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O ESTUPRO DE VULNERVEL NA REFORMA PROMOVIDA PELA LEI
12.015/2009
1
Vicente de Paula Santos Carvalho
2
SUMRIO: Resumo. Introduo. Definio de vulnervel.
Inconstitucionalidade do artigo 217-A. Presuno de Violncia x Afirmao de
Violncia. O Consentimento do Ofendido e a Maturidade da Vtima. O Erro de
Tipo. Concluso.
RESUMO: O presente artigo tem como escopo constatar as mudanas na
descrio da figura tpica do delito de estupro de vulnervel, diante da reforma
produzida pela Lei 12.015/2009. Para tanto, busca relacionar a nova tica
normativa a antiga presuno de violncia contida no revogado artigo 224 do
Cdigo Penal. De igual modo, assinala os avanos estimulados pelo conceito
de vulnervel, sem, contudo, deixar de tecer crticas ao desrespeito aos direitos
constitucionais assegurados ao acusado, bem como a insistida inobservncia
legislativa aos avanos comportamentais e culturais experimentados pela
sociedade atual.
Palavras-Chave: Estupro de Vulnervel. Inconstitucionalidade. Relativizao
da presuno.
1 INTRODUO
Durante muito tempo, doutrina e jurisprudncia discutiam acerca da presuno
de violncia contida no enunciado do revogado artigo 224, do cdigo penal.
Pela leitura do referido dispositivo penal, presumir-se-ia violncia ou a grave
1
Artigo de Direito Penal elaborado sob a orientao da professora Fernanda Ravazzano.
2
Graduando do Curso de Direito da Universidade Salvador- UNIFACS.
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ameaa sempre que a vtima fosse a) menor de 14 anos; b) alienada ou dbil
mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no podia, por qualquer
outra causa, oferecer resistncia.
A grande questo que inquietava o mundo jurdico-penal consistia na natureza
dessa dita presuno, se absoluta ou relativa. Ao que parece, quis o legislador
de 1940 (dos crimes contra os costumes) apresentar o carter absoluto
proteo dessas vtimas, determinando a forma como as pessoas deveriam se
comportar sexualmente perante a sociedade do sculo XXI
3
.
Neste sentido, interessante anotar a definio que, poca, fora dada pelo
mestre Nelson Hungria (apud Guilherme de Souza Nucci)
4
ao termo costumes:
Hbitos da vida sexual aprovados pela moral prtica, ou, o que vale o
mesmo, a conduta sexual adaptada convenincia e disciplina
sociais. O que a lei penal se prope a tutelar, in subjecta matria, o
interesse jurdico concernente preservao do mnimo tico
reclamado pela experincia social em torno dos fatos sexuais.
Ademais, com o passar dos anos, houve significativos avanos
comportamentais, culturais, morais e ticos da sociedade. Essa evoluo
tornou o tratamento penal destinado sexualidade retrgrado, irreal e obsoleto.
Para tanto, inscreve-se, ipsis litteris, novamente o relato de Guilherme de
Souza Nucci
5
:
Foi-se o tempo em que a mulher era vista como um smbolo
ambulante de castidade e recato, no fundo autntico objeto sexual do
homem. Registre-se, a respeito, a opinio de Hungria acerca da
mulher: desgraadamente, porm, nos dias que correm-final dos
anos 50- verifica-se uma espcie de crise do pudor, decorrente de
causa vrias. Despercebe a mulher que o seu maior encanto e a sua
melhor defesa esto no seu prprio recato. Com a sua crescente
deficincia de reserva, a mulher est contribuindo para abolir a
espiritualizao do amor [...]. Com a decadncia do pudor, a mulher
perdeu muito do seu prestgio e charme. Atualmente, meio palmo de
coxa desnuda, to comum as saias modernas, j deixa indiferente
transeunte mais tropical, enquanto, outrora, um tornozelo feminino
mostra provocava sensao e versos lricos. As moas de hoje, em
regra, madrugam na posse dos segredos da vida sexual, e sua falta
de modstia permite aos namorados liberdades excessivas. Toleram
os contatos mais indiscretos e comprazem-se com anedotas e
boutades picantes, quando no chegam a ter a iniciativa delas,
escusando-se para tanto inescrpulo com o argumento de que a me
eva no usou folha de parreira na boca...
3
GRECO, Rogrio. Cdigo Penal Comentado, p.579
4
NUCCI. Cdigo Penal Comentado. 2012, p.937
5
Ibidem, p.937
A questo alcanou maior relevo com a promulgao da constituio federal de
1988, alando o pas a condio de estado democrtico de direito, na medida
em que prestigiava as garantias individuais e limitava a ingerncia do estado na
esfera privativa do cidado.
No demorou muito para a doutrina comear a atacar ferozmente a
constitucionalidade da norma (artigo 224, cdigo penal) e pugnar pela
relativizao da violncia. Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci
6
: muita
polmica gerou essa expresso, pois em direito penal torna-se difcil aceitar
qualquer tipo de presuno contra os interesses do ru, que inocente at
sentena condenatria definitiva.
No difcil constatar o flagrante desrespeito garantia constitucional da
presuno de inocncia, institudo no ordenamento jurdico ptrio pela
constituio federal em seu artigo 5, inciso LVII, em perfeita sintonia ao
princpio do in dubio pro reo.
Tratava a disposio do artigo 224, de responsabilizao objetiva do ofensor, o
que em direito penal amplamente contestado.
No foi de outro modo que as decises dos tribunais ptrios comumente
passaram a qualificar a presuno de violncia como sendo de natureza
relativa, devendo a agresso ao bem jurdico (liberdade sexual) da vtima ser
avaliado a luz do caso concreto.
Foi ento que o legislador de 2009, visando superar os incessantes debates e
reafirmar a carter absoluto da norma, por intermdio da lei 12.015, conferiu
nova roupagem ao dispor sobre os crimes contra a dignidade sexual,
superando a antiga terminologia dos crimes contra os costumes.
Deste modo, surgiu o artigo 217-a versando sobre o estupro de vulnervel. O
legislador retirou a atacada expresso presuno de violncia e fez emergir o
conceito de vulnerabilidade.
A priori, essa alterao na forma tpica de descrio do estupro de pessoa
incapaz de consentir na relao sexual foi positiva, entretanto logo se constata
6
NUCCI. Cdigo Penal Comentado. 2012, p.966
que no foi suficiente para suprimir os acalorados debates a respeito da
natureza da presuno (agora sob o prisma da vulnerabilidade da vtima).
Sobretudo nos casos envolvendo adolescentes de 12 ou 13 anos, a doutrina
continuou a defender a interpretao restritiva da norma. Sustentando que o
legislador permaneceu alheio as transformaes sociais, continuou a doutrina a
contestar a constitucionalidade do dispositivo, tendo em vista que- alm de ferir
o estado de inocncia do acusado- no atende ao princpio da adequao
social como corolrio do binmio proporcionalidade- adequao.
