Reflexões Sobre o Fenômeno Dos Novos Direitos

REVISTA DO DIREITO UNISC 103
REVISTA DO DIREITO UNISC, SANTA CRUZ DO SUL

N 33 | P. 103-129 | JAN-JUN 2010
REFLEXES SOBRE O FENMENO DOS NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
E AS DEMANDAS TRANSNACIONAIS.

Marcos Leite Garcia
1

RESUMO

O presente artigo procura demonstrar a conexo existente entre o conceito de
novos direitos fundamentais e o fenmeno da transnacionalizao do Direito.
Determina que dita conexo se inicia com o processo histrico da especificao dos
direitos fundamentais. Analisa, ademais, o conceito e as caractersticas dos novos
direitos fundamentais transnacionais e, a partir de uma srie de critrios
identificadores e determinantes, seleciona quais so as demandas que sero o
fundamento de tais direitos. Por fim, apresenta alguns fundamentos para o
fenmeno da transnacionalidade que implicar na criao de um novo espao
democrtico entre os pases e em uma nova viso do Direito.

Palavras-chave: Direitos fundamentais. Novos Direitos. Transnacionalizao.

INTRODUO

O presente artigo tem como objetivo principal oferecer alguns elementos para
que se possa iniciar uma necessria reflexo sobre a questo da construo de um
espao transnacional. Espao este que gradativamente est se tornando cada vez
mais imprescindvel para tratar de temas fundamentais de direitos difusos e
transfronteirios como o direito paz, direito a um meio ambiente saudvel, direito
segurana no consumo de bens atravs de uma economia globalizada, entre outros.

O filsofo alemo Jrgen Habermas no livro Era das Transformaes
2
prev a
construo de novos espaos a partir da perspectiva de ampliao da esfera da
influncia da experincia das sociedades democrticas para alm das fronteiras
nacionais. No entender de Habermas tal processo de democratizao pode ser
reproduzido no que chama de constelao ps-nacional (Die postnationale
Konstellation)
3
pelos caminhos de uma poltica interna voltada para o mundo em
geral, ou seja, aberta a uma ordem jurdica cosmopolita
4
, capaz de funcionar sem a
estrutura de um governo mundial
5
.

A histria recente da economia mundial indica cautela em afirmar como sero
as instituies e as relaes entre os diferentes blocos de naes que iro compor a
Comunidade Internacional. Mesmo assim inevitvel e evidente a necessidade de
abordar questes relacionadas ao fenmeno da transnacionalidade, dito de forma
mais radical, sem receio a cometer exageros: faz-se vital para o futuro da raa
humana tratar das questes que intitulamos de demandas transnacionais.

O fenmeno da transnacionalidade d-se a partir das chamadas demandas
transnacionais que a sua vez esto relacionadas com a questo da efetividade dos
chamados direitos difusos e transfronteirios. Desta maneira, as demandas
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DEMANDAS TRANSNACIONAIS

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transnacionais so questes fundamentais para o ser humano e que vm sendo
classificadas pela doutrina como novos direitos. Um fato impossvel de se evitar:
as questes transnacionais devem ser abordadas e enfrentadas por toda a
Comunidade Internacional de forma diferente da prevista nas legislaes interna e
internacional existente.

A discusso sobre as demandas transnacionais em primeiro lugar gira em torno
da questo da guerra e da paz. Esta certamente a primeira grande questo
transnacional e difusa da humanidade. Os Direitos Humanos so um fenmeno do
mundo moderno e so concebidos e teorizados primeiramente como Direito Natural
Racionalista
6
e ser exatamente em um debate sobre o tema de guerra e da paz que
Hugo Grotius dar partida ao mesmo
7
. O direito paz segue sendo, principalmente
aps o processo de internacionalizao dos direitos humanos demanda oriunda,
sobretudo do horror da Segunda Guerra Mundial , um tema ainda em debate e
agora classificado como um direito difuso (e transfronterio mesmo em sua
modalidade quando trata de conflitos internos) ou como pelo menos uma questo
difusa, j que existe uma polmica quanto a classificar a paz como um direito
fundamental
8
. As seguintes sero todas demandas mais recentes como a questo
do meio ambiente, do Direto dos consumidores, do direito ao desenvolvimento dos
povos etc.

1 DEMANDAS TRANSNACIONAIS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS LINHAS DE
EVOLUO

As demandas transnacionais se justificam a partir da necessidade de criao
de espaos pblicos para tratar de questes referentes a fenmenos novos que
sero ineficazes se tratados somente dentro do espao do tradicional Estado
nacional. Estes fenmenos novos se identificam com os chamados novos direitos
ou novos direitos fundamentais. Para evitar equvocos de fundo meramente
ideolgico, certamente que se faz necessrio afirmar que as demandas
transnacionais no tratam somente de questes relacionadas com a globalizao
econmica como alguns autores pretendem, e sim com fundamentais questes de
direitos relacionadas com a sobrevivncia do ser humano no planeta. A globalizao
econmica pode estar na base de algumas questes transnacionais, mas no sua
principal fonte e fundamentao, a principal justificativa da necessidade de
transnacionalizao do direito a necessidade de proteo do ser humano e dentro
dessa perspectiva tambm se encontra a proteo de seu entorno natural.

Os direitos fundamentais so um fenmeno da Modernidade, pois as condies
para o seu florescimento se do no chamado trnsito modernidade, conforme a
tese das linhas de evoluo desenvolvidas pelo professor Peces-Barba
9
. Assim
depois do primeiro processo de positivao que ser marcado pelas revolues
burguesas e pela ideologia liberal, atravs da histria dos dois sculos seguintes os
direitos fundamentais iro se modificando e incluindo novas demandas da sociedade
em transformao. Os direitos fundamentais no so um conceito esttico no tempo
e sua transformao acompanha a sociedade humana e conseqentemente suas
necessidades de proteo.

Cabe frisar que na Modernidade os direitos humanos nascem como direitos
fundamentais, ou seja, primeiramente so concebidos como direito interno
10
, como
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direitos do cidado, mas ainda que direito nacional-interno com ampla vocao e
pretenso universal como direitos do homem genrico, se referindo a todos os seres
humanos. O fenmeno da universalidade dos direitos humanos diferente do
fenmeno da internacionalizao dos mesmos. A universalizao anterior aos
mesmos, pois se d j na construo terica dos direitos, ainda como Direito Natural
Racionalista, e segue seu curso desde as primeiras declaraes de direitos
11
. J a
internacionalizao dos Direitos Humanos um processo muito mais recente, pois
se d basicamente como resultado da barbrie da guerra, do desejo do nunca mais
da Segunda Guerra Mundial, com o advento da Organizao das Naes Unidas
(ONU) e com a construo de pelo menos trs sistemas internacionais de proteo
de Direitos Humanos (ONU, Organizao dos Estados Americanos e Conselho da
Europa) e tem como marco documental inicial a fundamental Declarao Universal
de Direitos Humanos de 1948
12
. No resta a menor dvida de que a manuteno da
paz e a defesa dos direitos humanos, objetivos plasmados no art. 1 da Carta de
So Francisco de 1945, decisivamente so os principais motivos da criao da ONU.
Da mesma forma que essas foram tambm as principais preocupaes tanto da
Comunidade Interamericana como Europia. No resta dvida que a questo da
universalidade do conceito ocidental dos direitos humanos/direitos fundamentais
13

uma discusso prvia ao tema da transnacionalidade dos mesmos.

A transnacionalizao dos direitos fundamentais um processo diferente e
posterior ao da internacionalizao dos mesmos. Na teoria geral dos direitos
fundamentais do professor Gregorio Peces-Barba uma das mais importantes de
suas teses consiste nas j mencionadas linhas de evoluo dos direitos que so
relatadas nos seguintes processos, entre os quais inclumos didaticamente em um
outro escrito um anterior por ns chamado processo de formao do ideal dos
direitos fundamentais
14
. Resumidamente as linhas ou processos evolutivos dos
direitos fundamentais em Peces-Barba se do em quatro processos histricos: 1.
processo de positivao: a passagem da discusso filosfica do Direito Natural
Racionalista ao Direito positivo realizada a partir das revolues liberais burguesas
(caracterstica principal: positivao da primeira gerao dos direitos fundamentais:
direitos de liberdade); 2. processo de generalizao: significa a extenso do
reconhecimento e proteo dos direitos de uma classe a todos os membros de uma
comunidade como conseqncia da luta pela igualdade real (caracterstica principal:
a luta e a conseqente positivao dos direitos sociais ou de segunda gerao e de
algumas outras liberdades como a de associao e a de reunio e a ampliao da
cidadania com a universalizao do sufrgio); 3. processo de internacionalizao:
louvvel tentativa de internacionalizar os direitos humanos e criar sistemas de
proteo internacional dos mesmo que estejam por cima das fronteiras e abarquem
toda a Comunidade Internacional ou regional dependendo do sistema. Infelizmente
trata-se de um processo estagnado por vrios problemas que caracterizam o Direito
Internacional dos Direitos Humanos e de difcil realizao prtica (Principal
caracterstica: tentativa de efetivar a universalizao dos direitos ao positivar os
direitos humanos no plano internacional). 4. processo de especificao: atualssimo
processo pelo qual se considera a pessoa em situao concreta para atribuir-lhe
direitos seja: como titular de direitos como criana, idoso, mulher, consumidor, etc.,
ou como alvo de direitos como o de um meio ambiente saudvel ou paz (principal
caractersticas: positivar e mudar a mentalidade da sociedade na direo dos
chamados direitos de solidariedade, difusos ou de terceira gerao)
15
.


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A internacionalizao dos direitos fundamentais em direitos humanos um
fenmeno ainda incompleto e para muitos um falido processo de tentativa de
internacionalizar a questo. Sua principal crtica situa-se na falta de um poder
coercitivo acima dos Estados e na falta de homogeneidade entre os pases e os
seus interesses, que leva a uma carncia de democracia no contexto da
Comunidade Internacional: o que deixa infelizmente prevalecer a situao da
tradicional, primitiva e selvagem lei do mais forte que impe sua vontade. Este
processo incompleto situa-se exatamente em um mbito jurdico que carece de um
Poder poltico que garanta plenamente a eficcia do ordenamento internacional dos
diferentes sistemas de proteo dos direitos humanos, ainda que as tentativas so
vlidas e muito interessantes
16
. Difcil conceber o Direito sem fora, sem coero.
Mesmo assim, inegvel a existncia de um Direito Internacional dos Direitos
Humanos, como nos mostra a prtica e a jurisprudncia interna e internacional e
como admite majoritariamente a doutrina. No se pode negar a existncia de normas
internacionais de direitos humanos, ainda que facilmente constatado exatamente
pelos problemas apontados um absurdo e completo descaso com este
ordenamento muito menos considerado e obedecido que os ordenamentos internos.

