Universidade Candido Mendes

Instituto A vez do Mestre

Adriana Tavares Pereira











INTERCEPTAO TELEFNICA COM BASE NAS INVESTIGAES
CRIMINAIS: repercusso diante dos direitos individuais






















Rio de Janeiro / 2008

Adriana Tavares Pereira















INTERCEPTAO TELEFNICA COM BASE NAS INVESTIGAES
CRIMINAIS: repercusso diante dos direitos individuais










Monografia apresentada ao
Instituto A Vez do Mestre -
Universidade Cndido Mendes
como parte dos requisitos para
obteno do Grau de Especialista
em Penal e Processo Penal.














RIO DE JANEIRO / 2008


RESUMO
O presente estudo tem por objetivo abordar o tema Interceptao telefnica com base
nas investigaes criminais: repercusso diante dos direitos individuais. Para tanto,
buscou-se inicialmente conceituar, com base na reviso de literatura, a escuta
telefnica diferenciando-a da interceptao telefnica, abordar seus antecedentes
histricos, onde se frisa que antes do advento da nova Constituio, a inviolabilidade
das telecomunicaes era absoluta, consubstanciada no resguardo da intimidade e da
privacidade do cidado, no admitindo, at ento, qualquer exceo. Hoje a
interceptao telefnica encontra-se regulada pela Lei 9.296/96. Abordou-se a
natureza jurdica da interceptao e sua condio de meio de prova, ressaltando que,
com a introduo no sistema jurdico brasileiro da Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996
passou-se, pois, a se permitir a interceptao das comunicaes telefnicas, como
meio de prova, a ser utilizado tanto na investigao criminal como na instruo
processual penal. Em seguida contemplou-se a abordagem constitucional sobre a
possibilidade de interceptao telefnica, destacando-se o disposto no inciso XII, do
art. 5, que abriu uma exceo, qual seja, a possibilidade de violao das
comunicaes telefnicas, desde que presentes os requisitos de ordem judicial,
finalidade de investigao criminal e as hipteses e forma que a lei estabelecer.
Contemplou-se o tratamento da matria no Direito Comparado, principalmente os
casos da Gr-Bretanha, Estados Unidos da Amrica, Alemanha e Portugal, enfocou-se
o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, a anlise de cada artigo da Lei n.
9.296/96 que regulamentou o inciso XII, do art. 5 da Constituio Federal, a quebra
do sigilo telefnico, enfatizando que interceptar, do ponto de vista jurdico, no
corresponde exatamente ao seu sentido idiomtico de interromp-la, impedi-la, det-
la, ou cort-la, mas de captar a comunicao telefnica, tomar conhecimento, ter
contato com o contedo dessa comunicao. O estudo tambm contempla a
responsabilidade civil e penal, com respaldo na CF, em seu art 5, V e X, que
reconhece a todos os cidados, a proteo sua privacidade, dando-lhes o direito, em
caso de dano moral, o direito de resposta indenizao, refere-se ao crime
organizado e a interceptao telefnica e os projetos para a mudana da lei que regula
o assunto. O estudo conclui que a interceptao telefnica tem se revelado o principal,
seno nico, meio de prova disponvel para a constatao a materialidade de
determinados delitos e de sua autoria, principalmente quanto queles que no deixam
rastros materiais a serem identificados por outros meios. Deve-se reconhecer a
importncia da Lei n. 9.296/96, que, se bem utilizada, contribuir, e muito, para a
apurao de delitos e respectiva autoria, de crimes em que a gravao em fita
magntica da interceptao telefnica o nico meio de se provar o autor do delito.
Ceder aos princpios constitucionais institudos como garantias asseguradas a todos
os cidados significa atentar contra a ordem jurdica, implicando grave risco para a
segurana da Nao. Afinal, no ser com estmulo ao uso de meios ilcitos, imorais e
antiticos que se construir uma sociedade fundada no respeito aos valores morais,
ticos e lcitos. Utilizou-se como metodologia a pesquisa bibliogrfica.
Palavras-chave: Interceptao Telefnica; Investigaes Criminais; Direitos
Individuais.




SUMRIO
1. INTRODUO ................................................................................................ 6
2. ESCUTA TELEFNICA.................................................................................. 8
2.1 Antecedentes Histricos............................................................................... 8
2.2 Conceito .........................................................................................................8
2.3 Natureza jurdica.......................................................................................... 11
2.4 Sujeito Ativo .................................................................................................13
2.5 Sujeito Passivo............................................................................................ 13
2.6 Elemento subjetivo...................................................................................... 13
2.7 Momento consumativo................................................................................ 14
2.8 Lei dos Juizados Especiais Criminais....................................................... 14
2.9 A interceptao telefnica como meio de prova ...................................... 14
3. A REGULAMENTAO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 ............17
3.1 Possibilidade de interceptao telefnica ................................................18
4. DIREITO COMPARADO............................................................................... 20
4.1 Gr-Bretanha ................................................................................................20
4.2 Estados Unidos da Amrica ....................................................................... 21
4.3 Alemanha .....................................................................................................22
4.4 Portugal ........................................................................................................22
5. O PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE .........24
6. A LEI N.9296 DE 24 DE JULHO DE 1996 27
6.1 Interceptao telefnica, escuta telefnica e gravao
clandestina: diferenciaes ........................................................................27
6.2 Exigncia de ordem judicial........................................................................ 28
6.3 Oportunidade para realizao da interceptao....................................... 29
6.4 Sujeito passivo ............................................................................................29
6.5 Objeto da interceptao (extenso do pargrafo nico do art 1
da.Lei n. 9.296/1996 .....................................................................................29
7. QUEBRA DO SIGILO TELEFNICO ............................................................41

7.1 Entendimentos jurisprudenciais ................................................................45
8. RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL .......................................................47
8.1 Responsabilidade civil ................................................................................47
8.2 Responsabilidade penal ..............................................................................47
9. CRIME ORGANIZADO E INTERCEPTAO TELEFNICA....................... 49
10. PROJETOS PARA A MUDANA DA LEI DE INTERCEPTAO
TELEFNICA ................................................................................................54
11. CONCLUSO ................................................................................................56
12. REFERNCIAS .............................................................................................58
6
1. INTRODUO
Nestas ltimas dcadas, tem-se desenvolvido uma tendncia assustadora
e preocupante violao de segredos via comunicao telefnica, no
importando se este tem natureza administrativa, financeira, tcnica, parcial e
at mesmo imparcial.
Atualmente o telefone se transformou em um instrumento imprescindvel
nas relaes sociais e negociais, consequentemente, as violaes das
conversas telefnicas adquiriram dimenses vertiginosas, porque se
configuram, como regra, o desconhecimento de um dos interlocutores.
Largamente utilizadas em nossa atualidade sendo anunciada
frequentemente nos principais meios de comunicaes, anncios de servios
de detetives particulares especializados em instalar ou detectar aparatos de
escutas eletrnicas, em residncias, em casos de infidelidade conjugal, e
empresas, para fins de espionagem industrial.
Mas, todos os tipos de gravao de conversa telefnica so ilegais? Pode
um interlocutor gravar uma conversa telefnica sem que o outro saiba? Uma
pessoa pode gravar a prpria conversa? Contatos ou conversas pessoais,
mediante telefone, podem ser registrados e depois divulgados por um dos
participantes, sem pedir autorizao nem informar seu interlocutor? Essa
conduta lcita sob o prisma tico e jurdico? A gravao serve como prova
lcita na justia?
Devido facilidade que o progresso tecnolgico nos dispe a cada dia, o
emprego de aparelhos eletrnicos para grampear o contedo de
conversaes telefnicas , atualmente, bastante comum, difundido e vivel
economicamente. So, na prtica acessveis no apenas s autoridades
pblicas policiais, judiciais e polticas mas tambm ao homem comum.
Como parece que o avano tecnolgico no conhece limites, as
legislaes de todo o mundo civilizado procuram assegurar a privacidade de
seus cidados, erigindo rgidos limites para essa atividade, a favor das
universalmente consagradas inviolabilidades do sigilo das comunicaes e da
privacidade do indivduo.
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No Brasil, a escuta telefnica se torna ainda mais fcil, o sistema de
telefonia brasileiro extremamente vulnervel. Os armrios de distribuio
espalhados pelas ruas da cidade e as caixas de postes so os pontos
prediletos dos detetives particulares, o que alm de favorecer a prtica da
escuta telefnica por profissionais inescrupulosos no protegem os usurios
devido fragilidade do sistema.
Constituem servios de telecomunicaes a transmisso, emisso ou
recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou
informaes de qualquer natureza, por fio, radioeletricidade, meios ticos ou
qualquer outro processo eletromagntico.
A Constituio Federal de 1988 prev, entre outras inviolabilidades, as da
intimidade e da vida privada. Porm todos esses direitos tem limites e devem
ser interpretados de acordo com os direitos subjetivos, conforme fins sociais e
limitaes.
A interceptao de comunicao telefnica ainda crime, e com o
advento da nova Lei, promulgada em 1996, restringe-se ao mximo a sua
utilizao, vedando s pessoas comuns, cabendo a sua prtica ao poder
judicirio competente.
No pode ser admitida, a espionagem acstica registrando em fita
magntica, por meio de gravao de conversas telefnicas, quer de
autoridades ou qualquer cidado, objetivando posterior utilizao. Esta prtica
deve ser objeto de severa punio.
Todos ns estamos, eventualmente, portanto, expostos a chantagens e
extorses.


