretao. A realizao do Direito seria um ato normativo, um ato constitutivo de direito, no o resultado de um processo de determinao hermenutica. A pers- pectiva atual , portanto, no sentido de que a inter- pretao dos modelos jurdicos no pode obedecer a puros critrios de lgica formal, nem se reduz a uma anlise lingstica, devendo desenvolver-se segundo exigncias da razo histrica, entendida como razo problemtica ou conjetural. 53 O sentido tradicionalmente hermenutico e positivista vem a ser substitudo por um sentido prtico-normativo,54 entendendo-se que o processo de realizao do Direito um ato decisrio que no consiste na mera aplicao da regra jurdica, mas, sim, em uma constitutiva concretizao dessa regra. 55 Alm disso, a interpretao no se considera mais uma atividade distinta da aplicao, nem da integrao. No processo criativo da norma jurdica adequada ao caso concreto, no se distinguem mo- mentos interpretativos, integrativos e aplicativos. Ligam-se todos em um processo contnuo e unitrio, uma verdadeira unidade metodolgica. 56 8. Ainterpretao conforme aos princpios jurdicos O primado dos princpios jurdicos faz cres- cer a importncia do raciocnio jurdico e constitui- se na causa principal da necessidade de reviso dos temas tradicionais da cinciajurdica,57 permitindo reconhecer que a determinao da normajurdica funda-se nos elementos do sistema, agora os prin- cpios jurdicos. O reconhecimento dos princpios como fundamentos constitutivos e normativos do Direito e como elementos do sistema do Cdigo Civil, conduz ento possibilidade de um novo modelo interpretativo, a interpretao conforme os princpios. Aplicarum princpio significa formular uma regra com base na qual se resolve o caso em questo, modificando-se a convico, comum na cincia do Direito, de que as regrasjurdicasjse encontram definidas antes da sua aplicao e que, portanto, a tarefa do juiz seja limitada a pescar a regraadaptadaaocaso. A interpretao conforme os princpios, que pode ser simultnea com as outras modalidades, implica, portanto, a passagem metodolgica da ratio legis ratio iuris,58 isto , do sentido da nor- ma legal ao sentido dos fundamentos do prprio sistema, isto , os princpios jurdicos. Ocorrendo contradio entre estes e as normas do sistema, uma contradio entre a norma e seu fundamento normativo (o princpio-fundamento), suscita-se duas solues diversas. Umaprimeira, de correo da norma, conforme aos princpios. A norma deve adequar-se ao princpio. Uma segunda soluo, no caso da norma ser claramente contraditria ou oposta aos fundamentos axiolgicos que o princ- piorepresenta,devepreferir-sea ratio iuris ratio legis. 59 H, assim, uma preterio e superao da norma,poisosfundamentos normativos(os princ- piosjurdicos)devemprevalecercontraos critrios jurdicos positivados (as normas). Verifica-se uma decisojurdicacontra legem, massecundum iuris. Odecidircontra legem legitima-sepelosfundamen- tosaxiolgicosdo sistema. "" Q 'i: 9. Concluso '!li = 'i: :; Q Cl O Cdigo Civil um sistema que exprime, ""
