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PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Rua Riachuelo 115, sala 130 Centro So Paulo/SP - CEP 01007-904


Fone: 3119-9061 / Fax: 3119-9060

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CVEL DO FORO


CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL

Todos os animais so iguais,


mas alguns so mais iguais que outros.
GEORGE ORWELL, 1945

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO, por


intermdio do Promotor de Justia do Consumidor que a final assina, vem
respeitosamente presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art. 129, inc.
III, da Constituio da Repblica, nos arts. 81, pargrafo nico, incs. I, II e III, e 82, inc.
I, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no art. 5 caput, da Lei
Federal 7.347/85, e no art. 25, inc. IV, letra a, da Lei Federal 8.625/93, propor AO
CIVIL PBLICA, a ser processada pelo rito ordinrio, contra MRV ENGENHARIA E
PARTICIPAES S/A., pessoa jurdica de direito privado com sede na Avenida Raja
Gabaglia, 2.720, Belo Horizonte, inscrita no CNPJ sob o n 08.343.492/0001-20, em
razo dos fundamentos de fato e de direito e com os pedidos a seguir deduzidos:
OS FATOS
A r fornecedora de consumo
Consoante se verificou nos autos do procedimento Inqurito Civil
MP n 14.161.213/09-51, a r fornecedora de consumo que atua no ramo da
construo e incorporao imobiliria, promovendo, com ou sem a parceria de outras
empresas, a venda de imveis no mercado de consumo, inclusive mediante
financiamento do preo.

No exerccio de tais atividades de fornecimento de

Procedimento instaurado e instrudo pela Promotoria de Justia do Consumidor, cujos autos


instruem esta petio inicial.

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consumo, adota prtica comercial revestida de abusividade, conforme adiante


aduzido.
Com efeito, no exerccio de sua atividade empresarial, a r aliena
unidades imobilirias mediante contratos (de venda e de promessa de venda) que
pressupem a entrega do imvel ao consumidor em momento diverso e posterior
concluso do negcio. O contrato padro de adeso adotado pela empresa, todavia,
tem uma peculiaridade: embora preveja obrigaes para ambas as partes
comprador e vendedor fixa prazos e prev multa moratria para o consumidor, mas
no o faz igualmente para o fornecedor.
sobremaneira comum, como natural nesse ramo de atividade, que
a r compromisse a venda de unidades mediante financiamento do preo, seja
mediante financiamento prprio, seja mediante financiamento concedido por
outrem. Assim numa como noutra hiptese, a r permite ento que o pagamento do
preo pelo consumidor se d prazo, i.e., em momento futuro. Isso foi por ela
expressamente confirmado a fls. 50/51 do inqurito civil que instrui esta petio
inicial.
A mora do consumidor
Para a obrigao principal do consumidor pagamento do preo
sempre que no haja pagamento integral vista, ento determinado j no
contrato o prazo para seu cumprimento: ou o preo ser saldado em parcela nica ou
mediante parcelamento do preo; nessas hipteses, sempre ter vencimento futuro,
prvia e expressamente documentado no contrato.
Quando h esse diferimento para o pagamento do preo
(pagamento a prazo), a compra e venda realizada sujeita sempre o consumidor a
multa moratria na hiptese de sua mora, correspondente a percentual do valor da
obrigao em atraso. Enfim, se o consumidor atrasa o pagamento, sujeita-se a multa

Em seu contrato padronizado de adeso (vide exemplar a fls. 124 do


inqurito civil) a clusula 4.2 assim prev a multa para mora do consumidor:

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cento) do valor da obrigao em atraso.

moratria, que sempre fixada no teto legal (CDC, art. 52, 1), i.e., em 2% (dois por

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4.2) ATRASO DO PAGAMENTO:


Caso no sejam pagas na data do seu vencimento, as parcelas ficaro
sujeitas, at o seu efetivo pagamento, multa de 2% (dois por
cento), acrescida de 1% (um por cento) de juros moratrios ao ms
Pro-rata-die

A mora da fornecedora r
Mas nesses negcios de consumo promovidos pela r no h a
fixao em contrato de prazo fatal para o cumprimento da obrigao principal dela, a
fornecedora de consumo a obrigao principal da r consiste na entrega do
imvel ao consumidor, comumente designada como entrega das chaves.
que a data estabelecida pela r em contrato guisa de prazo
no a data limite para cumprimento de sua obrigao de entrega, a partir da qual
se caracteriza a sua mora. Assim porque no mesmo contrato a r prev uma
tolerncia de 120 (cento e vinte) dias teis para o atraso na entrega, perodo
durante o qual o contrato dispe no haver qualquer consequncia resultante da
entrega alm da data aprazada (vide clusula 5 do contrato de adeso, com
exemplar a fls. 125 do inqurito civil que instrui esta petio inicial):
5) CLUSULA QUINTA: DA ENTREGA E IMISSO NA POSSE
A PROMITENTE VENDEDORA se compromete a concluir as obras do
imvel objeto deste contrato at o ltimo dia til do ms mencionado
no item 5 da pgina 12, salvo se outra data for estabelecida no
contrato de financiamento. (...)
Independentemente do prazo acima previsto, a concluso da obra