2 PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DOS NOVOS DIREITOS

Algumas questes so diferenciadoras dos chamados direitos fundamentais de
terceira gerao, tambm chamados de novos direitos. Devido as suas especiais
condies, diferentes dos demais direitos fundamentais como foi visto, os novos
direitos so: individuais, coletivos e difusos ao mesmo tempo, por isso considerados
transindividuais. So transfronteirios e transnacionais, pois sua principal
caracterstica que sua proteo no satisfeita dentro das fronteiras tradicionais
do Estado nacional. So direitos relacionados com o valor solidariedade. Requerem
uma viso de solidariedade, sem a mentalidade social de solidariedade no
podemos entender os direitos difusos. Na viso de Carlos de Cabo Martn a noo
do valor solidariedade uma caracterstica essencial, um princpio bsico, do
constitucionalismo do Estado social de Direito
17
. Certamente que impossvel
pensar em um direito fundamental coletivo e/ou difuso sem a considerao do valor
solidariedade.

No dizer de Maria Jos An Roig, os direitos de terceira gerao so direitos
difusos, coletivos e individuais ao mesmo tempo. Os direitos da liberdade so
direitos individuais, os direitos de igualdade so direitos individuais e coletivos e os
direitos de solidariedade seriam direitos individuais, coletivos e difusos ao mesmo
tempo
18
. Dando assim a exata noo de que todos os direitos fundamentais so
universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados (De acordo com o
ponto 1.5 da Declarao e Programa de Ao de Viena aprovado pelo Plenrio da
Conferncia Mundial dos Direitos Humanos, em 25 de Julio de 1993).

Ademais como foi dito, os direitos de solidariedade so difusos, ou seja, em
conformidade com o que foi dito, alm de serem coletivos so difusos. Ento se faz
necessrio estabelecer a diferena entre direitos difusos e direitos coletivos: em
primeiro lugar, no caso dos direitos difusos so incontveis os seus titulares ou
pessoas que podem ser atingidas; j no caso dos direitos coletivos ao contrrio
podemos estabelecer o nmero de titulares ou de as pessoas atingidas no caso de
desrespeito de determinado direito coletivo. Por exemplo, com a ajuda dos nmeros
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da Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica pode-se estabelecer o
nmero de trabalhadores brasileiros ou de trabalhadores que atuam na Repblica
Federativa do Brasil, ou fazer uma estimativa sobre o nmero de desempregados
em um pas ou aqueles que trabalham na economia informal. No caso dos direitos
da chamada terceira gerao, exatamente por serem difusos, no se sabe ao certo o
nmero de pessoas envolvidas nessas questes. Por exemplo, no caso de uma
catstrofe nuclear, nunca se sabe o nmero de pessoas realmente atingidas em dito
tipo de desastre ambiental, se toda a populao de uma cidade, de uma provncia,
de uma regio, de um pas, de dois ou mais pases, de todo um continente ou
mesmo de todo o planeta. No caso da contaminao de um rio, esse rio pode passar
por muitas provncias de um mesmo pas, ou mesmo por vrios pases. Enfim so
incalculveis os danos causados pela violao de um direito difuso, assim como so
incontveis os nmeros de vtimas das violaes dos direitos difusos
19
. Em
contrapartida, j as violaes de um direito coletivo se podem estabelecer os
nmeros das vtimas atingidas.

Alm de que os direitos difusos so transfronteirios, segundo boa parte da
doutrina europia, eles em nossa opinio so tambm algo mais que isso. Certa a
afirmao de que os direitos fundamentais de terceira gerao devem ter um
tratamento diferenciado por perpassarem as fronteiras, por isso tm a caracterstica
de serem transfronteirios. Mas se consideramos estes somente como
transfronteirios, eles poderiam ter unicamente um tratamento internacional a partir
do Direito Internacional tradicional. Enfim eles ademais so transnacionais.
Exatamente por serem transfronteirios e difusos, seu tratamento deve ou tambm
pode, por uma questo de efetividade, ser transnacionalizado. Ou seja, seu
tratamento deve ser a partir de um Direito Transnacional
20
. Transnacional no sentido
como muito bem lecionam Paulo Mrcio Cruz e Zenildo Bodnar: o prefixo trans
denota (...) a capacidade no apenas da justaposio de instituies ou da
superao/transposio de espaos territoriais, mas a possibilidade da emergncia
de novas instituies multidimensionais, objetivando a produo de respostas mais
satisfatrias globais contemporneas
21
. Seguem os professores catarinenses,
Dessa forma, a expresso latina trans significaria algo que vai alm de ou para
alm de, a fim de evidenciar a superao de um locus determinado que indicaria (...)
um constante fenmeno de desconstruo e construo de significados
22
. Ainda os
professores catarinenses fazem uma importante diferenciao do prefixo trans com
relao ao prefixo inter: diversamente da expresso inter, a qual sugere a idia de
uma relao de diferena ou aproximao de significados relacionados, o prefixo
trans denota a emergncia de um novo significado construdo reflexivamente a partir
da transferncia e transformao dos espaos e modelos nacionais
23
.

Acertadamente os professores Paulo M. Cruz e Zenildo Bodnar aludem a que
todas essas questes so urgentes, uma vez que a causa da destruio de nosso
entorno natural, a questo da paz e do consumo global de bens, por exemplo, so
todas questes que trazem consigo uma necessidade de imediata e efetiva defesa e
por isso mesmo a construo de espaos transnacionais uma emergncia de
nossa era. De nada adiantaria, por exemplo, uma nao cuidar e ter uma excelente
legislao e conscincia social solidria e conscincia ecolgica no seio de seu
povo, se o pas vizinho no a tem, pois ficar a merc da poluio causada por seus
vizinhos. Ento a conscientizao e legislao ambiental tm que ter um tratamento
transnacional e ser compartida entre todos os membros da comunidade seja

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regional ou internacional para cuidar das questes ambientais e de outras
questes dos direitos provenientes do processo de especificao.

correto o que afirma o professor Antonio Prez Luo quando diz que as
estratgias reivindicativas dos direitos humanos se apresentam hoje com
caractersticas inequvocadamente inovadores ao serem polarizadas em torno a
temas como direito paz, direito dos consumidores, direito a um meio ambiente
saudvel, direito manipulao gentica, direito qualidade de vida ou
informtica
24
. No resta dvida que a revoluo tecnolgica, em palavras de Prez
Luo, h redimensionado as relaes do homem com os demais homens e a
natureza, assim como as relaes entre o ser humano com seu contexto ou marco
cultural de convivncia
25
. Evidentemente que essas mudanas no ho de deixar
de influenciar ou de incidir no entorno dos direitos fundamentais.

3 CARACTERSTICAS DO PROCESSO DE ESPECIFICAO E OS
DIREITOS FUNDAMENTAIS TRANSNACIONAIS

Com a considerao do processo de especificao dos direitos fundamentais
podemos explicar uma srie de modificaes referente aos direitos e uma nova
viso e concepo dos mesmos ser necessria. A transformao que o fenmeno
dos novos direitos trs concepo dos direitos fundamentais muito bem
explicada atravs da quarta linha de evoluo atravs da terminologia proposta
primeiramente por Noberto Bobbio
26
e desenvolvida pelo professor Gregorio Peces-
Barba como processo de especificao. Nas palavras do ltimo poderamos at falar
de um processo de concreo, uma vez que supe no somente a seleo e
matizao dos processos anteriores, seno que a incluso de novos elementos que
levam ao enriquecimento e a complementao dos anteriores grupos de direitos
fundamentais
27
. O jusfilsofo italiano Norberto Bobbio destaca que a especificao
se produz na direo dos titulares
28
e o jusfilsofo espanhol Gregorio Peces-Barba
tambm considera a direo dos titulares e destaca que a especificao dos novos
direitos em relao aos contedos dos mesmos. Ambos jusfilsofos concordam que
a especificao dos direitos se insere como transformadora da viso dos direitos
fundamentais e por isso que d uma nova face cultura poltica e jurdica moderna;
ou como diz o professor Prez Luo: agora j ps-moderna
29
. Em nossa opinio o
fenmeno da transnacionalizao do direito a partir de demandas transnacionais
est mais intimamente conectado com o processo de especificao quanto ao
contedo, ainda que no devemos olvidar que as questes de especificao quanto
aos titulares tambm so de direitos fundamentais transnacionais.

3.1. Demandas transnacionais de direitos fundamentais especificadas quanto
ao titular.

Em relao primeiramente aos titulares os direitos fundamentais se especificam
na busca de uma melhor igualdade de condies ou igualdade de oportunidade para
todos. a questo de tratar a desiguais de forma desigual para se chegar a uma
igualdade. Quanto aos titulares constatvel que alguns grupos por diversos
motivos esto em situao de desigualdade e merecem uma proteo especial para
chegar a uma terica igualdade. o caso das mulheres, dos idosos, das crianas e
dos adolescentes, dos indgenas e de grupos minoritrios outro como deficientes
fsicos e mentais e parcelas menos favorecidas da populao de determinados
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povos (como afro-descendentes, pobres e excludos). So todas questes
absolutamente polmicas, sobretudo para sociedades de modernidade tardia
30
como
a brasileira acostumada ao descaso que sofrem os menos favorecidos e com os
arraigados privilgios dos donos do poder, utilizando-se aqui propositalmente o ttulo
da magistral obra de Raymundo Faoro
31
. Ainda que no caso brasileiro a
incompreenso se deve, sobretudo, ao egosmo dos mais favorecidos, a polmica
compreensvel em certa medida j que uma mudana paradigmtica no consenso
sobre os direitos fundamentais que, como se sabe, tem uma importncia decisiva na
configurao da cultura jurdica da Modernidade. Na primeira gerao dos direitos os
titulares eram os genricos homens e cidados e a cidadania era dividida em ativa e
passiva (a idia de sufrgio censitrio), na segunda gerao este visto com relao
sua ocupao, alm de homem e cidado agora ele tambm trabalhador, um
cidado que titular de algumas necessidades bsicas e que reivindica no
somente estas, mas tambm seu direito de participao poltica (a luta pela
universalizao do sufrgio). Dentro da perspectiva de Luigi Ferrajoli no sentido de
que os direitos fundamentais so reivindicaes dos mais dbeis
32
, os direitos
fundamentais de terceira gerao, originados no processo de especificao, agora
so reivindicados pelos menos favorecidos na sociedade contempornea, no pelo
mais forte e sim por coletivos dos mais dbeis: a mulher, a criana, o idoso, o
indgena, o negro etc.