.-2 comotodo oDireito,asociedadeeaculturadoseu -< tempo. Rene princpios, regras, conceitos e deci- 42 sesjurisprudenciaisaqueo intrpreterecorrepara obter os critrios necessrios soluo dos casos concretos que se lhes apresentam. Apresenta-se como um sistema aberto e flexvel, no sentido de incompleto, mutvel e evolutivo, graas aos prin- cpios, clusulasgerais e conceitos indeterminados que enriquecem a sua estrutura. Sistema aberto significaaexistnciadeumacertaimpreciso,inde- terminao. Isso implicamudanas nametodologia da realizao do Direito Civil que, da concepo tradicional de interpretaojurdica, que tinha por objetoeprincpioasnormasdotexto legal,acarac- terizarumsentido hermenutico-positivista,60passa aterum sentidoprtico-normativo.Ainterpretao jurdicadeixade seruma simples hermenuticado texto legal paratransformar-senumaatividadepr- tico-criativado Direitoacargodojuristaintrprete. Segundo Miguel Reale, a interpretao um pro- cesso unitrio, integrado e de natureza axiolgica, no obedecendoa puros critriosde lgica-formal, nem se reduzindo simples anlise da linguagem, devendo desenvolver-se segundo exigncias dara- zoproblemticaouconjetura!. O Cdigo Civil brasileiro no dispe sobre a interpretao legal, contendo disposies apenas quanto interpretao das normas decorrentes da autonomia privada (arts. 112, 114 e 1.899), com o predomnio de critrios objetivos, pois dispe no art. 112 quenasdeclaraesdevontadeseatender mais inteno nelas consubstanciadas do que ao sentido literal dalinguagem. "Tratando-sede testa- mento,prevaleceocritriosubjetivo(art. 1.899)." Aindaem matriade autonomiaprivadadis- pe o cdigo que os negciosjurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e osusos do lugar de sua celebrao (CC, art. 113). Outras disposi- es, comoasdaeqidade,demonstramapresena edeterminaodosprincpiosnocdigo. 61 ALei de IntroduoaoCdigoCivil estabe- lece,todavia,que"naaplicaodalei,ojuizatende- raosfins sociaisdoDireitoesexignciasdobem comum" (art. 5). Tendo-se em vista a unidade do processointerpretativo,deduz-sequeessedispositi- vocompreende,tambm,ainterpretao.Consigna- se, ento, de modo expresso, o recurso ao critrio teleolgico, ao referir-se o dispositivo aos fins so- .......... ;e le 1- )s to e- ia ia ar .c- sa o do ~ te. :0- ~ .al, m, ra- bre Ilas da no no .er ao sta- " dis- ser 19ar osi- :na Ibe- 1de- :>em l do siti- ~ n :rio :so- ciais do Direito e s eXlgencias do bem comum, valores que o legislador considerou primordiais e que representam o predomnio do social sobre o individual. Ficapatentea existnciadeprincpios a orientare a presidiro raciocniojurdico, pelo que agora, emface donovo cdigo,pode-sesustentara existnciadeumainterpretaoconformeaosprin- cpiosdo DireitoCivil. Notas 1A Lei 10.406,de 10dejaneirode2002, publicadano dia 11 do mesmo ms, com vacatio legis de um ano, aps a suapublicao. 2Onovo Cdigo Civil. Estudosem homenagem aoPro! MiguelReale. DomingosFranciulliNeto,GilmarFerreiraMendes, IvesGandradaSilva Martins, coordenadores,2 a ed., SoPaulo, LRT,2006;Aspectos controvertidos do noVo Cdigo Civil. Escritos em homenagem aoMinistroJos Carlos Moreira Alves. ArrudaAlvim,JoaquimPortesdeCerqueiraCsar, Roberto Rosas, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais,2003; j. M. OthonSidou. Sobre onoVo Cdigo Civil, 2 a ed., RevistaeAmpliada, RiodeJaneiro, Forense Universitria,2004;Judith Martins-Costae Gerson LuizCarlos Branco. Diretrizes tericas do noVo Cdigo Civilbrasileiro, SoPaulo, EditoraSaraiva,2002. 3Cf. Comentrios ao Cdigo Civil, 22volumes, CoordenadorAntnioJunqueiradeAzevedo, SoPaulo, EditoraSaraiva,2004. 