Direito - Direito da Criana e do Adolescente - Robson Moraes - UNIGRAN

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Aula 05
Vimos no item 3 , da segunda aula, que toda criana e adolescente tem o direito
fundamental convivncia familiar e comunitria.
Importante ressaltar que, com o advento da Constituio Federal de 1988, todos
os familiares foram reconhecidos e tratados como sujeitos de direitos, respeitando-se suas
individualidades e seus direitos fundamentais.
Nesta linha de raciocnio, pode-se perceber que a famlia obteve uma ampliao em
sua defnio, de modo que se reconheceu a possibilidade de sua origem na informalidade, na
uniparentalidade e, principalmente, no afeto. Pacifcou-se constitucionalmente a pluralidade das
entidades familiares (CF, 226, 1, 2 e 3).
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo 16.3, tambm acena
neste sentido, ao mencionar a garantia de toda pessoa humana ter o direito de fundar uma famlia.
A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e direito proteo da
sociedade e do Estado.
Semelhante o texto inserto no Pacto de San Jos da Costa Rica (elaborado na
Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, assinado em 22 de novembro
de 1969 e ratifcado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992), quando em seu artigo 17, estabelece
que a famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade
e pelo Estado.
DA FAMLIA
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Com efeito, vislumbra-se que a famlia tem sido repersonifcada, como bem salienta
a Professora Ktia Regina Ferreira Lbo Andrade Maciel (in Direito fundamental Convivncia
Familiar Curso de Direito da Criana e do Adolescente), vez que no somente uma instituio
decorrente do matrimnio nem tampouco se limita a uma funo meramente econmica, poltica
ou religiosa. A aludida cultora do direito, ao citar os ensinamentos do mestre Paulo Luiz Netto
Lobo, afrma que adequado concluir-se que a clula mater da sociedade, modernamente, passou
a signifcar o ambiente de desenvolvimento da personalidade e da promoo da dignidade de
seus membros, sejam adultos ou infantes, o qual pode apresentar uma pluralidade de formas
decorrentes da variadas origens e que possui como elemento nuclear o afeto, que , por sua vez,
o suporte ftico da famlia tutelada pela Constituio.
Ademais, a novel doutrinadora, trouxe importantes refexes a respeito da noo atual de
famlia. Assinalou que a partir do momento em que a Carta Magna deslocou o enfoque principal
da famlia do instituto do casamento e passou a olhar com mais ateno para as relaes entre
as pessoas unidas por laos de sangue ou de afeto, todos os institutos relacionados aos direitos
dos membros de uma entidade familiar tiveram que se amoldar aos novos tempos, de modo
que houveram transformaes consagradas em sede constitucional, as quais foram precedidas
por embates jurisprudenciais e doutrinrios, bem assim de amplas discusses, em mbito
internacional, acerca dos direitos fundamentais de crianas e adolescentes.
Desta forma, o Direito da Criana e do Adolescente e de sua famlia precisou ajustar-se aos
princpios constitucionais, dentre os quais so destacados aqueles que tiveram por base estabelecer
a isonomia (igualdade) entre os diversos membros, tratados, at ento, discriminadamente (por
exemplo, o flho bastardo e a convivente). Houve a igualdade de direitos entre os flhos, de
direitos entre os gneros e os cnjuges e companheiros.
Fixaram-se, ainda, no mbito constitucional, os princpios da dignidade da pessoa
humana (CF, 1, III), da prioridade absoluta dos direitos da criana e do adolescente (CF, 227 c/c
ECA, 4) e da paternidade responsvel (CF, 226, 7), pontifcando a preocupao da sociedade
e do Estado com todos os membros da famlia, em especial com aqueles cujas vozes pouco
ou nada ecoavam. Outrossim, relevante mencionar a integrao ocorrida no direito brasileiro,
atravs da doutrina do proteo integral (CF, 227), do princpio do melhor interesse da criana
e do adolescente (artigo 3, da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada em
20/9/1989 na Assembleia Geral das Naes Unidas, ratifcada pelo Brasil atravs do Decreto n.
99.710/90), e por derradeiro, o reconhecimento do afeto e do cuidado.
Pois bem. Ultrapassadas as necessrias consideraes acima referidas, torna-se pertinente
averiguar as noes de famlia natural e extensa para, por conseguinte, ser examinada a famlia
substituta que o Estatuto da Criana e do Adolescente apresentou como direito de todo infante.
