Trabalho de Concluso de Curso apresentada ao curso de Direito da Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran como requisito parcial para a obteno do grau de bacharel em direito. Orientador: Prof. Clayton Reis.
CURITIBA 2012
TERMO DE APROVAO CARLOS ENOCK IHLE DE LIMA PEREIRA
DANOS MORAIS NA INTERNET
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obteno do grau de Bacharel no Curso de Direito da Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran.
________________________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Ncleo de Monografia do Curso de Direito da Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran.
Banca Examinadora:
Orientador: _________________________________
Prof. Dr. Clayton Reis
Membro da Banca: _________________________________
Membro da Banca: _________________________________
Dedico este trabalho a minha me, pela oportunidade de tornar real a realizao do sonho de cursar um curso superior. A minha esposa e meu filho, pela compreenso dos momentos de convvio privados em prol dos estudos.
Agradeo a Deus em primeiro lugar. Agradeo ao meu orientador, o Prof. Dr. Clayton Reis, pela inestimvel orientao e auxlio prestado na elaborao deste trabalho, sua ateno e dedicao para com seus orientandos, contribuem de maneira fundamental para a completa formao acadmica.
SUMRIO RESUMO ............................................................................................................................... 6 INTRODUO ...................................................................................................................... 7 CAPTULO I FUNDAMENTOS HISTRICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. .............. 8 1.1 Histrico da responsabilidade Civil. Lei de Talio, Cdigo de Hamurabi. ........................ 8 1.2 Conceitos de Dano Moral ....................................................................................................... 11 1.3 A Constituio Federal de 1988 art. 5, inc. V e X .......................................................... 13 1.4 Princpio da Restitutio in integrum ........................................................................................ 15 CAPTULO II PRESSUPOSTOS FORMAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. .............. 16 2.1 Culpa .......................................................................................................................................... 16 2.2 Dano........................................................................................................................................... 18 2.3 Nexo de Causalidade .............................................................................................................. 20 2.4 A indenizao ........................................................................................................................... 21 CAPTULO III DANOS A IMAGEM ................................................................................... 22 3.1 Conceito .................................................................................................................................... 22 3.2 Tutela dos direitos da personalidade, ressarcimento por uso indevido da imagem ..... 24 3.3 Direitos da Personalidade ...................................................................................................... 26 CAPTULO IV RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET ........................................... 27 4.1 Configurao de Danos morais na internet ......................................................................... 27 4.2 Quem deve ser responsabilizado .......................................................................................... 29 4.3 Meios probatrios .................................................................................................................... 32 CAPTULO V LEGISLAO ATUAL E JURISPRUDNCIA ........................................... 35 5.1 Previso legal ........................................................................................................................... 35 5.2 Necessidade de adaptao ou criao de normas especficas ....................................... 36 5.3 Jurisprudncia, a posio dos Tribunais brasileiros ........................................................... 39 CONCLUSO...................................................................................................................... 44 REFERNCIAS ................................................................................................................... 48
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RESUMO
Considerando o uso cada vez mais frequente da internet nosso dia a dia, mais casos de danos morais causados via internet ocorrem, o Brasil um dos pases que mais possuem usurios no mundo, o grande nmero de usurios, a velocidade com que as informaes so trocadas, dificultam o controle. A nossa legislao atual, vem sendo utilizada para penalizar quem causa danos a outrem, e buscando dessa forma amenizar atravs das penalizaes e indenizaes as vtimas. Ainda que no existam normas especficas sobre o assunto a nossa legislao vem sendo muitas vezes utilizada de forma anloga. Vrios so os projetos de lei em fase de tramitao no Congresso Nacional, que buscam regulamentar o uso da internet no Brasil, aplicar sanes aos provedores, usurios, e definir a atuao do Poder Pblico. H de se ter cuidado para que no ocorram abusos na elaborao dessas leis, eventualmente causando uma espcie de censura, com o controle prvio.
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INTRODUO
A utilizao da internet est crescendo a cada dia, sua ampla utilizao como forma de comunicao a distncia, divulgao de notcias, divulgao e comrcio de produtos e servios e fonte de pesquisa, todas essas funes fazem com que se torne cada vez mais utilizada. Com a sua popularizao os riscos pela sua utilizao acabam aumentando para o usurio, em virtude de crimes e danos que pessoas inescrupulosas possam eventualmente causar. A Cincia do Direito tem como um de seus fins ordenar o relacionamento humano com a finalidade de garantir um convvio social pacfico. Portanto, as relaes formadas entre as pessoas via internet precisam ser regulamentadas sob a tica jurdica. No h no nosso ordenamento normas especficas para regulamentar as relaes na internet, a jurisprudncia utiliza as normas vigentes e em muitos casos a aplicando de forma anloga aos casos concretos. O presente trabalho busca apresentar as caractersticas dos danos morais quando causados por meio da internet, sua configurao, meios de prova, quem deve ser responsabilizado, a necessidade de adaptao das normas atuais a esses danos, ou a criao de normas especficas. Para tanto, necessrio se faz um delineamento histrico da responsabilidade civil e seus conceitos para ento adentrar no tema em especfico. Por fim ser feito uma anlise de julgados referente ao tema em especfico, os entendimentos em comum, e eventuais divergncias de entendimento, demonstrando como nossas cortes esto tratando o tema.
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CAPTULO I FUNDAMENTOS HISTRICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.
1.1 Histrico da responsabilidade Civil. Lei de Talio, Cdigo de Hamurabi.
Historicamente a origem da responsabilidade civil no fazia distino entre a responsabilidade civil e a penal, a ideia de reparao inicial basicamente se dava atravs da vingana privada pela autotutela, conforme dispunha a Lei de Talio no se fazendo a correta distino entre a gravidade do dano ou culpa e sua respectiva penalizao.
A chamada Lei de Talio um dos principais pontos contidos no Cdigo de Hamurabi, onde fica estabelecida a equivalncia da punio relacionada ao crime, surgindo ento a expresso olho por olho, dente por dente. Escrita pelo rei Hammurabi, uma das mais antigas leis registradas j encontradas, escrita na Mesopotmia por volta de 1700 a.C. Talhada em rocha, contm 282 artigos em 3.600 linhas.
Um dos principais objetivos do Cdigo de Hamurabi, era que o reino fosse juridicamente homogneo, dessa forma garantindo que tivessem uma cultura comum ou seja, unificar o reino atravs de um cdigo que tivesse leis comuns a todos. Dispondo sobre as principais regras e as consequentes formas de punies em casos de descumprimento para eventos do cotidiano
A Lei das XII Tbuas, por volta de 450 a.C, instituiu o procedimento da auto composio. Outro avano importante garantido pela referida lei foi a substituio da ideia de castigo como a nica forma de penalizao, introduzindo ento as chamadas penas de restituio ou retributivas, dessa forma buscou-se a reduo dos conflitos com a substituio por essas penas.
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Um dos reflexos da adoo dessas medidas de justia retributiva foi a adoo de penas patrimoniais e tarifadas, onde o autor pagava a vtima pelo dano causado seja atravs de moeda ou de produtos, pena essa imposta por um Pretor nomeado que poderia ser privado ou pblico.
Com o passar do tempo a punio do autor do delito passou a ser somente de responsabilidade do Poder Judicirio, abandonando-se ento de forma gradativa a ideia de que a pena privada teria o carter de vingana pessoal. O Estado dessa forma passa ento a assumir exclusivamente como responsabilidade sua a funo de punir, e concomitantemente a funo indenizatria. O direito romano ento j na sua fase republicana adotou chamada Lex Aquilia de damnum por volta do ano 286 a.C, onde ficou estabelecido entre outras, a necessidade da existncia da culpa para que ento se viabilizasse a reparao do dano causado. Introduzindo com isso o conceito de culpa como elemento subjetivo da responsabilidade. O dano imaterial ou moral passou a ser admitido somente na ltima fase do direito romano. A forma como era tratada a responsabilidade civil na codificao aquiliana teve influncia direta na primeira grande codificao moderna, o Cdigo Civil Francs de 1804, onde o agente causador do dano somente seria obrigado repar-lo aps a comprovao de sua culpa. Outras teorias surgiram em funo da dificuldade muitas vezes encontrada em se demonstrar a culpa do agente. Nesse caso, a teoria da obrigao de meio e resultado que adotou a teoria da culpa objetiva. Estabeleceu-se ento o direito a reparao sempre que ocorresse culpa ainda que leve do ofensor. Posteriormente no Cdigo Napoleo surgiu a noo da culpa in abstrato, a distino entre a culpa delitual e contratual, considerando que a responsabilidade civil se funda na culpa como elemento essencial. No Brasil seguindo as determinaes da Constituio do Imprio vigente ento na poca, surge o Cdigo Criminal de 1830, que na verdade, era um cdigo civil e criminal. A reparao do dano era ento condicionada a condenao criminal, 10
somente depois que foi adotado o princpio da independncia da jurisdio civil e criminal. Com o Cdigo Civil de 1916 adotou-se a teoria subjetiva, onde somente aps a devida comprovao da culpa ou dolo do causador do dano que ocorreria a obrigatoriedade de reparao. Posteriormente, com o decorrer dos anos e o consequente progresso e desenvolvimento industrial surgiu outras teorias, entre as quais cabe destaque a chamada teoria do risco, sem substituir a teoria da culpa, visava preencher eventuais lacunas deixadas pela teoria da culpa para a devida proteo das vtimas de danos. A responsabilidade ento, segundo essa teoria, encarada sob o aspecto objetivo, onde h o exerccio de uma atividade perigosa capaz de produzir o dano. O exerccio dessa atividade de risco suplica para o agente o dever da obrigao de reparar os danos que venham a resultar a terceiros, independente da culpa, conforme nos diz o art,927, nico do Cdigo Civil Brasileiro. Atualmente o novo Cdigo Civil brasileiro de 2002 1 , mantm o princpio da responsabilidade com base na culpa assim definido no art.186, que em casos de atos ilcitos decorrerem danos a outrem incorre na obrigao de indenizar. Definindo o ato ilcito no art.186 e 187 do mesmo diploma legal, Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. 2
1 BRASIL. Cdigo Civil brasileiro. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm >. Acessado em 01 de julho de 2012. 2 BRASIL. Cdigo Civil brasileiro. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm >. Acessado em 01 de julho de 2012.
