DICOTOMIA DIREITO PRIVADO x DIREITO PBLICO

Nardim Darcy Lemke

RESUMO

O artigo discute o que seja Direito Pblico e o que seja Direito
Privado, estabelecendo a origem dessa dicotomia. As diferenas entre
ambos baseiam-se numa classificao que distingue entre teorias dualistas
substanciais (teoria do interesse, teoria do fim, do objeto imediato e do
objeto formal, dos meios de atingir os objetivos, do sujeito-fim ou
destinatrio do direito de propriedade, do direito objetivo e do direito
subjetivo) e formais (teoria do titular da ao, das normas distributivas e
adaptativas, das normas de coordenao e de subordinao, do sujeito da
relao e teoria de Kelsen), de um lado, e teorias monistas, de outro.
Conclui-se que, apesar de clssica, a distino entre Direito Pblico e
Privado no cientfica. O importante no submeter o indivduo ao
Estado alm do necessrio, ou seja, sem se anular a sua individualidade. O
Estado necessrio, mas no pode anular a liberdade individual.

PALAVRAS-CHAVE: Direito pblico. Direito privado. Dicotomia.
Pblico-privado.

ABSTRACT
The article argues what is Public law and what is Private law, establishing
the origin of this dichotomy. The differences between both are based on a
classification that distinguishes between substantial dualists theories
(theory from the interest, theory of the end, of the immediate object and the
formal object, of the ways to reach the objectives, of the citizen-end or
2
addressee of the property right, of the objective right and the subjective
right) and deeds of division (theory of the bearer of the action, of the
distributive and adaptable norms, of the subordination and coordination
norms, of the citizen of the relation and Kelsens theory), of a side, and
monists theories, of another one. One concludes that, although classic, the
distinction between Public law and Private law is not scientific. The most
important is not to submit the individual to the State beyond the necessary,
that is, without annulling its individuality. The State is necessary, but it
cannot annul the individual freedom.

KEYWORDS: Public law. Private law. Public x Private dichotomy.


O Direito Pblico um ramo muito pouco estudado nas
Faculdades de Direito brasileiras, onde a maior ateno dada ao Direito
Privado, sobretudo ao Direito Civil. J o disse, certa ocasio, um Ministro
do Supremo Tribunal Federal, que Direito o Direito Civil; o resto o
resto. Essa exagerada posio civilista logicamente tem suas
conseqncias. Assim, os programas dedicam muito mais nfase ao Direito
Civil do que aos demais ramos, embora em algumas instituies haja
excessiva carga horria de Direito Processual, sobretudo de Processo Civil,
que se liga muito ao Direito substantivo e, de certa forma, apesar da
pretendida autonomia do Direito processual, ele se vincula muito mais ao
Direito material do que gosta de confessar
1
. Esquecem-se os professores e
estudiosos da clssica colocao de JELLINEK (apud CAVALCANTI, 1955, v.
1, p. 60; 1966, p. 8) de que Senza diritto pubblico non possibile il diritto

1
De fato, as regras de procedimento so, por vezes, difceis de dissociar das regras de fundo,
como o mostra o estudo das provas ou do divrcio, por exemplo (GHESTIN e GOUBEAUX,1994, p. 73).
3
privato
2
, posto que o direito privado encontra no direito pblico o seu
limite, s suas normas est submetido e a ele se acha condicionado,
valendo, aqui, as palavras de BACON lembradas por ROUBIER, 1951: 302:
ius privatum sub tutela iuris publici latet (o direito privado se esconde
sob a tutela do direito pblico).
Discutindo a importncia que os estudiosos aparentam conferir
ao Estado, que no aparece praticamente em nenhuma obra de introduo
ao direito, MIAILLE (1979, p. 114) conclui que isto intencional e no
nada inocente esconder-se o que o Estado, porque ele a fonte produtora
do Direito e, portanto, no poderia ficar ausente da cadeira de introduo
ao estudo do direito. Dir-se- que este estudo feito na cadeira de Direito
Constitucional e as respectivas obras poderiam ser consultadas. Mas,
segundo MIAILLE (1979, p. 114), esta operao no satisfatria, pois o
facto de separar dois ensinos distintos o que deveria, na realidade,
pertencer aos mesmos desenvolvimentos deixa supor que se trata de duas
realidades diferentes. Este isolamento permite no estudar os laos que
existem entre um tipo de regras jurdicas e um tipo de Estado, de modo
que o estudo dos institutos civis e comerciais d a sensao de que neles
no se tomam em linha de considerao as condies polticas de sua
elaborao, o que dar a falsa sensao de que o Direito Civil e o Direito
Comercial so neutros, apolticos, embora todas as normas escritas so
produzidas pelos aparelhos do Estado. Outra razo, ainda segundo
(MIAILLE , 1979, p. 115), est na abordagem positivista do Estado pelas
cadeiras de Direito Constitucional, de sorte que o estudante no ser levado
a fazer anlises crticas do Estado; no mximo, encontrar a algumas
crticas sobre o funcionamento do Estado actual. Nenhuma abordagem
sobre o debate entre as teorias emprico-positivistas e a crtica marxista se
far. Apesar da ausncia da discusso, podem encontrar-se,