Entrega: Junho/2008 ou 1 ms aps a assinatura junto ao agente financeiro A entrega das chaves
somente ocorrer aps assinatura do contrato junto ao Agente Financeiro, com a conseqente liberao
dos recursos em favor da PROMITENTE

VENDEDORA

desde

que

COMPRADOR(A) esteja em dia com todas as suas obrigaes contratuais.

o(a)

PROMITENTE

5) ENTREGA DO IMVEL

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poder ser prorrogada por at 120 (cento e vinte) dias teis. (...)
Se a PROMITENTE VENDEDORA no concluir a obra no prazo
estabelecido, j admitida a tolerncia3, pagar ao() PROMITENTE
COMPRADOR(A), a ttulo de pena convencional, a importncia
equivalente a 1% (um por cento) do preo do imvel objeto deste
contrato, previsto no item 3 da pgina 1, por ms ou pro rata die. O
perodo de apurao da multa pelo atraso ter incio no primeiro dia
til aps o vencimento do prazo de tolerncia (120 dias teis)4 e
trmino na data da efetiva entrega ou da liberao da Certido de
Baixa e Habite-se, o que ocorrer primeiro.

Essa tolerncia que, alis, no estabelecida tambm em favor


do consumidor desfigura a data prevista para entrega como efetivo prazo de
entrega.

Multa muito mais rigorosa para a mora do consumidor

No bastasse, h flagrante desproporo entre as penalidades para


o consumidor em relao s penalidades para o fornecedor.
Como acima se assentou, se o consumidor atrasa o pagamento,
sujeita-se a multa moratria, fixada em 2% (dois por cento) do valor da obrigao em
atraso, mais 1% (um por cento) de juros moratrios ao ms pro rata die.
Bem diversamente da posio do consumidor no contrato, alm de
gozar da malfadada tolerncia de 120 dias teis, a r se sujeita a multa moratria

O destaque, inexistente no original, da transcrio.

Idem.

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substancialmente mais branda 1% por ms ou pro rata die e nada mais.

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Ocupa a fornecedora r, de tal sorte, posio privilegiada em seu


contrato de adeso, pois para sua obrigao principal entrega do imvel no h
prazo efetivo; e mesmo considerada a entrega para alm da tolerncia contratual,
no h fixao de multa moratria com o mesmo rigor que se prev sano para a
mora do consumidor:
CONSUMIDOR
no tem tolerncia alguma, i.e., no
pode atrasar sua obrigao um dia
sequer
se atrasar, paga multa de:
2% + 1% de juros moratrios ao ms pro
rata die

FORNECEDOR (R)
tem tolerncia, i.e., pode atrasar sua
obrigao at 120 dias teis
se atrasar mesmo depois da tolerncia,
paga multa s de
1% por ms ou pro rata die

O que temos, em sntese, uma contratao de adeso que


privilegia o fornecedor, em detrimento do consumidor, que justamente a parte
vulnervel da relao jurdica (CDC, art. 4, inc. I), colocado-o assim em desvantagem
exagerada.
Essa prtica comercial da r abusiva e ilegal, como adiante se
analisar.
Clusula compromissria
A par disso tudo, em seu contrato de adeso a r ainda estipula
clusula que prev utilizao compulsria de arbitragem (vide exemplar de fls. 129 do

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11) CLUSULA DCIMA PRIMEIRA: DA ARBITRAGEM


As partes contratantes convencionam que, nos termos da lei 9307/96,
todos os litgios decorrentes do presente contrato sero submetidos
ao juzo arbitral e, para tanto, elegem o TAESP Tribunal de
Arbitragem do Estado de So Paulo, sediado no Largo do Arouche 24,
4 andar SP capital, como Entidade Arbitral competente para
instituir e processar a arbitragem que solucionar definitivamente os
litgios.

inqurito civil que instrui esta petio inicial):

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Como se v, por meio da referida clusula 11 de seu contrato


padronizado de adeso, a r impe ao consumidor, para soluo de litgios
decorrentes do contrato de consumo, a utilizao da arbitragem, em franca violao
das normas positivas do Cdigo de Defesa do Consumidor, que constituem normas
de ordem pblica e interesse social (art. 1).
Esta clusula do contrato de adeso, porquanto determina a
utilizao compulsria de arbitragem para soluo dos litgios eventualmente
resultantes do negcio jurdico de que o contrato o instrumento, constitui a
chamada clusula compromissria, definida no art. 4 da Lei 9.307/96.

O DIREITO
vedado ao fornecedor deixar de estipular prazo para
o cumprimento de sua obrigao (CDC, art. 39, XII)

A obrigao de entrega e a mora do fornecedor


A disciplina jurdica dos contratos em geral hoje francamente
balizada pelos princpios da boa-f objetiva (CC, art. 422) e da funo social dos
contratos (CC, art. 421).
No Direito do Consumidor, segundo autorizada lio de CLAUDIA LIMA
MARQUES, o primado da boa-f o princpio mximo orientador do CDC.5
Visceralmente jungido boa-f objetiva, viceja no direito
consumerista o princpio do equilbrio contratual entre as partes da relao de
consumo.