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A respeito dos atos ilcitos nos diz Ricardo Fiuza, O ato ilcito praticado em desacordo com a ordem jurdica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever de repar-lo (STJ, Smula 37). Logo, produz efeito jurdico, s que esse no desejado pelo agente mais imposto pela lei. 3
J o artigo 187 do Cdigo Civil brasileiro, fala do abuso de direito ou exerccio irregular de direito, nos casos onde ocorrem abusos de um direito, poder ou coisa, que seja alm do permitido ou ainda extrapole as limitaes jurdicas, que venham a lesar outrem, traz como efeito o dever de indenizar.
1.2 Conceitos de Dano Moral
A constatao do dano moral devido a sua caracterstica subjetiva, no de fcil demonstrao. Para tanto, o juiz ao analisar o caso concreto, leva em conta sua personalidade subjetiva do homem mdio de acordo com os acontecimentos ocorridos na sociedade. Desta forma garantindo os direitos constitucionais personalidade, a imagem, nome e a privacidade para ento dimensionar se for o caso o quantum indenizatrio. A obrigao de reparar os danos est garantida pelos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil Brasileiro, caracterizando os danos a outrem ainda que morais como atos ilcitos. O dano moral poder inclusive ser cumulado com o dano material se os mesmos se originarem do mesmo fato, assunto esse sumulado pelo STJ na smula 37 4 , que traz a seguinte redao, so cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Dano Moral portanto pode-se conceituar conforme leciona Yussef Cahali como,
3 FIUZA. Ricardo. Novo Cdigo Civil Comentado. 5ed. So Paulo: Saraiva 2006 p.160. 4 STJ. Smula 37. Disponvel em <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0037.htm> Acessado em 03 de julho de 2012. 12
Dano moral, portanto, a dor resultante da violao de um bem juridicamente tutelado, sem repercusso patrimonial. Seja dor fsica dor-sensao, como a denomina Carpenter nascida de uma leso material; seja a dor moral dor-sentimento, de causa imaterial 5 .
Vrios so os conceitos encontrados em nossas doutrinas acerca do dano moral, porm todas so unanimes ao lecionar que se trata de um dano imaterial de ordem psquica, que vem a atingir a personalidade da pessoa, seja a imagem, nome, honra, privacidade e intimidade, podendo ocorrer o dano moral pessoas jurdicas, Silvio de Salvio Venosa nos traz o seguinte conceito,
Dano moral o prejuzo que afeta o animo psquico, moral e intelectual da vtima. Sua atuao dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuzo transita pelo impondervel, da porque aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano 6 .
Difcil, de ser mensurado, justamente por no se tratar de bens materiais e sim de ordem psquica, a dignidade das pessoas deve ser portanto respeitada, tratada pela nossa Constituio Federal de 1988, no art.1, inciso III, como um dos princpios fundamentais, historicamente reconhecidos. Os romanos j o consideravam como princpios fundamentais. Dessa forma, preleciona Clayton Reis ao comentar que j eram considerados como princpios fundamentais,
A noo desse dever jurdico de respeitar a dignidade das pessoas decorre de trs princpios fundamentais conhecidos no Direito Romano honeste vivere (viver honestamente), alterum nom laedere (no prejudique ningum) e suum cuique tribuere (de a cada um o que lhe devido) - , que delinearam os novos paradigmas na direo da construo da pessoa dignidade 7 .
5 CAHALI, Yussef Said. Dano e Indenizao. So Paulo: RT, 1980, p.7. 6 VENOSA, Silvio de Slvio. Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2010, p.49. 7 REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010 p. 10. 13
No se deve porm considerar qualquer dano como sendo de ordem moral, evitando assim a chamada indstria do dano moral, cabendo aos nossos tribunais decidir caso a caso, mensurando inclusive as situaes de cabimento a justa indenizao.
1.3 A Constituio Federal de 1988 art. 5, inc. V e X
A Constituio Federal brasileira de 1988 consagrou entre outros o princpio do direito fundamental do Estado Democrtico e a dignidade da pessoa, art.1, inciso III da Constituio Federal 8 . Dessa forma, se passou a considerar o dano moral como ofensa ao princpio da dignidade da pessoa, que uma qualidade inerente a cada ser humano e como princpio fundamental, garantindo assim os direitos essenciais da pessoa como direito da personalidade. Muito embora j fosse amplamente reconhecido na jurisprudncia e legislaes anteriores, ganhou fora aps o advento da Constituio Federal brasileira 9 , no seu art. 5, inc. V e X garantido os direitos a intimidade, vida privada, honra e imagem. Anteriormente era tratado basicamente por analogia e somente aps o advento da Constituio de 1988 que expressamente se passou a referir a intimidade e a vida privada, tornando-se portanto uma garantia real s pessoas que sofrem qualquer tipo de leses dessa natureza.
8 BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia 5 de outubro de 1988. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana. Disponvel em <http://www2.camara.gov.br/atividade- legislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao1988.html> Acessado em 04 de julho de 2012. 9 BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia 5 de outubro de 1988. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Disponvel em < http://www2.camara.gov.br/atividade- legislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao1988.html >. Acessado em 04 de julho de 2012. 14
Temos portanto reconhecidamente que o princpio da dignidade da pessoa humana serve como base para que surgissem novos princpios tambm de igual importncia, devido a sua relevncia, esto dispostos no incio da Constituio Federal brasileira de 1988. Princpios esses que visam a assegurar pessoa a tutela em face do autor em casos de situaes degradantes, desumanos e vexatrios, seja de ordem psquica (moral) e material. Jos Afonso da Silva considera que a dignidade da pessoa humana, um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida 10 . Portanto, foi somente aps a Constituio Federal de 1988 que se passou a ter expressa referencia vida privada e intimidade. Declarando no artigo 5, inciso X da Constituio Federal de 1988 a proteo desses direitos fundamentais. De igual maneira, considerado como um bem inviolvel o direito a imagem, visando o resguardo de sua imagem como um todo incluso sua intimidade e privacidade, impedindo o seu uso indevido sem o prvio consentimento do titular. Em face de todos esses avanos fundamentais visando garantir a correta punio em face das violaes causadas por danos morais que nos diz Clayton Reis sobre a Constituio, Por tais razes, a Carta Magna de 1988 foi proclamada como Constituio Cidad, um modelo de norma jurdica que se preocupa essencialmente, com a pessoa humana. O fato que o legislador constituinte foi extremamente sensvel a esta realidade mundial, tanto em face da insuficincia desse instituto no sistema legislativo brasileiro como em razo da premente necessidade de institucionalizar a defesa do mais valioso patrimnio de que todos os seres humanos so detentores 11 .
No h uma hierarquia entre os princpios e direitos fundamentais, em casos onde possam ocorrer conflitos entre eles dever ser analisado o caso concreto com a devida ponderao, utilizando-se dos mtodos interpretativos tambm conhecidos como princpio da proporcionalidade, fazendo-se portanto a correta aplicao ao caso concreto.
10 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2007 p. 105. 11 REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010 p.118. 15
Portanto, temos que o princpio da dignidade da pessoa humana considerado como pilar do Estado Democrtico de direito brasileiro, impondo a todos, coletividade e ao prprio Estado que a individualidade e o respeito a sua inviolabilidade sejam respeitados.
1.4 Princpio da Restitutio in integrum
Atualmente o princpio que dita como medida a responsabilidade civil, de forma a garantir que o ressarcimento causado pelo dano, para que se possa configurar como justo, deve ser proporcional ao agravo que foi sofrido pela vtima. Trazendo assim definido no artigo 944 do Cdigo Civil brasileiro, como a indenizao medida de acordo com a extenso do dano, devendo portanto ser medida a sua valorao de acordo com o dano sofrido comprovadamente pela vtima. Assim leciona Simone Gomes Rodrigues Casoretti citando Carlos Alberto Bittar, O dano prejuzo ressarcvel experimentado pelo lesado, traduzindo- se, se patrimonial, pela diminuio patrimonial sofrida por algum em razo de ao deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho pecunirio e moral. O dano pode referir-se pessoa ou aos bens de terceiro (inclusive direitos), nos dois sentidos enunciados, patrimonial e moral e em ambos- mas, especialmente nessa hiptese, deve ser determinado consoante critrio objetivo, como pondera Barassi, e provado em concreto. 12
Tem-se portanto que o Princpio da restitutio in integrum, significa a reposio da vtima a situao anterior a causada pela leso, podendo ocorrer, atravs de uma reconstituio natural, ou seja, em casos onde ocorreu uma ofensa atravs da imprensa, haja uma publicao posterior se retratando desfazendo dessa forma o mau causado mediante a retratao pblica, sendo nesse caso chamada de sano direta. Dessa forma busca-se chegar a restituio, porm muitas vezes
12 CASSORETTI. Simone Gomes Rodrigues. Comentrios ao Cdigo Civil. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009 p.1.246. 16
no sendo possvel a reparao de forma natural, preleciona nesse sentido Maria Helena Diniz, No ressarcimento do dano moral, s vezes, ante a impossibilidade de reparao natural, isto , da reconstituio natural, na restitutio in integrum, procurar-se-, como ensina De Cupis, atingir uma "situao material correspondente. 13
De forma indireta ocorre ento a indenizao, que dever representar de forma mais exata o possvel o valor do prejuzo sofrido. Garantindo assim a vtima a segurana de que ser ressarcida do prejuzo sofrido, assim se restabelecendo, na medida do possvel o statu quo ante.
CAPTULO II PRESSUPOSTOS FORMAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.