2
Sem direito pblico no possvel direito privado.
4
implicitamente, todas as referncias teoria clssica do Estado atravs de
um certo nmero de noes que parecem evidentes (...). Com efeito, a
ideologia liberal que impregna os ensinamentos jurdicos postula um lao
estreito entre a ideia de Estado e a ideia de pessoa (MIAILLE, 1979, p.
115), no sentido de que a pessoa preexiste sociedade, que no passa de
mera reunio de pessoas, cuja finalidade assegurar a existncia da
dignidade humana. O Estado no passa de uma expresso jurdica
necessria e lgica (MIAILLE, 1979, p. 115), o que leva inutilidade de
discutir hipteses de inexistncia do aparelho estatal. Se no h uma teoria
explcita sobre o Estado, h, no entanto, uma teoria implcita.
Em verdade, tudo se passa como se a existncia do Estado
fosse natural, como se ele sempre tivesse existido. A regra de direito
mostrada como uma regra de conduta humana que ser feita observar por
uma coao, se necessrio. No se questiona o porqu de uma norma
assumir determinada forma, exigir determinada conduta ou proibir certas
condutas. No h uma real discusso sobre a origem da regra jurdica num
rgo do prprio Estado, muito menos sobre a possibilidade de a norma
beneficiar determinados grupos em detrimento de outros, ou que a norma
poderia ser outra e no aquela concretamente assumida. A lei apresentada
como reflexo da vontade geral e poucos autores mostram que ela fruto
da vontade do Estado. Como vontade geral fcil demonstrar a
necessidade da obedincia s suas normas, porque isto para o bem
comum de todos.
Convm lembrar que o Estado tem interesse nas relaes
pessoais, como no direito de famlia (casamento, regime de bens, separao
e divrcio, tutela, curatela, alimentos), no direito das sucesses, nas
matrias relativas posse, propriedade e s garantias reais, nas questes
obrigacionais, em especial na responsabilidade civil e nos contratos. So
questes de Direito Civil, mas interessam ao Estado e, muitas vezes, o
5
Estado se submete, em suas relaes com os entes privados (pessoas,
sociedades e fundaes), s regras de direito privado. H, alis, muitas
regras de interesse do Estado no Cdigo Civil, como a classificao das
pessoas jurdicas de direito pblico, a classificao dos bens pblicos, a
responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico, disposies
sobre a herana jacente, sobre o testamento militar, o testamento martimo,
a retrocesso, para no mencionar as disposies sobre os vcios de
consentimento, que tornam nulos os atos jurdicos em geral e os atos
administrativos em particular. Essa incluso de regras pertinentes ao Estado
no direito privado tambm parece resultar da concepo privatista que se
tinha do Direito poca da feitura do Cdigo Civil, alm do que, como o
mais velho dos ramos do Direito, o Direito Civil contm muitas normas de
carter geral, aplicveis no s ao direito privado, como igualmente ao
direito pblico. Mas, indispensvel que o jurista se conscientize de que
muitos dos Princpios Gerais do Direito Pblico so diferentes daqueles do
Direito Privado, freqentemente at antagnicos.
No mais, o direito privado j tem longa tradio, enquanto o
direito pblico recente. Apenas aps a promulgao do Cdigo Civil
francs a distino entre ambos passa a adquirir importncia, o que levou o
direito pblico a utilizar as tcnicas do direito privado, milenarmente
amadurecidas, como as das sociedades, das fundaes, do contrato de
servio (FRANA, 1977, v. 27, p. 509), lamentando, no entanto, a falta de
formao civilista e de teoria geral do direito de muitos publicistas de prol.
A diviso do Direito em pblico e privado j tradicional.
Todavia, ela bastante arbitrria, mais didtica do que real
3
. H, em
verdade, uma interpenetrao do direito pblico no direito privado e deste
naquele, o que, para muitos, como por exemplo (CAVALCANTI, 1955, v. 1,

3
Em sentido contrrio, FODERARO (1977, p. 46), para quem as instituies de direito pblico
constituem uma matria a s stante, vale dizer, tm uma plena e absoluta autonomia cientfica, alm de
didtica.
6
p. 61; 1966, p. 8), tira a autonomia destes ramos do direito. Ela vem da
tradio romana, onde j ULPIANO a aceitava: Publicum ius est quod ad
statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem:
sunt enim quaedam publica utilia, quaedam privatum (Direito pblico
o que diz respeito ao estado romano; privado, o referente ao interesse dos
indivduos: na verdade, algumas coisas so teis publicamente, outras
privadamente). H romanistas, como BONFANTE, para os quais esse texto
no do citado jurista, mas interpolao dos glosadores. O certo que
aparece no apenas no Digesto (I, 1, 1, 2), mas agasalhado quase
literalmente pelas Institutas de JUSTINIANO (I, 1, 4
4
). Os demais juristas
romanos limitavam-se a distinguir entre Direito Civil, Direito Natural e
Direito das Gentes.
O direito privado, entre os romanos, era apenas individual.
Inexistia qualquer direito contra o Estado, que era um poder pblico e
soberano, embora ainda no se conhecesse o conceito de soberania: ius
privatum est quod ad singulorum utilitatem spectat (direito privado o
que versa sobre a utilidade de cada um). Ainda segundo ULPIANO,
publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit
(direito pblico consiste nas coisas sacras, nos sacerdotes e nos
magistrados). Na segunda metade do perodo imperial, construiu-se a
personalidade jurdica do fisco, lado patrimonial do Estado, tornando
deficiente a definio citada.
No direito germnico, esta diviso era desconhecida, o que
provocou, durante a Idade Mdia, uma confuso entre normas de direito
pblico e de direito privado (GONALVES, 1955, v. 1, t. 1, p. 80), motivada
pelo total embaralhamento de instituies e conceitos (FARIA, 1977, v.
28, p. 42). O direito pblico liga-se ao Estado, que, com a queda de Roma,
sofreu total colapso, que se manteve durante o feudalismo, s vindo

4
In CORREIA, SCIASCIA e CORREIA (1955, v. 2, p. 301-302).
7
realmente a se constituir com a Revoluo Francesa, quando nasce o
Estado nos moldes atuais. Por este motivo ROUBIER (1951, p. 296) afirma
que o texto no exprime o sentimento dos jurisconsultos romanos, nem se
pode dizer que ele integrou o direito romano clssico.
Em torno do assunto (ROUBIER, 1951, p. 295) identificou 17
opinies diferentes, classificadas em monista e dualista, dualista que, em
(AFTALIN; OLANO ; VILANOVA, 1956, v. 2, p. 9-14), encontra-se ordenada
em duas tendncias, a material ou substancial e a formal, cuja
sistematizao foi aceita por (TORR, 1991, p. 589).