Outrossim, no deixa de existir uma certa presuno, considerando-se que,
baseado em certas probabilidades, supe-se algo
7
.
Com a nova redao do artigo 217-a, independe se a relao se deu (ou no)
mediante violncia ou grave ameaa, vedando a lei qualquer prtica sexual
mantida com menores de 14 anos (CAPUT), enfermo ou deficiente mental
(primeira parte do 1) ou com quem no com quem no possa oferecer
resistncia (ltima parte do 1).
Perdeu, inclusive, o legislador a oportunidade de equiparar os conceitos ao
estatuto da criana e do adolescente, que define criana como aqueles que
tenham at 12 anos e adolescentes os compreendidos entre 12 e 18 anos.
Ao que parece, o mais sensato que haja uma relativizao da vulnerabilidade
a luz do caso concreto, nada obstante a norma permitir decises arbitrrias,
contrrias ao ideal de justia.
O que se deve ter em mente que os jovens de 12 ou 13 anos, fortemente
influenciados pelo acesso irrestrito aos meios de comunicao, passaram a ter
um conhecimento das coisas do sexo de maneira precoce.
Aos que possuem at 12 anos, justifica-se a natureza absoluta da norma, tendo
em vista que, no mnimo, um eventual consentimento estaria viciado pela
supremacia fsica ou mental do ofensor, alm de defender esses menores
impberes das garras dos pedfilos.
Constantemente veiculado na mdia situaes em que meninas dispem de
seu prprio corpo em troca de dinheiro, muitas vezes com a cincia dos pais.
7
NUCCI. Cdigo Penal Comentado. 2012, p.966.
Mais, os jovens de hoje j no apresentam a mesma conformao fsica de
outrora. Essa nova realidade faz com que cada vez mais cedo os jovens
experimentem da puberdade. Dentro dessa nova realidade, parece
insustentvel admitir uma poltica criminal que desconsidera os fenmenos
culturais e sociais de uma sociedade atual.
Estar-se- a inverter a tica do ordenamento jurdico, tentando proteger a
liberdade sexual de jovens de maneira desmedida (e por vezes indesejadas).
As liberdades individuais devem ser observadas, respeitando, pois, garantias
fundamentais do cidado, tais como a igualdade e a dignidade humana. Neste
cenrio, mostra-se razovel permitir que jovens com 12 ou 13 anos, capazes
de discernir voluntariamente com o ato sexual, mantenham relaes sexuais,
seja de forma breve ou afetiva.
Do mesmo modo, deve o direito, assentado no princpio da dignidade da
pessoa humana, assegurar aqueles que possuem incapacidade mental, desde
que de forma incompleta, o direito a uma vida sexual sadia. Alm disso,
quando da incapacidade em oferecer resistncia, existem situaes tais em
que a vtima se coloca livremente em posio de vulnerabilidade, no sendo
razovel retirar a liberdade de algum que, sem intenes delituosas, com ela
se relacione sexualmente.
Portanto, parece plausvel conceder ao magistrado realizar um juzo valorativo
no caso concreto, ponderando interesses e proferindo decises mais justas e
que atendam aos verdadeiros anseios de uma sociedade harmnica,
2 DEFINIO DE VULNERVEL
O Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa define vulnervel como
aquele que se encontra do lado fraco de um assunto ou de uma questo; ou
do ponto pela qual algum pode ser atacado ou ferido
8
. Portanto, qualquer
pessoa, levando-se em considerao determinadas situaes e circunstncias
tais, pode se encontrar suscetvel, propenso, enfraquecido, em perfeita
8
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 2.ed. revista
e ampliada, 31 impresso, Nova Fronteira, p.1792.
situao de vulnerabilidade. Contudo, no dessa vulnerabilidade
circunstancial que quis tratar o legislador. Em notas preliminares,
brilhantemente elucida o mestre Cezar Roberto Bitencourt:
Mas no dessa vulnerabilidade eventual, puramente circunstancial,
que este dispositivo penal trata. Observando-se as hipteses
mencionadas como caracterizadoras da condio de vulnerabilidade,
concluiremos, sem maiores dificuldades, que o legislador optou por
incluir, nessa classificao, pessoas que so absolutamente
inimputveis (embora no todas), quais sejam menores de quatorze
anos, ou algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem
o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por
qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia.
Essa inovao trazida pela Lei 12.015/2009, titulando os crimes sexuais contra
vulnerveis, pretendeu suprimir a questionada denominao a respeito da
presuno de violncia, assim como sua classificao diante de situaes
fticas. Entendia o revogado artigo 224, do Cdigo Penal, que as vtimas,
enumeradas em suas respectivas alneas, no possuam consentimento vlido
para ter qualquer tipo de relacionamento sexual
9
, seja a conjuno carnal ou
outro ato diverso (ato libidinoso), como bem relata Guilherme de Souza Nucci.
Continuando a explanao, segue o ilustre autor:
A partir dessa premissa, estabeleceu o legislador a chamada presuno
de violncia, ou seja, se tais pessoas, naquelas situaes retratadas no
art. 224, no tinham como aceitar a relao sexual, pois incapazes para
tanto, naturalmente era de se presumir tivessem sido obrigadas ao ato. [...]
Muita polmica gerou essa expresso, pois em Direito Penal torna-se difcil
aceitar qualquer tipo de presuno contra os interesses do ru, que
inocente at sentena condenatria definitiva. Por isso, a mudana na
terminologia configura-se adequada. Emerge o estado de vulnerabilidade
e desaparece qualquer tipo de presuno
10
.
Destarte, com a vigncia da Lei 12.015 de 2009, e o consequente imperativo
do artigo 217-A, indiferente saber se a relao sexual se deu mediante
violncia ou no, tornando invivel a prtica sexual sustentada com tais
vtimas. Nesse sentido, importante destacar, parcialmente, a Justificao ao
projeto resultante na edio da Lei 12.015/2009, ao sabor do artigo 217-A:
Que tipifica o estupro de vulnerveis substitui o atual regime de
presuno de violncia contra criana ou adolescente menor de 14
anos, previsto no art. 224 do Cdigo Penal. Apesar de poder a CPMI
advogar que absoluta a presuno de violncia de que trata o art.
224, no esse o entendimento em muitos julgados. O projeto de
reforma do Cdigo Penal, ento, destaca a vulnerabilidade de certas
pessoas, no somente crianas e adolescentes com idade at 14
anos, mas tambm a pessoa que, por enfermidade ou deficincia
9
NUCCI. Cdigo Penal Comentado.2012, p.966.
10
Idem, p.966.
mental, no possuir discernimento para a prtica do ato sexual, e
aquela que no pode, por qualquer motivo, oferecer resistncia; e
com essas pessoas considera como crime ter conjuno carnal ou
praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mrito da violncia e sua
presuno. Trata-se de objetividade ftica.