Em recente obra lanada, os Professores Luciano Alves Rossato e Paulo Eduaro
Lpores, in Comentrios Lei Nacional da Adoo, da Editora Revista dos Tribunais, trouxeram
a classifcao trinria de famlia, como se pode observar no quadro abaixo.
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COMPOSIO DOMINANTE DOS ATUAIS GRUPOS FAMILIARES
Famlia Natural formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Famlia Extensa
Formada tambm pelos parentes prximos com os quais a
criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afnidade e
efetividade. Poder evoluir para a famlia substituta, com algumas
ressalvas.
Famlia Substituta
Por ser formada em razo da guarda, tutela e adoo, poder
ser concedida famlia extensa, com algumas ressalvas (por exem-
plo, no poder ocorrer a adoo para irmos ou ascendentes), bem
como a terceiros no parentes.
Segundo os ensinamentos dos mestres, a classifcao que ora se estuda parte da
composio bsica e dominante do grupo familiar, variando de acordo com os seus membros:
se composta por pais e flhos; por aqueles e tambm por avs, netos, tios, sobrinhos etc, ou;
se por terceiros que tem a criana como flhos a partir de laos de afnidade e afetividade, ou
simplesmente lhes prestam provisria ateno e cuidado.
Comentam que a partir da aludida proposta, verificou-se de forma clara que a
classifcao admitida pelo ECA no encampava vrias situaes, to corriqueiras no cotidiano,
como, por exemplo, dos netos que so criados por seus avs. Em Dourados, so centenas de
processos envolvendo pretenses de guardas requeridas por avs em relao aos seus netos,
seja para regularizar a guardiana de fato, seja para assegurar o melhor interesse destes. O ECA
corrigiu a falha dantes existente, ao incluir a famlia extensa.
Art. 25. Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer
deles e seus descendentes.
Pargrafo nico. Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela que se estende
para alm da unidade pais e flhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com
os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afnidade e afetividade. (NR)
(Pargrafo acrescentado conforme determinado na Lei n 12.010, de 3.8.2009, DOU 4.8.2009,
em vigor 90 (noventa) dias aps a sua publicao)
Desta forma, v-se que a famlia natural aquela formada pelos pais (famlia natural
biparental) ou qualquer deles e seus descendentes (famlia natural monoparental). Ademais, frisa-
se que a expresso natural tem o nico intuito de diferenciar esse grupo familiar da famlia
substituta, no havendo qualquer diferenciao sob o ponto de vista do vnculo eventualmente
existente entre os pais: se casados, solteiros, vivos, separados ou divorciados, de modo que
nada poder afastar a incidncia da referida expresso.
A jurisprudncia tem buscado assegurar uma proteo diferenciada, na medida em que
reconhece na famlia o lugar mais propcio para a manuteno da criana e do adolescente.
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Apelao cvel. Pedido de guarda de menor. Formulao pela tia. Anuncia dos
pais biolgicos. Maior disponibilidade fnanceira. Irrelevncia. Aplicao dos arts. 23 E
25 da lei n 8.069/90. Preservao dos laos familiares. Interesse da menor. Manuteno
da sentena. Apelo desprovido.
Toda criana ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio da sua
famlia natural, entendida esta como a comunidade formada pelos pais biolgicos ou
qualquer deles e seus descendentes, ex VI dos arts. 19 e 25 do Estatuto da Criana e do
Adolescente. Quando os elementos coligidos ao feito evidenciam que os pais tm condies
materiais, morais e afetivas de criar a flha, mesmo que com recursos restritos, devem
faz-lo, no se justifcando a interveno do Estado-juiz para a decretao da perda ou
da suspenso do ptrio poder e, consequentemente, a colocao da criana em famlia
substituta. (TJPB; AC 2003.009915-5; Joo Pessoa; Quarta Cmara Cvel; Rel. Juiz Marcos
Cavalcanti de Albuquerque; Julg. 21/09/2004; DJPB 06/10/2004).