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2. ESCUTA TELEFNICA
2.1 Antecedentes Histricos
At o incio dos anos 80, durante o governo militar, bisbilhotar ligaes
telefnicas era prerrogativa dos servios de inteligncia. Veio a democracia e
os espies do extinto SNI comearam a passar seus conhecimentos para
particulares.
As constituies brasileiras, a partir do Imprio, sempre garantiram o sigilo
das comunicaes de forma aparentemente absoluta. No foram previstas
excees nos textos constitucionais, a no ser na Carta de 1937, no art. 122,
VI, que determinava a inviolabilidade do domiclio e de correspondncia, salvo
as excees expressas em lei.
O sigilo da correspondncia era interpretado pela doutrina em sentido
amplo, de molde a amparar a correspondncia telefnica e a telegrfica, que s
passaram a merecer proteo expressa a partir do texto de 1967.
A proteo da conversa telefnica foi alada a princpio constitucional,
pela Carta de 1948, que estabeleceria ser inviolvel o sigilo das comunicaes
telegrficas e telefnicas, texto que norteou os legisladores at a presente
carta.
J a Constituio de 1988 introduziu no texto constitucional, exceo
regra e autorizou a escuta telefnica, exclusivamente com ordem judicial,
somente para fins de investigao criminal ou instruo processual penal,
conforme o artigo 5 , XII.
Antes do advento da nova Constituio, a inviolabilidade das
telecomunicaes era absoluta, consubstanciada no resguardo da intimidade e
da privacidade do cidado, no admitindo, at ento, qualquer exceo. Hoje a
interceptao telefnica encontra-se regulada pela Lei 9.296/96.
2.2 Conceito
Para conceituarmos escuta telefnica temos que, primeiramente,
conceituar a interceptao, pois aquela a espcie e esta, o gnero. Segundo
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o dicionrio Aurlio (2000), a interceptao (de inter e capio), tem,
etimologicamente, entre outros, os sentidos de: l. Interromper no seu curso;
deter. 2. Reter, deter (o que era destinado a outrem).
Juridicamente, as interceptaes, lato sensu podem ser entendidas como
ato de interferncia telefnica, quer para imped-las, com conseqncias
penais, quer para tomar conhecimento, nesse caso, tambm com reflexos no
processo.
A doutrina, ainda na vigncia do antigo CPP italiano, caracteriza dois
perfis da atividade de interceptao: a posio subjetiva do agente; e, as
formas e meios da percepo. Interceptar significa captar alguma coisa na
passagem de um emitente para um destinatrio, resultaria ilgico eu este
ltimo interceptasse.
Um dos interlocutores, sabendo que a interceptao est ocorrendo, no
desfigura o seu sentido, que seria o de deter na passagem o contedo da
conversao, trata-se de interceptao entre presentes, o que comumente
chamamos de escuta telefnica, podendo ter reflexos na caracterizao da
violao privacidade.
essencial noo de interceptao, alm do fato de a operao ter sido
realizada por algum estranho conversa, que esse terceiro estivesse
investido do intuito de tomar conhecimento de circunstncias. Portanto, pelo
fato de terceiro que se concretiza a interceptao telefnica.
A hiptese de um dos interlocutores gravar a prpria conversa, limitando-
se, assim, a documentar fatos conhecidos, no se caracteriza como tal, nem se
sujeita mesma disciplina. Denomina-se escuta telefnica, para efeito de
distingui-la, fundamentalmente, da interceptao telefnica. A eventual
divulgao da prpria conversa pode caracterizar afronta intimidade. Surtir
efeitos tambm dentro do processo se a violao de segredo afrontar a
intimidade, tornando, assim, ilcita a prova.
A simples escuta, desacompanhada de gravao, pode ser objeto de
prova, desde que no configure violao intimidade. Assim, tanto as
interceptaes como as gravaes podero ser lcitas ou ilcitas, na medida em
que obedecerem ou no aos preceitos constitucionais e legais da matria.
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Caso revelem-se ilcitas, os seus resultados devem ser considerados
inadmissveis e ineficazes enquanto provas.
Combinando os elementos apontados pela doutrina, chegamos noo,
em sentido amplo, da interceptao a captao da comunicao entre duas
pessoas, executada por terceiro a partir da qual cumpre distinguir as diversas
modalidades de captao eletrnica da prova: a) interceptao telefnica stricto
sensu; b) interceptao telefnica conhecida por um dos interlocutores, ou
escuta telefnica.
Ainda no sentido jurdico, existe uma sutil distino entre interceptao e
escuta telefnica. Aquela se concretiza sem o conhecimento dos
comunicadores (nenhum deles sabe que o contedo da comunicao est
sendo captado); as ofensas, portanto, endeream-se a todos eles; a intimidade
de todos est sendo violada; nesta, um dos comunicadores sabe da
interceptao, da captao, logo, a ofensa acontece apenas contra um deles.
Pelo exposto, para Luiz Flvio Gomes, interceptao telefnica (em
sentido estrito), portanto, a captao feita por um terceiro de uma
comunicao telefnica alheia, sem o conhecimento de um dos
comunicadores.
Quanto expresso interceptao de comunicaes telefnicas, de
qualquer natureza, utilizada no art. 1 da Lei n.9.296/96, Damsio de Jesus,
Luiz F. Gomes e Ada Grinover (1999) entendem que ela tanto se refere
interceptao, como escuta telefnica, constituindo prova lcita e admissvel,
se no autorizadas, configuram crime, constituindo provas ilcitas, sendo
inadmissveis, salvo em benefcio da defesa.
Luiz Flvio Gomes (1997), aduz que a vontade da lei foi de abarcar tanto
a interceptao em sentido estrito quanto escuta telefnica, porque ambas
consistem em processos de captao de comunicao alheia. Ficam fora do
regime jurdico, a gravao telefnica, a interceptao ambiental e a escuta
ambiental. Assim, as gravaes telefnicas esto de fora da disciplina jurdica
da Lei.
Do ponto de vista legal e jurdico, os tribunais ptrios e os melhores
doutrinadores respondem que a gravao lcita quando feita por um dos
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participantes da conversa. Se for refeita por uma terceira pessoa, sem
conhecimento e consentimento de pelo menos um dos participantes, ser ilcita
e imoral e mesmo criminosa, se for feita escuta telefnica pelo interlocutor
independente do conhecimento pelo outro e no que se refere ao uso desse
registro como prova judicial.
2.3 Natureza jurdica
O conceito de direito vida privada no tarefa fcil. A maior dificuldade
repousa na diferena cultural, nas tradies e nos costumes dos diversos
povos. Os pases da Europa, por intermdio do Conselho da Europa, adotam
como definio de direito ao respeito da vida privada, o conceito de sua Res.
428, de 23.01.70 no par. C, ns. 2 e 3, que dispe:
O direito ao respeito da vida privada consiste essencialmente em
poder se levar sua vida como se entende com o mnimo de
ingerncias. Ele diz respeito vida privada, vida familiar e vida do
lar, integridade fsica e moral, a honra e reputao, ao fato de no
ser apresentado sob um falso aspecto, no divulgao de fatos
inteis e embaraosos, publicao sem autorizao de fotografias
privadas, proteo contra espionagem e s indiscries
injustificveis ou inadmissveis, proteo contra a divulgao de
informaes comunicadas ou recebidas confidencialmente por um
particular.
Segundo Kayser, o direito ao respeito da vida privada consiste, no direito
que cada pessoa tem de assegurar a paz, a tranqilidade de uma parte de sua
vida, a parte que no est consagrada a uma atividade pblica. O fato de
algum se encontrar em pblico ou ter atividade pblica podem trazer alguns
limites ou diminuir a esfera privada de sua vida, mas no desaparece jamais.
O direito de se opor divulgao da vida privada, segundo Kayser,
objetiva a proteo da vida privada de algum contra a divulgao de fatos da
vida que lhe so ntimos. Esse direito de personalidade pode ser subtipificado
em outros direitos, manifestando-se entr4e estes o direito ao segredo das
comunicaes confidenciais.
E, finalmente, o direito de se opor a uma investigao na vida privada diz
respeito proteo da esfera ntima do indivduo frente invaso de sua vida
particular por meio de escuta atravs de aparelhos eletrnicos, geralmente
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miniaturizados, de gravaes do cotidiano da vida da pessoa, da utilizao de
grampos nos telefones.
A doutrina brasileira no estabelece as necessrias distines que possui
o direito vida privada e familiar, constitudo por diversas esferas e graus de
privacidade. Com a adoo da teoria tipificadora e fracionria dos direitos de
personalidade, tratam os autores, as expresses direito intimidade, direito
privacidade, e direito ao resguardo, como sinnimas, o que no correto, pois
necessrio o estabelecimento de fronteiras, campos de atuao e gradaes
dentro da vida privada.
Do exame do direito positivo, verificamos que o nosso Cdigo Civil no
disciplinou o direito ao respeito vida privada, j que no tratou dos direitos
subjetivos autnomos e de primeira categoria, somente prevendo em matria
de prova a proteo ao direito ao segredo resultante de estado ou profisso,
sendo que essas pessoas, detentoras do segredo, no sero obrigadas a
depor em juzo, conforme o art. 144.
O projeto do Cdigo Civil, projeto de Lei 634 B, de 1975, prev,
expressamente em seu art. 21, que: vida privada da pessoa fsica
inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias
necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
Em nosso Cdigo de Processo Civil (CPC), vamos encontrar disposies
legais, cujo objeto a tutela do direito ao respeito vida privada, e que impe
limites ao interesse busca da verdade no processo. O art. 363 prev a escusa
da parte e de terceiro de exibirem documentos ou coisas em juzo, arrolando, a
norma, esta possibilidade em cinco hipteses. Os incisos II e III visam proteger
o direito honra, enquanto que o inc. I se destina preservao da intimidade
da vida privada e familiar da parte e de terceiro,e finalmente o inciso IV tutela o
direito ao segredo, tambm da parte e de terceiros.
Pontes de Miranda admite a existncia de um direito intimidade e um
direito ao segredo. O primeiro consiste no direito que o indivduo possui de se
resguardar dos direitos alheios, principalmente da vista e dos ouvidos de
outrem, enquanto o segundo direito de algum de se opor a que terceiros
divulguem algum acontecimento sobre sua pessoa de que tenham
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eventualmente tomado cincia. Assim, o direito ao sigilo das comunicaes
telefnicas, se situaria no direito ao segredo, estando vedada a divulgao de
seu contedo pelo destinatrio. Ocorre violao da intimidade e no do
segredo, quando algum, que no o destinatrio, toma conhecimento o
contedo da comunicao mediante escuta telefnica.
A violao da comunicao telefnica d-se quando um terceiro se pe a
escutar o dilogo que se desenvolve entre dois indivduos sem o que os
mesmos ou pelo menos um dos interlocutores conhea o fato da escuta. O fato
de um dos interlocutores gravar seu dilogo com outrem, mesmo com o
desconhecimento deste fato pelo outro interlocutor, no constitui em violao.
A doutrina d tratamento diverso s hipteses em que h gravao por terceira
pessoa, com a finalidade de escuta telefnica, das hipteses em que h
gravao dos dilogos telefnicos com conhecimento por um dos interlocutores
ou at mesmo autorizada por este, no se constituindo, no segundo caso, um
atentado ao sigilo das comunicaes, e sim o exerccio do direito do indivduo
ao controle de seu prprio telefone.

2.4 Sujeito Ativo
Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode cometer o delito em
tela, com excluso do remetente (o que manifesta o pensamento) e do
destinatrio (o que recebe a manifestao).
2.5 Sujeito Passivo
Trata-se de crime de dupla subjetividade passiva. So o remetente e o
destinatrio.
2.6 Elemento subjetivo
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o dolo, consubstanciado na vontade de praticar uma das aes
nucleares tpicas. Deve abranger os elementos normativos do tipo. No h
previso da modalidade culposa.
2.7 Momento consumativo
Trata-se de crime material, que se consuma no momento em que ocorre
a divulgao ou transmisso da comunicao a outrem ou a sua utilizao
abusiva.
2.8 Lei dos Juizados Especiais Criminais
Por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo, incidem as
disposies da Lei 9099/95. cabvel a suspenso condicional do processo
(art. 89).
2.9 A interceptao telefnica como meio de prova
Como se sabe, os meios de provas, no direito processual penal, esto
definidos, de forma exemplificativa, nos artigos 155 a 250, do Cdigo de
Processo Penal. O ttulo VII, do CPP, encontra-se subdividido em XI Captulos,
respectivamente, nominados: Disposies gerais; Do exame de corpo de delito,
e das percias em geral; Do interrogatrio do acusado; Da confisso; Das
Perguntas do Ofendido; Das Testemunhas; Do reconhecimento de pessoas e
coisas; Da acareao; Dos Documentos; Dos indcios e Da busca e apreenso.
Com a introduo no sistema jurdico brasileiro da Lei n 9.296, de 24 de
julho de 1996 passou-se, pois, a se permitir a interceptao das comunicaes
telefnicas, como meio de prova, a ser utilizado tanto na investigao criminal
como na instruo processual penal.
A palavra interceptar significa interromper no seu curso. Isto consiste no
acesso ao contedo do dilogo realizado atravs do sistema de
telecomunicaes, entre duas ou mais pessoas.
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Regulamentado que foi o preceito constitucional que impe como garantia
constitucional, a inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, tornou-
se possvel o acesso, mediante segredo de justia, ao contedo das
conversaes realizadas pela via telefnica, desde que tenha como finalidade
instruir a pea preparatria da ao penal e a instruo processual penal.
Sem tambm aprofundar a questo sobre prova necessria uma
exposio rpida acerca deste instituto. O estudo da prova pressupe o
conhecimento da estrutura e da dinmica do processo.
Para melhor entender a matria em estudo de se trazer colao os
ensinamentos de Fernando Capez (1997, p. 116) acerca do Processo,
procedimento e relao jurdica processual, para posterior anlise sobre a
prova em si mesma, vejamos:
O processo, instrumento de atuao da funo jurisdicional, pode ser
encarado sob dois prismas distintos, mas intimamente conexos entre
si: a) dos atos que representam sua forma extrnseca (objetivo); b)
das relaes que vinculam os sujeitos processuais (subjetivo).
Analisando-o sob o aspecto objetivo, isto , dos atos, identificamos o
seu primeiro elemento constitutivo: o procedimento, entendido como
cadeia de atos e fatos coordenados, juridicamente relevantes,
vinculados por uma finalidade comum, qual a de preparar o ato final,
ou seja, o provimento jurisdicional, que, no processo de
conhecimento a sentena de mrito.

possvel caracterizar a relao jurdica processual como o nexo que une
e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligaes recprocas
durante o desenrolar do procedimento. Tendo em vista que no arco do
procedimento os sujeitos passam de situao em situao, de posio em
posio, ativas e passivas, podemos dizer, ainda, que a relao jurdica
processual apresenta-se como a sucesso de posies jurdicas ativas
(poderes, faculdades e nus) e passivas (deveres, sujeies e nus) que se
substituem pela ocorrncia de atos e fatos procedimentais, porquanto de um
ato nasce sempre uma posio jurdica, que, por sua vez, servir de
fundamento prtica de outro ato, que ensejar nova posio dos sujeitos
processuais e, assim por diante, at o provimento final.
Resulta evidenciado que essa sucesso de atos e fatos procedimentais,
no processo penal, tem por finalidade a realizao da ordem jurdica atravs da
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apurao do crime e identificao de seu autor, pelo Estado-Juiz, pela
sentena (julgamento).
Sucede, porm, que para julgar, preciso, antes, provar, isto ,
demonstrar os fatos articulados na pea acusatria. Prova, na clssica
definio de Mittermayer , o complexo dos motivos produtores da certeza.
Prosseguindo, com o conceito de prova, torna-se imperativo o magistrio de
Sabatini para quem prova o conjunto de fatos e circunstncias sobre os quais
o juiz funda sua convico a respeito da existncia do crime e que constitui
objeto de sua indagine e deciso.
A prova pode ser vista sob dois aspectos :
objetivamente, o conjunto de meios ou elementos destinados a
demonstrar a existncia de fatos alegados no processo;
subjetivamente, a prpria convico que o juiz forma sobre a
existncia desses mesmos fatos.
O princpio do livre convencimento no libera o juiz do exame das provas
dos autos e da obrigao de justificar o seu convencimento.
Dispem as partes dos mais diversos meios de prova para demonstrao
dos fatos alegados no processo, dentre eles a interceptao de comunicaes
telefnicas, para fins de instruir as preliminares investigaes e a instruo
processual penal.
Infere-se, portanto, na norma constitucional (art. 5 , XII, da CR), que a
interceptao continua sendo vedada entre particulares, sejam pessoas fsicas
ou jurdicas, independentemente da finalidade da gravao, ficando to-
somente permitida para ser utilizada como prova em investigao criminal e em
instruo criminal.



