CONCEITO E NATUREZA JURDICA DA REPETIO DE INDBITO EM DOBRO
Antes de adentrar na discusso que se prope, faz-se necessrio algumas consideraes acerca do instituto ora estudado. Segundo Almeida (2005), a repetio de indbito constitui espcie de punitives damages, ou seja, indenizao fixada com o intuito de punir o agente da conduta causadora do dano cujo ressarcimento autorizado pela lei em favor da vtima[5]. Mais adiante o autor (2005) assevera que a traduo da expresso repetio de indbito, no condiz com o objetivo do instituto em questo. Isso porque a expresso significa danos punitivos[6]. Porm, no se trata de danos, pelo contrrio, refere-se a uma sano aplicada ao credor que demandar[7] por dvida j paga ou ao fornecedor que cobra indevidamente de seu consumidor, ou seja, foge do seu dever de cuidado, o que justifica a imposio de tal sano. Vale ressaltar que a sano civil uma obrigao imposta ao infrator, em virtude do dano por ele praticado. Ento se conclui que a repetio de indbito em dobro tem natureza jurdica de sano civil com finalidade punitiva, o que no vedado no ordenamento jurdico brasileiro, j que h previso legal permitindo a imposio da mencionada punio civil. Assim, prev o art. 42, pargrafo nico, do CDC, a possibilidade da incidncia da sano civil, nele definida como repetio de indbito, em havendo cobrana indevida por parte do fornecedor ao consumidor que compe a relao de consumo. Do mesmo modo, dispe o art. 940 do CC/2002, quando estabelece que o credor que demanda por dvida j paga dever indenizar o devedor no valor correspondente ao dobro do que foi cobrado indevidamente. Os citados dispositivos legais so compatveis com o princpio da legalidade: nulla poena sine lege, constante no art. 5, inciso II, da CR/88. Acerca do objetivo e da natureza jurdica do instituto, veja-se o que menciona Marques, Benjamin e Miragem (2006): Prevista como uma sano pedaggica e preventiva, a evitar que o fornecedor se descuidasse e cobrasse a mais dos consumidores por engano, que preferisse a incluso e aplicao de clusulas sabidamente abusivas e nulas, cobrando a mais com base nestas clusulas, ou que o fornecedor usasse de mtodos abusivos na cobrana correta do valor, a devoluo em dobro acabou sendo vista pela jurisprudncia, no como uma punio razovel ao fornecedor negligente ou que abusou de seu poder na cobrana, mas como fonte de enriquecimento sem causa do consumidor[8]. Portanto, a repetio de indbito em dobro no objetiva to somente a restituio daquela quantia paga indevidamente, mas a imposio da sano civil, denominada aqui como dobra, a fim de que o fornecedor ou credor seja punido, em razo da sua prtica abusiva. 2.2. PREVISO LEGAL E CARACTERSTICAS DO DIREITO DE REPETIR EM DOBRO O consumidor cobrado indevidamente faz jus repetio de indbito em dobro, podendo esse crdito equivaler ao valor integral ou apenas ao excesso pleiteado. Dispe o art. 42, do CDC: Art. 42 CDC. Na cobrana de dbito, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel[9]. Apesar de se tratar de cobrana de dvida, o caput, do art. 42 do CDC, fala de uma questo totalmente diversa em relao ao seu pargrafo nico, tambm transcrito. O caput, da norma em tela, probe a abusividade no modo da cobrana de dvida que, se feita nos moldes descritos no dispositivo em questo, poder ensejar direito do consumidor indenizao. Por sua vez, o pargrafo nico, de tal previso legal, trata da cobrana indevida, no em razo do modo como foi feita, mas do quantum pleiteado. Assim, percebe-se que so questes completamente distintas e que, por isso, deveriam ter sido previstas separadamente pelo legislador. Contudo, apesar de tal lapso, o legislador acertou em muitos outros pontos da legislao ora analisada. A repetio de indbito em dobro incide em havendo cobrana indevida. Ressalta-se que a referida exigibilidade pode derivar de previso contratual no abusiva, mas que, no contexto da relao jurdica, pode ser indevida, em razo do consumidor j ter quitado aquela