4Considera-seaquiamodernidadecomosendoaculturaeaorganizaosocialqueemergiramnaEuropanosculoXVII,tointimamenteligada ao racionalismo ocidental (MaxWeber, apudHabermas, O discurso filosfico da modernidade, p. 13). O chamado paradigmadamodernidade, caracterizado pelo normativismo legalista, que considerava a normajurdica como ponto de partida de raciocnio jurdico, o Direito como um sistema de normas, e sua realizao como a aplicao dedutiva desse sistema por meio do silogismo de subsuno. Outros aspectos dessa modernidade, mais propriamente um legado do Estado de Direito, so o normativismo jurdico, o monismo jurdico, a ntida separao entre aesfera pblica e a privada, a sistematizao do Direito e o conseqente movimento de codificao, a generalidade e a abstrao da lei e das regras jurdicas, a seguranajurdicacomovalorfundamental do Direito, garantindoa ordem, estabillidade ecerteza narealizao doDireito, o fonnalismo jurdico, que identifica o Direito com a justia, a centralidade do Cdigo Civil no quadro das fontes do Direito, a separao entre o conceito decriaoede aplicaodo Direito,a reduodoprocesso interpretativoexegese, cfr. doautor.DireitoCivil. Introduo,6'ed., revista aumentadaeatualizada, 672 p., RiodeJaneiro, EditoraRenovar,2006, p. 120. 5Mostesquieu. O espritodas leis, XI.cap.YI, apudCastanheiras Neves. Digesta, v. 2,Coimbra,CoimbraEditora, 1995, p. 184. 6Javierde Luccas.lntroducciona la teoria deiderecho, 2 a ed.,Valencia, TirantLoBlanch, 1994, p. 312. 7Miguel Reale. Histria do novoCdigo Civil, SoPaulo, Editora RevistadosTribunais,2005, p. 52. 8Francisco OlmedoL1orente. A Filosofia crtica de Miguel Reale, SoPaulo: Convvio, 1985, 141 es. 9Miguel Reale.Fontes e modelos do Direito. Paraum novo paradigmahermenutica, SoPaulo, EditoraSaraiva, 1994,p. 112. 10 Miguel Reale. O Projeto do novo Cdigo Civil,2 a ed., EditoraSaraiva, So Paulo, 1999, p. 48. 11 Cfr.Judith Martins-Costa.A boa-fnodireito privado, SoPaulo, Editora Revistados Tribunais, 1999, p. 325. 12Claus-Wilhelm Canaris.Pensamento sistemticoeconceitode sistema na Cinciado Direito, Berlim, 1983, trad. deMenezesCordeiro, Lisboa, Fundao CalousteGulbenkian, 1989,p. 280. 13 Miguel Reale.Filosofia do Direito, SoPaulo, 17"ed., EditoraSaraiva, 1996,p. 60es. 14 RobertAlexy. Theorie der grundrecht, 1986,p. 205. 15 Idem. P. 193. 16 Claus-Wilhelm Canaris. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito, trad. de Menezes Cordeiro, Lisboa, 1989, Fundao Ca{ouste Gulbenkian, p. 280es. 17 Giuseppe Zacaria.Dirillo einterpretazioneLineamentidi teoria ermeneutica dei Dirillo, Roma-Bari, Editori Laterza,secondaedizione, 2000, p.80. 18 ConstituiodaRepblicaFederativado Brasil, art.I0. 19 Constituioda RepblicaFederativadoBrasil, art. 5,XVII. 20 Cdigo Civil, art. 42J. 21 ConstituiodaRepblicaFederativado Brasil, art. 170, 111. 22 Constituioda RepblicaFederativado Brasil, art. 226,5. 23Constituio da Repblica FederativadoBrasil, art. 227,6. 24 WernerF1ume. Al/gemeinerTeil des Brgerlichen Rechts. Das Rechtsgeschft, p.343. 25 Karl Larenz.Metodologia da Cinciado Direito, p. 576. 26 AntonioMenezesCordeiro. Teoria Geraldo Direito Civil, p. 343e ss. OI> = 27Jos de OliveiraAscenso. Eqidade,in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 32,SoPaulo, EditoraSaraiva, 1977, p. 394. ';:: "" raro orecurso equidade nos tribunais brasileiros. Inexiste qualquersmuladoSupremoTribunal Federalou doSuperiorTribunaldeJustia -.5 = arespeito. Cfr. Roberto Rosas. Direito Sumular,lI'ed., SoPaulo, revistaeatualizada, Malheiros Editores Ltda.,2002. = Q= 28 Giuseppe Zacaria,op. cit., p. 83. 29 Miguel Reale. O projeto do noVo Cdigo Civil, p. 7 es. 30/dem, ibidem. 