Jurisprudência Mineira - Ed.187

Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte. Os acordos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas na Secretaria de Documentao do STF.
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 59
v. 187
p. 1-367
out./dez. 2008
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Superintendente Adjunto Des. Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Diretora Executiva de Desenvolvimento de Pessoas Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Maria Cristina Monteiro Ribeiro Cheib Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Rosane Brando Bastos Sales Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica Lcia Maria de Oliveira Mudrik - Coordenadora Alexandre Silva Habib Ceclia Maria Alves Costa Eliana Whately Moreira Joo Dias de vila Lcia de Ftima Capanema Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Marisa Martins Ferreira Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira Rachel Ribeiro de Lima Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes 8766 Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8 30180-1 100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.jus.br/ejef - codit@tjmg.jus.br Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico e Diagramao: ASCOM/CECOV Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB Tiragem: 400 unidades Distribuda em todo o territrio nacional
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JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2008 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1 1768
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE
Primeiro Vice-Presidente Presidente
Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Segundo Vice-Presidente
Desembargador REYNALDO XIMENES CARNEIRO

Terceiro Vice-Presidente
Desembargador JARBAS DE CARVALHO LADEIRA FILHO

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador CLIO CSAR PADUANI Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade em 03.12.2008)
Cludio Renato dos Santos Costa Srgio Antnio de Resende Roney O liveira Reynaldo X imenes C arneiro Joaquim Herculano R odrigues Mrio Lcio Carreira M achado Jos Tarczio de Almeida M elo Jos A ntonino B aa B orges Jos Francisco B ueno Clio C sar P aduani Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Nilson R eis Dorival G uimares P ereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando T eixeira Jos D omingues F erreira E steves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim S oares Eduardo Guimares Andrade Antnio C arlos C ruvinel Fernando B rulio Ribeiro Terra Edivaldo G eorge dos S antos Silas Rodrigues Vieira
Wander Paulo Marotta Moreira Maria E lza de Campos Zettel Geraldo A ugusto de Almeida Caetano L evi L opes Luiz Audebert D elage Filho Ernane F idlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de L acerda Jos Edgard P enna A morim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha
Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Eli Lucas de Mendona Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Eduardo Brum Vieira Chaves Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos .... Costa Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nvio Lacerda Walter Pinto da Rocha Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto
Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martins Biber Sampaio Antnio Generoso Filho Fernando Alvarenga Starling lvares Cabral da Silva Fernando Neto Botelho Alberto Henrique Costa de Oliveira Marcos Lincoln dos Santos Rogrio Medeiros Garcia de Lima Carlos Augusto de Barros Levenhagen Electra Maria de Almeida Benevides Eduardo Csar Fortuna Grion Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo Luiz Carlos Gomes da Mata Geraldo Senra Delgado
Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas
Roney Oliveira* Mrio Lcio Carreira Machado Nilson Reis Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Almeida Melo) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Kildare Gonalves Carvalho* Silas Rodrigues Vieira Manuel Bravo Saramago Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa
Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Francisco Bueno Luiz Audebert Delage Filho* Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Dorival Guimares Pereira) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Dorival Guimares Pereira* Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva Mauro Soares de Freitas Carlos Augusto de Barros Levenhagen
Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos
Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvim Soares) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Antnio Marcos Alvim Soares* Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda Helosa Helena de Ruiz Combat
Fernando Brulio Ribeiro Terra* Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto Elias Camilo Sobrinho Fernando Neto Botelho
Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho
Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva* lvares Cabral da Silva Marcos Lincoln dos Santos Electra Maria de Almeida Benevides
Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Duarte de Paula) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Geraldo Jos Duarte de Paula* Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Jos Afrnio Vilela Marcelo Guimares Rodrigues
Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho* Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda
Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Francisco Kupidlowski* Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Alberto Henrique Costa de Oliveira Luiz Carlos Gomes da Mata
Valdez Leite Machado* Evangelina Castilho Duarte Antnio de Pdua Oliveira Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Rogrio Medeiros Garcia de Lima
Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Jos Affonso da Costa Crtes* Maurlio Gabriel Diniz Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo
Francisco Batista de Abreu* Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes
Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira
Guilherme Luciano Baeta Nunes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Geraldo Senra Delgado
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Mrcia Maria Milanez Delmival de Almeida Campos Eduardo Brum Vieira Chaves Judimar Martins Biber Sampaio Fernando Alvarenga Starling*
Joaquim Herculano Rodrigues* Jos Antonino Baa Borges Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Antoninho Vieira de Brito Renato Martins Jacob
Jane Ribeiro Silva ( disposio do STJ)
Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos* Eduardo Csar Fortuna Grion
* Presidente da Cmara
Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Herculano Rodrigues
Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Desembargadores
Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Eli Lucas de Mendona* Ediwal Jos de Morais Walter P into d a R ocha (...) (...)
* Presidente da Cmara
Alexandre Victor de Carvalho Maria Celeste Porto Teixeira Hlcio Valentim de Andrade Filho* Pedro Coelho Vergara Adilson Lamounier
Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alexandre Victor de Carvalho
Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas
Desembargadores
Srgio Antnio de Resende

Presidente
Silas Rodrigues Vieira Maria Elza de Campos Zettel Caetano Levi Lopes Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago
Cludio Renato dos Santos Costa

Primeiro Vice-Presidente
Reynaldo Ximenes Carneiro

Segundo Vice-Presidente Corregedor-Geral de Justia
Clio Csar Paduani
Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)
Desembargadores
Cludio Renato dos Santos Costa

Primeiro Vice-Presidente
Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Srgio Antnio de Resende

Presidente
Jos Altivo Brando T eixeira Antnio Marcos Alvim S oares

Vice-Corregedor-Geral de Justia
Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro

Segundo Vice-Presidente
Antnio C arlos C ruvinel Fernando B rulio Ribeiro Terra Edivado G eorge d os S antos Wander Paulo Marotta Moreira Geraldo A ugusto de Almeida Luiz Audebert D elage Filho Ernane F idlis dos Santos Geraldo Jos Duarte d e P aula Alvimar d e vila Alexandre V ictor d e C arvalho
Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo
Presidente do TRE
Jos Antonino Baa Borges

Vice-Presidente e Corregedor do TRE
Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani

Corregedor-Geral de Justia
Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira
Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior
Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

(em 21.05.2008) Desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro - Presidente Ddimo Inocncio de Paula - 1, 2 e 3 Cveis Jos Domingues Ferreira Esteves - 4, 5 e 6 Cveis Helosa Helena de Ruiz Combat - 7 e 8 Cveis Paulo Roberto Pereira da Silva - 9, 10 e 11 Cveis Antnio de Pdua Oliveira - 12, 13, 14 e 15 Cveis Sebastio Pereira de Souza - 16, 17 e 18 Cveis Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires - 1, 2 e 3 Criminais Maria Celeste Porto Teixeira - 4 e 5 Criminais
SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador William Silvestrini - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 A sentena condenatria de Tiradentes e a construo do mito - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
DOUTRINA Aproximaes em direito constitucional ambiental comparado - Jos de Souza Teodoro Pereira Jnior . . . . 19 Consequencialismo judicial - Uma realidade ante o impacto socioeconmico das sentenas - Maurcio Jos Machado Pirozi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Reforma do Cdigo de Processo Penal - Andreya Alcntara Ferreira Chaves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Reforma processual penal - Lei 11.690/08 e as provas no CPP - Thiago Grazziane Gandra . . . . . . . . . 29
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Superior Tribunal de Justia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 ndice Numrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 ndice Alfabtico e Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
DESEMBARGADOR WILLIAM SILVESTRINI
Memria do Judicirio Mineiro
NOTA BIOGRFICA*
DESEMBARGADOR WILLIAM SILVESTRINI (1937-2 2008) William Silvestrini nasceu no dia 27 de setembro de 1937. Era filho de Fioravante Silvestrini e Maria Silvestrini. Foi casado com Zaire Silvestrini. So seus filhos: Willian, Alessandra, Luciana e Leonardo. Bacharelou-se em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica. Aprovado em concurso pblico para a Magistratura, foi nomeado Juiz de Direito na Comarca de Santa Maria do Suau, em 16 de janeiro de 1974. Nesse mesmo ano, no dia 5 de outubro, removido para a Comarca de Itanhomi. No dia 10 de julho de 1979, assume o exerccio na Comarca de Jaboticatubas, onde permanece poucos meses, pois promovido por antiguidade para a Comarca de Peanha, na qual inicia suas atividades no dia 28 de novembro. No dia 18 de junho de 1981, promovido por antiguidade para a Vara Criminal e de Acidentes do Trabalho da Comarca de Contagem e, no dia 30, assume o exerccio. Nessa comarca, atua como substituto na Vara Criminal e de Menores, na Primeira Vara Criminal e Segunda Vara Cvel. Por duas vezes designado para exercer as funes de Diretor do Foro da Comarca de Contagem: em junho de 1984 e setembro de 1988. Em 1991, promovido por antiguidade para o cargo de 10 Juiz Auxiliar da Comarca de Belo Horizonte, de Entrncia Especial. Nesta comarca, ele atua na 1 Vara Criminal, na 11 Vara Criminal e na 8 Vara Criminal. Em julho de 1995, passa a titular da Vara
de Execues Criminais de Belo Horizonte, na qual permanece at maio de 1997, ocasio em que pede a sua remoo para a 5 Vara Criminal de Belo Horizonte. No dia 22 de maio de 2002, publicada a sua promoo, por antiguidade, para o cargo de Juiz do extinto Tribunal de Alada, onde entra em exerccio no dia 24 do mesmo ms. Em 18 de maro de 2005, atinge o grau mximo de sua carreira, quando assume o mais alto cargo da Magistratura, o de Desembargador, compondo a 4 Cmara Criminal. Aposenta-se no dia 25 de setembro de 2007. Faleceu no dia 6 de novembro de 2008. O Desembargador Presidente, Srgio Antnio de Resende, determinou que constasse em ata a homenagem feita pelo Desembargador Caetano Levi Lopes, com a adeso da Amagis na pessoa do Desembargador Audebert Delage, por ocasio da sesso ordinria da Corte Superior, realizada no dia 12 de novembro de 2008. O Desembargador Caetano Levi Lopes assim se expressou:
Requeiro de Vossa Excelncia que faa constar da ata de nossos trabalhos de hoje um voto de pesar pelo falecimento do nosso Colega, Desembargador William Silvrestrini, j aposentado, mas que por longos e longos anos serviu com dignidade Magistratura Mineira.
Referncias MINAS GERAIS (Estado). Imprensa Oficial. Minas Gerais, Seo Judiciria. 04 jun. 2002, p. 24, col. 01. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Memria do Judicirio Mineiro. Livro Ficha. Funcional de Juiz de Direito.
...
________________________ * Autoria: Andra Vanessa da Costa Val e Tnia Maria Cunha Caador, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro, em 15.05.2009.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 13-18, out./dez. 2008
15
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO
NOTA HISTRICA
A sentena condenatria de Tiradentes e a construo do mito*

A Memria do Judicirio Mineiro organizou, em abril de 2008, uma srie de atividades com a exposio itinerante de vrios documentos que remetem a trs fases distintas da vida de Tiradentes, a saber: a cpia do Batistrio de Tiradentes, simbolizando seu nascimento e incluso no meio social da poca, representada pelos ritos religiosos; o Livro Brazil Pittoresco, de 1859, que traz, no captulo destinado Conspirao das Minas, a sentena condenatria, simbolizando a morte fsica e social do mrtir, como o incio de um resgate oficial de sua memria, uma vez que foi tratado como heri na luta contra a tirania portuguesa; por ltimo, o primeiro exemplar do Jornal Minas Gerais, publicado no primeiro centenrio de sua morte. Nesse exemplar, tambm encontramos artigos referentes s comemoraes do dia 21 de abril, como o lanamento da pedra fundamental para o erguimento da esttua em homenagem ao inconfidente no centro de Ouro Preto e a sua elevao condio de Santo canonizado pelo povo1. O objetivo da exposio era mostrar como os diferentes momentos histricos deram roupagem distinta ao movimento inconfidente e a seu mrtir. Isso ressalta o valor da preservao documental e salienta a importncia da difuso e da propagao de conhecimento por meio das exposies promovidas pela Memria do Judicirio Mineiro atravs do projeto Sempre Memria, que, mensalmente, seleciona peas do acervo do seu Museu, com o objetivo de difundir conhecimento histrico e cultural para o pblico em geral e, especialmente, para a comunidade jurdica. Um estudo mais aprofundado sobre o tema ressaltou e revelou sua importncia, resultando, desse modo, na pesquisa a seguir relatada. Com a escassez das jazidas de ouro das Minas, houve brusca reduo do montante enviado a Portugal. Duvidando da veracidade dos fatos, o governo portugus enviou Capitania das Minas Gerais o Visconde de Barbacena como novo governador, com a misso de realizar a Derrama.2 Insatisfeito com o governo do Visconde, considerado tirnico, um grupo formado por integrantes da elite local e de estratos mdios da sociedade aurfera comeou a conjurar contra a Coroa. ________________________
*
Aps a delao feita por Joaquim Silvrio dos Reis, o governador suspendeu a Derrama, o que acabou por arrefecer os nimos dos possveis apoiadores. Seguiu-se, ento, uma devassa que terminou com a priso dos envolvidos. Inicialmente, houve uma negativa coletiva da existncia de um projeto de insurreio. Tiradentes acabou sendo citado em diversos depoimentos e terminou por admitir tanto o plano de levante quanto sua participao no mesmo, sendo o nico a figurar como ru confesso nos autos. Devido disputa entre as autoridades do Rio de Janeiro e de Vila Rica pela competncia para julgar os sediciosos, a rainha, D. Maria I, determinou, atravs da Carta Rgia de 17.07.1790, a composio de uma Alada3, na qual Desembargadores de Lisboa eram os responsveis pelo julgamento. Aps a oitiva dos vinte e nove rus, seguiu-se o prazo de cinco dias para defesa. Os rus argumentaram que no cometeram crime algum, porquanto o movimento fora abortado, ainda em seu incio, com a suspenso da Derrama. Apesar disso, em 18 de abril de 1792, foi publicada a sentena pela Alada, condenando onze rus morte (na prtica dez, porque Cludio Manuel da Costa se suicidara no crcere), e outros participantes receberam penas menores como aoites e o degredo eterno.
Portanto condenam ao Ru Joaquim Jos da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a que com barao e prego seja conduzido pelas ruas publicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabea e levada a Villa Rica aonde em lugar mais publico della ser pregada, em um poste alto at que o tempo a consuma, e o seu corpo ser dividido em quatro quartos, e pregados em postes pelo caminho de Minas [...] aonde o Ru teve as suas infames prticas [...]; declaram o Ru infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens applicam para o Fisco e Cmara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica ser arrasada e salgada, para que nunca mais no cho se edifique [...] e no mesmo cho se levantar um padro pelo qual se conserve em memria a infamia deste abominavel Ru; igualmente condemnam os Rus Francisco de Paula Freire de Andrade Tenente Coronel que foi da Tropa paga da Capitania de Minas, Jos Alves Maciel, Igncio Jos de Alvarenga, Domingos de Abreu Vieira, Francisco Antonio de Oliveira Lopez, Luiz Vs de Toledo Piza e depois de mortos lhe sero cortadas as suas cabeas e pregadas em postes altos at que o tempo as consuma [...] nos lugares de fronte das suas habitaes que tinham em Villa Rica e a do Ru Igncio Jos de Alvarenga, no lugar mais publico na Villa de So Joo de El-Rei, [...] declaram estes Rus infames e seus
Ensaio elaborado por Andra Vanessa da Costa Val, Assessora da Memria do Judicirio Mineiro, e por Carine Kely Rocha Viana, sob a superviso do Superintendente, Desembargador Hlio Costa. 1 JORNAL MINAS GERAIS; 1 exemplar, editado em 21 de abril de 1892, p. 4. 2 Derrama ou Desrama. Tributo local, repartido em proporo com os rendimentos de cada contribuinte. No sc. XVIII, na regio das Minas, cobrana dos quintos em atraso ou de imposto extraordinrio. Ver: O novo dicionrio da lngua portuguesa, p. 623. 3 Tribunal coletivo e ambulante que, visitando os povos, lhes administrava justia. Limite mximo de valor dentro do qual um rgo judicial pode conhecer da causa, ou pode julg-la sem recurso para outro rgo. Ver: idem, nota anterior, p. 85.
16
Seguiu-se o recurso clemncia da rainha Maria I, sendo que nove dos dez condenados morte tiveram suas penas comutadas para o degredo. Tiradentes foi o nico que teve o pedido negado. Uma das explicaes seria a de que o mesmo no era nobre e, portanto, no gozaria de influncia na Corte. J a teoria defendida por Romeiro5 a de que, independentemente da forma como se deram os interrogatrios, ele foi o nico a assumir explicitamente seu envolvimento na conspirao; assim, tornara-se, aos olhos da rainha, um vassalo rebelde. Ademais, o fato de ser citado por quase todos os envolvidos como propagador das idias sediciosas fez dele algum politicamente perigoso. Assim, na manh ensolarada de 21 de abril de 1792, era executado Joaquim Jos da Silva Xavier, aps turbulento processo de devassa, incurso no crime de Lesa-Majestade, comparado lepra, por ser incurvel, contagiosa e transmitida hereditariedade do acusado. Previsto no tipo cinco, considerado dos mais abominveis e graves Do crime de Lesa-Majestade: O quinto - se algum fizesse conselho e confederao contra o Rey e seu Stado, ou se tratasse de se levantar contra elle, ou desse ajuda, conselho e favor.6 Penas como essa eram muito comuns; inclusive em rebelio ocorrida nas mesmas Minas Gerais, em 1720, o lder Felipe dos Santos fora esquartejado vivo, depois de ser arrastado por cavalos pelas ruas de Vila Rica.7 Tratavase das Ordenaes Filipinas, mais especificamente do Livro V, que vigorou no Brasil como Cdigo Criminal, de 1603 at 1830, quando da criao do Cdigo Criminal do Imprio. As penas eram severas e com requintes de crueldade, como a pena de morte, que poderia ser na forca (morte natural), antecedida de torturas (morte natural cruel), ou mesmo a denominada morte para sempre, onde o corpo do condenado ficava suspenso, putrefando-se, at que a confraria o recolhesse, alm de vrias outras. ________________________
Restaurar o poder real em toda sua fora e plenitude significava restaurar a funo do soberano de representante da justia, de rbitro dos conflitos sociais, de garante dos equilbrios existentes. 8
Ainda de acordo com a autora, esta justia rgia personalista era composta tanto pela imposio do temor quanto pela misericrdia; ambos variavam de acordo com a liberalidade do monarca, o que pode ser evidenciado na condenao dos inconfidentes, em que apenas um, Tiradentes, teve a pena, definida pelos julgadores, executada, e os demais receberam algum tipo de clemncia da rainha. Cabe salientar que essa uma forma de se fazer justia, na qual o crime perpassa a pessoa do ru, estende-se a seu corpo, a suas propriedades e linhagem. A fuso entre poder temporal e secular fica latente com a negativa de sepultura aos condenados por esse tipo de crime, os quais podem comparados aos suicidas. Ir contra o rei era o mesmo que ir contra o ordenamento de Deus. Salgar a casa, por sua vez, possui a simbologia de no permitir que sobrem vestgios do condenado e de seus atos, ressaltados pelo erguimento dos padres que representavam a condenao. Aps sua morte fsica e social, Tiradentes foi esquecido at poca do II Imprio, quando se inicia um resgate de sua memria. J na dcada de 50 do sculo XIX, descrito pelo francs Ribeyrolles, em sua obra Brazil Pittoresco (1859), como defensor da liberdade na luta contra a tirania de Portugal. Mas os militares republicanos que realizaram uma releitura pica do movimento, dando a Tiradentes a alcunha de mrtir e heri9 nacional. Interpretaes descontextualizadas da conspirao levam a vises deturpadas e pouco realistas do movimento, como o carter de libertao nacional, igualdade social e de direitos. Para Furtado10, seria foroso ver os inconfidentes como defensores de um projeto poltico, que no se coaduna com a realidade vivenciada por eles e seu contexto histrico.
FROND, Victor; RIBEYROLLES, Charles. La Conspiration ds Mines (Tira-dentes). In: _____. Brazil Pittoresco: 1859, p. 61- 112. ROMEIRO, Adriana (Professora Doutora em Histria do Brasil Colonial). Processo de emancipao poltica do Brasil, pas, ptria e nao. Aula proferida na disciplina do curso de Especializao em Histria e Culturas Polticas da FAFICH/UFMG, em 03.12.2008. 6 Livro V, p. 1.152-1.153. In: LARA, Silvia Hunold. Ordenaes Filipinas, 1999. 7 COSTA, Luiz Henrique Manoel da. A Inconfidncia Mineira inserida na evoluo do direito penal, p. 252. 8 BICALHO, Maria Fernanda Baptista. Crime e castigo em Portugal e seu Imprio, p. 226. 9 Em 21 de abril de 1892, 1 centenrio da morte de Tiradentes, lanado oficialmente o Minas Gerais, jornal oficial do Estado. Em exposio permanente no Museu da Memria do Judicirio Mineiro, Palcio da Justia Rodrigues Campos. 10 FURTADO, Joo Pinto. O manto de Penlope: histria, mito e memria da Inconfidncia Mineira. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.
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filhos e netos tendo-os, e os seus bens por confiscados para o Fisco e Cmara Real, [...] Igualmente condemnam os Rus Salvador Carvalho de Amaral Gurel, Jos de Resende Costa Pae, Jos de Resende Costa Filho, Domingos Vidal Barbosa, [...] Ao Ru Claudio Manoel da Costa que se matou no carcere, declaram infame a sua memoria e infames seus filhos.4
De acordo com Bicalho, o objetivo de tamanha violncia nas punies era muito mais que causar sofrimento ao condenado, buscava-se a expiao do crime, a restaurao da ordem ameaada, bem como a funo pedaggica de amedrontar pela exemplificao.
O aparato jurdico pautado na pedagogia do medo, na exemplificao das condenaes e no espetculo do terror, ao contrrio de desestimular, acabou sendo o responsvel pela martirizao do movimento inconfidente, permitindo que Tiradentes fosse resgatado como smbolo da luta pela liberdade, servindo perfeitamente para a justificao do regime republicano. Como o movimento ficou no que poderia ter sido, no se concretizando, admite interpretaes diversas, ainda que destoantes da realidade dos fatos. Inegavelmente, aqueles homens sonharam com algum tipo de liberdade que, naquele contexto, no lhes era permitida. Muito se debate sobre o real grau de herosmo de Tiradentes, mas o que de fato importa que de alguma forma ele ousou sonhar a liberdade, ainda que seu conceito fosse distinto do nosso, tempo em que motivos para sonhar esto escassos. importante lembrar que os mitos nos parecem essenciais como inspirao para almejarmos dias melhores e diferentes dos atuais. Como salienta Starling, talvez seja esta a tarefa principal: refundar, na atualidade, o espao poltico no qual a liberdade possa se manifestar [...]11. A Inconfidncia hoje simboliza o desejo pela liberdade, a luta constante pelo sonho que poderia ter sido, sempre reimaginado, adaptado aos grilhes de cada poca. Pensar a Inconfidncia representa o retorno da busca incessante de tornar possvel o que parece impossvel. Mito que, oportunamente, reinventado e reapropriado, arraigando-se no imaginrio social coletivo, como, por exemplo, atravs das pomposas comemoraes do 21 de Abril em Ouro Preto. Referncias ANASTASIA, Carla M. J. Vassalos rebeldes: violncia coletiva nas Minas Gerais na primeira metade do sculo XVIII. Belo Horizonte: C/Arte, 1998. 151 p. (Horizontes histricos). BICALHO, Maria Fernanda Baptista. Crime e castigo em Portugal e seu imprio. Rio de Janeiro: Topoi, p. 226. , Marcello. A Constituio na histria: CERQUEIRA, origem & reforma. Rio de Janeiro: Revan, 1993.
, Luiz Henrique Manoel da. A Inconfidncia MiCOSTA, neira inserida na evoluo do direito penal. Braslia, Revista de Informao Legislativa, n. 138, ano 35, p. 252, abr./jun. 1998. DOTTI, Ren Ariel. Casos criminais clebres. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda; ANJOS, Margarida dos; FERREIRA, Marina Baird. O novo dicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004, p. 85 e 623. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. 8. ed. Petrpolis: Vozes, 1991. FROND, Victor; RIBEYROLLES, Charles. La Conspiration ds Mines (Tira-dentes), capitulo VI. In: ______. Brazil Pittoresco. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1859, tomo 1, p. 61-112. FURTADO, Joo Pinto. O manto de Penlope: histria, mito e memria da Inconfidncia Mineira. So Paulo: Ed. Companhia das Letras, 2002. LARA, Silvia Hunold (Org.). Ordenaes Filipinas. Livro V. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. 510 p. MAXWELL, Kenneth Robert. A devassa da devassa: a Inconfidncia Mineira: Brasil-Portugal - 1750-1808. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978. 317 p. STARLING, Heloisa Maria Murgel; MIRANDA, Wander Melo. As utopias em questo (prefcio). In: ANDRS, A. (Org.). Utopias: sentido, minas, margens. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1993. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Memria do Judicirio Mineiro Jornal Minas Gerais. 1 exemplar, editado em 21 de abril de 1892. VILLALTA, Luiz Carlos. 1789-1808: o imprio lusobrasileiro e os Brasis. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. 151 p. (Virando sculos).
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STARLING, Heloisa Maria Murgel; MIRANDA, Wander Melo. As utopias em questo (prefcio). In: Andrs, A. (Org.). Utopias: sentido, minas, margens. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1993.
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DOUTRINA
Aproximaes em direito constitucional ambiental comparado*
Jos de Souza Teodoro Pereira Jnior** Eis que a Unio Europia sinaliza ao mundo que est a dar largos passos promulgao da Constituio Europia, a primeira de amplitude multinacional a vir existncia aps a formao histrica dos estados nacionais. Poucos, afora juristas e intelectuais, esto em posio de aquilatar o significado simblico, e mesmo prtico, do impacto civilizatrio do caminhar constitucional ocorrido nos trs ltimos sculos, sintetizador da construo atual dos estados democrticos de direito. Se certo que a jornada constitucionalista prosseguiu por veredas que iniciaram no estabelecimento de limites entre o pblico e o privado, passaram pela limitao dos poderes e alcanaram o patamar dos direitos fundamentais de primeira a quarta geraes, tambm no menos verdadeiro que a ecologizao dos textos constitucionais havidos nas trs ltimas dcadas tem alavancado nova redefinio civilizatria. Tal se d porque a temtica ambiental, constitucionalmente assumida, revoluciona toda a metodologia das Constituies de at ento, ao propor frmulas holsticas e solidrias destinadas a atuaes em prol da qualidade de vida. Os traos notadamente civilistas de antanho, nos quais havia preocupao em individualizar sujeitos, direitos e deveres, na frmula uns contra os outros, foram substitudos por valores que promovem a confuso jurdica de posies na medida em que agregam a todos no plo dos deveres pela manuteno do planeta. As clssicas salvaguardas constitucionais do passado, habitualmente dirigidas contra o Estado, agora se voltam tambm rumo ao setor privado, sob o olhar atento do Ministrio Pblico, do terceiro setor, da mdia e da sociedade em geral. Na histria do Direito, poucos valores tiveram ascenso to rpida na escalada hierrquica das consideraes quanto aqueles ligados proteo ambiental. Desde a Segunda Grande Guerra, a normatizao protetiva verde saiu do nada jurdico at ser guindada ao patamar de direito fundamental da humanidade. A primeira grande onda constitucional foi potencializada na Europa, onde os Tratados tm natureza constitucional, j a partir da Conveno das Naes Unidas, havida em Estocolmo, em 1972.
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Diz-se que os Tratados de integrao europeus tm natureza de normas constitucionais porque, materialmente, implantam direitos e garantias fundamentais, alm de estruturarem economicamente a Europa e, formalmente, porque se situam, hierarquicamente falando, em posio superior s normas internas dos pases membros, com fora de submisso derrogante das disposies nacionais conflitantes, tidas por no recepcionadas. No mais, para reforar o argumento de constitucionalismo europeu, em que pese inexistir formalmente uma Constituio europia promulgada, o prprio Tribunal Europeu se refere, em seus julgados, aos Tratados europeus como Carta Constitucional Bsica. A europeizao do direito ambiental, em moldes constitucionais, deveu-se a alguns fatores, tais como a necessidade de integrao econmica, a proximidade geogrfica dos pases, o transbordamento inevitvel da poluio, a necessidade de homogeneizar os custos da preveno ecolgica como fator componente do custo de produo, de modo a equilibrar a concorrncia, dentre outros. Aliado a isso, fatdicas catstrofes ecolgicas ocorridas demonstraram que as tradies civilistas embutidas no quadrinmio conduta, culpa, nexo causal e dano eram totalmente imprprias porque dependem da ocorrncia do eventum damni, ao passo que a questo ambiental aponta para a necessidade de preveno. Alm disso, a responsabilidade civil clssica precisa da delimitao dos sujeitos responsveis e da concretude imediata do dano, o que impossibilita visualizar a natureza como ente de direito, veda a noo de solidariedade entre geraes e inviabiliza a imposio de deveres de preveno em funo de danos potenciais difusos. Nessa linha de raciocnio, a Declarao de Paris, de 1972, foi o marco europeu da revoluo dos valores a partir da questo ambiental, porque submeteu o progresso proteo ecolgica. De l em diante, de forma surpreendente, o Tribunal Europeu passou a fundamentar inmeras decises com base na idia de direito ambiental fundamental da comunidade europia. A evoluo conduziu edio do Tratado nico Europeu, de 1987, que atribuiu competncias ambientalistas Comunidade Europia, avanando com o Tratado de Maastrich, de 1992, que consagrou a idia de desenvolvimento sustentvel do ponto de vista ecolgico.
Artigo apresentado no III Vitaliciar - Escola Judicial Des. Edsio Fernandes - EJEF. Juiz de Direito do Tribunal de Justia de Minas Gerais, professor, mestre em Filosofia do Direito, especialista em Cincia Poltica.
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Doutrina
O conceito de sustentabilidade contm a concepo de vedao de possibilidades de esgotamento de recursos naturais no somente em favor dos interesses das geraes futuras, mas tambm em benefcio da biodiversidade, considerada como valor em si mesma. Nessa toada, pases europeus que se libertavam de ditaduras aproveitaram o momento de escriturao de suas novas Constituies para contemplar o tema ambiental, na linha da nova perspectiva sinalizada pelos Tratados e pela grita geral dos ecologistas e dos cientistas, isso sem contar o fato de que as alteraes ambientais, no geral, e climticas, no particular, eram j evidentes. Assim, a Constituio de Grcia, de 1975, estipulou a proteo do meio ambiente como dever do Estado, impondo modificaes no alcance do direito de propriedade, como bem se v em seu art. 24:
A proteo do meio ambiente natural e cultural constitui uma obrigao do Estado. O Estado tomar medidas [...] preventivas ou repressivas; [...] a Lei fixar medidas restritivas da propriedade para assegurar proteo...
A Constituio Espanhola, de 1978, inspirada na Constituio Portuguesa de 1976, em seu art. 45 no apenas desenhou o meio ambiente sadio como direito de todos mas tambm como dever de todos, por fora da inexcusable solidariedad colectiva, impondo ao Estado a obrigao de zelo, proteo e preveno. Tais valores esto devidamente consubstanciados no art. 66 da Carta Portuguesa, documento moderno e abrangente, que comporta direitos fundamentais ambientais de primeira e segunda geraes, indo desde a viso primeira de controle de poluio, at a viso segunda de proteo sistmica, cientificamente ancorada. bom frisar que o caminhar europeu pautou-se sempre por uma tica ambientalista antropocntrica, jamais sucumbindo aos clamores fundamentalistas dos defensores de uma tica ecologicocntrica, transcendentalista. Desse modo, o direito a um ambiente sadio e equilibrado tido como um direito humano fundamental. Isso quer dizer que no venceu a idia de natureza santurio, mas de natureza fonte de recursos, a ser utilizada na perspectiva acima apontada. Apesar disso, h abertura para a proteo ambiental no antropologicamente focada, como se d no caso, por exemplo, das defesas da biodiversidade. Do ponto de vista da tcnica legislativa, partindo noutro giro, a temtica ambiental tambm tem se mostrado apta a avanos e inovaes porque os paradigmas valorizam comandos e princpios voltados para a informao, auto-regulao, planos e estratgias, controles difusos, distribuio de competncias, etc., como se nota com nitidez na estruturao da Lei Magna lusitana. Gize-se que, do ponto de vista poltico, a imposio de protees ambientais como direito e dever de todos, sob a tutela do Estado, reflete um estgio de
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amadurecimento dos prprios valores democrticos, justamente porque implanta a co-responsabilidade como princpio norteador das atuaes tanto estatais quanto da sociedade civil. Em nosso pas, a Constituio de 1988 teve o brilho e a capacidade de sintetizar, com acrscimos de criatividade, os luminares do novo tempo irradiados a partir do velho continente. A Carta brasileira no apenas ambientalmente opulenta: , no dizer de Afonso Arinos, uma declarao de amor natureza. Em sua formulao, o texto privilegiou o desenho pluri-instrumental. Embalado por ideais que namoram a utopia, teceu direitos fundamentais, princpios, programas, meios de implementao etc., espraiados por diversos dispositivos, alm do concentrado e amplo artigo 225. Em termos mais tcnicos, j descolando do plano puramente principiolgico, a evoluo constitucional dos temas ambientais fez inserir novas temticas nos meios jurdicos brasileiros e mundiais, todos eles deduzidos dos postulados inseridos nos textos da Constituio, tais como o da funo ecolgica da propriedade, o do devido processo ambiental, o da ordem pblica ambiental. Em seqncia linha evolutiva ambiental, a partir da ltima dcada do sculo passado, a formao dos blocos econmicos em diversos cantos do mundo fez com que a Europa acelerasse seus mecanismos de integrao, passando dos Tratados da CEE (Comunidade Econmica Europia) para a formao da UE (Unio Europia), com direito a Euro, e rumo edio de uma Constituio europia, em fabuloso avano para a criao de direitos comunitrios mais efetivos. E na dinmica toda dos acontecimentos, o Tratado Constitucional Europeu, de 2004, incorpora o fluxo arrojado de projees em matria ambiental, ao estipular que:
A Unio Europia empenha-se no desenvolvimento sustentvel da Europa [...], e, internamente [...] num elevado nvel de proteo e de melhoramento da qualidade do ambiente [...] Externamente, [...] contribuir para o desenvolvimento sustentvel do planeta.
Importa ressaltar que, segundo os tericos, subjazem proposta de Constituio para a Unio Europia princpios que nortearo o avano do direito no mundo, a partir da tica ambiental, a saber: o da integrao comunitria; o do nvel elevado de proteo; o da proibio do retrocesso; o do uso constante das novas e melhores tecnologias; o da precauo, mais exigente que o da preveno, porque impe o nus de criar anteparos para danos potenciais; o do in dubio pro ambiente; o da solidariedade intergeraes; o do poluidor-pagador, etc. Ao que parece, pelo caminho verde, via Constituies, que os rumos civilizatrios do Terceiro Milnio sero redesenhados.
Bibliografia ARAGO, Alexandra. Direito constitucional do ambiente da Unio Europia. In: CANOTILHO, J. J. Gomes (org.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 11/56. BENJAMIN, Antonio Herman. Direito constitucional ambiental brasileiro. In: CANOTILHO, J. J. Gomes (org.).
Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 57/135. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional ambiental portugus e da Unio Europia. In: CANOTILHO, J. J. Gomes (org.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1/10. MORAES, Alexandre. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2003.
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Doutrina
Consequencialismo judicial - Uma realidade ante o impacto socioeconmico das sentenas*