I - Correntes dualistas substanciais so:

a) Teoria do interesse, em que a norma de direito pblico quando
protege um interesse geral e de direito privado quando protege um interesse
particular. atribuda a ULPIANO, mas no pode prevalecer, porquanto no
se pode separar, com preciso, o interesse pblico do privado. Um e outro,
muitas vezes, coincidem, at porque toda norma tem um interesse social.
Por exemplo, a construo de uma estrada pelo governo pertence ao direito
pblico, mas o regime da famlia de direito privado. Induvidoso, todavia,
que este mais fundamental do que aquele (TORR, 1991, p. 590).

b) Teoria do fim, de SAVIGNY, STAHL, PUCHTA, GERBER, para os
quais, quando o fim da norma o Estado, ser ela de direito pblico,
ocupando o indivduo um lugar secundrio, enquanto, na norma de direito
privado, o fim o indivduo em si mesmo e cada relao jurdica diz
respeito sua existncia ou sua particular qualidade (GERBER, 1971a, p.
30). No entanto, quando o Estado locatrio de um imvel, ou compra um
bem, o contrato se submete ao Direito Civil, porque no atua com seu
poder poltico. O prprio GERBER (1971b, p. 97), ao depois, passa a
8
entender que o direito pblico a doutrina do poder do Estado enquanto
tal.

c) Teoria do objeto imediato e do objeto final (AHRENS), que
sustenta ser a norma de direito pblico, quando o objeto imediato o
Estado e de direito privado, quando o objeto imediato a pessoa humana,
que, em qualquer caso, sempre o objeto final. A objeo a mesma da
teoria anterior.

d) Teoria dos meios de atingir os objetivos, que sero de direito
pblico se houver limitao do arbtrio individual e estiverem a servio da
utilidade geral e de direito privado se deixarem um vazio para a atuao do
indivduo. Em realidade, est-se confundindo direito pblico com norma
cogente e direito privado com norma dispositiva.

e) Teoria do sujeito-fim ou destinatrio do direito de
propriedade, de JHERING, distingue a propriedade individual, cujo sujeito-
fim o indivduo; a propriedade do Estado, cujo sujeito-fim o Estado ou
uma corporao; a propriedade coletiva, cujo sujeito-fim a sociedade
propriamente dita. Tem-se, da, o direito privado, o pblico e o coletivo ou
social. No entanto, no possvel repousar sobre a propriedade uma
classificao de todo o direito positivo, alm do que a noo de direito
coletivo no foi bem precisada pelo autor.

f) Teoria do direito objetivo e do direito subjetivo (BIBILONI,
BUNGE) afirma que no direito pblico no existe propriamente uma noo
de direitos subjetivos, que substancial no direito privado. , porm,
inquestionvel a existncia de direitos pblicos subjetivos, isto , aqueles
que as pessoas privadas tm contra o Estado, como o direito de ao, e o
9
direito que o Estado tem como poder pblico, como o direito de estabelecer
impostos, emitir moeda, fazer leis etc. (TORR, 1991, p. 244).

II So correntes dualistas formais:

a) Teoria do titular da ao (THON). Norma de direito pblico a
que, em caso de violao, atribui competncia ao Estado para o exerccio
da ao judicial. Privada a que reserva aos particulares o exerccio da ao.
Esta teoria distingue as aes judiciais com base numa conseqncia, no
com fulcro no carter da norma mesma. No mais, uma ao penal pode ser
iniciada pelo ofendido, embora o Direito Penal pertena ao ramo pblico.

b) Teoria das normas distributivas e adaptativas (KORKOUNOV).
Este autor russo v no direito, em geral, a faculdade de servir-se de alguma
coisa, que deve ser repartida, de modo que cada uma de suas partes seja
distribuda a ttulo de propriedade e esta forma de servir-se de alguma
coisa constitui o direito distributivo, de ordem privada. A outra forma do
direito consiste em adaptar as coisas ao uso de todos os membros da
sociedade, o direito adaptativo, que corresponde ao direito pblico. Embora
a teoria se ocupe preferencialmente dos direitos patrimoniais, pode
estender-se a outros gneros de direitos. Esta teoria no consegue explicar a
aplicao de penas a determinados indivduos no Direito Penal, que
evidentemente relao distributiva. Como ponderam AFTALIN, OLANO e
VILANOVA (1956, v. 2, p. 14), o que ocorre que, se se observar bem, em
toda relao de Direito aparecem imbricados elementos distributivos e
adaptativos.

c) Teoria das normas de coordenao e de subordinao
(JELLINEK) entende que as normas de direito pblico regem relaes de
10
sujeitos que esto em planos de desigualdade (normas de subordinao), e
as de direito privado regem relaes de relativa igualdade (normas de
coordenao). Entretanto, o Direito Internacional Pblico rege relaes
entre iguais, ao menos formalmente, ao passo que o ptrio poder rege uma
relao civil, muito embora seja evidente a posio de subordinao do
filho em relao ao pai. De outro modo, impossvel adotar
exclusivamente o regime da coordenao comutativa entre as partes
particulares, porque indispensvel a existncia da autoridade superior,
como elemento de coexistncia social, como no possvel reduzir tudo
subordinao, o que equivaleria a eliminar a liberdade, razo de ser do
prprio homem, que nasce racional e livre (BANDEIRA DE MELLO, 1979, v.
1, p. 20).

d) Teoria do sujeito da relao, a mais aceita, para a qual uma
norma de direito pblico se ao menos um dos sujeitos um ente pblico
atuando como poder pblico e de direito privado quando atuam entes
privados, ou quando o Estado no atua como poder poltico.
Sundfeld (1993, p. 136) pretende deslocar a problemtica para
o regime jurdico, dizendo que o direito pblico um complexo, um
conjunto, e no um simples dado (da minha afirmao de que no ofereo
um critrio nico de distino). Para conhecermos esse complexo,
precisamos identificar os princpios de direito pblico, e, ao relacion-
los, coloca um nico, o princpio da autoridade pblica (SUNDFELD, 1993,
p. 146), pois os demais, exceto o ltimo deles (igualdade das pessoas
polticas), so limitaes ao princpio geral da autoridade pblica. Portanto,
para (SUNDFELD, 1993, p. 146), estar-se- frente ao direito pblico sempre
que o Estado exerce um poder poltico, isto , exerce poderes especiais
frente aos particulares. J o princpio da igualdade das pessoas polticas
, venia permissa, altamente questionvel, j que, diante da falncia de
11
uma sociedade comercial, os crditos pblicos merecem tratamento
diferenciado. Pela ordem, primeiro devem ser pagos os crditos da Unio e
de suas autarquias, depois os dos Estados Federados e suas autarquias,
finalmente os do Municpio e suas autarquias. De qualquer modo, no seria
um princpio essencial do direito pblico, quando muito, uma questo de
competncias constitucionais, onde, porm, a Unio tem competncia
muito mais abrangente do que os Estados Federados, tanto em relao ao
nmero, quanto importncia de sua competncia. Idem os Estados
Federados relativamente aos Municpios.