Nesta esteira, observa-se, que o legislador inovou ao incluir uma nova forma de famlia
intitulada famlia extensa ou ampliada. Trata-se de novo arranjo familiar que se estende aos
parentes prximos que convivem e mantm vnculos de afnidade e afetividade com a criana
ou adolescente (pessoa em desenvolvimento). A doutrina tem apontado uma semelhana com
a grande famlia, doutrina adotada pelos civilistas. Todavia, o ECA foi mais abrangente,
principalmente pelo fato de o referido diploma ter revelado uma tendncia j amadurecida pela
doutrina, posto que as relaes sociais buscam o reconhecimento jurdico de novas formas de
relacionamentos, que levem em considerao as especialidades e individualidades dos sujeitos
envolvidos, com o nico objetivo de garantir-lhes respeito e dignidade.
Com efeito, tal inovao demonstra ter uma funo clara, ou seja, garantir a prevalncia
da famlia extensa ou ampliada, quando da colocao da criana ou do adolescente em famlia
substituta, conforme o disposto nos 3 e 4, do artigo 28, do ECA, razo pela qual, na apreciao
do pedido de colocao em famlia substituta, levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao
de afnidade ou de afetividade, a fm de evitar ou minorar as consequncias decorrentes da medida.
Na sequncia, passa-se ao exame da famlia substituta, que aquela formada a partir
da impossibilidade, mesmo que momentnea, de a criana ou adolescente permanecer junto
sua famlia natural.
o que a jurisprudncia ptria assegura.
Apelao cvel. Guarda pedida contra os pais biolgicos. Recurso conhecido.
Admite-se guarda autnoma em carter excepcional (art. 33, 2, do eca) possibilidade de
deferimento dessa guarda a terceiros, em vista do grau de afetividade entre eles e a menor
(art. 28 Do eca). Situao ftica que justifca a medida, que melhor atende ao interesse da
criana. Recurso improvido.
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Ainda que o recurso dos pais da criana reproduzam alegaes anteriores
sentena, no interesse da infante, no podem deixar de ser examinados, at porque dele
se depreende crtica soluo fnal dada causa. Em hipteses excepcionais, previstas no
estatuto da criana e do adolescente (lei n 8.069/1990), A guarda adquire autonomia, a
qual pode ser deferida a terceiro, quando exista entre este a infante concreta afetividade
(artigo 28 do eca), e quando se verifca que tal situao, ainda que revogvel (artigo 35
do eca), melhor consulta aos interesses do infante. (Tjms; ac-lesp 2004.012035-9/0000-00;
Coxim; primeira turma cvel; rel. Des. Srgio fernandes martins; djems 29/04/2008; pg. 59)
O artigo 28 do Estatuto impe que a colocao em famlia substituta far-se-
mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou
adolescente, nos termos desta Lei.
O 1, do artigo 28, j determinava a possibilidade de a criana ou adolescente ser ouvida
e sua opinio considerada, situao que foi melhorada, inclusive com a insero do 2. Agora
foi consignada que a colheita da opinio deve ser feita por equipe interprofssional (profssionais
do Servio Social e da Psicologia), e sempre respeitando seu estgio de desenvolvimento e
grau de compreenso sobre as implicaes a medida de colocao em famlia substituta. E,
complementando essa ideia, o novo pargrafo determinou que os maiores de 12 anos de idade
devero ser ouvidos em audincia, ou seja, tratando-se de adolescentes o seu consentimento
obrigatrio. Entretanto, devemos lembrar que a interpretao literal no deve prosperar, motivo
pelo qual o Estado-Juiz dever assegurar criana que estiver capacitada a formular seus prprios
juzos, o direito de expressar suas opinies livremente sobre todos os assuntos relacionados a si,
levando-se devidamente em considerao essas opinies, em funo de sua idade e maturidade.
O 3, por sua vez, no trouxe novidade nenhuma, pois sua redao foi deslocada do
2 para o presente, todavia, este dispositivo ganhou fora se tomado em conjunto com o indito
pargrafo nico, do artigo 25, que trouxe como visto acima, a positivao da nova forma de
arranjo familiar: a famlia extensa ou ampliada, tambm baseada em afnidade e afetividade.
