FICHAMENTO DA OBRA DIREITO ADMINISTRATIVO E SEUS NOVOS

PARADIGMAS
Gustavo Praconi Pinzon12
RESUMO: Este fichamento trata a respeito do Direito Administrativo e seus novos paradigmas, os quais, com o
passar dos anos foi evoluindo e modificando-se gradualmente com a alterao do comportamento do homem e o
surgimento de novas necessidades nas prestaes de servios do Estado. O modo em que o Direito
Administrativo interpretado modifica-se com o tempo e o que se apresenta aqui so as evolues doutrinrias
a respeito do tema.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Clusulas exorbitantes. Administrao Pblica.

1 INTRODUO

Visa-se demonstrar a questo das clusulas exorbitantes dos contratos administrativos,

como sendo apenas um aspecto em detalhe, mesmo que relevante diante ao seu crescimento e
improtncia na vida econmica e que vem se inserindo em tantos outros no contexto atual da
renovao de valores que visa a construo do Estado Democrtico de Direito.

2. PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAO PBLICA

O Direito Administrativo nasce a partir do declnio do absolutismo sob o signo da

imperatividade, tendo um forte sentido de assimetria entre a Administrao Pblica e os
indivduos.
Tem-se na assismetria o motivo pelo qual a Administrao Pblica tem prerrogativas
que lhe passam alguns tipos de privilgios, como ocorre com o fisco polcia e servios
pblicos.
A imperatividade como fundamento histrico das prerrogativas tinha seu conceito
poca da Revoluo Francesa da seguinte maneira: a imperatividade, enquanto princpio
excepionador da igualdade perante a lei, induzia a assimetria, que, por sua vez, justificava a
multiplicao de prerrogativas de toda sorte, sempre estimulada pelo inexorvel cupido
dominans dos detentores do poder.

Graduado em Direito pela PUCPR, ps-graduando em LLL em Direito Empresarial Aplicado na Famec e

Advogado. Trabalho de avaliao do mdulo 2.

2

Fichamento da obra: ZARDO, Francisco Alves. DIREITO ADMINISTRATIVO e seus novos paradigmas.

Belo Horizonte. Editora Frum, 2008.

Esta supremacia absoluta permaneceu incontestvel at o final do sculo XVIII e por

todo o sculo XIX, at que foi levantada a ideia de que o sistema imperialista, por sua raiz e
inspirao ragaliana, no mais se justificaria, devendo ceder espao noo de servio
pblico, que assim, viria a substituir a soberania de seu conceito original.
Dentre variaes doutrinrias a respeito do conceito, atualmente, tem-se que a ideia de
imperatividade e, partir dela, a da supremacia no Direito Administrativo, foi, sem dvida,
bastante longeva e de impressionante difuso, o que tinha explicao pelas caractersticas
juspolticas do modelo de Estado de Bem-Estar, o Socialista e autocracias pessoais, que de
certo modo a favoreciam.
O fundamento moderno e o ps-moderno das prerrogativas trouxe que no mais a
imperatividade, mas sim o interesse pblico como substantivo das prerrogativas.
O conceito ps-moderno teve incio em meados dos sculo passado, o qual
identificado pelos autores a partir das mutaes na sociedade, Estado e na Administao
Pblica.
Com as grandes guerras mundiais (incluindo a guerra fria) o mundo racionalista, que o
suportava, entrava em crise, provocando uma drstica transformao em que se destacavam
resumidamente e os seguintes fatores externos e internos de transio:

Fatores externos:
1. A explorao das comunicaes;
2. A reavaliao da pessoa humana;
3. A democratizao;
4. A globalizao.

Fatores internos:
1. A ineficincia do Estado moderno;
2. O custo excessivo do Estado moderno;

A partir destes fatores o Direito Administrativo passou a ser apresentado de uma forma
diversa quela conhecida, com as seguintes caractersticas:

1. a de ser mais um direito dos adminsitrados do que do Estado;

2. a de servir a cidados e no mais a sditos;

3. a de mostrar-se muito mais um direito de proteo e de prestao do que um direito

de imposio;
4. a de atuar proponderantemente como um direito de distribuio do que um direito
para solucionar conflitos, e;
5. a de tornar-se, cada vez mais, um direito de consensualidade, em vez de um direito
de imperatividade.
Progressivamente o Estado vem deixando de ser o dirigente e mentor da sociedade
para atentar-se a misso de ser dela instrumento e parceiro. Sendo assim, a imperatividade
deixa de ser critrio para ser ferramenta.