Veja que a inteno do legislador no foi outra seno reafirmar o carter
objetivo do tipo penal, inserindo, ainda que, de forma tcita, a coao
psicolgica na figura tpica do artigo 217-A. Para no restar dvida, pertinente o
magistrio de Damsio de Jesus:
O escopo da mudana foi o de impedir a subsistncia do
entendimento, segundo o qual a realizao de atos sexuais voluntrio
com adolescentes menores de 14 anos, pudesse ser considerada
atpica, por ser relativa a presuno de violncia em tais casos
11
.
Parece, entretanto, que o legislador penal ignorou a necessidade de adequar
as normas de conduta realidade social do seu tempo. Diante disso, imaginar
que inexiste a possibilidade de algum com 12 ou 13 anos poder livremente
anuir com a relao sexual, denota ntido desconhecimento das
transformaes experimentadas pela sociedade a qual deve regular. Como
brilhantemente anota Guilherme de Souza Nucci, pela simples inovao da
redao do tipo, no h fora suficiente para alterar a realidade
12
.
Atento aos comportamentos de sua poca, o Projeto de Reforma do Novo
Cdigo Penal utiliza do critrio adotado pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente para estabelecer o requisito etrio de 12 anos. Ademais, em se
tratando de enfermidade ou doena mental, de suma importncia registrar o
entendimento de Nelson Hungria
13
apud Rogrio Sanches Cunhaque defende
a necessidade em verificar a qualidade de vulnerabilidade da vtima, devendo
esta ser ao menos aparente, permitindo o reconhecimento por qualquer leigo
em psiquiatria.
Faz-se necessrio, tambm, saber que o bem jurdico tutelado a dignidade
sexual, seja a do menor de 14 anos, seja a do enfermo ou deficiente mental
que apresente complicao em discernir a eventual relao sexual. H autores
que defendem a liberdade sexual como bem jurdico imediatamente tutelado, a
exemplo dos j mencionados Guilherme de Souza Nucci e Rogrio Greco, este
11
JESUS, Damsio de. Direito penal. Parte Especial, 20.ed. Saraiva, 2011, p.156.
12
NUCCI. Op.cit., p.967
13
CUNHA, Rogrio Sanches. Comentrios Reforma Criminal de 2009 e Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados. Revista dos Tribunais, 2009, p.51.
registrando, ainda, a necessidade de preservao do desenvolvimento sexual
do vulnervel.
Em posio minoritria, cite-se Cezar Roberto Bitencourt, 2010:
Na realidade, na hiptese de crime sexual contra vulnervel, no se
pode falar em liberdade sexual como bem jurdico protegido, pois se
reconhece que no h a plena disponibilidade do exerccio dessa
liberdade, que exatamente o que caracteriza sua vulnerabilidade.
14
Com a alterao legislativa promovida pela Lei 12.015/2009, restou revogado,
tambm, o crime de atentado violento ao pudor (artigo 214, do Cdigo Penal),
subsumindo-se a conjuno carnal e o ato libidinoso diverso no mesmo tipo
penal, qual seja o de estupro. Diante dessa nova realidade normativa, a
concepo de vulnervel acabou por ampliar as possibilidades de vtimas do
delito do artigo 217-A, uma vez que independe do gnero.
3 INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 217-A
A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, ao proteger os direitos e as
garantias fundamentais, determina no inciso XXXIX que no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Trata-se, pois,
do princpio corolrio da legalidade. Na didtica lio do professor Cezar
Roberto Bitencourt, tem-se que:
A elaborao de normas incriminadoras funo exclusiva da lei, isto
, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal
pode ser aplicada sem que antes da ocorrncia desse fato exista uma
lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sano
correspondente
15
.
Para tanto, faz-se necessrio que a lei seja precisa ao definir a conduta
proibitiva, sendo inadmissveis e intolerveis expresses vagas, equivocadas
ou ambguas.
No se pode desconhecer, todavia, a existncia de termos empregados pelo
legislador que possibilitam uma gama de interpretaes, o que demonstra que
a cincia jurdica aceita certa indeterminao no que concerne a acepo de
determinado vocbulo. Essa aceitao deve ocorrer de forma a permitir a
14
BITENCOURT. Tratado de Direito Penal. Parte Especial 4, p.93.
15
Ibidem. Parte Geral 1, 13.ed., Saraiva, p.11.
complementao valorativa de conceitos, sem que haja afetao ao princpio
da diviso dos poderes e a segurana jurdica. O cidado deve estar protegido
de eventual arbitrariedade decorrente do direito de punir do Estado (ius
puniendi), assentado em uma norma indeterminada ou imprecisa.
Pelo princpio da ponderao, restar legtimo a complementao valorativa
dos conceitos quando respaldado na necessidade de faz-lo, tendo por
finalidade atingir uma justa soluo do caso concreto. Existir, nesses casos,
uma prevalncia em detrimento aos interesses da segurana jurdica.
Dentro dessa tica, parece significativo o avano conduzido pela Lei
12.015/2009 ao dispor sobre o estupro de vulnervel como tipo penal
autnomo, uma vez que substituiu, oportunamente, a expresso presuno de
violncia, compreendida na redao do revogado artigo 224 do Cdigo Penal.
Ao menos nesse sentido, a alterao da forma tpica de descrio do estupro
de pessoa incapaz de consentir na relao sexual foi positiva
16
.
Ao citar o termo presuno de violncia, o artigo 224 inquietava a doutrina e a
jurisprudncia na medida em que operava, flagrantemente, contra os interesses
do ru. A Carta Poltica ptria prev no inciso LVII, artigo 5, que ningum
ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria, dispositivo este, essencial para a formao do Estado de Direito,
que consagra o estado de inocncia. Nas palavras de Nestor Tvora, somos
presumivelmente inocentes, cabendo acusao o nus probatrio desta
acusao
17
.
Entende-se que o ru possui a prerrogativa da absolvio quando no houver
elementos suficientes que comprovem a autoria e a materialidade do crime,
alinhando-se ao princpio do in dubio pro reo. Sob a gide de uma poltica
criminal voltada a proteo da dignidade sexual do incapaz, considerando que
esses no possuem capacidade de discernimento suficiente para consentir
com a prtica sexual, o legislador optou por concluir que aquele ato teria sido
presumivelmente danoso, sendo bastante para privar o suposto agressor da
sua liberdade.
16
NUCCI. Cdigo Penal Comentado. 2012, p.966/967.
17
TVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 5.ed. 2011, Jus Podivm, p.53.
Mediante uma anlise mais acurada, no difcil constatar que o artigo 217- A
acaba por reproduzir o disposto no artigo 224, embora tenha retirado da
descrio formal do tipo a presuno de violncia. Essa nova roupagem
produzida pela alterao legislativa de 2009, no aparenta ter sido satisfatria
a ponto de assegurar que essa dita vulnerabilidade seja considerada absoluta.