2.1 Culpa
A culpa um dos requisitos fundamentais da responsabilidade civil, quando o agente por ao, omisso de forma voluntria violar direito e causar dano outrem, comete ato ilcito. Para que ocorra portanto a responsabilizao, no basta que o agente tenha cometido um fato que, no violar um direito (subjetivo) de outrem, ocasiona um dano. Tendo a culpa papel fundamental na responsabilidade civil, juntamente com o dano e o nexo causal requisitos essenciais da responsabilidade civil. Sendo a culpa portanto, causada por uma conduta nos casos onde o agente poderia ter agido de outro modo que no viesse a causar o dano, adotando medidas que pudessem evit-lo, seguindo o comportamento do homo medius, ou seja, do homem mdio, que prev o mal e de forma precavida o evita. Quanto a diferenciao da culpa e o dolo nos ensina a esse respeito Maria Helena Diniz,
13 DINIZ, Maria Helena. Revista Jurdica Consulex no. 02 jan/dez 1997. CD Rom 17
A culpa em sentido amplo, como violao de um dever jurdico, imputvel a algum, em decorrncia de fato intencional ou de omisso de diligencia ou cautela, compreende: o dolo, que a violao intencional do dever jurdico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela impercia, imprudncia ou negligncia, sem qualquer deliberao de violar um dever. Portanto, no se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente querido pelo agente, pois ele no deixar de ser responsvel pelo fato de no ter percebido seu ato nem medido as suas consequncias 14 .
Podemos concluir que quando o dano intencional ocorre com dolo. Ao passo que, a culpa ocorre pela falta de cuidado ou diligencia do agente, se a causa for imprevisvel no se cogita a culpa. A previsibilidade deve ser analisada de acordo com o grau e diligencia exigido do homo medius, com a obrigao da devida ateno e diligencia. medida pelos padres mdios de comportamento, sendo assim a culpa no pode ser presumvel devendo ser analisada no caso concreto. A culpa decorre de uma conduta voluntria, envolvendo juzos de fato baseados no estado psquico do autor, sendo portanto o nexo de imputao psicolgica do ato ao agente. Podendo ser definida como a violao de um dever jurdico, seja essa violao ocasionada por negligncia, imprudncia ou impercia, podendo ser por ao ou omisso. Onde a negligncia ocasionada pela falta de ateno ou o devido cuidado para evitar o dano, ocorrendo por omisso do agente; a imprudncia causada pela ao apressada, precipitada do agente por uma conduta comissiva; j a impercia ocasionada pela falta de habilidade tcnica, em atividades que assim o exigem. Basicamente se divide a culpa em trs tipos de acordo com seus graus, sendo grave, leve e levssima. A grave a decorrente de um ato que imprprio, inaceitvel ao homem mdio, um erro grosseiro, um descuido que no se justifica, equiparando-se muitas vezes ao dolo. A culpa leve ocorre de um ato que assim possa ser evitado pela devida precauo do homem comum, j a extraordinria decorre da falta de ateno especial ou de uma habilidade especfica para a realizao de determinada tarefa que assim seus atos e consequncias possam causar danos a outrem.
14 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 26 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 40. 18
H, segundo a nossa doutrina, trs tipos de culpa, a culpa in eligendo, que ocasionada pela m escolha do preposto, nesse sentido sumulou o assunto o STF na smula 341, na qual nos diz que, presumida a culpa do patro ou mesmo o comitente por atos culposos ocasionados pelo empregado ou preposto. O segundo tipo de culpa a culpa in vigilando, que ocasionada pela falta de vigilncia pelo ato de outrem responsvel pela guarda ou responsabilidade do agente. A terceira espcie a culpa in custodiendo, que ocorre quando no h ateno e o devido cuidado a uma coisa ou animal que estavam sob a responsabilidade de guarda provisria do agente. Porm a prova da culpa muitas vezes se torna quase impossvel, para garantir a devida e justa reparao pelo dano sofrido vtima. A doutrina e a jurisprudncia passaram a admitir o recurso da inverso da prova, visando dessa forma garantir ao autor que venha a obter xito na sua demanda, nos casos em que se presumiu a culpa do agente.
2.2 Dano
Dano pode ser assim considerado como toda a leso a um bem jurdico seja de ordem patrimonial (material) que o patrimnio do ofendido, ou extrapatrimonial (moral) que ofende a sua honra, um valor do ser humano e ainda temos o dano imagem, como retrato de sua qualidade de pessoa perante a sociedade. Devendo para tanto se considerar como indenizvel, o dano tido como ilcito, injusto aplicando-se para tanto o princpio neminem laedere, pelo qual a ningum dado a prejudicar outrem. No caso do dano moral esse vem a atingir a dor psquica, materializando-se com o prejuzo a um bem de valor da vtima. O dano elemento fundamental para que possa haver a responsabilizao civil, nesse sentido nos ensina Jose de Aguiar Dias,
O dano , dos elementos necessrios configurao da responsabilidade civil, o que suscita menos controvrsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convm em que no pode haver 19
responsabilidade sem a existncia de um dano, resultando a responsabilidade civil na obrigao de ressarcir, logicamente no pode concretizar-se onde nada h que reparar 15 .
No dano moral portanto no h ofensa a bens materiais. H leso sua personalidade (bens psquicos), nesse sentido pode-se conceituar o dano moral conforme ensina a doutrina de Carlos Roberto Gonalves,
Dano moral o que atinge o ofendido como pessoa, no lesando seu patrimnio. leso de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts.1, III, e 5, V e X da Constituio Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhao 16 .
Lesa portanto um interesse que visa a satisfao extrapatrimonial inerentes ao direito da personalidade e aos atributos da pessoa. clara porm, a possibilidade em que pode ocorrer o dano moral em situaes que h leses a bens patrimoniais, nesse caso chamado de dano moral indireto, onde aps o dano material e suas consequncias, pode vir a desencadear um dano moral em virtude dessas leses. Deve-se cuidar ao considerar o fato ocorrido como dano moral, no podendo assim o considerar situaes normais como irritaes, mgoas ou pessoas que tem uma sensibilidade acima do normal para lidar com determinadas situaes que outras facilmente aceitariam, sendo considerado como dano moral ento, casos em que fogem a normalidade, situaes vexatrias, humilhantes etc. Nesse sentido o entendimento do enunciado 159 do STJ ao nos dizer O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, no se caracteriza quando h mero aborrecimento inerente a prejuzo material. H portanto, que se analisar o caso concreto para corretamente chegar a essa concluso. No se deve considerar fatos que acontecem corriqueiramente como suficientes para causar o dano moral, por exemplo o fato de ter que esvaziar os bolsos ao passar em uma porta de banco com detector de metais.
15 DIAS, Jos de Aguiar, Da Responsabilidade Civil. 10 a . ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 713. 16 GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.359. 20
2.3 Nexo de Causalidade
Um dos principais pressupostos a serem analisados para que ocorra a responsabilidade civil o nexo de causalidade, para que seja devidamente analisada a responsabilidade jurdica. a conexo entre o dano e a culpa do agente. No basta portanto, que a prtica de um ato ilcito ou mesmo que tenha ocorrido um evento danoso, entre eles obrigatoriamente dever ter ocorrido um evento danoso, com a devida relao de causa e efeito, onde o ato ilcito seja a causa do dano e o prejuzo suportado pela vtima seja resultado daquele. Podemos ento extrair como definio do nexo de causalidade o ensinamento de Roberto Senise Lisboa,
Nexo de causalidade a relao entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vtima. Somente cabe a responsabilidade civil quando se pode estabelecer que o agente foi o causador do dano sofrido pela vtima, ao agir de determinada maneira 17 .
Deve-se portanto, analisar a conduta e o resultado, caso no houvesse ocorrido determinado fato, o prejuzo no aconteceria, e tambm que o dano tenha sido realmente causado pelo agente. importante determinar se o resultado surgiu como consequncia natural da conduta realizada pelo agente. Trata-se no somente de um pressuposto da responsabilidade civil, mas requisito indispensvel para sua configurao, pois no possvel ocorrer a responsabilizao sem o nexo causal, independentemente do sistema utilizado para se analisar o caso concreto. Basicamente o Direito Civil brasileiro utiliza-se das seguintes teorias de nexo de causalidade, quais sejam:
17 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. vol.2. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.236. 21
x Teoria da causalidade adequada: aquela em que um fato que originou o dano era realmente capaz de produzi-lo, ou seja se realmente a causa era capaz de produzir o efeito que veio a causar o dano. x Teoria da equivalncia das condies: a que considera como causador do dano qualquer evento que possa ter contribudo para que determinado dano viesse a ocorrer, onde se no houvesse as causas na hiptese concreta, o dano no viria a ocorrer.
x Teoria da causalidade direta e imediata, tambm chamada de interrupo do nexo causal, ou da causa estranha: a que diz que deve-se utilizar o juzo de razoabilidade. Onde a causa antecedente, a conduta que vai ento determinar o resultado como consequncia direta e imediata.
Uma vez demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, o agente apenas no ser responsabilizado se presentes alguma das excludentes de nexo causal, quais sejam, fato da vtima, fato de terceiro, caso fortuito ou fora maior. atravs do exame da relao causal, que se conclui quem foi o causador do dano, a responsabilidade objetiva portanto, dispensa a culpa mas nunca o nexo causal, por esse se tratar de requisito fundamental.
2.4 A indenizao
Aps a ocorrncia do dano, a constatao da culpa, ambas com o devido nexo de causalidade, deve ser medida a justa indenizao, de forma que essa venha a garantir que o sofrimento causado a vtima seja amenizado. O artigo 944 do Cdigo Civil brasileiro, nos diz: A indenizao mede-se pela extenso do dano, ou seja, o critrio adotado para a fixao da indenizao cabvel nos casos de prejuzo. Assim para a correta fixao em casos danos morais 22
tem-se como critrios, a compensao a vtima, e a consequente desestimulao ao lesante. Obviamente deve se ainda considerado os fatores subjetivos e objetivos, que esto relacionados s pessoas envolvidas, como a anlise do grau da culpa do lesante, a eventual participao da vtima no evento danoso, a situao econmica das partes, e tambm a proporcionalidade ao proveito que foi obtido com o ilcito Portanto, o valor da indenizao no pode ser inferior ao prejuzo, levando em conta a gravidade da falta e as suas consequncias, assim como a natureza do dano. Da mesma forma que o valor da indenizao no poder ser superior ao valor do prejuzo, para que no ocorra o enriquecimento ilcito.
