4/3/2014 ConJur - Constituio e Poder: Deus, a liberdade religiosa e a Constituio

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Texto publicado segunda, dia 19 de novembro de 2012
Deus, a liberdade religiosa e a Constituio Federal
POR NVITON GUEDES
A relao entre a liberdade religiosa e os modernos Estados seculares
tem suscitado desde sempre controvertidas e complexas questes de
Direito Constitucional. Em recente e instigante livro, o filsofo Russell
Blackford (Freedom of Religion and Secular State) comea por dizer
que a liberdade religiosa no apenas uma liberdade entre
outras[1], mais do que isso, se firmou como autntica pedra angular
dos modernos direitos dos cidados.
No obstante a importncia da liberdade religiosa, diante da
complexidade que as relaes entre Estado e religio conformam, o
grande problema, entretanto, tem sido determinar quando podemos
dizer que essa liberdade foi ou no violada (atingida de forma
inconstitucional)[2].
A jurisprudncia dos tribunais, no mundo todo, tem confrontado casos
para dizer o mnimo constrangedores, tanto do ponto de vista jurdico, como poltico
e religioso. Recentemente, por exemplo, a imprensa alem mostrou-se surpresa com a
deciso de um de seus tribunais superiores, que entendeu que um empregado muulmano
teria sido injustamente demitido do supermercado em que trabalhava como carregador. O
trabalhador tinha sido demitido ao se recusar, por motivos religiosos, a abastecer as
prateleiras do estabelecimento com garrafas de bebidas alcolicas. Em sntese, o tribunal
alemo decidiu que os trabalhadores muulmanos de supermercados no tm a obrigao
de carregar ou manusear garrafas de bebidas que contenham lcool. O tribunal entendeu
que no se poderia impor uma obrigao contrria s normas morais da f muulmana,
que probem aos mulumanos tocarem[3] em lcool. A ironia, segundo o semanrio Der
Spiegel[4], que, se o supermercado no contratasse o carregador por sua condio de
muulmano, poderia ser processado por por discriminao.
Mais especificamente em considerao neutralidade do Estado e sua relao com
smbolos regiliosos, no chamado caso do vu (Kopftuchurteil), o Tribunal Constitucional
alemo teve que decidir, em 24 de Setembro de 2003, se o Estado de Baden-
Wrttemberg poderia negar a posse de uma mulher (Fereshta Ludin) de f muulmana
numa vaga de professora em escola pblica por sua declarada recusa de, no futuro,
abandonar o vu muulmano durante o perodo em que ministrasse as suas aulas. As
autoridades estaduais e os tribunais administrativos argumentavam que, na condio de
servidor pblico que representa o Estado laico, Fereshta Ludin no poderia ostentar
smbolos religiosos.
A resposta do Tribunal Constitucional, contudo, decidindo o caso em favor de Fereshta
Ludin por ausncia de autorizao legislativa, parece no ter agradado a ningum, pois
deixava em aberto a possibilidade de os Estados-membros, desde que houvesse
legislao, imporem restries aos trajes e aos smbolos religiosos (vus, crucifixos e
estrelas de Davi) que os indviduos, na condio de servidores pblicos, quisessem
ostentar.
Tambm so comuns as dificulades em lidar com a recusa manifestada por adeptos das
testemunhas de Jeov quanto a tratamentos mdicos bsicos (especialmente transfuses
de sangue), no sendo incomum aos tribunais terem que decidir se condenam ou no
aqueles crentes dessa religio que recusam a si e at mesmo a outros membros de sua
COLUNAS
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famlia transfuses de sangue ou outros tratementos mdicos.
Nos Estados Unidos, tambm com base na liberdade de religio, so bem atuais e,
contudo, j clebres as disputas sobre a presena de contedos nos currculos escolares
de teorias de inspirao religiosa como o Criacionismo (teoria que consiste, basicamente,
afirmao, desafiando o Darwinismo/Evolucionismo, de que o homem e os demais seres
vivos teriam sido criados por Deus a menos de dez mil anos). O inusitado que tanto
opositores como defensores fundamentam sua posio com base na liberdade religiosa e,
especialmente, na neutralidade do Estado. Afinal de contas, deve o Estado, com base na
sua neutralidade, impedir, ou permitir, a presena nos currculos escolares do
Criacionismo?