Segundo o professor Peces-Barba
33
so trs os critrios para identificar esses
coletivos, as chamadas circunstncias ou situaes cuja relevncia deriva: 1. De uma
condio social ou cultural de pessoas que se encontram em situao de inferioridade nas
relaes sociais e que necessitam de uma proteo especial; 2. De uma condio fsica de
pessoas que por alguma razo se encontram em uma situao de inferioridade nas relaes
sociais; 3. E de uma situao especfica que ocupam as pessoas em determinadas
relaes sociais.

Em primeiro lugar (critrio 1.) Peces-Barba fala de uma condio social ou
cultural de pessoas que se encontram em situao de inferioridade nas relaes
sociais e que necessitam de uma proteo especial, uma garantia ou uma promoo
especial para superar a discriminao, o desequilbrio ou a desigualdade. O modelo
mais claro e consagrado o exemplo do direito da mulher.
34
Neste mesmo grupo
podemos situar os direitos do emigrante, do afro-descendente, do indgena etc. No
caso brasileiro alm das mulheres temos uma srie de outros grupos de pessoas
que merecem uma proteo especial, pelo menos para se chegar a uma igualdade
de oportunidade para esses grupos que so os pobres, os excludos, os negros e os
indgenas etc., evidentemente que o caso das aes afirmativas, que aqui se
fundamentam suas polticas de discriminao positiva. O dilema e o problema em
nossa sociedade como so feitas ditas aes afirmativas na prtica e no sua
fundamentao.

Em segundo lugar (critrio 2.) o professor espanhol fala de uma condio fsica
de pessoas que por alguma razo se encontram em uma situao de inferioridade
nas relaes sociais. Ditas condies obrigam a uma proteo especial no
vinculada ao valor igualdade, mas sim ao valor da solidariedade ou fraternidade
35
.
Ainda Peces-Barba leciona que podem ser de dois tipos: gerais e especficos. As
condies gerais afetam a todas as pessoas durante algum determinado tempo de
suas vidas, enquanto que as condies especficas afetam a algumas pessoas

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durante todo o tempo em alguns casos e somente por algum tempo em outros
casos. No suposto das condies relevantes gerais temos como exemplo os direitos
da criana e do adolescente, enquanto que no suposto das condies relevantes
especficas temos como exemplo os direitos de pessoas que sofrem algum tipo de
deficincia permanente ou no. Alm do direito do deficiente fsico ou mental,
tambm nesse ltimo caso entraria o exemplo do direito dos enfermos e o direito do
idoso
36
.

Em terceiro e ltimo lugar (critrio 3.), Peces-Barba fala de uma situao
especfica que ocupam as pessoas em determinadas relaes sociais. Referem-se
aos grupos genricos homens ou cidados quando se encontram em uma
circunstncia concreta, so direitos do individuo colocado em uma situao concreta
de desvantagem que se justifica quando a outra parte da relao tem um papel
preponderante, hegemnico ou de enorme superioridade que exige equilibrar dita
relao por meio de uma proteo reforada. Desta forma nos encontramos diante
dos direitos do consumidor situado diante dos grandes monoplios, grandes
companhias multinacionais ou nacionais, ou mesmo de grupos de comerciantes e
industriais muito mais poderosos que o usurio de seus produtos
37
. No resta dvida
que este usurio tem seus direitos, ou seja: titular de direitos, e que est em uma
temerosa situao de desigualdade na relao e ademais de que est quase sempre
muito desinformado sobre os bens que consome. Da mesma forma est muitas
vezes em condies iguais de inferioridade o cidado diante de servios estatais
pblicos. Aqui se desenvolve o valor igualdade no mbito de uma sociedade
consumista e de mercado com a finalidade de paliar seus desajustes.

Nas trs circunstncias descritas pelo professor Peces-Barba estamos diante
de situaes sociais que por razes culturais, fsicas ou psicolgicas e da posio
em que se encontra a pessoa na sociedade, levam a uma suposta debilidade que o
Direito tenta corrigir ou pelo menos diminuir. Podemos afirmar que a questo da
igualdade invocada, sobretudo, no sentido de igualdade de oportunidade.
Evidentemente que, como j foi dito, em uma sociedade patrimonialista e estruturada
em preconceitos classistas como a brasileira, ditas questes geram muita polmica.

A questo da titularidade dos direitos fundamentais tem sua relevncia
primordial na questo da transnacionalidade no sentido de que a mesma significa
tambm uma grande mudana na forma de pensar o Direito. Agora o titular no mais
seria o cidado nacional de um determinado pas, aquele que tem a sorte de nascer
em um pas rico e democrtico nem mesmo o genrico homem do direito
internacional tradicional, o titular seria o cidado transnacional. No cabe dvida que
a transnacionalizao somente tem sentido se reforar a defesa dos direitos
fundamentais, a defesa das liberdades aliada defesa da igualdade perante a lei.
Enfim: a transnacionalizao do Direito deve proteger os titulares dos direitos
fundamentais
38
.

3.2. Demandas transnacionais de direitos fundamentais especificadas quanto
ao contedo.

Em segundo lugar com relao especificao dos direitos fundamentais,
estes so especificados quanto ao contedo. Em nossa opinio quando so mais
claras as demandas transnacionais e cronologicamente algumas de suas demandas
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so at anteriores s demandas especificadas quanto ao titular, ainda que outras
sejam mais recentes, ento preferimos por esse ltimo motivo deixar estas em
segundo lugar. As demandas relativas ao processo de especificao quanto ao
contedo em princpio so em um primeiro momento basicamente trs: o direito
paz, a questo ambiental e o direito ao desenvolvimento dos povos. Posteriormente
e mais recentemente nascem outras questes fundamentais de especificao
quanto ao contedo dos direitos: so os novos direitos referentes biotecnologia,
biotica e regulao da engenharia gentica. Trata dos direitos especficos quanto
ao contedo que tm vinculao direta com a vida humana, como reproduo
humana assistida (inseminao artificial), aborto, eutansia, cirurgias intra-ulterinas,
transplantes de rgos, engenharia gentica (clonagem), contracepo e outros.
Tambm entrariam em essa terceira gerao os novos direitos advindos das
tecnologias de informao (intenet), do ciberespao e da realidade virtual em geral.
Tanto dita questo do Direito informtica como as questes de biotica ou
biodireito inclumos, como o faz expressamente o professor Prez Luo, como
direitos de terceira gerao, como resultantes do processo de especificao quanto
ao contedo como o faz o professor Peces-Barba, e no como uma quarta e quinta
gerao como o fazem alguns renomados autores
39
. Preferimos inclusive nomear
essas duas questes mais recentes como novssimos direitos de terceira gerao.

Uma classificao tradicional dos direitos divide os mesmos em vrios grupos
que, em termos cronolgicos, se correspondem, mais ou menos, com suas geraes
histricas. Ainda que como sabido, as classificaes so sempre no imprecisas e
injustas, essa diviso dos direitos em geraes no reproduz exatamente o que
aconteceu na histrica. Mas, para esquematizar didaticamente o evoluir do ideal dos
direitos alguns autores, como os pioneiros da expresso Vasak e Bobbio, falam de
sucessivas geraes dos mesmos
40
. Certamente que uma terminologia discutvel,
uma vez que poder-se-ia entender que as geraes so extintas a conseqncia do
surgimento de outras, j que normalmente uma gerao supera a outra. Crtica
bastante comum e que por este motivo alguns autores preferem a expresso
dimenses de direitos fundamentais
41
. Em sentido contrrio Antonio-Enrique Prez
Luo um dos tericos que mais defendem as geraes dos direitos. Para o
professor Prez Luo no significa que uma gerao substitua a outra, muito pelo
contrrio seno que em ocasies o aparecimento de novos direitos traduzem
exatamente o contrrio: so respostas s necessidades histricas; e outras vezes
supem redimensionamentos ou redefinies de direitos anteriores para adapt-los
a novos contextos em que devem ser aplicados
42
. Da mesma forma o professor
Gregorio Peces-Barba reduz as crticas das geraes na aluso s linhas de
evoluo dos direitos no sentido de que as mesmas no significam a superao de
uma gerao pela outra e que tal considerao vem a ser muito didtica
43
. Ento se
entendemos que assim acontece: uma gerao no supera as outras, uma vez que
as anteriores seguem vivas e se integram com as novas, e que no existe de forma
alguma hierarquia entre esses grupos de direitos fundamentais
44
, existe sim uma
integrao das geraes, dimenses como querem alguns ou grupos de direitos
fundamentais (teoria integral dos direitos fundamentais)
45
. Seguindo a viso do
professor Prez Luo diramos ento que estamos, no caso das demandas
transnacionais, diante da terceira gerao dos direitos
46
.

Assim desta feita como os direitos das duas geraes anteriores respondem a
valores consagrados como a liberdade e a igualdade, a partir da formulao de uma

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sntese da democrtica liberdade igualitria podemos afirmar que os direitos de
terceira gerao tm seu fundamento no valor solidariedade. Uma solidariedade,
que a forma contempornea de entender a fraternidade da trilogia da Revoluo
Francesa. Nas palavras do professor Gregorio Peces-Barba ditos contedos que
compe os direitos de terceira gerao se formam em nossa era atravs de trs
grandes contribuies do ponto de vista tico e poltico que so as sucessivas
ideologias liberal, democrtica e socialista
47
.