Desta forma, se o infante for retirado da famlia natural (comunidade formada pelos pais
ou qualquer deles e seus descendentes), dever ser integrado a uma famlia substituta formada
preferencialmente pelos parentes mais prximos, com os quais mantenha vnculos de afnidade
e afetividade, at porque a sua eventual entrega a um tio ou av, por exemplo, ser uma medida
muito mais saudvel do que entreg-lo a um estranho, mxime em razo de os laos familiares
permanecerem ntegros, o que deveras positivo para o sucesso da medida. Entretanto, h que
se frisar, uma vez mais, que a preferncia acima referida deve ser conferida, to-somente, aos
parentes prximos que mantenham vnculos de afnidade e afetividade, em clara aproximao
com o conceito de famlia eudemonista (que tem como meta a busca da felicidade de seus
integrantes), que, por sua vez, encontra-se presente no metaprincpio da proteo integral e nos
princpios derivados da prevalncia da famlia e do superior interesse da criana e do adolescente,
todos insertos no novo pargrafo nico, do artigo 100 do ECA (sero objeto da prxima aula).
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Seguindo o esclio de Rossato e Lpore, o 4, do artigo 28, do ECA, determinou
que os grupos de irmos no devem ser separados quando da colocao em famlia substituta.
bem verdade que toda regra tem exceo, de modo que se houver hiptese de comprovada
existncia de risco de abuso ou outra situao que justifque plenamente a excepcionalidade de
soluo diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento defnitivo dos vnculos
fraternais. Com efeito, arrematam os professores, ao seu lugar, o novo 5, do artigo 28, do
ECA, determina que a colocao da criana ou adolescente em famlia substituta dever ser
precedida de preparao gradativa, garantindo tambm um acompanhamento posterior. Neste
caso, a equipe tcnica acima referida, que est a servio da Justia da Infncia e da Juventude,
conjuntamente com os tcnicos da rede pblica municipal, dever preparar gradativamente a
sua colocao em famlia substituta, bem como proceder o acompanhamento posterior, neste
caso, geralmente, pelo perodo de seis meses ou at um ano.
Finalizando, percebe-se que o 6, do artigo 28, do ECA, trouxe relevante inovao ao
dispor sobre a colocao em famlia substituta de criana e adolescente indgena ou proveniente
de comunidade remanescente de quilombo.
6 Em se tratando de criana ou adolescente indgena ou proveniente de
comunidade remanescente de quilombo, ainda obrigatrio:
I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus
costumes e tradies, bem como suas instituies, desde que no sejam incompatveis
com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituio Federal;
II - que a colocao familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade
ou junto a membros da mesma etnia;
III - a interveno e oitiva de representantes do rgo federal responsvel pela
poltica indigenista, no caso de crianas e adolescentes indgenas, e de antroplogos,
perante a equipe interprofssional ou multidisciplinar que ir acompanhar o caso.
(NR) (Pargrafo acrescentado conforme determinado na Lei n 12.010, de 3.8.2009,
DOU 4.8.2009, em vigor 90 (noventa) dias aps a sua publicao)
Em consulta ao site da FUNAI (www.funai.gov.br), verifcada a preocupao com
a populao indgena, principalmente pelo fato de que hoje, no Brasil, vivem cerca de 460
mil ndios, distribudos entre 225 sociedades indgenas, que perfazem cerca de 0,25% da
populao brasileira. Cabe esclarecer que este dado populacional considera to-somente
aqueles indgenas que vivem em aldeias, havendo estimativas de que, alm destes, h entre
100 e 190 mil vivendo fora das terras indgenas, inclusive em reas urbanas. H tambm 63
referncias de ndios ainda no-contatados, alm de existirem grupos que esto requerendo
o reconhecimento de sua condio indgena junto ao rgo federal indigenista.
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Mas o que levou o legislador a preocupar-se, com mais razo ainda, deveu-se as adoes
de crianas indgenas, situao que tem tomado conta da mdia, mxime pelo grande nmero de
infantes em situao de risco como, por exemplo, a desnutrio e o abandono.
Por tais motivos, a fm de que ocorra a insero de indgena em famlia substituta, h
que haver inicialmente o respeito aos seus costumes e tradies, j que o vnculo afetivo entre o
infante indgena e sua tribo muito forte (os valores culturais, os costumes e hbitos fazem parte
de sua personalidade, fato esse que no pode ser desconsiderado); que a colocao seja feita, de
preferncia, a membros da mesma etnia (deve haver a preocupao de manuteno da criana
ou adolescente junto sua tribo ou comunidade); e a interveno e oitiva de representantes da
FUNAI Fundao Nacional do ndio, no caso de indgena, e de antroplogos, no caso de criana
ou adolescente proveniente de comunidade remanescente de quilombo.