3 CONTRATOS DE ADMINISTRAO, contratos administrativos e clusulas

exorbitantes

3.1 Contratos de Direito Pblico

Antes de tudo deve-se discutir a respeito da distino entre contratos administrativos

E contratos privados da Administrao, uma vez que, ambos similarmente a Administrao
atua no mercado de bens e servios, intercambiado prestaes com os administradores e com
empresas especializadas.
Para Eduardo Garcia de Enterra e Toms-Ramn Fernandez essa distino ainda
considerava o contrato administrativo como um ato de gesto, o que estava muito de acordo
com a doutrina vigorante, posto em oposio aos atos de imprio, sendo assim, atribuiu-se o
conhecimento de alguns contratos que a Administrao celebra a jurisdio contenciosoadministrativo, com o propsito de subtrair as questes administrativas jurisdio comum.

3.2 Origem e a evoluo do conceito de clusula exorbitante no Direito Administrativo

A reintroduo da expresso clasulas exorbitantes marcaram a assimetria das
relaes e a distino formal que se fazia entre contratos privados e pblicos, tendo trs fases
quanto ao seu entendimento e natureza.
Na primeira fase, tem-se: a distino entre os contratos administrativos/contratos
privados era, pois, em sua origem, exclusivamente uma distinao para efeitos jurisdicionais e
no substantivos.

Na segunda fase a concesso feita Administrao para que possibilitasse sua

autotutela contenciosa, para que aos poucos permitisse um curioso processo de substantivao
da figura dos contratos administrativos, sendo que na expresso de Eduardo Garcaia de
Enterra e Toms-Ramon Fernandez:
Mais ainda: a singularidade do contrato administrativo viria a definir justamente por
extravar-se dos modelos consensuais, o que se chamaria, reabilitando um termo
histrico originado no processo de formao do Direito Pblico, como independente
do Direito Privado Romano, o critrio das clusulas exorbitantes do Direito comum.

Na terceira fase, que ocorre atualmente, marcada pela reviso da doutrina

substantivadora do contrato administrativos, caindo tambm a velha objeo de que a
substantivao seria necessria para aplicar-se o Direito Administrativo aos contratos pois a
autonomia cientfica e institucional do Direito Administrativo... no necessita expressar-se em
uma singularidade radical de sua insituio, sobre as que so prprias de Direito Civil. 18
A respeito dos contratos privados, que admitem inmeras modulaes:
O problema no se h de colocar em termos de singularidade, substantividade ou
exorbitncia, seno que, mais simplesmente, sem dramatismos, perquerindo quais so
essas modulaes ou variantes que introduzem a presena subjetiva da
adminsitrao.

3.3 Modulaes contratuais no se apresentam como razes suficiente para uma dupla
regncia dos contratos

Sobre as modulaes contratuais, destacam-se em trs aspectos:

1 aspecto revela-se pela tipicidade de uma srie de contratos que se reiteram,
levando a Administrao a inserir clusulas de adeso uniformes as quais no suscitem
repdio ao Estado, pois no supes que dela faa uso com propsito de abusos de poder
econmico.
2 aspecto revela-se pela derrogao das normas contratuais comuns que ampliam
direitos e faculdades dos contratantes privados.
3 aspecto revela-se porque a mera existncia de clusulas exorbitantes, agora
consideradas em si mesmas, como modulao contratuais.

3.4 Tipologia das clusulas exorbitantes

So trs os tipos de clusulas exorbitantes:

Primo Clusulas de executoriedade: Temos que a executoriedade decorre de lei e

no de imposio contratual. Nos termos do autor: as clusulas que exprimem a
executoriedade so extracontratuais, porque, afinal, tambm extracontratual o privilgio da
execuo privada.
Secundo Clusulas jus variandi: A possibilidade de alterar unilateralmente contratos
so limitadas por lei, bem como, por um juzo de razoabilidade, sendo que estas podem ser
inseridas em contratos privados, desde que no rompam a equivalncia das prestaes e no
sejam abusivas.
Tertio Clusulas de previso de efeitos sobre terceiros: Clusulas que atribuam
direitos de expropriao, de receber tarifas, de exercer atividades de polcia e outras que
podem refletir sobre terceiros. Nelas se incluem apaenas para efeitos declarativos e no
constitutivos.