Como j foi dito, o primeiro direito fundamental especificado quanto ao
contedo a questo da paz que est na base mesmo do surgimento do Direito
Natural Racionalista. Os principais documentos internacionais sobre o discutido
direito paz
48
, traduzidos sobretudo na inteno de evitar as guerras como a Carta
da ONU, assim como todo o processo de internacionalizao dos direitos so fruto
do nunca mais barbrie nazi-fascista que provocou a Segunda Guerra Mundial.
Alguns tericos rechaam o direito paz como um direito humano afirmando que o
uso da guerra de fundamental importncia para a manifestao da paz e a defesa
dos prprios direitos fundamentais; como exemplo, o professor Peces-Barba segue
esse entendimento
49
. Outros, os pacifistas, defendem a existncia de um direito
paz dentro da perspectiva de um mundo sem armas e conseqentemente menos
violento. Entre estes ltimos destacamos os pacifistas institucionais na linha de Luigi
Ferrajoli
50
evidentemente que no se trata de mais um pacifismo do tipo absoluto e
utpico de um mundo sem armas habitado somente por pessoas boazinhas
51
. O
pacifismo institucional entende o direito como ferramenta crtica contra a guerra e
rechaa absolutamente a soluo das controvrsias pela violncia. Dito pacifismo
advoga por um direito penal internacional mnimo e por um constitucionalismo global
que proba e puna a guerra e milita em um movimento contra a normalizao
constitucional da guerra fundamentado na oposio substancial entre Direito e
guerra, uma vez que dita postura classifica os conflitos blicos de ilegais
52
.

Nossa posio pacifista segue a linha de Ferrajoli, ademais dos conceitos e
reflexes do jusfilsofo italiano devemos da mesma maneira ter em considerao a
questo de que uso dos direitos humanos contra os prprios direitos humanos
53
,
assunto de suma importncia na reflexo dos Direito Internacional dos Direitos
Humanos de nossa era, e que ajudar na argumentao e fundamentao de um
direito paz em um mundo sem armas, ou sendo realista com menos armas, mas
que deve tratar aos intolerantes com a intolerncia das armas a partir de tribunais
penais internacionalizados ou mesmo de vrios tribunais penais regionais ou
transnacionalizados. A responsabilidade por crimes de guerra, crimes de lesa
humanidade e todos os demais tipos penais internacionais classificados pelo
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional
54
no devem estar sujeitos
somente s cortes nacionais como querem os pases que sistematicamente violam
as normas internacionais de direitos humanos e de direito internacional
humanitrio
55
.

O tema do direito paz pouco tratado pela doutrina, como argumenta Maria
Eugenia Rodrguez Palop
56
. De todas as maneira a partir das reivindicaes pacifista
um tema a ser aprofundado, ainda mais que no ps-guerra chegamos ao absurdo
da proliferao das armas nucleares com as quais podemos simplesmente fazer
com que todo o planeta seja destitudo ou que se transforme em um imenso
cemitrio
57
. Dita questo, conjuntamente com o uso dos direitos humanos contra os
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direitos humanos, nos leva ao que o professor Prez Luo ensina sobre a avanada
tecnologia faz como o giro coprnico nas relaes inter-humanas tambm com
relao ao direito paz, uma vez que a potencialidade das modernas tecnologias da
informao permitem, pela primeira vez, estabelecer formas de comunicao a
escala planetria
58
. Segue o professor de Sevilha: Isso possibilitou que se adquirir
uma conscincia universal dos perigos mais imediatos e terrveis que ameaam a
sobrevivncia da espcie humana
59
. Da que a temtica da paz tenha adquirido um
inquestionvel protagonismo no sistema de necessidades insatisfeitas dos homens e
dos povos dos anos de nossa era, e que a temtica entranhe uma imediata projeo
como direitos fundamentais
60
.

A segunda questo do processo de especificao a relativa aos direitos
relativos ao meio ambiente, que expressam a necessidade de uma solidariedade
no somente com nossos contemporneos, seno que tambm com relao s
futuras geraes para evidentemente evitar a tragdia que seria deixar o legado de
um mundo deteriorado e inabitvel por motivos de uma absurda contaminao do
planeta e de uma egosta explorao abusiva dos recursos naturais. a questo
transnacional por excelncia, e uma questo mais que urgente de todas, pois sem
o planeta, nossa casa, no poderemos viver, evidentemente que uma questo
urgentssima. Tambm a questo difusa por excelncia: o uso irracional de um
recurso natural, como gua, por exemplo, poder privar at as futuras geraes de
este bem natural fundamental. A causa da proteo do meio ambiente, sua
reivindicao e sua transformao na mentalidade do ser humano e nos meio
produtivos, certamente a mais imprescindvel questo transnacional uma vez que o
futuro da raa humana poder ser sua extino com a destruio dos elementos que
mantm o equilbrio da natureza. A conscincia que fazemos parte da natureza de
fundamental importncia, a mudana de mentalidade aqui vital para toda a raa
humana.

Destacam-se algumas caractersticas de suma importncia do direito
ambiental, segundo Martn Mateo
61
: 1. O direito ambiental tem um carter
sistemtico, fundamentado em um substrato ecolgico, a sua vez voltados na
direo da defesa da biodiversidade. ento um ramo do Direito independente que
compreende uma percepo global da natureza, como na Alemanha deveria ser
utilizada a expresso Direito ecolgico; 2. Possui uma espacialidade singular, devido
a que abarca questes globais, questes difusas como foi visto, e por isso o campo
de atuao perpassa o mero Estado nacional, sendo questo sumamente
transnacional ou internacional. Essa sua principal caracterstica, sua principal
razo de existncia sem prejuzo de outras normas nacionais ou territoriais. 3. Cada
vez mais se externa sua nfase preventiva diante do aspecto retributivo das
infraes ambientais. Desta maneira cada vez mais uma maior nfase se d s
medidas garantistas e preventivas que evitem as possveis ou futuras agresses, por
motivo de que tais agresses ao entorno podem ter um custo irreparvel a valores
imensurveis como a prpria vida humana ou o ecossistema circundante. A idia de
danos irreversveis deve superar a mera quantificao em dinheiro que o Direito
possa determinar como indenizao. Trata-se, portanto, de um novo ramo
independente do Direito; um direito difuso e que deve ter um acentuado carter
educativo para ser preventivo; um direito de solidariedade, de conscientizao
solidria, que requer uma mudana de mentalidade.


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114
Uma questo tratada desde o plano internacional, mas que deveria ser
reforada desde o plano do Direito transnacional, os efeitos dos danos ao meio
ambiente so a melhor explicao do que venha a ser uma questo difusa,
transfronteiria e transnacional, j que a destruio do meio ambiente no se detm
nas fronteiras do pas que originou a mesma. Os exemplos so muitos como um
acidente nuclear como o de Chernobyl, a poluio de um rio que passa em vrios
pases, a contaminao do mar que banha diversas regies etc. Alguns exemplos
atuais e urgentes: a questo da bacia do Amazonas, sua explorao e seu entorno,
somente pode ter um tratamento transnacional pelos pases que compe essa
importante rea do planeta. Ou mesmo o desastre ambiental do Mar de Aral, situado
na fronteira entre o Uzbequisto e o Cazaquisto, certamente uma das maiores
catstrofes ecolgicas de todo os tempos quando o mar interno perdeu nos ltimos
40 anos 80% de sua rea. O exemplo recente do problema ecolgico que pode
provocar a instalao de uma grande fbrica de celulose no Rio Uruguai do lado
uruguaio, na cidade de Fray Bentos, certamente que um problema transnacional
que deveria ter levado em conta todo o entorno e o lado argentino tambm. No
cabe dvida que estas so todas questes ambientais transnacionais.

A convico de que a vida convencional do cidado contemporneo ocidental e
o seu consumo exagerado de bens industrializados levaro a uma deteriorao mais
rpida da natureza juntamente com o modelo de desenvolvimento proposto pelo
capitalismo dos paises mais industrializados e agora inserido em pases emergentes
superpopulosos como a China e a ndia, por exemplo, levaro da mesma forma a
uma destruio sem precedentes e infelizmente cada vez mais rapidamente. Todas
questes urgentssimas e de impossvel resoluo nos parmetros do atual Direito
nacional por se tratarem de questes transindividuais, difusas, transfronterias e
transnacionais.

A seguinte questo do direito ao desenvolvimento est amplamente vinculada
com a duas questes anteriores j que polemiza com o paradigma de modelo de
desenvolvimento seguido pelos paises mais ricos e que est sendo seguido pelos
paises subdesenvolvidos e emergentes. O direito ao desenvolvimento dos povos
um direito um pouco esquecido pela doutrina, mas se trata de um tema fundamental
para o futuro da humanidade e do planeta. Algumas questes esto radicalmente
relacionadas como a da imigrao econmica dos povos mais pobres ao ocidente, a
da paz, a da sustentao de um meio ambiente nos pases perifricos, etc.

Esto na raiz do direito ao desenvolvimento os valores de
fraternidade/solidariedade e de igualdade, e supe em certo modo uma aplicao
aos povos no mesmo sentido que tem aos indivduos os direitos econmicos, sociais
e culturais
62
. Seu principal argumento o que na comunidade de naes se devem
generalizar as liberdades e a democracia, tanto nas suas relaes como no interior
dos pases. O direito ao desenvolvimento internamente se traduz em direitos sociais
vistos desde uma perspectiva global e so os direitos sociais como a uma vida
digna, a uma moradia descente, a uma sade pblica, previdncia social,
educao, etc. o chamado direito coletivo de povos e naes e que por culpa da
pobreza, da ignorncia, da imigrao econmica para os pases mais ricos, das
guerras por motivos algumas vez tnicos ou por outros tipos de intolerncias radicais
que levam a genocdios e matanas sem precedentes, da explorao econmica de
forma primitiva da natureza que leva a um deterioro das ltimas reservas que o
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115
planeta possui, etc., certamente um direito difuso, transfronteirio e por isso uma
questo de direito transnacional.