e) Teoria de Kelsen, que diz ser pblica a norma, quando os direitos
e obrigaes derivam de uma vontade estranha ao obrigado, como se d
numa sentena judicial; privada, quando os direitos e deveres derivam da
vontade dos obrigados, como ocorre no contrato. Kelsen no enxerga uma
diferena na essncia do Direito, mas apenas uma diferena entre os
mtodos de criao das normas jurdicas individualizadas (AFTALIN;
OLANO; VILANOVA, 1956, v. 2, p. 16), motivo porque este autor
considerado um nominista. Nas palavras do prprio Kelsen (1996, p. 311),

O maior valor que advm ao Estado, isto , aos seus rgos,
em relao aos sditos, consiste em que a ordem jurdica
confere aos indivduos qualificados como rgos do Estado,
ou, pelo menos, a certos de entre eles os chamados rgos
da autoridade pblica a faculdade de obrigar os sditos
atravs de uma manifestao unilateral de vontade
(comando). Exemplo tpico de uma relao de Direito pblico
o comando ou ordem administrativa, uma norma individual
posta pelo rgo administrativo atravs da qual o destinatrio
da norma juridicamente obrigado a uma conduta conforme
12
quele comando. Em contraposio, apresenta-se como tpica
relao de Direito privado o negcio jurdico, especialmente
o contrato, quer dizer, a norma individual criada pelo
contrato, atravs da qual as partes contratantes so
juridicamente vinculadas a uma conduta recproca. Enquanto
aqui os sujeitos que ho de ser vinculados participam na
criao da norma vinculante nisto reside precisamente a
essncia da produo contratual do Direito , o sujeito que
vai ser obrigado no tem, relativamente ao comando
administrativo do Direito pblico, qualquer espcie de
participao normativa autocrtica, ao passo que o contrato
de Direito privado representa um mtodo de criao jurdica
pronunciadamente democrtico.

III Corrente monista.

A corrente monista nega qualquer validade diviso romana e
ningum melhor do que kelsen (1995, p. 202-206) para critic-la, taxando-a
de insatisfatria e, em outra obra, chamou-a de funestssima.
Fundamentou-se, para tanto, no fato de que, nem sempre o Estado age com
superioridade sobre a pessoa privada, como, por exemplo, no caso de
comprar ou alugar uma casa, enquanto h normas, no mbito privado, que
criam obrigaes contra a vontade das pessoas, como o dever de obedincia
dos filhos aos pais. Ainda no campo do Direito Internacional, tido como
direito pblico, h muitas relaes contratuais. No Direito Penal, ramo do
direito pblico, no h a questo da superioridade de uns em relao aos
demais. J Duguit, chefe de outra escola monista, tem concepo contrria
personalidade jurdica do Estado, com o que desaparece qualquer razo
para a existncia de um sistema jurdico peculiar s entidades pblicas.
13
Para Duguit (apud MENDES JNIOR, 1961, v. 1, p. 69), o Estado no tem
nenhum direito, somente deveres, os de prestar servios coletividade, sua
exclusiva razo de ser, com o que no parece possvel concordar.
TORR (1991, p. 595-596), com base em POSADA, sintetiza os
argumentos dos monistas em seis itens: a) a classificao romana
respondeu a uma necessidade histrica e o que eles chamaram de pblico
hoje se designa por poltico, havendo relaes que no pertencem a
nenhum dos dois ramos; b) equvoco pensar que o direito pblico se
refere apenas ao Estado e o privado aos indivduos, pois estes tm vida
pblica e aquele tem vida privada, como facilmente se v no Direito
Administrativo; c) esta diviso provm do erro de crer que o direito obra
objetiva do Estado, quando sua origem est em reaes subjetivas do
indivduo, pois est limitado a regular o direito anterior sua organizao;
d) ela ope o Estado ao indivduo, olvidando inmeros entes suscetveis de
direitos e obrigaes; e) ela no pode servir de base a uma classificao das
instituies. A propriedade de direito pblico quando o Estado, como
pessoa jurdica, o sujeito de direito. O contrato pode ser, para diversos
autores, ato de direito pblico, pois explica as relaes que nascem do
pagamento de imposto, da prestao de servio militar e da retribuio de
certas funes pblicas, alm do que tratados internacionais so contratos;
f) ela no corresponde a exigncias universais e permanentes, nem pode ser
adaptada a todas as circunstncias. O direito ingls, por exemplo, prescinde
dela quase por completo.
Em face de tudo isto, RUGGIERO e MAROI (1955, v. 1, p. 16)
definem direito pblico como o complexo de normas que regulam a
organizao e a atividade de carter pblico do Estado e de outros entes
polticos menores ou que disciplinam as relaes entre os cidados e essas
organizaes polticas e o direito privado como o complexo de normas
que regulam as relaes dos indivduos entre si, ou bem as relaes entre
14
eles e o Estado ou as outras agregaes precedentes, quando no
comparecem com as funes de poder poltico e soberano. Para
DEMICHEL e LALUMIRE (1996, p. 5) a natureza mais profunda do direito
pblico parece residir no seu carter no igualitrio (ingalitaire)
proveniente da natureza especial das relaes (rapports) que ele rege
(grifo do original). Em realidade, no direito pblico se atende imediata e
quase exclusivamente ao interesse pblico, com normas reguladoras de
relaes entre particulares e o Estado, ou entre entes estatais, enquanto no
direito privado o interesse pblico mediato, s pe limites autonomia
das vontades, mas no intuito de melhor garantir os direitos individuais e
evitar futuros conflitos, por exemplo, estabelecendo formalidades internas
e externas dos actos jurdicos (GONALVES, 1955, v. 1, t. 1, p. 82-83). O
direito pblico se ocupa da questo da manifestao de sua vontade, rgos
e forma de manifestao (GERBER, 1971b, p. 97), o que o leva a estudar o
poder e os rgos do Estado, bem como a manifestao da vontade do
Estado, que se verifica atravs de seus rgos legislativo, executivo e
judicirio (GERBER, 1971b, p. 109-194), enquanto DEMICHEL e LALUMIRE
(1996, p. 26-33) estudam as noes fundamentais de autoridade, legalidade
e responsabilidade. O Estado um organismo com personalidade jurdica
(GERBER, 1971b, p. 195-207), cujo poder juridicamente limitado
(GERBER, 1971b, p. 207-213).
CAVALCANTI (1955, v. 1, p. 63) conclui que a distino entre
os dois ramos no tem interesse meramente acadmico, porque os mtodos
de aplicao so diferentes e a tcnica diversa, dada a natureza dos
interesses protegidos, ou como querem DEMICHEL e LALUMIRE (1996, p.
7-10), a distino se faz no plano material (o direito pblico se aplica aos
entes estatais e interveno estatal no domnio privado), no plano formal,
por sua tcnica (o direito pblico utiliza o ato unilateral; quando utiliza o
contrato, f-lo num acordo de vontades desiguais) e funcional (as regras de
direito pblico servem salvaguarda do interesse geral). Como colocado
por AFTALIN, OLANO e VILANOVA (1956, v. 2, p. 16), a clssica dualidade
no descritiva do seu objeto, ou seja, no constri um conceito
15
classificatrio, porm constitui uma idia regulativa, a cuja luz se
podem contemplar todas as relaes jurdicas, que oferecem,
simultaneamente e sem exceo, um aspecto privado e outro pblico, como
confirmado pela experincia. Poder-se-ia exemplificar com GINER DE LOS
RIOS, lembrado por AFTALIN, OLANO e VILANOVA (1956, v. 2, p. 14), que
o conceito de soberania, tpico do direito pblico, foi concebido, na Idade
Mdia, com carter patrimonial do soberano ou senhor. O de mandato,
tpico do direito privado, passou ao direito pblico aplicado representao
poltica. O contrato nada mais privado do que ele mesmo nos pases de
livre mercado, ultrapassa o campo do direito privado para incidir no do
direito pblico, que o conhece muito bem, para no falar das economias
coletivistas, onde havia o contrato imposto pelo Estado ao particular, que
no podia recus-lo, nem podia discutir suas clusulas, inclusive o preo,
sequer escolher o co-contratante. Atualmente, o contrato est submetido a
regras de intervencionismo estatal, que tolhem a liberdade dos contratantes.