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3. A REGULAMENTAO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
A Constituio Federal de 1988, com a pretenso e superar a polmica
instaurada no texto constitucional anterior, ao assegurar a inviolabilidade do
sigilo das comunicaes, no o fez de maneira absoluta, instituindo ressalvas
nos seguintes termos:
Art. 5 (...)
XII inviolvel o sigilo de correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no
ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual
penal (...)
Criar um novo problema, na medida em que condicionou a aplicao do
inciso XII, do art. 5 da CF de 1988 regulamentao posterior, que
determinasse a forma e as hipteses que ensejariam a interceptao
telefnica. Assim, outra polmica instaurou-se, qual seja, a de ter sido, ou no,
recepcionado o art. 57 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, ou se
haveria a necessidade de norma especfica regulamentadora. No foi esse,
entretanto, o entendimento esposado pela Suprema Corte, que concluiu pela
no recepo do art. 57 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, fazendo
depender o texto constitucional de lei especfica para torn-lo eficaz, de modo
que, a partir de 05 de novembro de 1988, data em que foi promulgada a nossa
atual Constituio, at a edio da lei especfica que a regulamentasse, nao
se admitiria a interceptao em nenhum caso. Desse modo, a interceptao
telefnica para fins de investigao criminal e instruo processual penal s
passou a ser admitida a partir da edio da Lei n. 9.296 de 24 de julho de 1996,
responsvel, como j se disse, pela regulamentao do inciso XII do art. 5 da
Constituio Federal de 1988.
Alexandre de Moraes (2000), diz que inviolvel o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, neste ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal. Ocorre, porm, que apesar de a exceo
constitucional expressa referir-se somente interceptao telefnica, entende-
se que nenhuma liberdade individual absoluta, sendo possvel, respeitados
18
certos parmetros, a interceptao das correspondncias e comunicaes
telegrficas e de dados sempre que as liberdades pblicas estiverem sendo
utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas.
A Carta Magna, assim, consagrou o desenvolvimento jurisprudencial dos
tribunais ptrios, constitucionalizando a vedao da produo processual e pr-
processual das interceptaes telefnicas, sob qualquer de suas formas,
sendo, sob este enfoque, um desdobramento do princpio de vedao de
provas ilcitas, constante do inciso LVI do art. 5 da Constituio Federal e, por
via de conseqncia, do prprio princpio do contraditrio.
Entretanto, norteando-se pelo princpio da proporcionalidade, deu os
parmetros de quebra deste princpio, vale dizer, de captao e posterior
utilizao processual de uma prova obtida ilicitamente (interceptao
telefnica), tendo em conta o iderio maior de busca de efetiva prestao
jurisdicional e repreenso de crimes, com critrios a serem definidos em lei
ordinria.
3.1 Possibilidade de interceptao telefnica
Alexandre de Moraes (2000), afirma que interceptao telefnica a
captao e gravao de conversa telefnica, no mesmo momento que ela se
realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos
interlocutores. Essa conduta afronta o inciso XII do art. 5 da Constituio
Federal.
Nos casos de interceptaes telefnicas, a prpria Constituio Federal,
no citado inciso XII, do art. 5, abriu uma exceo, qual seja, a possibilidade de
violao das comunicaes telefnicas, desde que presentes trs requisitos:
a) ordem judicial;
b) para fins de investigao criminal;
c) hipteses e forma que a lei estabelecer.

Ricardo Raboneze (2002), diz que ao que parece, outrossim, foram
excludas do regime constitucional do inciso XII do art. 5 as gravaes
clandestinas. Nada obstante, a aplicao do inciso LVI do mesmo artigo deve
19
ser analisada apenas luz do caso concreto. Dizer que sempre admitida em
juzo toda e qualquer gravao clandestina fechar os olhos para a proibio
constitucional do uso processual das provas ilicitamente obtidas.

20
4. DIREITO COMPARADO
Acirrando os debates em torno da busca de um sistema que respeite os
direitos dos cidados e que ao mesmo tempo seja eficaz na prestao
jurisdicional, fez com que o estado na sua investigao criminal e na sua
atividade probatria criasse mecanismos para a proteo da sociedade. Dessa
forma podemos apresentar algumas tendncias mundiais a respeito da matria
que vieram indiretamente influenciar no nosso sistema jurdico.
Damsio de Jesus (1997), lembra que os doutrinadores vem
preconizando a necessidade de uma proteo eficaz intimidade das pessoas,
h mais de quatro dcadas, quando traz colao os seguintes enunciados de
organismos internacionais:
a) O Art. 12, da Declarao Universal dos Direitos do Homem, (1948):
"Nenhum indivduo poder ser submetido a interferncias arbitrrias em
sua vida privada, na sua famlia, na sua casa, na sua correspondncia"...
b) O Art. 5 da Declarao de Bogot (no mesmo ano): Toda pessoa tem
direito proteo e sua vida privada e domiciliar.
c) O Art. 8o, da Conveno Europia para a Tutela dos Direitos do Homem e
das Liberdades Fundamentais: "Toda pessoa tem direito ao respeito sua
vida privada e familiar".
d) Finalmente, o Pargrafo 177, do Doc. N.E. CM 04/1117, de 23 de janeiro
de 1973, emitido pena ONU que recomendou aos Estados que
descrevam a interceptao telefnica como crime, exceo dos casos
em que houver autorizao judicial para investigao criminal. Com estas
caractersticas, as legislaes estrangeiras admitem em maior ou menor
escala as interceptaes telefnicas, sendo estas, normalmente
autorizadas pelo juiz e, raramente, pelo membro do Ministrio Pblico.
4.1 Gr-Bretanha
A Gr-Bretanha no possui em seu ordenamento jurdico normas que
tutelem expressamente o direito vida privada. O Direito ingls no possui o
21
right of privacy dos americanos, no tendo, portanto, este direito reconhecido
pela common law.
Diante da inexistncia de leis especficas destinadas a proteger a vida
privada dos indivduos contra a divulgao no autorizada de determinados
acontecimentos por terceiros, tm os tribunais procurado diminuir os atentados
contra a vida alheia por intermdio de divulgaes no autorizadas. Mas o
trabalho desenvolvido pelos tribunais tambm insuficiente. A maioria dos
atentados realizados contra a vida privada tem ficado sem a devida tutela.
Mesmo integrante do sistema da common law, como nos Estados Unidos,
a Inglaterra manteve-se fiel concepo tradicional da admissibility-relevancy,
segundo a qual toda a prova vlida, desde que relevante.
O ordenamento jurdico ingls no compreende normas que afastem a
illegally obtained evidence, nem quanto ao reconhecimento genrico do direito
ao sigilo das comunicaes.
A possibilidade de interceptao autorizada e confiada exclusivamente ao
Ministro do Interior, sem interveno judicial, mediante requerimento da polcia
judiciria, da autoridade tributria os dos servios de segurana. A praxe
inglesa a utilizao das interceptaes apenas como meio de investigao, e
no como fonte de provas a serem produzidas em juzo. Mas nada obsta que
no sistema ingls, uma interceptao indevida venha a ser admitida em juzo.
4.2 Estados Unidos da Amrica
Os EUA reconhecem a existncia do right of privacy. Protegendo os
indivduos na sua vida privada. A exceo a esse direito em relao aos
homens pblicos.
No mbito da interceptao telefnica, a legislao que rege a matria
voltada a conferir polcia e aos rgos instrutrios instrumentos mais eficazes
contra a criminalidade. A interceptao s permitida, em regra, mediante
ordem judicial.
A solicitao da expedio ou convalidao do mandado deve ser feita
por escrito, sob juramento ou promessa perante o juiz competente, contendo
22
uma srie de explicaes dos fatos e circunstncias em que se baseia a
solicitao.
A escuta telefnica realizada com o consentimento de um dos
interlocutores no se enquadra na proibio de interceptao. Tentou-se,
atravs de decretos regulamentares da FCC, impedir a gravao de telefonema
por parte de apenas um dos interlocutores e a interceptao telefnica por
parte de terceiros, ainda que sem o consentimento de uma das partes, mas a
irrelevncia das sanes previstas no surtiu o efeito visado. Atualmente, a
prtica denominada consensual wiretapping pelo participante de comunicao
no vedada pelo estatuto federal ou pelos estatutos da maior parte dos
Estados que incorporam o one party consent standard.
A interceptao telefnica nos Estados Unidos da Amrica s se verifica
em processos de natureza criminal. Todavia, se a interceptao realizada por
particulares for reputada razovel, o seu resultado admissvel no processo.
4.3 Alemanha
O conceito de inadmissibilidade da prova ilcita no absoluto, pois h
casos em que este princpio mitigado pela chamada teoria da
proporcionalidade, onde h um equacionamento, em casos extraordinrios,
entre o interesse pblico em prestar a jurisdio e o respeito s garantias
individuais.
O direito Alemo trabalha com a inadmissibilidade da prova ilcita, onde a
busca da verdade real nunca deve colidir com a preservao dos direitos
fundamentais do homem.
A doutrina Alem sustenta que, apesar da reconhecida existncia da
autonomia do direito material em relao ao direito processual, existe uma
unidade, onde a prova produzida com infrao ao direito material no pode ser
validada processualmente, admitindo-se os preceitos constitucionais como
balizadores daquilo que permitido na produo de provas.
4.4 Portugal
23
As provas obtidas mediante violao da intimidade da pessoa, tambm
so inadmissveis, por fora de disposio constitucional.
As interceptaes telefnicas s so permitidas nos casos previstos no
art. 187 do Cdigo de Processo Penal portugus, onde se destacam no s os
crimes graves, mas tambm os delitos cuja espcie de prova praticamente
indispensvel para provar a sua existncia, como o crime de ameaa, injria,
coao e intromisso na vida privada, quando cometidos por telefone.
Segundo Mendez (2003), a preocupao com a prova ilcita tanto nos
Estados Americanos como na Frana, Itlia, Sua, Alemanha, tal como no
Brasil disciplinada somente na rea criminal.
Nesse sentido, o constitucionalista italiano Nicolo Trocker, em seu livro
"Processo Civile e Constituzione", alardeia a necessidade de se proteger a
liberdade fundamental (pois os direitos da personalidade so inviolveis), da
interferncia ilcita, dando-se inadmitir, de princpio, em juzo, provas obtidas
inconstitucionalmente.
Entende o autor, no entanto, que a Constituio Alem nos Arts. 15 e 226,
admite com "cautela escrupulosa" a utilizao da interceptao telefnica e
adverte que se deve tender ao sopesamento dos interesses constitucionais
protegidos, de modo a impedir que o direito reserva das comunicaes
telefnicas venha a ser desproporcionalmente sacrificada pela necessidade de
garantir uma eficaz represso dos ilcitos penais.