Trata-se de um tpico tema da poca da guerra fria, da dicotomia entre pases
ricos e pobres, e que foi positivado como direitos humanos a partir dos Pactos
Internacionais de Direitos Humanos, uma vez que tanto no Pacto de Direitos Civis e
Polticos como no Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais est previsto no
artigo 1 de ambos pactos como conseqncia do direito autodeterminao dos
povos. Tambm so muito bem definidos na Declarao sobre o Direito ao
Desenvolvimento aprovada pela Resoluo n.41/128 da Assemblia Geral das
Naes Unidades, em Paris, em 4 de dezembro de 1986: O direito ao
desenvolvimento um direito humano inalienvel em virtude do qual toda pessoa
humana e todos os povos esto habilitados a participar do desenvolvimento
econmico, social, cultural e poltico, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos
os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados
(artigo 1)
63
. E trazido tona novamente com a Declarao e Programa de Ao de
Viena de 1993 (pontos 1.9, 1.10 e 1.11). Ainda que no devemos excluir os esforos
da Comunidade Internacional, da mesma maneira pensamos como o professor
Peces-Barba quando argumenta que o direito ao desenvolvimento tem problemas
tericos no que diz respeito aos seus titulares
64
, mas que estas dificuldades seriam
superados se consideramos a possibilidade de um Direito transnacionalizado e com
uma nova viso da titularidade especificada dos direitos humanos.

De todas as formas, no resta dvida que para o bem da humanidade algo
deve ser mudado. O conceito de desenvolvimento sustentvel talvez seja uma das
grandes falcias de nossa era que certamente nos passar uma conta de destruio
da natureza no futuro. Certamente que um mundo melhor possvel, citando aqui
propositalmente o lema dos seguidos Fruns Sociais, outros modelos de
desenvolvimento so possveis, e este paradigma deve ser procurado com o
emprenho de toda a Comunidade Internacional.

4 FUNDAMENTAO DO FENMENO DA TRANSNACIONALIDADE

Para caracterizar a necessidade de transnacionalizao dos direitos
fundamentais de terceira gerao, faz-se necessrio reflexionar sobre os seguintes
aspectos: o objeto de proteo do direito transnacional; o fundamento moral da
transnacionalizao; o espao poltico e jurdico a ser matizada a
transnacionalizao.

O objeto de proteo seriam os anteriormente vistos direitos de terceira
gerao (resultantes do processo de especificao), as demandas transnacionais a
serem protegidas seriam interesses coletivos e difusos e no somente os
estritamente individuais, como querem os defensores de uma estrita globalizao
econmica de cunho neoliberal
65
. A definio dos interesses coletivos a serem
considerados como objetos a serem protegidos exige, sem nenhuma dvida, certas
condies que permitam que sua acepo seja verdadeiramente racional e
fundamentada e por isso confivel. Necessariamente deve tratar-se de temas
universalizveis, evidentemente de interesse de toda a humanidade, pelo tal devem
estar excludos interesses privados de uma classe privilegiada ou a imposio de
simples interesses estratgicos das mesmas que por definio no podem ser

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universalizveis por se apresentarem incompatveis com a questo da igualdade
perante a lei. Deve ser superado o esquema pblico/privado e, ainda que a primeira
vista parea contraditrio, deve-se dar a imposio incondicionada do individuo
sobre a comunidade
66
e do interesse pblico sobre o privado (princpio
republicano)
67
.

Uma vez que o fundamento e o valor guia dos direitos fundamentais de
primeira gerao a liberdade, assim como o valor guia igualdade o fundamento
para os direitos de signo econmico, social e cultural, os direitos de terceira gerao
tm como principal valor de referncia e fundamento a contempornea idia de
solidariedade, que deriva da moderna idia de fraternidade.

O fundamento moral da transnacionalizao do direito seria ento a
solidariedade que, entendida em um sentido lato sensu exigir a superao do
sentimento de etnocentrismo
68
, inerente formao do Estado nacional moderno
(tpico do Estado imperalista-canalha na concepo de Danilo Zolo, Ernesto Garzn
Valds, Immanuel Wallerstein, Joaqun Herrerra Flores e Jacques Deriva
69
), ou seja,
a ampliao da noo de sociedade e de nao e a incluso do crculo do pronome
ns aos que antes se considerava eles (na concepo de Jrgen Habermas
70
). Dito
de outra forma: a superao da dicotomia ns/eles, sobretudo da dialtica
amigo/inimigo, e das perspectivas antropolgicas que vm ao homem como um ser
isolado que no pode ou que no deve estabelecer laos de unio com seu entorno.
Fundamental a questo da solidariedade para a superao do trauma da
sociedade hobbesiana (o homem o lobo do homem) e ao tratar-se de substituir
esta viso pela de um homem inserido em uma comunidade transnacional, ciente de
dificuldades comuns a todos, questes estas inevitavelmente difusas, e por isso
aberta ao debate. Certamente que na sociedade transnacionalizada existem muitos
interesses em comum de chegar a um acordo, de preferncia a um consenso, sobre
problemas a que todos afetam. Estes problemas seriam as demandas de
transnacionalizao do direito: como o problema das guerras, da destruio do
planeta seja pela corrida armamentista desenfreada (como exemplo a questo das
tecnologias nucleares agora em mos de diversos pases), ou pela degradao do
meio ambiente, que como se sabe que cada dia se agrava mais e mais. Ademais do
problema do direito dos consumidores, assim como a regulao e proteo dos
direitos dos trabalhadores, em uma economia globalizada, etc.
71
.

Evidentemente que ao tratar-se de questes como as do pargrafo anterior
deve-se ter em conta a prolixa obra de Jrgen Habermas, dita obra deve ser objeto
de estudo aprofundado para traar os rumos de uma efetiva transnacionalizao do
direito. Habermas exps em um grande nmero de trabalhos os pressupostos do
discurso da superao da dialtica do amigo/inimigo com a universalidade dos
princpios republicanos e das perspectivas antropolgicas da construo de nossa
era
72
. Exatamente, na linha do pensamento habermasiano, a cultura da
solidariedade exigir a superao das estruturas de dominao e sua substituio se
deve dar por estruturas de cooperao, ou seja, por um Direito transnacional.

Quanto ao espao poltico e jurdico necessrio para a articulao das
demandas transnacionais, estas exigiram uma certa forma de republicanismo, que
se apoiaria em modelos educativos muito concretos e, que em alguma medida, traria
uma maior implicao do cidado em assuntos polticos. Cada vez mais assistimos
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117
um afastamento do cidado aos centros de decises, ou seja, cada vez mais um
individualismo egosta toma conta da vida de todos e a cidadania que fica sem
verdadeiros representantes.

Evidentemente que a questo da educao do cidado est intimamente
conectada com a questo da participao do mesmo em dito espao pblico.
Somente um cidado educado poder se interessar pelos assuntos de sua
comunidade e das demais comunidades conectadas a uma determinada demanda
comum. Uma educao que invista no aprendizado dos direitos fundamentais e da
cidadania, que desenvolva o argumento a favor dos direitos de todos, dos direitos de
cidadania e que considere o dialogo como forma de resolver os conflitos. Conhecer,
estudar os processos que levam aos conflitos e a violao de direitos fundamentais
de primeira, segunda e terceira gerao, certamente mais do que aprender a
solucion-los, uma vez que o conhecimento o primeiro e certeiro passo para
prevenir e assim criar condies para posteriormente, com conhecimento de causa,
solucionar as referidas demandas.

Uma questo a ser matizada que a transnacionalizao no poderia, em
nenhuma hiptese, isolar ainda mais o cidado dos centros de poder, pelo contrrio,
caber reforar sua participao e a garantia de seus interesses e direitos
fundamentais, isso se daria atravs da chamada democracia participativa, como
vemos hoje em dia no seio da Unio Europia. Ademais, no seria a total superao
do Estado nacional, mas sim sua abertura para a resoluo de problemas comuns
inerentes a toda a famlia humana. Uma vez que no podemos mais pretender a
superao de problemas globais e difusos de forma individual.

Ento como republicanismo pode-se entender, em nossa opinio, como a
vinculao de uma democracia participativa que ampliaria seu espao de reflexo,
debate e deliberao e que permitiria uma maior e melhor comunicao entre a
poltica institucionalizada e a no institucionalizada. A denominada democracia
representativa, que corresponde (ainda!) ao esquema liberal, e a sua via canalizada
a partir dos partidos polticos, tem-se demonstrado ser absurdamente insuficiente
para absorver as questes realmente de interesse pblico (interesse dos
representados) e o complexo contexto de suas demandas. A crise da democracia
representativa, nos moldes tradicionais como a brasileira, no e nem deve ser
considerada a crise da democracia, pois infelizmente a falta de credibilidade do
sistema representativo trs como conseqncia o descrdito e a falta de interesse
da grande maioria populao e conseqentemente leva ao distanciamento da
tomada de decises de uma ampla parte da populao, em beneficio claro de uma
minoria oportunista.

A nica sada seria a superao de modelos educativos atuais e a incluso das
discusses de questes relacionadas com os direitos fundamentais e cidadania no
dia-a-dia da sala de aula e tambm sua incluso na mdia em todos os nveis.
Tambm a mdia e os escusos interesses que defende tem a sua parcela de culpa
pela no efetividade dos direitos fundamentais em uma sociedade como a brasileira,
isso certamente se deve sua falta de compromisso com a tica e com a verdade
sintetizados numa verdadeira banalidade do mal dos meios de comunicao para
aqui citar o dizer de Hannah Arendt
73
. A aluso clssica autora nos faz justamente
recordar as interessantes crticas de Joaquin Herrera
74
no sentido de que em nossa

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sociedade valoriza o holocausto ocorrida na Segunda Guerra mundial, certamente
que corretamente, mas se esquece da maldade e dos outros holocaustos mais
recentes e de nossa atual sociedade, dando uma perversa idia de que vivemos em
uma sociedade quase perfeita e sem maldade, traduzindo-se assim a tendncia de
diminuir os problemas dos outros, dos excludos e dos pases perifricos, pelas
classes dominantes e pelos pases centrais
75
.

Com a transnacionalizao dos direitos fundamentais o compromisso de um
pas perifrico passaria a ser com toda a comunidade transnacional a que pertence,
e no mais somente com o seu (des)enganado povo. Seria uma aposta para diminuir
o problema de constitucionalizao do faz de conta dos direitos fundamentais,
problema to bem explicado por Marcelo Neves na tese do livro A
Constitucionalizao simblica
76
, e irreverentemente sintetizada como as promessas
(a constitucionalizao dos direitos fundamentais) do amante (o Estado) suposta
amada (representada pelo povo) na interessante explicao do professor Lus
Alberto Warat sobre o exerccio da atividade jurisdicional do Estado nacional com
relao aplicao das regras jurdicas relativas aos direitos fundamentais previstos
na Constituio: (...) como promessas de amor, aquelas que os amantes formulam
quando sabem que no podero cumpri-las
77
.