O juspublicista, para construir a teoria geral do direito pblico,
deve utilizar o mtodo indutivo, partindo do fenmeno e do conceito
singular, para construir os princpios gerais e parte dos fenmenos jurdicos
para chegar ao conceito, que, atravs da coligao entre os vrios
institutos de diversos ramos (branche) do direito pblico, conduz
construo da teoria geral do direito pblico (FODERARO, 1977, p. 45,
grifo do original). O sentido cada vez mais social do direito, leva o direito
privado a uma confuso de seus princpios e de sua tcnica, orientando-os
na direo do direito pblico, de predominncia crescente
(CAVALCANTI, 1966, p. 10), cujo mbito o contedo do Estado em seus
elementos intrnsecos e nas suas atividades internas, nas suas relaes com
os indivduos na determinao do seu regime jurdico e na proteo dos
indivduos e dos grupos sociais (CAVALCANTI, 1966, p. 10). As regras de
direito pblico so concebidas como regras especiais, diferentes daquelas
que vigem para o direito privado, designado por direito comum (DEMICHEL
e LALUMIRE, 1996, p. 5).
fcil compreender a origem da distino entre direito pblico
e direito privado. A uma, porque a existncia do Estado conduz
16
naturalmente a distinguir o domnio de sua ao, daquele da ao dos
governados. A duas, porque os estudos jurdicos tm sido realizados por
matrias: Direito Civil, Direito Comercial, Direito Administrativo, Direito
Penal, Direito Processual etc. e no por ramos: Direito Privado e Direito
Pblico, a que conduziu a especializao (DEMICHEL; LALUMIRE, 1996, p.
6-7).
Esta dicotomia implica que se tem, em geral, como
pertencentes ao ramo privado, os direitos que ingressam na esfera da
autonomia da vontade, com algumas excees, como, por exemplo, as
relaes de famlia, e ao ramo pblico, as questes em que o particular no
encarado como tal, pois olhado somente enquanto ligado a uma
coletividade, situao de que no se pode desligar-se, considerando-os
direitos da sua personalidade isolada (GERBER, 1971a, p. 30). (ROUBIER,
1951, p. 299) que, de direito pblico, so as regras que dizem respeito
organizao do poder pblico e ao exerccio dos direitos da decorrentes,
mesmo sentido dado por (MAYER, 1982, v. 1, p. 182).
De outra parte, no direito pblico, em regra, no h pura
faculdade, mas determinadas obrigaes, que devem ser exercitadas
segundo a razo objetiva sobre a qual fundam a prpria existncia, isto ,
segundo as exigncias da coletividade, das quais no podem jamais ser
separadas (GERBER, 1971a, p. 31). No direito privado, o titular totalmente
independente no que diz respeito ao modo do seu exerccio jurdico.
Ainda segundo o mesmo GERBER (1971a, p. 31-33), todos os
poderes de direito privado so faculdades das pessoas de submeter um
objeto a uma vontade jurdica. A pessoa o nico e exclusivo ponto de
partida e o centro do sistema. No direito pblico tem-se uma vontade geral,
que se apia numa base objetiva. Todos estes direitos tm por
caracterstica, ou a realizao do direito de uma pessoa singular, mas como
membro de uma coletividade (exemplo: direito de votar), ou so o
17
pressuposto de que derivam direitos individuais (exemplo: liberdade de
imprensa, religiosa etc.). Destarte, o direito pblico no pode construir-se
sobre o s conceito de pessoa. Apesar disto, no entanto, o direito pblico
necessita do suporte do direito privado, onde esto os conceitos jurdicos,
mas o contato entre os dois campos do direito ainda mais substancial,
pois o direito pblico se utiliza das formas do direito privado, como se d
com o direito hereditrio do monarca, o direito eleitoral, a imunidade fiscal,
at o contrato, originariamente criao da vontade individual singular, mas
que existe nos negcios jurdicos entre Estados, como os tratados
internacionais, e nos negcios jurdicos com os particulares, em que o
Estado pode agir como poder poltico, ou como se fora um particular
(GERBER, 1971a, p. 34-37).
Parecem ser caractersticas do direito pblico as pedras de
toque referidas por MELLO (1992, p. 16-17) para o regime jurdico
administrativo: a supremacia do interesse pblico sobre o privado e a
indisponibilidade, pela administrao, dos interesses pblicos, sem lhes
conferir, todavia, valor absoluto. Obviamente que os liberais no
concordam com a supremacia do interesse pblico, mas possvel ver nele
um um verdadeiro axioma reconhecvel no moderno direito pblico
(MELLO, 1992, p. 19), situao que se expressa muito bem na lio de
BANDEIRA DE MELLO, como lembrado por seu filho (MELLO, 1992, p. 20-
21):