Maurcio Jos Machado Pirozi** O objetivo do presente artigo promover uma breve reflexo sobre o papel do juiz, enquanto agente prolator de decises estatais que geram impacto social e econmico. Trata-se de tema metajurdico, porque depende de certas condies que no guardam coerncia com os mtodos, a evoluo ou a lgica da essncia do direito (SIDOU, 2004, p. 562). que a sentena produz efeitos lgicos e necessrios no seio social que ultrapassam a res in iudicium deducta. Para que as partes possam cumprir a determinao judicial oriunda da sentena, h uma movimentao social e econmica de adequao ao novo panorama que se instaura aps o trnsito em julgado do comando sentencial. Assim, se o juiz condena um banco a pagar indenizao, naturalmente o banco buscar recompor o seu patrimnio na cobrana de tarifas ou pressionando o aumento dos juros. A condenao das seguradoras importar no aumento dos prmios dos seguros futuros. Se os juzes condenam o Estado a indenizar, a comprar remdios, estaro, de certa forma, influenciando nas dotaes oramentrias. As sentenas penais tambm podem gerar um determinado comportamento social, considerando a sua maior ou menor exasperao. No quadro normativo contemporneo o juiz chamado a materializar o comando das normas legislativas que esto cada vez mais abertas. Assim, a ttulo de exemplificao, o Cdigo Civil de 2002 permitiu ao juiz dar uma interpretao social aos contratos, interpret-lo ante a boa f objetiva (arts. 113, 421 e 422 do Cdigo Civil). Tambm no Direito Penal, o juiz, ao dosar a pena, leva em considerao circunstncias judiciais (art. 59 do Cdigo Penal), de alto teor subjetivo, e deve levar em conta se a pena suficiente para reprimir o delito (respeitando sempre o balizamento prvio nsito na lei). O juiz ao buscar estas respostas, passa a levar em conta os efeitos sociais da sua sentena, uma vez que a lei lhe reservou um considervel arbtrio (CAPEZ, 2004, p. 410) que acabar afetando a ordem pblica, importante ponto para a prpria credibilidade do Judicirio (NUCCI, 2005, p. 547). Diante desse cenrio, os juzes naturalmente preocupam-se com as conseqncias de suas decises, sendo-lhes exigido um conhecimento multidisciplinar. A importncia da multidisciplinaridade est em que a com_________________________
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preenso da organizao e do funcionamento das estruturas sociais implica uma viso holstica dos efeitos da sentena. Ao juiz, cada vez mais, necessrio conhecer comportamentos, hbitos, socializaes, integrao, neutralizao das tenses, excluso dos conflitos e represso dos responsveis. A viso totalizadora auxilia o juiz, pois lhe permite ver alm da estreita realidade processual, em consonncia com os demais fatores polticos e econmicos (PORTANOVA, 2003, p. 134). No entanto, h de se ter prudncia, para que no sejam extrapolados os limites de suas funes, devendo o juiz se ater aos princpios informativos do sistema (THEDORO JNIOR, 2003, p. 121), fundamentando suficientemente suas decises (art. 93, IX, da Constituio da Repblica), deixando de impor valores eminentemente pessoais. O juiz que claudicar nesse mister ver suas decises justamente reformadas pelos rgos recursais. Atenta a esta questo, a Fundao Getlio Vargas desenvolveu um Programa de Capacitao do Poder Judicirio que vem sendo ministrado para magistrados de todo o Brasil, tendo como uma de suas disciplinas a Anlise Socioeconmica das Sentenas. Assim que Schuartz, Falco Neto e Arguelhes escreveram um artigo intitulado Jurisdio, Incerteza e Estado de Direito1, demonstrando que os juzes decidem os conflitos postos em juzo, adotando mtodos prticos que podem ser divididos em duas vertentes: o consequencialismo e o automatismo judicial. O consequencialismo, como j se pode notar, aquele estilo de julgamento do juiz que reflete sobre as consequncias metajurdicas, indo alm do processo e adentrando no impacto social e econmico de suas decises. No que o juiz possa julgar fora da lei, mas dentro de uma margem de abertura que a prpria lei confere. Ao juiz torna-se permitido graduar as determinaes, considerando as peculiaridades do caso concreto e os efeitos sociais e econmicos da sentena. Assim, nada mais faz do que decidir conforme as exigncias do bem comum (art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). O juiz que segue a linha do automatismo entende que a lei j abrange internamente a questo do impacto socioeconmico. No caberia ao juiz interpretar subjetivamente as consequncias extraprocessuais, pois elas j foram discutidas pelos parlamentares durante o processo legislativo. O automatismo tem por escopo garantir a superioridade do ordenamento jurdico (SCHUARTZ et alii, ob. cit.), maximizando a segurana jurdica. Leva-se em conta que os membros dos Poderes Legislativo e Executivo so eleitos para exercer suas funes, sendo a ordem jurdica nacional uma ordem acima da qual no existe nenhuma outra (HORTA, 2008, p. 35).
Artigo apresentado no III Vitaliciar - Escola Judicial Des. Edsio Fernandes - EJEF. Juiz de Direito do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Especialista em Direito Civil pela Universidade Estcio de S, Rio de Janeiro, RJ. Revista de Direito Administrativo, p. 79 - 112.
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Ocorre que a prpria ordem jurdica nacional promoveu uma abertura legislativa ao ativismo judicial, no podendo eventual instabilidade jurdica ser imputada ao Poder Judicirio. H inmeros exemplos de clusulas abertas e conceitos jurdicos indeterminados que transformam o juiz em verdadeiro legislador do caso concreto. Isso ocorre porque o legislador ordinrio atentou para o fato de que no consegue prever em abstrato, atravs do processo legislativo, todos os fatos sociais que merecem regulao jurdica, de tal sorte que o juiz se torna criador de normas, contrariando renomados juristas (LIMA, 1996, p. 306). O poder criador (NALINI, 1999, p. 275) do juiz deve levar em conta uma interpretao restrita dos conceitos de discricionariedade, prudente arbtrio e equidade, criando uma aplicao da norma com total fidelidade ao ordenamento jurdico. No se deve, pois, confundir a criao judicial com a criao legislativa (PORTANOVA, 2003, p. 132), pois aquela primariamente individualizada e secundariamente geral, enquanto esta tem carter geral e s atinge as pessoas individualmente quando ocorre o fenmeno da subsuno. A realidade plural gera a necessidade de regulao de uma infinidade de fatos jurdicos, abrindo espao para uma lacuna legislativa (intencional ou no). Da a quantidade de normas abertas, principiolgicas, permitindo ao juiz laborar em verdadeira normognese, tarefa complicada e penosa (THEDORO JNIOR, 2003, p. 112). Alis, o legislador nada mais faz do que atuar em consonncia com o sistema juspoltico brasileiro, considerando como pice a Constituio da Repblica de 1988, que eminentemente aberta aos princpios e recheada de normas programticas. Para Schuartz, h descontrole no florescimento de decises judiciais baseadas diretamente em princpios constitucionais. Na verdade, o constitucionalismo moderno deve aplaudir as decises judiciais que retiram diretamente da Constituio da Repblica seus fundamentos, porque se trata de salutar renovao de tcnicas interpretativas que colocam no topo normativo os princpios com esteio constitucional. Os princpios constitucionais no so evocaes morais, mas normas jurdicas (NEGREIROS, 2002, p. 93), portanto, nenhuma sociedade plural deles pode prescindir (NEVES, 2002, p. 14). Assim, ao juiz no s permitida, como lhe exigida a interpretao das normas, considerando princpios e valores de intensa fluidez, tais como a dignidade da pessoa humana, os fins sociais, as exigncias do bem comum e a solidariedade, em decorrncia da moderna postura normativa (THEODORO JNIOR, 2003, p. 119). O juiz no pode deixar de interpretar as leis, sociolgica e teleologicamente, objetivando adaptar o sentido ou finalidade da norma s novas exigncias sociais, com abandono do individualismo que preponderou no
passado (GONALVES, 2007, p. 58). Portanto, o juiz deve interpretar a Constituio e as leis sem estar alheio ao sentimento social (BARROSO, 2002, p. 69). O sistema jurdico muniu os juzes de um arsenal que lhes possibilita abstratamente desincumbir-se da pacificao dos conflitos (NALINI, 2006, p. 246) com uma ampla margem decisria, razo pela qual, quando o juiz se depara com uma norma jurdica e procura aplic-la ao caso concreto, imediatamente lhe vm em mente as consequncias extraprocessuais de sua deciso. Ento vm tambm as perplexidades da magistratura, pois, estando o direito positivo cada vez mais aberto, o juiz se torna sobremaneira um ativista social, pois suas decises acabam formatando a forma de agir de uma determinada comunidade. E isso pode ser mais ou menos pesado para o juiz, de acordo com sua histria pessoal. Quanto formao acadmica, o juiz preparado com um conhecimento jurdico esttico, isto , com um conhecimento necessrio para travar raciocnio de subsuno de fatos s normas (cuja origem remonta s faculdades de Direito), formatado para realizar a justia por um raciocnio silogstico, valendo-se da contraposio entre a premissa maior - a lei - e a premissa menor - o fato -, para se chegar a uma soluo lgica (PINHEIRO, 2002, p. 501). No entanto, a exigncia diria da funo o obriga a uma reflexo transcendental da realidade processual (PORTANOVA, 2003, p. 90), de forma que seu mister se torna um dente da engrenagem social. Ento, aos juzes preocupados com os efeitos de suas decises, toda interpretao do direito positivo feita, levando-se em considerao as consequncias sociais e econmicas, numa verdadeira anlise de proporcionalidade. Alis, o ativismo judicial, ao contrrio de ser autoritarismo, observncia do escopo constitucional, pois o juiz consequencialista visa adequar as normas aos fins sociais e s exigncias do bem comum, buscando uma sociedade mais livre, justa e solidria. O automatismo, isto sim, pode transformar o juiz num agente autoritrio, que aplica a lei sem observncia dos princpios de justia, porque o juiz deixar sua humanidade para ser mero aplicador de normas, trata Ado e Eva como parte, Autor e Ru, e se esquece do Homem e da Mulher (HORTA, 2008, p. 52). Enfim, os juzes buscam a soluo material para os problemas que lhes so postos. Assim, a maior dificuldade para os juzes no decidir a lide, nos estreitos limites jurdicos. Isto, sem qualquer menosprezo, torna-se fcil. Difcil tornar concreta a vontade da lei, considerando o impacto socioeconmico da sentena. Porque a lei, enquanto ato abstrato, no se efetiva materialmente seno aps a aceitao social ou a imposio estatal. Ao juiz tem sido suscitado o repensar da sociedade brasileira (o que tarefa mais rdua do que enfrentar o
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Doutrina
excesso de trabalho que si acumular-se nos fruns). O ardor se faz porque o juiz ser humano, dotado de sensibilidade, o juiz no um autmato, nem um burocrata, nem um servo cego do ordenamento (NALINI, 2006, p. 247), mas a ltima esperana do cidado. Ser juiz, assim, mais que saber Direito. saber que o Direito no se realiza pelas palavras eloqentes da sentena, mas com as consequncias sociais e econmicas que as decises judiciais geram. Ser juiz buscar a deciso justa. De toda sorte, os juzes se tornam cada vez mais agentes polticos, pois disciplinam os efeitos das normas criadas pelos parlamentares, j que elas, por si ss, no so capazes de se auto-realizar, e por isso que o juiz deve liberar-se dos contornos de um agente estatal escravizado letra da lei, para imbuir-se da conscincia de seu papel social (NALINI, 1999, p. 282). O juiz moderno, por ter tanta margem de anlise socioeconmica ao decidir (margem delegada pelo prprio sistema normativo), acaba sofrendo presses de setores socioeconmicos insatisfeitos com as sentenas judiciais que lhe desfavorecem. Esses setores no aceitam que a judicatura interfira nas suas relaes, como se o poder econmico, ftico, fosse imune aos atos emanados da jurisdio. Mas, como se sabe, s recebem pedradas as rvores que produzem frutos. Da, ento, ser necessria uma magistratura forte e coesa para garantir a efetividade dos princpios constitucionais, tornando a atividade judicante protegida de todo e qualquer atentado contra a liberdade de decidir conforme a ordem jurdica. Enquanto houver juiz cerceado no seu dever-poder de decidir, no haver verdadeira democracia e liberdade pblica, porque no h democracia sem um Judicirio respeitado (TEPEDINO, 2004, p. 549). Somente um juiz livre, independente e imparcial pode melhor refletir sobre as conseqncias de suas decises, tornando-se um fiel agente de uma sociedade mais justa e solidria. Referncias bibliogrficas BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. 7. ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2004. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2007. HORTA, Gustavo Torres Rebello. O papel, o dever e o poder do juiz. Belo Horizonte: Declogo, 2008.
LIMA, Hermes. Introduo cincia do direito. 31. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996. NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. ______. A rebelio da toga. Campinas: Millennium, 2006. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. NEVES, Gustavo Kloh Muller. Os princpios entre a teoria geral do direito e o direito civil constitucional. Dilogos sobre direito civil - construindo a racionalidade contempornea. Organizadores: RAMOS, Carmem Lcia Silveira et al. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. A responsabilidade social do jurista e o ensino jurdico: um breve dilogo entre o direito e a pedagogia. Dilogos sobre direito civil - construindo a racionalidade contempornea. Organizadores: RAMOS, Carmem Lcia Silveira et al. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. SCHUARTZ, L. F.; FALCO NETO, Joaquim de Arruda; ARGUELHES, D. W. Jurisdio, incerteza e estado de . Revista de Direito Administrativo. direito. SCHUARTZ, L. F . Consequencialismo jurdico, racionalidade decisria e malandragem. http://www.direitorio. fgv.br/ admin/pub_images/arquivos/CONSEQUENCIALISMO%20RACIONALIDADE%20E%20MALANDRAGEM%20SCHUARTZ%20FINAL.pdf. Acesso em 20/07/2008. SIDOU, J. M. Othon. Dicionrio jurdico. Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. THEDORO JNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
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Reforma do Cdigo de Processo Penal*