Dando sequncia ao presente estudo, os artigos 29, 30, 31 e 32 do Estatuto da Criana
e do Adolescente, respectivamente, abordaro o impedimento genrico para colocao em
famlia substituta (trata-se de reforo ideia de privilgio ao direito convivncia familiar
e comunitria, que tem por objeto oferecer as melhores condies fsicas e psquicas para o
desenvolvimento integral e prioritrio das pessoas em desenvolvimento); a transferncia de
criana e adolescente e autorizao judicial (o ECA veda a transferncia do infante a terceiros
ou a entidades governamentais ou no-governamentais, sem autorizao judicial); a preferncia
pela adoo nacional (na prxima aula em que examinaremos a guarda, tutela e adoo como
formas de insero do infante em famlia substituta, ser verifcada a prioridade das famlias que
podero adotar); e o termo de compromisso do responsvel pela famlia substituta (ocasio
em que o responsvel pelo infante dever prestar compromisso de bem e felmente desempenhar
o encargo, mediante termos nos autos).
Famlia Substituta - Guarda
Pode se observar at o momento que as crianas e os adolescentes devem auferir medidas
protetivas, quando alguns de seus direitos fundamentais estiverem em vias de serem violados.
Dentre esses direitos temos o direito convivncia familiar, ou seja, devemos assegurar que o
infante esteja em famlia.
Nesta linha de raciocnio, examinaremos as modalidades que o Estatuto da Criana e
do Adolescente previu a fm de que fosse aplicada de forma excepcional quando se mostrasse
impossvel a criao e educao da criana ou do adolescente dentro do seio de sua famlia natural.
Iniciamos o estudo, lanando algumas ponderaes sobre o instituto da Guarda, a
qual assume importante papel como medida protetiva, principalmente pelo fato de ser destinada
a regularizar a posse de fato da criana ou do adolescente.
Para o mestre Vlter Kenji Ishida, in Estatuto da Criana e do Adolescente doutrina
e jurisprudncia, editora Atlas, em ateno aos ensinamentos de Rubens Limongi Frana, a
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guarda de menor o conjunto de relaes jurdicas que existem entre uma pessoa e o mesmo,
dimanadas do fato de estar este sob o poder ou companhia daquela, e da responsabilidade daquela
em relao a este, quanto a vigilncia, direo e educao.
Desta forma, continua dizendo o referido professor, que a guarda inicialmente
vinculada ao poder familiar dos pais (CC, 1634, II). Entretanto, pode ocorrer a separao dos
dois institutos, por exemplo, com a separao judicial do marido e da mulher. Mas no essa
guarda de que trata especifcamente o Estatuto da Criana e do Adolescente, uma vez que esta
legislao preocupou-se com a guarda de terceiro diferente dos genitores, de modo que, segundo
o caput do artigo 33, este poder opor-se aos pais.
O instituto da guarda, disciplinado pelo art. 33, Da lei n 8069/90.
Estatuto da Criana e do Adolescente, alm de obrigar prestao de assistncia
material, moral e educacional criana ou ao adolescente', confere ao seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais, donde se entender que no se mostra insufciente para
a representao em juzo, notadamente quando a guarda tiver sido concedida com o objetivo
de assegurar o pleno exerccio pelo menor de seus direitos fundamentais. No juridicamente
impossvel o pedido formulado no sentido de que o requerido seja reconhecido como pai
socioafetivo do autor, mas ao contrrio, tal postulao encontra respaldo no art. 1.593, CC.
(TJMG; APCV 0407510-44.2010.8.13.0702; Uberlndia; Sexta Cmara Cvel; Rel. Des. Edivaldo
George dos Santos; Julg. 08/02/2011; DJEMG 01/04/2011)
Igualmente, o instituto revela sua provisoriedade, posto que, como modalidade de
colocao em famlia substituta, s existir se for descumprido o dever de guarda, decorrncia
do exerccio do poder familiar, que implica no zelo que os pais devem ter com sua prole, e que
encontra previso expressa nos artigos 1.566, IV; 1.583 e 1.584, todos do Cdigo Civil.
Agravo de instrumento. Ao de guarda de menor. Princpio do melhor interesse.
Garantia dos direitos fundamentais titularizados pelos infantes. Medida liminar.
Provisoriedade.