CAPTULO III DANOS A IMAGEM
3.1 Conceito
A imagem seja da pessoa fsica ou mesmo jurdica, so inviolveis, garantidos pela nossa Constituio Federal brasileira no art.5, inc. X, um dos direitos privacidade e da personalidade, garante a inviolabilidade alm da intimidade, vida privada e a honra Em casos de danos a imagem assegurada a justa indenizao pelos danos sofridos sejam materiais ou morais. A devida e justa indenizao pelos danos sofridos a imagem so assim assegurados no mesmo artigo 5 inc. V e artigo 20 do Cdigo Civil brasileiro. Podemos extrair como conceito de imagem segundo nos ensina Walter Moraes, Toda expresso formal e sensvel da personalidade de um homem imagem para o Direito. A ideia de imagem no se restringe, portanto, representao do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figurao caricata ou decorativa, da reproduo em manequins e mscaras. Compreende, 23
alm, a imagem sonora da fonografia e da radiodifuso, e os gestos, expresses dinmicas da personalidade 18 .
A imagem a forma de representao da pessoa fisicamente falando, no todo ou mesmo em partes, desde que identificveis, pelas mais variadas formas de exposio. Portanto a sua exposio, requer a prvia autorizao do titular. A imagem o conjunto de caracteres ou mesmo qualidades que so inerentes pessoa e reconhecidos socialmente. A abrangncia dos direitos a imagem so amplas, indo desde a prpria exposio da pessoa, o uso de sua imagem e sua eventual difuso como tambm a imagem das suas coisas, sua imagem objetos, escritos, publicaes. O direito a imagem portanto autnomo, no sendo necessrio que o dano se faa conjuntamente com o dano a intimidade, a identidade e a honra. O Cdigo Civil brasileiro no artigo 20 dispe que os danos a imagem so aqueles que venham a denigrir a pessoa atravs de uma exposio indevida, que no tenha sido previamente autorizada pelo seu titular. A caracterizao do dano portanto se d quando a violao venha a abalar a honra, a respeitabilidade, a boa fama das pessoas fsicas ou jurdicas, sendo por isso um dano objetivo, externo, prejudicando sua imagem, reputao perante a sociedade. Conforme j mencionado as pessoas jurdicas tambm podem sofrer danos morais inclusos portanto no seu rol o dano a imagem assunto sumulado pelo STJ na smula 227, caracterizando-se quando ocorrerem danos a sua imagem perante seus consumidores e a sociedade como um todo. O dano a imagem portanto no se trata apenas da imagem corporal ou esttica da pessoa, abrangendo a sua imagem pblica perante a sociedade como um todo. Existe para tanto uma diferenciao, entre imagem atributo e imagem retrato, esta prevista na Constituio Federal brasileira no art. 5, inciso X, a imagem retrato o reflexo da identidade fsica e suas caractersticas, uma proteo fsica, a imagem atributo a proteo ao conjunto de atributos que uma pessoa fsica ou jurdica identificada nos meios sociais, tambm chamada de retrato moral.
18 MORAES, Walter. Direito a prpria imagem. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 61, n. 443, 1982, p. 64. 24
O STJ definiu a imagem-retrato em seus julgados, cabendo para tanto destacar o REsp 58101 SP 1994/0038904-3 como a projeo dos elementos visveis que integram a personalidade humana, a emanao da prpria pessoa, o eflvio dos caracteres fsicos que a individualizam" 19 . A imagem portanto um dos direitos a personalidade, assim a definindo Silvio de Salvio Venosa, uma das principais projees de nossa personalidade e atributo fundamental dos direitos ditos personalssimos. O uso indevido da imagem traz, de fato, situaes de prejuzo e constrangimento. 20
Com relao a explorao da imagem atravs da mdia, dois princpios podem entrar em conflito, o do direito a liberdade de informao e o direito da dignidade da pessoa humana. Nesse ltimo est o direito a imagem, sendo que esse dever prevalecer ao primeiro, a dignidade da pessoa humana est assim garantida pela Constituio Federal do Brasil no art.1, inciso III como sendo um direito fundamental. Embora a liberdade de informao seja um direito, o mesmo no absoluto encontrando limites na dignidade da pessoa humana.
3.2 Tutela dos direitos da personalidade, ressarcimento por uso indevido da imagem
O direito da personalidade um princpio constitucional da dignidade da pessoa humana estando assim disposto no art.1, inciso III. O novo Cdigo Civil brasileiro reservou um captulo inteiro a proteo aos direitos da personalidade no captulo II dos artigos 11 a 21. Conforme j explanado a Constituio Federal brasileira de 1988, expressamente e de forma objetiva garantiu a devida proteo aos direitos de imagem no artigo 5, incisos V, X e XXVIII, sendo esse autnomo dos demais (dano moral e material). Basicamente est surgindo duas linhas de entendimento na nossa jurisprudncia, para julgar os casos referentes a danos a imagem, um dos entendimentos somente considera que os danos a imagem s ocorrem caso esse
19 STJ: REsp 58101 SP 1994/0038904-3 20 VENOSA, Silvio de Salvio. Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2010, p.155. 25
venha a ser violado se ocorrer em conjunto com os danos morais. Por outro lado, tem-se o entendimento com o qual a Constituio Federal do Brasil considerou o dano a imagem como sendo um direito e garantia fundamental autnomo dos demais, cabendo portanto a devida indenizao de forma independente. portanto, um direito personalssimo autnomo, independem que eventuais prejuzos de ordem material e moral ocorram conjuntamente, a obrigao de reparao em casos de violao decorre do uso indevido da imagem em s, no se fazendo necessria a prova de prejuzos e ofensas, a configurao do dano a prpria utilizao da imagem da pessoa, sem a sua autorizao ou consentimento, para fins comerciais ou de publicidade. Para que se chegue a justa e correta indenizao, sem que ocorra o chamado enriquecimento ilcito, utiliza-se para tanto o princpio da razoabilidade e proporcionalidade. A Constituio Federal brasileira e o Cdigo Civil brasileiro no fixam limites mnimos e mximos para a correta e justa indenizao, devendo ser analisado o caso concreto, as normas constitucionais referentes a proteo a imagem so de eficcia plena com sua aplicabilidade efetiva e imediata. Alguns pontos devem ser observados para a correta anlise da indenizao, a repercusso do ato que causou o dano a imagem no meio social em que a vtima vive; ao constatar o fato deve-se analisar se o mesmo realmente causou prejuzo a vida privada, a honra ou a intimidade da pessoa, o valor da indenizao dever ser aumentado, levando-se em conta tambm a gravidade e o sofrimento da vtima, alm do dolo do ofensor e seu grau de culpa. A responsabilizao, neste caso ser vista de forma subjetiva, pois baseada na culpa do agente, onde exigida a violao do direito para que haja a obrigao de reparao do dano. Nesse sentido nos traz o ensinamento de Francisco Jos Marques Sampaio em sua doutrina,
A utilizao da responsabilidade civil como meio de reparao ou de ressarcimento de danos em cada caso concreto depende da presena de diversos elementos, sem os quais o agente no pode ser obrigado a responder pelos prejuzos sofridos pelo lesado. No h discordncia quanto ao fato de que quem pratica um ato - ou deixa de faz-lo, quando tinha o dever de pratic-lo - do qual resulta dano a outrem, deve repar-lo. Em outras palavras, h de certo 26
modo, consenso quanto obrigatria presena dos elementos fato, dano e nexo de causalidade como pressupostos inafastveis da responsabilidade civil 21 .
Portanto, para a correta e justa fixao do quantum indenizatrio dever ser analisado o caso concreto, e levando-se em conta os critrios acima mencionados, onde o nexo causal elemento fundamental para que possa ocorrer a responsabilidade civil, e consequentemente o dever de reparar.
3.3 Direitos da Personalidade
Os direitos a personalidade so correspondem s pessoas humanas em cada sistema bsico dentro das suas situaes e atividades sociais. um atributo essencial a sua constituio. Os direitos da personalidade esto garantidos no Captulo II, dos Direitos da Personalidade, nos artigos 11 ao 21 do Cdigo Civil brasileiro Goffredo Telles Junior, define a personalidade como, o conjunto de caracteres prprios da pessoa. portanto, objeto de direito. 22 Ou seja so os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe prprio. Os direitos a personalidade so inatos, absolutos, intransmissveis, indisponveis, irrenunciveis, imprescritveis, impenhorveis, inexpropriveis e ilimitados. Ou seja, os direitos a personalidade so vitalcios, encerrando-se com a morte de seu titular. Evidentemente que h alguns casos previstos em lei, que mesmo com o evento morte, ainda subsistem, so eles, o direito a imagem, a honra, a moral do autor, ao corpo alheio ou a suas partes. Portanto, caber ao herdeiro, cnjuge, companheiro ou interessado, promover a defesa desses direitos em face de terceiros, por direito e nome prprios.