H uma interpretao contempornea do inciso LVII, artigo 5, da Carta
Suprema, de que, em verdade, se trata do princpio da no-culpabilidade, haja
vista ser o processo judicialinstrumento legitimador da pretenso punitiva
estatal. Aqueles que estimam desse pensamento, argumentam que no se
pode presumir-se inocente o delinquente contra o qual foi instaurada uma ao
penal pautada em um conjunto probatrio mnimo, podendo presumir-se
apenas a sua no-culpabilidade, at sentena penal condenatria transitada
em julgado.
Nesse diapaso, afirma Simone Schreiber que:
S se poderia admitir a presuno de inocncia do delinquente
ocasional que houvesse negado a prtica do crime, e mesmo assim
enquanto no se reunisse a prova indiciria contra ele, para depois
concluir que a prpria instaurao do processo criminal autorizava
que se presumisse a culpa do imputado, e no a sua inocncia.
18
Permanece, porm, na maior parte da doutrina, a compreenso de que a
redao do inciso LVII, do artigo 5, da Constituio Federal, representa uma
sensvel limitao ao poder punitivo do Estado. Consagra-se, ento, a
presuno de inocncia como a proteo dos inocentes em face da pretenso
punitiva estatal
19
.
importante notar que o status concedido ao Princpio da Presuno de
Inocncia, mesmo diante da atacada impropriedade tcnica contida no
enunciado do respectivo dispositivo constitucional, fruto da superao de um
governo de cunho autoritrio e inquisitrio, pugnando pelas garantias sociais e
pelas liberdades individuais. Tem-se, pois, na conclusiva lio de Nestor
18
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/7198/o-principio-da-presuncao-de-inocencia>.
Acesso em: 23 out.2012.
19
SCHIMITT, Ricardo Augusto. Princpios penais constitucionais, Direito e Processo Penal
Luz da Constituio Federal. Jus Podivm, 2007, p.183.
Tvora, que todo o processo deve se desenvolver sob o manto da presuno
de inocncia
20
A mudana na descrio tpica apresentada no artigo 217-A no acompanha as
transformaes comportamentais da sociedade brasileira, sobretudo ao clamar
por uma presuno, disfarada por um conceito de vulnerabilidade, punindo
prticas que podem ser apropriadamente consentida, quando travadas com
quem possua 12 ou 13 anos. Parecia oportuno, inclusive, que a reforma
legislativa de 2009, ao versar sobre os crimes contra a dignidade sexual,
uniformizasse conceitos ao trazer para o Cdigo Penal o critrio biolgico
abrangido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, definindo como criana a
pessoa at doze anos de idade incompletos, sendo adolescente queles
compreendidos entre 14 e 18 anos de idade. Ao menos nesse ponto, se mostra
atento o Projeto de Reforma do Novo Cdigo Penal, como j mencionado em
tpico anterior.
Utiliza o legislador de uma poltica criminal baseada numa anlise retrgrada
da sociedade, possibilitando a punio de relaes idneas e dotadas de
reciprocidade. Presumir-se, em carter absoluto, que a liberdade sexual
daquele que possua de 12 a 14 incompletos tenha sido ferida, admitir o
distanciamento entre a realidade legal e a realidade ftica. Perde, ento, o
Direito, enquanto cincia, todo o sentido, na medida em que veda
comportamentos socialmente admitidos.
Percebe-se que a adequao no Direito Penal encontra-se justificada pela
identidade entre as medidas penais e os fins pretendidos. No lcido magistrio
do professor Sebstian Borges de Albuquerque Mello, in verbis:
Com efeito, uma conduta, ainda que formalmente subsumida ao tipo
legal de crime, no ser criminosa se estiver de acordo com a ordem
social da vida historicamente condicionada, justamente porque a
interveno penal no se presta a atingir o fim de proteo ao bem
jurdico
21
.
essa a inteligncia que se extrai do princpio da adequao social como
resultante do binmio proporcionalidade/adequao. No se pode olvidar que o
20
SCHIMITT, Ricardo Augusto. Princpios penais constitucionais, Direito e Processo Penal
Luz da Constituio Federal. Jus Podivm, 2007, p.183.
21
Ibidem.p.212.
Direito Penal a ultima ratio na proteo dos bens jurdicos, sob pena de
incentivar as mais absurdas e arbitrrias decises.
Se h um consentimento justificado pela capacidade de discernir com a prtica
sexual, aliado a genuna satisfao do desejo, porquanto ausente a violncia
ou a grave ameaa, no h que se falar em desvalor do resultado, uma vez
que no houve efetiva leso ao bem jurdico tutelado, no moldando-se a
tipicidade material. Perceba a razoabilidade em admitir que o menor de 12 ou
13 anos que possui entendimento satisfatrio da vida sexual, bem como os
portadores de transtornos mentais, diante da comprovao de laudo tcnico,
possam dispor de sua liberdade sexual na essencial procura do prazer e da
felicidade, seja de forma breve ou fruto de uma relao afetiva.
O artigo 217-A afronta o princpio constitucional da Proporcionalidade,
resultante da garantia fundamental ao Devido Processo Legal (inciso LIV, artigo
5, da Carta Maior), ao retirar daqueles sujeitos o direito de definir o instante e
a condio de sua iniciao sexual
22
. Parece preocupado o legislador em
proteger sobremaneira a dignidade sexual dos chamados vulnerveis, que ao
invs de trazer baila uma definio legal condizente com a realidade e a
prpria legislao constitucional, preferiu atuar como um usurpado mdico,
limitando o prazer da lascvia humana, daqueles portadores de insuficiente
discernimento, como se tal prazer no figurasse no conjunto de vontades e
anseios destes.
Outrossim, se for admitida a qualidade absoluta da condio de
vulnerabilidade, impossibilitando a produo de prova em sentido contrrio,
estar-se- a permitir uma reprovao penal objetiva da conduta do agressor.
Isto posto, no h sequer que se falar em suposto agressor, tendo em vista que
sua culpabilidade precocemente presumida.
Proibir, de forma genrica, as relaes sexuais, estendendo a proteo integral
a adolescentes de 12 ou 13 anos que possuam a orientao necessria para
decidir livremente sobre o comportamento sexual adequado, parece ir de
22
Este o entendimento apresentado na fundamentao de sentena, de autos no
especificados, que parece mais acertado, corroborando com os interesses desta monografia.
Disponvel em:
<http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/index.php?option=com_content&task=view&id=4843&Itemid=
324>. Acesso em: 24 out.2012.
encontro garantia fundamental da dignidade da pessoa humana (artigo 1,
inciso III, da Constituio Federal) pilar de todos os outros princpios,
desrespeitando os direitos de igualdade e liberdade. Nesse mesmo sentido, se
mostra incua a proibio disposta no pargrafo 1, do artigo 217-A, do Cdigo
Penal, quando tratar-se de incapacidade mental ou fsica incompleta.