Andreya Alcntara Ferreira Chaves** 1 Breve histrico do processo penal 1.1 Colnia Inexistia, verdadeiramente, organizao jurdicosocial brasileira antes do domnio portugus. A partir do descobrimento, a legislao a ser aplicada era, formalmente, a de Portugal, mas pode-se afirmar, sem exageros, que houve um perodo inicial de regime jurdico desptico, violento e cruel, no qual pequenos senhores, independentes entre si e distantes da Coroa, tinham poder ilimitado de administrao e julgamento (capitanias hereditrias)1. Com a crescente explorao das riquezas da Colnia, passaram a vigorar as legislaes portuguesas, quais sejam as Ordenaes Manuelinas e as Filipinas, cada uma a seu tempo. Ambas tinham caractersticas marcadamente inquisitivas (concentrao de funes policiais e de acusador na pessoa do juiz, inexistncia de ampla defesa e contraditrio, emprego da tortura etc.) e se prestaram formao e consolidao do domnio da Coroa. 1.2 Imprio Fervilhavam movimentos polticos na Europa e, com a vitria da Revoluo Francesa e a proclamao dos Direitos do Homem, intensificou-se a propagao dos ideais humanitrios. Sob o clima desse movimento liberal e da outorga da Constituio do Imprio, abriu-se uma nova era com o Cdigo de Processo Criminal de 1832, marcadamente impregnado de esprito anti-inquisitorial2. Entretanto, as constantes agitaes polticas de cunho republicano apontaram para a necessidade de se consolidar a autoridade do Imprio, ainda iniciante e frgil. Da, em 1841, editou-se lei que restabeleceu vrios procedimentos inquisitoriais, notadamente a atribuio de atividade judiciria polcia, tudo com a finalidade de consolidar o Imprio. A Lei 2.033 e o Decreto 4.824, ambos de 1871, puseram fim a esse perodo reacionrio, separando a funo policial da atividade judiciria atravs da criao do inqurito policial3.
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1.3 Repblica A movimentao poltica e a fragilidade do Imprio conduziram Proclamao da Repblica. A Constituio da Repblica de 1891 revigorou as garantias processuais j existentes, deu maior amplitude ao habeas corpus e, inspirada no sistema norte-americano, deu a cada unidade federativa competncia para legislar sobre o processo. Por conseqncia, os vrios cdigos estaduais adotaram os mais diferentes princpios, numa fragmentao to acentuada que prejudicou a aplicao da lei penal. Nova movimentao poltica culminou com o golpe de Estado de 1937 e a outorga de outra Constituio, a qual restabeleceu a unidade processual ptria. Da, em 1941 foi editado o Dec.-lei 3.689, que o atual Cdigo de Processo Penal (CPP), que manteve o inqurito, estabeleceu a instruo contraditria, tirou do juiz a funo de acusador, eliminou quase totalmente o procedimento ex officio, restringiu o Jri e fixou o sistema acusatrio. A sociedade, desde ento, experimentou avanos extraordinrios, tanto no que diz respeito a inovaes tecnolgicas e incremento da economia, quanto no que diz respeito a valores sociais como famlia e liberdades individuais. O certo que o CPP teve pouqussimas alteraes nesses mais de 60 anos, todas apenas em pontos especficos e perifricos, sem o condo de torn-lo ou mant-lo como instrumento de gil e eficiente aplicao da lei penal. Algumas leis extravagantes procuraram aperfeioar o sistema processual penal (juizados especiais criminais, identificao criminal, proteo a vtimas e testemunhas, interceptaes telefnicas e outras), mas o cerne do sistema continua defasado, necessitando de melhorias e atualizaes. Buscando aperfeioar o CPP , o Ministrio da Justia encaminhou alguns projetos de lei ao Legislativo 4.203/01 (jri), 4.204/01 (interrogatrio e defesa), 4.205/01 (provas), 4.206/01 (recursos), 4.207/01 (procedimentos), 4.208/01 (priso, medidas cautelares e liberdade) e 4.209/01 (investigao criminal) - alguns dos quais resultaram nas Leis 11.689 (jri), 11.690 (provas) e 11.719 (procedimentos), as duas primeiras aguardando vigncia a partir de 10.08.08, e a ltima, a partir de 20.08.08.
Artigo apresentado no III Vitaliciar - Escola Judicial Des. Edsio Fernandes - EJEF. Juza de Direito do Tribunal de Justia de Minas Gerais. 1 BITENCOURT, Czar Roberto. Manual de direito penal, 2000, v. 1, p. 40 e 41. 2 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal, 1997, v. 1, p. 101.
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MARQUES, ob. citada, p. 101.

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Doutrina
2 As alteraes 2.1 Lei 11.690, de 9 de junho de 2008 - Provas Os arts. 155 e 157 definem expressamente o carter acusatrio do processo penal ao estabelecerem que a livre convico do juiz, para o julgamento, pode ter fundamento apenas na prova produzida em contraditrio judicial e ao eliminarem a possibilidade de admisso de provas ilcitas ou derivadas das ilcitas. Embora a redao seja, aparentemente, apenas explicativa, na verdade dispositiva para o juiz: limitar-se ao contraditrio judicial. Alis, o termo contraditrio judicial d a entender que o projeto de lei 4.209/01, que trata da investigao criminal, abre a possibilidade do contraditrio tambm nessa fase. O art. 156 estabelece que o nus da prova incumbe parte, quanto s suas alegaes, e faculta ao juiz ordenar, de ofcio e antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas urgentes e relevantes e, de ofcio e durante a instruo, a produo de diligncias necessrias a dirimir dvida sobre ponto relevante. A redao dispositiva: a produo da prova obrigao da parte, e no do juiz; ao juiz apenas facultado determinar a produo de algumas provas, mesmo assim somente nas duas hipteses discriminadas. Esse entendimento de que a produo da prova passa agora, efetivamente, a ser obrigao exclusiva da parte, com interveno do juiz apenas facultativa e mnima, reforado pelo art. 212, que estabelece que as perguntas s testemunhas devero ser formuladas diretamente pelas partes. Isso rompe com o velho costume da parte perguntar atravs do juiz, e de o juiz, assim, acumular, de certa forma, as funes de acusador e defensor, obrigando-o a se recolher para fazer somente aquilo que dele se espera: julgar. Importante alterao quanto produo da prova pericial trazida pelo art. 159, qual seja a faculdade de as partes e o ofendido formularem quesitos ao perito oficial e de indicarem assistente tcnico. A importncia da alterao reside em dois aspectos: 1) as partes no se limitam a meras expectadoras da produo da percia pelo Estado-Administrao, ao contrrio, podem gozar da faculdade de participar ativamente dessa produo, mesmo porque incumbe-lhes o nus da prova de suas alegaes; 2) o ofendido tambm pode participar dessa produo tanto visando a ao civil de reparao ex delicto quanto tambm a ao penal, mesmo que no atue como assistente da acusao. Com isso, a percia continua como atividade do Estado-Administrao, mas sua produo pode contar com a participao das partes e tambm do ofendido. Alis, a figura do ofendido, sempre relegada a plano inferior no processo, destacada na produo da percia e ressaltada nos 2, 5 e 6 do art. 201, que
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determinam: 1) que seja comunicado sobre a priso e soltura do acusado, data de audincia e veredito; 2) que seja encaminhado, quando necessrio, a atendimento multidisciplinar (...) a expensas do ofensor ou do ofendido; 3) que seja determinado, para evitar exposio aos meios de comunicao, o segredo dos seus dados, depoimentos e outras informaes a seu respeito. A meu sentir, a comunicao, notadamente sobre priso e soltura, no tem nenhum efeito benfico; ao contrrio, pode aumentar possvel sensao de insegurana e/ou vingana. O encaminhamento a atendimento multidisciplinar, conquanto louvvel, utpico e de pouqussima praticidade, visto que os acusados, na sua grande imensido, so pobres e o Estado , sabidamente, pouco operante em questo de sade pblica. O segredo de informaes do processo para que a vtima no seja exposta aos meios de comunicao , a meu ver, tambm utpico e, praticamente, de impossvel aplicao, pois o processo pblico por natureza. Uma alterao que busca ajustar o processo tecnolgica a prevista no art. 217, qual seja a possibilidade de oitiva de testemunha ou do ofendido por videoconferncia na hiptese de a presena do ru causar humilhao, temor ou srio constrangimento. uma inovao importante na medida em que traz a tecnologia para o processo, mas que deve ser absorvida com cautela para que no se constitua em entrave burocrtico, caro e desnecessrio ao desfecho do processo, nem para que constitua instrumento de ofensa aos direitos individuais. O projeto de lei 4.204/01, que trata do interrogatrio e da defesa, possivelmente contm dispositivos que melhor esclaream o uso dessa tecnologia. Por fim, outra alterao importante est no inc. IV do art. 386, que promoveu a separao da certeza do ru no ter concorrido para o crime (inc. IV) da falta de prova da autoria (inc. V). Na redao anterior, a via da ao civil de reparao ex delicto ficava sempre aberta, ao passo que agora a ao civil no possvel quando a absolvio se d pelo inc. IV, isto , quando h afirmao de que o ru no autor nem partcipe do crime. 2.2 Lei 11.719, de 20 de junho de 2008 - Procedimentos So estabelecidos trs procedimentos: ordinrio (para crimes com pena igual ou superior a 4 anos), sumrio (para crimes com pena inferior a 4 anos) e sumarssimo (para crimes de menor potencial ofensivo). A lei no explicita como deve ser o procedimento sumarssimo. Entretanto, esclarece que se aplica a todos os procedimentos, mesmo aqueles no regulados no CPP , salvo o jri (art. 394, 3 e 4), o seguinte: 1) o juiz recebe a denncia, se no a rejeita, e o acusado citado para apresentar resposta escrita em 10 dias, devendo a citao ser por hora certa se ele se oculta para no ser citado (arts. 396 e 362); 2) a acusao
manifesta sobre preliminar e/ou documentos apresentados com a resposta; 3) a seguir, o juiz pode absolver sumariamente. Assim, essa fase inicial a mesma para qualquer processo, seja qual for o crime imputado - drogas, por exemplo - com exceo apenas para o jri. A possibilidade de absolvio sumria salutar, mas exige que a defesa seja diligente, notadamente quanto juntada de documentos para que o juiz, analisando-os, possa tomar esse veredito. Passada essa fase inicial (arts. 396 a 398), o procedimento ordinrio tem seguimento com a designao de audincia a ser realizada no prazo mximo de 60 dias, na qual: 1) so tomados os depoimentos orais (ofendido, testemunhas, perito, acareaes, reconhecimento de pessoas e coisas e, por ltimo, interrogatrio); 2) as partes podem requerer diligncias imprescindveis; se deferidas, a audincia encerrada e, uma vez realizadas, so apresentados memoriais; 3) se no requeridas ou indeferidas, d-se a palavra s partes para os debates; 4) sentena oral ou por escrito, em 10 dias (arts. 399 a 405). O procedimento sumrio, por sua vez, passada a fase inicial (arts. 396 a 398), segue a mesma trilha do procedimento ordinrio, salvo que a audincia deve ser realizada no prazo mximo de 30 dias, no h possibilidade de requerimento de diligncias e a sentena deve ser oral (arts. 531 a 538). Ambos os procedimentos so inspirados na oralidade, celeridade, eficincia e simplicidade, para o que atribuiu-se ao juiz o poder de indeferir as provas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias (art. 400, 1). Embora seja certo que as alteraes reduziram a iniciativa instrutria do juiz, o que extremamente louvvel, ainda ele quem conduz o processo e tem, por isso mesmo, o dever de evitar que se torne campo de discusses estreis e sem aproveitamento social. Alis, tanto correto que as alteraes do CPP exigem do juiz uma nova postura, qual seja limitar-se sua funo de julgador, que no mais lhe permitido provocar o acusador para promover a mutatio libelli (art. 384), o que, alis, j era a correta interpretao desde o advento da Constituio de 1988. Na hiptese de emendatio libelli que resulte na possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz proceder de acordo com o disposto na lei (art. 383, 1). Mas, dever assim proceder antes ou depois de sentenciar? A meu juzo, antes de sentenciar, pois a jurisido encerrada com a sentena. Seja como for, no h disposio legal que regule a hiptese. Ademais, a identidade fsica do juiz agora regra (art. 399), o que prestigia a liberdade individual, pois no salutar que um juiz d veredito sem conhecer o ru, sem ter acompanhado os sentimentos manifestados na produo da prova. Isso tem reflexo na fixao do valor mnimo para reparao dos danos sofridos pela
vtima - nova valorizao do ofendido com reflexo na ao civil de reparao ex delicto (arts. 63 e 387, IV) - e tambm na manuteno ou imposio, fundamentadamente, de priso preventiva ou outra medida cautelar (art. 387, pargrafo nico). Doutrina 2.3 Lei 11.689, 9 de junho de 2008 - Jri O procedimento do jri tambm inspirado nos princpios da oralidade, celeridade, eficincia e simplicidade. A fase da instruo segue, basicamente, a mesma trilha do procedimento ordinrio, salvo que: 1) no h possibilidade de absolvio sumria logo aps a resposta escrita; 2) no h possibilidade de requerimento de diligncias ao final da audincia; 3) deciso oral ou por escrito, em 10 dias; 4) a instruo deve estar concluda no prazo mximo de 90 dias (arts. 406 a 412). As decises possveis aps a instruo continuam as mesmas: pronncia, impronncia, absolvio sumria e desclassificao. As alteraes significativas nesta fase so: 1) a fundamentao da pronncia limitada materialidade e autoria, de sorte que as qualificadoras devem ser levadas ao Jri tal como estiverem na denncia, mesmo que estapafrdias; 2) a inimputabilidade pelo art. 26 do CP no conduz absolvio sumria, salvo quando for a nica tese defensiva, o que corretssimo pois o inimputvel pode, nas circunstncias do caso, por exemplo, ter agido sob o amparo de alguma excludente de ilicitude, o que tem reflexo na ao civil de reparao de dano ex delicto; 3) o recurso contra a sentena de impronncia e de absolvio sumria a apelao, abolido o recurso de ofcio; 4) o acusado intimado da pronncia pessoalmente e, se no encontrado, por edital, de sorte que no mais h paralisao do processo por falta de intimao do acusado (arts. 413 a 421). Preclusa a pronncia, as partes podero arrolar as testemunhas que iro depor em plenrio, juntar documentos e requerer diligncias. Em seguida, o juiz decide sobre os requerimentos e faz relatrio do processo, assim deixando-o pronto para incluso em pauta. Organizada a pauta, realiza-se audincia de sorteio de 25 jurados, para a qual so intimadas as partes, a OAB e a Defensoria Pblica (arts. 422 a 424 e 429 a 435). O alistamento e a funo dos jurados pouco foram alterados: 1) as datas de publicao das listas agora so em outubro e novembro; 2) a idade mnima 18 anos, e no mais 21; 3) o jurado que tiver integrado o Conselho de Sentena nos 12 meses anteriores publicao fica automaticamente excludo (arts. 425, 426 e 436 a 452). Prev o art. 428 que o julgamento deve ser realizado no prazo de 6 meses, a contar do trnsito em julgado da pronncia, importando a demora na possibilidade de desaforamento a bem do interesse pblico. Essa
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uma medida importante, inexistente no procedimento substitudo e que visa tornar efetivo o direito fundamental a razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, CF). As alteraes significativas na sesso de jugamento so: 1) no h adiamento pela ausncia do acusado que, regularmente intimado, no comparece, o que torna incuo o acusado se escafeder s vsperas do julgamento; 2) no caso de dois ou mais acusados e havendo separao em razo das recusas, o julgamento em primeiro lugar no mais daquele que recusou o jurado, e sim daquele a quem for atribuda a autoria, que estiver preso h mais tempo ou que estiver pronunciado h mais tempo, nessa ordem; 3) o Conselho de Sentena, assim que formado, recebe cpias da pronncia e/ou acrdos e do relatrio; 4) a leitura de peas, a ser requerida aps a oitiva do ofendido e testemunhas, e limitada a provas colhidas por precatria e cautelares; 5) o tempo dos debates 1 hora para cada parte ou de 2 horas se forem dois ou mais acusados, com rplica e trplica de 1 hora cada ou de 2 horas se forem dois ou mais rus; 6) os apartes so regulados pelo juiz; 7) simplificao da quesitao, pois agora, independentemente de quantas e de quais sejam as teses que levem absolvio, o quesito nico - o jurado absolve o acusado; 8) abolio do protesto por novo jri (arts. 453 a 581). A simplificao da quesitao , sem exagero, a mais importante das alteraes na sesso de julgamento. Ao lado de ser extremamente positiva, pois elimina um procedimento cansativo e frtil a nulidades, exige prudncia do juiz para evitar que, em nome da simplici-
dade, no retire do jurado a possibilidade de conhecer e decidir sobre todos os temas apresentados pela defesa. 3 Concluses Essas trs leis promoveram as mais significativas alteraes no CPP desde 1941. certo que dvidas surgiro sobre vrios temas (videoconferncia, por exemplo), mas sero dirimidas com o tempo e tambm com as demais alteraes a serem feitas pelos outros projetos de lei, se transformados em lei. O grande valor dessas alteraes no est na mudana da estrutura do processo em si, e sim na mudana de mentalidade que exige das partes, do juiz e dos tribunais. A prtica ensina que extremamente comum o acusador e o defensor serem quase que expectadores do processo - faltam audincia, no fazem perguntas ao ofendido e testemunhas, no juntam documentos, no pedem diligncias etc. - enquanto o juiz acaba assumindo suas funes. Essa velha prtica era decorrncia histrica do processo penal, mas agora deve ser abolida com as partes assumindo efetivamente o papel que lhes cabe no processo e o juiz se recolhendo sua funo primordial: julgar. Referncias bibliogrficas BITENCOURT, Czar Roberto. Manual de direito penal. So Paulo: Saraiva, 2000. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. So Paulo/Campinas: Bookseller, 1997.
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Reforma processual penal - Lei 11.690/08 e as provas no CPP