A liberdade religiosa tem inspirado igrejas e religies pelo mundo todo a exigiram a sua
excluso de regras e restries de planejamento urbano, alegando para tanto, inclusive,
excees que, no passado, foram conferidas a outras religies. Seria bem constrangedor,
por exemplo, que as demais religies pretendessem reivindicar agora um lugar para seus
templos na Esplanada dos Ministrios, em Braslia, como foi concedido Igreja Catlica
para a construo da famosa Catedral de Braslia. Fssemos levar s ltimas
consequncias, como querem alguns, o princpio da neutralidade do Estado, descartada a
hiptese mais radical de colocar abaixo uma das mais famosas obras de Oscar Niemeyer,
ento, ter-se-ia que ou consentir com a construo de novos templos na Esplanada dos
Ministrios, ou transformar a Catedral de Braslia em um templo ecumnico.
Outra difcil questo saber se pode o Estado intervir em seitas apocalpticas. Em tais
circunstncias, o Estado estaria protegendo o cidado inocente, ou interferindo na
liberdade religiosa? Pode o Estado impedir os cidados, ou servidores pblicos, de
portarem turbantes, burcas, ou hbitos catlicos? Em tais situaes, tanto denfesores
como oponentes podem alegar em seu favor a liberdade religiosa.
Todas essas questes, como se v, esto longe de ser simples.
No Brasil, como se percebe com a recente polmica sobre a frase Deus seja louvado nas
cdulas do Real, temos sido confrontados, aps a Constituio de 1988, com problemas
novos, ou pelos menos com problemas antigos que antes no se manifestavam. De fato, a
discusso sobre a neutralidade do Estado em relao religio um desses problemas
que no se sabe se novo ou apenas resolveram aflor-lo.
Alm disso, ficamos sempre com a dificuldade de responder se alguns desses problemas
merecem mesmo a interveno do Estado. Dito de outra forma, em tais situaes no se
sabe se o Estado falha quando intervm ou quanto se mostra alheio. Devemos mesmo nos
preocupar com crucifixos nas salas dos tribunais? Devemos mesmo nos preocupar com a
remisso a Deus nas cdulas de nosso dinheiro? Os pases tm dado a essas mesmas
questes, ou similares, respostas distintas.
Sendo magistrado e atento ao fato de que esses dois ltimos problemas esto agora sob
julgamento em tribunais brasileiros, no quero nem devo lanar uma resposta definitiva e
concreta sobre o problema. Fico, portanto, apenas no mbito de uma elaborao apenas
terica.
Em primeiro lugar, como saber se aqueles so, no Brasil, de fato, problemas verdadeiros?
Comparados com a maior parte dos pases do mundo, somos (eu quase disse graas a
Deus) uma sociedade relativamente tolerante do ponto de vista religioso (e espero no
ter ofendido ningum com essa concluso). Quem quer que tenha vivido em outros pases
compreender o que estou dizendo.
O simples fato de o Estado se relacionar com alguma religio no uma novidade no
mundo. Na verdade, isso sequer essencial para que um pas se possa qualificar como
uma Democracia. Para ficar num exemplo muito conhecido e simblico, na Inglaterra, uma
das mais indiscutveis democracias religiosas do globo terrestre, a rainha ou rei,
simultaneamente, chefe de Estado e chefe da Igreja Anglicana. De fato, segundo
informao prestada pela prpria Igreja Anglicana, a rainha e/ou rei da Inglaterra , sem
dvida, o membro mais conhecido da Igreja. Mas somente na Inglaterra h um vinculo de
ambas as partes, monarquia e clero, para o bem do pas. Por isso, alguns assuntos que
envolvam o poder temporal, a Igreja consulta a rainha e/ou rei e vice e versa[5]. Como
se v, se a separao entre Estado e Igreja no garante s por si democracia religiosa,
no simples dizer que qualquer vinculao do Estado religio compromete, s por isso,
a liberdade religiosa.