4 PRESUNO DE VIOLNCIA X AFIRMAO DA VIOLNCIA
A lei 12.015/2009 revogou, dentre outros, o artigo 224 do Cdigo Penal, que
tinha por designo a presuno de violncia, classificando-a diante dos casos
concretos
23
. A discurso acerca da presuno de violncia nas relaes
sexuais envolvendo, sobretudo, menores de 14 anos despertava rduos
debates entre a doutrina e a jurisprudncia. Ao que parece, quis o legislador de
1940 apresentar presuno de violncia o carter absoluto (iureset de iure),
na medida em que imps marco etrio a proteo de crianas e adolescente
abrangidas pela alnea a do artigo 224
24
. Na esteira desse posicionamento,
argumentava-se que a imposio do critrio biolgico representava a natureza
objetiva do dispositivo.
Tratava-se, pois, de poltica criminal adotada pelo legislador, ante a alegao
de proteo do desenvolvimento sexual desses menores. Seguindo essa tica,
interessante o registro da reflexo de Rogrio Greco
25
:
No conseguiam entender, permissiva venia, que a lei penal havia
determinado, de forma objetiva e absoluta, que uma criana ou
mesmo um adolescente menor de 14 (quatorze) anos, por mais que
tivessem uma vida desregrada sexualmente, no eram
suficientemente desenvolvidos para decidir sobre seus atos sexuais.
Suas personalidades ainda estavam em formao. Seus conceitos e
opinies no haviam, ainda, se consolidado.
As normas codificadas no cdigo de 40 representavam os anseios de uma
sociedade, o genuno comportamento sexual dos menores de 14 anos, bem
como o relacionamento com o meio social e sua famlia. Embora trazendo essa
23
Em consonncia a finalidade do presente trabalho, analisaremos a presuno de violncia
tendo em vista apenas o crime de estupro de vulnervel.
24
Art. 224: Presume-se a violncia, se a vtima: a. No maior de 14 (quatorze) anos.
25
GRECO, Rogrio. Cdigo Penal Comentado, p.614.
concepo de presuno de violncia, mesmo que desde sempre equivocada,
era mais facilmente justificada diante das restries aos meios de informao,
e, por isso, ter-se por insuficiente seu desenvolvimento de decidir sobre os atos
da sua vida sexual.
Ocorre que nos dias atuais, tal afirmativa no mais pode ser admitida de forma
absoluta, eis que presente as transformaes sociais, as peculiaridades
culturais, alm da vertiginosa e dinmica possibilidade de acesso aos meios de
informao e comunicao. Admitir, exclusivamente, o dado dito objetivo o
fator etrio para configurar o injusto da conduta do acusado, ferir
largamente princpios j cristalizados no ordenamento jurdico ptrio - quais
sejam da dignidade da pessoa humana, a liberdade de dispor sobre o prprio
corpo - bem como ignorar condutas socialmente reconhecidas.
Contrrios a esse entendimento de proteo do desenvolvimento sexual
desses menores, notveis doutrinadores - a exemplo de Guilherme de
SouzaNucci
26
e Cezar Roberto Bitencourt
27
-, respaldados em decises cada
vez mais recorrentes dos Tribunais, defendiam a tese da natureza relativa (iuris
tantum) da presuno de violncia. Alando o Direito condio de
instrumento regulador das relaes sociais do seu tempo, sustentavam que a
presuno contida no suprimido artigo deveria estar assentada a luz do caso
concreto.
No foi outra a interpretao aos autos dada pela ministra Maria Thereza de
Assis Moura, em julgado da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia
(cujo nmero da ao penal no pode ser identificado), ao reanalisar a
acusao de ter o ru praticado estupro contra trs menores de 14 anos (a
data dos fatos, as meninas possuam 12 anos). Em lcida percepo, a relatora
afirmou que no houve violao a liberdade sexual das menores, tendo em
26
Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200400366665>. Acesso
em: 11 out.2012.
27
Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre
=jurisprud%EAncia+estupro+de+vulner%E1vel&b=ACOR>. Acesso em: 11 out.2012.
vista a habitual prostituio que as envolviam. Ao certificar a deciso do
magistrado e do Tribunal de Justia local, a nobre Ministra disps
28
:
No me parece juridicamente defensvel continuar preconizando a
ideia da presuno absoluta em fatos como os tais se a prpria
natureza das coisas afasta o injusto da conduta do acusado [...] o
direito no esttico, devendo, portanto, se amoldar s mudanas
sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em
debate, pois a educao sexual dos jovens certamente no igual,
haja vista as diferenas sociais e culturais encontradas em um pas
de dimenses continentais.
A presuno de violncia, presente do artigo 224, abrangia, ainda, a vtima que
b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia ou
quela que c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia. Na
lio do professor Fernando Capez
29
,
necessrio que a vtima seja alienada ou dbil mental, a ponto de
ter inteiramente abolida sua capacidade de entendimento ou de
governa-se de acordo com essa compreenso, sendo necessrio que
o agente conhea essa circunstncia.
Seguindo essa linha de raciocnio, acrescenta o mestre Cezar Roberto
Bitencourt
30
:
Essa conscincia determina que este crime exige dolo direto, sendo
insuficiente a simples dvida sobre o estado da vtima. A enfermidade
mental deve ser, para tanto, comprovada por meio de prova pericial.
J a ltima previso da norma cuidada (alnea c do artigo 224)
contemplava inmeras hipteses, tais como a embriaguez completa,
a deficincia fsica, a hipnose, o uso de entorpecentes etc. So
hipteses alastradas na impossibilidade da vtima em oferecer
resistncia por qualquer outra causa..
Portanto, ante esse breve estudo a respeito da presuno de violncia- contida
no revogado artigo 224 do Cdigo Penal-, indispensvel finalizar trazendo a
sempre sbia instruo do Douto Guilherme de Souza Nucci
31
:
O fulcro da questo era, simplesmente, demonstrar que tais vtimas
(enumeradas nas alneas a, b e c) no possuam consentimento
vlido para ter qualquer tipo de relacionamento sexual (conjuno
carnal ou outro ato libidinoso). A partir dessa premissa, estabeleceu o
legislador a chamada presuno de violncia, ou seja, se tais
pessoas, naquelas situaes retratadas no art. 224, no tinham como
aceitar a relao sexual, pois incapazes para tanto, naturalmente era
de se presumir tivessem sido obrigadas ao ato. Logo, a conduta do
agente teria sido violenta, ainda que de forma indireta.
28
Disponvel em: <http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/04/09/estupro-adolescente-de-12-
anos-presuncao-relativa-da-violencia-criticas-ao-populismo-penal/>. Acesso em: 03 out.2012.
29
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 1,
p.74.
30
BITENCOURT, Cezar R. Cdigo Penal Comentado. 5.ed. atualizada, Saraiva, 2009, p.826.
31
Diante desse cenrio de controvrsias, o legislador, por intermdio da Lei
12.015/2009, quis apresentar uma nova perspectiva proteo dos menores
de 14 anos, aos deficientes mentais ou aqueles que no se encontram aptos,
por qualquer outra razo, para oferecer resistncia, alando-os a condio de
vulnervel
32
. Essa capitulao dos crimes sexuais contra vulnervel reafirma,
sobremaneira, o desejo do legislador em procurar proteger a evoluo e o
desenvolvimento normal da personalidade do menor, para que, na sua fase
adulta, possa decidir livremente, e sem traumas psicolgicos, seu
comportamento sexual
33
.