MARQUES, CLAUDIA LIMA. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor O Novo Regime das
Relaes Contratuais, 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006; p. 799.

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Com efeito, dispe o Cdigo de Defesa do Consumidor que:

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Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por


objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus
interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem
como a transparncia e harmonia das relaes de consumo,
atendidos os seguintes princpios:
(...)
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de
consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a
necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de
modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem
econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base
na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e
fornecedores;
A boa-f objetiva, que deve lastrear assim a celebrao como a
execuo dos contratos em geral, tratada pelo legislador com status de verdadeiro
princpio no campo do Direito do Consumidor.
As normas positivas que definem a abusividade, assim de prticas
comerciais como de clusulas contratuais, representam detalhamento aplicado dos
princpios fundamentais que regem todo o microssistema do Direito do Consumidor.6
Pois bem.

Como uma das garantias de equilbrio das relaes

contratuais, indispensvel ao desenvolvimento da relao jurdica sob o primado da


boa-f, o CDC probe o fornecedor de omitir a fixao de vencimento para sua
obrigao:
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre
outras prticas abusivas:
(...)

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A propsito, JOS GERALDO BRITO FILOMENO escreveu que quando se fala no Cdigo de Defesa do
Consumidor, se cuida de um verdadeiro microssistema jurdico, por conter: (a) princpios que lhe so
peculiares (isto , a vulnerabilidade do consumidor, de um lado, e a destinao final de produtos e
servios, de outro); (b) por ser interdisciplinar (isto , por relacionar-se com inmeros ramos de direito,
como constitucional, processual civil, penal, processual penal, administrativo etc.; (c) por ser tambm
multidisciplinar (isto , por conter em seu bojo normas de carter tambm variado, de cunho civil,
processual civil, processual penal, administrativo etc.) (Manual de Direito do Consumidor, 8 ed. So
Paulo: Atlas, 2005; p. 9/10).

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XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua


obrigao ou deixar a fixao de seu termo inicial a seu exclusivo
critrio.
Essa proibio imposta ao fornecedor implica dizer que a fixao do
prazo para entrega do produto direito do consumidor.
O Cdigo impe a obrigatoriedade de prazo determinado porque
sem ele no se pode falar em vencimento da obrigao, que o termo final do prazo,
a partir do qual a obrigao passa a ser exigvel.
Na definio de DE PLCIDO E SILVA, em sentido geral, prazo sempre
se revela o espao de tempo, que medeia entre o comeo e fim de qualquer coisa.
Mostra, assim, a durao, em que as coisas se realizam ou se executam, ou
determina, pelo transcurso do mesmo tempo, o momento, em que certas coisas
devem ser cumpridas. (...) Termo , propriamente, o vencimento do prazo, o trmino
ou o fim dele, em cujo momento certa coisa deve ser feita ou cumprida.7
Como ensina CAIO MRIO

DA

SILVA PEREIRA, alis, uma das

circunstncias que acompanham o pagamento o tempo8.


Assim porque no basta saber que ao devedor cumpre entregar a
sua prestao, mas imprescindvel saber quando o deve fazer.
Na sempre oportuna lio de ORLANDO GOMES, a determinao do
momento em que a obrigao deve ser cumprida de fundamental importncia,
atenta circunstncia de a dvida s se tornar exigvel quando se vence. A esse
momento chama-se vencimento.9 Sem a fixao do prazo e seu termo final o
vencimento no se pode apreender a caracterizao da mora do devedor, no

SILVA, DE PLCIDO E. Vocabulrio Jurdico, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 1.192.

PEREIRA, CAIO MRIO DA SILVA. Instituies de Direito Civil, vol. II, Teoria Geral das Obrigaes, 21
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 341.
9

GOMES, ORLANDO. Obrigaes, 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 118.

Por isso que o mestre adverte que para se

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caso o fornecedor de consumo.

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determinar o exato momento em que o devedor incorre em mora, da maior


importncia saber quando ocorre o vencimento.10
Enfim, intolervel juridicamente que a r deixe de estipular prazo
certo e claro para o cumprimento de suas obrigaes, notadamente a obrigao
principal do contrato, consistente na entrega do imvel ao adquirente.
A ilcita previso de tolerncia que desvirtua o prazo e seu vencimento
A previso contratual da r que estipula a tolerncia para o atraso
na entrega do imvel constitui, pois, clusula manifestamente abusiva, nula pleno
jure:

10
11

GOMES, ORLANDO. Ob.cit, p. 199.

Consoante definido no art. 4 do CDC, so princpios fundamentais do sistema de proteo ao


consumidor (caput) o reconhecimento de sua vulnerabilidade (inc. I) e o equilbrio contratual (inc. III).