parcela ou por erro na apurao da prestao cobrada. Como exemplo dessa hiptese, pode-se citar a cobrana bancria, maculada por erro no sistema de determinado banco. Contudo, tal exigncia financeira pode se dar em virtude de abusividade contratual, que o objeto deste estudo. Caso seja declarado o excesso contratual, a cobrana dela decorrente tambm ser indevida, como no primeiro caso. E assim, configurada a cobrana e o pagamento ilegtimos[10], fica tambm constatado o direito a repetir em dobro. No obstante, a parcela paga indevidamente pode equivaler ao todo ou to somente ao excesso. Em ambos os casos, caber a repetio de indbito em dobro. E sobre esse pagamento indevido que se ir calcular o valor a ser restitudo, acrescentado o dobro. Lembra-se que, do valor apurado, ainda cabero juros legais (arts. 406 do CC/2002 e 293 do CPC) e correo monetria. Da maneira que, para que fique caracterizado o direito de repetir em dobro, no basta a simples cobrana, mas o efetivo pagamento daquilo que foi cobrado indevidamente[11]. Com relao ao efetivo pagamento, leciona Nunes (2005) que [...] para ter direito a repetir o dobro, preciso que a cobrana seja indevida e que tenha havido pagamento pelo consumidor[12]. Assim, conclui-se que, para incidncia do direito de repetir em dobro, faz-se necessria a cumulao de cobrana indevida com o efetivo pagamento. Outrossim, ao analisar o disposto no pargrafo nico, do art. 42 do CDC, isto , a previso legal da repetio de indbito consumerista, verifica-se que h possibilidade do fornecedor se eximir da restituio em dobro[13], conforme se v do dispositivo em questo: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio de indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel[14] (grifo prprio). Diante dessa transcrio, nota-se que o fornecedor tem o dever de restituir em dobro caso haja cobrana e pagamento indevidos, salvo quando se tratar de engano justificvel. Com relao mencionada exceo, existem dois entendimentos: a teoria subjetivista e a teoria objetivista. Segundo a teoria subjetivista, quando o credor ou fornecedor no estiver agindo com m-f, no que tange cobrana indevida, no deve incidir a sano civil prevista no art. 42 do CDC. Vale ressaltar que o nus de provar o engano justificvel[15] do fornecedor, no do consumidor, caso o ltimo seja o autor da demanda, o que demonstra perfeita consonncia com a norma processual prevista no inciso II, do art. 333 do CPC. Lado outro, para teoria objetivista no h aferio de eventual m-f ou culpa do fornecedor, vez que, mesmo na ausncia desses elementos, estar caracterizada a repetio de indbito em dobro, sendo irrelevante o engano justificvel, consagrado pela corrente subjetivista, com base no que foi salientado anteriormente. Apesar da anlise da cobrana indevida ser objetiva, Marques (2002) destaca que o nico modo do fornecedor se eximir da repetio de indbito em dobro, quando h a incidncia de elementos alheios a sua vontade, que tornem a cobrana indevida fato inevitvel. Em outras palavras, para a referida autora (2002), o caso fortuito e a fora maior so elementos justificveis[16] para a no incidncia da repetio de indbito, no caso de cobrana indevida pelo fornecedor. Nesse sentido, dispe: Em nossa opinio no basta que inexista m-f, dolo ou mesmo ausncia de culpa do fornecedor (negligncia, impercia ou imprudncia). Deve ter ocorrido um fator externo esfera de controle do fornecedor (caso fortuito ou fora maior), para que o engano (engano contratual, diga-se de passagem) seja justificvel[17]. Todavia, a alegao de caso fortuito e a fora maior devem ser vistas com cuidado, vez que, no problema em comento, o fornecedor assumiu o risco quando da estipulao de clusula notoriamente abusiva no contrato. Diante disso, estaria excluda tambm a alegao de caso fortuito ou fora maior. Por tudo que restou exposto, ora se afilia teoria objetivista, em razo da prpria lgica do CDC, isto , a lgica protetiva destinada s pessoas que reconhecidamente