Realizando uma rpida leitura no enunciado do novo e imediato artigo 217-A
34
,
de pronto, percebe-se a reunio da conjuno carnal e de outro ato libidinoso
diverso, quando praticados, isolado ou conjuntamente, com menor de catorze
anos, em um nico tipo penal, qual seja o estupro de vulnervel. Essa
mudana, importante o registro, alarga as possibilidades de participao de
sujeitos no tipo penal em comento, na medida em que torna o crime comum.
Diferentemente do disposto no abolido artigo 224 que previa apenas a figura do
estupro mediante a conjuno carnal - o que admitia somente uma relao
heterossexual -, sendo a (portanto, menina) menor de 14 anos o sujeito passivo
da relao sexual, enquanto o sujeito ativo do crime se consubstanciava na
figura masculina (podendo uma mulher ser coautora, nos termos dos artigos 29
e 30 do Cdigo Penal 19), a conjuntura do artigo 217-A tem carter ampliativo,
de modo que permite a prtica da conduta por qualquer pessoa, homens e
mulheres, independente de sua idade, opo sexual ou qualquer outra
circunstncia
35
. Logo, extrai-se que o sujeito passivo deve ser pessoa menor
de 14 anos, qualquer que seja o gnero.
Prosseguindo a inspeo do dispositivo, acaba-se por notar que a incluso da
prtica de outro ato libidinoso implica na absoro da figura do atentado
violento ao pudor ao crime de estupro, restando revogado o artigo 214 do
Cdigo Penal. Por fim, o artigo 217-A aumentou a pena mnima de 6 para 8
anos e a mxima de 10 para 15 anos de recluso.
32
Ler item 3.1 do presente trabalho.
33
BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito Penal. Parte Especial 4, p.93.
34
Transcrever caput do art 217-A.
35
FAYET, Fabio Agne. O delito de estupro. Livraria do Advogado, 2010, p.88.
O desenho desse novo quadro normativo retrata no s a tentativa do
legislador de superar a presuno relativa da violncia, como acaba
aumentando, indiretamente, os prognsticos dos comportamentos vedados,
vez que, como j dito, o que antes era tido como atentado violento ao pudor,
hoje est inserido ao tipo estupro; o que antes somente admitia como sujeito
ativo o homem, hoje permite a figura do sexo feminino, o mesmo ocorrendo
para o sujeito passivo, embora menor de 14 anos.
Diante dessa rpida apreciao do artigo 217-A, algumas perguntas tornam-se
inevitveis: A introduo desse conceito de vulnerabilidade pela Lei
12.015/2009, retirando a referncia presuno de violncia, teria sido
suficiente para suplantar os questionamentos a respeito da natureza objetiva
da norma? Essa dita vulnerabilidade ser, por essncia, absoluta? No parece
prudente adotar desmedida concluso.
Ainda que tenha ocorrido significativa mudana no esboo do quadro tpico do
estupro de sujeito incapaz de anuir no envolvimento sexual, o legislador
desconsiderou as transformaes sociais ao sustentar uma realidade
ultrapassada. H de se considerar as influncias miditicas nos
comportamentos de jovens, que, diante do acesso vertiginoso e irrestrito a
internet, a msica, a televiso, etc., tm se municiado de materiais com
contedo ertico, por vezes pornogrfico.
As redes sociais permitem a aproximao das pessoas, oferecendo a
oportunidade da troca de experincias, saciando as curiosidades e alimentando
os desejos. At a maneira de se vestir, de danar, de falar tem estado
contaminada pela sensualidade prpria de uma gerao atual. Alm da
ingerncia dos fatores externos, as pessoas experimentam os efeitos da
puberdade cada vez mais cedo. Diante desse cenrio, no difcil constatar
que o jovem adquire um amadurecimento sexual precoce, o que evidncia a
sua iniciao sexual to logo.
Por outro lado, o Direito deve limitar as liberdades individuais, freando os
excessos comportamentais, na nsia de garantir uma sociedade mais
harmnica, tica e moralmente. Considerando-se os interesses contrapostos,
parece coerente defender a natureza absoluta do imperativo contido no artigo
217-A quando se tratar de menor de 12 anos, acolhendo a definio de criana
existente no Estatuto da Criana e do Adolescente.
Esse entendimento justifica-se como meio de proteo integral dessas vtimas
face s perverses sexuais prprias da pedofilia. Em se tratando de menor
impbere (tm-se compreendido como menores de 12 anos), o carter objetivo
da norma justifica-se pela essencial proteo do desenvolvimento sexual
dessas vtimas, tendo em vista que um eventual consentimento encontra-se, no
mnimo, viciado pela atuao repugnante do agressor, seja pela sua
supremacia fsica, seja pelo domnio psicolgico.
Assim sendo, mostra-se salutar a ponderao dos interesses contrapostos a
luz do caso concreto, mediante investigao acurada da realidade
comportamental da suposta vtima, que no momento do crime possua 12 ou 13
anos (artigo 4, Cdigo Penal). Outrossim, a relativizao da vulnerabilidade
deve abranger os enfermos ou doentes mentais que, quando possvel,
possuem o direito de exercitar uma vida sexual saudvel, ideia respaldada no
princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.
No se pode olvidar que referidos ditos vulnerveis, como assevera Guilherme
de Souza Nucci, sentem necessidade e desejo e podem manter
relacionamentos estveis, inclusive, conforme o caso
36
. Nos mesmos moldes,
deve ser ponderado pelo magistrado, no caso concreto, a sua incapacidade de
oferecer resistncia. o caso tpico da pessoa que, voluntariamente, coloca-se
na situao de embriaguez sabendo dos riscos envolvidos e, depois de
sucedido algum ato libidinoso, alega ter sido vtima de estupro. Em todas essas
situaes, o estado de vulnerabilidade da suposta vtima deve ser relativizado,
concebendo o magistrado prova em sentido contrrio.
Pelo exposto, verifica-se que embora a Lei n 12.015/2009 retire a obsoleta
ideia de presuno de violncia do Cdigo Penal permitindo concluir que
quando configurada uma relao sexual no necessariamente estar-se- diante
de violncia ou grave ameaa -, pecou quando ao inserir o vocbulo vulnervel
ao tipo do art. 217-A generaliza a presuno de culpabilidade, uma vez que
afronta diretamente o princpio constitucional da presuno de inocncia,
36
inadmitindo, inclusive, que pessoas entre 12 a 14 anos possam, livremente,
manifestarem seus desejos e vontades.