21 SAMPAIO, Francisco Jos Marques. Responsabilidade civil e reparao de danos ao meio ambiente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 41 e 42. 22 JUNIOR, Goffredo Telles. Direito subjetivo I .So Paulo: Enciclopdia Saraiva do Direito, 2004, p. 315, 316. 27
CAPTULO IV RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET
4.1 Configurao de Danos morais na internet
A internet sem sobra de dvidas um dos maiores instrumentos utilizados atualmente para realizar diversas operaes, alm de ser uma ferramenta rpida de comunicao a distncia, tambm amplamente usada para realizar as mais variadas formas de negociaes atravs da comercializao de diversas espcies de produtos, vinculao de propagandas, operaes bancrias, fonte de pesquisas, canais de notcias etc. Sua amplitude, e abrangncia de pessoas que a utilizam e tambm a velocidade e a facilidade com que as informaes nela postadas se disseminam, faz com que seja muito difcil seu prvio controle, seja por parte dos rgos do governo, seja pelos provedores. Os avanos tecnolgicos portanto, podem causar srio danos e invases a privacidade das pessoas, que podem ser vtimas de pessoas mal intencionadas, nesse sentido entende Celso Ribeiro Bastos,
A evoluo tecnolgica torna possvel uma devassa da vida ntima das pessoas, implantada por ocasio das primeiras declaraes de direitos. (...) Nada obstante isto, na poca atual, as teleobjetivas, assim como os aparelhos eletrnicos de ausculta, tornam muito facilmente devassvel a vida ntima das pessoas. certo que essa intimidade j encontra proteo em uma srie de direitos individuais do tipo violao de domiclio, sigilo de correspondncia, etc.. Sem embargo disso, sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas, a sua vida privada, a sua intimidade 23 .
Infelizmente pessoas mal intencionadas acabam por utilizar essa ferramenta indevidamente, causando os mais variados tipos de crimes e danos atravs da
23 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, vol. 2, 2004. p.61. 28
internet, podendo acarretar em casos de uso indevido, as mais variadas formas de leso, seja no mbito penal, civil, direitos autorais e relaes de consumo, no caso civil, a responsabilizao deve obedecer aos preceitos da nossa legislao constitucional e civil e tambm o Cdigo de defesa do Consumidor, pois no h dispositivos especficos para regulamentar a matria. Nas relaes convencionais que ocorrem corriqueiramente no chamado mundo fsico (fora do mbito virtual), a aplicao dos mencionados preceitos legais torna-se tarefa mais fcil, onde aps a constatao do fato e identificao do ou dos responsveis, verifica-se o nexo causal, o dano, tornando-se portanto configurada a violao. Para se chegar a concluso que ocorreu o chamado crime de informtica, podemos extrair a sua definio do ensinamento de Aires Jos Rover,
Como denominar ou conceituar tais crimes matria extremamente controvertida no mundo jurdico. No existe unanimidade dos doutrinadores, o que dificulta chegarmos a uma definio do que, e de quais sejam os crimes de informtica. Existem muitas definies acerca do tema, mas, genericamente, podemos afirmar que os crimes de informtica so compostos por uma conduta lesiva, da qual, no necessariamente decorra vantagem ilcita como o lucro, sendo este o conceito mais encontrado. 24
Como tal, flagrantes so os casos onde corriqueiramente acontecem casos de danos morais, esses podem ser ocasionados no caso de pessoas fsicas atravs dos fruns de discusso, onde comentrios ofensivos so postados, os danos a imagem podem ser ocasionados pela vinculao de uma imagem ou mesmo vdeo de uma pessoa sem a sua anuncia, ou mesmo que o titular do direito tenha assim autorizado, o fim a qual o uso da imagem se destinou no foi o pr-estabelecido. Da mesma forma, os casos em que se configurarem danos materiais, podem ser tambm causados atravs do uso indevido da internet, podendo sua eventual indenizao ser cumulvel com os danos morais se forem oriundas do mesmo fato, nossa jurisprudncia assim j segue esse entendimento, para tanto, tendo o STJ
sumulado o assunto na smula 37. 25 As pessoas jurdicas da mesma forma podem ser vtimas dos danos morais, tendo tambm nesse caso o STJ sumulando o assunto, em sua smula 227. 26
4.2 Quem deve ser responsabilizado
Basicamente pode-se afirmar que a responsabilidade pode ser imputada a trs diferentes grupos, dentro de suas aes ou omisses dentro do caso concreto, portanto assim podemos dizer que podem ser responsabilizados, o causador do ato, que agindo de m-f, disponibiliza o material tornando-o de acesso pblico, o provedor do site, onde foi postado o material, e eventualmente quem mesmo que de forma indireta tenha contribudo para a propagao do material, repassando seja por e-mail, ou mesmo postando em local de acesso livre que seja diverso do originalmente postado. Evidentemente que a responsabilizao poder ocorrer a somente um dos agentes acima mencionados, a mais de um deles de forma solidria, devendo ento nesses casos ser analisado o grau de culpa de cada um nos casos concretos. Quem disponibilizou o material que causou o dano moral considerado ento como responsvel de forma subjetiva, pois primeiramente deve-se comprovar se realmente existiu a culpa na sua conduta praticada, assim tambm como o dano causado a vtima e logicamente o nexo causal entre a dita conduta e o dano sofrido. A vontade do agente em divulgar o material pouco importa para que ocorra a sua responsabilizao, ainda que o mesmo tenha divulgado o material sem a inteno de ofensa, o simples fato de ter disponibilizado o material sem o prvio conhecimento e autorizao da vtima j suficiente para caracterizao que o mesmo veio a agir de m-f. Sendo ento um dano moral evidenciado, ou como chamado in re ipsa, ou seja, dependendo para se configurar somente do prprio fato, no dependendo
25 BRASIL, STJ. Smula 37 de 12/03/1992: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 26 BRASIL, STJ. Smula 227 de 08/09/1999: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. 30
necessariamente de provas do prejuzo, quando o simples fato de violao a honra e a intimidade da pessoa j so suficientes para a caracterizao, nesse sentido nos diz a doutrina de Antnio Jeov Santos,
A prova in re ipsa decorrncia natural da realizao do ilcito, isto , surge imediatamente da anlise dos fatos e a forma como aconteceram. No imprescindvel que haja proporo com os prejuzos acaso admitidos. A leso a algum direito privou a pessoa de um valor que ela gozava antes do acontecimento? Se a resposta for positiva porque houve mortificao nos sentimentos da vtima. A supresso do bem-estar psicofsico objeto de indenizao 27 .
A divulgao portanto de qualquer dado pessoal, incluso a imagem que de forma no autorizada acarrete uma leso, fere a personalidade causando o dano moral, cabendo indenizao ao agente. A culpa portanto decorre da simples ocorrncia do dano. Nos casos onde o provedor responsabilizado, sozinho ou de forma solidria, uma breve anlise dos tipos de provedores existentes se faz necessria para o correto entendimento. A regulamentao dos servios dos provedores se d atravs da Portaria Interministerial n147 de 31 de maio de 1995. Quatro so os tipos de provedores de acordo com seu servio prestado: x Provedores de acesso: fornece o servio ao usurio poder se conectar a internet, comercializando diversos tipos de opes, de acordo com a velocidade e faixas de preos. Sua obrigao portanto, apenas no sentido de fornecer o servio para que o usurio possa se conectar a internet. x Provedor de hospedagem: fornecem o servio tcnico para que sites fiquem hospedados, e sendo responsveis tambm pela manuteno e segurana do contedo que hospedam, semelhante a uma locao, no tem influncia no contedo disponibilizado pelos desenvolvedores do site.
27 SANTOS, Antnio Jeov. Dano Moral na Internet. So Paulo: Mtodo, 2001, p.243. 31
x Provedor de contedo ou de informaes: o responsvel pelo desenvolvimento do site, seu contedo publicado e suas atualizaes. x Provedor de servios: oferece vrios servios, como e-mail, pginas de contedo com informaes que podem ser alimentadas por terceiros sem a sua prvia anuncia, como as redes sociais e a famosa rede de compartilhamento de arquivos de vdeo Youtube. Podemos ento concluir que nos casos do provedor de contedo ou de informaes, os responsveis so inteiramente responsveis objetivamente pelas informaes ali postadas, assim como o de servios, este ltimo por transmitir a mensagem e os demais contedos ali postados, ainda que no faa um prvio controle das informaes, at mesmo porque esse prvio controle devido ao grande nmero de informaes disponibilizadas e trocadas por e-mail diariamente so muito grandes, tornando o controle prvio invivel, alm de poder se configurar tambm como uma retrgrada aos tempos da censura. Considera-se como uma responsabilidade objetiva em funo dos potenciais riscos inerentes a sua atividade que podem vir a causar eventuais danos a terceiros assim a determinao do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil brasileiro, que diz que independe de culpa a obrigao de reparar o dano dentro dos casos especificados em lei, assim tambm como para os casos em que a natureza da atividade desenvolvida pelo autor do dano cause riscos aos direitos de outrem. A responsabilizao poder ser tambm considerada como objetiva, no caso dos provedores de servio, onde aps receber uma notificao judicial determinando a retirada do material lesivo que foi postado por um usurio dos seus servios, no retira ou demora de maneira excessiva a retirar o material. Facilitando com essa demora que o material de dissemine para vrios outros usurios. Por fim as pessoas que propagam a informao, as quais no foram os autores da sua produo ou divulgao inicial, acabam dessa forma aumentando visivelmente o potencial lesivo causado pela divulgao do material, sendo uma responsabilidade objetiva, porm essa responsabilizao pouco ocorre, uma vez que fica praticamente invivel em virtude da rapidez com que as informaes se propagam na internet, por no ter como se comprovar a culpa de quem propagou, 32
acabando portanto, a responsabilidade a cargo do site que est fornecendo o servio a retirar do acesso do pblico o material inadequado. Da maneira geral devido as dificuldades inerentes a atividade (milhares de usurios e de informaes trocadas) se torna difcil e muitas vezes quase impossvel a correta identificao do responsvel, sendo portanto que nos casos de danos morais praticados via internet normalmente tem ocorrido o entendimento que somente o provedor responsabilizado, cabendo para esses valerem-se do direito de regresso conforme garante o artigo 934 do Cdigo Civil brasileiro perante o responsvel por causar o dano.