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Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas


contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do
fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e
servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. (...)
....................................
IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatveis com a boa-f ou a eqidade;
....................................
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao
consumidor;
....................................
1. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princpios11 fundamentais do sistema jurdico a que
pertence;
II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes
natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou o
equilbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse
das partes e outras circunstncias peculiares ao caso.

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Comum se ouvir que o prazo de tolerncia se deve


imprevisibilidade de ocorrncias que podem comprometer o andamento das obras,
como por exemplo intempries, greves, escassez de insumos etc. Mas isso tudo faz
parte do risco do empreendimento da r e j (ou deveria ser) por ela considerado
na fixao do prazo de entrega. Da porque tais intercorrncias no aproveitam r
para autoriz-la a descumprir o prazo anunciado.
De mais a mais, tambm o consumidor est sujeito a uma
indeterminvel srie de imprevistos que podem lhe comprometer a pontualidade
como, v.g., desemprego inesperado, doena grave na famlia, morte de cnjuge,
roubo de seu salrio etc. Nem por isso o contrato de adeso deixa margem para que
o consumidor possa impunemente atrasar a prestao do imvel.12
O Direito positivo no se compadece ento com esta sorte de
previso contratual que estipula uma tolerncia para a mora do fornecedor. A
menos, obviamente, que o mesmo contrato preveja idntica tolerncia tambm para
a mora do consumidor.
Enfim, ou se tem tolerncia para ambas as partes da relao de
consumo, ou no poder haver tolerncia alguma.
A necessidade de multa moratria
O mero reconhecimento de um direito desvalido juridicamente se
no fica assegurado o meio bastante para seu exerccio ou a sano bastante para o
seu desrespeito.
Com efeito, de nada serve ao consumidor ter um prazo fixado pelo
fornecedor, se o desrespeito a esse prazo no resultar para o fornecedor faltoso em

O contrato da r, alis, no prev excluso dos efeitos da mora do consumidor nem mesmo
quando ela decorre de eventual desdia do fornecedor no envio do pertinente boleto bancrio para
pagamento da prestao. Com efeito, a clusula 4 do contrato de adeso estipula que A falta de
recebimento de aviso de cobrana/boleto bancrio no justificar quaisquer atrasos nos pagamentos
(vide exemplar a fls. 123 do inqurito civil que instrui esta petio inicial).

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12

10

consequncia efetiva e simtrica s sanes previstas para as faltas do consumidor.

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A obrigao de adimplir pontualmente o pagamento est prevista


no art. 394 do Cdigo Civil: considera-se em mora o devedor que no efetuar o
pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou
a conveno estabelecer.
Segundo CAIO MRIO

DA

SILVA PEREIRA, uma das circunstncias que

acompanham o pagamento o tempo. A

obrigao deve executar-se

oportunamente. Quando alguma das partes desatende a este fator, falta ao obrigado
ainda quando tal inadimplemento no chegue s raias da inexecuo cabal. H um
atraso na prestao. Esta no se impossibilitou, mas o destempo s por si traduz
uma falha daquele que nisto incorreu. A mora este retardamento injustificado da
parte de algum dos sujeitos da relao obrigacional no tocando prestao.13
O devedor impontual pode ficar sujeito ao pagamento de
penalidade, que no tem carter compensatrio: a multa moratria, que pode estar
prevista em clusula penal.
O eminente jurista explica que a clusula penal pode ser estipulada
para o caso de deixar o devedor de cumprir a totalidade de sua obrigao, ou ento,
com carter mais restrito, e por isto mesmo mais rigoroso, para o de inexecuo em
prazo dado.14
Ora, como fornecedora de consumo, assume a r, perante o
consumidor, a obrigao de entregar o imvel compromissado. Essa obrigao, como
visto, deve ter um prazo estabelecido e, para a hiptese de mora, deve estar prevista
uma sano.
Eis clara ento a necessidade de imposio de clusula penal, a fim
de estabelecer, antecipadamente, uma penalidade contratual para eventual
impontualidade.

escandalosamente destoa do bordo da boa-f objetiva nos contratos de consumo.


13

Instituies de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense. 7. ed., 1984, vol. II, p. 209.

14

Instituies de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense. 7. ed., 1984, vol. II, p. 102.

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qualquer cominao para a mora do fornecedor soaria mesmo como zombaria, que

11

Da se dizer, sem receio de excesso, que estabelecer prazo sem

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guisa de estabelecer tal penalidade, no entanto, a r prev no


contrato de adeso uma multa moratria para o atraso na entrega do imvel. Mas o
faz de modo inquo, sem correlao equnime com as penalidades impostas ao
consumidor, seja porque os efeitos de sua mora gozam contratualmente da
malfadada tolerncia de 120 dias teis, seja porque os percentuais previstos so
substantivamente mais brandos quando a mora dela, fornecedora de consumo.
Recapitule-se:
CONSUMIDOR
no tem tolerncia alguma, i.e., no
pode atrasar sua obrigao um dia
sequer
se atrasar, paga multa de:
2% + 1% de juros moratrios ao ms pro
rata die