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Diante de to complexas situaes, h muito a jurisdio constitucional e o direito
comparado vm desenvolvendo esforos para garantir a distncia e a neutralidade do
Estado diante do fenmeno religioso. De fato, por incrvel que parea, deve-se registrar
que, no direito comparado, j h algum tempo os tribunais perceberam as graves
consequncias a que um sistema de separao absoluta entre Estado e religio poderia
conduzir. Por exemplo, como percebeu a maior democracia religiosa do mundo, os Estados
Unidos, num regime de separao absoluta, no se poderia imaginar qualquer tipo de
subveno do Estado a instituies de carter religioso ou confessionais sem que se
colocasse em causa a neutralidade do Estado. Ali, ficaram famosos os casos em que se
questionou e se tentou impugnar a possibilidade de o Estado subvencionar escolas
particulares confessionais com algum tipo de auxlio financeiro (transporte escolar,
material) sob a alegao de que, assim agindo, o poder pblica estaria interferindo
indevidamente na liberdade religiosa. Se a tese fosse aceita, por exemplo, escolas
confessionais que assistiam a populaes e crianas carentes seriam excludas da
concesso de nibus e material escolar que eram fornecidos indistintamente a todas as
escolas.
Tudo considerado, anota Jnatas Machado, naquela que julgo ser melhor monografia
sobre liberdade religiosa, em lngua portuguesa, (u)m dos primeiros desafios jurdico-
constitucionais a alcanar em matria de relaes Igreja-Estado prendeu-se com o
alargamento do mbito normativo do direito liberdade religiosa. Este havia sido
concebido num contexto social e moral dominado pelo (mono)desmo e pelo (mono)tesmo
de matriz cultural judaico-crist, no quaro de uma comunidade (...) relativamente
homognea[6].
Nos Estados Unidos, quando, na sua jurisdio inicial, a Suprema Corte teve que se
confrontar com experincias religiosas diferenciadas, o que se viu foi, de fato, a
afirmao da compreenso judaico-crist, que estava na raiz daquela sociedade. Assim,
nos chamados mrmon cases, em vrias ocasies, em que se discutia temas de
interesses dos mrmons, como a legitimidade da poligamia, a Suprema Corte, apesar de
ter afirmado o importante princpio da imunidade de coero em matria de crena
religiosa, acabou considerando legtima a proibio de determinadas condutas
religiosamente motivadas, designadamente quando as mesmas eram tipificadas como
crimes. Entretanto, como explica ainda o excepcional professor da Universidade de
Coimbra, num quadro de crescente diversidade religiosa, houve necessidade de construir
o conceito de religio num nvel mais elevado de generalidade, de maneira a estender a
sua proteco a formas de expresso religiosa mais recentes e inconvencionais e a
acomodar na esfera pblica. Alm da liberdade religiosa estava em causa a prpria
garantia da neutralidade estadual (do Estado")[7].
Mesmo nos Estados Unidos, pois, a tendncia tem vindo a ser a da gradual superao
das aspiraes de separacionismo estrito, embora sem nunca chegar aos modelos de
coordenao que tm vindo a caracterizar uma boa parte dos pases europeus. Em vez de
pretender edificar um inexpugnvel muro de separao entre a Igreja e o Estado (wall of
separation between church and State), a jurisprudncia constitucional americana tem
procurado acomodar o fenmeno religioso numa sociedade caracterizada pela sua
importncia e diversidade, pelo gradual aumento da actividade regulativa (...) e pela
afirmao da igual liberdade religiosa como valor fundamental. A separao das confisses
religiosas do Estado surge cada vez mais, no como um fim em si mesmo, mas como um
corolrio estrutural de determinadas finalidades constitucionais substantivas, como sejam
a liberdade religiosa individual e colectiva, o princpio da igualdade e a proteco de uma
esfera de discurso pblico aberta e plural. Estas tanto podem impor ao Estado que se
mantenha numa posio de rigoroso distanciamento e neutralidade perante o dissenso
interconfessional, como exigir dos poderes pblicos a adopo de medidas positivas no
sentido de tornar possvel, ou simplesmente vivel em termos razoveis, o livre exerccio
da religio, em condies de igualdade, por parte de indivduos e de grupos[8].
Processa-se ali, ainda que de forma no linear e com alguns sobressaltos, a chamada
establishment clause (a Primeira Emenda estabelece que o Congresso no poder fazer
nenhuma lei que no respeite an establishment of religion. Para tanto a Suprema Corte
desenvolveu o chamado Lemon Test. De acordo com o Lemon Test[9], que se
desenvolve em trs etapas, no se vetam em termos absolutos alguns vnculos do Estado
com a Religio. De acordo com os critrios propostos, um ato do Estado no ser
inconstitucional pelo simples fato de prestar algum auxlio a uma religio. A
inconstitucionalidade s se verificar, em princpio, 1) se o ato no tiver um propsito
secular, 2) se o seu efeito primrio for a promoo ou a inibio da religio, ou 3) se
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provocar um envolvimento excessivo entre os poderes pblicos e a religio. Trata-se aqui
de conceitos sensores (sensitizing concepts), relativamente indeterminados, cuja
interpretao deliberadamente deixada aos rgos jurisdicionais (Bradley), gozando
estes de uma certa margem de flexibilidade[10].