24
5. O PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
O que a norma constitucional almeja, ao determinar a inadmissibilidade
das provas ilcitas no processo que no se atente contra os direitos
fundamentais individuais, contudo, essa proibio no pode ser por demais
rgida, visto que a sua observncia intransigente levaria a leso de um direito
fundamental ainda mais valorado. Isso ocorre pois nos sistemas constitucionais
modernos no existem liberdades absolutas, visto que deve haver uma
harmonia entre os diversos direitos e garantias fundamentais. No existem,
verdadeiramente, garantias constitucionais conflitantes, pois h, em casos de
contrastes, um sistema que deixa de lado um princpio geral (in casu a
intimidade) para atender a uma finalidade excepcional (que pode ser a
liberdade, a vida, entre outros). Portanto, esse sistema dever ser posto em
prtica sempre que uma liberdade pblica estiver sendo utilizada como escudo
de proteo para que se cometam atos ilcitos.
Muito acertada, a nosso ver, a deciso do STJ, segundo a qual:
Est muito em voga, hodiernamente, a utilizao ad argumentandum
tantum, por aqueles que perpetram delitos brbaros e hediondos, dos
indigitados direitos humanos. Pasmem, ceifam vidas, estupram,
seqestram, destroem lares e trazem a dor a quem quer que seja, por
nada, mas depois, buscam guarida nos direitos fundamentais.
verdade que esses direitos devem ser observados, mas por todos,
principalmente por aqueles que impensadamente, cometem os
censurados delitos trazendo a dor aos familiares das vtimas.
Essa intromisso do Estado na esfera individual do cidado ocorre
quando se sobrepe o interesse pblico em detrimento do interesse do
particular. a aplicao do princpio da proporcionalidade, desenvolvido pela
escola alem, que visa a medir as desvantagens do meio em relao s
vantagens do fim, sendo que esse supera as desvantagens quando o princpio
bem utilizado, e da razoabilidade, o qual consiste em verificar se os atos do
Poder Pblico esto permeados pelos valores da justia, que so supremos em
todos os ordenamentos jurdicos. Razovel, na concepo de Rafael Bielsa,
o que seja conforme a razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia.
Assim, quando aplicado aos direitos fundamentais constrastantes, busca-
se uma forma de conciliao entre eles, de sorte que o princpio de maior valor
25
social, por exemplo, a vida, eleva-se em relao ao interesse individual, in
casu, a intimidade.
Esses princpios tambm so utilizados nos casos de escuta telefnica,
considerada meio de prova ilcita, mas que, no entanto, poder ser aproveitada
quando o interesse social for preponderante em relao ao interesse individual
em questo. Igual posio partilhada por Rogrio Schietti Machado Cruz,
segundo o qual:
A falta de texto expresso, continuar a disputa doutrinrio-
jurisprudencial acerca da ilicitude do comportamento e do valor
probatrio da gravao assim obtida, havendo de vencer (...) a
posio que se vale do critrio da proporcionalidade oriundo o direito
alemo, pelo qual, em situaes excepcionais, deve prevalecer, na
balana dos interesses em jogo, o valor da liberdade, em detrimento
do valor da intimidade.
No entanto, a aplicao do princpio em tela deve ser restrita, pois se
houver a sua larga utilizao, o Estado, com o pretexto de coibir a
criminalidade, passar a invadir demasiadamente a privacidade e a alma dos
cidados. exatamente por isso que grande parte da doutrina e da
jurisprudncia s aceita a utilizao da proporcionalidade pro reo, ou seja, em
benefcio da defesa (Smula 50 das mesas de Processo Penal da USP). Essa
a opinio de Grinover, Scarance e Magalhes (1997), ao afirmarem a
possibilidade de utilizao, no processo penal, da prova favorvel ao acusado,
ainda que colhida com infringncia a direitos fundamentais seus ou de
terceiros. Continuam adiante dizendo que se a prova considerada ilcita for
colhida pelo acusado, h de se entender que a ilicitude suprimida, por
exemplo, pela legtima defesa, excludente da antijuridicidade.
Embora o entendimento dominante seja pela aplicao da
proporcionalidade somente pro reo, a 6 Turma do STJ, em deciso polmica e
isolada, decidiu que o princpio poderia ser aplicado tambm pro societate.
necessrio eu a lei processual penal fixe as balizas da regra
constitucional de excluso das provas ilcitas, conceituando-as e tomando
posio quanto sua admissibilidade e proibio de utilizao, mesmo quando
se trate da denominada prova ilcita por derivao, ou seja, da prova que no
ilcita por si mesma, mas obtida por intermdio de informaes coligidas por
provas ilicitamente colhidas, a que denominamos teoria dos frutos da rvore
26
envenenada (fruits of poisons tree), do direito norte-americano, segundo o qual
o vcio da planta transmite-se a todos seus frutos. Nesse caso, poder-se-ia, por
exemplo, utilizar uma prova advinda da escuta telefnica por intermdio da qual
a autoridade policial descobre uma testemunha? O depoimento prestado por
ela ser vlido? O entendimento majoritrio do STF pela inadmissibilidade da
prova ilcita por derivao.
Contudo, a melhor opinio aquela que dispe sobre a aplicao da
teoria da proporcionalidade tambm s provas ilcitas por derivao, pois a
Constituio Federal no refuta radicalmente as duas correntes. Assim
entendem Grinover, Scarance e Magalhes (1997).



27
6. A LEI N.9296 DE 24 DE JULHO DE 1996
Antes do advento da Lei n. 9.296/96 a gravao telefnica era
considerada prova ilicitamente obtida e no possua qualquer aptido para a
condenao do acusado, pois o legislador no havia editado uma lei
regulamentando-a. A prova conseguida atravs da quebra do sigilo telefnico
foi legalizada com a lei 9.296/96 que regulamentou o inciso XII, do art. 5 da
Constituio Federal.
Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer
natureza, para prova em investigao criminal e instruo processual
penal, observar o disposto nesta lei e depender de ordem do juiz
competente da ao principal, sob segredo de justia.
Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do
fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.
6.1 Interceptao telefnica, escuta telefnica e gravao clandestina:
diferenciaes
Segundo Damsio E. de Jesus (1997), a interceptao telefnica
pressupe, necessariamente, trs protagonistas: dois interlocutores e o
interceptador, que capta a conversao sem o consentimento daqueles. Na
escuta telefnica h, tambm, dois interlocutores e um interceptador, s que
um daqueles (dos interlocutores) tem conhecimento da interceptao.Na
gravao clandestina ou ilcita h s dois comunicadores, sendo que um deles
grava a conversao.
A Lei n. 9.296/96 aplicvel primeira forma. No porm, s duas
vtimas. Vicente Greco Filho lembra-nos que somente a interceptao realizada
por terceiros, sem o consentimento de um dos interlocutores, que caracteriza
o crime do art. 10 da Lei . 9.296/96, se realizada fora dos casos legais. Assim a
gravao feita por um dos interlocutores, com o desconhecimento do outro,
chamada, como j se disse, de gravao clandestina ou ambiental, no
considerada interceptao, nem esta disciplinada pela lei sobredita e, tambm,
inexiste tipo penal que a incrimine, na idia de que em um processo de
comunicao, so titulares da mensagem tanto o emissor (remetente), quanto
o receptor (destinatrio), de modo que o sigilo s existe em relao a terceiros
28
e no entre eles, os quais esto liberados, existindo justa causa para gravar e
mesmo divulgar o contedo da mensagem. O seu aproveitamento como prova
depender, exclusivamente, da forma como foi obtida a gravao e da justa
causa para a sua realizao. Se a gravao foi obtida de maneira ilcita, no
poder ser utilizada como prova, no por fora da proibio das interceptaes,
pis como j se viu a Lei n. 9.296/96 no se aplica s gravaes clandestinas,
mas por fora do dispositivo constitucional que veda a admisso de provas
ilcitas em juzo.
E sua ilicitude, bem como a da prova dela decorrente, depender do
confronto do direito intimidade, acaso existente, com a justa causa para a
gravao ou a interceptao, como o estado de necessidade e a defesa de
direito, nos moldes da disciplina da exibio da correspondncia pelo
destinatrio (art. 153 do Cdigo Penal e art. 233 do Cdigo de Processo
Penal).
6.2 Exigncia de ordem judicial
Assim, existem crimes apenados com a recluso, como o furto simples,
por exemplo, que, segundo a jurisprudncia, no deveriam ensejar autorizao
para a realizao de interceptao telefnica, embora possam estar presentes
os requisitos objetivos exigidos pelo art. 2 da Lei n. 9.296 de 1996.
Desta feita, a interceptao telefnica no pode ser determinada pelo
Ministrio Pblico, pela autoridade policial ou por qualquer outra autoridade
pblica, civil ou militar. Os doutrinadores divergem, ainda, a respeito da
abrangncia da ordem judicial: assim, pode a mesma ser posterior realizao
da diligncia, ou, por outro lado, h a necessidade de autorizao prvia? As
solues apontadas por cada autor so as mais variadas, oscilando entre
aqueles que inadmitem a interceptao telefnica sem que haja prvia
autorizao judicial, sustentando que a lei fala em ordem judicial, o que
pressupe necessria anterioridade, pois inexiste ordem sobre algo que j foi
realizado. Outros, como Vicente Greco Filho, por exemplo, admitem que a
autorizao judicial possa ser posterior, assumindo aquele que realizou a
interceptao os riscos decorrentes da posterior inadmisso judicial, podendo,
29
assim, responder pelo crime previsto o art. 10 da Lei n. 9.296, de 24 de julho de
1996, na medida em que a natureza cautelar da interceptao no permite,
muitas vezes, aguardo de deciso judicial; a oportunidade para realizao da
diligncia no permite, em grande parte das vezes, esperar por um
pronunciamento judicirio.
6.3 Oportunidade para realizao da interceptao
quase unnime o entendimento de que a interceptao telefnica pode
ser autorizada na fase de inqurito policial ou mesmo antes de sua instaurao,
desde que fundadas razes a justifiquem. Assim, embora a interceptao
telefnica seja, quase sempre, incidental ao processo penal, ou seja, realizada
aps a denncia (marco inicial da ao penal pblica), tal circunstncia no
necessria, na medida em que a interceptao pode ser realizada na fase
inquisitorial, ou mesmo antes de sua instaurao formal.
6.4 Sujeito passivo
O Estatuto da Advocacia e da OAB determina a inviolabilidade da
comunicao do defensor como seu cliente, seja telefnica ou afim (Lei
n.8.906, de 04.07.1994), configurando infrao disciplinar a violao do siglilo
(art. 37, VII). Alm disso, o Cdigo Penal, no art. 154, pune criminalmente o
advogado que revele, sem justa causa, segredo de que teve cincia em razo
de profisso e cuja divulgao possa causar dano a outrem. Assim, no seria
admissvel que o Estado, disciplinando com rigor o segredo profissional em que
aparece o advogado como confidente necessrio, permitisse que a autoridade
pblica interceptasse a sua comunicao com o cliente, exatamente para
demonstrar o crime por este cometido.
6.5 Objeto da interceptao (extenso do pargrafo nico do art 1
da.Lei n. 9.296/1996
30
Como se pode depreender da anlise do pargrafo nico do dispositivo
sobredito, o legislador fez estender a norma, tambm, interceptao de
comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. Informtica a cincia
relativa informao por intermdio de equipamentos e mtodos do sistema de
processamento de dados. Telemtica, por sua vez, cincia que versa sobre a
informao por meio conjunto de computador e telecomunicao.
A Constituio Federal de 1988, ao excepcionar o sigilo das
comunicaes, no fez qualquer referncia aos sistemas de informtica e
telemtica (art. 5 , XII). Em face disso, tendo em vista que o referido pargrafo
nico os menciona, h duas correntes a respeito de sua constitucionalidade.
Os autores que esposam essa tese, qual seja, a da inconstitucionalidade do
pargrafo nico da referida lei, acreditam que o artigo 5 , XII, da CF/88, prev
quatro objetos jurdicos como garantias individuais:
a) sigilo de correspondncia;
b) das comunicaes telegrficas;
c) de dados; e
d) das comunicaes telefnicas.
O constituinte s admite a violao do sigilo no ltimo caso, ou seja, na
hiptese de comunicaes telefnicas stricto sensu, isto , nas hipteses de
conversao por telefone.
Assim, para esses autores, o processo de comunicao por sistemas de
informtica e telemtica, mesmo quando realizados por meio de telefone, so
considerados como processos de comunicao de dados e no comunicao
telefnica, aparelho de comunicao de voz, de modo que os outros
instrumentos que se utilizam da linha telefnica somente por esta razo no
podem ser a ele equiparados. O precitado autor diz, ainda, que se a
Constituio quisesse estender aos sistemas de informtica e telemtica
possibilidade de violao por meio da interceptao, teria usado a expresso
comunicao por rede telefnica ou mesmo por linha telefnica. Outro
argumento em favor daqueles que defendem a inconstitucionalidade do
pargrafo nico da Lei n. 9.296/96 reside na idia de que as normas
constitucionais devem ser interpretadas em favor do cidado, princpio que no
31
atendido quando da interpretao extensiva do preceito (a que admite a sua
constitucionalidade).
O argumento de que se valem os adeptos dessa concepo reside no fato
de que a Constituio, ao excepcionar a possibilidade de violao das
comunicaes telefnicas, no o fez de modo restritivo, limitando tal conceito
s conversaes telefnicas, o que possibilitaro o legislador infraconstitucional
dar a tal expresso a dimenso que julgar conveniente. Assim, como no
pargrafo nico do art. 1 , da Lei n. 9296/96, o legislador fala em comunicao
telefnica de qualquer natureza, estaria a includa a comunicao em
sistemas de informtica e telemtica realizada atravs de telefone.
Essa a posio tambm adotada por Ada Pellegrini Grinover (1997).