FORNECEDOR (R)
tem tolerncia, i.e., pode atrasar sua
obrigao at 120 dias teis
se atrasar mesmo depois da tolerncia,
paga multa s de
1% por ms ou pro rata die

Equilbrio contratual
A inexistncia de multa moratria simtrica entre consumidor e
fornecedor, vista de tica paralela, tambm se contrape ao princpio do equilbrio
contratual.

que no se conhece contrato de consumo em que a mora do

consumidor no seja evento sujeito a multa moratria que, nos termos do art. 52,
2, do CDC, no pode superar 2% do valor da obrigao em atraso.15 No caso do
contrato padro da r, a previso de multa moratria de 2% mais juros moratrios
de 1% ao ms pro rata die, para o consumidor em mora.
Para que existisse simetria entre fornecedor e consumidor, de rigor
ento que se estabelea, para a mora no cumprimento da obrigao de entrega do

15

CDC, art. 52, 1: As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigaes no seu


termo no podero ser superiores a dois por cento do valor da prestao.

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entrega das chaves.

12

imvel, multa de 2% mais juros moratrios de 1% ao ms pro rata die at a efetiva

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A simetria entre as sanes contratuais para consumidor e


fornecedor , alis, a ratio lege da Portaria SDE n 4, de 13.03.1998, da Secretaria de
Direito Econmico do Ministrio da Justia (DOU 16.03.1998), que prev serem
nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam sanes em caso de atraso ou
descumprimento da obrigao somente em desfavor do consumidor (item 6).
Oportuna a lio de CLAUDIA LIMA MARQUES a propsito do
equilbrio contratual, obrigatrio e substantivo, nas relaes de consumo:
Efetivamente, com o advento do CDC o contrato passa a ter seu
equilbrio, contedo ou equidade mais controlados, valorizando-se o seu
sinalagma. Segundo Gernhuber, sinalagma um elemento imanente
estrutural do contrato, a dependncia gentica, condicionada e
funcional de pelo menos duas prestaes co-respectivas, o nexo final
que, oriundo da vontade das partes, moldado pela lei. Sinalagma no
significa apenas bilateralidade, como muitos acreditam, influenciados
pelo art. 1.102 do Code Civil francs, mas sim contrato, conveno, um
modelo de organizao (Organisationsmodell) das relaes privadas. O
papel preponderante da lei sobre a vontade das partes, a impor uma
maior boa-f nas relaes no mercado, conduz o ordenamento jurdico a
controlar mais efetivamente este sinalagma e, por consequncia, o
equilbrio contratual. (...) o fenmeno de proteo dos interesses
econmicos do consumidor, seja atravs do controle de clusulas
abusivas, seja atravs desta procura de um novo equilbrio contratual, ,
em verdade, uma projeo dos princpios da confiana e da boa-f
positivados no CDC (...)16
Para que exista equilbrio contratual entre as obrigaes do
fornecedor e do consumidor, de rigor, pois, que se estabelea multa moratria para a

Tribunal da Justia acerca da matria:

16

MARQUES, CLAUDIA LIMA. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, ob. cit., p. 287/288.

PGINA

A propsito, vale notar entendimento firmado pelo Egrgio Superior

13

mora do primeiro segundo idnticos critrios adotados para a mora do segundo.

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CIVIL E PROCESSUAL. AO DE RESCISO CONTRATUAL. PROMESSA DE


COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMVEL. INADIMPLNCIA
DA CONSTRUTORA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. RECURSO
ESPECIAL. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7-STJ. JUROS
MORATRIOS, MULTA E HONORRIOS. APLICAO EM CONSONNCIA
COM

PREVISO

CONTRATUAL,

POR

EQIDADE.

CORREO

MONETRIA DAS PARCELAS A SEREM RESTITUDAS. INCC INCIDENTE AT


O AJUIZAMENTO DA AO, POR VINCULAO CONSTRUO. INPC
APLICVEL A PARTIR DE ENTO.
I. (...)
II. Multa compensatria, juros e honorrios estabelecidos de
conformidade com a previso contratual, por aplicao da regra penal, a
contrario sensu, por eqidade.
III. (...)
V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.
(...)
Igualmente sem nenhuma razo a apelante principal quando pleiteia
que seja eliminada da condenao a parcela relativa ao pagamento da
multa convencional no percentual de 0,5% sobre o valor do imvel, pois,
apesar de no existir previso contratual desse pagamento em caso de
inadimplemento da obrigao por parte da construtora, a soluo
encontrada na sentena monocrtica justa, pois contempla o
promissrio comprador - reafirmo, parte mais fraca na relao
contratual - com o direito ao recebimento de multa no mesmo
percentual devido apelante principal se se tratasse de mora do
adquirente do bem. (...)
(STJ Quarta Turma - Recurso Especial N 510.472 / MG Relator:
Ministro Aldir Passarinho Junior Julgado em 02/03/2004 - DJ

da obrigao de entrega o valor do prprio imvel, sobre o qual deve ento ser
calculada a multa moratria e os juros moratrios: multa de 2% mais juros
moratrios de 1% ao ms pro rata die at a efetiva entrega das chaves.