Com o caso Lynch vs. Donnelly, se reafirmou, na Suprema Corte, a jurisprudncia no
sentido de no considerar vedadas as manifestaes do Estado que no busquem
simplesmente ostentar algum apoio a determinada religio. Segundo a Justice Sandra Day
O'Connor, no voto que concorreu para maioria, o Estado ofende a clusula da
neutralidade religiosa de duas maneiras. A primeira quando revela um entrelaamento
excessivo com as instituies religiosas. A segunda infrao, mais direta, o apoio e
endosso do governo, ou desaprovao de uma religio. O endosso enviaria uma
mensagem para os no-adeptos da religio que estariam excludos dos benefcios do
Estado, ao mesmo tempo que enviaria aos adeptos a mensagem de incluso aos
benefcios do Estado, precisamente, por pertencer a uma dada religio[11].
Esse teste foi designado como teste de apoio, aprovao ou de endosso ("Endorsement
Test).
Em concluso que muito poderia ajudar as cortes brasileiras nos conflitos que agora lhe
so apresentados, anotou a Justice Sandra Day O'Connor, um ato governamental deve
ser considerado inconstitucional quando tem o objetivo de apoiar ou desaprovar uma
religio ou crena religiosa, de tal forma que segundo os seus termos aqueles que
concordam com a referida crena so favorecidos (insiders) e os que discordam dela so
desfavorecidos (outsiders). No lado contrrio, seria a "reprovao" de uma crena
religiosa por ato estatal, de tal maneira que aqueles que so adeptos dessa crena so
informados de que eles sero estranhos desfavorecidos, enquanto aqueles que no
concordam com essa crena so informados de que eles so favorecidos[12].
[1] Russell Blackford.Freedom of Religion and Secular State. Verso Kindle, location 196-
204.
[2] Russell Blackford.Freedom of Religion and Secular State. Verso Kindle, location 196-
204
[3] O caso obviamente levantou crticas na Alemanha. Segundo Der Spiegel, na mesma
edio, comentaristas da imprensa tm apontado que o Coro s probe o consumo de
lcool, e no o simples tocar em garrafas. Um editorial de primeira pgina, o jornal
Frankfurter Allgemeine Zeitung, um dos principais jornais da Alemanha, de perfil
conservador, criticou o fato de que o homem s tenha, aparentemente, descoberto suas
inclinaes religiosas em 2008, j que ele j havia trabalhado h muito na seo do
supermercado de bebidas alcolicas sem reclamar.
[4] http://www.spiegel.de/international/germany/controversial-court-ruling-muslim-shelf-
stockers-can-refuse-to-handle-alcohol-a-747697.html (acessado em 19.11.2012).
[5] http://www.catedral-anglicana.org.br/?page_id=195 (acesso em 19.11.2012).
[6] Jnatas Machado. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitucional Inclusiva: dos
direitos da verdade aos direitos dos cidados. Universidade de Coimbra Coimbra Editora,
1996, p. 311.
[7] Jnatas Machado. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitucional Inclusiva: dos
direitos da verdade aos direitos dos cidados. Universidade de Coimbra Coimbra Editora,
1996, p. 311/2.
[8] Jnatas Machado. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitucional Inclusiva: dos
direitos da verdade aos direitos dos cidados. Universidade de Coimbra Coimbra Editora,
1996, p. 314/5.
[9] Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971).
[10] Jnatas Machado. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitucional Inclusiva:
dos direitos da verdade aos direitos dos cidados. Universidade de Coimbra Coimbra
Editora, 1996, p. 314/5.
[11] Lynch v. Donnelly 465 U.S. 668 (1984)
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[12] Lynch v. Donnelly 465 U.S. 668 (1984)
NVITON GUEDES desembargador federal do TRF da 1 Regio e doutor em Direito pela Universidade de
Coimbra.