so hipossuficentes. No obstante, entender que a repetio de indbito em dobro pode ser descartada em razo da verificao de ausncia de m-f ou culpa, ofender algumas premissas consagradas no diploma consumerista. A exemplo delas, pode-se citar a responsabilidade objetiva do fornecedor (art. 14 do CDC), bem como o j apreciado princpio da boa-f objetiva. Independente da inteno do fornecedor, quando da cobrana indevida, ele possui o dever legal e moral de prestar um servio de qualidade ao seu consumidor, segundo preceitua a teoria da qualidade. Sobre tal teoria ensina Benjamin, citado por Almeida (2005), que se trata: De uma releitura das garantias tradicionais sob o prisma da produo, comercializao e consumo em massa. Busca-se com ela dar, pelo menos no plano terico, unicidade de fundamento responsabilidade civil do fornecedor em relao aos consumidores. Nada mais de discusses estreis e prejudiciais proteo do consumidor entre responsabilidade contratual e extracontratual. Tudo passa a ser mera decorrncia de um dever de qualidade e quantidade[18]. A contraprestao do fornecedor no compreende to somente prestar o servio ou fornecer os produtos ao consumidor. Ele deve, alm de zelar pela prestao do servio, informar e educar o consumidor no que tange ao consumo sustentvel. Tais deveres so conhecidos como deveres anexos, os quais delineiam os parmetros de qualidade no fornecimento de produtos e prestao de servios no mercado de consumo[19]. Nesse sentido, Marques (2002) afirma que: Tratam-se de verdadeiras obrigaes (obrigaes acessrias, como os denominam os franceses), a indicar que a relao contratual obriga no somente ao cumprimento da obrigao principal (a prestao), mas tambm ao cumprimento das vrias obrigaes acessrias ou dos deveres anexos aquele tipo de contrato[20]. Em suma, diante da tnica do sistema consumerista, no se pretende falar em engano justificvel[21] para aferir eventual ausncia de m-f ou culpa do fornecedor na elaborao do seu contrato de prestao de servio, vez que se parte da premissa que o ltimo est a prestar um servio de qualidade e, havendo alguma irregularidade, deve ele ser obrigado a repar-la, do ponto de vista objetivo. Dessa forma, deve o fornecedor se atentar para a incluso de clusulas contratuais que no ofendam o princpio da boa-f objetiva, correspondendo s expectativas, no s da legislao consumerista, mas tambm da parte hipossuficiente do negcio jurdico, qual seja, do consumidor. O cumprimento dessa obrigao ir proporcionar, sem margem de dvida, equilbrio contratual. Outra caracterstica a ser observada, a via de cobrana da quantia paga indevidamente, tendo em vista que tambm padece de divergncia. H entendimento de que a via de cobrana (indevida), s pode ser extrajudicial, em razo do modo como est descrito no dispositivo legal da repetio de indbito em dobro. Nesse sentido, o pargrafo nico, do art. 42, do CDC, que dispe que o consumidor cobrado indevidamente [...][22] (grifo prprio). Diante dessa redao, para determinada corrente doutrinria, encabeada por Grinover e outros (2004), no contexto da legislao consumerista defendida a via extrajudicial, em razo do vocbulo cobrana[23], pois fazem um paralelo com o art. 940 do CC/2002, dispositivo que tambm prev a imposio da sano civil (dobra) ora estudada. Nele, h a expresso demandar por dvida j paga [...][24]. Esse o entendimento de Grinover e outros (2004): No esse o caso do Cdigo de Defesa do Consumidor. Usa-se aqui o verbo cobrar, enquanto o Cdigo Civil refere-se a demandar. Por conseguinte, a sano, no caso da lei especial, aplica-se sempre ao fornecedor (direta ou indiretamente) cobrar e receber, extrajudicialmente, quantia indevida[25]. O entendimento dessa corrente que o verbo demandar[26] pressupe um processo judicial e que o CC/2002 optou expressamente pela via judicial. Como leciona Grinover e outros (2004): no sistema do Cdigo Civil, a sano s tem lugar quando a cobrana judicial, ou seja, pune-se aquele que movimenta