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No caso da venda e compra (ou promessa dela) de imvel, o valor

14

29/03/2004 p. 247 Grifos nossos)

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Enfim, verificada a mora do fornecedor na entrega do imvel, a par


de responder pela reparao plena dos prejuzos do consumidor, materiais e/ou
morais (CC, art. 395 caput), deve ele se sujeitar tambm multa moratria de 2% do
valor do imvel, mais juros moratrios de 1% ao ms pro rata die (ou outros
percentuais eventualmente fixados em contrato para a mora do consumidor)17.
Sem essa estipulao, no h simetria, no h equilbrio contratual.
Sem essa estipulao, impossvel cogitar de boa f contratual.
Sem essa estipulao, abusiva e ilegal a prtica do fornecedor.
Fcil extrair do CDC a preocupao do legislador em impedir que
os contratos sejam concebidos de modo desequilibrado e assimtrico, inclusive no
que concerne ao direito do consumidor a indenizao:

17

Na espcie, a multa moratria sobre o fornecedor deve ser da ordem de 2%, mais juros
moratrios de 1% ao ms pro rata die, porque esse o critrio adotado para penalizar a mora do
consumidor.

PGINA

15

Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas


contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
(...)
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do
fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e
servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas
relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa
jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes
justificveis;
IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatveis com a boa-f ou a equidade;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao
consumidor;
1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
(...)
II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes
natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou
equilbrio contratual;

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

O equilbrio do contrato de adeso de compra e venda pressupe a


imposio de prazo para ambas as partes cumprirem suas respectivas obrigaes,
mediante instrumentos que documentem tais prazos, assim como a previso de
sanes simtricas, em desfavor das duas partes igualmente, para o caso de mora.
O CDC e a arbitragem
Como visto, a r estipula clusula compromissria em seus
contratos de consumo, donde decorre que a conduta da r viola, direta e
incisivamente, o disposto no art. 51, inc. VII, do Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei 8.078/90), que preceitua:
Art. 51.
So nulas de pleno direito, entre outras, as
clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
servios que:
(...)
VII - determinem a utilizao compulsria de arbitragem;
(...)

Em toda relao de consumo h observar, desde logo, os princpios


explicitamente adotados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, dentre os quais o de
reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (Lei
8.078/90, art. 4, inc. I).
Sobre tal alicerce principiolgico se postam todos os direitos e
garantias estabelecidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, cujas normas so de
ordem pblica e interesse social, ex vi legis.18
Dentre os direitos bsicos do consumidor, o Cdigo de Defesa do
Consumidor contemplou o controle jurisdicional do contrato de consumo, para a

18

J em seu art. 1, a Lei 8.078/90, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor, proclama
estabelecer normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos
termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies
Transitrias.

PGINA

16

modificao de suas clusulas (art. 6, inc. V) ou mesmo a declarao de nulidade de

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

clusulas que importem desequilbrio contratual ou violao de qualquer disposio


do Cdigo (art. 51, 4).
No captulo dedicado Proteo Contratual, o Cdigo de Defesa
do Consumidor enumerou, no art. 51, clusulas que se classificam como clusulas
abusivas e que se reputam nulas de pleno direito. Em tal enumerao, no
exaustiva, o legislador de 1990 incluiu expressamente as clusulas que determinem
a

utilizao

compulsria

de

arbitragem,

i.e.,

as

chamadas

clusulas

compromissrias (CDC Lei 8.078/90, art. 51, inc. VII).


De tal prescrio legal decorre, direta e incontornavelmente, a
nulidade pleno jure da clusula compromissria utilizada no contrato padronizado de
adeso empregado pela r.
Sobre a matria, calha a autorizada lio de CLAUDIA LIMA MARQUES:

19

MARQUES, CLAUDIA LIMA. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 2 ed. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2006; p. 702/703.

PGINA

17

As clusulas contratuais que imponham a arbitragem no processo


criado pela Lei de 1996 devem ser consideradas abusivas, forte no
art. 4, I e V, e art. 51, IV e VII, do CDC, uma vez que a arbitragem
no-estatal implica privilgio intolervel que permite a indicao do
julgador, consolidando um desequilbrio, uma unilateralidade
abusiva ante um indivduo tutelado justamente por sua
vulnerabilidade presumida em lei. No sistema da nova Lei (arts. 6 e
7 da Lei 9.307/1996), a clusula compromissria prescinde do ato
subseqente do compromisso arbitral. Logo, por si s, apta a
instituir o juzo arbitral, via sentena judicial, com um s rbitro
(que pode ser da confiana do contratante mais forte, ou por este
remunerado); logo, se imposta em contrato de adeso ao
consumidor, esta clusula transforma a arbitragem voluntria em
compulsria, por fora da aplicao do processo arbitral previsto na
nova lei.19