Artigo 2 - No ser admitida a interceptao de comunicaes
telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses:
I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em
infrao penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis;
III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo,
com pena de deteno.
Pargrafo nico - Em qualquer hiptese deve ser descrita com
clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e
qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta,
devidamente justificada.
A norma faz referncia a infrao penal (art 2 , I e II: art 4, caput) eu
abrangem crime e contraveno. A interceptao, entretanto, s admissvel
nas hipteses de crimes apenados com recluso (III). No permitida nas
contravenes e nos delitos punidos com deteno. Esta disposio merece
crticas pela sua extenso e limitao, outras infraes de menor poder
ofensivo, como a injria, a molestao a ameaa por telefone. Convm, pois,
que os juzes, na aplicao da lei, obedecendo ao princpio da
proporcionalidade, no defiram pedidos somente porque se trata de crime
apenado com recluso, reservando a diligncia violadora do sigilo. Devendo-se
notar que o sigilo a regra, enquanto que a violao, a exceo.No que se
refere limitao, a lei restringe a diligncia aos casos de crimes punidos com
recluso.
32
Assim, no admissvel em relao a infraes que, apenadas com
deteno ou priso simples, e autorizam, com a ameaa e a injria pelo
telefone, jogo do bicho, etc. Observe-se que no se trata de
inconstitucionalidade da norma, mas a sua aplicao que pode ser
inconstitucional se na hiptese concreta violar a referida proporcionalidade.
cabvel nos casos de crimes de ao penal privada. Ex.: interceptao de
comunicao telefnica de suspeito de pedofilia ou estupro, desde que haja
solicitao do ofendido ou seu representante legal. No possvel a
interceptao nos casos de: 1 - Ter ocorrido extino da punibilidade no
tocante ao delito questionado, uma vez inadmissveis inqurito policial e ao
penal; 2 - falta de condio de procedibilidade. Ex.: violao de conversao
telefnica de suspeito de contumaz pedofilia na ausncia de iniciativa dos
representantes das vtimas (requerimento para instaurao de inqurito policial,
representao ou queixa). Os demais incisos do art. 2 contm, segundo
Vicente Greco Filho, conceitos abertos ou indeterminados: no houver indcios
razoveis de autoria ou participao em infrao penal e se a prova puder ser
feita por outros modos disponveis, autorizam a interceptao. indispensvel
que haja vinculao de algum a fato criminoso especfico punido com
recluso. Entende-se por meios disponveis, segundo Damsio de Jesus
(1997), meios legais. Assim, no pode ser acatada, para admisso da
diligncia, a delegao da autoridade policial de que no dispe de meios
materiais para a apurao do crime, como investigadores, viaturas, etc.
Artigo 3 - A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser
determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigao criminal;
II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e
na instruo processual penal.
Dessa forma a autoridade policial civil ou militar (no inqurito policial) ou o
representante do Ministrio Pblico (no inqurito policial ou na instruo
criminal). Tratando-se de crime de ao penal privada, o ofendido ou o seu
representante legal deve solicitar a medida ao juiz.
A interceptao, portanto, pode ser tanto antecedente ao processo penal
quanto incidental, depois daquele instaurado. Nessa segunda hiptese surgir
33
a indagao a respeito da cincia ao ru em virtude do contraditrio e da ampla
defesa. Mas bvio que a interceptao somente pode ser sigilosa, sem
conhecimento do ru; caso contrrio seria intil. O contraditrio, no caso, dar-
se- a posteriori, mediante a possibilidade de ser a prova contraditada,
impugnada e discutida antes da sentena. Em qualquer caso (determinao de
ofcio ou a requerimento) dever ser descrita com clareza situao objeto da
investigao, inclusive com a identificao e qualificao dos investigados,
salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Artigo 4 - O pedido de interceptao de comunicao telefnica
conter a demonstrao de que a sua realizao necessria
apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem
empregados.
1 - Excepcionalmente, o juiz poder admitir que o pedido seja
formulado verbalmente, desde que estejam presentes os
pressupostos que autorizem a interceptao, caso em que a
concesso ser condicionada sua reduo a termo.
2 - O juiz, no prazo mximo de vinte e quatro horas, decidir sobre
o pedido.
O pedido de interceptao dever conter a demonstrao de sua
necessidade e dos pressupostos e sua licitude, com a indicao dos meios a
serem empregados.
Quanto a estes, h ponto delicado a considerar. No sistema do Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes, a quebra de sigilo telefnico era prerrogativa
da companhia concessionria do servio pblico, ao passo que, no sistema da
lei (art.7), a autoridade poder requisitar servios e tcnicos especializados
concessionrias, significando que poder, tambm, realizar a diligncia
pessoalmente ou por intermdio de outra pessoa. Se esses ltimos forem os
meios empregados, grave risco pode correr a intimidade das pessoas e a
segurana do sigilo que deve cercar a medida, inclusive em face de eventual
responsabilizao pelo crime do art. 10. Para contornar o problema, ao deferir
a providncia, dever o juiz determinar tambm a forma de execuo e as
cautelas que devem ser tomadas. Poder determinar, entre outras coisas, que
seja feita a interceptao exclusivamente por intermdio da concessionria de
servio pblico, ou, caso assim no seja, que se faa identificao precisa de
todas as pessoas envolvidas na diligncia e, ainda, outros cuidados que
entender pertinentes para o resguardo do sigilo e responsabilidade na hiptese
34
de sua quebra e seja formulado verbalmente, caso em que a concesso da
autorizao ser condicionada sua reduo a termo. Tambm dever o juiz
ordenar a lavratura de termo se a interceptao for determinada de ofcio, Afim,
de que se possa cumprir o disposto no art. 8, qual seja a formao de
procedimento a ser autuado em apenso. A deciso do magistrado, a ser
tomada no prazo mximo de 24 horas, dever indicar a forma de execuo da
diligncia, que no poder exceder de 15 dias, renovvel por igual tempo, uma
vez comprovada a indispensabilidade do meio da prova.
Artigo 5 - A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade,
indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no
poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo
uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
indispensvel que a ordem judicial seja acompanhada de uma
verdadeira e prpria motivao, especificamente vinculada situao concreta.
A ausncia de fundamentao motivo de nulidade da diligncia, causando a
imprestabilidade da prova e ensejando a inutilizao do material. O juiz deve
verificar, ao ordenar a diligncia, se, em relao modalidade particular do fato
imputado ao sujeito, resulta evidente a utilidade do recurso para fins
probatrios ou convenientes investigao criminal. A autoridade judiciria
dever fazer, na motivao da autorizao para interceptao telefnica, as
seguintes observaes. Conformidade da investigao com as finalidades da
instruo criminal; Ocorrncia de um fundado motivo pelo qual se repute que a
interceptao possa propiciar elementos teis para o desenvolvimento das
atividades instrutrias; Avaliao da oportunidade de permitir to grave
ingerncia na intimidade alheia, com relao provvel obteno de tais
elementos. Outra observao eu dever ser feita pelo juiz sobre os princpios
do fumu bonis iuris e do periculum in mora. No basta simples suposio de
prtica delituosa, exigindo-se indcios srios que fundamentem a violao da
intimidade do suspeito, observando-se o princpio da proporcionalidade. O
poder de interceptar conversas telefnicas deve ser exercido com grande
cautela, devendo ser considerado um mtodo excepcional. O exguo prazo
para a realizao da diligncia de 15 dias. Pode, contudo, ser prorrogado por
igual perodo tantas vezes quantas for necessrio.
35
Artigo 6 - Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os
procedimentos de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico,
que poder acompanhar a sua realizao.
1 - No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao
interce-ptada, ser determinada a sua transcrio.
2 - Cumprida a diligncia, a autoridade policial encaminhar o
resultado da interceptao ao juiz, acompanhado de auto
circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes
realizadas.
3 - Recebidos esses elementos, o juiz determinar a providncia
do artigo 8, ciente o Ministrio Pblico.
Aps o deferimento do pedido, a autoridade incumbida de conduzir a
diligncia, dando cincia ao MP, que a poder acompanhar. De acordo com a
Lei, s a autoridade policial tem atribuio para conduzir a diligncia. Pergunta-
se: e se o sujeito passivo da interceptao for exatamente o Delegado de
Polcia? Nesse caso, a norma deveria conferir ao MP a conduo da medida.
No o fez. O juiz, ento, dever encaminhar o pedido de diligncia Secretaria
de Segurana Pblica.
Cuidando-se de inqurito policial, de natureza inquisitiva e sigilosa,
convm que se d cincia defesa, se j presente no procedimento, depois da
citao do ru. Nesse ltimo sentido, Grinover (1997). Diferentemente, Antonio
Scarance Fernandes entende que, realizada a diligncia e o inqurito policial, a
defesa tem o direito de acompanhar a investigao, no sendo correto que s
tome conhecimento da prova depois da citao do acusado.Cremos,
entretanto, que a participao da defesa durante o inqurito policial poder
frustrar as investigaes. O auto deve ser juntado ao procedimento, nas fases
procedimentais indicadas no art. 8, pargrafo nico dessa Lei. Eventualmente,
pode o juiz determinar que sejam desprezados os trechos da conversao que
no interessam finalidade da exigncia.
Artigo 7 - Para os procedimentos de interceptao de que trata esta
Lei, a autoridade policial poder requisitar servios e tcnicos
especializados s concession-rias de servio pblico.
A interceptao no pode ser realizada por qualquer pessoa. A diligncia,
diante da restrio, no pode ser efetuada pessoalmente pela autoridade
pblica, qualquer que seja, e nem por terceiro. Assim, a polcia no pode
interceptar e gravar comunicaes telefnicas.
36
Demonstrando que na determinao de uma ordem judicial, no pode a
concessionria negar o cumprimento de tal diligncia, que sempre ser
realizada sem nenhum tipo de nus ao Estado. Vale ressaltar que at pouco
tempo atrs, na maioria das vezes, a interceptao era realizada pelas
concessionrias devido falta de condies operacionais da polcia, contudo,
hoje em dia a polcia vem se qualificando tecnicamente para dispor de salas
especialmente para esse tipo de investigao.
Artigo 8 - A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer
natureza, ocorrer em autos apartados, apensados aos autos do
inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das
diligncias, gravaes e transcries respectivas.
Pargrafo nico - A apensao somente poder ser realizada
imediatamente antes do relatrio da autoridade, quando se tratar de
inqurito policial (Cdigo de Processo Penal, art. 10, 1) ou na
concluso do processo ao juiz para o despacho decorrente do
disposto nos artigos 407, 502 ou 538 do Cdigo de Processo Penal.
A anexao dos autos da medida ser determinada somente por ocasio
do relatrio da autoridade policial (isto , imediatamente antes), tratando-se de
inqurito policial (CPP, arts. 407 e 502). A referncia do pargrafo nico do art.
8 ao art. 538 do CPP equivocada, tendo em vista que este dispositivo
disciplina o despacho saneador nas aes penais por crimes apenados com
deteno, ou contravenes, que, nos termos do art. 2, III, desta Lei, no
permitem a interceptao telefnica. Segredo de Justia: as diligncias so
sigilosas (arts 1 , caput, e 8 caput desta Lei). A violao constitui delito
(art.10). O segredo de justia diz respeito somente aos autos do apenso, no
alcanando o processo principal. Entendemos que o sigilo das diligncias em
relao ao defensor, s pode ocorrer em se tratando de investigao criminal
no inqurito policial. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio
Pblico, sendo facultada a presena do acusado ou de seu representante legal.
O objetivo da escuta telefnica consiste na colheita de elementos probatrios
para a demonstrao da materialidade e/ou da autoria delitivas. Em face de tal
premissa, avulta abusiva a preservao da gravao de trechos de
comunicaes que no interessem, precisamente, elucidao dos fatos
objeto da investigao ou da instruo criminal.
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Artigo 9 - A gravao que no interessar prova ser inutilizada por
deciso judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps
esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte
interessada.
Pargrafo nico - O incidente de inutilizao ser assistido pelo
Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do acusado ou de seu
representante legal.
Objetiva-se com a interceptao telefnica a colheita de elementos
probatrios para .a demonstrao da materialidade e/ou da autoria delitivas.
Seria abusivo pensarmos na preservao da gravao de trechos que no
interessam elucidao dos fatos objetos da investigao ou instruo
criminal.
Como exposto no artigo 8 e que o art. 9, impe a sua inutilizao, por
deciso judicial, durante o trmite do inqurito policial ou da ao penal, ou
aps sua concluso, a requerimento do MP ou da parte interessada.
Artigo 10 - Constitui crime realizar interceptao de comunicaes
telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da
Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados
em lei.
Pena - recluso, de dois a quatro anos, e multa.
O dispositivo tipifica duas condutas como criminosas: a) realizar
interceptao telefnica indevidamente; b) quebrar segredo da Justia,
posterior a divulgao. O momento consumativo desse tipo penal descrito no
art 10 da Lei 9.296/96 ocorre no instante em que o sujeito ativo comea a
ouvir a conversao ou inicia a sua gravao.
Damsio de Jesus (1997), acrescenta que, em se tratando de
transmisso via modem, consuma-se quando dela toma conhecimento, no
momento, no momento que v, l ou capta a mensagem transmitida. A
posterior divulgao do seu contedo constitui mero exaurimento do crime. No
configura, como outrora, elemento constitutivo do tipo penal. admissvel a
figura da tentativa, tendo em vista que, apesar de o sujeito ativo iniciar a prtica
dos atos de execuo, pode ocorrer fato independente de sua vontade que
venha a impedir a consumao do crime. Pode o sujeito ativo ser surpreendido
por algum ou o meio escolhido para a prtica da conduta sofrer algum mal
independente da vontade do agente.
38
O bem jurdico que se busca proteger a intimidade, a vida privada.
Como afirma Damsio (1997), o legislador tutela a privacidade: o direito de o
cidado comunicar-se privativamente pelo telefone com algum, sem
interferncia de terceiro ocorre com o desconhecimento de todos os
interlocutores. A lei em anlise no disciplina a hiptese de gravao
clandestina, de modo que, como afirma Grinover (1997,p.235), a lacuna
dever ser preenchida pela doutrina e pela jurisprudncia, que podero aplicar-
lhes, por analogia, o disposto na Lei inclusive quanto autorizao judicial
ou reservar-lhes disciplina menos rigorosa, diretamente deduzida, contrrio
sensu, do art. 152 CP, que descaracteriza o crime de divulgao de segredo na
presena da justa causa e quando no se trate de correspondncia
confidencial.
Significa que o pronunciamento do julgador antecede a dita diligncia, no
sendo meramente homologatrio, nem instruo processual penal de crime
punido com recluso. de se observar que o elemento normativo sem
autorizao judicial e o elemento subjetivo com objetivos no autorizados em
lei so alternativos, de modo que a existncia de qualquer um caracteriza o tipo
penal. Ou seja, mesmo que autorizada judicialmente, se a finalidade for diversa
da autorizada pela lei, estar caracterizado o crime.
Da mesma forma, se feita com a finalidade admitida legalmente, mas sem
respaldo em uma autorizao judicial. O crime descrito de mera conduta,
independendo de qualquer resultado. Como foi dito anteriormente, ele se
consuma com a simples conduta de escutar ou gravar, mesmo que no haja
divulgao posterior, mesmo que no venha a acarretar nenhum prejuzo aos
sujeitos passivos. Isso porque o crime de mera conduta. A ao penal
correspondente a esse tipo a pblica incondicionada, tendo em vista que no
est mencionado que se proceda mediante queixa, representao ou
requisio. A pena de recluso, de dois a quatro anos.
Verifica-se, comparativamente aos crimes que lhe antecederam, um
agravamento. Esse agravamento gerou, como mostra Vicente Greco Filho,
uma incongruncia em relao aos demais crimes da mesma natureza, que
continuaram disciplinados pelo CP. o caso da violao de correspondncia,
39
que um crime de mesma gravidade, mas que continua sancionado com a
nfima pena de deteno de um a seis meses, mesmo que praticado por
servidores, continuam regidos pelo art. 325 do CP. A infrao se consuma com
a revelao do contedo do procedimento de interceptao, ou com a
concordncia em que terceiro tome conhecimento. A tentativa admissvel,
tendo em vista que o agente pode ser interrompido na cadeia dos atos de
execuo por fato independente de sua vontade, podendo incidir no tipo de
violao de segredo profissional (art. 154 do CP).O crime doloso, no
havendo tipificao para a figura culposa.
Trata-se de crime de mera conduta, aperfeioando-se com a simples
revelao a algum do procedimento de interceptao. No se exige, para que
se configure o tipo, que haja um resultado naturalsticamente falando. Se
houver um prejuzo, um dano ser mero exaurimento do crime. A ao penal
pblica incondicionada. E a pena de recluso, de dois a quatro anos, o que
constitui um agravamento incongruente em relao aos crimes de mesma
natureza, que continuam sancionados com as pequenas penas estipuladas no
CP.
De acordo com Linhares Neto (1997):
Em sendo assim, claro est que, agora, com a novel Lei, a escuta
telefnica clandestina ou interceptao telefnica pura e simples,
crime, punida com at quatro anos de recluso, valendo lembrar
tambm, que ante o silncio da lei, a ao penal ser pblica,
independendo de representao do ofendido. Com o fim da lacuna
constitucional at ento existente, os legisladores findaram por
capacitar Delegados de Polcia, Promotores Pblicos e Magistrados
para, cada um, em sua rea de atuao, atacarem e dar um basta na
ao deletria dos chamados "arapongas" e organismos policiais
refratrios no cumprimento do diploma legal invocado, fazendo-nos
acreditar no fim da impunidade que hoje se verifica nos mencionados
delitos. Por fim, resta esclarecer, que somente se permitir a
interceptao das comunicaes telefnicas, atravs de deciso
judicial fundamentada, de ofcio ou por requerimento da autoridade
policial ou Ministrio Pblico, visando fazer prova em investigao
criminal ou instruo em ao penal, desde que existam indcios
razoveis da autoria ou participao em infrao penal, a prova no
puder ser feita por outros meios disponveis e o fato investigado no
constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.