Para que afaste decises dissonantes realidade ftica, bem como a aplicao
de preceitos retrgrados dotados de injustia, faz-se necessrio um estudo no
s da letra da lei, como tambm um estudo da realidade social, adequando a
letra da lei ao caso concreto, vislumbrando, inclusive, a possibilidade de
relativizar se houve, de fato, a prtica do crime, quando levado em conta
somente o fator etrio. Melhor seria se houvesse uma adequao ao Estatuto
da Criana e do Adolescente, como quer o Projeto do Novo Cdigo Penal, de
modo que o magistrado entendesse por absoluto o estado de vulnerabilidade
dos menores de 12 anos e, no mesmo entender, aos que comprovadamente
tivessem desenvolvimento mental incompleto.
Presumir a culpabilidade como absoluta , no s, condenar injustamente e
sem qualquer meio de defesa o suposto agressor, como tambm condenar
determinada classe diferenciada da sociedade os menores de 12 a 14 anos
e doentes mentais a usar de sua liberdade sobre seu corpo para satisfazer
um dos mais antigos prazeres: o da carne.
4.1 O consentimento do ofendido e a maturidade da vtima
To logo, indispensvel a lio do professor Luiz Regis Prado
37
: O
consentimento do sujeito passivo pode excluir a tipicidade da ao ou da
omisso, quando requisito intrnseco ao tipo legal, ou, eventualmente, quando
externo a ele, elidir a ilicitude da conduta. Mediante anlise da anotada
explanao, se percebe que o consentimento do ofendido pode ser estudado
sob dois prismas, quais sejam: 1) da tipicidade e 2) da ilicitude.
No primeiro caso, o consentimento do ofendido atua como causa excludente da
tipicidade, notadamente quando o desenho tpico da conduta apresenta o
assentimento da vtima como elemento especfico do tipo. Deste modo, o fato
ser, em regra, considerado atpico, diante da aquiescncia do titular do bem
37
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. V.I, Parte Geral, 8.ed. ver., atualizada
e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.358.
jurdico tutelado. Para tanto, se mostra necessrio que o sujeito passivo da
relao tenha anudo de modo consciente e livre, anterior ou
concomitantemente concretizao da ao ou omisso.
Por outro lado, pode o consentimento do ofendido funcionar como causa
excludente da ilicitude. Nota-se que a ilicitude (ou como comumente
denominado pela doutrina de antijuridicidade) s pode ser analisada depois de
realizado o juzo de tipicidade do fato. Se, j num primeiro momento, concluir
pela atipicidade da conduta, no h, sequer, que suscitar a ilicitude, a despeito
da inexistncia do delito. Portanto, funciona este consentimento, nas palavras
de Luiz Regis Prado
38
, como causa de justificao, merecendo registro:
O fundamento dessa causa justificante reside no princpio da
ponderao de valores: isso se verifica quando o Direito concede
preferncia ao valor da liberdade de atuao da vontade frente ao
desvalor da ao e do resultado da agresso ou leso ao bem
jurdico. Essa espcie essencialmente uma renncia proteo
jurdica.
Para tanto, faz-se necessrio que o bem jurdico tutelado seja disponvel,
sendo seu titular capaz de anuir. Esse consentimento deve, ainda, ser anterior
a atuao do agente, bem como livre de vcio substancial de vontade, como
fraude e coao. Ademais, observa-se que no se exige idade mnima do
ofendido, o que demonstra que essa percepo advm da maturidade de
entendimento das coisas do sexo e da capacidade de definir-se diante da
relao.
Parece, pois, razovel, admitir que aquele que possui 12 ou 13 anos ou que
tenha incapacidade fsica ou mental incompleta possa consentir com o ato
sexual, desde que o agente no se utilize da coao fsica ou psicolgica,
assim como de fraude, o que deve ser verificado no caso concreto. O agente
deve, ento, ter conhecimento do consenso para poder atuar de modo a
afastar, dessa forma, a ilicitude do fato.
4.2 O erro de tipo
38
Ibidem, p.359.
O tipo constitui a unio dos elementos que compem o crime. Na lio de
Damsio de Jesus, o tipo representa o ponto de partida de toda construo
jurdico-penal objetiva ou subjetiva
39
. Decorre do princpio da
fragmentariedade do Direito Penal, tendo por base uma construo tipolgica
individualizadora de condutas que considera gravemente lesiva de
determinados bens jurdicos que devem ser tutelados
40
.
Trata-se de um modelo abstrato, fruto da imaginao do legislador ao
descrever legalmente as aes que aprecia, em tese, como delitivas. Usando
do ensinamento de Wezel apud Bitencourt, o tipo tem a funo de descrever
de forma objetiva a execuo de uma ao proibida. Portanto, determinada
conduta reveste-se de tipicidade, quando houver uma adequao tpica
(subsuno do fato a norma). o que doutrinariamente se denomina de juzo
de tipicidade.
O tipo possui, por essncia, a finalidade de reconhecer o bem jurdico tutelado
pelo Direito Penal. formado por trs elementos estruturantes, a saber: 1)
Elementos objetivos do tipo: Tambm chamados de descritivos, so aqueles
cuja compreenso depende da simples atividade cognitiva. Estando ligados
materialidade da transgresso penal, so normalmente compostos por um
verbo nuclear do tipo. No caso especfico do estupro de vulnervel,
representados pelos verbos ter ou praticar; 2) Elementos normativos do tipo:
So aqueles cuja compreenso necessita da realizao de uma atividade
valorativa. Na definio de Damsio de Jesus, cuida-se de pressupostos do
injusto tpico que podem ser determinados to s mediante juzo de valor da
situao de fato
41
; 3) Elementos subjetivos do tipo: Em sntese, refere-se ao
estado anmico do agente, condicionando a tipicidade do fato. Tem-se o dolo
como elemento subjetivo geral.
Feito esse breve estudo do tipo, passar-se- a abordar o erro de tipo,
relacionando-o ao artigo 217-A. Na lio de Luiz Flvio Gomes, tem-se que o
erro :
39
ESUS, Damsio de. Direito penal. Parte Geral, 32.ed. Saraiva, 2011, p.309.
40
BINTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 13.ed. Saraiva, ,
2008, p.258.
41
Apud BINTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 13.ed. Saraiva,
2008, p.260.
A falsa representao da realidade ou o falso ou equivocado
conhecimento de um objeto (estado positivo). Conceitualmente, o erro
difere da ignorncia: esta a falta de representao da realidade ou o
desconhecimento total do objeto (estado negativo). (apud
42
).
Contudo, penalmente, o erro e a ignorncia possuem os mesmos efeitos.
Encontra definio no caput do artigo 20, do Cdigo Penal, ipsis litteris: O erro
sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punio por crime culposo, se previsto em lei. Na feliz definio do mestre
Eugenio Ral Zaffaroni, o erro de tipo o fenmeno que determina a ausncia
de dolo quando, havendo uma tipicidade objetiva, falta ou falso o
conhecimento dos elementos requeridos pelo tipo objetivo
43
. Desta forma, e
para que no restem dvidas, o erro que recai sobre os elementos que
estruturam o delito, viciando a vontade pela falsa representao da realidade.