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

A arbitragem regulada, no direito vigente, pela Lei 9.307/96, que


disciplina no apenas seu procedimento, mas tambm a sua conveno nos contratos
em geral. Em seu art. 4, 2, a Lei de Arbitragem prev os requisitos de validade da
clusula compromissria em contratos de adeso.
Mas tal dispositivo, que cuida dos contratos em geral, no se aplica,
obviamente, aos contratos de consumo, que tm natureza especialssima e regime
jurdico especial, de ordem pblica e interesse social, definido pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor (art. 1).
Para CARLOS MAXIMILIANO, no direito no se presumem as antinomias
ou incompatibilidades, mas antes se requer do intrprete e aplicador do direito
encontrar o nexo oculto que concilia suas normas positivas.20
Consoante lio do renomado mestre, o ponto de partida do
intrprete consiste em considerar no ser lcito aplicar uma norma jurdica seno
ordem de coisas para a qual foi feita, donde, se existe antinomia entre a regra geral
e a peculiar, especfica, esta, no caso particular, tem supremacia.21
Ora, a norma proibitiva do art. 51, inc. VII, do CDC, aplicando-se
exclusivamente aos contratos consumeristas, constitui norma especial, de sorte que
prefere disciplina geral da arbitragem prevista na Lei 9.307/96, aplicando-se aqui o
adgio lex specialis derogat lex generalis.
Do direito incidente, de tal sorte, resulta a nulidade pleno jure da
clusula compromissria adotada pela r em seus contratos padronizados de adeso.
Nesse sentido, precedente jurisprudencial do Egrgio Superior
Tribunal de Justia, in verbis:
PROMESSA COMPRA E VENDA IMVEL. NULIDADE SENTENA.

20

Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro, 1980, p. 134; Forense, 9 ed.

21

Ob. cit., p. 134/135.

PGINA

PROVAS. SMULAS 5 E 7.

18

INEXISTENTE. CLUSULA DE ARBITRAGEM. ABUSIVIDADE. REEXAME DE

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

- A extino do processo por falta de complementao de custas


processuais s pode ser decretada aps a intimao pessoal da parte.
Precedentes.
- nula a clausula de conveno de arbitragem inserta em contrato de
adeso, celebrado na vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor.
- No se considera fora maior o inadimplemento pelo atraso na entrega
da obra pela empresa devido a inadimplemento dos outros promitentes
compradores.
- O inadimplemento de outros compradores no constitui fora maior
para justificar atraso na entrega de imvel a comprador em dia com a
amortizao do preo.
(STJ Terceira Turma Recurso Especial 819.519 / PE Relator:
Humerto Gomes Barros Julgado em 09/10/2009 DJ 05/11/2009 p. 264 Grifos
nossos)O reconhecimento judicial de tal nulidade absoluta (Lei 8.078/90, art. 51, 4)
importar ento na efetiva tutela: (a) dos direitos individuais homogneos, do
conjunto de consumidores que com a r j celebraram o contrato de adeso com
clusula compromissria; e (b) dos direitos difusos da coletividade consumidora, no
que toca queles consumidores que, embora ainda no tendo relao contratual com
a r, possam vir a contratar seus produtos e servios.

Os PEDIDOS

I.- Os pedidos principais


Merc de todo o exposto, o autor pleiteia a procedncia desta ao

Declarao de nulidade de toda clusula dos contratos de adeso da r


que a exonere de qualquer forma de suas responsabilidades por
eventual mora ou estabelea em seu favor qualquer tipo de tolerncia
para a mora na entrega do imvel (entrega das chaves), ou que por
qualquer forma expurgue ou mitigue a incidncia da multa moratria

PGINA

I.A.

19

civil pblica, com o acolhimento dos seguintes pedidos:

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Condenao da r obrigao de no fazer consistente em se abster,


em todos os contratos de venda ou de promessa de venda de imvel, de
estipular clusula que a exonere de qualquer forma de suas
responsabilidades por eventual mora ou estabelea em seu favor
qualquer tipo de tolerncia para a mora na entrega do imvel (entrega
das chaves), ou que por qualquer forma expurgue ou mitigue a
incidncia da multa moratria respectiva, sem que idntico benefcio,
com mesma durao, seja previsto para a mora do consumidor em
relao a cada uma das prestaes de sua responsabilidade. O
descumprimento desta condenao dever sujeitar a r a multa
cominatria (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287),
no valor de R$100.000,00 por consumidor em relao ao qual se verifique
o descumprimento da obrigao.

I.C.

Condenao da r obrigao de fazer consistente em inserir, em todos


os contratos de venda ou de promessa de venda de imvel, clusula
com expressa e clara previso do efetivo prazo de entrega do imvel
(entrega das chaves). O descumprimento desta condenao dever
sujeitar a r a multa cominatria (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art.
11; e CPC, art. 287), no valor de R$100.000,00 por contrato firmado em
relao ao qual se verifique o descumprimento da obrigao.

I.D.