Noberto Bobbio em um de seus escritos mais inspirados e adiantados ao seu
tempo, como o prprio ttulo prev, O futuro da democracia
78
, apresentava os
problemas e as dicotomias que a democracia enfrentava e que viria a enfrentar no
futuro: os interesses particulares contra o bem de todos (exemplo dos nossos dias: a
pouca valorizao atual do princpio republicano); o governo das elites contra o
governo do povo (idem); a ausncia de um espao pblico de debate e de uma
genuna participao popular (a apatia cidad e a atual crise de representatividade
de nossos parlamentos); o cidado insuficientemente formado (a pssima educao
atual da maioria da populao); e entre outras questes a persistente
ingovernabilidade das democracias (o abuso das medidas provisrias em nosso
sistema). Diante do panorama aludido, Bobbio apontava algumas linhas bsicas
para uma renovao da democracia com uma efetiva participao cidad:
renovao da sociedade mediante um livre debate de idias; uma mudana de
mentalidade a favor dos ideais de direitos humanos; mudana de valores a favor da
no violncia, da tolerncia e do ideal de fraternidade. Em todos os casos dentro do
sistema fechado dos Estados Nacionais vemos que os Estados esto passando,
mesmos os sistemas democrticos, por problemas gravssimos comuns a todos
como a corrupo, a dominao das elites e de seus interesses, a infidelidade aos
seus ideais mesmo a falta de ideologias por parte dos partidos polticos e a
conseqente apatia poltica cidad e por fim o aumento das desigualdades sociais.

Os novos direitos fundamentais se encontram conectados entre si exatamente
por sua incidencia universal na vida de todos os homens e exigem para sua
realizao a comunidade de esforos e sobretudo responsabilidades de todo o
planeta
79
.

Certamente que com o objeto de proteo bem localizado e os objetivos bem
claros da sociedade transnacionalizada, assim como bem entendida a
fundamentao terica da transnacionalizao, e uma conseqente abertura de
espaos polticos para o debate, o resultado ser uma boa regulao do Direito
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Transnacional.

CONCLUSO

O processo de internacionalizao tradicional dos direitos humanos, a partir da
criao dos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos universal:
ONU e regionais: OEA e Conselho de Europa no tm se mostrado suficientes
para a proteo dos direitos fundamentais de primeira e segunda gerao e nem o
sero para questes mais complexas como os de terceira gerao. Fica ento
evidente a necessidade de criao de um espao transnacional para que a
Comunidade Internacional possa proteger questes to urgentes para o ser humano
como a paz entre as naes, a defesa do consumidor global, o meio ambiente para a
atual e as futuras geraes, o crime organizado internacionalmente e outras
novssimas questes relacionadas com novas tecnologias como a biotecnologia
evoluo da medicina e o ciberespao mundial.

Os direitos fundamentais de terceira gerao tambm so reivindicaes dos
mais dbeis, quando vemos que questes como a paz, o meio ambiente, o
consumo, a proteo da criana e do adolescente, do idoso etc., so mais dbeis
que os interesses econmicos das grandes corporaes e dos Estados centrais.
Quando esto em jogo interesses econmicos dos mais poderosos sabemos que
prevalecem quase sempre a vontade dos de sempre. Como o vulnervel sdito do
estado absoluto, como o desprotegido trabalhador no estado liberal de direito do
sculo XIX, o cidado atual tem a necessidade de ver suas demandas fortalecidas
pela construo de um espao transnacional que venha a proteger suas demandas
mais recentes (novos direitos).

A evidente crise da democracia e do Estado nacional leva a que devam ser
pensadas novas possibilidades para regular e renovar as questes de cidadania. A
Unio Europia certamente o exemplo de transnacionalizao que superou a
questo puramente econmica e com respeito deciso das maiorias e de uma
sublime invocao, considerao e respeito aos direitos fundamentais mudou o rumo
de futuras alianas transnacionais.

O fenmeno da transnacionalidade mais bem caracterizado ento como
conseqncia do processo de especificao. Como um fenmeno recente e que
est interligado aos chamados novos direitos, novos direitos fundamentais.

REFLECTIONS ON THE PHENOMENON OF "NEW " FUNDAMENTAL
RIGHTS AND TRANSNATIONAL CLAIMS.

ABSTRACT

This article seeks to demonstrate the existing connection between the concept
of new fundamental rights and the phenomenon of transnationalization of rights. It
establishes that this connection starts with the historical process of specifying
fundamental rights. In addition it analyses the concept and characteristics of the new

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transnational fundamental rights, and beginning with a series of identifying and
determining criterion, selects which demands are the foundation for these rights.
Finally, some groundwork is presented for the transnational phenomenon which will
be involved not only in the creation of a new democratic space between countries but
also in a new vision of rights.

Keywords: Fundamental rights. New rights. Transnationalization.

NOTAS

1
Doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madrid Espanha. Professor do Programa
de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica Cursos de Mestrado e Doutorado e da
graduao em Direito da Universidade do Vale do Itaja (UNIVALI). E-
mail:mleitegarcia@terra.com.br. Endereo: Universidade do Vale do Itaja, Pr-reitoria de
Pesquisa Ps-graduao Extenso e Cultura, Curso de Ps Graduao Stricto Sensu em Cincia
Jurdica Rua Uruguais, 458, Bloco 16, 3 piso Centro 88302202 Itaja, SC Brasil.
2
HABERMAS, Jrgen. Era das transformaes. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. Ttulo
original: Zeit der bergnge.
3
HABERMAS, Jrgen. A constelao nacional: Ensaios polticos. Traduo de Marcio Seligmann-
Silva. So Paulo: Littera Mundi, 2001. Ttulo original: Die postnationale Konstellation: Politischen
Essays.
4
HABERMAS, Jrgen. Era das transformaes. Especificamente captulo 2, p. 37-74.
5
HABERMAS, Jrgen. Era das transformaes. Especificamente captulo 6, p. 175-193.
6
No se puede hablar propiamente de derechos fundamentales hasta la modernidad. Cuando
afirmamos que se trata de un concepto histrico propio del mundo moderno, queremos decir que
las ideas que subyacen en su raz, la dignidad humana, la libertad o la igualdad por ejemplo, slo
empiezan a plantear desde los derechos en un momento determinado de la cultura poltica y
jurdica. Antes exista una idea de la dignidad, libertad y igualdad que encontramos dispersa en
autores clsicos como Platn, Aristteles o Santo Toms, pero stas no se unifican en ese
concepto. PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales: teora general.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995. p. 113-114.
7
Segundo reza a tradio o Direito Natural Racionalista teria sido concebido quase que por acaso
a partir da tese do holands Hugo Grotius, no histrico livro De Jure Belli ac Pacis (publicado em
1625), no sentido de que o Direito Natural existiria ainda que Deus no existisse, por ser tratar de
direitos naturais de um ser racional (...) o que no pode ser concebido sem um grande crime, isto
, que no existiria Deus ou que os negcios humanos no so objeto de seus cuidados.
GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz. Volume I. Iju: Ed. Uniju, 2004. p. 40. Ainda que
devemos considerar a crtica de Herrera Flores que coloca em dvida as verdadeiras intenes
de Grotius (HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos humanos como productos culturales:
crtica al humanismo abstracto. Madrid: Catarata, 2005. p. 94), no resta dvida que ser a partir
dessa concepo de Direito Natural do pensador holands que os seguintes autores passaram a
tratar a questo de forma diferente do Direito Natural Clssico de transfundo religioso e
conseqentemente o direito natural passa a ser gradativamente separado da religio pelos
seguintes e histricos livres pensadores como Samuel Pufendorf, Chistian Wolf e Chiristian
Thomasius entre outros. Sobre a questo em pauta, ver: GARCIA, Marcos Leite. A contribuio
de Christian Thomasius ao processo de formao do ideal dos direitos fundamentais. In:
MARTEL, Letcia de Campos Velho (Org.). Estudos Contemporneos de Direitos Fundamentais.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 3-26.
8
Sobre a polmica que resulta da dificuldade de classificar o direito paz como direitos humanos
so interessantes as seguintes palavras, e o citado artigo, de Maria Eugenia Rodrguez Palop:
S muy bien que la defensa del derecho a la paz como derecho humano no solo no es habitual
sino que ha sido agresivamente contestada por una buena parte de los tericos que se dedican a
estos temas, con el agravante de que algunas de tales criticas estn ampliamente fundadas. El
derecho a la paz, adems no ha sido ni suficientemente estudiado, ni analizado en profundidad,
sino que da la impresin de que ha salido del campo de juego antes de empezar a jugar. Y eso es
lo que, me parece, hay que intentar evitar. Evitar un fundamentalismo de los derechos humanos
que nos lleve a excluir, sin discutirlas, demandas que se encuentran frecuentemente en el espacio
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pblico y que han sido enarboladas por un gran nmero de movimientos sociales. RODRGUEZ
PALOP, Mara Eugenia. El derecho a la paz: un cambio de paradigma. In: CAMPOY CERVERA,
Ignacio; REY PREZ; Jos Luis; __________ (Orgs.). Desafos actuales de los derechos
humanos: reflexiones sobre el derecho a la paz. Madrid: Dykinson, 2006. p. 51. Da mesma
maneira um interessante debate sobre o direito paz em: RUIZ MIGUEL, Alfonso. Tenemos
derecho a la paz? Anuario de Derechos Humanos, n. 3, 1985, p. 397-434.
9
PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales, p. 146.
10
PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales, p. 113-144.
11
Veja por exemplo as declaraes resultantes das revolues burguesas, uma vez que tanto a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, assim como a Declarao de
Independncia Americana de 1776, se referem a um cidado universal. Ver os referidos
documentos em: COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. 5.ed.
So Paulo: Saraiva, 2007. Respectivamente p. 158 e p. 108. Sobre a questo da universalidade
dos direitos humanos fundamentais ver em termos gerais sua defesa em PREZ LUO. Antonio-
Enrique. La Universalidad de los Derechos Humanos y el Estado Constitucional. Bogot:
Universidad Externado de Colombia. 2002. Uma interessante e diferente defesa da universalidade
dos direitos humanos encontramos no excelente texto do indiano Amartya Sen: SEN, Amartya.
Desenvolvimento como Liberdade. So Paulo: Companhia das Letras. 2000. Ainda o tema de
maneira inteligente tratado por Jess Gonzlez Amuchastegui, infelizmente recentemente falecido
o professor espanhol nos deixou um excelente legado, em: GONZLEZ AMUCHASTEGUI, Jess.
Autonoma, dignidad y ciudadana: Una teora de los derechos humanos. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2004. E uma inteligente e madura crtica em WALLERSTEIN. Immanuel. O universalismo
Europeu: a retrica do poder. So Paulo: Boitempo, 2007. Da mesma forma impossvel no citar a
interessantssima e atual crtica de Joaqun Herrera Flores em: HERRERA FLORES, Joaqun. Los
derechos humanos como productos culturales: crtica del humanismo abstracto. Madrid: Catarata,
2005.
12
Norberto Bobbio conclama a Declarao de 1948 como o documento mais importante da histria
da humanidade, uma que na opinio do filsofo italiano (...) representa a manifestao da nica
prova atravs da qual um sistema de valores pode ser reconhecido: e essa prova o consenso
geral acerca da sua validade (p. 26). Esta j uma viso clssica que os diferentes autores de
teoria geral dos direitos humanos discutem sua validade h algumas dcadas. Conferir: BOBBIO,
Norberto. Presente e futuro dos direitos do homem. In: ______. A era dos direitos. Traduo de
Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 25-47.
13
Uma das primeiras dificuldades que apresenta o tema dos direitos quanto a sua terminologia.
Diversas expresses foram utilizadas atravs dos tempos para designar o fenmeno dos direitos
fundamentais. Por exemplo, atualmente a expresso direito natural deve ser considerada como
um termo histrico que significa ainda uma pretenso moral justificada no positivada como
Direito. Em nossa opinio duas so as expresses mais corretas para serem usadas atualmente:
direitos humanos e direitos fundamentais. Respaldamos nossa opinio no consenso geral
existente na doutrina especializada no sentido de que o termo direitos humanos se utiliza quando
fazemos referncia queles direitos positivados nas declaraes e convenes internacionais, e o
termo direitos fundamentais para aqueles direitos que aparecem positivados e garantidos no
ordenamento jurdico de um Estado. Da mesma forma que os distintos autores quando se referem
histria ou filosofia dos direitos humanos, usam, de acordo com suas preferncias,
indistintamente os aludidos termos. Ento, para efeitos do presente trabalho sobre
transnacionalidade as expresses direitos fundamentais e direitos humanos so sinnimas. Sobre
o assunto e o consenso terminolgico: PEREZ LUO, Antonio-Enrique. Derechos Humanos,
Estado de Derecho y Constitucin. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2005. p. 31; BARRANCO, Maria del
Carmen, El discurso de los derechos: Del problema terminolgico al debate conceptual. Madrid:
Dykinson, 1992. p. 20; e SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 33.
14
Este seria um processo diacrnico, ao mesmo tempo inicial e ainda atual que explica alm do
surgimento do ideal dos direitos fundamentais na Modernidade, tambm a constante
transformao dos mesmos e sua adaptao s questes aqui estudas. Ver: GARCIA, Marcos
Leite. O processo de formao do ideal dos direitos fundamentais: alguns aspectos destacados
da gnese do conceito. In: XIV Congresso Nacional do Conpedi, 2005, Fortaleza, CE. Anais.
Disponvel em: http://www.org/manaus/arquivos/Anais/Marcos%20Leite%20Garcia.pdf>. Acesso
em: 27 abr. 2009.
15
Entre outros trabalhos do professor espanhol, ver: PECES-BARBA, Gregorio. Las lneas de
evolucin de los derechos fundamentales. In: _____. Curso de Derechos Fundamentales: teora