Thiago Grazziane Gandra* Resumo: Processual Penal - O presente artigo fruto da anlise da Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, com vigncia iniciada em 11 de agosto de 2008, que alterou dispositivos do CPP Brasileiro, constantes do Ttulo VII do Livro I, que trata das provas no processo penal e traz uma abordagem sistemtica dos dispositivos alterados, com anlise crtica do autor, cujo objetivo o de abordar as alteraes do CPP promovidas por aquela legislao, mas sem se furtar a breves comentrios sobre os pontos mais polmicos e interessantes, com o inescondvel intuito de promover o encontro do profissional do direito, notadamente da rea penal, com o modificado CPP Brasileiro. Recentemente, em 11 de agosto de 2008, entrou em vigor a Lei 11.690, que alterou dispositivos do CPP Brasileiro, modificando alguns pontos no que tange matria probatria. Deve-se esclarecer que esse artigo no tem a pretenso de esgotar o tema, nem mesmo de aprofundar-se nas questes mais polmicas. O escopo desse artigo o de sistematizar as alteraes do CPP promovidas por aquela legislao, mas sem se furtar a breves comentrios sobre os pontos mais polmicos e interessantes, com o inescondvel intuito de promover o primeiro encontro do profissional do direito, notadamente, da rea penal, com o modificado CPP Brasileiro. A lei alterou, principalmente, os artigos constantes do Ttulo VII do Livro I do CPP , que trata das provas. O antigo art. 155 se transformou no atual pargrafo nico do novo art. 155, que, por sua vez, no caput, ratificou ensinamento h muito consagrado tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, pelo qual o magistrado no pode levar a cabo uma condenao penal, baseando seu convencimento nas provas colhidas exclusivamente na fase do inqurito policial. De fato, pelo princpio do livre convencimento motivado, o juiz livre para apreciar a prova, mas, ao decidir, deve fundamentar sua deciso com base nas provas produzidas nos autos (art. 93, IX, CR/88). Por sua vez, sendo a prova o meio pelo qual se demonstra a verdade de algo, intuitivo que a sua produo carece de contraditrio e ampla defesa, sem os quais h franca violao ao Estado Democrtico de Direito e ao consagrado no art. 5, LV, da CR/88. Assim, o inqurito policial um nada probatrio, no sentido de que no pode haver condenao penal fundada
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to-somente no inqurito policial, visto que ele se desenvolve ao arrepio do contraditrio e da ampla defesa, afastado do sistema acusatrio que informa a ao penal. Alis, uma das principais caractersticas do inqurito a sua inquisitoriedade, o que afasta a ampla defesa do acusado. evidente que isso no significa total ausncia de direitos e a considerao do acusado como objeto da investigao, expresso que vem sendo abandonada. Com efeito, o inqurito policial, embora seja dispensvel, tem como objetivo assegurar a justa causa para a ao penal, ou seja, armar a acusao de elementos capazes servir de base, de fundamento, para a inicial acusatria. Tal objetivo est bem distante de ser o inqurito fundamento da condenao, que necessita de demonstrao cabal de autoria e materialidade, o que s alcanvel, no Estado Democrtico de Direito, mediante contraditrio e ampla defesa. Diz o texto do art. 155:
O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
Note-se o advrbio exclusivamente constante do texto. Ora, o inqurito policial, por si s, no pode servir de base para a sentena penal condenatria, mas, por outro lado, claro que poder ser utilizado como argumento de reforo da prova colhida sob contraditrio. Ademais, o texto ressalva expressamente as provas colhidas de forma antecipada e que no sejam repetveis na ao penal. Pelo menos, em duas disposies legais, o CPP j tratava dessa possibilidade. Em primeiro, no que trata da prova pericial, especialmente do exame de corpo de delito, o art. 158 do CPP expresso no sentido de que, quando a infrao deixar vestgios, necessrio o exame de corpo de delito, sendo que o art. 6, CPP , consagra como providncia da autoridade policial a preservao do estado das coisas no local do crime, para que no se alterem at a chegada dos peritos criminais. Parece hialino que o exame do corpo de delito ser realizado anteriormente prpria ao penal, portanto, antes de se estabelecerem o contraditrio e a ampla defesa. Assim, no sendo repetvel o exame, o novo texto do art. 155 possibilita a condenao com base na percia realizada durante a investigao. Em segundo, quanto prova testemunhal, estabelece o art. 225 a possibilidade de antecipar a oitiva, de ofcio ou a requerimento, no caso de a testemunha haver de ausentar-se ou haver risco de seu falecimento antes da fase processual adequada para ouvi-la.
Advogado, formado pela Universidade Federal de Minas Gerais. Ps-Graduado em Direito de Empresa, pela Universidade Gama Filho/RJ. Professor da Faculdade de Direito de Santa Luzia - FACSAL.
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Doutrina
Quanto ao art. 156, a inovao vem justamente para convalidar a ressalva prevista na parte final do caput do art. 155, ou seja, acrescenta-se o texto do inciso I, pelo qual o juiz poder de ofcio, mesmo antes de iniciada a ao penal, ordenar a produo antecipada de provas, que considerar urgente e relevante, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida. O inciso II do art. 156 traz, praticamente, a mesma redao do caput do antigo art. 156, que tratava da realizao de diligncia no curso da instruo processual penal, ou antes da sentena, com o escopo de dirimir dvidas acaso existentes. O art. 157, tambm alterado, trata das provas ilcitas. Vale mencionar que o texto do antigo art. 157 foi levado para o novo art. 155, caput, mas com as alteraes j comentadas alhures. Na atual redao do art. 157, foi legalizado aquilo que j est previsto desde 1988, na Constituio, em seu art. 5, LVI, ou seja, a vedao s provas ilcitas. A prova ilcita gnero do qual so espcies a prova ilegtima e a prova ilegal, sendo que a primeira aquela produzida em desacordo com as normas processuais, ou seja, ao avesso das regras para sua produo; e a segunda, aquela produzida em desacordo com o direito material. Assim, produzida a prova de modo atentatrio ao direito, seja material ou processual, a mesma deve ser desentranhada dos autos ou desconsiderada pelo magistrado no momento da produo da sentena. Deixa claro o texto do novel 3 que haver um incidente processual a ser resolvido pela deciso do magistrado. A lei no expressa com relao possibilidade de recurso e qual seria esse para que acusao ou defesa se insurjam contra a deciso do incidente. Em nosso sentir, sendo prejudicado o acusado, ser o habeas corpus, remdio adequado para atacar tal deciso; irresignada a acusao, pode utilizar-se do mandado de segurana. Interessantssimo o que dispem os 1 e 3 do art. 157, CPP . O 1 consolida o entendimento do STF no que tange Teoria dos Frutos da rvore Envenenada ou da Prova Ilcita por Derivao, originria da jurisprudncia norte-americana, pela qual tudo o que se origina da prova ilcita tambm deve ser considerado ilcito e, portanto, no pode ser utilizado. Isto , toda prova decorrente da produo de uma prova ilcita estar contaminada com o vcio desta. Por exemplo, descoberta a existncia e o local onde estavam documentos comprometedores do acusado, atravs de escuta telefnica no autorizada pelo juiz, portanto, ilcita, tais documentos so imprestveis como prova e, por conseguinte imprestveis enquanto fundamento de uma suposta condenao penal. O vcio de uma prova contamina todas as outras que dela decorrerem. Mas, andou bem o legislador ao mitigar a aplicao da Teoria dos Frutos da rvore Envenenada quan30
do no evidenciado nexo de causalidade entre uma prova e outra ou quando as provas derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente da primeira. Quanto existncia do nexo de causalidade, preciso estar atento interpretao, pois no existem palavras inteis na lei. Veja que o prprio enunciado da teoria norte-americana pressupe o nexo causal entre a prova ilcita e a prova derivada, visto que, caso isso no ocorra, no h que se falar em aplicao daquela teoria. No entanto, o texto legal usa a expresso no evidenciado para se referir existncia do nexo causal. Ora, se o nexo causal est evidente, a prova derivada ilcita. Se h ausncia do nexo causal, por sua vez, claro, a prova ser lcita, at porque no se aplicaria nesse caso a teoria, j que no h prova derivada. A questo se saber o que deve prevalecer no caso de dvida sobre a derivao ou no de uma prova de outra ilcita. Nesse caso, exigindo o texto que o nexo seja evidente, havendo dvida, a prova deve ser admitida. Haver aqueles que defendero que, na dvida, deve prevalecer o que for mais benfico ao ru (in dubio pro reo), mas, com a devida venia, no creio ser a melhor interpretao do texto legal. Assim, para se descartar a prova ao argumento de ser ilcita por derivao, dever o acusado demonstrar que tal prova decorre de outra ilegal ou ilegitimamente produzida. Prevalece, segundo opo do legislador, a proteo da sociedade e, na dvida sobre a sua ilicitude, mesmo sendo a prova contrria ao acusado, dever a mesma prevalecer (in dubio pro societate). Por outro lado, quanto excluso da ilicitude da prova derivada quando esta puder ser obtida por fonte independente da primeira, trata-se de reconhecimento do legislador da chamada Teoria da Prova Absolutamente Independente, tambm j utilizada pelo STF, segundo a qual no a mera presena da prova ilcita no processo que desemboca na nulidade do mesmo, pois, existindo outras provas licitamente produzidas, independentes da prova ilcita, todo o processo deve ser considerado vlido. Ao nosso sentir, o que, de fato, vai gerar polmica a questo de saber o que so fontes independentes. O 3 tentou definir o assunto como aquela fonte que por si s, seguindo os trmites tpicos de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Ou seja, o legislador trabalhou com mera hiptese, com juzo de probabilidade, o que, em processo penal e na esfera penal em geral no aconselhvel. Assim, a soluo para o problema est, como mencionamos acima, na idia de que, havendo dvida quanto derivao ou no da prova investigada de outra tida por ilcita, deve prevalecer a prova, inclusive, sendo nus daquele que quer ver declarada ilcita a prova a demonstrao de sua derivao daquela outra comprovadamente ilcita. Passemos agora ao estudo do art. 159, CPP , tambm alterado pela Lei 11.690/08. Tal dispositivo trata
do exame de corpo de delito e de outras percias. A redao anterior do caput e do 1 determinava que tais provas deveriam ser realizadas por dois peritos oficiais e, na ausncia deles, por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas dentre aquelas que tivessem habilitao tcnica relacionada ao objeto da percia. Com a reforma isso mudou. Agora, diz o texto do art. 159 que o exame de corpo de delito e as percias sero realizadas por um perito oficial, com diploma em curso superior, podendo o juiz designar mais de um perito quando a percia for complexa e abranger diversas reas de conhecimento. Vale ressaltar que no se trata de uma faculdade do juiz, mas sim de um poder-dever, na medida em que, se a percia complexa e envolve mais de uma rea de conhecimento, s haver prova seguramente produzida e, portanto, efetivamente capaz de formar a convico do magistrado, quando a anlise do objeto de prova for feita por profissionais capacitados para tanto, mesmo que para isso seja necessrio utilizar-se de mais de um profissional. O que, e de fato, a lei quer afastar que funcione na anlise pericial mais de um perito da mesma rea de conhecimento. E note-se que a lei no traz uma faculdade, mas sim uma ordem, atravs da locuo verbal sero realizadas. Na ausncia de perito oficial, a reforma no modificou substancialmente o que j previa o CPP , ou seja, o exame ser realizado por duas pessoas idneas, com diploma de curso superior, preferencialmente com habilitao na rea especfica objeto da percia ou do exame, sendo que devero prestar compromisso de bem e fielmente cumprir o encargo. Inova a Lei 11.690/08 ao admitir no processo penal o assistente tcnico das partes, figura essa j tradicional no processo civil, mas que no tinha ainda espao na instruo processual penal, bem como viabiliza a formulao de quesitos ao perito. Incluiu a lei, no art. 159, os 3, 4, 5, 6 e 7, que tratam da matria. Podero as partes, o Ministrio Pblico e o assistente de acusao formular quesito e indicar assistentes tcnicos para anlise do exame ou da percia realizada. No entanto, a lei expressa ao determinar que, ao contrrio do que ocorre no processo civil, em que o assistente tcnico, em geral, pode acompanhar o trabalho pericial, devendo inclusive ser comunicado da data em que o exame ser realizado, no processo penal, o assistente tcnico apenas atuar aps a realizao e concluso dos exames e elaborao do laudo pelos peritos oficiais. A parte interessada dever requerer ao juiz a admisso de seu assistente tcnico e aps a deciso do magistrado que o admitir, passar a atuar o assistente tcnico. Importante frisar que no h possibilidade da participao de assistente tcnico antes do incio da ao penal, ou seja, antes do incio da fase judicial da perse-
cuo penal. Significa dizer que, durante a investigao, durante o inqurito policial, no h que se falar em participao de assistente tcnico. O texto do 5 expresso nesse sentido ao dispor que Durante o curso do processo judicial, permitido s partes, quanto percia: [...] II - indicar assistentes tcnicos que podero apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audincia. Quanto oitiva do perito oficial, em audincia, ela tambm possvel, no intuito de esclarecer a prova ou para responder quesitos. Mas os quesitos a serem respondidos devero ser encaminhados com antecedncia de 10 dias, sendo permitido ao perito responder aos quesitos atravs de laudo complementar. Para que o assistente tcnico do interessado possa atuar, em muitos casos, ser necessrio que ele analise no s o laudo produzido pelo perito oficial, mas o prprio objeto da anlise. Assim, as partes podero requerer que seu assistente tenha acesso ao material probatrio. Todavia, a lei se cerca de precaues ao admitir tal exame pelos assistentes apenas na presena de um perito oficial, no rgo oficial, que manter sua guarda. De forma evidente e desnecessria, h ressalva no texto no caso de ser impossvel a conservao do material probatrio. Ora, se o material no pode ser conservado, no h mesmo que se falar em anlise posteriormente do mesmo - lembre-se que o assistente s atua aps a concluso do exame e elaborao do laudo pelo perito oficial. Nesse ponto, andou mal o legislador, na medida em que, no caso de material probatrio que no possa ser conservado, poderia muito bem ter admitido a presena do assistente tcnico indicado pela parte no momento em que o perito oficial faz a anlise. claro que no ideal que o assistente interfira no trabalho do perito oficial e no deve mesmo faz-lo, mas, em muitos casos, o simples contato visual, o simples tato com o material probatrio pode ser suficiente para que o assistente possa realizar melhor seu trabalho. At porque a prova estar protegida pelo prprio perito oficial que estar presente, fazendo sua anlise. Vale ressaltar que o processo penal se informa pela busca da verdade real e toda contribuio, seja do perito oficial, seja do assistente tcnico (que, por vezes, pode ter at melhor conhecimento tcnico que o perito), importante para que o juiz chegue o mais prximo possvel da verdade e possa decidir com justia. Fechando a anlise do art. 159, dispe seu 7 que, sendo complexa a percia, abarcando mais de uma rea de conhecimento, poder ser designado mais de um perito oficial, bem como podero as partes indicar mais de um assistente tcnico. O prximo artigo modificado pela Lei 11.690/08 foi o art. 201, CPP , que trata do ofendido, no Captulo V do Ttulo VII do CPP . Na verdade, foram inseridos os 2, 3, 4, 5 e 6 ao caput do art. 201, transformando seu pargrafo nico em 1.
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Doutrina
As novidades do art. 201 esto diretamente ligadas proteo da dignidade humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, e dos direitos da personalidade (vida, liberdade, imagem, honra, integridade fsica, privacidade, etc.), consagrando os recentes estudos de vitimologia. A prtica do crime e o processo penal geram impactos sim no mbito do acusado, mas no deixam de atuar de forma significativa na esfera do ofendido. Agora determina a lei que o ofendido ser comunicado sobre o ingresso e a sada do acusado da priso, das datas designadas para audincia e da deciso, seja sentena ou acrdo, no endereo por ele indicado, sendo facultada a indicao de endereo eletrnico ( o processo penal se rendendo era digital). Ademais, antes e durante a audincia, ser reservado espao separado para o ofendido. No bastasse isso, notvel o que dispe o 5, pelo qual, se o juiz entender necessrio, poder encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, s expensas do ofensor ou do Estado. o reconhecimento expresso da necessidade de se amparar a vtima do crime, gerando meios de recuperao psquica, social e de sade, alm de possibilitar-lhe participar e/ou compreender o desenrolar procedimental do processo penal, atravs da garantida assistncia jurdica. Alis, basta a vtima requerer tais benefcios ao juiz, e o mesmo, analisando a necessidade, de forma superficial, no devendo ser rigoroso demais nessa anlise, pois a vtima do crime que solicita o amparo do Estado, e este, no podendo se furtar, os conceder. Quanto aos custos desse atendimento vtima, h quem defenda que, enquanto no houver condenao transitada em julgado, no poder o acusado custear tal tratamento, sob pena de ferir-se o princpio da presuno de inocncia, e, durante o processo, seria o Estado o responsvel por tal nus, sendo possvel ao Estado, aps a condenao, buscar o ressarcimento de tais despesas em face do condenado, inclusive, devendo o juiz fixar tal valor na prpria sentena penal, na esteira do que possibilitou a Lei 11.719/08, tambm integrante da reforma processual penal, ao modificar o art. 63, CPP , admitindo que o juiz criminal fixe um mnimo do valor da indenizao devida pelo condenado, em decorrncia dos danos causados pelo crime. Expressamente, enfim, prev o 6 do art. 201 que o juiz tomar as providncias necessrias para preservar a intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo determinar segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes a seu respeito, para evitar sua exposio aos meios de comunicao. Na verdade, tal disposio protege de modo geral os direitos da personalidade do ofendido, sendo, portanto, o rol meramente exemplificativo, tendo o juiz a liberdade para, de forma fundamentada, na proteo dignidade humana, garantir a proteo do ofendido.
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Interessante a parte final do dispositivo que fala expressamente sobre afastar a exposio do ofendido aos meios de comunicao. Ora, tal medida salutar, uma vez que nada parece capaz de conter a voracidade da mdia sensacionalista, que vende notcia custa do sofrimento alheio. Temos visto os maiores absurdos no processo penal em decorrncia da presso e do apelo miditico. pena que o legislador reformista apenas se preocupou com a proteo da vtima e se esqueceu de que os maiores ataques da mdia so sofridos pelo acusado, que, antes mesmo do processo penal se iniciar, j est condenado pela mdia e, por conseguinte, pela maioria da sociedade. So os espetculos da priso, das algemas, dos arrombamentos e demais aes policiais filmados em tempo real pela imprensa. Vale ressaltar que o antigo pargrafo nico, mantido pela reforma, mas agora como 1, continua possibilitando a conduo coercitiva do ofendido, quando, intimado a comparecer em juzo, no o faa, sem motivo justo. Quanto oitiva das testemunhas, acrescentou-se um pargrafo nico no disposto no art. 210, de modo que, antes e durante a realizao da audincia, sero reservados espaos separados para as testemunhas de acusao e de defesa, visando garantir a incomunicabilidade, prevista no caput do art. 210. O problema estrutural. No h local apropriado em grande parte dos fruns criminais para que seja cumprida tal determinao. Aqui, cremos que ser a criatividade do magistrado ou a das diretorias do foro que sero capazes de fazer atender determinao legal. Grande novidade traz o art. 212, reformado, visto que avana, de modo que prev, no que tange inquirio das testemunhas, que as parte formularo as perguntas diretamente s testemunhas, podendo apenas o juiz no admitir aquelas perguntas que puderem induzir a testemunha a uma resposta ou no tiverem relao com a causa ou, ainda, importarem repetio daquilo que j fora perguntado. Estabelece, tambm, no novo pargrafo nico, que o juiz poder complementar as perguntas realizadas pelas partes de modo a se buscar o esclarecimento de pontos ainda no esclarecidos. Novidade tambm o que dispe o art. 217, reformado pela Lei 11.690/08, admitindo a oitiva de testemunhas por videoconferncia. Note-se que no se trata de interrogatrio por videoconferncia, que inclusive no tem sido admitido pelo STJ (RHC 6272-SP - 5 Turma) e pelo STF (HC 88914-SP - 2 Turma). Trata-se, tosomente, da oitiva de testemunha por videoconferncia se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo a prejudicar a verdade. Anteriormente reforma, previa o art. 217 a retirada do acusado da sala para que pudesse ser ouvida a testemu-
nha ou o ofendido. Hoje, tal medida apenas ser possvel na hiptese de no haver possibilidade tcnica de realizao da videoconferncia. Por fim, saindo da parte do CPP que trata das provas, a Lei 11.690/08 alterou a redao do art. 386, que trata das hipteses de absolvio do ru, para incluir o novo inciso IV, renumerando os demais incisos, que antes eram seis e agora so sete e para alterar a redao do inciso VI (que antes era o V). Quanto a essa alterao de redao, trata-se to-s de adequao do texto do dispositivo aos artigos do Cdigo Penal que tratam das hipteses de existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena, que antes da reforma penal de 1984 estavam nos arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1, e, depois da mudana ocorrida em 1984, foram transferidas para os arts. 20, 21, 22, 23 e 26, 1. Com a Lei 11.690/08, corrigiu-se referncia para referir a estes ltimos artigos. Por outro lado, o novo inciso IV traz uma nova hiptese de absolvio, qual seja quando estiver provado que o ru no concorreu para a infrao penal. Isso
diferente de no existir prova de que o ru concorreu para a infrao penal. que, no segundo caso, h possibilidade de demonstrao do nexo causal na esfera cvel e, por conseqncia, gerao da responsabilizao civil do autor do fato, o que no possvel na hiptese do novo inciso IV. Na esfera penal, se houver carncia probatria, a sentena ser absolutria, o que no impede a demonstrao de responsabilidade na esfera cvel. Mas, se na esfera penal ficar provado que o agente no concorreu para a infrao penal, tambm restar provado que no gerou os danos advindos daquela infrao penal, e, por conseguinte, estar afastada qualquer possibilidade de responsabilizao civil. Enfim, vale relembrar que a reforma processual penal de 2008 no contou apenas com as modificaes tratadas acima, inseridas pela Lei 11.690/08, mas h duas outras leis que modificaram substancialmente o processo penal, inclusive o Tribunal do Jri, sendo elas as Leis 11.719/2008 (que alterou os procedimentos penais) e 11.689/08 (que alterou o Tribunal do Jri).
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Doutrina
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS CORTE SUPERIOR