Declarao de nulidade de toda clusula dos contratos de adeso da r


que fixe multa para o descumprimento de suas obrigaes em
percentual e bases inferiores quelas impostas ao consumidor, por
coloc-lo em desvantagem exagera, bem como por ser incompatvel
com a boa-f e a eqidade (Lei 8.078/90, art. 51, IV).

I.E.

Condenao da r obrigao de fazer consistente em inserir, em todos


os contratos de venda ou de promessa de venda de imvel, clusula que
a sujeite ao pagamento de multa moratria para a hiptese de mora
(atraso) no cumprimento da sua obrigao de entregar o imvel
(entrega da chaves) nos prazos previstos nos mesmos contratos, em
valor correspondente a 2% (dois por cento) do valor do imvel, mais

PGINA

I.B.

20

respectiva, sem que idntico benefcio, com mesma durao, esteja


previsto para a mora do consumidor em relao a cada uma das
prestaes de sua responsabilidade.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Condenao genrica da r, na forma do art. 95 da Lei 8.078/90, ao


pagamento de multa moratria, no valor de 2% (dois por cento) do valor
do imvel, a cada consumidor a quem tenha efetuado entrega de
imvel (entrega das chaves) depois do prazo de entrega estipulado
em contrato, desprezada qualquer previso de tolerncia para essa
mora, mas autorizada a compensao de valores que a esse ttulo
eventualmente j tenha pago ao consumidor lesado. Quanto a este
pedido, a liquidao e a execuo da sentena devero ser promovidas
pelas vtimas, nos termos do art. 97 do CDC; na hiptese de decurso do
prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel
com a gravidade do dano, o Ministrio Pblico promover a execuo da
indenizao devida (fluid recovery), como previsto no art. 100 do CDC.

I.G.

Declarao da nulidade pleno jure da clusula compromissria (que


preveja a soluo dos litgios por arbitragem) adotada pela r em seus
contratos de adeso com consumidores;

I.H.

Condenao da r obrigao de no fazer consistente em se abster de


estabelecer clusula compromissria (que preveja a soluo dos litgios
por arbitragem) em seus contratos de adeso com consumidores. O
descumprimento desta condenao dever sujeitar a r a multa
cominatria (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287),
no valor de R$100.000,00 por consumidor em relao ao qual se verifique
o descumprimento da obrigao.

I.I.

Condenao da r obrigao de fazer consistente em dar ampla


divulgao da deciso condenatria pelos meios de comunicao social,
a fim de garantir a efetividade da tutela. O descumprimento desta
condenao dever sujeitar a r a multa cominatria (Lei 8.078/90, art.
84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$10.000,00 por dia
de atraso, at o efetivo cumprimento.

PGINA

I.F.

21

juros moratrios de 1% ao ms, pro rata die, sem prejuzo da reparao


por perdas e danos que o consumidor possa vir a demandar
individualmente. O descumprimento desta condenao dever sujeitar a
r a multa cominatria (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC,
art. 287), no valor de R$100.000,00 por consumidor em relao ao qual se
verifique o descumprimento da obrigao.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

II.- Os pedidos acessrios


O autor requer ainda:
a) Seja determinada a citao e intimao postal da r, no endereo acima
informado, a fim de que, com expressa advertncia sobre os efeitos da revelia
(CPC, art. 285) e no prazo de 15 (quinze) dias, apresente resposta, se lhe
aprouver, aos pedidos ora deduzidos;
b) Seja determinada a expedio e publicao no rgo oficial do edital de que
trata o art. 94 da Lei 8.078/90, a fim de que eventuais interessados possam
intervir como litisconsortes;
c) A condenao da r ao pagamento das custas processuais, devidamente
atualizadas;
d) A dispensa do autor ao pagamento de custas, emolumentos e outros
encargos, desde logo, tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei 7.347/85.
e) Sejam as intimaes do autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos
autos com vista, na Promotoria de Justia do Consumidor, sediada na Rua
Riachuelo, 115, 1 andar, sala 130, Centro, So Paulo/SP, vista do disposto
no art. 236, 2, do Cdigo de Processo Civil, e no art. 224, inc. XI, da Lei
Complementar Estadual 734/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico).
Protesta o autor por provar o alegado por todos os meios de prova
em direito admitidas, especialmente pelas provas testemunhal, pericial e
documental, bem assim por todos os demais meios que se apresentarem teis
demonstrao dos fatos aqui articulados, observado ainda o disposto no art. 6, inc.
VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que toca inverso do nus da prova

autos do procedimento MP Inqurito Civil MP n 14.161.213/09-5, instaurado e


instrudo pela Promotoria de Justia do Consumidor da Capital.

PGINA

Anota, outrossim, que a presente petio inicial vai instruda com os

22

em favor da coletividade de consumidores substituda processualmente pelo autor.

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Para efeito de alada, causa atribui o valor de R$500.000,00.


De tudo pede deferimento.
So Paulo, 17 de novembro de 2009

PGINA

23

Paulo Srgio Cornacchioni


6 PROMOTOR DE JUSTIA DO CONSUMIDOR