4.3 Meios probatrios
Em todas as situaes que ocorrerem danos morais, deve-se levar em conta a extenso do dano, o tempo que a informao ficou publicada e a quantidade aproximada de pessoas que eventualmente tiveram acesso as informaes. O nmero aproximado de pessoas que tiveram acesso as informaes, podem ser levantadas junto ao provedor responsvel pela hospedagem do site. Todos esses detalhes devem ser levados em conta pelo julgador ao analisar o caso concreto, pois logicamente quanto mais tempo e maior for a quantidade de pessoas que tiveram acesso as informaes maior ser o dano, e consequentemente a ofensa causada a vtima. A prova dever ser pericial, consistindo, em exame, vistoria ou avaliao nos equipamentos que foram utilizados para a elaborao e consequente divulgao do material, conforme disposto no artigo 420 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, logicamente no obrigando que o juiz se atenha somente ao laudo pericial, podendo o juiz conforme nos diz o artigo 436 do Cdigo de Processo Civil, formar a sua convico com outros elementos e fatos comprovados nos autos, inclusive a confisso, provas testemunhais etc. Para se comprovar as leses, por exemplo, de uma notcia vinculada de forma ofensiva em uma matria referente a uma pessoa, seja fsica ou jurdica, admitida como meio de prova a notcia impressa diretamente da pgina em que foi 33
postada a notcia, produzindo validade plena, portanto vlida a prova obtida por qualquer meio de reproduo, seja mecnica ou eletrnica, assim dispe o Cdigo Civil Brasileiro no artigo 225. No caso de notcias vinculadas na internet em pginas especficas de noticirios, sujeitam-se as normas contidas na legislao especfica, no caso a lei de imprensa, lei n 5.250, onde diz que a responsabilidade solidria, entre o veculo de comunicao e o autor da notcia, assim entende tambm o STJ na smula 221, dizendo: so civilmente responsveis pelo ressarcimento do dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao 28 . Porm essa responsabilidade solidria, utilizada de forma anloga com a referida lei, foi recentemente revogada, julgada pelo STF atravs da ADPF n 130 29 , no entendimento da suprema corte a Constituio da Repblica Federativa do Brasil no recepcionou a lei de imprensa. Os prprios provedores e os rgos de polcia conseguem atravs de ferramentas especficas chegarem ao chamado IP (Internet Protocol), que responsvel pela correta identificao das mquinas em uma rede, seja uma rede particular quanto na internet, dessa forma ento pode-se identificar o responsvel por postar o material que causou a leso. Evidentemente que o fato de se identificar o IP no garante que seja realmente descoberta a pessoa que na verdade a responsvel, na prtica no to simples fazer essa identificao, alm dos inmeros provedores e servidores gratuitos, esses so falhos no controle dos seus cadastros de clientes, pois no exigem sequer a confirmao da veracidade das informaes passadas pelos seus clientes ao efetuarem o cadastro, o endereo de IP pode tambm ser adulterado, pratica comumente utilizada por hackers, que atravs de vrus conseguem fazer com que equipamentos de outras pessoas enviem dados aos seus comandos.
28 BRASIL. STJ. Smula 221 de 12 de maio de 1999. 29 BRASIL. STF. ADPF n 130/DF. Relator Min. Ayres Britto. Disponvel em http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=130&processo=130
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Podem ocorrer tambm as situaes em que a pessoa que est sendo acusada tenha se utilizado as chamadas lanhouses ou cybercaf para tornar pblico o material causador do dano. Nesse sentido referente as dificuldades encontradas em se identificar corretamente o responsvel, alm do problema acima j mencionado do IP ocorre tambm os casos onde se torna impraticvel a correta identificao do local onde foi desenvolvido um site , nos diz Patrcia Peck Pinheiro,
[...] na Internet, muitas vezes no possvel reconhecer facilmente de onde o interlocutor est interagindo. Muitos sites tm determinao.com, sem o sufixo de pas (por exemplo, sem o .br em seguida) o que teoricamente significa que esto localizados nos Estados Unidos. S que vrios deles apenas esto registrados nos Estados Unidos e no tem nenhuma existncia fsica nesse pas. Uma tendncia mundial assumir definitivamente o endereo eletrnico como localizao da origem ou efeito do ato. Assim, se uma empresa brasileira registra um site como .com, em vez de .com.br, pode ter de se sujeitar s leis de diversos pases no caso de questes jurdicas internacionais 30 .
Deve-se tambm levar em conta os casos de excludentes da responsabilidade civil, sempre que se configurarem fatos que impedem a relao nexo causal, afastando a responsabilidade do agente. Sendo o nexo causal fundamental para que ocorra a responsabilizao, assim nos diz Rogrio Sampaio ao mencionar as excludentes da responsabilidade, so situaes cujas consequncias acabam por quebrar ou enfraquecer o nexo de causalidade, de sorte a interferir na obrigao de indenizar o dano suportado por algum. 31
Podemos ento considerar como fatos excludentes da responsabilidade civil a culpa da vtima, fatos de terceiros, casos fortuitos ou de fora maior, a legtima defesa, e ainda, o estado de necessidade e o exerccio regular de direito.
30 PINHEIRO, Patrcia Peck. Direito Digital. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 39 31 SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito Civil Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2007, p.89. 35
CAPTULO V LEGISLAO ATUAL E JURISPRUDNCIA
5.1 Previso legal
Inexiste no nosso ordenamento atual legislao especfica para tratar do tema, seja em mbito penal, civil ou mesmo nas relaes de consumo. A legislao atual usada de forma anloga para regulamentar e mesmo punir os casos de violao de um direito de outrem. Conforme j mencionado no ponto 3 do captulo II a Constituio Federal de 1988, o dano moral passou a ser considerado como ofensa ao princpio da dignidade no artigo 1 inciso III. Da mesma forma a carta magna garantiu os direitos a intimidade, a vida privada, honra e a imagem no artigo 5, incisos V e X, a proteo a imagem tambm amparada no inciso XXVIII, do mesmo artigo. A imagem encontra proteo tambm no artigo 20 do Cdigo Civil brasileiro, abrangendo o direito a prpria imagem, seu uso e difuso, a sua imagem das coisas prprias, e em coisas, seja, de forma escrita ou na prpria forma de imagem. A imagem portanto um direito autnomo dos demais no se faz necessrio que esteja em conjunto com a intimidade, identidade e a honra. Evidente, que a violao aos direitos de imagem assim com os danos morais configurados por meio da internet facilmente se enquadram nesses dispositivos, cabendo portanto a devida responsabilizao e consequente indenizao por parte dos responsveis a vtima. No que tange a responsabilidade civil o Cdigo Civil brasileiro reservou um ttulo inteiro dispondo a respeito, trata-se do ttulo IX dividido em dois captulos, em especfico aos danos morais. A violao de qualquer de um desses direitos, considerado um ato ilcito, conforme nos diz os artigos 186 e 187 do Cdigo Civil brasileiro, praticando portanto um ato que seja contrrio a ordem jurdica e vindo a violar um direito subjetivo individual, ainda que o dano seja moral, ficando nesse caso obrigado a reparar o dano. 36
A obrigao de indenizar portanto decorre dessa violao, a obrigao por sua vez tambm encontra guarida no Cdigo Civil nos artigos 927 ao 954, o artigo 927 obriga a reparao em casos de danos causados por atos ilcitos a outrem.
5.2 Necessidade de adaptao ou criao de normas especficas
De fato inexistem previses legais especficas para amparar o assunto referente a danos morais causados atravs da internet, sendo que atualmente os casos so tratados baseadas na nossa legislao vigente e tratada de forma anloga. Mais do que simplesmente criar novas leis especficas, a grande barreira como controlar e fazer cumprir eventuais novas leis, como fazer isso na prtica, devido ao grande nmero de usurios que acessam atualmente, segundo dados de pesquisa divulgados pelo IBGE 32 mais de 30 milhes de pessoas, com mais de 10 anos de idade, acessou ao menos uma vez a internet, esses nmeros so de 2005, ou seja o nmero de usurios cresce cada vez mais. Planos do governo (incluso digital), facilidade de acesso, com a reduo dos preos dos computadores pessoais e celulares que possuem acesso, barateamento dos preos dos servios de provedores, tendem a aumentar ainda mais esses nmeros. A simples adaptao da legislao atual as particularidades que ocorrem quando aos danos que so provocados pela internet, corre o risco de no abranger todos os casos, em virtude as inmeras possibilidades que podem ocorrer. Por esse motivo a criao de normas especficas uma realidade necessria. Vrios so os projetos de lei que esto tramitando nas cmaras do Congresso Nacional referente ao tema, em virtude dos inmeros projetos, ser analisado um que est tendo maior abrangncia e repercusso, trata-se do projeto
32 IBGE, PNAD 2005. Disponvel em, http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=846. Acessado em 20 de julho de 2012. 37
de lei 2126 33 , o mesmo est em tramite desde 2009, e est sendo chamado de Marco Civil da Internet. O projeto inicial surgiu de uma colaborao entre a Secretaria de assuntos legislativos do Ministrio da Justia e o Centro de tecnologia e sociedade da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas em 29 de outubro de 2009, o texto inicial tinha como proposta regulamentar o uso da internet no Brasil, os direitos e deveres dos usurios, prestadores de servios, provedores, e tambm o papel do Poder Pblico, ocorreram vrias consultas pblicas. Aps as alteraes chegou Cmara somente em 2011, onde est em fase de tramitao. O projeto encontra-se a trs anos em fase de discusses, j sofreu vrias alteraes do projeto inicial, vrios so os pontos polmicos que esto causando divergncias, o primeiro ponto que est gerando controvrsias se refere a responsabilizao dos provedores de internet decorrente de danos causados por contedos postados por terceiros, no referido projeto os dispositivos que tratam o assunto so os artigos 14 e 15, os mesmos dizem que os provedores s podem remover o contedo mediante ordem judicial. O fato da conhecida lentido do nosso judicirio no justifica essa exigncia, pois a demora acarretaria no aumento do dano e suas consequncias, com a demora que levaria para que o material fosse retirado. O artigo 15 na verdade isenta o provedor da responsabilidade civil, mas no da responsabilidade criminal, de certa forma dividindo a proteo aos direitos a personalidade quando configura crime e quando no h a configurao. Evidente est a inteno do projeto em priorizar a liberdade de expresso, sobre outros direitos a personalidade, porm a sujeitando aos abusos que podem causar com relao aos direitos autorais. Ganharam os provedores pelo referido projeto, a liberdade de criarem polticas prprias e agi de acordo com as mesmas, mas se isentam da obrigao de fiscalizar usurios, o provedor portanto s considerado culpado se descumprir uma
33 Disponvel em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=517255 . Acessado em 20 de julho de 2012. 38