A manifestao da vontade do Estado, internamente, se faz,
de regra, de forma unilateral, tendo em vista o interesse
estatal, como expresso do interesse do todo social, em
contraposio outra pessoa, por ela atingida ou com ela
relacionada. E, mesmo quando as situaes jurdicas se
formam acaso por acordo entre partes de posio hierrquica
18
diferente, isto , entre o Estado e outras entidades
administrativas menores e os particulares, o regime jurdico a
que se sujeita de carter estatutrio. Portanto, a autonomia
da vontade s existe na formao do ato jurdico. Porm, os
direitos e deveres relativos situao jurdica dela resultante,
a sua natureza e extenso so regulamentados por ato
unilateral do Estado, jamais por disposies criadas pelas
partes. Ocorrem, atravs de processos tcnicos de imposio
autoritria da sua vontade, nas quais estabelecem as normas
adequadas e se conferem os poderes prprios para atingir o
fim estatal que a realizao do bem comum. a ordem
natural do direito interno, nas relaes com outras entidades
menores ou com particulares (os grifos so do original).

A indisponibilidade dos interesses pblicos tambm se aplica a
todos os ramos do direito pblico, pois o Estado no pode se afastar da
finalidade da relao de administrao, que cogente (LIMA, 1987, p. 51) e
de que o administrador no o senhor absoluto (LIMA, 1987, p. 21). Assim,
se permite ao Estado rever seus atos, dada a legalidade que deve presidi-
los, invalidando-os pelas vias da revogao e da anulao de seus atos,
conforme se trate de motivo de convenincia ou oportunidade, ou de
ilegalidade, respectivamente (MEIRELLES, 1981, p. 178).
Esta dicotomia do direito em pblico e privado poderia ser
considerada a grande dicotomia. Normalmente, privado definido como
no-pblico. No entanto, o Direito uno e indecomponvel (CARVALHO,
p. 11). Os tais ramos do direito so mera criao da cincia jurdica
(SUNDFELD, 1993, p. 126), implicando a sistematizao, na organizao, na
classificao, mediante a qual foram agrupados mentalmente, em um todo
unitrio, determinados acontecimentos qualificados pelo Direito (MELLO,
19
1981, p. 3), tanto que no se pode, a priori, fixar as normas de direito
pblico e de direito privado. A sua matria oscila em concordncia com os
princpios sociais, polticos e morais de cada poca histrica e a cultura de
cada povo (BANDEIRA DE MELLO, 1979, v. 1, p. 20). Isto porque o Direito
um sistema, ou melhor, um subsistema do sistema da sociedade global
5
,
cuja unidade meramente formal (VILANOVA, 1977, p. 110). Trata-se, no
entanto, de um sistema aberto
6
, em intercmbio com os demais subsistemas
sociais (econmicos, polticos, ticos) (VILANOVA, 1977, p. 122), unidade
que, num ordenamento jurdico complexo, deflui da construo escalonada
de KELSEN (BOBBIO, 1994, p. 49), em que as normas so dispostas em
ordem hierrquica, em cujo pice est a Grundnorm, exterior ao sistema,
mera criao mental e hipottica, mas necessria para dar unidade ao
sistema. Para buscar o seu fundamento, deve-se sair do sistema, ou seja,
este no mais um problema jurdico, mas se est na justificao, em
sentido absoluto, do poder (BOBBIO, 1994, p. 63). E o poder o objeto do
direito pblico, mas no a sua justificao, que sai do normativo, portanto,
sai da Cincia do Direito, que investiga a normatividade do Direito, isto ,
do dever ser, do sollen, como colocado por KELSEN, regido pela
imputabilidade, no pela causalidade das cincias naturais.
Como no h duas coisas completamente iguais, no existem
duas coisas totalmente desiguais. Destarte, sempre que se privilegiam as
similitudes, agrupam-se as coisas, no caso, as normas jurdicas. Sempre que
se d nfase s diferenas, as coisas so inseridas em classes ou categorias
distintas. Como, numa mesma classe nem todas as caractersticas so
idnticas, criam-se subclasses e subgrupos (SUNDFELD, 1993, p. 127-128).