Artigo 11 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
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Porm a lei no retroage para convalidar interceptaes realizadas antes
de sua vigncia. O art. 10, por sua vez, traz norma de direito material,
estabelecendo um novo crime. Como no h crime sem lei anterior que o
preveja, s se aplica esse artigo aos crimes cometidos depois de 25 de julho de
1996.
Artigo 12 - Revogam-se as disposies em contrrio.
A lei disciplinou inteiramente a matria tratada nos arts. 56 do Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes e 151 par. 1, II do Cdigo Penal. Deste modo,
encontram-se essas normas tacitamente derrogadas pela lei em epgrafe.




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7. QUEBRA DO SIGILO TELEFNICO
A interceptao de comunicaes telefnicas passa doravante a contar
com o respaldo da Lei n. 9.296/96, cujo dispositivo legal passou a vigorar
desde sua publicao do DOU, o que ocorreu no dia 25/7/1996. O art 1, caput,
da. Lei, consigna que:
A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza,
para prova em investigao criminal e instruo processual penal,
observar o disposto nesta lei e depender de ordem do juiz
competente da ao principal, sob segredo de justia.
Como leciona Luiz Flvio Gomes, interceptar do ponto de vista jurdico,
no corresponde exatamente ao seu sentido idiomtico. Pois, interceptar uma
comunicao telefnica no quer dizer interromp-la, impedi-la, det-la, ou
cort-la. Na lei a expresso tem outro sentido, qual seja o de captar a
comunicao telefnica, tomar conhecimento, ter contato com o contedo
dessa comunicao.
Para Vicente Greco Filho, a escuta telefnica irregulamentvel porque
estar fora do mbito do art. 5, XII, da CF e sua licitude, bem como a da prova
dela decorrente, que depender do confronto do direito intimidade com a
justa causa para a gravao ou interceptao, como o estado de necessidade
a defesa de direito.
O autor entende que a escuta telefnica no entra no mbito da lei.
Assim, a gravao unilateral feita por um dos interlocutores com o
desconhecimento do outro, no interceptao, no est disciplinada na lei,
inexistindo o tipo penal.
Nos termos do texto legal, a interceptao depender de ordem do juiz
competente da ao principal. Ressalte-se que somente o juiz da rea criminal
ter competncia para deferir o pedido de interceptao.
A Lei dirigida especificamente ao processo penal, ficando patente a
impossibilidade do uso da prova colhida mediante interceptao em outro
processo; dizer, a dico da Lei no d ensejo ao uso da assim denominada
prova emprestada.
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O pedido, o processamento e o deferimento da interceptao telefnica
deve permanecer em segredo de justia, conforme o art. 1 da Lei. Tal
medida se faz necessria porque esto em jogo direitos fundamentais. A
revelao de uma comunicao telefnica que nada tem a ver com o que se
investiga pode arrasar a vida de uma pessoa. Se faz necessrio, tambm, para
no prejudicar a prpria finalidade pretensa da prova. Esta cautela se justifica,
por um lado, para proteger a intimidade das pessoas envolvidas, assegurada
constitucionalmente, e, por outro, para que o vazamento das informaes no
venha a prejudicar a prpria apurao dos fatos.
S ser possvel a interceptao quando o fato constituir, em tese,
infrao penal punida com pena de recluso.
Na doutrina de Luiz Flvio Gomes a natureza jurdica da interceptao
telefnica medida cautelar preparatria, quando concretizada na fase policial,
ou incidental, se realizada em juzo, durante a instruo. Sendo providncia
cautelar, est sujeita aos pressupostos bsicos, que so: fumus boni iuris e
periculum in mora.
Portanto, a imprescindvel autorizao judicial deve preceder qualquer
escuta que s poder acontecer aps a ocorrncia de crime, uma vez que a
investigao criminal prevista no comando constitucional deve ser obviamente
oficial, de modo a ter suporte no procedimento administrativo investigatrio,
que o inqurito policial.
Excetuando as condies acima, a escuta ilegal, por ser
inconstitucional.
O caso da morte do calouro de medicina da USP, Edison Tsung-Chi
Hsueh, um exemplo deste procedimento. Um vigia diz ter recebido ligao de
um veterano de madrugada aps a morte do estudante, e se, o laudo do IML
indicar que o calouro foi assassinado, o prximo procedimento a ser feito pela
equipe investigadora ser a quebra dos registros telefnicos de alguns alunos
da Faculdade de Medicina.
Porm, h algumas decises que divergem de que a prova seja vlida
somente contra a pessoa investigada.
43
A 1 Turma do STF considerou vlida a prova obtida por meio de escuta
telefnica, autorizada pela justia, na qual ficou comprovado que o autor do
crime era uma outra pessoa e no o suspeito inicial. Esta deciso foi tomada
ao negar pedido de hbeas corpus (HC 78.098), apresentado por acusado de
trfico de drogas. Por unanimidade os ministros da Primeira Turma entenderam
que a prova obtida no nula porque no se trata, em rigor, sequer de crime
descoberto ocasionalmente, mas da descoberta de seu verdadeiro autor em
decorrncia de investigao diretamente dirigida apurao da ocorrncia do
delito e de sua autoria.
Quanto ao procedimento pertinente interceptao autorizada das
comunicaes, o art. 3, caput, da Lei, estabelece que a mesma pode ser
determinada de ofcio ou a requerimento da autoridade policial (inciso I), ou do
representante do Ministrio Pblico (inciso II).
Constata-se que a Lei 9.296/96, no conferiu vtima, na ao penal
pblica, a possibilidade de requerer diretamente a interceptao, mas nada
impede que formule tal sugesto autoridade policial ou ao representante do
MP, para eu requeiram a medida cautelar. Tratando-se de crime de ao penal
privada, o ofendido ou seu representante legal deve solicitar a medida ao juiz.
O pedido de interceptao, de acordo com o prescrito no art.4 , caput,
deve demonstrar que a diligncia necessria, indispensvel apurao de
infrao penal, uma vez que, podendo a autoridade obter a prova por outros
meios legais, dever ser descartada a interceptao, consoante o art. 2 ,
inciso II, do citado diploma.
A deciso do juiz que autoriza a interceptao, deve ser fundamentada
art. 5 , da Lei. A exigncia de fundamentao, uma garantia que o cidado
tem que no sofrer restrio de direitos sem a devida justificao, advm do
art. 93, IX, c/c art. 5 , LVI da CF, que veda a utilizao de provas obtidas por
meios ilcitos.
O prazo para a realizao da interceptao de quinze dias, podendo ser
renovvel por mais quinze dias e quantas vezes for necessrio, demonstrando-
se a necessidade.
44
Finda a interceptao, cumprir autoridade policial determinar sua
transcrio, encaminhando-a ao juiz competente, acompanhado de laudo
circunstanciado, ou seja, especfico, acerca das diligncias realizadas, a forma
de sua realizao, o perodo, a data da interceptao, a data da gravao, para
que o juiz, em momento oportuno, possa apreciar a prova produzida, no
contexto probatrio constante dos autos, servindo ou no de alicerce para sua
convico e deciso.
Conforme o art. 7 da Lei n. 9.296/96, para os procedimentos de
interceptao, a autoridade policial poder contar com o auxlio de pessoal
especializado, nenhua despesa poder ser cobrada para a realizao da
interceptao pretendida.
Tudo ser feito em autos apartados, formando-se um procedimento
incidental, com preservao do sigilo das diligncias, gravaes e transcries
respectivas art 8 , caput, da Lei. Esta formao de autos apartados est em
consonncia com a proteo constitucional privacidade e intimidade.
Objetiva-se com a interceptao telefnica a colheita de elementos
probatrios para a demonstrao da materialidade e/ou da autoria delitivas. Em
face de tal premissa, avulta abusiva a preservao da gravao de trechos que
no interessem elucidao dos fatos objetos da investigao ou instruo
criminal.
Indaga-se: a interceptao telefnica somente pode ser autorizada pelo
juiz competente, qual o poder que a CPI tem para uma escuta telefnica?
Segundo o ilustre jurista Miguel Reale, o confronto surgido entre o
Senado e a nossa mais alta Corte de Justia, o resultado do dispositivo
constitucional vago e impreciso que rege a matria ( art 58, p. 3 ), bem como a
lacunosa Lei n. 9.296/96, promulgada para atender a exigncia de norma legal
que previamente estabelea as hipteses e a forma de suspenso daquele
direito individual (art 5 , XII). No h dvida que a CPI, de acordo com o par.
3 do art. 58 da CF, tem poderes de investigao prprios ou judiciais (...)
para apurao de fato determinado e por prazo certo, mas, em se tratando de
comunicaes telefnicas, a deciso deve ser tomada, conforme o STF, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer.
45
Ocorre, porm, que a lembrada Lei, ao estabelecer as condies
permissivas da quebra do sigilo telefnico, somente teve presente a hiptese
do pedido formulado ao juiz no mbito de um processo penal comum, sem ter
sido previsto o correspondente poder conferido s CPIs e sem que, de outro
lado, o regimento interno das Casas Legislativas cuidasse dessa ocorrncia.
A mais perfunctria anlise da Lei n. 9.296/96 demonstra que ele
inextensvel s CPIs, pois estabelece que a interceptao de comunicaes
telefnicas deve ocorrer em autos apartados,apensados aos autos do
inqurito policial ou do processo criminal, com outras determninaes
especficas deste, inclusive quanto participao do MP.
7.1 Entendimentos jurisprudenciais