1. Consabido que na soluo do confito sobre a guarda de menor, a deciso a respeito
de sua concesso ou modifcao pressupe criteriosa analise de estudos tcnicos,
do comportamento/ conduta dos requerentes, da manifestao de vontade do incapaz
e do ambiente familiar que o acolhe, em consonncia com o princpio do melhor
interesse.
2. Pautando-se a deciso agravada no livre arbtrio e na prudncia do magistrado
singular, em harmonia as provas constantes dos autos, e de se manter a medida
liminar que decide acerca da guarda provisria dos menores, at que, em cognio
exauriente, se defna qual o melhor caminho ao resguardo de seus interesses.
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3. Embora inerente ao poder familiar, a guarda dele se dissocia em razo dos princpios
maiores que informam os interesses da criana e do adolescente, para que se
preservem sua necessria integrao ao ncleo familiar, os laos de afeio que os
unem e na prpria sociedade. Agravo conhecido e improvido. (TJGO; AI 75539-
0/180; Jussara; Rel. Des. Stenka Isaac Neto; DJGO 21/10/2009; Pg. 141).
Assim, como afrmam os professores Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lpore e
Rogrio Sanches Cunha, in Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, editora Revista
dos Tribunais, vale a advertncia que guarda, no direito, termo equvoco. Existe o dever de
guarda, que inerente ao exerccio do poder familiar, previsto nos artigos 1.566, IV; 1.583 e
1.584, caput, todos do Cdigo Civil; e a modalidade de colocao em famlia substituta sob a
forma de guarda, positivado nos artigos 33 a 35 do Estatuto da Criana e do Adolescente e no
pargrafo nico do artigo 1.584 do Cdigo Civil, e que s surge quando o dever de guarda
descumprido pelos exercentes do Poder Familiar.
Tratando-se, portanto, para o presente estudo, de modalidade de colocao em famlia
substituta, a doutrina pontifca a existncia de trs espcies de guarda que o Estatuto da Criana
e do Adolescente prev, quais sejam: a provisria, a permanente e a peculiar.
A guarda provisria (ECA, 33, 1), subdivide-se em duas subespcies: liminar
e incidental, nos processos de tutela e adoo, salvo nos de adoo por estrangeiros, onde
juridicamente impossvel.
Agravo de instrumento. Adoo. Guarda provisria. Recm nascido. Guarda
de fato exercida desde o nascimento do infante. Estudo psicossocial prvio com a famlia
extensa. Desnecessidade.
No conceito insculpido na Lei n 12.010/2009, famlia extensa "aquela que se estende
para alm da unidade pais e flhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos
com os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afnidade e afetividade.
" Tratando-se de recm nascido que foi entregue voluntariamente pela genitora adoo logo
aps o nascimento, e no havendo notcia sobre o genitor ou famlia nem mesmo no registro
de nascimento, dispensa-se a realizao prvia de estudo psicossocial da famlia extensa para
o deferimento da guarda provisria. (TJDF; Rec. 2009.00.2.013584-5; Ac. 412.030; Segunda
Turma Cvel; Rel Des Carmelita Brasil; DJDFTE 12/04/2010; Pg. 70).
A permanente (ECA, 33, 2, 1 hiptese), destina-se a atender situaes peculiares,
onde no se logrou uma adoo ou tutela, que so mais benfcas ao infante. medida de cunho
perene, estimulada pelo artigo 34 do ECA.
A nominada guarda peculiar excepcional (ECA, 33, 2, 2 hiptese), traduz
uma novidade introduzida pelo Estatuto, pois visa o suprimento de uma falta eventual dos pais,
permitindo-se que o guardio represente o guardado em determinada situao.
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Civil. Guarda e responsabilidade de menor. Transferncia para os avs paternos.
Situao peculiar do artigo 33, 2, da lei n 8.069/1990. Interesse do menor.
Deve a guarda ser deferida aos avs paternos, para atender a situaes peculiares ou
para suprir eventual falta dos pais, ressalvada as hiptese de procedimento de tutela ou adoo.