ordem judicial e no retirar o contedo lesivo. Com essas medidas buscou-se de alguma forma preservar ao mximo a liberdade de expresso e evitar a censura. Preocupante com certeza os referidos artigos mencionados, pois dessa forma o que deve prevalecer nesse caso, onde visivelmente ocorre um conflito de princpios, deve prevalecer a dignidade da pessoa humana, ao qual os danos morais e a imagem esto inclusos, os provedores com essas medidas se isentam de sua responsabilidade de controlar os contedos ofensivos. Da mesma forma que a obrigao exigida pelo dispositivo para que somente possa ser retirado o contedo mediante ordem judicial, poder aumentar o dano, e seus efeitos, pois aumentar consideravelmente o tempo em que o material lesivo ficar a disposio, e causar um aumento gigantesco de demandas judiciais. Outro ponto que est gerando muitas controvrsias com relao a neutralidade da rede onde o princpio que define que os provedores no podem privilegiar usurios ou contedos especficos, nem mesmo regular a maneira como os usurios utilizam a rede. No texto inicial estabelecia-se a neutralidade com algumas excees, que seriam em casos de emergncias e ou questes tcnicas, o problema maior nesse caso que est sendo discutido quem regulamentaria e seria responsvel por definir a neutralidade, ou seja, o que pode ser considerado como um contedo que possa ou no ser disponibilizado na internet. O projeto poderia ter feito uma diviso entre os direitos da personalidade e direitos patrimoniais, no caso dos direitos a personalidade o provedor deveria ter como dever atuar de forma responsvel e examinar a natureza da violao que est sendo alegada, para ento tomar as devidas providencias. O provedor deve atuar com responsabilidade, e examinar a natureza da violao que est sendo alegada para ento agir. No deve ocorrer tratamento diferenciado entre a liberdade de expresso, a privacidade, ambas devem ser tratadas da mesma forma, pois tratam-se de direitos a personalidade. 39
O provedor portanto, dever ser responsabilizado em casos de ausncia, por no retirar o material, mesmo aps deciso judicial nesse sentido, devido a alta possibilidade de danos irreversveis que podem ocorrer pelo fato desse material ficar disponvel na internet. Mais um ponto preocupante se refere ao disposto no pargrafo 1 do artigo 13 do referido projeto, que diz que h a opo por no guardar os registros de acesso a aplicaes de internet. Tal redao vai isentar os sites, a guardarem os dados dos usurios que esto eventualmente sendo acusados de terem causado os danos, evidentemente dificultando as investigaes. O que o projeto exige apenas que o provedor guarde os logs de conexo pelo prazo de um ano, onde os dados s podem ser liberados mediante ao judicial, cuidando dessa forma uma proteo aos direitos dos cidados. De forma geral o projeto de lei realmente fundamental, pois vai regulamentar os direitos e deveres como um todo do uso da internet, feito os devidos ajustes, realmente vai ajudar a diminuir os abusos que ocorrem pelo uso indevido dessa importante ferramenta que tem seu uso crescente dia a dia.
5.3 Jurisprudncia, a posio dos Tribunais brasileiros
Nesse ponto procurar ser demonstrado atravs de decises dos nossos tribunais os entendimentos acerca da matria em exame, e suas eventuais divergncias sobre o tema. Uma das formas mais comuns que ocorrem via internet para causar danos morais a criao de perfis falsos em redes sociais, com o intuito de ofender a vtima, atravs desses falsos perfis ofensas a sua honra, integridade, reputao e imagem so diretamente afetadas. Das ferramentas disponveis, uma das mais utilizadas a rede social Orkut, que de responsabilidade da Google, de maneira geral nossos tribunais vem seguindo uma linha de entendimento comum, a jurisprudncia tem entendido em diversos casos que a Google deve em casos de danos morais causadas atravs de 40
ofensas pelo Orkut identificar o responsvel pela criao do perfil e propagador das ofensas e retirar o material do site dentro do prazo determinado. A Google alega que embora o cadastro para a criao do perfil seja obrigatrio no ocorre a verificao da veracidade das informaes passadas, devido a quantidade muito grande de usurios que utilizam esse servio bem como a quantidade de mensagens trocadas, no possui condies tcnicas de fazer um controle prvio do que os usurios esto divulgando e que mesmo se tivesse condies tcnicas de faz-lo caracterizaria uma censura prvia. Dessa forma a empresa responsvel deve mediante ordem judicial coibir a vinculao de qualquer forma relacionada ao nome da vtima, retirando o que j est divulgado e impedindo que novas ofensas sejam feitas, devendo a responsvel retirar o material dentro do prazo estipulado. A no retirada dentro do prazo estipulado bem como a falta de identificao do usurio responsvel acarreta no ilcito e consequente responsabilizao da empresa responsvel pela ferramenta, a jurisprudncia vem seguindo essa linha, no tocante a responsabilizao, est sendo aplicado o artigo 3, pargrafo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor 34 . Ou seja, embora no ocorra remunerao direta entre a vtima e a empresa, a aplicao do referido artigo do Cdigo de Defesa do Consumidor, considerando a vtima como consumidor por equiparao, utilizando-se de uma interpretao mais ampla buscando-se a proteo do consumidor, sendo essa uma remunerao tida como indireta, pois a empresa recebe valores publicitrios de terceiros. Considerando ento a responsabilidade como objetiva, pois h o nexo causal, necessrio para que surja o dever de indenizar, consideram de maneira geral
34 BRASIL, Cdigo de defesa do Consumidor. Lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990. Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm >. Acesso em : 25 de julho de 2012.
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nossos tribunais que ocorreu um defeito no servio prestado, acarretado pelos danos causados pelas ofensas feitas pelo perfil falso. Tratando-se portanto de dano moral in re ipsa, pois no se faz necessrio a comprovao do prejuzo psicolgico, pois a conduta lesiva j basta para configurar a leso. Diversos tribunais seguem esse entendimento, quando ocorrem esses danos atravs de perfis falsos, cabendo destaque para tanto o julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, RESPONSABILIDADE CIVIL. ORKUT. CRIAO DE PERFIL FALSO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. FIXAO DO MONTANTE INDENIZATRIO CONSIDERANDO O GRAVE EQUVOCO DA R, O ABORRECIMENTO E O TRANSTORNO SOFRIDOS PELA AUTORA, ALM DO CARTER PUNITIVO-COMPENSATRIO DA REPARAO. APLICVEL ESPCIE AS NORMAS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POIS AS PARTES ENQUADRAM- SE NOS CONCEITOS DE CONSUMIDOR E FORNECEDOR DE SERVIOS, AINDA QUE ESSES ESTEJAM ESTABELECIDOS A TTULO GRATUITO, PORQUANTO H GANHO PELA ENTIDADE DEMANDADA, AINDA QUE DE FORMA INDIRETA. APELAO DESPROVIDA. (Apelao Cvel N 70037138385, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Tlio de Oliveira Martins, Julgado em 26/08/2010). 35
Nesse julgado interessante a deciso do nobre juzo ao aplicar o Cdigo de Defesa do Consumidor, no sentido de considerar que o provedor responsvel pelo Orkut obtinha lucro com o uso que os usurios fazem do seus servios, pois embora o uso seja a ttulo gratuito enquadra-se como consumidor e fornecedor, pois o provedor comercializava o espao para publicidades, obtendo dessa forma lucro indiretamente com o fornecimento do servio. No mesmo sentido o Tribunal de Justia de Minas Gerais entendeu no julgado abaixo que em caso de danos morais tambm causados por leses em virtude de publicao de imagens e palavras ofensivas em perfil falso do Orkut, onde a mesma no conseguiu identificar o responsvel pela criao do perfil,
35 BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel 70037138385 10 Cmara Cvel. Relator: Tlio de Oliveira Martins. Disponvel em: < http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=jurisnova > Acessado em 24 de julho de 2012. 42
AO DE INDENIZAO. PUBLICAO DE MATERIAL OFENSIVO NA INTERNET SEM IDENTIFICAO DO USURIO. RESPONSABILIDADE DA PROVEDORA DE CONTEDO. DANO MORAL. ARBITRAMENTO. medida que a Provedora de Contedo disponibiliza na Internet um servio sem dispositivos de segurana e controle mnimos e, ainda, permite a publicao de material de contedo livre, sem sequer identificar o usurio, deve responsabilizar-se pelo risco oriundo do seu empreendimento. Em casos tais, a incidncia da responsabilidade objetiva decorre da natureza da atividade, bem como do disposto no art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor. No tendo o ru apresentado prova suficiente da excludente de sua responsabilidade, exsurge o dever de indenizar pelos danos morais ocasionados. O arbitramento do dano moral deve ser realizado com moderao, em ateno realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econmico das partes. Ademais, no se pode olvidar, consoante parcela da jurisprudncia ptria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil, da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato." (TJMG, 13 Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 1.0439.08.085208-0/001, Relatora Des. CLUDIA MAIA, in DJE de 16.03.2009). 36
Assim nesse julgado considerou-se a r como responsvel pelos dados causados, sendo sua responsabilidade objetiva, decorrente da natureza da atividade prestada, uma vez que no forneceu meios de segurana tampouco de identificar os responsveis pela divulgao do material ofensivo. Seguindo esse mesmo entendimento para os casos onde a vtima embora tenha sofrido o dano no consiga provar que tinha efetuado a solicitao ao provedor para que retirasse o material e a identificao do responsvel, no ocorre a responsabilizao do provedor. Nessas situaes tambm est sendo aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor, inserindo a vtima como consumidor por equiparao. Caso interessante nesse sentido foi o julgado pelo Tribunal de Justia do Paran, onde a vtima embora tivesse tido um vdeo seu publicado sem a sua previa autorizao, no conseguiu provar que havia feito a solicitao ao responsvel pelo site para que retirasse o material,
36 BRASIL. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Apelao Cvel 1.0439.08.085208-0/001 13 Cmara Cvel. Relatora: Des. Claudia Maia. Disponvel em: < http://www.tjmg.jus.br/jurisprudencia > Acesso em 25 de julho de 2012. 43
Recurso Inominado n. 2011.0012849-4/0, oriundo do 6 Juizado Especial Cvel do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba. Recorrente: Luiz Carlos Pinto (JG). Recorrido: Google Brasil Internet Ltda. Relator: Juiz Lo Henrique Furtado Arajo. RECURSO INOMINADO. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. VEICULAO DE VDEO EM PROVEDOR GOOGLE (SITE YOUTUBE). APLICAO DO CDC. PRESTAO DE SERVIO REMUNERAO AINDA QUE DE FORMA INDIRETA CONSUMIDOR POR EQUIPARAO ART. 17, DO CDC. VDEO DIVULGADO POR TERCEIRO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE INTELIGNCIA DO INCISO II, 3 DO ART. 14 DO CDC. AUSNCIA DE NOTIFICAO DO PROVEDOR PARA INDICAO DO NOME DO OFENSOR OU PARA RETIRADA DO VDEO. CASO CONCRETO. AUSNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. SENTENA MANTIDA POR SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS. Recurso conhecido e desprovido 37.