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122
general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995. p. 146-198.
16
Certamente que a nica organizao na qual a internacionalizao dos direitos humanos h dado
frutos mais positivos, com uma visvel autoridade supranacional, tenha sido no marco do sistema
de proteo do Conselho de Europa, devido a que so sociedades mais homogneas em sua
cultura poltica e jurdica.
17
Para Carlos de Cabo Martn a solidariedade um princpio bsico do constitucionalismo do
Estado social como contraponto de que a insolidariedade um suposto bsico do
constitucionalismo liberal. CABO MARTN, Carlos de. Teora Constitucional de la solidariedad.
Madrid: Marcial Pons, 2006. Respectivamente p. 45- 107 e p. 39-44.
18
AON ROIG, Maria Jos. Necesidades y Derechos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1994. p. 45.
19
Muito outros exemplos poderiam ser aludidos, como o clssico exemplo de uma guerra entre
duas naes, violao do pretendido por alguns doutrinadores novo direito paz, certamente
trata-se de um outro caso de violao de um direito humano difuso exatamente porque uma
guerra entre dois pases poder envolver outros pases ou toda uma regio ou mesmo a maioria
dos pases do globo terrestre e certamente trar conseqncias a todo o planeta sejam estas
humanitrias, econmicas e/ou at ambientais.
20
Segundo se sabe em um livro de 1956, o primeiro autor a falar em um Direito Transnacional
(Transnational Law) o professor da Universidade de Colmbia Philip C. Jessup. Conferir:
JESSUP, Philip C. Direito Transnacional. Rio de Janeiro: Ed. Fundo de Cultura, 1965.
21
CRUZ, Paulo Mrcio; BODNAR, Zenildo. A transnacionalidade e a emergncia do Estado e do
Direito Transnacional. v. 14, n. 1, jan./jun. 2009, p. 5.
22
Direito Transnacional. p. 6.
23
Direito Transnacional. p. 6.
24
PREZ LUO, Antonio-Enrique. La tercera generacin de los derechos humanos. Cizur Menor:
Editorial Aranzadi, 2006. p. 28.
25
PREZ LUO, Antonio-Enrique. La tercera generacin de los derechos humanos. p. 29.
26
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. In: ______. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson
Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 62-63.
27
PECES-BARBA, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales. Madrid: Dykinson, 2004. p.
120.
28
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 63.
29
Para o professor Antonio-Enrique Prez Luo o que caracteriza o direito da ps-modernidade so
as questes que fazem parte de sua classifica de direitos fundamentais de terceira gerao.
30
Ser o professor Florestan Fernandes quem melhor explicar as origens da Modernidade no
Brasil: (...) a ordem escravocrata e senhorial no se abriu facilmente aos requisitos econmicos,
sociais, culturais e jurdico-poltico do capitalismo. Mesmo quando eles se incorporavam aos
fundamentos legais daquela ordem, eles estavam condenados ineficcia ou a um entendimento
parcial e flutuante, de acordo com as convenincias econmicas dos estamentos senhoriais. No
mesmo sentido, segue o professor paulista (...) Aqui cumpre ressaltar, em especial, a estreita
vinculao que se estabeleceu, geneticamente, entre interesses e valores sociais
substancialmente conservadores (ou em outras terminologias: particularistas e elitistas) e a
constituio da ordem social competitiva. Por suas razes histricas, econmicas e polticas,
ela prendeu o presente ao passado como se fosse uma corrente de ferro. Se a competio
ocorreu, em um momento histrico, para acelerar a decadncia e o colapso da sociedade de
casta e estamentos, em outro momento ela ir acorrentar a expanso do capitalismo a um
privatismo tosco, rigidamente, particularista e, fundamentalmente, autocrtico, como se o
burgus moderno renascesse das cinzas do senhor antigo. FERNANDES, Florestan. A
revoluo burguesa no Brasil: Ensaio de interpretao sociolgica. So Paulo: Zahar, 1975.
Respectivamente p. 151 e p. 167-168 (grifo acrescentado).
31
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3.ed., So
Paulo: Editora Globo, 2001.
32
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Traduo de Perfecto A. Ibes e
Andra Greppi. Madrid: Trotta, 1999.
33
PECES-BARBA, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales. p. 120-122.
34
PECES-BARBA, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales. p. 121.
35
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36
PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. p. 181.
37
38
Como sabemos a Unio Europia atribui uma importncia especial ao respeito pelos direitos
humanos com base nos artigos 6, 7 e 13 do Tratado de Maastricht e de acordo com sua Carta
dos Direitos Fundamentais. O caso da Repblica da Turquia emblemtico com relao ao tema
dos direitos humanos no seio da Unio Europia. Desde que a Turquia aspira fazer parte da
organizao continental tem obtido sucessivas negativas da mesma. Os principais motivos
alegados para no integrao da Turquia na Europa so as questes das violaes dos direitos
humanos no pas, na represso aos separatistas curdos e no conflito da ilha de Chipre. Como
tentativa de uma aproximao ao padro europeu em questes de direitos humanos o pas tomou
algumas providncias, a se destacar: em 2002 aboliu a pena de morte; em 2004 aprovou um novo
cdigo penal que reprime a violncia contras as mulheres e a tortura. Mesmo com todos os
esforos citados, entre outros na rea econmica, a Turquia ainda no conseguiu convencer aos
especialistas da Unio Europia que o respeito aos direitos humanos fazem parte de uma prtica
diria de sua sociedade. Pesa contra a Turquia alm da questo curda, dos acontecimentos do
Chipre e do no reconhecimento do genocdio de armnios praticado pelo Imprio Turco-
Otomano em 1915, o fato de que se teme uma onda de emigrao para a Europa Ocidental por
parte de seus cidados depois de seu ingresso na Unio Europia.
39
Por exemplo: o professor Wolkmer classifica as questes relativas biotecnologia como direitos
humanos de quarta gerao e o Direito informtica como de quinta gerao. Ver: WOLKMER,
Antnio Carlos. Introduo aos fundamentos de uma Teoria Geral dos novos Direitos. In: _____;
LEITE, Jos Rubens Morato (orgs.).Os novos Direitos no Brasil: natureza e perspectiva. So
Paulo: Saraiva, 2003. p. 1-30.
40
As trs geraes estariam baseadas nos seus trs fundamentos oriundos da Revoluo
Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade no sentido contemporneo de solidariedade. Como
foi visto as geraes dos direitos fundamentais, dependendo do autor podem ser trs, quatro ou
at cinco. Como j ficou claro, nossa preferncia pela diviso mais tradicional que em principio
est exposta em trs geraes nos moldes da diviso apresentada originalmente por Karel Vasak,
que foi quem criou o termo geraes de direitos em 1979 (VASAK, Karel. Pour une troisime
gnration des droits de lhomme. In: SWINARSKI, Chistophe (ed.). Studies and Essays on
International Humanitarian Law and Red Cross Principles in honour of Jean Pictet. Genve - The
Hague: ICRC - M. Nijhoff, 1984, p. 837-839). Ditas geraes foram muito bem complementadas
por Norberto Bobbio (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 5-7) e atualmente excelentemente
desenvolvidas e defendidas pelo professor Antonio-Enrique Prez Luo (PEREZ LUO, Antonio-
Enrique. La tercera generacin de los Derechos Humanos, p. 25-48).
41
Como o faz Ingo Sarlet, conferir: SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos Direitos Fundamentais. p.
38-60.
42
PREZ LUO, Antonio-Enrique. Concepto e concepcin de los derechos humanos. DOXA,
Alicante-Espanha, n. 4, 1987. p. 56.
43
Assim explicava o professor espanhol em suas aulas. PECES-BARBA, Gregorio. Concepto y
fundamentacin de los Derechos Humanos. Anotaciones de clases por alumnos del ao
acadmico 1988-1989. Asignatura del Curso de Doctorado en el Programa de Derechos
Fundamentales - Instituto de Derechos Humanos Universidad Complutense de Madrid.
44
Pensamos que melhor que as expresses geraes ou dimenses (como leciona Ingo Sarlet)
seria melhor utilizar a expresso grupos histricos de direitos fundamentais ou, ainda, somente
grupos de direitos fundamentais. Grupos estes resultantes das linhas de evoluo dos direitos
fundamentais e de seus respectivos valores da trilogia da Revoluo Francesa: processo de
positivao liberdade; processo de generalizao igualdade; processo de especificao
fraternidade no sentido contemporneo de solidariedade.
45
Ver: GARCIA, Marcos Leite. Efetividade dos direitos fundamentais: notas a partir da viso integral
de Gregorio Peces-Barba. In: MARCELLINO JR. Julio Cesar; VALLE, Juliano Keller do. Reflexes
da ps-modernidade: Estado, Direito e Constituio. Florianpolis: Conceito, 2008. p. 189-209.
46
PEREZ LUO, Antonio-Enrique. La tercera generacin de los Derechos Humanos, p. 25-48.
47
PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. p. 113-144.
48
Encontramos em Mara Eugenia Rodrguez Palop uma bela definio do directo paz: El
derecho a la paz podra suponer el derecho de un Estado (entendido, en sentido moral, como el
derecho de todos y cada uno de sus ciudadanos) a no ser agredido violentamente por otros y,
quizs tambin, el derecho frente al Estado de requerir la adopcin de una poltica lcita mediante
la cual no se ponga en peligro o se violen los derechos de terceras personas existentes o posibles
y, en concreto, el de objecin de conciencia al servicio militar (aunque este ltimo caso se