Ao direta de inconstitucionalidade - Transporte coletivo - Permisso de servio pblico - Regime administrativo - Decreto Municipal n 7.949/2003 Gerenciamento operacional - Custo Ato normativo secundrio - Decreto regulamentar Processo - Extino sem julgamento do mrito
Ementa: Julgar extinto o processo sem julgamento de mrito, na forma do art. 267, IV, do CPC. Ao direta de inconstitucionalidade. Servio pblico de interesse local. Transporte coletivo. Regime administrativo de permisso de servio pblico. Decreto Municipal n 7.949/2003. Custo de gerenciamento operacional. Ato normativo secundrio. Decreto regulamentar. Processo extinto sem julgamento do mrito. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.07.456291-9 9/000 - Comarca de Juiz de Fora Requerente: Procuradoria-G Geral de Justia - Requeridos: Prefeito Municipal de Juiz de Fora, Cmara Municipal de Juiz de Fora - Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM EXTINGUIR O PROCESSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Belo Horizonte, 26 de novembro de 2008. Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento, pelo requerido, a Dr. Juliana Fagundes Cndido, e, pelos interessados, a Dr. Luciana Nepomuceno. DES. BRANDO TEIXEIRA - Em mos, autos de ao direta de inconstitucionalidade com pedido liminar ajuizada pelo Procurador-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais contestando a validade do art. 10 do Decreto Municipal n 7.949/2003, que pretendeu instituir o Custo de Gerenciamento Operacional como obrigao pecuniria s empresas que prestam servio de transporte coletivo no mbito do Municpio de Juiz de Fora (sic - f. 02/03-TJ). O texto impugnado tem o seguinte teor, verbis:
Art. 10. O Custo de Gerenciamento Operacional - CGO corresponde ao preo pblico de 5% (cinco por cento) sobre a receita operacional das empresas operadoras, a ser recolhido ao Fundo Municipal de Transportes, em Documento de Arrecadao Municipal - DAM, at o dia 20 do ms posterior ao ms de referncia. Pargrafo nico. Em caso de atraso no recolhimento, o valor devido ser corrigido pelo mesmo ndice aplicvel correo de tributos municipais.
O requerente alega que, embora o dispositivo impugnado se tenha referido ao Custo de Gerenciamento Operacional - CGO como preo pblico, no resta dvida (sic - f. 05-TJ) tratar-se de tributo, mais especificamente, de taxa. Sustenta que o CGO prestao pecuniria compulsria, no sendo possvel divisar o carter contratual da obrigao, o que poderia revestir-lhe a natureza de preo pblico; que no h entre o Municpio e as empresas operadoras do servio de transporte coletivo urbano uma relao de direito privado, da qual pudesse decorrer essa obrigao. Ao revs, a exao decorre do poder de imprio do Municpio, mais especificamente do Poder de Tributar. Essa tese, sustenta o requerente, corroborada pelo fato de o dispositivo impugnado indicar que o CGO ser cobrado mediante atividade administrativa vinculada, sendo recolhido por meio de Documento de Arrecadao Municipal, utilizado para o recolhimento de tributos, incidindo, em caso de mora, o mesmo ndice utilizado para a correo de tributos municipais. O requerente alega violao aos arts. 152 e 144, inciso II e 2, da Constituio do Estado de Minas Gerais, respectivamente, princpios da legalidade e da impossibilidade das taxas terem base de clculo prpria de impostos. Os artigos da Constituio Estadual admitidos como violados pelo requerente tm o seguinte teor:
Art. 144. Ao Estado compete instituir: I - imposto sobre: II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio; III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas. [...] 2 As taxas no podero ter base de clculo prpria de imposto, ou integrar a receita corrente do rgo ou entidade responsvel por sua arrecadao. [...] Art. 152. vedado ao Estado, sem prejuzo das garantias asseguradas ao contribuinte e do disposto no art. 150 da Constituio da Repblica e na legislao complementar especfica:
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TJMG - Corte Superior
I - instituir tributo que no seja uniforme em todo o territrio estadual, ou que implique distino ou preferncia em relao a Municpio em detrimento de outro, admitida a concesso de incentivo fiscal destinado a promover o equilbrio do desenvolvimento socioeconmico entre as diferentes regies do Estado; II - instituir iseno de tributo da competncia do Municpio; III - estabelecer diferena tributria entre bens e servios, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia ou destino. [...] Art. 171. Ao Municpio compete legislar: [...] 1 O Municpio se sujeita s limitaes ao poder de tributar de que trata o art. 150 da Constituio da Repblica.
Por fim, requer a procedncia da representao para se declarar a inconstitucionalidade do art. 10 do Decreto n 7.949/2003. Anlise da liminar postergada s f. 332/333-TJ. O Prefeito Municipal de Juiz de Fora prestou informaes s f. 339/348-TJ, asseverando que o Custo de Gerenciamento Operacional - CGO no possui natureza de taxa, mas de preo pblico, tendo como causa determinante de sua cobrana a fiscalizao exercida pelo Municpio sobre a atividade das permissionrias do servio de transporte coletivo urbano (sic f. 342-TJ). O requerido alega que a soluo simplista encontrada pelo requerente de eliminar o CGO, a pretexto da inconstitucionalidade de sua cobrana, impediria que o Municpio exercesse suas atribuies de fiscalizar o servio pblico delegado, mediante permisso, a empresas privadas, porque suprimiria a receita destinada a esse fim, comprometendo a autarquia encarregada dessa fiscalizao, a Agncia de Gesto do Transporte e Trnsito de Juiz de Fora - Gettran/JF, que, sem tais recursos, no teria como subsistir (f. 340). Segundo o requerido, trata-se de uma prestao de carter contratual, sendo que essa forma de custeio tem por fim remunerar a atividade de controle que o Municpio exerce sobre as empresas permissionrias (sic - f. 345-TJ). Por fim, sustenta a inexistncia de inconstitucionalidade em vista da natureza contratual do CGO. A Cmara Municipal de Juiz de Fora prestou informaes s f. 373/383-TJ, argindo, em preliminar, a impossibilidade jurdica do pedido. Segundo a requerida, no se trata de decreto autnomo, como faz crer o requerente, forando uma ao direta de inconstitucionalidade, mas, diversamente, de decreto regulamentar que veio luz para regulamentar a Lei Municipal n 7.960/91, que dispe sobre a metodologia da tarifa do Transporte Coletivo Urbano no Municpio de Juiz de Fora, no atacvel, mediante o controle concentrado. No mrito, alega que o fundamento de validade da Lei Municipal n 7.960/1991 e do Decreto Municipal n 7.349/2003 se encontra no art. 42 da Lei Orgnica do Municpio de Juiz de Fora, ao dispor que as tarifas dos servios pblicos devero ser fixadas pelo Executivo, tendo em vista justa remunerao, no havendo inconstitu36
cionalidade material. No entender da requerida, se o presente Decreto Regulamentar Municipal n 7.949/2003 viesse a violar alguma norma diretamente, seria a Lei Municipal n 7.960/1991 (sic - f. 379-TJ). Por fim, rebate a inconstitucionalidade formal subjetiva e objetiva. A liminar restou indeferida s f. 392/396-TJ. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do il. Procurador de Justia Joo Batista da Silva opinou pela procedncia do pedido (f. 401/416-TJ). Juzo de admissibilidade negativo. Ato normativo primrio - decreto autnomo. Ato normativo secundrio - decreto regulamentar. A primeira questo que se impe reside na possibilidade de controle do ato impugnado por meio de ao direta de inconstitucionalidade. Se se entender que o art. 10 do Decreto Municipal n 7.949/2003 se configura como um ato normativo que pretende ser primrio, inovando a ordem jurdica, portanto, no extraindo seu fundamento de qualquer ato legal em sentido estrito, tratando-se, em verdade, de decreto autnomo, caber referido controle por via de ao direta. Lus Roberto Barroso constata que
[...] o eg. Supremo Tribunal Federal, em alguns casos, tem admitido ao direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em parte, manifestamente no regulamenta a lei, apresentando-se, assim, como decreto autnomo, o que d margem a que seja examinado diretamente em face da Constituio no que diz respeito ao princpio da reserva legal (O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 157-158).
Por outro lado, se se entender, como sustenta a Cmara Municipal de Juiz de Fora, que o art. 10 do Decreto Municipal n 7.949/2003 tem natureza regulamentar, tendo como fundamento de validade a Lei Municipal n 7.960/1991, do Municpio de Juiz de Fora, natural reconhecer que no caber controle de constitucionalidade pela via de ao direta, pois, em tais casos, no se observa confronto direto entre o ato impugnado e a Constituio Estadual. Adverte, mais uma vez, Lus Roberto Barroso que,
[...] havendo contrariedade, ocorrer uma de duas hipteses: (i) ou o ato administrativo est em desconformidade com a lei que lhe cabia regulamentar, o que caracteriza ilegalidade e no inconstitucionalidade; (ii) ou a prpria lei que est em desconformidade com a Constituio, situao em que ela que dever ser objeto de impugnao (O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 157-158).
Antes, porm, de examinar referida questo, calha a transcrio da Lei Municipal n 7.960/1991 e de excertos do Decreto Municipal n 7.949/2003, apenas ressaltando que somente o art. 10 do referido decreto municipal constitui objeto da presente ao direta de inconstitucionalidade.
Pois bem. A Lei Municipal n 7.960/1991, que dispe sobre a metodologia da tarifa do transporte coletivo urbano no Municpio de Juiz de Fora, possui o seguinte teor:
Art. 1 Os clculos e reajustamentos das tarifas do transporte coletivo urbano no Municpio de Juiz de Fora so executados considerando-se o custo total dos servios resultantes da soma dos custos variveis e custos fixos. Art. 2 Os custos variveis so os resultados das despesas com a aquisio de: I - combustvel; II - leo e lubrificantes; III - pneumticos, cmara de ar e protetores. Art. 3 Os custos fixos so os resultantes das despesas comuns e ordinrias relativas a: I - depreciao; II - remunerao; III - pessoal de operao e manuteno; IV - despesas administrativas. Pargrafo nico. As despesas administrativas incluem: I - seguro de responsabilidade civil; II - material de expediente; III - gua, luz e telefone; IV - pessoal administrativo; V - encargos sociais de pessoal administrativo; VI - demais despesas administrativas; VII - licenciamento. Art. 4 A conceituao de cada um dos itens discriminados nos arts. 2 e 3 desta Lei ser efetuada em decreto, no prazo de 10 (dez) dias. Art. 5 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Com supedneo nesta lei municipal, o Prefeito de Juiz de Fora, no uso de suas atribuies legais, tendo em vista o disposto no art. 4 da Lei n 7.960, de 3 de outubro de 1991 e considerando a necessidade de atualizar a metodologia do clculo tarifrio para garantir a preservao da qualidade dos servios prestados aos usurios do sistema, baixou o Decreto n 7.949, de 22 de agosto de 2003 (f. 207/210). Peo vnia para transcrever o referido decreto:
CAPTULO I DA METODOLOGIA DE CLCULO Seo I - Dos Custos Totais dos Servios de Transporte Coletivo Urbano Art. 1 Os clculos e reajustamentos das tarifas do transporte coletivo urbano no Municpio de Juiz de Fora so executados considerando-se o custo total de servios, correspondentes s seguintes despesas: I - custos variveis; II - custos fixos; III - custo de gerenciamento operacional - CGO; IV - tributos e contribuies. Art. 2 O valor do custo total de servios de transporte coletivo urbano calculado atravs da seguinte expresso: CT = CV + CF (1 -T/100), onde CT = Custo Total, CV = Custos Variveis, CF = Custos Fixos, T = Soma das alquotas do CGO, Tributos e Contribuies. Seo II - Dos Custos Variveis Art. 3 Conceituam-se como Custos Variveis aqueles que
dependem diretamente da quilometragem percorrida pela frota em operao no sistema de transporte coletivo urbano, sendo expressos em R$/km. 1 Os Custos Variveis so integrados pela despesa com os seguintes insumos: I - combustvel: despesa determinada em funo do custo unitrio do leo diesel e do coeficiente mdio de consumo apurado para o sistema de 0,3892 L/km; II - leos e lubrificantes: despesa integrada por gastos com leos de motor, caixa de mudana, diferencial, freio e graxa; III - rodagem: despesa composta dos gastos com pneu, recapagens, cmaras e protetores; IV - peas e acessrios: despesa determinada em funo do coeficiente mdio de consumo adotado de 15 x 10-7 por quilmetro aplicado sobre o preo do veculo padro, sem rodagem. 2 Os coeficientes de consumo sobre os quais sero aplicados os respectivos preos dos leos so: ITENS COEFICIENTE DE CONSUMO 1 - leo de motor 0,001 L/km; 2 - leo de caixa 0,00025 L/km; 3 - leo diferencial 0,00025 L/km; 4 - leo de freio 0,00044 L/km; 5 - graxa 0,00092 L/km. 3 Os parmetros bsicos das despesas com rodagem so: I - pneus radiais; II - recapagens por pneu: 3 (trs); III - vida til do pneu e das recapagens: 127.000 km/pneu; IV - vida til das cmaras: 40.000 km/pneu. Seo III - Dos Custos Fixos Art. 4 Conceituam-se como Custos Fixos aqueles que independem da quilometragem percorrida pela frota, ocorrendo mesmo quando os veculos no esto operando. Pargrafo nico. Os custos so determinados pela expresso R$/veculo x ano, cujo resultado dever ser dividido pelo percurso mdio anual (PMA) para obteno dos custos fixos na mesma unidade dos custos variveis (R$/km). Art. 5 Integram os Custos Fixos as seguintes despesas: I - depreciao: desvalorizao do capital aplicado em frota, instalaes e equipamentos; II - remunerao: custo de oportunidade do capital investido em frota, instalaes e equipamentos e almoxarifado, taxa de 12% ao ano; III - despesa de pessoal e benefcios: custos de salrios e prlabore, englobando as categorias de operao, manuteno, fiscalizao e administrao e os benefcios concedidos aos funcionrios pelas empresas operadoras, nos limites autorizados pelo rgo de gerncia de transporte coletivo urbano; IV - despesas administrativas: custos com seguro obrigatrio, IPVA, demais despesas administrativas e seguro de responsabilidade civil. Art. 6 A Depreciao determinada pelos seguintes fatores: I - depreciao da frota: calculada pelo mtodo linear, com vida til de 10 (dez) anos e valor residual de 10% (dez por cento) do veculo novo padro sem rodagem; II - depreciao das instalaes e equipamentos: calculada em funo da aplicao do coeficiente de 0,0012 sobre o preo do veculo novo padro. Art. 7 A Remunerao integrada pelos seguintes elementos: I - remunerao da frota: obtida em funo do coeficiente de remunerao anual por veculo aplicado sobre o preo do veculo novo padro sem rodagem, taxa de 12% (doze por cento) ao ano;
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II - remunerao das instalaes e equipamentos: correspondente a 12% (doze por cento) do preo do veculo novo padro, taxa de 12% (doze por cento) ao ano; III - remunerao do almoxarifado: correspondente a 3% (trs por cento) do preo do veculo novo padro, taxa de 12% (doze por cento) ao ano. Pargrafo nico. O coeficiente de remunerao anual por veculo obtido pelo somatrio dos produtos do nmero de veculos de cada faixa etria pelo respectivo coeficiente de remunerao igual a 1 - (idade x 1,09). Art. 8 A despesa de pessoal e benefcios determinada pelos seguintes custos: I - salrios e encargos: assim considerados os custos relativos a salrios e encargos sociais, apurados atravs das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS e Guia de Recolhimento da Previdncia Social - GRPS, sendo o fator de utilizao geral por veculo obtido (5,942) aplicado sobre o salrio do motorista atualizado, multiplicado por 12 (doze) - base anual - e pelos encargos sociais complementares (1,677); II - cesta bsica e auxlio-refeio: assim considerada a despesa decorrente do somatrio do custo da cesta bsica e do custo do auxlio-refeio, conforme estipulados no acordo coletivo de trabalho da categoria, considerando-se para ambos os benefcios, o nmero de funcionrios beneficiados; III - plano de sade: assim considerada a despesa resultante do custo de assistncia mdica por funcionrio, conforme valor comprovado atravs de recibos de quitao apresentados pelas empresas operadoras, considerando-se o nmero de funcionrios beneficiados. Art. 9 As despesas administrativas so integradas pelos seguintes custos: I - seguro obrigatrio: apurado conforme o custo da aplice por veculo, conforme tabela oficial (Prmios e Garantias do DPVAT); II - IPVA: assim considerado o valor mdio apurado segundo o custo anual fixado por veculo em tabela oficial da Secretaria Estadual da Fazenda, em funo do ano de fabricao dos veculos; III - demais despesas: integradas pelos gastos envolvendo materiais de escritrio, materiais de limpeza, gua, energia eltrica, comunicao e outras despesas no diretamente ligadas operao, correspondente ao percentual de 5,88 aplicado sobre o preo do veculo novo padro; IV - seguro de responsabilidade civil: correspondente ao custo da cobertura s operadoras, na ocorrncia de acidentes de sua responsabilidade, nos limites autorizados pelo rgo de gerncia do transporte coletivo urbano e comprovado atravs de recibos de quitao apresentados pelas empresas operadoras. Seo IV - Do Custo de Gerenciamento Operacional Art. 10. O Custo de Gerenciamento Operacional - CGO corresponde ao preo pblico de 5% (cinco por cento) sobre a receita operacional das empresas operadoras, a ser recolhido ao Fundo Municipal de Transportes, em Documento de Arrecadao Municipal - DAM, at o dia 20 do ms posterior ao ms de referncia. Pargrafo nico. Em caso de atraso no recolhimento, o valor devido ser corrigido pelo mesmo ndice aplicvel correo de tributos municipais. Seo IV - Do Custo de Tributos e Contribuies Art. 11. Constituem custos referentes a tributos e contribuies sociais: I - ISSQN: 5%; II - Cofins: 3%;
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III - PIS: at 1,65, conforme Lei Federal n 10.637, de 30 de dezembro de 2002. Pargrafo nico. As alquotas respectivas incidiro sobre a receita operacional das empresas operadoras [...].
De fato, no h meno sobre o Custo de Gerenciamento Operacional na Lei Municipal n 7.960/2003. Logo, se fosse levar em conta apenas a Lei Municipal n 7.960/2003, a tese do requerente estaria correta. Acontece que h amparo legal para que o Decreto Municipal n 7.949/2003 possa regulamentar o Custo de Gerenciamento Operacional. A Lei Municipal n 10.518, de 4 de agosto de 2003, que dispe sobre a criao, objetivos, organizao e estrutura do Sistema de Regulao e Gesto do Transporte e Trnsito de Juiz de Fora - Sisttran/JF e da Agncia de Gesto do Transporte e Trnsito de Juiz de Fora - Gettran/JF, fixa princpios e diretrizes de gesto e d outras providncias, determina em seu art. 21, que se encontra no Captulo IV (Do Patrimnio e Recursos). Veja-se:
Art. 21. Constituem recursos da Agncia de Gesto do Transporte e Trnsito de Juiz de Fora - Gettran/JF: I - rendas de qualquer natureza oriundas da regulao e gesto dos sistemas de transporte e trnsito, inclusive valores arrecadados com taxas de servios, custo de gerenciamento operacional, vistorias, requerimentos, certides, declaraes e multas por infraes de transporte e trnsito.
Alis, o prprio Prefeito Municipal de Juiz de Fora que informa que o custo de gerenciamento operacional tem como causa determinante a fiscalizao exercida pelo Municpio, como poder concedente, sobre o servio pblico de transporte coletivo urbano, incidindo, por isso, sobre a receita operacional das empresas permissionrias, sendo recolhido ao Fundo Municipal de Transportes e gerido pela Agncia de Gesto do Transporte e Trnsito de Juiz de Fora - Gettran/JF, que integra o Sistema de Regulao e Gesto do Transporte e Trnsito de Juiz de Fora - Sisttran/JF, criado pela Lei Municipal n 10.518/2003 (f. 341/342). Dessarte, mesmo relevando a impreciso apontada pela Cmara Municipal de Juiz de Fora quanto lei regulamentanda, razo lhe assiste em dizer que no cabe controle de constitucionalidade contra decreto regulamentar. Embora sustentasse a Cmara Municipal de Juiz de Fora que o art. 10 do Decreto Municipal n 7.949/ 2003, de natureza regulamentar, possua fundamento de validade na Lei n 7.960/1991, do Municpio de Juiz de Fora, em verdade, no estava errada na sua concluso. De fato, h norma legal municipal que respalda a regulamentao por via de decreto municipal, que a Lei Municipal n 10.518/2003. Posta a questo nesses termos, razovel considerar que o art. 10 do Decreto Municipal n 7.949/2003 no pretendeu instituir o custo de gerenciamento operacional, mas sim regulamentar sua cobrana com suporte
no art. 21 da Lei Municipal n 10.518/2003. Embora no se tenha nos autos a data correta da publicao da Lei Municipal n 10.518/2003, nem do Decreto Municipal n 7.949/2003, percebe-se, pelo teor da f. 210 dos autos e da consulta realizada junto ao stio eletrnico da Prefeitura Municipal de Juiz de Fora (http://www.jflegis.pjf.mg.gov.br/), que a Lei Municipal n 10.518 datada de 4 de agosto de 2003 e o Decreto Municipal n 7.949 datado de 22 de agosto de 2003. Logo, o decreto regulamentar posterior edio da lei que o validava, sendo, portanto, incabvel o controle de constitucionalidade por via reflexa. Em regra, no cabe controle de constitucionalidade em relao a regulamentos e decretos regulamentares expedidos pelo Executivo. Nessas situaes, o que h crise de legalidade, caracterizada pela inobservncia do dever jurdico de subordinao normativa lei de regncia, escapando das balizas previstas na Constituio Estadual, ou, por vezes, como observado pelo professor Lus Roberto Barroso, ser a prpria lei que est em desconformidade com a Constituio, situao em que ela que dever ser objeto de impugnao. Com essas consideraes, peo vnia, para no conhecer da presente ao direta de inconstitucionalidade, tendo em conta que no cabe, em regra, controle de constitucionalidade em relao a decreto regulamentar. Essa situao se antepe, logicamente, ao tema de fundo, qual seja o exame se a exao do custo pelo exerccio da fiscalizao dos servios permitidos se fez por meio de imposio tributria ou de cobrana de preo pblico.
Enfim, tratando-se de crise de legalidade, e no de constitucionalidade, e no sendo a ao proposta conversvel em outra, impe-se concluir que o procedimento escolhido no corresponde natureza da causa. Falta, pois, pressuposto processual relativo aptido da inicial de servir de veculo para a soluo da lide nela versada, incidindo na espcie o art. 267, IV, do CPC. Concluso. Isso posto, acolho a preliminar argida pela Cmara Municipal de Juiz de Fora para, julgar extinto o processo sem julgamento de mrito, na forma do art. 267, IV, do CPC.
DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Sr. Presidente. Apenas ratifico que extingo o processo, sem a resoluo de mrito.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES: FERNANDO BRULIO, EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS, WANDER MAROTTA, GERALDO AUGUSTO, AUDEBERT DELAGE, ERNANE FIDLIS, DUARTE DE PAULA, ALVIMAR DE VILA, ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, CLUDIO COSTA, RONEY OLIVEIRA, REYNALDO XIMENES CARNEIRO, HERCULANO RODRIGUES, CARREIRA MACHADO, CLIO CSAR PADUANI, KILDARE CARVALHO, JARBAS LADEIRA, ALVIM SOARES, NILSON REIS, CAETANO LEVI LOPES, MOREIRA DINIZ e BELIZRIO DE LACERDA. Smula - EXTINGUIRAM O PROCESSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
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JURISPRUDNCIA CVEL
Reintegrao de posse - Servido de passagem Mera comodidade - Requisitos - Ausncia de comprovao - Honorrios advocatcios
Ementa: Apelao cvel. Ao de reintegrao de posse. Servido de passagem. Mera comodidade. Requisitos. Ausncia de comprovao. Honorrios advocatcios. - A proteo interdital, reintegrao de posse, conferida a quem se v esbulhado em sua posse, impondo, entretanto, ao postulante o nus de provar o fato constitutivo de seu direito, posse anterior. Inteligncia do art. 927 do Cdigo de Processo Civil, sem o que a pretenso no pode ser deferida. - A servido de passagem se caracteriza pela necessidade, e no pela comodidade do proprietrio do prdio dominante. O vizinho no tem obrigao de suportar o encargo da passagem pela sua propriedade, quando esta tem por fim a melhoria das condies de acesso ou de bem-estar do seu beneficirio. APELAO CVEL N 1.0338.01.000643-9 9/001 - Co marca de Itana - Apelantes: Ricardo Caetano Lopes e outro - Apelada: Lcia da Conceio Emdio - Relator: DES. VALDEZ LEITE MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 3 de dezembro de 2008. - Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Ricardo Caetano Lopes e outro contra sentena proferida em ao de reintegrao de posse em que contende com Lcia da Conceio Emdio. Alegaram os autores, em sntese na inicial, que adquiriram da r, mediante um contrato de compromisso de compra e venda, uma rea de terreno com 143 m, aproximadamente, encravada, situada no Bairro da Olaria, tendo como nico acesso, Rua Pedro de Queiroz, um beco existente em rea de terreno comum, sendo, por tal razo, que, no momento da negociao, a requerida cedeu aos compradores uma passagem que alcanava o mencionado beco. Ressaltaram que o beco era constantemente utilizado por eles e por pessoas que iam a sua residncia desde 26.07.1999, mas a requerida proibiu a passagem, construindo uma horta em frente mencionada passagem e cercando de arame farpado o restante do terreno que dava acesso ao beco que leva Rua Pedro de Queiroz. Asseveraram que se encontram impedidos de deixar sua casa de morada, tendo que transitar pelo interior da casa de parentes que com eles divide pela lateral da construo. Garantiram que a passagem foi uma das condies da compra e construo do imvel. Sustentaram que foram esbulhados em sua posse h menos de ano e dia e que a posse est demonstrada pelo contrato de compra e venda juntado aos autos. Entendendo presentes os requisitos legais, pugnaram pela concesso da liminar de reintegrao de posse. Ao final, requereram a procedncia do pedido para que fossem reintegrados na posse da servido de passagem. f. 13-v., foi negada a concesso da liminar. A r, Lcia da Conceio Emdio, apresentou contestao s f. 26/28, argindo, preliminarmente, carncia de ao. No mrito, aduziu que, na condio de herdeira, vendeu aos requerentes o direito ao seu quinho representado por uma rea de 143,00 m, do respectivo lote de terreno localizado na Rua Pedro de Queiroz, Bairro Vrzea da Olaria, em Itana-MG, procedente do R. 9.271, venda que se deu em 26.07.1999. Disse que os autores tinham conhecimento de que o acesso ao imvel se dava pelo beco at chegar rua, como consta da clusula 1 do contrato em questo. Contestou a verso de que houve uma cesso, j que, na condio de usufruturia vitalcia e em condio precria de imvel que confronta com o do esplio, no poderia fazer nenhuma cesso sem o consentimento dos outros herdeiros. Afianou que no procede a afirmativa de que a horta seria recente, pois a explora h mais de trinta anos. Acrescentou que a passagem que os requerentes esto usando para chegar ao imvel exatamente aquela prevista no contrato e que lhes direito, ou seja, pelo beco at chegarem rua, no havendo que se falar em acesso pelo interior de imveis de parentes ou de terceiros. Por fim, pugnou pelo acolhimento da preliminar, com a extino do processo sem julgamento do mrito, ou ento, pela improcedncia do pedido inicial. Deferida a prova tcnica, o laudo pericial foi juntado s f. 100/101 e quesitos complementares f. 118. Em audincia (f. 155/165), foram ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes. Encerrada a instruo, vieram memoriais apresentados pelos autores s f. 165/171 e pela r s f. 173/176.
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TJMG - Jurisprudncia Cvel
Sobreveio sentena s f. 181/188, na qual o Magistrado singular julgou improcedente o pedido, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em 20% do valor da causa, corrigido monetariamente pela tabela da CGJMG e acrescido de juros de mora de 0,5% ao ms, durante a vigncia do CC/16, passando a 1,0%, a partir de janeiro de 2003, a partir do ajuizamento da ao. Embargos declaratrios apresentados s f. 187/189, os quais foram rejeitados. Inconformados, Ricardo Caetano Lopes e sua mulher interpuseram recurso de apelao s f. 192/200, afirmando que ingressaram em juzo com ao de reintegrao de posse em face da apelada, em razo de esta ter-lhes vendido uma rea de terreno e aps a construo do barraco haver fechado a nica passagem que fornecia acesso da propriedade via pblica. Salientaram que a apelada fechou a passagem injustificadamente, sem qualquer comunicao ou razo que desse espeque a tal ato. Atestaram que, por ato de mera tolerncia, parentes que habitam os barraces lindeiros passaram a lhes dar passagem provisria. Garantiram que, sendo o imvel de fundo, no existe outro acesso ao barraco, seno pelo beco. Asseveraram que os honorrios fixados em 20% sobre o valor da causa so exorbitantes, devendo ser reduzidos caso seja mantida a sentena. Alm disso, sustentaram que no cabe a cobrana de juros sobre a verba honorria. Reproduziram trechos da prova testemunhal produzida nos autos que entenderam importantes para o deslinde da lide, alm de fragmentos da prova pericial. Colacionaram acrdos que entenderam atinentes ao caso. A apelada, devidamente intimada, apresentou contra-razes s f. 204/210, batendo-se pela manuteno da sentena hostilizada. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Inicialmente, observo que pretendem os apelantes ver modificada sentena na qual o Magistrado singular julgou improcedente o pedido para sua reintegrao na posse de alegada servido de passagem que d acesso ao imvel por eles adquirido. Contudo, a meu ver, no merece prosperar o recurso. Conforme se depreende dos autos, os autores adquiriram da r, mediante contrato de compromisso de compra e venda e cesso de direitos de f. 07, uma rea de terreno com 143,00 m, aproximadamente, situada no Bairro Vrzea da Olaria, em Itana. Afirmaram que o imvel encravado e tem como nico acesso Rua Pedro de Queiroz um beco existente em rea de terreno comum, razo pela qual, no momento da negociao, a requerida lhes teria cedido uma passagem que alcanasse o mencionado beco, que foi
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utilizada por muito tempo, at que aquela resolveu proibir a passagem, construindo uma horta em frente mencionada passagem e cercando de arame farpado o restante do terreno que dava acesso ao beco que leva Rua Pedro de Queiroz. Contudo, analisando o contrato celebrado entre as partes, nota-se que no consta no mesmo qualquer meno servido de passagem que os apelantes afirmam que lhes foi cedida, estando ausente a prova de sua posse. Do contrato se extrai que a promitente vendedora se comprometeu apenas:
[...] a outorgar ao comprador (es) ou a quem for por ele indicado e autorizado por escrito, a escritura pblica definitiva de compra e venda do imvel, objeto do presente contrato, quando o comprador a exigir, sob pena de suprimento, adjudicao ou outorga judicial. 1 - O (s) vendedor (es) j transmite (m) ao comprador, no ato da sua assinatura deste contrato, a posse precria do imvel e direitos dele decorrentes, at a escritura definitiva, ficando a cargo do comprador [...] (f. 07).
O que se verifica que a passagem foi aberta apenas com o intuito de facilitar o transporte dos materiais de construo necessrios realizao de benfeitorias naquele terreno. Alis, tal fato foi comprovado pelo depoimento das testemunhas:
[...] que o material para construo foi passado atravs de uma passagem que foi aberta exclusivamente para passagem do material e que aps o trmino da construo a passagem foi fechada [...] (f. 157, depoimento de Francisco de Assis Lima). [...] foi aberta uma passagem na poca da construo, mas no sabe se o muro foi aberto apenas para a construo ou tambm para venda [...] (f. 159, depoimento de Jos Luiz Quirino Pio). [...] disse que construiu a casa dos requerentes, que o depoente abriu uma passagem para passar o material da construo da casa dos requerentes, e aps o trmino da construo ele mesmo fechou a passagem [...] (f. 160, depoimento de Adilson Ferreira Silva).
Assim, no restaram comprovados pela prova dos autos a posse anterior ou o esbulho praticado, pressupostos necessrios para a procedncia de pedido de reintegrao de posse, conforme preceitua o art. 927 do CPC. A esse respeito:
Agravo de instrumento. Servido de trnsito. Reintegrao de posse. Liminar. Requisitos do art. 927 do CPC. No-comprovao. - Considerando que no restou demonstrada a posse justa do agravado bem como a presena dos demais requisitos legais previstos no art. 927 da legislao processual, a deciso que indeferiu a liminar nos autos da ao de reintegrao de posse deve ser mantida. Recurso a que se nega provimento (TJMG, AC n 1.0363.08.031947-0/001, 15 Cmara Cvel. Rel. Des. Wagner Wilson, j. em 21.08.2008).
Servido de passagem - Direito real acessrio - Transferncia - Ao de reintegrao de posse - Prova da posse. - As servides so direitos reais acessrios que incidem sobre imveis. Semelhante acessoriedade impede que a servido seja desligada do bem e transferida em separado. - A comprovao da posse e do esbulho, cujo nus pertence ao autor, constitui requisito essencial para a admisso e conseqente procedncia do pedido reintegratrio (TJMG, AC n 1.0480.05.070073-5/001, 18 Cmara Cvel, Rel. Des. Fbio Maia Viani, j. em 16.09.2008).
da servido a outro prdio, o que se exprime sustentando a sua inalienabilidade (in Instituies de direito civil. 11. ed., v. IV/185-188).
Demais disso, os apelantes afirmaram que a passagem que foi fechada pela apelada era a nica que dava acesso ao imvel. Contudo, as concluses trazidas pelo perito apontam em sentido oposto, sendo que, no laudo tcnico (f. 100/101), apurou-se:
2) Todas as residncias tm acesso via principal? R.: Sim. 3) Existe possibilidade de acesso pelos fundos do terreno dos autores? R.: Sim - somente atravessando o terreno do ru.
E ainda:
4) Existe algum prejuzo para a vendedora r, em ceder a passagem descrita no documento de venda, ou seja, a cesso de passagem pelo beco? R.: Sim - Perde a rea para abertura de um beco at o beco principal que d cesso Rua Pedro de Queiroz. 5) Existem outras pessoas residentes no local que utilizam o beco para ganhar a Rua Pedro de Queiroz? Quantas famlias? R.: Sim - Existem vrias famlias.
Reintegrao de posse. Servido de passagem. Mera comodidade. Imvel no encravado. Pressupostos ensejadores da proteo possessria. Ausncia. - A servido de passagem, prerrogativa de uso parcial, pelo proprietrio vizinho, de imvel de outrem no se presume e se constitui exclusivamente por conveno dos interessados ou em decorrncia de imposio legal. A simples comodidade e convenincia, por si s, no do ensejo ao reconhecimento de servido de passagem em favor do proprietrio de imvel no encravado (TJMG, AC n 1.0378.01.001414-0/001, 17 Cmara Cvel, Rel. Des. Lucas Pereira, j. em 24.05.2007). Apelao cvel. Ao de reintegrao de posse. Servido de passagem. Convenincia da parte. Mera tolerncia. Improcedncia. - Deve haver servido de passagem quando houver necessidade de trnsito, e no para servir comodidade do interessado, mormente em propriedade que no se acha encravada. Os atos de mera tolerncia no induzem proteo possessria, pois esta exercida em carter precrio, faltando-lhe o animus tenendi (TJMG, AC n 1.0051.05.014215-0/001, 9 Cmara Cvel, Rel. Des. Pedro Bernardes, j. em 27.11.2007).
Nesse mesmo sentido, foi o depoimento da testemunha Rivael Ferreira de Almeida:

hoje existe um bequinho estreito utilizado como passagem para o terreno, que a passagem maior era utilizada como sada e entrada do imvel dos requerentes (f. 159).
Como se v, ao contrrio do que alegam os apelantes, restou comprovado pela percia, bem como pela prova oral, que o imvel em questo no encravado. Ora, havendo outro acesso via pblica que no passa pelo imvel da apelada, descaracteriza-se o requisito prdio encravado, essencial para o deferimento da passagem. Acerca do tema servido e de sua obrigatoriedade somente em casos de passagem forada pelo fato do prdio ser encravado, colhe-se lio de Caio Mrio:
[...] segundo os civilistas, diz-se servido: o encargo que suporta um prdio denominado serviente, em benefcio de outro prdio chamado dominante, conferindo ao titular o uso e gozo do direito ou faculdade. Ou, para resumir o conceito de Gierke e Martin Wolff, direito real de fruio e gozo da coisa alheia, limitado e imediato [...] Devido ao condicionamento da servido a uma necessidade do prdio dominante (Ruggiero e Maroi), inconcebvel a transferncia
Por fim, no que tange ao pedido para reduo dos honorrios, melhor sorte no assiste aos apelantes, pois, como o valor dado causa foi de R$ 100,00, a fixao de honorrios em 20% de tal valor no exorbitante. Pelo contrrio, tal quantia nfima, no podendo ser majorada apenas por ausncia de recurso da parte contrria. Quanto aos juros moratrios, embora devam mesmo incidir sobre a verba honorria, estes so devidos apenas a partir da publicao do acrdo, quando o valor da condenao passa a ser exigido, j que recursos posteriores apelao so recebidos apenas no efeito devolutivo, antes do que no h que se falar em mora. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas para fixar o termo inicial da incidncia dos juros moratrios sobre os honorrios advocatcios a partir da publicao desde acrdo.
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Condicionando-se a existncia de servido real necessidade do prdio dominante, e no comodidade do seu proprietrio, e, verificando-se na espcie que o imvel dos apelantes no encravado, sua pretenso no est amparada pelo instituto jurdico em referncia, no sendo de igual modo o caso de passagem forada, quando a situao caracteriza apenas maior comodidade. Desse modo, no tendo o vizinho, no caso a apelada, obrigao de suportar o encargo de passagem pelo seu terreno, quando este tem por fim a melhoria das condies de acesso ou de bem-estar do seu beneficirio, no h que se falar em reintegrao de posse, como pretendido pelos recorrentes. A propsito:
Sendo mnima a sucumbncia, custas recursais, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EVANGELINA CASTILHO DUARTE e ANTNIO DE PDUA. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Trata-se de agravo de instrumento contra deciso que, nos autos da ao de execuo ajuizada pelo agravante em face dos agravados, indeferiu o pedido de priso civil da depositria infiel, sob argumento de que:
[...] desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer ressalva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no haveria mais base legal para a priso civil do depositrio infiel, restando apenas a hiptese relacionada ao devedor de alimentos (f. 13/14-TJ).
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Execuo fiscal - Bem penhorado - Depositrio judicial - Bem no apresentado - Priso civil em tese - Possibilidade - Intimao especfica Necessidade - Devido processo legal - Garantia
Ementa: Agravo de instrumento. Depositrio judicial de bem penhorado em execuo fiscal. Bem sob sua custdia no encontrado. Possibilidade de priso civil em tese. Dependente entretanto de anterior e regular intimao especfica para apresent-lo, justificar o desaparecimento ou depositar o seu valor. Devido processo legal. Recurso parcialmente provido. - O depositrio judicialmente designado de bem penhorado em execuo fiscal e que, posteriormente, no venha a ser encontrado no local de depsito poder ter, em tese, decretada a sua priso civil, que no se confunde com a priso de depositrio infiel, devedor obrigado por contrato. Entretanto, por ser medida excepcional, deve observar todos os requisitos legais. H necessidade, antes, de ser dado ao depositrio judicial oportunidade, por via de intimao especfica, para apresentar o bem, justificar porque no o faz ou depositar o seu valor, garantido o devido processo legal com o contraditrio. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0689.06.0036555/001 - Comarca de Tiros - Agravante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Agravados: Helena Fusae Kawashima Sasaki e outro, Jlio Maria Ribeiro, Jos de Almeida Rocha - Relator: DES. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 2 de dezembro de 2008. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas DES. GERALDO AUGUSTO - Conhece-se do recurso, presentes os requisitos sua admissibilidade.
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Inconformado, recorre o agravante atravs da pea inicial de f. 02/11, pleiteando a reforma da deciso agravada. No foi concedido efeito ativo ao agravo (f. 54-TJ). Ficou dispensada a apresentao de resposta pela parte agravada, pelo fato de no haver notcia de procurador constitudo nos autos. o breve relato. Examina-se o recurso. Inicialmente, no se justifica nem encontra amparo a fundamentao do MM. Juiz de Direito a quo para indeferir, de plano, o pedido de decreto da priso civil do depositrio judicial, apenas com base em que esta no mais seria possvel, tendo em vista a tendncia da orientao jurisprudencial do STF . No fosse porque a referida jurisprudncia ainda no se firmou, restando com julgamento suspenso e sem o voto de alguns dos julgadores e ausente resultado final, tem-se que a questo tratada envolve o depositrio infiel por obrigao contratual. Assim, tem-se por irrelevante, no caso concreto, a discusso doutrinria e jurisprudencial sobre a possibilidade ou no da priso civil por dvida ao depositrio infiel. que toda a discusso referida e oriunda do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7) se refere priso por dvida e ao depositrio infiel, proibida a possibilidade de se estabelecer clusula contratual, autorizando a priso em conseqncia do inadimplemento do contrato. O depositrio judicialmente designado de bem penhorado em execuo fiscal e que, posteriormente, no venha a ser encontrado no local de depsito, poder ter, em tese, decretada a sua priso civil, que no se confunde com a priso de depositrio infiel, devedor obrigado por contrato. O que antes era apenas orientao jurisprudencial, porm muito antiga e usual, qual seja o cabimento da priso civil como medida coercitiva contra o depositrio judicial, nos prprios autos da execuo, independentemente da ao de depsito, tornou-se disposio legal processual expressa, recente e final, com a Lei n 11.382/06, com redao ao atual 3 do art. 666 do CPC, adotando aquela antiga orientao, tanto do STJ quanto do STF:
Art. 666 [...] 3 - A priso de depositrio judicial infiel ser decretada no prprio processo, independentemente de ao de depsito.
Entretanto, por ser medida excepcional, deve observar todos os requisitos legais. H necessidade, antes, de ser dada ao depositrio judicial oportunidade, por via de intimao especfica, para apresentar o bem, justificar por que no o faz ou depositar o seu valor, garantindo o devido processo legal com o contraditrio. Com a anlise dos autos, no se v a intimao do depositrio judicial, especfica para tal; apenas sucessivas ordens de avaliao dos bens. Ademais, h informaes de que houve substituio da penhora (f. 43-TJ). Segundo ensinamentos de Humberto Theodoro Jnior:
Sem embargo de permitido o decreto incidental da priso civil do depositrio judicial que no restituiu os bens sob sua custdia, no cabe ao juiz faz-lo sem antes ensejar-lhe o direito de defesa e esclarecimento sobre o desaparecimento dos objetos penhorados. A garantia do contraditrio e ampla defesa no lhe pode ser negada, sob pena de grave ofensa aos incisos LIV e LV do art. 5 da Constituio. At mesmo a possibilidade de depositar o preo do bem penhorado deve ser admitida como defesa capaz de evitar a priso, na espcie (JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil - processo de execuo e cumprimento da sentena, processo cautelar e tutela de urgncia. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 348).
Indenizao - Sinistro - Veculo - Perda total Comprovao - Dano moral - Lucros cessantes Custo operacional do veculo - Reduo
Ementa: Indenizao. Sinistro. Veculo. Perda total. Comprovao. Danos morais. Lucros cessantes. Decote custo operacional do veculo. Cabimento. - Responde a seguradora pelo pagamento da indenizao nos limites do contrato celebrado, no podendo eximir-se ou oferecer pagamento a menor quando verificada a perda total do bem segurado. - A seguradora que excede no prazo da liquidao do sinistro e demora na reparao de danos causados no veculo segurado responde pelos lucros cessantes sofridos pelo proprietrio. - Deve ser decotado do valor da indenizao por lucros cessantes percentual relativo ao custo operacional do veculo. - No todo e qualquer aborrecimento e chateao que enseja dano moral. Somente deve ser deferida indenizao nas hipteses em que realmente se verificar abalo honra e imagem da pessoa, dor, sofrimento, tristeza, humilhao, prejuzo sade e integridade psicolgica de algum, cabendo ao magistrado, com prudncia e ponderao, verificar se, na espcie, efetivamente ocorreu dano moral, para, somente nestes casos, deferir indenizao a esse ttulo. APELAO CVEL N 1.0015.07.035771-8 8/001 - Comarca de Alm Paraba - Apelante: Bradesco Seguros S.A. - Apelado: Jos Antnio Gabry - Relator: DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de novembro de 2008. - Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - Conheo do recurso por presentes os requisitos para sua admissibilidade. Trata-se de recurso de apelao interposto por Bradesco Seguros S.A., em face da sentena proferida s f. 252/257, nos autos da ao de cobrana c/c indenizao
a jurisprudncia do STJ:
Ementa: Habeas corpus - Depositrio infiel. - 1. O depositrio que h anos responde execuo fiscal tem necessidade de ser intimado para apresentar os bens que esto sob sua guarda, ou o valor equivalente. 2. Precipitada a expedio de mandado prisional. 3. Habeas corpus concedido. (STJ, 2 Turma, Habeas Corpus n 31.466 - SP (2003/0196600-9) Rel. Min. Eliana Calmon.)
Por conseqncia, nas circunstncias dos autos, tambm precipitado o decreto de priso do depositrio judicial. Com tais razes e pelo que mais consta dos autos, d-se parcial provimento ao agravo, para reformar a deciso agravada e determinar que, antes da anlise do pedido de priso, seja intimado, especificamente, o depositrio judicial para apresentar os bens, justificar por que no o faz ou, se for o caso, depositar o seu valor em juzo, no prazo que lhe for oferecido e sob pena de, aps esse prazo, no o fazendo, estar sujeito ao decreto de priso, ao arbtrio do Julgador do 1 grau e na forma legal. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE e ARMANDO FREIRE. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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por danos morais, materiais e lucros cessantes, julgada procedente, para condenar a r ao pagamento de danos morais de R$10.000,00 (dez mil reais), de danos materiais no valor de R$ 55.745,00 (cinqenta e cinco mil setecentos e quarenta e cinco reais), bem como ao pagamento de lucros cessantes de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais, desde o sinistro, at a data da publicao da sentena, sendo os valores corrigidos a partir desta e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir do efetivo pagamento. Condenou ainda a r nas custas processuais e nos honorrios advocatcios de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao. Em suas razes recursais a apelante assevera estar comprovada a autorizao de reparo do veculo sinistrado, de forma que retornasse ao seu status quo ante, no sendo comprovada a eventual demora nos reparos efetuados, seno as decorrentes da liquidao do sinistro de grande monta. Alega ainda que contribuiu o apelado para com a demora nos consertos devidos, ao retirar seu veculo da oficina autorizada quando ainda no terminado o servio, sendo desarrazoado o pagamento de eventuais lucros cessantes. Pugna pela reduo do quantum arbitrado a ttulo de recomposio por danos morais, por entend-los excessivos, bem como assevera no comprovada a ocorrncia dos alegados lucros cessantes, bem como, haver clusula excluindo-o do contrato e, pelo princpio da eventualidade, pugna pelo decote do percentual de 40% (quarenta por cento) do valor da condenao, por tratar-se dos gastos de manuteno do veculo segurado. Contra-razes s f. 285/290. Tratam os autos de ao de cobrana c/c indenizao por danos morais, materiais e lucros cessantes, em decorrncia de sinistro ocorrido com o veculo do autor no dia 15 de setembro de 2006. Alega o autor que, aps acionada a seguradora r, seu veculo fora enviado oficina Centro Automotivo Alm Paraba, onde se iniciaram os reparos necessrios, dentre eles, a instalao de nova cabine em seu caminho, e que, embora previamente combinada, a instalao no fora feita. Em razo disso, informa o autor que retirou seu veculo da referida oficina, levando-o para a Pdua Automveis, realizando-se nova percia, verificando-se, uma vez mais, a necessidade de instalao de nova cabine, e que ainda assim, determinou a r a recuperao da cabine sinistrada, utilizando-se, para tanto, de peas algumas novas e outras antigas, no lhe sendo garantidas, pela nova oficina, a qualidade e a segurana do servio a ser realizado dentro dos parmetros determinados pela seguradora. Sustenta ainda que, em decorrncia dos transtornos causados pela demora no conserto de seu caminho, sofrera danos morais e materiais, bem como lucros cessantes.
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Em sua pea de defesa, alega a r a ausncia de sua responsabilidade para com os possveis atrasos alegados pelo autor, por no ter lhes dado causa; a ausncia de informao da oficina quanto impossibilidade de sucesso na recuperao da cabine do caminho sinistrado; a no-comprovao dos alegados lucros cessantes, bem como a excluso contratual de seu pagamento, pugnando, em caso de condenao, pelo desconto de 40% (quarenta por cento) do valor a ser pago, a ttulo de despesas rotineiras do autor com seu caminho. Em audincia de conciliao f. 201 foram ouvidas as testemunhas arroladas por carta precatria s f. 211/213 e 243/245. Julgou o MM. Juiz monocrtico procedente o pedido, entendendo pela perda total do veculo, no sendo possvel sua recuperao, bem como que esto comprovados os alegados danos morais, materiais e lucros cessantes. Extrai-se dos autos que o veculo do autor, um caminho Mercedes-Benz 710, placa KEA 2832, fora sinistrado em 15 de setembro de 2006, sofrendo avarias no seu chassi, cabine e carroceria (f. 44/58). fato incontroverso nos autos, por no impugnado pela r, que fora constatado pela oficina Centro Automotivo Alm Paraba Ltda. que o veculo do autor necessitaria de nova carroceria, nova cabine e um esticamento de chassi, bem como a instalao, por esta oficina, de uma cabine usada em desacordo com a percia realizada quando do recebimento do caminho. Extrai-se tambm como fato incontroverso nos autos que, restando o autor insatisfeito com os reparos iniciados na oficina citada alhures, procedera ao envio do seu veculo a outra oficina, Pdua Automveis Ltda., em 26 de outubro de 2006 (f. 21/26), sendo de R$ 46.836,31 o valor total dos reparos a serem realizados. Atravs de oitiva das testemunhas arroladas pelas partes, verifica-se a necessidade da instalao de nova cabine no caminho sinistrado, a saber:
[...] que o depoente lanterneiro h trinta anos, que o depoente foi at Pdua junto com o autor para ver o caminho que estava no conserto, que o depoente sabe informar que o caminho ficou acidentado e enviado para Pdua para fazer lanternagem. Que a lanternagem no caminho foi feita no teto, quadro do pra-brisa, e duas colunas da frente, que no entender do depoente o correto era a troca da cabine no a lanternagem de partes do caminho, [...] que o depoente tendo em vista sua experincia sabe dizer que a mera troca de peas na cabine no conserta o caminho, pois em seis meses tudo estar enferrujado [...] que o depoente pode afirmar que a troca das peas ir diminuir a segurana, pois quanto mais solda houver na cabine, com o calor mais ir enfraquecer a prpria, diminuindo a segurana de seus ocupantes [...] (f. 78). [...] que, segundo o depoente soube, na oficina anterior a requerida haja autorizado a troca da cabine por uma nova, na oficina Pdua Automveis a requerida deu incio a todo o procedimento, inclusive fazendo nova vistoria, nesta segunda
vistoria no foi autorizada a troca da cabine, e sim o reparo de pea por pea, conforme fosse necessrio, o acidente foi de grande monta, o conserto no foi realizado integralmente porque o autor pediu para suspender os servios, o caminho vai ter funcionamento normal, porm as peas que foram reparadas tero uma vida til menor porque levam solda e com aquecimento h um destemperamento da chapa que futuramente pode aparecer uma corroso maior, difcil prever [...] que diante da extenso dos danos no caminho decorrentes do acidente seria mais indicado uma troca da cabine, que no entender do depoente a reparao da cabine ao invs da troca da cabine no compromete a segurana, mas sim o valor de mercado do veculo e sua vida til [...] (f. 244).
alma para usar a expresso do Evangelista So Mateus, lembrado por Fischer e reproduzido por Aguiar Dias.
O mesmo Aguiar Dias (Responsabilidade civil. 8. ed., p. 852), relembrando Minozzi em sua obra Studio sul danno no patrimoniale (Estudo sobre o dano no patrimonial), afirma que
no o dinheiro, nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, a injria fsica ou moral, em geral uma dolorosa sensao experimentada pela pessoa, atribudo palavra dor o mais largo significado.
Observa-se ainda f. 30 dos autos a opinio da corretora de seguros, demonstrando sua insatisfao com o servio autorizado, bem como com a tentativa da r seguradora em proceder recuperao da cabine do caminho do apelado, ao contrrio do que foi verificado na percia do veculo. Lado outro, analisando detidamente a aplice do segurado f. 20, verifica-se ser o valor de sua cobertura determinado pela Tabela Fipe, desenvolvida pela Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas da Universidade de So Paulo, utilizada para apurar o valor mdio do veculo, sendo este o valor da indenizao em caso de sinistro, conforme se depreende do fator de ajuste optado quando da contratao do seguro, qual seja 100%. Assim, conforme se depreende da f. 34 o cdigo apontado no contrato do autor equivale importncia de R$ 55.745,00, sendo este o valor mdio de mercado do veculo sinistrado e o valor mximo a ser pago pela r. Extrai-se do manual do segurado colacionado aos autos (f. 30) que se caracteriza devida a indenizao integral do veculo sinistrado quando as despesas com sua recuperao forem superiores a 75% do valor de mercado referenciado, ou seja, o valor apontado na tabela Fipe, qual seja R$ 55.745,00.
Em sendo avaliados os danos do veculo em R$ 46.836,31 (f. 26/27), tem-se que o valor dos reparos supera, em
que no se deve fundar a distino dos danos em morais e patrimoniais, ndole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da leso jurdica. Dano moral, portanto, a dor resultante da violao de um bem juridicamente tutelado, sem repercusso patrimonial. Seja a dor fsica - dor/sensao, como a denominada Carpenter - nascida de uma leso material; seja a dor moral - dor/sentimento - de causa material.
Cunha Gonalves, citado por Augusto Zenun em sua obra Dano moral e sua reparao, p. 147, afirma que o dano moral o prejuzo resultante da ofensa integridade psquica ou personalidade moral, com possvel ou efetivo prejuzo do patrimnio moral. Caio Mrio da Silva Pereira ensina que
preciso entender que a par do patrimnio como complexo de relaes jurdicas de uma pessoa economicamente apreciveis (BEVILAQUA, Clvis, Teoria geral do direito civil, 2) o indivduo titular de direitos integrantes de sua personalidade, o bom conceito que desfruta na sociedade, os sentimentos que exornam a sua conscincia, os valores afetivos merecedores todos de igual proteo da ordem jurdica (Responsabilidade civil, p. 66, 1980).
muito, a porcentagem prevista no contrato, qual seja 75% do valor referenciado, sendo, portanto devida a indenizao integral do veculo sinistrado, no valor de R$ 55.745,00,
sendo descabida a tentativa da apelante seguradora de proceder recuperao do veculo sinistrado, ante a ocorrncia de sua perda total. Embora seja a atitude da apelante negligente e at mesmo temerria em tentar, em total desateno ao contrato de seguro celebrado, proceder recuperao do veculo sinistrado com perda total, entendo que no so devidos os danos morais. Tenho o entendimento de que a indenizao por danos morais tem por finalidade a recomposio extrapatrimonial, no sentido de mitigar o desconforto psicolgico, a dor, a tristeza,
porque o patrimnio moral decorre dos bens da alma e os danos que dele se originam seriam singelamente, danos da
Enquanto que Afrnio Lyra, em Responsabilidade civil, 2. ed., p. 103, esclarece que:
sendo o dano patrimonial o prejuzo decorrente da depreciao ou perda de bens materiais ou a integridade fsica da pessoa atingida, segue-se que o dano moral consiste no prejuzo infligido aos sentimentos, reputao, honra, integridade moral, em resumo, do indivduo. Obviamente, no ser necessrio, para que se configure o dano moral que a ofensa repercuta no patrimnio material do lesado de uma maneira mais ou menos evidente.
Feitas essas breves consideraes, entendo que o dissabor pelo descumprimento de um contrato no gera danos extrapatrimoniais, porque todos esto sujeitos ao descumprimento de uma obrigao.
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Assim, os danos morais so puramente espirituais, e seu elemento caracterstico a dor, tomando o termo no seu mais amplo sentido, abrangendo tanto os sofrimentos meramente fsicos e morais propriamente ditos. Artur Deda em Dano e indenizao, Ajuris, 1980, p. 07, sustenta
Como vem entendendo a jurisprudncia,

se a descrio dos fatos para justificar o pedido de danos morais est no mbito de dissabores, sem abalo honra e ausente a situao que produza no consumidor humilhao ou sofrimento na esfera de sua dignidade, o dano moral no pertinente (REsp 554876, Carlos Alberto Menezes Direito, T3 - Terceira Turma, DJ de 03.05.2004, p. 159).
Dessa forma, indevida a condenao da apelante no valor relativo aos danos morais. Quanto aos lucros cessantes sofridos pelo apelado, entendo por sua comprovao, uma vez que trouxe aos autos extrato de viagens realizado para seu empregador, qual seja Cooperativa Monte Negro (f. 32), bem como atravs das declaraes de Imposto de Renda apresentadas s f. 184/198 que apontam como rendimentos tributveis os oriundos daquela pessoa jurdica. Assim, considerando as diferenas encontradas entre a declarao de f. 32 e as declaraes prestadas para a Receita Federal, entendo irretocvel a r. sentena quanto a este ponto. Quanto alegao da apelante de existncia de expressa vedao contratual quanto ao pagamento de lucros cessantes, verifica-se descabida tal assertiva, uma vez que a prpria seguradora apelante ocasionou sua ocorrncia. A clusula limitativa nesses termos no tem o condo de impedir que o segurado pleiteie indenizao por lucros cessantes decorrentes da negligncia da seguradora quanto ao cumprimento de sua obrigao contratual de arcar com os reparos do veculo objeto do seguro. Isso porque a referida pretenso no se encontra no campo da cobertura securitria, mas sim no da responsabilidade civil contratual. Nesse sentido:
Seguro. Inadimplemento da seguradora. Lucros cessantes. Cabimento. - A seguradora obrigada ao pagamento da indenizao dos danos provocados por sinistro contemplado na aplice, nas condies contratadas. Porm, se do descumprimento do contrato pela seguradora surgem danos ao segurado, que por isso fica impossibilitado de retomar suas atividades normais, por esse dano provocado pelo seu inadimplemento responde a seguradora. Deferimento de parcela que, nas instncias ordinrias, foi definida como sendo de lucros cessantes. Recurso no conhecido. [...] A seguradora foi condenada a pagar a indenizao dos danos decorrentes do incndio, sinistro que estava coberto pela aplice. Alm disso, porque houve o descumprimento do contrato com a falta ou insuficincia do pagamento efetuado, que teria levado, segundo as instncias ordinrias, impossibilidade da retomada do negcio do segurado, foi a companhia condenada ao pagamento da parcela fixa correspondente aos lucros cessantes. Essa deciso no conflita com o disposto no art. 1.460 do C. Civil, porque no est impondo seguradora a cobertura de riscos alm do que foi segurado. Apenas decidiu-se que, deixando a seguradora de agir de modo suficiente a satisfazer
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o interesse do segurado, que era o de proteger-se do sinistro e recolocar-se em condies de retornar normalidade dos seus negcios - que para isso servia a indenizao contratada -, deve ela reparar o dano que decorre no do sinistro (recomposto com o que deveria ser pago pela seguradora), mas do inadimplemento da obrigao contratual de pagar a tempo e modo. No pagando, ou pagando menos, deu causa ao agravamento do dano e responsabilidade pelo que se denominou de lucros cessantes. (STJ, 4 Turma, REsp 285.702/RS, Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j. em 29.5.2001, DJ de 20.8.2001, p. 474).
Lado outro, a apelante pleiteia o decote de 40% (quarenta por cento) dos valores a serem pagos como lucros cessantes, assinalando que esse percentual se refere a gastos para a manuteno do veculo. Os lucros cessantes se referem parcela que o segurado deixou de ganhar no perodo em que o caminho sinistrado ficou indevidamente parado para os devidos reparos. inadequada a utilizao do lucro bruto como parmetro de fixao dos lucros cessantes, visto que, se no houvesse a paralisao da atividade, o apelado teria gastos com os custos operacionais. Assim, como o veculo gasta combustvel e necessita de manuteno constante, do valor fixado deve ser retirado um percentual para esses custos. No entanto, entendo que 40% excessivo, razo pela qual deva a deduo ser no percentual de 25% sobre o valor dos lucros cessantes. Ante tais consideraes, d-se parcial provimento ao recurso para decotar os danos morais e do valor dos lucros cessantes, o percentual de 25% relativos aos custos operacionais, ficando mantida a sentena nos demais aspectos. Quanto aos nus de sucumbncia, entendo que a distribuio deve ser fixada nos termos do art. 21 do CPC. Condeno a apelante ao pagamento de 70% das custas e despesas processuais, bem como honorrios advocatcios em favor dos patronos do apelado, que arbitro em 20% sobre a condenao, devidamente atualizados e compensados. Condeno o apelado ao pagamento de 30% das custas e despesas processuais, bem como honorrios advocatcios, que arbitro em R$ 500,00, devidamente atualizados e compensados, suspensa a exigibilidade com relao ao autor. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURLIO GABRIEL e TIAGO PINTO. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
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Indenizao - Veculo - Abalroamento - Posto de combustvel - Estacionamento - Frentista Culpa in eligendo