Nesse caso ocorreu a publicao de um vdeo que causou danos a vtima, o vdeo foi publicado no Youtube, a vtima no conseguiu comprovar que havia feito a solicitao da retirada do material, o entendimento da nobre corte considerou que o provedor no poderia ser responsabilizado, pois ficou evidenciado que a culpa foi de terceiro que postou o vdeo. Fazendo analogia ao artigo 14, pargrafo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor 38 , que considera a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, considerando que o provedor de hospedagem no responsvel pelas informaes disponibilizadas no site. Restando sua responsabilizao quando no retira o material dentro do prazo, e no identifica o responsvel. Nesse mesmo sentido vrios tribunais vem seguindo o mesmo entendimento. Claramente ocorre nesses casos um conflito de princpios constitucionais, quais sejam, o da liberdade de manifestao de pensamento (Constituio da
37 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Recurso Inominado n. 2011.0012849-4/0. 6 Juizado Especial Cvel do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba. Relator: Juiz Lo Henrique Furtado Arajo. Disponvel em: < http://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/ >. Acessado em 26 de julho de 2012. 38 BRASIL, Cdigo de defesa do Consumidor. Lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990. Art.14, 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm >. Acesso em: 27 de julho de 2012.
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Repblica Federativa do Brasil, artigo 5, inciso IV) 39 , e o da inviolabilidade da vida privada, incluindo-se a honra e a imagem das pessoas (Constituio da Repblica Federativa do Brasil, artigo 5, inciso X) 40 . Analisando o caso concreto, ficando comprovado o dano moral dever prevalecer o princpio acima referido disposto no inciso X da Constituio Federal, limitando portanto a liberdade de expresso de forma que essa no venha a causar danos a outrem, a limitao porm deve ser feita com ponderao para que no incorra em censura. A Carta Magna portanto garante a liberdade de expresso, mas veda o anonimato, isso vale para as manifestaes na internet, onde aps o dano causado, a pessoa responsvel no se identifica e o provedor no consegue identific-la, ocorre a responsabilizao do provedor. Devendo o mesmo portanto se munir de ferramentas adequadas fazendo uma verificao mais rigorosa no momento em que seus usurios fazem o cadastro para utilizarem seus servios, dessa forma, visando a no propagao de contedos indevidos e sempre buscar a correta identificao dos responsveis para que dessa forma no venha a ser responsabilizado pelos atos praticados por usurios de seus servios.
CONCLUSO
Conforme discorrido, inexistem no nosso ordenamento jurdico leis especficas que venham a regulamentar a matria em questo, ficando portanto a aplicao ao caso concreto utilizada de forma anloga por conta do Cdigo Civil brasileiro, Cdigo de Defesa do Consumidor.
39 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 05 de outubro de 1988. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; 40 X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 27 de julho de 2012. 45
A responsabilizao como pode ser demonstrada, torna-se uma tarefa bastante difcil, em funo dos milhes de usurios da rede mundial de computadores, a rapidez com que as informaes se propagam e a falta de controle por parte dos provedores, seja na verificao e validao das informaes de cadastro de seus usurios, assim como tambm no controle prvio do material divulgado. Conforme vm entendendo nossas cortes, os provedores so responsveis pelo contedo, e a identificao dos usurios que eventualmente tenham divulgado materiais ofensivos a outrem. Esto sendo considerados tambm culpados nos casos de divulgao de materiais que venham a ofender uma pessoa, quando aps ordem judicial no retirem do ar o material ofensivo dentro do prazo estipulado, ou caso retirem, no consigam identificar quem foi o responsvel pela divulgao do contedo ofensivo. Nos julgados analisados constatou-se ainda que os provedores esto muitas vezes sendo considerados como consumidores por equiparao, utilizando-se por tanto para isso o artigo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois muito embora no haja relao de consumo entre o usurio e os provedores pois o servio gratuito, esses acabam atraindo o interesse de empresas de publicidade devido aos autos ndices de acesso a esses servios para fazerem propagandas dos mais variados tipos de produtos e servios, portanto gerando um lucro ao provedor. Evidentemente que o tipo do provedor conforme pode ser demonstrado, vai definir o seu grau de responsabilizao. No presente trabalho foi tambm abordado os projetos que esto em fase de tramitao no Congresso Nacional, cabendo destacar o projeto de Lei 2.126, que est tramitando desde 2009, e tem sido chamado de Marco civil da internet. O projeto traz como proposta regulamentar o uso da internet no Brasil, bem como os direitos e deveres dos usurios, prestadores de servios, provedores, assim como o papel do Poder Pblico na fiscalizao, regulamentao e punio. Muito embora no existam leis especficas, o assunto vem sendo tratado, ainda que em muitos casos aplicando a legislao existente de forma anloga de forma eficaz, o mencionado projeto, traz pontos polmicos, pois prioriza a liberdade 46
de expresso, sobressaindo aos demais direitos a personalidade, deixando-os sujeitos a abusos e consequentemente podendo causar danos. Longe de se querer adotar a censura excessiva, porm deve-se ter um meio termo, para que no haja uma banalizao do uso da internet, ficando a mesma sem controle. Fazendo as devidas alteraes, conforme citadas, nos pontos mais polmicos, o projeto ser fundamental, pois vir a regulamentar o uso da internet no Brasil, bem como dessa forma coibir os abusos cometidos pelo uso indevido dessa ferramenta. Para os prprios provedores tambm acabar sendo mais seguro, quando o projeto sugere que seja feito um controle mais rigoroso no cadastro de seus usurios, ainda que o servio seja gratuito, validando as informaes previamente antes de liberar o acesso, e tambm, obrigando que os provedores guardem os logs de acesso feitos pelos IPs dos computadores dos usurios para eventuais necessidades de investigao, esses logs ficariam guardados pelo perodo de um ano. Portanto, conseguir atribuir a responsabilidade civil na internet, uma tarefa extremamente complexa, devendo-se tomar o cuidado para amenizar ao mximo os conflitos. O intuito desse trabalho foi o de demonstrar o fato da internet estar presente cada vez mais no nosso dia a dia, sendo que a mesma vem a causar em casos de usos indevidos os mais variados tipos de danos, sendo os aqui analisados os Danos Morais. Os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos devem sempre prevalecer, no se pode admitir em nome do desenvolvimento tecnolgico, e da liberdade de expresso que os mesmos sejam atingidos e desrespeitados. H de se tomar cuidado evidentemente para no adotarmos leis que venham a se tornar uma espcie de censura exagerada, deve-se ter bom senso e ponderao ao analisar os projetos em tramite. A situao da vtima que sofreu o Dano Moral pela internet tambm deve ser levada em conta, uma vez que a propagao e consequentemente o dano causado 47
por esse meio absurdamente grande, pois muito embora o mesmo ingresse uma ao contra o provedor, que originalmente teve o material divulgado, e consiga mediante ordem judicial a retirada do mesmo, isso no impede que a propagao do material continue a ser divulgado. Como sabemos as informaes se disseminam via internet de forma muito rpidas, precisaria a vtima ento, ingressar com novas aes toda a vez que o material fosse divulgado, fato esse que alm de ser extremamente desgastante e oneroso a vtima, demandaria uma quantidade absurda de aes tramitando em nossos tribunais. Conclumos dessa forma portanto no presente trabalho que as leis atuais esto de certa forma conseguindo suprir a falta da legislao especfica, as grandes quantidades de usurios, somadas as dificuldades de identificao dos mesmos tornam os provedores sendo os maiores responsabilizados, os mesmos alegam no terem condies tcnicas para fazer um controle prvio do que est sendo postado, devido a grande quantidade de usurios e informaes trocadas, tal prtica acabaria com a rapidez das informaes. A correta identificao prvia dos usurios, seja atravs dos dados cadastrais, como tambm pelo IP da mquina no garantem que o mesmo ser corretamente identificado, no caso da identificao pelo IP da mquina, o usurio mal intencionado pode utilizar-se de mecanismos que geram IPs falsos, utilizar-se de IP de outros usurios, mediante a propagao de vrus, ou ainda utilizar um servio de Lan house, mediante a utilizao de documentos falsos para identificar como fornecedor do servio. Sendo portanto as novas leis especficas sobre a matria necessrias, para darem mais segurana aos usurios e aos prprios provedores, que acabam sendo responsabilizados pela falta de identificao dos seus usurios que venham a causar danos a outrem. Evidentemente cabendo aos julgadores produzirem atravs das respostas jurisdicionais que as vtimas procuram, penalizaes que desestimulem as prticas dessas condutas, e consequentemente garantindo a justa reparao a vtima, 48
fazendo-se necessria portanto que as evolues jurisprudenciais evoluam nas mesmas propores da internet.
REFERNCIAS
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