a mquina do Judicirio injustificadamente[27]. Em sentido diametralmente oposto, est a corrente doutrinria representada por Nunes (2005), a qual entende que a forma de redao nas legislaes em nada influencia, no passando na verdade de simples opo do legislador. Esse o entendimento do autor (2005): Ora, o fato de a norma civil especificar demanda algo que, em primeiro lugar, diz respeito relao de direito privado e atende ao interesse daquele sistema, que muito diferente do da Lei n 8.078 [...] [...] Mas o uso do verbo cobrar no sistema da legislao consumerista no elide de forma alguma o sentido de cobrana judicial[28]. Desse modo, entende-se que a cobrana indevida no se d to somente na via extrajudicial, podendo ser tambm na judicial, pelos motivos acima expostos. 3. PRINCPIOS NORTEADORES DO TEMA EM QUESTO Os princpios gerais de direito so normas jurdicas por excelncia, que estruturam todo o ordenamento jurdico. Sobre os princpios, ensina Bandeira de Mello (1980): [...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico[29]. Em sede de Direito do Consumidor, os princpios ganham ainda mais fora, tendo em vista que todo o sistema consumerista est embasado pelos princpios previstos no CDC. A repetio de indbito em dobro pressupe uma cobrana indevida. Portanto, uma abusividade por parte do fornecedor. Nesse contexto, merecem destaque os princpios da vulnerabilidade, do dever de informao por parte do fornecedor, do equilbrio contratual e da boa-f objetiva. O princpio da vulnerabilidade est previsto no art. 4, inciso I, do CDC: Art. 4 CDC. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: I reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo[30]; Trata-se da expresso maior do princpio da isonomia, consagrado no art. 5, inciso I, da CR/88. O princpio, ora analisado, pressupe uma desigualdade entre as partes que compem a relao de consumo, sendo o consumidor a parte mais fraca da relao estabelecida, isto , hipossuficiente. Essa hipossuficincia, segundo Marques, Benjamin e Miragem (2006), deve ser vista sob trs ngulos: a vulnerabilidade tcnica, a ftica e a jurdica[31]. A tcnica presumida no diploma consumerista e diz respeito falta de escolha do consumidor, pois, sendo o fornecedor dono dos meios de produo por excelncia, ele quem escolhe o que, quando e quanto produzir, bem como o momento que chegar ao consumidor, o qual no tem poderes de escolha, efetivamente dito. Em outras palavras, o consumidor no detm conhecimento tcnico, pelo menos em regra, para decidir o que ir adquirir, no que tange qualidade, espcie e procedncia daquele determinado produto ou servio. Nesse sentido, dispem Grinover e outros (2004), citando a Henry Ford e Rnai: O consumidor o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte que o elo mais fraco. O autor dessa frase, ao contrrio do que possa parecer, no qualquer consumerista exacerbado. Ao contrrio, o pai da produo em srie, ningum menos que o clebre magnata da indstria automobilstica Henry Ford, conforme nos d conta Paulo Rnai[32]. E mais adiante assevera: consumidor , de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produo, isto , os empresrios[33]. No que se refere vulnerabilidade ftica, Marques, Benjamin e Miragem (2006) salientam que aquela desproporo ftica de foras intelectuais e econmicas, que caracteriza a relao de consumo[34]. J a vulnerabilidade jurdica tambm presumida no CDC. Sob este aspecto, presume-se que o consumidor (no-profissional) no possui conhecimentos jurdicos, o que confere ao fornecedor dever de informao, em face da complexidade da matria contratual. Contudo, em se tratando de consumidor profissional e pessoa-jurdica, no h presuno de vulnerabilidade. Sobre a vulnerabilidade jurdica, entende-se ser: [...] A falta de conhecimentos jurdicos especficos, de conhecimentos de contabilidade e de economia. Esta vulnerabilidade, no sistema do CDC, presumida para o consumidor no-profissional e para o consumidor pessoa fsica. Quanto