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canaliza por medio del ejercicio de las libertades civiles y se configure como un derecho de
primera generacin). RODRGUEZ PALOP, Mara Eugenia. La nueva generacin de derechos
humanos: origen y justificacin. Madrid: Dykinson, 2002. p. 110.
49
PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. p. 191-196.
50
Idias expostas no livro: FERRAJOLI, Luigi. Razones jurdicas del pacifismo. Edio e traduo
organizada por Gerardo Pisarello. Madrid: Trotta, 2004.
51
Sobre os diferentes tipos de pacifismos, assim como os diferentes tipos de belicismos, ver: RUIZ
MIGUEL, Alfonso. La justicia de la guerra y de la paz. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1988. p. 81-119.
52
Grifados os conceitos teorizados por Ferrajoli. Sobre o tema ver: PISARELLO, Gerardo.
Introduccin: el pacifismo militante de Luigi Ferrajoli. In: FERRAJOLI, Luigi. Razones jurdicas del
pacifismo. Edio e traduo organizada por Gerardo Pisarello. Madrid: Trotta, 2004. p. 11-24.
53
Sobre o uso dos direitos humanos contra os prprios direitos humanos, ver o interessante livro
sobre o assunto: ARCOS RAMIRZ, Federico. Guerra en defensa de los derechos humanos?
Problemas de legitimidad en las intervenciones humanitarias. Madrid: Dykinson, 2002.
54
Os crimes tipificados pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional esto expostos em
seu artigo 5 e conceituados em seus artigos 6, 7 e 8. Estes so: o crime de genocdio; crimes
contra humanidade; crimes de guerra e o crime de agresso. Ver: PINTO, Antonio Luis de Toledo;
et. al. (Col.) Legislao de Direito Internacional. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 544-599.
55
Sobre o interessante tema do Direito Internacional Humanitrio, regras humanitrias que devem
ser obedecidas em caso de guerras declaradas previstas sobre tudo nas Convenes de
Genebra de 1948 (que trata da defesa dos no-combatentes: populaes civis, feridos e enfermos
e prisioneiros de guerra) , recomenda-se a seguinte obra: SOUSA, Mnica Teresa Costa. Direito
Internacional Humanitrio. 2.ed. Curitiba: Juru, 2007.
56
Ver nota 9 supra citada.
57
58
59
60
61
MARTN MATEO, Ramn. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. I. Madrid: Trivium, 1991. p. 45.
62
63
PINTO, Antonio Luis de Toledo; et. al. (Col.) Legislao de Direito Internacional. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 481-484.
64
65
Sobre o tema do fenmeno da globalizao neoliberal, o seguinte texto de Boaventura de Sousa
Santos muito elucidador: SANTOS, Boaventura de Sousa. Os processos de globalizao. In:
______ (org.). A Globalizao e as cincias sociais. So Paulo: Cortez, 2002. p. 25-102. Da
mesma maneira tambm interessante: BECK, Urich. Que es la globalizacin? Falacias del
globalismo, respuestas a la globalizacin. Traduo de B. Moreno e M. R. Borrs. Barcelona:
Paids, 1998.
66
RODRIGUES PALOP, Maria Eugenia. Los intereses colectivos en el discurso de los derechos
humanos. In: ANSUTEGUI ROIG, Francisco Javier (ed.). Una discussion sobre derechos
colectivos. Madrid: Dykinson, 2001. p. 271-287.
67
Sobre a questo do princpio republicano veja-se: CRUZ, Paulo Mrcio; SCHMITZ, Srgio
Antonio. Sobre o princpio republicano. Revista Novos Estudos Jurdicos. Itaja, v. 13, n. 1, p. 43-
54, jan./jun. 2008.
68
Etnocentrismo: Neologismo formado a partir da expresso grega thnos (raa) e da latina
centrum (centro). Tendncia dos indivduos a tomar sua prpria cultura como superior e como
centro, modelo de referncia e norma. Rechaa, por tanto, a diversidade cultural. RUSS,
Jacqueline. Lxico de Filosofa: Dictionnarie de Philosofie. Madrid: Akal, 1999. p. 141. Duas outras
definies de etnocentrismo: 1). Rechao a admitir o fato mesmo da diversidade cultural; prefere-
se expulsar fora da cultura, ao mbito da natureza, tudo que no se conforma norma baixo a
qual se vive. LVI-STRAUSS, Claude. Le Racisme de lhomme. Paris: Unesco/Gallimard, p. 246.
Apud: RUSS, Jacqueline. Lxico de Filosofa: Dictionnarie de Philosofie. p. 141. 2).
Etnocentrismo: (...) tentativa de situar no centro do universo e considerar como a medida de
qualquer valor o prprio grupo tnico. MORIN, Edgar. Philosopher. Paris: Ed. Fayard, p. 41.
Apud: RUSS, Jacqueline. Lxico de Filosofa: Dictionnarie de Philosofie. p. 141 (Tradues livres
do autor).
69
Um bom estudo sobre a maldade estatal poderia ser feito a partir dos respectivos livros dos
autores citados, ver: ZOLO, Danilo. Justicia de los vencedores: De Nremberg a Bagd. Madrid:
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Trotta, 2007; GARZN VALDS. Ernesto. Calamidades. Barcelona: Gedisa, 2004;
WALLERSTEIN. Immanuel. O universalismo Europeu: a retrica do poder. So Paulo: Boitempo,
2007; HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos humanos como productos culturales: crtica
del humanismo abstracto. Madrid: Catarata, 2005. DERRIDA, Jacques. Canallas: dos ensayos
sobre la razn. Traduo de Cristina Peretti. Madrid: Trotta, 2005.
70
Ver: HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola,
2002.
71
Sobre o valor da solidariedade incluindo tambm direitos sociais, ver: CABO MARTN, Carlos de.
Teora Constitucional de la solidariedad. p. 45- 107.
72
Por exemplo: HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Traduo de
George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002; e ________. Direito e
democracia: entre faticidade e validade. Volumes I e II. Traduo de Flavio Beno Siebeneichler.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
73
Ver: ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. Traduo
de Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.
74
HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos humanos como productos culturales. p. 67.
75
Desde que las bombas de Hiroshima y Nagasaki dieron fin a la segunda guerra mundial se han
calculado que la humanidad ha sufrido ms de ciento y treinta guerras (dados de 1983) (), cuyo
resultado en muertos se cuenta por millones (). RUIZ MIGUEL, Alfonso. La justicia de la guerra
y de la paz. p. 47.
76
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
77
WARAT, Luis Alberto. Apresentao fora das rotinas. In: ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo
jurdico e controle de constitucionalidade material. Florianpolis: Habitus, 2002. p. 13.
78
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 7.ed. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. So
Paulo: Paz e Terra, 2000.
79
PEREZ LUO, Antonio-Enrique. La tercera generacin de los Derechos Humanos, p. 34-35.

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BARRANCO, Maria del Carmen, El discurso de los derechos: Del problema
terminolgico al debate conceptual. Madrid: Dykinson, 1992.

BECK, Urich. Que es la globalizacin? Falacias del globalismo, respuestas a la
globalizacin. Traduo de Bernardo Moreno e Mara R. Borrs. Barcelona: Paids,
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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 1992. Ttulo original: Let del Diritti.

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 7.ed. Traduo de Marco Aurlio
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CRUZ, Paulo Mrcio; SCHMITZ, Srgio Antonio. Sobre o princpio republicano.
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Recebido para publicao: 2/12/2010
Aceito para publicao: 23/12/2010

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