4 AVALIAO ATUALIZADA DAS CLUSULAS EXORBITANTES

4.1 As Vantagens no contexto moderno

As vantagens para a Administrao eram ento inegveis na vigncia do sistema de

economia semidirigida. Aplicava-se a baixa preoucupao com com a competitividade por
capitais e tecnologia pois os aparelhos estatais aspiravam a ger-los eles prprios.

4.2 As desvantagens emergentes no contexto do Estado ps-moderno

As antigas vantagens perderam sentido e esto prestes a desaparecerem nos quadros

atuais de economia de mercado, demanda de alta competitividade para atrair capitais,
tecnologia, mercados e crebros, podendo ser exemplificado como desvantagem:
1. A impreciso e insegurana de direitos resultantes do manejo pblico das
prerrogativas da Administrao nas transaes.
2. O agravamento dos custos de transao pelo aumento do risco, enquanto a reduo
e abolio dessas clusulas minimiza o chamado risco soberano.
3. O defict de transparncia da transao.
4. O sacrifcio da confiana legtima do administrado na transao..

4.3 Os novos parmetros para a contratao pblica

A sociedade ps-moderna expressa-se nos seguintes parmetros em jogo nas

contrataes pblicas: a preeminncia dos direitos fundamentais; a exigncia de legitimidade;
a necessidade de assegurar a competitividade, a indispesabilidade de criar e aperfeioar as
tecnologias; a importancia da publicidade e da visibilidade da atuao pblica; a
obrigatoriedade da motivao e a inafastabilidade de contoles multimodais.

4.4 A adoo das clusulas discricionrias.

A preferncia pela escolha da tcnica flexvel da discricionariedade, em lugar da

tcnica rgida da vinculao, no encontra qualquer impedimento na legislao brasileira, pois
esta imposio da generalizao de clusulas inafastveis nos contratos administrativos no
repousa sobre qualquer assento constitucional.

4.5 A teoria da dupla motivao

So os dois momentos:
1. Um momento da motivao, para adoo ou para o afastamento em tese da clusula
exorbitante em contratos em que a Administrao v buscar prestaes no mercado sob a
gide do sinalagma, seguindo-se,
2. Um novo momento da motivao, para a aplicao de uma determinada clusula
exorbitante, inserida em determinado contrato com previso para atuar em determinas
circunstncias.

5 CLUSULAS EXORBITANTES NA LEGISLAO BRASILEIRA E NOS

PROJETOS EM ESTUDO

So consideradas implcitas as clusulas presentes nos contratos administrativos da Lei

8.666/93 que trata de licitao e contratos da Administrao Pblica, conforme o artigo 58
desta lei.

5.1 Classificao das clsulas exorbitantes da lesgilao brasileira vigente

Clusula exorbitante de executoriedade Lei n. 8666/93 art. 58, II, III, IV e V.

Clusula exorbitante de jus variandi Lei n. 8666/93 art. 58, I.

Clusula exorbitante de efeitos sobre terceiros Lei n. 8897/95, art. 31, VI.

5.2 As tendncias em curso

A legislao brasileira apegada ainda ao modelo substantivo implicada em um modelo

inflexvel ao adotar de medidas de rgida padronizao. Com a crescente corrente defendendo
um modelo mais flexvel tem-se novas teorias:
O princpio da confiana legtima que recomenda o mximo de trasnparncia e todo
cuidado na motivao dos atos entre o Estado e entidades privadas, para que no haja motivos
para desconfiana.
O princpio da eficincia indica a necessidade do Poder Pblico amplicar o universo
de possveis fornecedores de bens e de servios.
O princpio do fomento pblico contm comandos de otimizao a serem executados
pelas entidades pblicas para estimular os empreendimentos econmicos no pas.

5.3 As clusulas exorbitantes em projeto

As clusulas exorbitantes so compatveis com o tratamento jurdico diferenciado dos
contratos administrativos, mas elas no tem sede constitucional; assim o legislador
infraconstitucional pode prev-las ou no, bem como condicionar o seu uso.

6 CONCLUSO

Tem-se que princpio do interesse pblico deve ser sempre atendido nas relaes
contratuais com a Administrao e isso legalmente indisponvel. Ademais, as condies em
que esse atedimento possa dar a matria administrativa disponvel sempre haja conflitos com
outros princpios constitucionalmente relevantes.