aos profissionais e s pessoas jurdicas vale a presuno em contrrio, isto , que devem possuir conhecimentos jurdicos mnimos e sobre a economia para poderem exercer a profisso, ou devem poder consultar advogados e profissionais especializados antes de obrigar- se[35]. Nesse contexto, merece destaque outro princpio inerente relao de consumo, qual seja, o do dever de informao por parte do fornecedor que est atrelado ao princpio da transparncia, consagrado no caput, do art. 4, do CDC. A tnica desse princpio defende a informao plena do consumidor no que concerne s clusulas contratuais, principalmente nos contratos de adeso. A boa-f, de um modo geral, deve ser vista como o modo de se pautar numa relao contratual. Contudo, distingue-se o que vem a ser a boa-f objetiva e a subjetiva. Sobre essa distino, merece destaque o ensinamento de Pezzella, mencionado por Martins (2002): [...] a boa-f se apresenta sob dois enfoques: o subjetivo e o objetivo. A boa-f subjetiva a conscincia ou a convico de se ter um comportamento conforme o direito ou conforme a ignorncia do sujeito acerca da existncia do direito do outro. J a boa-f objetiva permite a concreo de normas impondo que os sujeitos de uma relao se conduzam de forma honesta, leal e correta[36]. O CC/2002 traz, como regra geral, a boa-f subjetiva. Por sua vez, o CDC tem como regra geral a boa-f objetiva, sendo ela o princpio basilar de toda e qualquer relao de consumo. Conclui-se que a boa-f objetiva, pelo menos em tese, proporciona harmonia e equilbrio no contexto da relao consumerista. Como destaca o autor (2002): O Cdigo de Defesa do Consumidor estabeleceu como princpio bsico na relao de consumo a harmonia dos interesses dos participantes desta relao, compatibilizando a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico com a proteo do consumidor, adotando como regra, poderamos dizer, como clusula maior, a boa-f e equilbrio nas relaes entre fornecedor e consumidor[37]. Grosso modo, pode-se definir que a boa-f objetiva o modo de agir consciente daquele homem mdio, do pai de famlia, consciente de seu papel dentro da sociedade em que vive, no que diz respeito lealdade e sinceridade. Nos dizeres de Nunes (2005), a boa-f objetiva funciona, ento, como um modelo, um standard, que no depende de forma alguma da verificao da m-f subjetiva do fornecedor ou mesmo do consumidor. Mais adiante, o autor (2005) arremata que a boa-f objetiva uma espcie de pr- condio abstrata de uma relao ideal[38]. Diante disso, verifica-se que o princpio da boa-f objetiva norma cogente prevista no art. 4, inciso III, do CDC, devendo ser observado em qualquer relao de consumo. A importncia atribuda a esse princpio tamanha que o desequilbrio na relao de consumo, em razo da desobedincia ao princpio da boa-f objetiva, enseja a nulidade de pleno direito determinada clusula contratual, nos termos do inciso IV, do art. 51, do CDC. Verifica-se que, diante do princpio da boa-f, possvel a declarao da nulidade absoluta de clusulas contratuais tidas por abusivas, em face da inobservncia da regra geral de conduta prevista no CDC: agir de acordo com a boa-f objetiva, buscando-se, assim, o equilbrio contratual, previsto no j citado inciso III, do art. 4, do CDC. [1] BRASIL, 2002, Art. 876. [2] BRASIL, 2002, Art. 884. [3] FIZA, Csar Augusto de Castro. Direito civil: curso completo. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 345. [4] BRASIL, 2002, Arts. 876 a 883. [5] ALMEIDA, Luiz Cludio Carvalho de. A repetio de indbito em dobro no caso de cobrana indevida de dvida oriunda de relao de consumo como hiptese de aplicao dos punitives damages no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 14, n 54, p. 161-172, abr./jun. 2005, p. 167. [6] ALMEIDA, Luiz Cludio Carvalho de. A repetio de indbito em dobro no caso de cobrana indevida de dvida oriunda de relao de consumo como hiptese de aplicao dos punitives damages no direito brasileiro ob. cit., 2005, p. 167. [7] BRASIL, 