O que acontece, quando do cometimento do fato, que o agente desconhece
uma condio concernente ao tipo legal. No h, pois, inteno de produzir o
tipo objetivo, o que torna a conduta atpica, uma vez que o animus (dolo) no
est presente. Vlido lembrar, nas palavras de Rogrio Greco, que o dolo a
vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminadora
44
.
Isto posto, erro de tipo todo erro que determina a impossibilidade da vontade
realizadora do tipo objetivo
45
. A doutrina procura diferenciar o erro de tipo
vencvel do erro de tipo invencvel. O erro invencvel ou inevitvel afasta tanto o
dolo quanto a culpa; j o erro vencvel ou evitvel injustificvel, inescusvel.
Decorre da falta de cuidado do agente. Novamente, para que fique claro,
imprescindvel registrar o pensamento do professor Eugenio RalZaffaroni, in
verbis:
Sendo o erro vencvel (ou evitvel), tambm elimina a tipicidade
dolosa, mas no caso de haver tipo culposo e de configurarem-se seus
pressupostos, a conduta poder ser tipicamente culposa, isto , dar
lugar a uma forma de tipicidade que no se caracteriza com ateno
finalidade da conduta, e sim a seu modo de obteno
46
(44).
A descrio tpica do artigo 217-A exige a presena do elemento subjetivo para
que o delito seja reconhecido. Nesses termos, deve o agente conhecer do
42
Apud GRECO, Rogrio. Cdigo Penal Comentado, p.57.
43
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro. V.1, Parte Geral, 9.ed. revista
e atualizada, p.427.
44
GRECO, Rogrio. Cdigo Penal Comentado, p.58.
45
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro. V.1, Parte Geral, 9.ed. revista
e atualizada, p.428.
46
Ibidem.p.430.
estado de vulnerabilidade da vtima, fato que inviabiliza a prtica sexual
mantida com pessoa menor de 14 anos (caput) ou que tenha incapacidade
fsica ou mental (1), sob pena de incorrer em erro de tipo. Exemplo comum
o sujeito que, numa determinada festa, conhece uma menina de 13 anos, e
imaginando que seja maior de 18 anos relaciona-se sexualmente com a
mesma. As circunstncias do fato (menina de corpo avantajada; ingerindo
bebida alcolica; roupas provocantes; ambiente destinado a maiores de idade)
contidas nos autos, suficiente para determinar que o agente incidiu em erro.
Da mesma forma, aquele que se relaciona com enfermo ou deficiente mental,
no sendo o estado, que enseja a vulnerabilidade da vtima, aparente.
Perceba que o agente deve ter conhecimento - ou ao menos, a conscincia
plena -, no momento da ao, de que pratica uma relao sexual com pessoa
vulnervel (conforme definio do caput e do pargrafo 1 do artigo 217-A, do
Cdigo Penal). Ademais, essa conscincia deve abranger as consequncias da
sua conduta, bem como dos meios que adota para desempenh-la. Esse o
entendimento que se alcana da excelente leitura do professor Cezar Roberto
Bitencourt, seno vejamos:
A conscincia de todas as elementares do tipo, como elemento do
dolo, deve ser atual, isto , deve existir no momento em que a ao
est acontecendo, ao contrrio da conscincia da ilicitude (elemento
da culpabilidade), que pode ser apenas potencial
47
.
Aliado ao elemento intelectual, o referido mestre demonstra ser fundamental,
tambm, a presena do elemento volitivo, no qual est inserido o dolo. E dessa
forma, brilhantemente conclui o mestre Cezar Roberto Bitencourt, ipsis litteris:
Em outras palavras, a vontade deve abranger, igualmente, a ao
(prtica de conjuno carnal ou outro ato libidinoso), o resultado
(execuo efetiva da ao proibida), os meios (de forma livre ou
algum meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade
da vtima) e o nexo causal (relao de causa e efeito). Por isso,
quando o processo intelectual-volitivo no atinge um dos
componentes da ao descrita em lei, o dolo no se aperfeioa, isto
, no se realiza. Na realidade, o dolo somente se completa com a
presena simultnea da conscincia e da vontade de todos os
elementos constitutivos do tipo penal. Com efeito, quando o processo
intelectual-volitivo no abrange qualquer dos requisitos da ao
descrita na lei, no se pode falar em dolo, configurando-se o erro de
tipo, e sem dolo no h crime, antes a ausncia de previso da
modalidade culposa
48
.
47
BITENCOURT. Tratado de Direito Penal, Parte Especial 4, p.98.
48
BITENCOURT. Tratado de Direito Penal, Parte Especial 4, p.98/99.
Diante desse quadro traado, depreende-se que se o agente no tinha
conhecimento ou a conscincia (plena), no momento da realizao da conduta
libidinosa, que se tratava de vtima vulnervel, cometendo engano razovel,
legitima-se a imposio do caput, do artigo 20, do Cdigo Penal (erro de tipo
escusvel), tornando o fato praticado atpico (por ausncia da previso
culposa). Todavia, caso tenha atuado utilizando-se da violncia ou grave
ameaa, convm desclassificar para a modalidade qualificada de estupro ( 1,
do artigo 213, do Cdigo Penal).
5 Concluso
Diante da anlise normativa do artigo 217-A, percebe-se que- embora tenha
atuado bem o legislador de 2009 ao retirar a criticada presuno de violncia
da descrio do tipo- continua a existir uma certa presuno, na medida em
que, conforme Guilherme de Souza Nucci, baseado em certas probabilidades,
supe-se algo. E a suposio diz respeito falta de capacidade para
compreender a gravidade da relao sexual.
Deste modo, ao lanar mo do conceito de vulnerabilidade, quis o legislador
reafirmar o carter absoluto da norma, preconizando que independentemente
da relao ter se manifestado mediante violncia ou grave ameaa (ou no), a
conduta do agente estaria insculpida na preciso penal do artigo 217-A, uma
vez que seu consentimento no seria vlido j que no possui aptido
necessria para faz-lo.
Acontece que a previso dessa responsabilizao objetiva ftica contraria
preceitos constitucionais fundamentais. Sob a tica do ofendido, pode-se
registrar o princpio da presuno de inocncia e o princpio da adequao
social. Por outro lado, fere a dignidade da pessoal humana, na medida em que
retira do adolescente de 12 ou 13 anos a possibilidade de decidir o momento
de sua iniciao sexual. Quantos aos menores de 12 anos, defende-se o
carter irrestrito da norma, sob o argumento de proteo do desenvolvimento
sexual desses menores. Ademais, justifica-se a ttulo de poltica criminal, haja
vista tutel-los das garras das redes nefastas de pedofilia.
Por tudo quanto exposto, entende-se que o artigo 217-A seria inconstitucional.
Outrossim, a presuno- agora sob o vis da vulnerabilidade- deve ser relativa,
cabendo ao magistrado analisar a luz do caso concreto.
REFERNCIAS
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