Ementa: Reparao de danos. Acidente de veculo. Posto de combustvel. Estacionamento. Frentista. Culpa in eligendo. - Age com culpa in eligendo o proprietrio de veculo que estaciona em rea de posto de combustvel no perodo da noite e ao frentista confia s chaves, por isso responde pelos danos por este causado por coliso em veculo de terceiro. APELAO CVEL N 1.0596.07.037805-1 1/001 Comarca de Santa Rita do Sapuca - Apelante: Galmicron Eletrodeposio Ltda. - Apelado: Isael Pereira Batista - Litisconsorte: Edilson Csar Santos Andrade, Edilson Czar dos Santos, Auto Posto Avenida Denunciado Lide: Brasilveculos Cia. de Seguros Relator: DES. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 3 de dezembro de 2008. Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas
DES. SALDANHA DA FONSECA - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. A anlise dos autos revela que veculo de propriedade da apelante colidiu na traseira do de propriedade do apelado, no momento em que estava sendo guiado por preposto do Auto Posto Avenida, local em que foi estacionado para pernoite. Tutelado o pedido de reparao de danos do apelado (f. 242-247), a apelante sustenta no ter agido com culpa in eligendo, por isso nada tem a reparar. Ressalta que guardava o seu veculo no Auto Posto Avenida, por isso disponibilizava as chaves ao empregado, para que, em caso de necessidade, pudesse manobrar o veculo, sem, contudo, transitar com o carro fora dos limites do ptio. Por fim, conclui ter agido com diligncia e cuidado ao guardar o carro no estacionamento do Auto Posto Avenida e pede a reforma da sentena. A prova oral expressa (f. 225-226):
Que um dos proprietrios da r Galmicron. Que abastecia no Auto Posto Avenida; que no tinha contrato de estacionamento com esse posto; que eventualmente deixava a
sua caminhonete guardada no posto; que o pessoal do posto tinha conhecimento disso; que no dia dos fatos a caminhonete ficou guardada no posto no perodo noturno; que o acidente ocorreu na rodovia BR 459, prximo do trevo da entrada da cidade, no sentido Pouso Alegre - Santa Rita, isto , no primeiro trevo; que a caminhonete da Galmicron colidiu-se frontal com a traseira do veculo do autor; que no sabe quem dirigia, no momento do fato, sua caminhonete. Que o depoente um dos proprietrios do atual Auto Posto Maristela Ltda., sendo que a outra proprietria sua irm Simone Cristina do Couto Ferraz; que na poca dos fatos a empresa se chamava Auto Posto Santa Rita do Sapuca Ltda., mas era conhecido como Auto Posto Avenida; que na poca dos fatos a empresa do depoente tinha um funcionrio de nome Edlson Csar dos Santos, que era frentista noturno. Que de vez em quando a r Galmicron deixava a sua camionete no posto, durante a noite, aps pedir permisso ao frentista da noite; que o posto no faz estacionamento noite nem tinha contrato com a r Galmiron para guardar seu veculo; que ela deixava seu veculo por conta e risco da r; que a empresa do depoente foi citada regularmente, mas no apresentou defesa; que no concorda em fazer acordo para ressarcir os prejuzos do autor; que acredita que Edlson foi demitido por este fato.
Dessarte, a apelante no contratou com o Auto Posto Avenida o estacionamento noturno do seu veculo, embora na rea do mesmo algumas vezes o deixasse estacionado, a partir de acerto com o frentista. Dessa forma, contribuiu para o acidente (culpa in eligendo), pois confiou a terceiro as chaves do seu veculo, que dele fez uso irregular, vindo a colidir na traseira do veculo do apelado. Situao diversa seria a de guarda de veculo em estacionamento pago, em vista do contrato de depsito por tempo determinado, que no restou provada nestes autos. Em concluso, a apelante erra ao dizer que agiu com diligncia e cuidado ao guardar o carro no estacionamento do Auto Posto Avenida. Para finalizar, cumpre anotar que a culpa do Auto Posto Avenida restou consolidada, por consentir que seu frentista deixasse o veculo da apelante ficar estacionado, portando as chaves do mesmo. A sentena para o mesmo transitou em julgado, porquanto aceita em seus termos. Igualmente transitou em julgado para o apelado Edilson Czar dos Santos, frentista que guiava o veculo da apelante. Com tais razes, nego provimento apelao, para confirmar a sentena recorrida. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DOMINGOS COELHO e JOS FLVIO DE ALMEIDA. Smula: NEGARAM PROVIMENTO.
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Prestao de alimentos - Tios - Desobrigao Art. 1.697 do Cdigo Civil

Ementa: Alimentos. Tia. Fixao. Art. 1.697 do Cdigo Civil de 2002. Indevidos. Recurso provido. - Embora o Cdigo Civil de 2002 tenha limitado o parentesco na linha colateral at o quarto grau, o art. 1.697 no deixa dvida quanto, no caso da obrigao legal de prestar alimentos, a no ultrapassar o segundo grau. A mencionada norma legal clara ao dispor que, na falta de ascendentes e descendentes, a obrigao estendida somente aos irmos tanto germanos quanto unilaterais. No houve extenso aos tios, sobrinhos ou primos. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0112.07.0727709/001 - Comarca de Campo Belo - Agravante: F.P.B.C., esp lio de, representado p/ inventariante M.L.C. Agravadas: L.C.D.C. e outros, representadas p/ me A.C.D. - Relator: DES. CARREIRA MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 25 de novembro de 2008. Carreira Machado - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo agravante, a Dr. Lcia Massara. DES. CARREIRA MACHADO - Ouvi, com muita ateno, a sustentao oral produzida pela Professora Lcia Massara, Diretora de uma das mais brilhantes Faculdades de Direito que conheo. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo esplio de F.P .B.C. representado pela inventariante M.L.C. contra deciso trasladada s f. 163-167 proferida pela MM. Juza de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Campo Belo, que, em ao de alimentos, fixou os alimentos provisrios em prol das autoras no importe mensal de quatro salrios mnimos. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Depreende-se dos autos que as agravadas ajuizaram ao de alimentos contra o esplio de F.P .B.C., representado p/ inventariante, M.L.C. A magistrada a qua, muito embora tenha ressaltado em sua deciso que as agravadas so sobrinhas da falecida F .P .B.C., arbitrou alimentos provisrios em seu favor.
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Dispe o Cdigo Civil:

Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente.
evidente que o primeiro requisito para que haja a obrigao de prestar alimentos a existncia de um vnculo jurdico legal entre alimentante e alimentado. Conforme lio de Caio Mrio da Silva Pereira:
Sujeitos passivos e simultaneamente ativos so os parentes, os cnjuges ou companheiros que deles necessitando e tm direito de exigir, uns dos outros, a prestao destinada respectiva subsistncia, abrangendo alimentos naturais, quanto civis. Recomenda o legislador que se observe a gradao na linha ascendente, os mais prximos em grau em primeiro lugar, sucedendo-lhes os mais remotos na falta dos primeiros [...] (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 14. ed. Atualiz. por Tnia da Silva Pereira, Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 505).
E, em relao aos parentes na linha colateral, prossegue:

O art. 1.697 de 2002 repetiu a regra do art. 398 de 1916. No mais se questiona a obrigao de alimentar entre colaterais, uma vez que o art. 1.697 estendeu-a aos irmos, assim germanos, como unilaterais, na falta de ascendentes ou descendentes. Esse artigo afirma o princpio da obrigao de alimentos com base na solidariedade familiar. Questionase a vinculao vocao hereditria. Yussef Said Cahali considera que a obrigao alimentar no ultrapassa o parentesco de segundo grau.
Preceitua o art. 1.697 do Cdigo Civil de 2002 que,

na falta dos ascendentes, cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais.
Embora o Cdigo Civil de 2002 tenha limitado o parentesco na linha colateral at o quarto grau, o art. 1.697 no deixa dvida quanto, no caso da obrigao legal de prestar alimentos, a no ultrapassar o segundo grau. A mencionada norma legal clara ao dispor que, na falta de ascendentes e descendentes, a obrigao estendida somente aos irmos tanto germanos quanto unilaterais. No houve extenso aos tios, sobrinhos ou primos. No diferente o entendimento do STJ:
Processo HC 12079 / BA ; Habeas Corpus 2000/0009738-1. Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira (1088). rgo Julgador T4 - Quarta Turma. Julgamento: 12.09.2000. Publicao/Fonte: DJ de 16.10.2000, p. 312. JBCC, v. 185, p. 446. RBDF v. 8 p. 112. RT v. 786, p. 215. Ementa: Habeas corpus. Priso civil. Prestao de alimentos. Tios e sobrinhos. Desobrigao. Doutrina. Ordem concedida. I - A obrigao alimentar decorre da lei, que indica os parentes obrigados de forma taxativa e no enunciativa, sendo devidos os alimentos, reciprocamente, pelos pais, filhos, ascendentes, descendentes e colaterais at o segundo grau, no
abrangendo, conseqentemente, tios e sobrinhos. II - O habeas corpus, como garantia constitucional contra a ofensa liberdade individual, no se presta discusso do mrito da ao de alimentos, que tramita pelas vias ordinrias, observando o duplo grau de jurisdio. III - Posicionando-se a maioria doutrinria no sentido do descabimento da obrigao alimentar de tio em relao ao sobrinho, de afastarse a priso do paciente, sem prejuzo do prosseguimento da ao de alimentos e de eventual execuo dos valores objeto da condenao.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0362.08.0890563/001 - Comarca de Joo Monlevade - Agravante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Agravados: Carlos Ezequiel Moreira e outros - Relator: DES. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de outubro de 2008. - Maurcio Barros - Relator. TJMG - Jurisprudncia Cvel Notas taquigrficas DES. MAURCIO BARROS - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso proferida pelo Juzo de Direito da 1 Vara da Comarca de Joo Monlevade, nos autos da ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra os agravados Carlos Ezequiel Moreira e outros, que indeferiu o pedido de liminar para decretar a indisponibilidade dos bens de todos os agravados e a quebra dos sigilos patrimonial, bancrio e fiscal dos agravados e seus cnjuges, descendentes e ascendentes (f. 124/128). Pede o recorrente a reforma da deciso agravada, alegando, em sntese, que os agravados efetuaram 83 (oitenta e trs) permisses de uso de terrenos pblicos por particulares, sem licitao; que os permissionrios prestaram informaes falsas acerca do impacto ambiental de suas atividades, o que no foi fiscalizado pelos agravados; que as permisses foram intuitu personae; que os permissionrios so aliados polticos dos agravados; que cidados tm comparecido Promotoria para reclamar das atividades exercidas pelos permissionrios e da destinao de algumas reas, que eram inclusive reas verdes; que no se observou o interesse pblico para autorizar as permisses; que alguns permissionrios arrendaram as reas a eles cedidas, auferindo lucro, e tendo os arrendatrios se instalado com alvar municipal para o exerccio de suas atividades; que preciso garantir a utilidade da futura prestao jurisdicional (f. 02/19). Conforme despacho de f. 138, o recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo, tendo sido indeferida a antecipao dos efeitos da tutela recursal. O agravado Carlos Ezequiel Moreira ofereceu contraminuta, em que resiste pretenso recursal, em bvia contrariedade (f. 147/156). A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer exarado f. 159/160, opinou pelo provimento do recurso. Conheo do agravo, uma vez que esto presentes os pressupostos de admissibilidade.
Portanto, no existe nem mesmo em abstrato, a prestao pleiteada. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reformar a deciso agravada e indeferir os alimentos provisrios arbitrados em favor das agravadas at julgamento final da ao ordinria. Custas, pelas agravadas, suspensa sua exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50 (f. 167-TJ). DES. NILSON REIS - Sr. Presidente. Ouvi, atentamente, a sustentao oral produzida pela Professora Lcia Massara, sempre deixando na seiva de seu entendimento a substncia da sua reconhecida inteligncia. Diante da sustentao oral, fiz, aqui, um pequeno reexame dos autos e acompanho o eminente Relator, conseqentemente, dando provimento ao recurso. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Ouvi, com ateno, a sustentao oral produzida e coloco-me inteiramente de acordo com a posio do eminente Relator, bem como o dispositivo para dar provimento ao agravo. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Ao civil pblica - Indisponibilidade de bens Quebra de sigilo bancrio - Quebra de sigilo fiscal - Requisitos - Inexistncia
Ementa: Agravo de instrumento. Ao civil pblica. Indisponibilidade de bens e quebra de sigilos bancrio e fiscal. Requisitos. - Tal a gravidade das medidas de indisponibilidade dos bens de rus em ao civil pblica e de quebra dos seus sigilos bancrio e fiscal, que se exige, para a sua determinao, a existncia, alm do fumus boni iuris, de indcios concretos de tentativa de dilapidao do patrimnio (periculum in mora), no sendo o bastante um mero temor genrico de que os rus adotem tal comportamento.
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Constitui objeto deste recurso a deciso que indeferiu o pedido de liminar para a indisponibilidade dos bens dos agravados, bem como a quebra dos sigilos bancrio e fiscal dos agravados, cnjuges, ascendentes e descendentes, em ao civil pblica em que so rus os recorridos. Tenho decidido que a medida acautelatria de indisponibilidade de bens e quebra do sigilo bancrio e fiscal s tem guarida quando estiverem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Tais medidas, por serem extremas, ho de ser devidas e juridicamente fundamentadas, com apoio nas regras impostas pelo devido processo legal, sob pena de se tornarem nulas. Verifico que o pedido indeferido teve o fim de evitar a dilapidao do patrimnio, sem, no entanto, apresentar qualquer indcio concreto de tal comportamento por parte dos agravados. A existncia de srios indcios de utilizao indevida do patrimnio pblico no implica o risco efetivo de dilapidao do patrimnio por parte dos rus da ao civil pblica, no sendo o bastante para a decretao de to gravosa medida, como a indisponibilidade de bens e a quebra dos sigilos bancrio e fiscal. No obstante se tenha o fumus boni iuris, resta faltoso o requisito do periculum in mora. Nesse sentido, tem decidido esta Sexta Cmara, conforme aresto cuja ementa abaixo transcrevo e de cujo julgamento participei como 1 Vogal:
Ao civil pblica - Danos ao patrimnio pblico - Liminar Indisponibilidade de bens - Requisitos - Ausncia. - A indisponibilidade de bens somente se justifica quando demonstrada a plausibilidade do direito alegado e a ocorrncia de indcios da dilapidao patrimonial por parte do requerido, a fim de frustrar futura execuo de sentena de mrito que lhe for desfavorvel (TJMG, 6 CC, Agravo de Instrumento n 1.0024.06.994455-1/001, Relator Des. Edilson Fernandes, j. em 19.12.2006).
Alienao fiduciria - Busca e apreenso - Bem localizado em mau estado - Converso em ao de depsito - Impossibilidade
Ementa: Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Converso em depsito. Recusa da instituio financeira em receber o bem. Estado de conservao. Impossibilidade da converso. Carncia de ao. - Incabvel a ao de depsito quando a instituio financeira se recusa ao recebimento do bem objeto de alienao fiduciria, em razo das condies do veculo. Processo anulado em parte. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0134.07.0913394/001 - Comarca de Caratinga - Agravante: Banco Fiat S.A. - Agravada: Raquel Botelho da Silva - Relatora: DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ANULAR, EM PARTE, O PROCESSO. Belo Horizonte, 18 de dezembro de 2008. Evangelina Castilho Duarte - Relatora. Notas taquigrficas DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - Tratam os autos de agravo de instrumento contra deciso que, em ao de busca e apreenso convertida em depsito, deferiu o pedido formulado pela agravada para depsito do veculo que com ela se encontrava e que havia sido dado em garantia ao contrato de financiamento outrora firmado com o agravante. Alega o agravante que o veculo foi sinistrado e est em pssimo estado de conservao, no possuindo valor econmico. Aduz ter havido violao clusula 11 do contrato firmado pelas partes, que prev a obrigao de a agravada reforar ou substituir o bem dado em garantia em caso de perda, deteriorao ou diminuio de seu valor. Ressalta que legtima sua recusa em receber o bem que no possui valor econmico. Pugna pelo provimento do recurso. O agravante ajuizou ao de busca e apreenso contra a agravada e, ao ser cumprida a liminar concedida, f. 43, o oficial de justia certificou:
Certificamos e damos f, diligenciamos a rua Dr. Maninho, 350, endereo atual da r e citamos Raquel Botelho da Silva
Assim, a medida pretendida dependia de existncia de indcios concretos de tentativa de dilapidao do patrimnio por parte dos agravados, o que no foi provado pelo agravante. Tampouco se deve permitir a aplicao das medidas requeridas a terceiros, simplesmente por manterem relao de parentesco com os agravados, uma vez que nem sequer integram a relao processual. Tal pedido se caracteriza por verdadeiro abuso e absoluta desconsiderao pelos princpios maiores consagrados na Constituio da Repblica, em atentado direto contra a liberdade, a democracia e o Estado Democrtico de Direito. Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo, mantendo inalterada a r. deciso recorrida. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO SRVULO e JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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para todos os termos do r. mandado, sem contudo apreender o veculo em questo vez que segundo informaes da r o veculo encontra-se no distrito de Dom Modesto desta comarca e que o veculo encontra-se sem condies de rodagem pois o mesmo est Capotado e danificado, informou ainda que a parte autora, representada pelo Sr. Carlos, do escritrio de Ipatinga j tem conhecimento das condies do veculo [...].
o credor fiducirio que se recusou a receber o bem dado em garantia, estando, no entanto, o mesmo disponvel. (Apelao Cvel n 395.515-9, Rel. Domingos Coelho, j. em 21.05.2003.) Apelao cvel. Ao de busca e apreenso. Convertida em ao de depsito. Contrato de consrcio. Bem localizado em mau estado de conservao. Impossibilidade da converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito. - No cabvel a converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito quando o bem se encontra em local perfeitamente identificado, embora em mau estado de conservao. [...] (TJRS, Apelao Cvel n 70015344195, Dcima Terceira Cmara Cvel, Des. Rel. Lcia de Castro Boller, j. em 15.02.2007.)
Art. 4 Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II do Ttulo I do Livro IV do Cdigo de Processo Civil.
Nesse sentido, a jurisprudncia deste egrgio Tribunal:

Alienao fiduciria - Busca e apreenso - Converso em depsito - Recusa da instituio financeira em receber o bem - Impossibilidade da converso em depsito. - Apresentado o bem para a busca e apreenso, cabe parte promover a sua remoo para ptio ou local destinado guarda de bens apreendidos. Incabvel a ao de depsito quando a instituio financeira recusa receber bem alienado fiduciariamente, em razo das condies do veculo. O texto da lei claro no sentido de que s se admite a converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito se o veculo no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, ex vi do art. 4 do Decreto-lei 911/69 (Agravo de Instrumento n 412.120-6, Des. Osmando Almeida, j. em 12.08.2003).
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES HILDA TEIXEIRA DA COSTA e ROGRIO MEDEIROS. Smula - ANULARAM, EM PARTE, O PROCESSO.
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Execuo fiscal - Certido da dvida ativa Erro de digitao - Substituio - Previso legal
Ementa: Apelao cvel. Execuo fiscal. Vcio da certido de dvida ativa. Erro material. Possibilidade de substituio do ttulo. Norma imperativa. Economia e celeridade processual. - Constatada irregularidade na certido de dvida ativa, por erro material decorrente de falha de digitao, deve ser concedida Fazenda Pblica oportunidade para emendar ou substituir o ttulo, conforme previso do art. 2, 8, da Lei 6.830/80.
Assim, ainda que localizado o bem em estado precrio, se foi perfeitamente identificado pelo oficial de justia como sendo aquele objeto da ao de busca e apreenso e estando disposio do credor fiducirio, este no tem interesse processual para pleitear a converso da ao em depsito. Nesse sentido:
carecedor da ao de depsito, por falta de interesse processual identificado pelo binmio interesse-necessidade,
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Em seguida, a pedido da agravante, a ao de busca e apreenso foi convertida em ao de depsito, como deferido pelo MM. Juiz a quo. Aps a converso, a agravada requereu o depsito do bem, pedido que tambm foi acolhido. Ora, a precariedade do estado de conservao do bem no autoriza o credor de dvida por contrato de alienao fiduciria a dar outro seguimento na demanda seno tomar posse do objeto no estado em que se encontra, sem prejuzo de postular a cobrana de saldo remanescente para a hiptese de sua alienao no alcanar o valor integral da dvida. Conforme dispe o art. 4 do Decreto-lei 911/69, a converso somente possvel quando o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor.
Desse modo, deve ser reconhecida a ausncia de uma das condies da ao de depsito, impondo-se o indeferimento da converso da ao de busca e apreenso. Por tal motivo, anulo o presente processo a partir da converso da ao de depsito, determinando que a presente demanda prossiga como ao de busca e apreenso, produzindo-se os atos pertinentes. Ora, como o bem est disposio do Juzo, deve ser lavrado o mandado de busca e apreenso, conforme antes deferido, depositando-o em mos do agravante, com julgamento do pedido de busca e apreenso. Diante do exposto, anulo o processo a partir da converso da ao de depsito, determinando que a presente demanda prossiga pelo rito especfico da ao de busca e apreenso, lavrando-se o mandado de apreenso do bem e depositando-o em mos do agravante. Custas recursais, ao final.
- A inobservncia da previso legal, com a pronta extino da execuo fiscal por prescrio do dbito fiscal, acarreta a nulidade da sentena. APELAO CVEL N 1.0035.07.110888-6 6/001 - Co marca de Araguari - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Araguari - Apelados: Marden Barbosa e outro - Relatora: DES. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de outubro de 2008. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas
DES. HELOSA COMBAT - Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de recurso de apelao interposto pela Fazenda Pblica do Municpio de Araguari contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Araguari, que extinguiu o processo sem julgamento do mrito, em face da prescrio do crdito tributrio. Nas razes apresentadas s f. 20/25, sustenta a apelante que contm erro material na CDA no tocante data de inscrio do dbito em dvida ativa; que, se o ano de referncia da dvida de IPTU 2005, no possvel a sua inscrio em dvida ativa em 2001. Argumenta que, obviamente, o referido exerccio somente poderia ter sido inscrito em dvida ativa a partir do ano seguinte quele em que foi devidamente constitudo, o que permite concluir que apenas a data da inscrio constante no corpo da CDA que est equivocada, o que merecia to-somente um prazo para emend-la. Aduz que houve um erro no momento da impresso e confeco das referidas CDAs, devendo ser oportunizada a sua substituio. Menciona diversos julgados deste Tribunal de Justia que corroboram sua alegao, pugnando pela cassao da sentena. A questo de singelo desate, em vista do teor da norma legal invocada pela apelante, que dispe in verbis:
8 - At a deciso de primeira instncia, a Certido de Dvida Ativa poder ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do prazo para embargos.
simples erro material, sendo, pois, passvel de saneamento atravs da emenda ou substituio do ttulo, sem que seja necessria a propositura de nova demanda. A incorreo no decorre de vcio no procedimento administrativo, cuidando-se de mero defeito na formao da certido de inscrio. Na hiptese, plenamente possvel a extrao de certido adequada, que permita ao devedor inferir de forma precisa a data da inscrio do dbito na dvida ativa e, se for o caso, opor resistncia justificada ao pagamento. Distingue-se da situao em que o vcio reporta prpria constituio do dbito tributrio, atingindo os elementos do ato de lanamento. Quando o defeito antecede a inscrio do dbito constitudo na dvida ativa, seria impossvel a emenda ou substituio, sob pena de prejuzo ampla defesa passvel de exerccio na esfera administrativa. Essa situao se configura, por exemplo, quando a correo implicar alterao do valor do dbito, do sujeito passivo ou da base de incidncia do tributo. Quando, porm, a nulidade do ttulo decorre apenas de defeitos formais ou materiais, dever ser possibilitada sua emenda ou substituio, nos termos da lei. Cuida-se de forma de prestigiar a celeridade e economia processual. Nesse sentido, a jurisprudncia deste Tribunal de Justia:
Execuo fiscal - Emenda ou substituio de CDA Inconstitucionalidade dos tributos exigidos - Matria de mrito - Necessidade de provocao da parte executada. - Nos termos do art. 2, 8, da LEF, a emenda ou substituio da CDA poder ocorrer at a deciso de primeira instncia, desde que seja para corrigir erro material ou formal. - A matria inerente a inconstitucionalidade dos tributos meritria e como tal prescinde de expressa manifestao da parte executada, sem o que cabe ao julgador promover o feito executivo, com a citao da parte devedora (TJMG Agravo n 1.0313.07.236130-3/001 - Relatora: Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - j. em 12.06.2008). Processo civil. Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Determinao, de ofcio, de emenda ou substituio da CDA. - A emenda ou substituio da CDA (certido de dvida ativa) at a deciso de primeira instncia, nos termos do art. 2, 8, da Lei n 6.830/80, constitui faculdade da parte exeqente, que no enseja imposio do juiz, de ofcio, e que tem sua aplicao limitada s hipteses de simples correo de erro material ou formal no determinante de alterao dos lanamentos. O exame de questes que envolvem o mrito de cobrana baseada em ttulo que goza da presuno de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pr-constituda (CTN, art. 204) pressupe que a pretenso seja objeto de resistncia. D-se provimento ao recurso (TJMG - Agravo n 1.0313.07.239602-8/001 - Relator: Des. Almeida Melo - j. em 29.07.2008).
Resta claro que o vcio da certido da dvida ativa, relativo data da inscrio do dbito fiscal referente a IPTU, decorreu de falha na digitao, tratando-se de
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O colendo Superior Tribunal de Justia consolidou o entendimento de ser possvel a retificao ou substituio do ttulo at o momento da prolao da sentena dos embargos execuo, conforme se extrai claramente dos seguintes precedentes:
Processual civil e tributrio. Execuo fiscal. Certido de dvida ativa. Cmputo de vrios exerccios num s, sem discriminao do principal e dos consectrios legais, ano a ano. Possibilidade de substituio. Art. 2, 8, da Lei n 6.830/ 80. Possibilidade desde antes da prolao da sentena dos embargos. Prescrio intercorrente. Decretao ex officio pelo juiz. Lei 11.051/2004 que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei de Executivos Fiscais. Possibilidade, desde que ouvida a Fazenda Pblica previamente. [...] 4. No obstante, verifica-se que, nos termos do art. 2, 8, da Lei n 6.830/80, at a deciso de primeira instncia, a Certido de Dvida Ativa poder ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do prazo para embargos 5. Neste ponto, a doutrina e a jurisprudncia da Primeira Seo desta Corte Superior so acordes no sentido de que a substituio ou emenda da CDA pode ser efetivada pela Fazenda Pblica at a prolao da sentena dos embargos execuo. 6. Precedentes: REsp n 796.292/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 06.03.2006; REsp n 781.063/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13.02.2006; REsp n 790. 530/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19.12.2005; REsp n 791.114/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19.12.2005. 7. O termo final para que seja efetivada a substituio ou emenda da Certido de Dvida Ativa a sentena dos embargos execuo, e no a sentena da execuo (Humberto Theodoro Jnior, in Lei de execuo fiscal: comentrios e jurisprudncia. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 26; Cludia Rodrigues in O ttulo executivo na execuo da dvida ativa da Fazenda Pblica. So Paulo: RT, 2002. p. 207/208 e 212; Araken de Assis in Manual do processo de execuo. So Paulo: RT, 2000. p. 813; Amrico Lus Martins da Silva, in A execuo da dvida ativa da Fazenda Pblica, f. 146/147). 8. In casu, muito embora seja evidente a nulidade da CDA, merece reforma o acrdo recorrido, uma vez que no foi dada a oportunidade ao exeqente de substitu-la. [...] (REsp 764827/RS - 1 Turma - Rel. Min. Luiz Fux - j. em 19.09.2006). Processual civil e tributrio. IPTU. CDA. Substituio. Subrogao. 1. A substituio da Certido de Dvida Ativa permitida at o momento em que for proferida deciso de primeira instncia, mas to-somente quando se tratar de erro formal ou material, e no em casos que impliquem alterao do prprio lanamento. 2. Recurso especial improvido (REsp n 826927/BA, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 08.05.2006, p. 191). Recurso especial - Embargos execuo fiscal - Substituio de certido de dvida ativa - Impossibilidade. 1. Entendimento desta Corte no sentido de que a substituio da CDA at a deciso de primeira instncia s possvel em se tratando de erro material ou formal. 2. Vedada a substituio quando essa implica modificao do lanamento. 3. Recurso especial improvido (REsp n 667186/RJ, Rel. a Min. Eliana Calmon, DJ de 06.06.2005, p. 281).
A inobservncia da previso legal, retirando da Fazenda Pblica o direito a sanar o vcio, acarreta a nulidade da sentena, pois, tendo em vista a celeridade e a economia processual, a intimao do exeqente imperativa, no sendo facultado ao julgador dispensar a possibilidade de emenda, extinguindo desde logo o feito. Se, por um lado, os requisitos previstos para a validade da certido de dvida ativa objetivam possibilitar ao devedor exercer de forma plena o contraditrio e a ampla defesa, cumpre cuidar para que pequenos vcios no acarretem a desonerao do devedor da obrigao cuja existncia est comprovada e respaldada em norma legal, sobretudo considerando que a verba de natureza pblica, sendo irrenuncivel e merecedora de especial proteo. De fato, a dvida ativa da Fazenda Pblica mereceu do legislador privilgios diferenciados, com vistas a assegurar seu recolhimento clere e destinao aos interesses da coletividade, justificando, inclusive, a previso de procedimento especfico para sua satisfao. Embora, para resguardar a igualdade processual, as prerrogativas no devam ser interpretadas de forma a permitir excessos em detrimento do contribuinte, cumpre observar as vantagens expressamente previstas na legislao em vigor. Assim, data venia, deve ser cassada a r. sentena que julgou extinto o processo sem apreciar o mrito, devendo oportunizar-se exeqente a emenda ou substituio da CDA, que dever fazer constar a data correta da inscrio do dbito na dvida ativa. Em vista do exposto, dou provimento apelao para cassar a r. sentena que julgou extinta a execuo com apreciao de mrito, bem como para determinar seja oportunizada exeqente a emenda ou substituio da CDA. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ALVIM SOARES e EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Unio estvel - Reconhecimento Requisitos - Inexistncia