2002, Art. 940. [8] MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 593. [9] BRASIL, 1990, Art. 42. [10] Termo empregado como sinnimo de indevido, no presente trabalho. [11] Nos termos da legislao civil, para que haja repetio de indbito, no se faz necessria a efetivao do pagamento, bastando to somente a cobrana judicial. Esse o entendimento de Grinover e outros (2004): Exatamente por regrar, no item da cobrana, estgio diverso e anterior (mas nem por isso menos gravoso ao consumidor) quele tratado pelo CC que o CDC impe requisito inexistente na norma comum. Note-se que, ao revs do que sucede com o regime civil, h necessidade de que o consumidor tenha de fato pago indevidamente. No basta a simples cobrana. No art. 940, suficiente a simples demanda (GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 396). [12] NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 546. [13] A nica restrio imposta pelo CC/2002 que no caber o dever de restituir em dobro, quando houver prescrio da dvida demandada. [14] BRASIL, 1990, Art. 42. [15] BRASIL, 1990, Art. 42. [16] MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 1051. [17] MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2002, p. 1051. [18] BENJAMIN apud ALMEIDA, Luiz Cludio Carvalho de. A repetio de indbito em dobro no caso de cobrana indevida de dvida oriunda de relao de consumo como hiptese de aplicao dos punitives damages no direito brasileiro ob. cit., 2005, p. 166. [19] ALMEIDA, Luiz Cludio Carvalho de. A repetio de indbito em dobro no caso de cobrana indevida de dvida oriunda de relao de consumo como hiptese de aplicao dos punitives damages no direito brasileiro ob. cit., 2005, p. 167. [20] MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2002, p. 185. [21] BRASIL, 1990, Art. 42. [22] BRASIL, 1990, Art. 42. [23] BRASIL, 1990, Art. 42. [24] BRASIL, 2002, Art. 940. [25] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2004, p. 395. [26] BRASIL, 2002, Art. 940. [27] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2004, p. 395. [28] NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Curso de direito do consumidor ob. cit., 2005, p. 548-549. [29] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Elementos de direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 230. [30] BRASIL, 1990, Art. 4, inciso I. [31] MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2006, p. 145. [32] RNAI apud GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2004, p. 61-62. [33] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2004, p. 62. [34] MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2006, p. 145. [35] MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2006, p. 145. [36] PEZZALLA apud MARTINS, Plnio Lacerda. O abuso nas relaes de consumo e o princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 77. [37] MARTINS, Plnio Lacerda. O abuso nas relaes de consumo e o princpio da boa-f ob. cit., 2002, p. 52. [38] NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Curso de direito do consumidor ob. cit., 2005, p. 128. [39] No mbito do CC/2002, existe previso de nulidades relativas e absolutas dos negcios jurdicos. As primeiras constam no art. 171 do CC/2002 e consistem em vcios mais leves contidos no negcio jurdico, que podem ser perfeitamente sanados, sem acarretar a invalidao total do pacto celebrado. E as nulidades absolutas tm previso no art. 166, do referido diploma, e se constituem em defeitos graves, que obstam que os negcios jurdicos produzam os efeitos almejados pelas partes. [40] NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Curso de direito do consumidor ob. cit., 2005, p. 622. [41] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 2, p. 427. [42] THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1, p. 517. [43] Com relao ao regime de nulidades no CC/2002, a nulidade absoluta pode ser argida por qualquer interessado, pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir e, ainda, pelo Juiz, de ofcio. J a nulidade relativa, somente pode ser alegada pelos interessados, aproveitando somente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. [44] Em conformidade com as Smulas n 282 e 283 do Supremo Tribunal Federal (STF) e Smulas n 98 e 211 do Superior Tribunal de Justia (STJ). [45] A declarao de nulidade absoluta, tanto na esfera consumerista quanto na cvel, imprescritvel, enquanto para nulidade relativa, o diploma civil estabelece prazo prescricional de 10 (dez) anos para argi-la (art. 205 do CC/2002). [46] NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Curso de direito do consumidor ob. cit., 2005, p. 626. [47] Em regra, a deciso que reconhece a nulidade absoluta retroage em sua totalidade, produzindo efeitos ex tunc. Contrariamente, a deciso que reconhece a nulidade relativa (constitutiva), ensejar efeitos a partir de sua verificao, em outras palavras, o efeito produzido ex nunc. [48] FIZA, Csar Augusto de Castro. Direito civil ob. cit., 2004, p. 234. [49] THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil ob. cit., 2009, p. 517. [50] BRASIL, 1988, Art. 170, inciso V. [51] MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2006, p. 693. [52] SILVA, Lus Renato. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 52. [53] MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2002, p. 290. [54] BRASIL, 1990, art. 51, caput. [55] MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2006, p. 701. [56] BRASIL, 1990, Art. 51, inciso IV. [57] BRASIL, 1990, Art. 51, inciso IV. [58] NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Curso de direito do consumidor ob. cit., 2005, p. 636. [59] NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Curso de direito do consumidor ob. cit., 2005, p. 637. [60] CALDEIRA apud NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Curso de direito do consumidor ob. cit., 2005, p. 637. [61] BRASIL, 1973, Art. 127. [62] BRASIL, 1990, Art. 51, 1. [63] NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Curso de direito do consumidor ob. cit., 2005, p. 633. [64] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2004, p. 591. [65] BRASIL, 1990, Art. 51, 1, inciso III. [66] FIZA, Csar Augusto de Castro. Direito civil ob. cit., 2004, p. 407. [67] MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2006, p. 593. [68] Como, por exemplo, a empresa de telefonia que lana de forma duplicada a cobrana por uma determinada ligao do consumidor. [69] V. g., a imposio de clusula contratual abusiva, hiptese da cobrana de comisso de permanncia e juros remuneratrios cumulados. [70] MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2006, p. 593-594. [71] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor ob. cit., 2004, p. 397-398. [72] Nesse sentido, como se pode ver de deciso do STJ: EMENTA: COMERCIAL. CONTRATO DE CARTO DE CRDITO. REVISO CONTRATUAL. REPETIO DO INDBITO. CABIMENTO. I. Admite-se a repetio do indbito de valores pagos em virtude de clusulas ilegais, em razo do princpio que veda o enriquecimento injustificado do credor. II. Recurso especial conhecido e provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 4 Turma. Recurso Especial n 453.782/RS, Ministro Aldir Passarinho Jnior, Data do julgamento: 15 out. 2002. Dirio de Justia da Unio, Braslia, 24 fev. 2003, p. 246). Verifica-se, desse julgado, como primeiro passo, o reconhecimento da necessidade de uma proteo efetiva com relao abusividade contratual, o que demonstra um grande avano na Sociedade. [73] MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Apelao n 2.0000.00.458930-8/001(1). Rel. Juiz Sebastio Pereira de Souza. Data do julgamento: 26 jun. 2005. Dirio de Justia do Estado, Belo Horizonte, 12 ago. 2005. [74] MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Apelao n 2.0000.00.429980-3/000(1). Rel. Juiz Batista de Abreu. Data do julgamento: 27 ago. 2004. Dirio de Justia do Estado, Belo Horizonte, 10 set. 2004.