A lei exige, como requisito para a concesso da medida, a existncia de
indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal (artigo 2, I), o
que constitui a causa provvel de modo que no pode ser deferida em funo
de meras conjecturas, na falta de indcios objetivos ou com mera funo
prospectiva, da verificao da existncia de infraes penais.
Nesse sentido os precedentes que seguem:
A interceptao telefnica foi decretada aps longa e minuciosa
apurao dos fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de
documentos, oitiva de testemunhas e audincias, alm do
procedimento investigatrio normal da polcia. Ademais, a
interceptao telefnica perfeitamente vivel sempre que somente
por meio dela se puder investigar determinados fatos ou
circunstncias que envolverem os denunciados.
(STF, HC 83515/RS, Nelson Jobim, Pl., m., 16.9.04).
No prospera o argumento de ilegalidade da quebra, por ser baseada
nas declaraes de uma s pessoa, pois tal alegao nada diz com
relao legalidade ou ilegalidade da medida. O que deve ser
analisado se a declarao trazida aos autos tem a capacidade de
configurar indcio razovel de autoria ou participao em infrao
penal, sendo certo que a impetrao no atacou a sua aptido para
tanto. Se o depoimento que originou a quebra de sigilos narra
comunicaes por telefone, e-mails e fac-smiles, sendo que os
encontros ocorriam em ambientes particulares e entre especficas
pessoas, no se pode cogitar da produo de outros meios de prova
para a apurao da veracidade das informaes. O fato de o paciente
ter disponibilizado as informaes referentes ao seu sigilo bancrio e
fiscal Procuradoria da Repblica, no s o fazendo em relao aos
sigilos telefnicos e telemticos, no ilide a necessidade da prova. Se
o paciente afirma no ter autorizado a quebra dos sigilos telefnico e
46
telemtico, afasta-se a argumentao da desnecessidade da medida
e, de outro lado, se no se ope sejam investigados seus sigilos
bancrio e fiscal, atesta a falta interesse jurdico nesta parte da
impetrao. (). No h ilegalidade na deciso que decreta a quebra
dos sigilos bancrio, fiscal, telefnico e telemtico do paciente, se
devidamente demonstrada tanto a presena de indcios suficientes de
participao em crime, como a peculiaridade de ser a nica forma
eficaz e disponvel para a elucidao dos fatos Ordem denegada,
cassando-se a liminar anteriormente deferida. (STJ, HC 20087/SP,
Gilson Dipp, 5. T., un.,19.8.03).

A interceptao de comunicaes telefnicas, regulamentada pela Lei
n 9.296/96, somente pode ocorrer quando presentes os requisitos
legais, consubstanciados na existncia de indcios razoveis da
autoria ou participao de algum em infrao penal punida com
recluso, bem como na demonstrao de necessidade da medida, de
molde a que no possa a prova ser feita por outros meios disponveis.
(TRF 3, AC 200061810075960/SP, Suzana Camargo, 5. T., un.,
3.8.01, Caso TRT de So Paulo).

ilcita a interceptao telefnica fundada exclusivamente em
denncia annima, contaminando com tal ilicitude as provas
conseqentes. (TRF 4, HC 200504010334190, Nfi Cordeiro, 7. T.,
un., 14.9.05).

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8. RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL
8.1 Responsabilidade civil
Na esfera cvel, os contratantes o interlocutor e o terceiro ingressam,
sem necessidade de maiores argumentos, na contramo da licitude. A
comunicao telefnica se d entre duas ou mais pessoas, todas tendo cincia
uma das outras. A escuta silenciosa de algum, com o desconhecimento de um
correspondente, implica interceptao da conversa e violao do direito
intimidade deste.
No seria eticamente correto algum gravar as suas conversas para
depois divulg-la sem nenhum fato de relevncia para a sociedade. Isso seria
invaso de privacidade. Nesse caso, o cidado, cujos fatos pessoais fossem
divulgados, teria todo o direito de recorrer justia.
Nosso CC, art 76, caput, aduz que para propor, ou contestar uma ao,
necessrio ter legtimo interesse econmico ou moral.
Divulgando segredo obtido ilicita e imoralmente, fere-se a moral de um ou
mesmo dos dois interlocutores. Surge ento o interesse moral. Resta, portanto,
ao agente que praticou a interceptao o dever de reparar o dano moral.
No s o Cdigo Civil que garante a reparao de dano moral. A CF,
em seu art 5, V e X, reconhece a todos os cidados, a proteo sua
privacidade, Dando-lhes o direito, em caso de dano moral, o direito de resposta
indenizao.
dano moral indireto, pois consiste na leso de um bem jurdico
extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade ou dos atributos da
pessoa.
8.2 Responsabilidade penal
O crime de interceptao telefnica no se encontra mais descrito no art.
151, par. 1
o
, II, parte final, do Cdigo Penal, e sim, no art. 10 da Lei 9.296/96.
O art. 10, da Lei, consigna que constitui crime a realizao de
interceptao telefnica sem a autorizao judicial ou com objetivos no
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autorizados em lei, prevendo a pena de recluso de dois a quatro anos, alm
de multa.
O crime se verifica, primeiramente, na conduta de quem interceptar sem
autorizao judicial tais comunicaes, onde qualquer pessoa pode ser sujeito
ativo, pois crime comum.
Esta lei de eficcia imediata. Em termos de direito intertemporal
relevante frisar que sua aplicao imediata, inclusive nos processos em
andamento, mesmo que o crime tenha ocorrido antes da lei. A interceptao
iniciada antes e concluda aps a publicao da lei est integralmente viciada.
A Lei no retroage para convalidar interceptaes telefnicas ou autorizaes
anteriores sua vigncia.
No criminosa a gravao realizada por uma das duas pessoas que
conversam ao telefone para obter a prova de um crime. As empresas tambm
podem gravar as conversas telefnicas de todos os seus funcionrios, desde
que esse procedimento seja claramente comunicado a todos os empregados.
Tambm no crime a gravao de uma conversa sobre assuntos gerais por
um dos interlocutores.
Quando um dos interlocutores grava uma conversa telefnica considerada
ntima, pode estar infringindo a lei. A intimidade pessoal inviolvel.
Suspende-se a inviolabilidade das telecomunicaes com a decretao
do estado de stio ou o estado de defesa.
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9. CRIME ORGANIZADO E INTERCEPTAO TELEFNICA
Vimos no art. 2 , III, da Lei n. 9.296/96 que a interceptao telefnica no
ser admitida quando o fato investigado constituir infrao penal punida, no
mximo, com pena de deteno. O art. 5 da mesma Lei dispe que a
interceptao no poder exceder o prazo de 15 dias, renovvel por igual
tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Partindo dessa premissa, Bechara (2004), coloca dois questionamentos
relevantes:
1. a interceptao telefnica poderia ser admitida na hiptese de crime
apenado com deteno conexo ao crime apenado com recluso?
2. a interceptao telefnica pode ser renovada mais de uma vez?
Segundo este autor, ambas as questes foram objeto de recente
julgamento pela 5 Turma do Superior Tribunal de Justia, nos autos do RHC
n.13.274, em 26.8.2003, sendo relator o Ministro Gilson Dipp.
Em primeiro lugar, no que se refere ao crime apenado com deteno
conexo com o crime apenado com recluso, entendeu-se pela no-excluso
precipitada desse crime, pois cabe ao juiz avaliar se h provas e definir
eventual condenao, at "porque impossvel em escuta interceptada separar
as conversas em razo de os fatos serem apenados de forma mais grave ou
mais branda".
Contudo, no que se refere renovao da medida, o Ministro relator
sustentou a sua admisso por igual prazo inmeras vezes, pois a lei no
restringe a quantidade de tal renovao.
Ressalte-se que a deciso judicial em exame, ao admitir a extenso e a
validade da prova quanto aos crimes conexos apenados com deteno, bem
como a possibilidade de renovao ilimitada da medida, observado o prazo
legal de 15 dias, levou em considerao o fato de que os acusados situam-se
na chamada macrocriminalidade, cuja investigao passou a ser uma exigncia
da comunidade internacional e cujas normas devem ser interpretadas levando-
se em conta essa nova realidade reconhecida.
Para Bechara (2004), os crimes praticados por associaes criminosas
geram grau de perturbao acentuado e diferenciado da criminalidade comum.
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Essa percepo faz com que se exija no somente uma punio mais rigorosa
dos criminosos, mas principalmente a adoo de tratamento processual
especial e particularizado. A legislao brasileira, em que pesem as inmeras
contradies e eventuais incoerncias tcnicas, sensvel a essa situao
anunciada e, de fato, contempla um procedimento diferenciado ao dito crime
organizado. Tais diferenciaes evidenciam-se pela presuno de maior
necessidade de determinados instrumentos como a priso cautelar, a
interceptao telefnica, a busca domiciliar, a quebra de sigilo bancrio e fiscal,
o seqestro de bens e, ainda, a gravao ambiental e a infiltrao de agentes
na forma da Lei Federal n. 9.034/95. Em todas essas hipteses, verifica-se
maior restrio s liberdades individuais, justificada pela imperatividade de se
tutelar o interesse coletivo, cuja gravidade, medida pelo comprometimento
social gerado, exige maior rigor por parte do Estado.
A Constituio Federal, como sistema aberto de normas, e dentro da
autoconformao e coerncia exigidas entre as inmeras liberdades pblicas
contempladas, encontra espao mnimo de tolerncia em todas elas, de tal
sorte que a regra posta comporta limitaes legtimas de carter excepcional.
Dessa dimenso que aflora o denominado princpio da proporcionalidade,
derivado do primado da isonomia, e cuja atuao viabiliza o equacionamento
das situaes de conflito verificadas entre direitos fundamentais ou entre
princpios constitucionais.
De acordo com Guerra Filho (2001), para resolver o dilema da
interpretao constitucional, representado pelo conflito entre seus princpios,
aos quais se deve igual obedincia, por ocuparem a mesma posio na
hierarquia normativa, preconiza-se o recurso a um "princpio dos princpios", o
da proporcionalidade, que determina a busca de uma "soluo de
compromisso", na qual se respeita mais, em determinada situao, um dos
princpios em conflito, procurando desrespeitar o(s) outro(s) o mnimo possvel,
e jamais lhe(s) faltando totalmente com o respeito, isto , ferindo-lhe(s) seu
"ncleo essencial", em que se acha esculpida a dignidade humana.