5
(...) complexo disciplinador de interaes sociais, que , surge em resposta a determinadas
necessidades sociais, tendo uma finalidade de integrao, de apaziguamento social mesmo que quem
dite os termos de tal integrao sejam os grupos detentores do poder poltico, j que a este que cabe a
direo da sociedade (NORONHA, 1988, p. 89).
6
ATALIBA (1978, p. 25) fala em sistema jurdico enclausurado, fechado, mas est se referindo
sua completude, isto , inexistncia de lacunas no sistema, no na norma.
20
H, evidentemente, componentes de arbitrariedade nestas classificaes.
Assim, os consumidores de automveis podem ser classificados por idade,
por sexo, por grau de instruo, por poder aquisitivo, por estatura, por peso,
por regio. Existem, no entanto, algumas classificaes mais consentneas
com o objetivo visado, do que outras. Por exemplo, no caso citado, a
estatura e o peso no tm maior alcance. Outras tm um significado
relativo. Classificar descobrir os critrios mais relevantes em funo do
objetivo visado.
Na dicotomia podemos ver uma outra, que no se sobrepe
inteiramente: sociedade de iguais/sociedade de desiguais. O Estado se
caracteriza como uma relao de subordinao entre governantes e
governados (detentores de poder x destinatrios do dever de obedincia).
Sociedades de desiguais so a famlia, o Estado, sociedade entre Deus e os
homens; sociedades iguais so as entre parentes, amigos cidados,
hspedes, inimigos (BOBBIO, 1997, p. 16). Nas relaes internacionais, os
Estados se apresentam como formalmente iguais, muito embora,
substancialmente, a desigualdade seja enorme, com tendncia a crescer
com a globalizao, conforme estudos em andamento, porque o fosso entre
pases ricos e pobres est aumentando graas ao veloz crescimento da
tecnologia e conseqente obsolescncia da tecnologia em uso nos pases
perifricos. Assim, enquanto as relaes polticas entre pases podem ser
colocadas em p de igualdade formal, as relaes econmicas no admitem
a igualdade. J internamente, d-se o contrrio. A sociedade poltica entre
desiguais (governantes x governados) e a econmica se realiza entre iguais,
ao menos formalmente, cada um cuidando de seus prprios interesses.
Outra distino importante entre lei e contrato, para
distinguir relao pblica de privada, como j o dissera CCERO. O contrato
a forma tpica de indivduos e empresas regularem as suas obrigaes; a
lei regula a relao pblica. O contrato resulta da vontade das pessoas
21
singulares. A lei norma imposta pela vontade do detentor do poder (o
governante). Todavia, h quem queira fundar o Estado sobre o contrato
social, como HOBBES, LOCKE e ROUSSEAU. HEGEL (1977, p. 72), porm,
nega a possibilidade de o contrato, produto do livre arbtrio, submetido
volio das partes, fundamentar o Estado, pois A insero destas relaes
contratuais ou da propriedade privada nas relaes polticas teve por
resultado as mais graves confuses no direito pblico e na realidade
(BOBBIO, 1997, p. 19). O contrato a forma tpica que os indivduos usam
no estado da natureza, seria, portanto, de direito natural; na natureza no
existem sditos, nem Estado, que nascem do direito positivo. O direito
privado o direito do estado da natureza, cujos institutos fundamentais so
a propriedade e o contrato; o direito pblico emana do Estado (BOBBIO,
1977, p. 18). Mas o contrato que regula as relaes internacionais, que
pertencem ao ramo pblico.
No entanto, esta infiltrao de regras pblicas no direito
privado no o ameaa, como bem explicado por MAZEAUD, em sua
Dfense du Droit Priv
7
, e por SAVATIER, em seu Droit Priv et Droit
Public
8
. Como a vida das pessoas regulada pelas normas jurdicas, no se
deve estranhar a influncia de umas sobre as outras (MAZEAUD e
MAZEAUD, 1955, v. 1, p 40). O fenmeno da transformao de regras
supletivas em cogentes resultante da socializao do direito e, no mbito
contratual, conhecido como dirigismo contratual. O Estado impe, nos
contratos, regras obrigatrias e determina a excluso de outras, com o

7
certo que se assiste a uma evoluo no sentido do movimento das nacionalizaes. Quando
uma empresa privada, uma pessoa jurdica privada, se acha nacioalizada, o Estado toma o seu lugar
(...). Mas ento o Estado se camufla (camoufle) em pessoa privada. (...) O direito pblico no pode
pretender subststituir-se ao direito privado (in MAZEAUD e MAZEAUD, 1955, v. 1, p. 43 e 44).
8
Dum lado, na Sociedade que se instaura, o indivduo, ao invs de permanecer como simples
particular, se v transformado num sevio pblico (dun service public). Doutra parte, em todos os
setores anteriormente reservados aos particulares, nascem e prolifram organismos... orientados para o
direito pblico e limitando de todos os modos a liberdade das pessoas privadas. Mas, num caso como
noutro, notvel sobretudo a sobrevivncia das formas do direito privado... (in MAZEAUD e MAZEAUD,
1955, v. 1, p. 44).
22
objetivo de proteger os interesses do hipossuficiente, mas estas regras no
so de direito pblico (MAZEAUD e MAZEAUD, 1955, 1: 40). O que existe, e
isto mais do que justo, a prevalncia do interesse pblico, que no se
confunde com o direito pblico. No conturbado mundo moderno, de
relaes as mais complexas, a ampla liberdade negocial preconizada nos
sculos XVIII e XIX est inteiramente superada. Prevalece o interesse
pblico na negociao, com a verificao da obedincia s normas
cogentes, s de ordem pblica e s dos bons costumes, porque Controles
de licitude e de valor distintos, mas no separveis, interessam tanto a
causa e o objeto, quanto as condies e os requisitos de eficcia negocial
em geral (PERLINGIERI, 1997, p. 289).
Uma terceira distino na dicotomia deve ser levada em
considerao: justia distributiva x justia comutativa. No mbito pblico,
a justia distributiva, dar a cada um o que seu, geralmente conforme o
mrito, o trabalho, a necessidade. A justia comutativa a que preside as
trocas, logo de natureza privada (justo preo, justo salrio, justa
indenizao, justa pena) um bem por um bem; um mal por um mal. A
famlia, sociedade de desiguais, instituto de mbito privado e se rege pela
justia distributiva; a sociedade internacional uma sociedade de iguais (ao
menos formalmente) e se rege pela justia comutativa (BOBBIO, 1997, p.
20). A imputao de responsabilidade civil baseia-se em critrios
distributivos, como fracionamento e difuso de custos (LORENZETTI, 1998,
p. 226). A justia comutativa regula as sociedades de iguais, a distributiva,
as sociedades entre desiguais (famlia, Estado), conforme VICO (apud
BOBBIO, 1997, p. 20).
Finalmente, h um ltimo significado da dicotomia, o da
publicidade x segredo de Estado. O poder tem carter pblico e deveria agir
publicamente. No entanto, freqentemente, no age em pblico, esconde-se
do pblico, no controlado pelo pblico, como bem posto por (BOBBIO,
23
1997, p. 28). Nas democracias no deveria haver lugar para os arcanae
imperii, dominante na poca do poder absoluto. A invisibilidade do poder,
a surpresa da ao, a simulao e a dissimulao como expedientes de ao
do Estado deveriam estar definitivamente sepultados. Infelizmente, apesar
das profundas transformaes porque passou o Estado nas relaes
governantes / governados, o processo de publicizao do poder est longe
de ser linear (BOBBIO, 1997, p. 31), o que permite dizer, com
(LORENZETTI, 1998, p. 227):

O indivduo contemporneo vive uma crise: o mundo est
fora de controle pela ausncia de valores. a era do vazio.