31 CdigoCivil, art. 1.238, pargrafo nico. 32 CdigoCivil, art. 1.228, '0. r", 33 CdigoCivil, art. 1.228, 4. 34 Miguel Reale, p. 9. 35 Cdigo Civil, arts. 421,423e424. 36 DicionrioHouaiss da Lngua Portuguesa, RiodeJaneiro, 2001, EditoraObjetiva, p. 789. 37 FriedrichMller.Discours de lamthodejuridique, traduofrancesade]uristischesMethodik, Berib, 1993,porOlivier Jouanjan, Paris, P.U.E, 1996, p.223. 38 Miguel Reale.Histria do novoCdigo Civil, SoPaulo, EditoraRevistados Tribunais, p. 53. 39 FrancescoViolalGiuseppeZaccaria.Dirilloeinterpretazione.Lineamentidi teoriaermeneuticadeiDirillo, Roma-Bari, EditoriLaterza,seconda edizione, 2000,p. 405. 40 CastanheiraNeves. Interpretaojurdica, in Polis-Enciclopdia Verbo da Sociedade edo Estado, v. 3. P. 651. 41 Engish,op. cit., p. 99.Introduo ao pensamentojurdico, trad. de BatistaMachado, Lisboa, FundaoCalousteGulbenkian, 7" ed., 1996. 42 Castanheira Neves. Metodologiajurdica. Problemasfundamentais, p. 97. 43 Riccardo Guastini. Interprtation et description de normes, in Interprtation et Droit, direction de Paul Amselek, Bruxelles, Bruylant, 1995, p.89. 44 Diez-Picazo, op. cit., p. 185. Experienciasjurdicas y teoria deiDerecho, 3 a ed., Barcelona,Ariel, 1993. 45 CastanheiraNeves. Digesta, p. 354. 46 Ghestin, op. cit., p. 115. Jacques Ghestin e Gilles Goubeaux. Trait de Droit Civil. Introduclion gnrale, 4 e ed., Paris, LGDJ, 1994; Castanheira Neves, op. cil., p. 682. Hoje em dia, "toda interpretao jurdica de natureza teleolgica (/inalstica), fundada na consistncia axiolgica (valorativa) do Direito". Reale, op. cil., p. 293. 47 RicardoGuastini, inInterprtation et Droit, p. 101. 48 CastanheiraNeves. Metodologiajurdica. Problemasfundamentais, p. 106 49 CastanheiraNeves, op. cil., p. 12 50 Idem, ibidem. 51 Csar Fiza. "Crise e interpretao no Direito Civil. Da escola da exegese s teorias da argumentao" in Direito Civil. Atualidades, Belo Horizonte, Del Rey, 2003,p. 34. 52 CastanheiraNeves, op. cil., p. 125. 53 Miguel Reale.Fontes emodelos do Direito. Paraum novo paradigma hermenutico, SoPaulo, EditoraSaraiva, 1994, p. 112. 54 CastanheiraNeves, op. cil., p. 115. 55 Idem, p. 124. 56 Idem, p. 125. 57 Viola, op. cit., p. 368. 58 CastanheiraNeves, op. cil., p. 189. 59 Idem, p. 191. 60 Idem, p. 115. 61 CdigoCivil, arts. 413,953,pargrafo nico,156, 1.638, m. oCulturalismoJurdico eaTeoriaTridimensional de Reale Entre as correntes do pensamento jurdico destaca-se a que se conhece como culturalismo jurdico, posto que, para ela, o direito pertence ao reino da cultura e no ao da natureza. Iniciado na Alemanha, com Josef Kohler (a idia central de .. = 'i: suaobraoDireitocomofenmeno cultural,cons- 'Cll = 'i: trudocomelementosfornecidos pelacivilizao)e -= = Q prosseguido porEmil Lask, que, apoiado emKant, .. 6'" reafirma o Direito como realidade cultural, teve (e
CarlosFernandoMathias* tem) o culturalismo jurdico grande expresso na AmricaLatina. bastanterecordarquese inserem nessacorrente do pensamentojurdico(cadaquala seumodo)ateoriavitalistado Direitoou raciovita- lista, de Recasns Siches(que mais tarde aderiria formulao terica de Miguel Reale), a teoria ego- lgicadoDireito,deCarlosCossio(apoiado,princi- palmente,nasidiasdeOrtegayGasset),eaprpria teoriatridimensionaldo DireitodeMiguelReale. a fi ti ti
e c I jl f d d d 11 (] f c r. a r. ( r a \ t I I ] 1 44 *DesembargadorFederaldoTribunal Regional Federalda '"Regioeprofessor titulardaUniversidadede Braslia.