Prevalece o interesse do menor, dentro do princpio da proteo integral. Recurso conhecido e
desprovido, sentena mantida. (TJDF; Rec. 2006.07.1.019915-0; Ac. 372.958; Rel. Des. Joo
Batista; DJDFTE 09/09/2009; Pg. 56)
Das trs hipteses acima comentadas, a primeira e a terceira so as que mais tm sido
objeto de anlise em Varas da Infncia e da Juventude. Em Dourados, por exemplo, a guarda
peculiar ou excepcional tem sido proposta por inmeros avs que, diante da impossibilidade
de seus flhos criarem e educarem seus netos, seja por motivo de ausentarem-se do pas para
trabalhar, seja porque tambm so por eles sendo sustentados, objetivam no s suprir a ausncia
temporria de quem deveria exercer o dever de guarda (poder familiar), mas, sobretudo,
proporcionar-lhes todo o cuidado, inclusive para fns previdencirios (demonstrada a situao
de risco experimentada pelo neto ou neta).
Direito da criana e do adolescente. Pedido de guarda formulado pela av.
Consentimento dos pais. Melhor interesse da criana.
Sob a tnica da prevalncia dos interesses da pessoa em condio peculiar de
desenvolvimento deve-se observar a existncia da excepcionalidade a autorizar
o deferimento da guarda para atender situao peculiar, fora dos casos de tutela e
adoo, na previso do art. 33, 2, do ECA.
A av busca resguardar situao ftica j existente, por exercer a posse de fato da
criana desde o nascimento, com o consentimento dos prprios pais, no intuito de
preservar o bem estar da criana, o que se coaduna com o disposto no art. 33, 1,
do ECA.
Dar-se preferncia a algum pertencente ao grupo familiar na hiptese a av
para que seja preservada a identidade da criana bem como seu vnculo com os pais
biolgicos, signifca resguardar ainda mais o interesse do menor, que poder ser
acompanhado de perto pelos genitores e ter a continuidade do afeto e a proximidade
da av materna, sua guardi desde tenra idade, que sempre lhe destinou todos os
cuidados, ateno, carinhos e prov sua assistncia moral, educacional e material.
O deferimento da guarda no defnitivo, tampouco faz cessar o poder familiar,
o que permite aos pais, futuramente, quando alcanarem estabilidade fnanceira,
reverter a situao se assim entenderem, na conformidade do art. 35 do ECA.
Se as partes concordam com a procedncia do pedido de guarda, no ser o Poder
Judicirio que deixar a marca da beligerncia nessa relao pacfca, quando deve
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apenas assegurar que o melhor interesse da criana seja o resultado da prestao
jurisdicional.
Se restou amplamente demonstrado que os interesses da criana estaro melhor
preservados com o exerccio da guarda pela av, a procedncia do pedido de guarda
medida que se impe. Recurso especial provido.
(STJ - REsp 993458 / MA Rel.(a) Ministra NANCY ANDRIGHI - TERCEIRA TURMA
J. 07/10/2008 Publicao DJ 23/10/2008)
Neste prisma, h que se ressaltar, por ser imprescindvel, que a criana e o adolescente,
de regra, devem ser mantidos onde esto, desde que a se encontrem bem, principalmente pelo
fato de a troca do meio ambiente poder causar-lhes prejuzos psquicos.
Todavia, a guarda poder ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial
fundamentado, ouvido o Ministrio Pblico. o que preleciona o artigo 35 do Estatuto da
Criana e do Adolescente.
Desta forma, devido a precariedade do termo de guarda, muito embora possa constituir
instrumento de representao do infante, levando inclusive ao guardio pode opor-se aos pais do
guardado, tal instituto no se equipara com os institutos da tutela e da adoo (aula 8), mxime
porque, como se ver, so medidas que colocam o tutelado e o adotado sob a responsabilidade
defnitiva do tutor e adotante. A guarda, por sua vez, no possui a fora necessria para elidir o
poder familiar dos pais biolgicos.
Apelao cvel. Revogao de guarda. Modifcao da situao especial. Artigo 35
do estatuto da criana e do adolescente. Manuteno da sentena.
1. Concedida a guarda, em uma situao especial, esta persiste enquanto prevalecer
tal situao.
2. Se mudam as circunstncias e as condies que ensejaram o pedido, a guarda pode
ser revogada, a qualquer tempo, nos termos do artigo 35 do Estatuto da Criana e
do Adolescente. 3. Recurso conhecido e desprovido
(TJPI; AC 2010.0001.001306-1; Primeira Cmara Especializada Cvel; Rel. Des. Fernando
Carvalho Mendes; DJPI 27/01/2011; Pg. 11)
At a prxima aula.