O balanceamento dos bens, ou seja, a ponderao, constitui uma tcnica
de deciso que faz referncia a duas situaes diversas que encontram uma
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adequada relao entre si. Fala-se de relaes intercorrentes entre indivduo e
comunidade, e tal ponderao se substancia na medida dos direitos e deveres
ex parte individui e ex parte societatis. Genericamente, pode-se notar que o
critrio da proporcionalidade vem sendo utilizado para submeter verificao
as leis que produzem a coliso entre diversos direitos fundamentais individuais
ou de grupo.

Trata-se de um princpio jurdico material, que se converte em fio
condutor metodolgico da concretizao judicial da norma. A ponderao de
bens constitui, enfim, um processo racional.

Sendo crime organizado, que se caracteriza por uma estrutura complexa
e articulada, as dificuldades na obteno da prova so acentuadas, o que leva
os rgos de investigao a necessitarem de determinados instrumentos mais
geis, embora muitas vezes limitadores de direitos, em detrimento de outros
mais convencionais, cuja eficincia fica muito aqum do exigido. A hiptese em
estudo, exatamente pela singularidade que a diferencia, pode vir a exigir ao
longo da investigao diversas renovaes do prazo da escuta, constatada
sempre a imprescindibilidade da providncia, assim como a abrangncia do
crime conexo apenado com deteno. Integra a lgica do razovel a
possibilidade de renovao ilimitada, justamente em razo da impossibilidade
de se prescrever e dimensionar abstratamente quanto tempo pode levar uma
investigao. O receio que porventura os crticos possam vir a alimentar
afastado por conta do controle judicial permanentemente realizado, seja quanto
verificao dos pressupostos legais, seja a partir da leitura e anlise dos
relatrios encaminhados pela autoridade que investiga.
Nesse sentido, a ateno do legislador ao perigo de perturbao da
ordem pblica tem por funo ressaltar a justificativa da represso em razo da
sua danosidade social, no sendo tolervel que os cidados suportem as
sensaes de mal-estar, repulsa ou indignao, que, todavia, possam
prejudicar a sua postura de fidelidade aos valores culturais mantidos como
parte integrante das condies gerais que promovem e favorecem a
consolidao da companhia social.

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Da mesma forma que no se concebe que o Estado utilize os mesmos
instrumentos dos quais se valem os criminosos, no se pode negar que a
postura do exegeta, por ocasio da interpretao e aplicao das normas
incidentes, dever buscar a preciso e a forma mais adequada de estabelecer
a resposta estatal, que deve ser mais enrgica e, portanto, proporcional
gravidade da situao apresentada. Essa noo conduz inevitavelmente ao
estrangulamento e possibilidade de maior relativizao dos direitos
fundamentais que abrigam as liberdades pblicas individuais. Tal relativizao
justificada a partir da indiscutvel necessidade de preservao da ordem
pblica.
De acordo com Bechara (2004), a partir das consideraes expostas, fica
evidente o significativo avano protagonizado pelo Superior Tribunal de Justia,
que buscou adequar o sentido da norma realidade do caso a partir de um
raciocnio constitucionalmente legtimo, autorizado e fundado no princpio da
proporcionalidade.
Neste sentido, veja-se jurisprudncia:

Em sendo o delito apenado somente com deteno, no ser
possvel a utilizao da interceptao telefnica como meio de prova.
Cuida-se aqui de aplicao da proporcionalidade em sentido estrito.
Entendeu o legislador, ponderando os pesos em jogo, em dar maior
valor inviolabilidade das comunicaes, percebendo que aqueles
crimes apenados to-somente com deteno no ostentam gravidade
suficiente para autorizar a restrio do direito fundamental. A crtica
que poderia ser feita que h alguns delitos de certa gravidade
apenados somente com deteno, sendo relevantes, por exemplo,
aqueles relativos s licitaes, objeto da Lei n 8.666, de 21de junho
de 1993.
Nada impede, porm, a utilizao da prova em caso de crimes
apenados com deteno, verificados ao longo da interceptao,
quando a medida tenha sido deferida para a investigao de delitos
conexos apenados com recluso. Afirmou textualmente o STF que:
Uma vez realizada a interceptao telefnica de forma
fundamentada, legal e legtima, as informaes e provas coletas
dessa diligncia podem subsidiar denncia com base em crimes
punveis com pena de deteno, desde que conexos aos primeiros
tipos penais que justificaram a interceptao. Do contrrio, a
interpretao do art. 2, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de
concluir pela impossibilidade de interceptao para investigar crimes
apenados com recluso quando forem estes conexos com crimes
punidos com deteno. (STF, HC 83515/RS, Nelson Jobim, Pl., m.,
16.9.04).

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A seu turno, o STJ assim decidiu:

XII. Se, no curso da escuta telefnica deferida para a apurao de
delitos punidos exclusivamente com recluso so descobertos
outros crimes conexos com aqueles, punidos com deteno, no h
porque exclu-los da denncia, diante da possibilidade de existirem
outras provas hbeis a embasar eventual condenao.
XIII. No se pode aceitar a precipitada excluso desses crimes, pois
cabe ao Juiz da causa, ao prolatar a sentena, avaliar a existncia
dessas provas e decidir sobre condenao, se for o caso, sob pena
de configurar-se uma absolvio sumria do acusado, sem motivao
para tanto. (STJ, RHC 13274/RS, Gilson Dipp, 5. T., un., 19.8.03).

No mesmo sentido o TRF da 4. Regio, nos seguintes termos:

No nula a interceptao que junto com os crimes de recluso
acaba apurando a existncia de crimes apenados com deteno,
porque impossvel em escuta interceptada separar as conversas em
razo dos fatos serem apenados de forma mais grave ou mais
branda. (TRF 4, HC 200204010077786/RS, Vladimir Freitas, 7. T.,
un., 4.6.02).
No anteprojeto da nova lei, oriundo do Poder Executivo, adotado o
sistema da lista de crimes que permitem a utilizao desse meio de
prova, restringindo sua utilizao a doze delitos considerados graves
pelo legislador, que so os seguintes:
[...] terrorismo; trfico de substncias entorpecentes e drogas afins;
trfico de mulheres e subtrao de incapazes; lavagem de dinheiro;
contra o sistema financeiro nacional; contra a ordem econmica e
tributria; contra a administrao pblica, desde que punidos com
pena de recluso; falsificao
de moeda; roubo, extorso simples, extorso mediante seqestro,
seqestro e crcere privado; homicdio doloso; ameaa quando
cometida por telefone; decorrente de organizao criminosa.

Embora o rol tenha uma certa abertura, parece-nos mais interessante a
manuteno do sistema atual ou, pelo menos, a aplicao do entendimento
jurisprudencial no sentido de que os crimes conexos punidos com deteno
podero ser provados mediante interceptao telefnica. A introduo do rol
poder levar, porm, construo no sentido de que, em caso de descoberta
fortuita, fica a utilizao desse meio de prova limitada aos delitos arrolados.
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10. PROJETOS PARA A MUDANA DA LEI DE INTERCEPTAO
TELEFNICA
O deputado federal Otvio Leite (PSDB-RJ) apresentou projeto de lei que
altera a Lei da Interceptao Telefnica (Lei 9.296/96). Segundo a proposta, os
aparelhos de escuta telefnica usados pelas polcias, a exemplo do Guardio,
sero submetidos a auditorias peridicas para saber se s os nmeros
autorizados pela Justia foram grampeados, ou se outras linhas foram
interceptadas indevidamente. "A idia evitar que cidados que no esto sob
investigao sejam monitorados", alega o deputado.
Na gesto de Mrcio Thomaz Bastos frente do Ministrio da Justia, foi
formada uma comisso que elaborou um anteprojeto de lei alterando a Lei da
Interceptao Telefnica. Essa proposta foi desengavetada recentemente pelo
atual ministro, Tarso Genro e est sendo reanalisada.
No Congresso, um projeto de autoria do ex-deputado Lus Eduardo
Greenhalgh que tramitava na Comisso de Segurana Pblica voltou baila:
ele condiciona a quebra do sigilo telefnico pela polcia a consulta prvia ao
Ministrio Pblico.
Um outro projeto aprovado pela Comisso de Constituio e Justia
tipifica como crime a divulgao irregular das conversas gravadas aos rgos
de comunicao.
Discute-se ainda no Parlamento a durao mxima das interceptaes.
Atualmente, a lei permite que a Justia autorize uma escuta telefnica quando
houver indcios razoveis da autoria ou participao em crime e a prova no
puder ser feita por outros meios. Presentes esses requisitos, a interceptao
pode ser autorizada por at 15 dias, prorrogveis por igual perodo desde que
os indcios contra o investigado estejam se confirmando e justifiquem a
prorrogao do grampo.
A lei tambm diz que o pedido deve ser claro ao descrever a situao
objeto da investigao, "inclusive com a indicao e qualificao dos
investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada". Mais.
Quando a autorizao do juiz no estiver devidamente fundamentada, "com a
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indicao dos meios a serem empregados", a autorizao para a interceptao
telefnica pode vir a ser considerada nula.
Todas as gravaes que no interessarem como prova do crime devem
ser inutilizadas. A lei prev tambm pena de recluso de 2 a 4 anos e multa
para quem grampear linha telefnica sem autorizao judicial. Pelo jeito, a lei
no vem sendo bem aplicada.
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11. CONCLUSO
Este estudo nos leva concluso de que a interceptao telefnica tem
se revelado o principal, seno nico, meio de prova disponvel para a
constatao a materialidade de determinados delitos e de sua autoria,
principalmente quanto queles que no deixam rastros materiais a serem
identificados por outros meios.
Devemos reconhecer a importncia da Lei n. 9.296/96, que, se bem
utilizada, contribuir, e muito, para a apurao de delitos e respectiva autoria,
de crimes em que a gravao em fita magntica da interceptao telefnica o
nico meio de se provar o autor do delito.
Nem todo tipo de escuta ou interceptao telefnica proibida por lei.
Escuta no igual a interceptao, aquela a espcie e esta o gnero.
Excetuando-se as hipteses descritas em nossa Constituio Federal de
1988, no podemos aceitar a interceptao telefnica, por ser ilegal e
criminosa, pois nossa cidadania reside na plenitude dos direitos constitucionais,
dentre eles o direito intimidade e privacidade. A informao colhida
mediante interceptao da conversao telefnica no pode ser esbulhada por
qualquer cidado.
Todavia, quando um poltico ou empresrio corrupto discute, em meio a
questes pessoais, contratos pblicos de milhes de reais, compras de votos
no Congresso, desvio de dinheiro pblico ou venda de influncia, no se pode
defender tais ladres de colarinho branco com a alegao de direito
intimidade. Nestes casos deve prevalecer o princpio da proporcionalidade, em
que a prova obtida ilicitamente pode e deve ser usada em processo, seja ele
administrativo ou criminal. Neste tipo de crime, considera-se o interesse da
sociedade, pois os polticos no podem prejudicar o resto da populao em prol
de interesses escusos e inescrupulosos individuais. Contudo, no deve ser
divulgado fatos pessoais e sem relevncia pblica, sejam eles concernentes a
vida de um simples vereador ou do Presidente da Repblica.
Esses meios de prova devem se cada vez mais usados contra criminosos
de colarinho branco que obtm milhes ou bilhes sem nem arriscar a vida.
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As escutas telefnicas, alm de serem usadas em legtima defesa, devem
ser utilizadas em qualquer situao, onde um cidado perceba a possibilidade
de produzir prova material de um ato ilcito que prejudica o conjunto da
sociedade.
Devemos estabelecer um limite entre o plano tico e legal, utilizando
desse meio de prova e em relao ao favorecimento da divulgao de prova
obtida, se de interesse da sociedade, porm se for de fatos pessoais, da vida
familiar, etc., devem ser tutelados, exceto quando for requisitado mediante
autorizao judicial.
necessrio, igualmente, caar os mercadores de grampo a rastrear
responsveis pela espionagem comercial, se que a interceptao se rstringe
a isso. A prioridade indubitvel da polcia nesses dois casos o crime de
chantagem e extorso.
No devemos, em hiptese alguma, aceitar a violao das nossas
garantias constitucionais, como a inviolabilidade do sigilo das comunicaes
telefnicas e a da inadimissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos.
Ceder aos princpios constitucionais institudos como garantias
asseguradas a todos os cidados significa atentar contra a ordem jurdica,
implicando grave risco para a segurana da Nao. Afinal, no ser com
estmulo ao uso de meios ilcitos, imorais e antiticos que se construir uma
sociedade fundada no respeito aos valores morais, ticos e lcitos.
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