As atuais transformaes do direito pblico, na opinio de
(DEMICHEL; LALUMIRE, 1996, p. 41), aps um profundo intervencionismo
estatal, foram acompanhadas por uma modificao de comportamentos
psicolgicos da populao: a presena do Estado na vida econmica passou
a ser considerada perfeitamente normal e a crise das teorias clssicas do
direito pblico provm desta mutao das estruturas estticas. Para os
professores franceses, apareceu um novo modo de interveno do Estado,
bem mais rigoroso do que o policial, que permite, no seio dos organismos
privados, a presena de representantes do Estado, e uma nova tcnica de
entendimento: o Estado, mediante acordos, concede vantagens fiscais em
troca de as empresas privadas se alinharem com a poltica econmica
definida pela administrao pblica (DEMICHEL; LALUMIRE, 1996, p. 47).
Certamente que esta no uma realidade nos pases subdesenvolvidos,
como o Brasil, onde realmente o Estado concede vantagens fiscais s
empresas que se estabelecem em determinados locais, geralmente
multinacionais, porm no se pode dizer que elas obedeam e sigam
determinaes estatais previamente acordadas. Recentemente, com as
24
privatizaes, viu-se que empresas estrangeiras, inclusive estatais, no
cumpriram com o prometido e despediram pessoas, no fizeram os
investimentos prometidos, nem melhoram o servio existente.
Durante sculos, houve o primado do privado sobre o pblico,
at porque o direito pblico nasce muito mais tarde, apenas na poca da
formao do Estado moderno (BOBBIO, 1997, p. 22). Tem-se a autonomia
da vontade, como princpio dominante. O direito civil foi o direito por
excelncia. Durante muitos sculos, o Corpus Iuris Civilis, de
JUSTINIANO, foi o Cdigo; teve aceitao praticamente universal. HEGEL
lembra que a palavra Recht (Direito) significa direito privado (apud
BOBBIO, 1997, p. 21). Ainda hoje, o Estado utiliza dois institutos
fundamentais do direito privado: o dominium, poder patrimonial do
governante sobre o territrio do Estado, diferente do imperium, este sim,
de direito pblico, e o pactum, para a legitimao do poder, de HOBBES a
KANT. MARX identificou o Direito com o direito burgus. E a resistncia do
direito de propriedade de cumprir com sua funo social bem demonstra a
sua fora, o seu primado.
Todavia, mais modernamente, passou-se primazia do direito
pblico sobre o privado com, por exemplo, o crescente intervencionismo
estatal. O contrato passa a ser dirigido, chegando, alguns, a falar em morte
do contrato. O Estado passa a controlar a ordem privada. No contrato, ao
lado dos princpios de ordem pblica e dos bons costumes, que
tradicionalmente limitavam a liberdade contratual, isto , a autonomia da
vontade, novos mecanismos foram criados, de limitao vontade: o
controle da atividade de certas empresas, como as seguradoras; a discusso
corporativa, como se d na conveno coletiva do trabalho; transformao
de leis supletivas em cogentes, como se d com o contrato de trabalho
(GOMES, 1992, p. 36). Como j dito, os processos de publicizao do
25
direito privado e de privatizao do direito pblico compenetram-se um no
outro (BOBBIO, 1997, p. 27).
A contratualizao do direito pblico se imps com a anlise
de (RAWLS, 1997, p. 58), para quem as instituies so ordenadas em um
esquema de cooperao, um sistema pblico de regras que define cargos e
posies com seus direitos e deveres, poderes e imunidades etc., cujas
aes especificadas por ela so regularmente levadas cabo de acordo
com um entendimento pblico (grifo do autor), o que significa que os
princpios da justia so escolhidos sob a condio do reconhecimento de
que eles devem ser pblicos (...) condio natural em uma teoria
contratualista (RAWLS, 1997, p. 59). Para (LORENZETTI, 1998, p. 226) a
origem da lei semelhante de um contrato, pois requer o consentimento,
o acordo. H, de outro lado, relaes privadas reguladas por lei, como o
contrato de trabalho, o seguro, a famlia. o direito pblico invadindo o
direito privado, nas pitorescas palavras de RIPERT (apud FARIA, 1977, v.
28, p. 43), cavalgadas conquistadoras de DUGUIT E HAURIOU nos planos
do direito civil.
O processo de publicizao do privado, bem visto pelos
socialistas e mal quisto pelos liberais, tem igualmente o significado de
primado do poltico sobre o econmico, da ordem dirigida sobre a ordem
espontnea, da organizao vertical da sociedade sobre a horizontal,
segundo (BOBBIO, 1997, p. 26). Mas, a par disto, v-se a privatizao do
pblico (BOBBIO, 1997, p. 26), fenmeno no previsto por HEGEL, para
quem o Estado absorveria a sociedade civil. Em verdade, os grandes grupos
econmicos giram fora do Estado e fogem totalmente ao seu controle. Uma
nova tcnica vem sendo largamente utilizada pelas grandes empresas
capitalistas, especialmente as multinacionais a busca de solues fora do
aparelho judicial estatal, sob o argumento, verdadeiro, de que as solues
via Judicirio so muito lentas e inadequadas. Com a globalizao da
26
economia, o Estado tem ainda menos acesso aos contratos feitos por estas
grande empresas. Simultaneamente, os salrios vm sofrendo processo de
desgaste, pela falta de emprego no mundo, inclusive em pases europeus,
altamente desenvolvidos, como Alemanha, Frana, Itlia, cujos gastos
sociais tm sofrido enorme crescimento, crescimento que desgosta os
neoliberais, que dizem que, deixada livre, a economia se auto-
regulamentar pela mo invisvel, esta grande mentira do final do sculo.
Para (BOBBIO, 1997, p. 27), os dois processos no so incompatveis,
compenetram-se. Talvez tenha razo, desde que os homens se lembrem,
submetendo, embora, o interesse individual ao coletivo, que,

o Estado que permanece ao servio do homem. Porque
para permitir a cada ser humano o desenvolvimento de sua
prpria personalidade que se justifica o Estado. A pessoa
humana como um fim em si prpria e no no Estado. Se o
direito pblico domina legitimamente o direito privado, isso
no pode ser, em definitivo, seno para o servir e o reforar.
Isto significa que o particular deve sair bem vivo da
desordem (doit sortir bien vivant de la bagarre). Pois seu
desaparecimento ser o naufrgio mesmo do direito. No
haver direito digno desse nome, se o homem, ao invs de ser
antes de tudo um particular livre, for principalmente um
sujeito do Estado totalitrio
( MAZEAUD H.; MAZEAUD J. 1955, v. 1, p. 45).


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