Ementa: Unio estvel. Configurao. Requisitos. Inexistncia. Sentena mantida. - Mantm-se a sentena que julga improcedente o pedido de reconhecimento de unio estvel se os elementos constantes dos autos no se prestam a demonstrar, de forma inequvoca, a presena dos requisitos necessrios configurao do instituto.
No caso sob exame, a irregularidade do ttulo executivo no foi percebida pelo julgador e a oportunidade assegurada pela lei no foi concedida ao ente pblico, tendo sido julgado extinto o feito pela ocorrncia da prescrio.
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- No restou demonstrada a existncia de unio estvel e, to menos, a participao da apelante na formao do patrimnio deixado pelo de cujus. APELAO CVEL N 1.0056.07.150012-0 0/001 - Co marca de Barbacena - Apelante: L.M.P. - Apelado: T.C.M. - Relator: DES. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de novembro de 2008. Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO SRVULO - Cuida-se de ao ordinria proposta por L.M.P ., em desfavor de T.C.M., objetivando a autora o reconhecimento da unio estvel havida entre ela e o Sr. S.G.F., falecido em 30.07.2006, de quem os rus so herdeiros, e os conseqentes direitos decorrentes do reconhecimento do aludido instituto, bem como pedido de entrega de bens pessoais. Concluiu o Juzo de 1 grau pela improcedncia do pedido, decisum contra o qual se insurgiu a autora, interpondo recurso de apelao. Alega a recorrente, em suas razes, que o acervo probatrio produzido nos autos permite a concluso de que restou configurada a unio estvel, cuja declarao postulada, pugnando, pois, pelo provimento do recurso e a conseqente reforma da deciso. Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivo. Assim, a questo a ser analisada por este Tribunal cinge-se aferio se o relacionamento havido entre a recorrente, L.M.P ., e o Sr. S.G.F, falecido em 30.07.2006, possuiu, ou no, o status de unio estvel antes do advento do aludido bito. Estabelece a norma do art. 1 da Lei n 9.278/96, dispositivo que regulamenta o 3 do art. 226 de nossa Carta Magna, in verbis:
reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
O jurista Marco Aurlio Viana, na obra Da unio estvel, aduz que:

A nosso ver, um prazo estabelecido em lei deve ser evitado. A estabilidade da relao reclama exame em cada caso concreto, e esse dado apenas um dos elementos integrantes da figura legal. O que se perquire se h uma vivncia comum, o que incompatvel com a relao momentnea, passageira ou acidental (Ed. Saraiva, 1999, p. 26).
Cumpre destacar que o texto legal, regulador da matria posta nos autos, no determina prazo especfico para que se caracterize a existncia da unio estvel, restringindo-se a definir como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituir famlia.
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Apesar de o acima transcrito dispositivo legal no ter estabelecido lapso temporal mnimo para que se caracterize o instituto da unio estvel, tal mister ficou a cargo da construo doutrinria e jurisprudencial, sendo que, conforme entendimento majoritrio, para que se configure tal unio, necessrio o decurso de lapso temporal de cinco anos, utilizando-se, ainda, como elemento indicirio do delineamento do instituto, a circunstncia de ter resultado prole da unio. Conforme bem asseverado pelo Juzo de 1 grau, tem-se como impossvel o reconhecimento da unio estvel postulada, tendo em vista que a autora no produziu nenhuma prova consistente. No obstante as fotos juntadas com a inicial, que no conduzem procedncia do pedido, nenhuma outra prova, seja documental ou oral, foi produzida pela interessada. Sabido que o nus da prova incumbe autora por fora do art. 333, I, do CPC, foroso se conclua que disso no se desincumbiu. Por fim, cita o Magistrado que fotos como as mostradas todos tiram por amizade, namoro ou circunstancialmente numa festa, testemunhas, por si s, no so suficientes, mas nem isso trouxe a autora. Os elementos de prova carreados aos autos no indicam uma relao contnua e duradoura e intuito de constituir famlia por parte da autora e do de cujus S.G.F. Para efeitos de proteo, a unio estvel equiparada ao conceito de entidade familiar, sendo assim bem ressalta o douto Juiz singular que: namoros, relacionamentos sexuais, por si ss, no apontam para um resultado de constituio de famlia. O que se extrai do conjunto probatrio produzido nos autos que o Sr. S.G.F. manteve relao amorosa com a autora; todavia, no logrou provar que tal circunstncia se deu com o intuito de constituio de famlia. As provas juntadas s f. 10/12 dos autos mostram apenas uma relao afetiva que poderia ser, a meu ver, de amizade ou namoro entre a apelante e o de cujus, no podendo ser sede suficiente para a configurao de unio estvel. Destaco ainda que os aludidos elementos de prova no permitem a concluso de que a autora tenha vivido em more uxorio com o Sr. S.G.F., ou seja, no restou comprovada a coabitao, tendo em vista que o suposto companheiro residia com a me, tendo este construdo no lote de sua me uma casa para ele morar. Ainda as testemunhas arroladas noticiam s f. 44/45 que o de
cujus se encontrava apenas nos finais de semana com a apelante, sabendo apenas que no moravam juntos e que ouvia as pessoas do povoado comentarem que a autora e o de cujus eram apenas namorados. Sobre o tema em pauta, j decidiu esta 6 Cmara Cvel:
Unio estvel - Caracterizao - Efeitos jurdicos e patrimoniais. - S gera efeitos jurdicos com reflexos patrimoniais a unio estvel com fidelidade mtua e caractersticas de famlia, na previso do 3 do art. 226 da CF/88. No se confunde com unio estvel o relacionamento amoroso pblico, contnuo e duradouro, mas concomitante com outros relacionamentos tambm pblicos, mormente se conservada a famlia legalmente constituda com mulher e filhos. A simples existncia de relacionamento amoroso entre homem e mulher, ainda que prolongado, no autoriza, por si s, o reconhecimento da unio estvel, visto que esta somente se configura se preenchidas todas as exigncias contidas no art. 1 da Lei n 9.278/96. Sem o objetivo de constituir famlia, a entidade de fato poder ser um mero relacionamento afetivo entre os amantes, gerando, no mximo, sociedade de fato em relao a bens adquiridos por esforo comum de ambos (TJMG - Processo n 1.0637.02.014174-2/001, Rel. Des. Edilson Fernandes, DJMG de 25.0.05).
Ainda a propsito:
Reconhecimento unio estvel - Improcedncia. - No restou demonstrada a existncia de unio estvel e, to menos, a participao da apelante na formao do patrimnio deixado pelo de cujus. (TJMG, Processo n 1.0223.04.1400506/001, Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves). Apelao cvel. Ao declaratria de reconhecimento de unio estvel c/c meao de bens. Ausncia de provas. Indeferimento do pedido. Recurso a que se nega provimento. - 1. No se tendo configurado no cenrio a prova da existncia da alegada unio estvel, a improcedncia do pedido se impe, no havendo que se falar em meao do patrimnio adquirido por um dos litigantes. 2. Nega-se provimento. (Processo n 1.0024.05.814187-0/001, Des. Rel. Clio Csar Paduani.)
Ao declaratria - Unio estvel - Requisitos - Ausncia No-reconhecimento. - No pode ser reconhecida a existncia de unio estvel se as provas produzidas nos autos no demonstram a convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com animus definitivo (TJMG - Processo n 1.0024.06.276682-9/001 - Rel. Des. Belizrio de Lacerda p. em 04.04.2008). Unio estvel - Provas incontroversas - Inexistncia - Art. 226, 3, CR/88 - Manuteno da sentena. - A Constituio da Repblica preceitua, em seu art. 226, 3, o reconhecimento da unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar. A prova de convivncia pblica, contnua e duradoura, com o fim de constituio de famlia, deve ser incontroversa, refletindo o verdadeiro esprito da lei, caso contrrio no se reconhece a unio estvel (TJMG Processo n 1.0024.07.453767-1/001 - Rel. Des. Drcio Lopardi Mendes - p. em 28.02.2008).
Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela recorrente, suspensa, contudo, a sua exigibilidade com base no art. 12 da Lei n 1.060/50. DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Cuida-se de apelao interposta por L.M.P ., visando ao enfrentamento da r. sentena de f. 64/66, da lavra do MM. Juiz de Direito da Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Barbacena, que, na ao de reconhecimento de unio, proposta em desfavor de T.C., julgou improcedente o pedido constante na inicial. O eminente Des. Relator proferiu voto confirmando a sentena.
Por tais consideraes, em que pese a argumentao da apelante, tenho que no restou caracterizado o preenchimento dos requisitos ensejadores da unio estvel, razo pela qual nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. como voto. DES. ERNANE FIDLIS - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Aps detidamente examinar as particularidades do presente feito, na medida em que a soluo deve ser buscada no extrato probatrio produzido nos autos, posiciono-me de acordo com o eminente Relator. Gostaria de acrescentar, apenas, que a Constituio Federal de 1988, em seu art. 226, 3, reconhece a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar. Para tanto, a jurisprudncia atual adota o animus de constituir famlia como requisito indispensvel caracterizao da unio estvel, restando menos relevante a extenso temporal do relacionamento, conforme preceitua a Lei 8.971/94. In casu, embora seja incontroverso o fato de ter existido um relacionamento amoroso entre a apelante e o de cujus, dos elementos probatrios colhidos nos autos no restou demonstrada a real inteno e desejo mtuo de constituio de uma famlia, sendo que cabia apelante o nus da prova do fato constitutivo do seu direito, conforme art. 333, I, do CPC. Ademais, para que se reconhea a unio, em consonncia com os fins almejados pela Constituio da Repblica, a prova deve ser absoluta e incontestvel. No diverso o entendimento deste colendo Tribunal:
Ministrio Pblico - Legitimidade ativa - Ao civil pblica - Seguro de vida em grupo Interesses individuais homogneos - Relevncia
Ementa: Ao civil pblica. Seguro de vida em grupo. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa ad causam. Interesses individuais homogneos. Relevncia. Origem comum. - O Ministrio Pblico tem legitimidade processual extraordinria para, em substituio a consumidores de contratos de seguro de vida em grupo, em tese, lesados pela modificao unilateral de contratos celebrados h vrios anos, ajuizar ao civil pblica em defesa dos direitos individuais homogneos envolvidos, de natureza relevante e origem comum. APELAO CVEL N 1.0701.07.184089-9 9/003 - Co marca de Uberaba - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelada: Sul Amrica Seguros de Vida e Previdncia S.A. - Relator: DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de novembro de 2008. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Euler de Moura Soares Filho. DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra a sentena de f. 980/983, que julgou extinta, por ilegitimidade ativa ad causam, a ao civil pblica ajuizada pelo apelante em desfavor da apelada Sul Amrica Seguros de Vida e Previdncia S.A., visando proteo de cerca de 1.000 consumidores residentes nos Municpios que integram a Comarca de Uberaba, contratantes de aplices de seguro de vida garantidas pela r, de modo que essas aplices no sejam renovadas na forma proposta pela seguradora, mas mantidas em seus primitivos termos, autorizando-se apenas o reajuste em razo da mudana da faixa etria dos beneficirios. Sustenta o apelante, em sntese (f. 985/996), que a sua legitimidade para a propositura da ao decorre da norma do art. 129, III, da Constituio Federal, bem como dos arts. 81, pargrafo nico, e 82, inciso I, do
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Cdigo de Defesa do Consumidor, no obstante versar a causa sobre direitos individuais homogneos de carter disponvel, porm revestidos de relevante carter social e oriundos de uma mesma relao jurdica bsica. O pedido recursal de reforma da sentena de 1 grau, reconhecendo-se a legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura da ao. Em contra-razes (f. 999/1.010), a apelada defende a manuteno integral da sentena. Com vista dos autos, a douta Procuradoria de Justia opinou pelo conhecimento e provimento da apelao (f. 1.018/1.025). Presentes os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso. A ao civil pblica proposta, de iniciativa do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, tem por escopo compelir a seguradora demandada a manter o seguro de vida contratado por cerca de 1.000 consumidores, residentes na Comarca de Uberaba, nas mesmas condies contratuais primitivas, impedindo-se a concretizao das modificaes pretendidas pela r, sem a prvia e expressa concordncia dos consumidores. Entre outras nuances, a causa de pedir da ao assim apresentada (f. 04):
[...] o novo contrato prev aumentos substanciais dos prmios e reduo das coberturas anteriormente contratadas, atingindo segurados que contrataram h mais de 10 (dez), 15 (quinze), 20 (vinte) anos. A readequao pretendida pela Sul Amrica, ou seja, o novo contrato imposto, suprime garantias e onera o segurado com a incluso da clusula que prev reajuste por mudana de faixa etria.
Para concluir que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para a propositura da ao, o douto Juiz singular esposou o seguinte entendimento (f. 981):
[...] inegvel tratar-se (o pedido inicial) de direitos individuais homogneos disponveis, porquanto de natureza divisvel, cujos titulares so pessoas determinadas. Noutras palavras, contrato de seguro de vida em grupo no envolve interesse de natureza indisponvel, notadamente pelo fato de possuir contedo econmico determinado. [...] Nos termos do art. 127 da CF/88, o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (destaques do original).
Em que pesem as doutas consideraes da sentena, entendemos que a tese sufragada no recurso deve prevalecer. A legitimidade do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao decorre do art. 129, III, da Constituio Federal, verbis:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...]
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos [...].
mento do em. Min. Seplveda Pertence, quando do julgamento, perante o STF, do AG n 491.195:
Insurge-se sob o argumento de que a deciso agravada no enfrentou a questo a respeito da legitimidade ou no do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica referente reviso de contratos de leasing. Ocorre que, ao contrrio do que afirma a agravante, mais do que averiguar a mera legitimidade do Ministrio Pblico para questionar as mensalidades escolares ou sua ilegitimidade para requerer repetio de tributos em ao civil pblica, os precedentes por mim citados afirmam sua legitimidade para propor ao civil pblica quando de se tratarem de direitos individuais homogneos em que os seus titulares se encontram na situao ou na condio de consumidores, ou quando houver uma relao de consumo. Da a impertinncia das argumentaes da agravante, pois indiferente a espcie de contrato firmado, bastando que seja uma relao de consumo.
O que legitima o MP a ajuizar ao na defesa de direitos individuais homogneos no a natureza destes mesmos direitos, mas a circunstncia de sua defesa ser feita por meio de ao coletiva. A propositura da ao coletiva de interesse social, cuja defesa mister institucional do MP (CF, 127, caput), razo por que constitucional o CDC, 82, I, que legitima o MP a mover ao coletiva na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
Lado outro, ao se admitir a propositura da presente ao, prestigiados estaro os princpios de economia e eficincia da prestao jurisdicional, evitando-se a proliferao de uma grande quantidade de aes individuais, que colaboram para o emperramento da mquina judiciria, sem falar no risco de decises conflitantes. Em vrias ocasies, o STJ j se pronunciou favoravelmente tese sustentada no presente recurso:
Recurso especial. Processual civil e civil. Ministrio Pblico. Legitimidade. Ao civil pblica. Contratos de seguro-sade. Prmio. Reajustamento de valores. Ato administrativo. Desconformidade com as regras pertinentes. [...]. - O debate sobre a legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica em favor dos consumidores do servio de sade prejudicados pela majorao ilegal dos prmios de segurosade situa-se no campo do Direito Privado. cabvel ao civil pblica para requerer a suspenso de cobrana a maior de prmios de seguro-sade. Em tal caso, o interesse a ser defendido no de natureza individual, mas de todos os consumidores lesados que pactuaram com as empresas de seguro-sade. O Ministrio Pblico Estadual tem legitimidade para propor a ao, porquanto se refere defesa de interesses coletivos ou individuais homogneos, em que se configura interesse social relevante, relacionados com o acesso sade (STJ - REsp 286732/RJ - Rel. Min. Nancy Andrighi - 3 T. - DJ de 12.11.2001, p. 152). Processual civil. Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Legitimidade. 1. O Ministrio Pblico Federal est legitimado a recorrer instncia especial nas aes ajuizadas pelo Ministrio Pblico Estadual. 2. O MP est legitimado a defender direitos individuais homogneos, quando tais direitos tm repercusso no interesse pblico. 3. Questo referente a contrato de locao, formulado como contrato de adeso pelas empresas locadoras, como exigncia da taxa imobiliria para inquilinos, de interesse pblico pela repercusso das locaes na sociedade. 4. Recurso especial conhecido e provido (STJ - REsp 298432/SP - Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca).
Com enfoque semelhante, o magistrio de Rodolfo de Camargo Mancuso, em sua obra Interesses difusos, conceito e legitimao para agir, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 26:
J no que concerne aos interesses individuais homogneos, o seu trato processual coletivo no decorre da sua natureza (que individual!) e sim de duas circunstncias essenciais, a saber: a) de um lado, o expressivo nmero de pessoas integradas no segmento social considerado (ex. pais de alunos de escolas particulares), inviabilizando o trato processual via litisconsrcio (que seria multitudinrio), especialmente agora, como antes acenado, em face da reinsero, no processo civil brasileiro, do litisconsrcio facultativo recusvel (CPC, art. 46, pargrafo nico, redao da Lei n 8.952/94); b) de outro lado, o fato desses interesses derivarem de origem comum, o que lhes confere uniformidade, recomendando o ajuizamento de ao coletiva, seja para prevenir eventuais decises contraditrias, seja para evitar sobrecarga desnecessria no volume do servio judicirio.
Na espcie, levando-se em conta a homogeneidade, a relevncia do bem jurdico tutelado e o tratamento de interesse social conferido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor defesa coletiva em juzo, h de se reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao civil pblica em favor dos respectivos consumidores. Em sintonia com esse entendimento, o pronuncia-
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Da leitura dos arts. 81 e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, extrai-se a concluso de que o Ministrio Pblico possui legitimidade ativa concorrente para a defesa coletiva dos interesses ou direitos difusos dos consumidores, assim como dos interesses ou direitos coletivos e dos interesses individuais homogneos destes. No caso, esto evidenciados os interesses/direitos coletivos ou individuais homogneos cogitados pelas normas citadas, haja vista a situao genrica dos consumidores envolta em seguros de vida em grupo, no havendo a necessidade de exame particularizado da situao de cada um deles. Sobre a matria em debate, vejamos a lio de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em sua obra Cdigo de Processo Civil comentado, 6. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1.346:
Ao civil pblica. Ao coletiva. Ministrio Pblico. Legitimidade. Interesses individuais homogneos. Clusulas abusivas. - O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao coletiva em defesa de interesses individuais homogneos quando existente interesse social compatvel com a finalidade da instituio. Nulidade de clusulas constantes de contratos de adeso sobre correo monetria de prestaes para a aquisio de imveis, que seriam contrrias legislao em vigor (art. 81, pargrafo nico, III, e art. 82, I, da Lei n 8.078/90 - Cdigo de Defesa do Consumidor). Precedentes. Recurso conhecido e provido (STJ - REsp 168859/RJ - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).
No mesmo sentido, decises deste egrgio Tribunal:

Ao civil pblica. Direitos individuais homogneos. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Legitimidade ativa do Ministrio Pblico. Prosseguimento da ao para a apreciao do mrito. - Tratando-se de direitos individuais homogneos de grande relevncia social, possui legitimidade para o ajuizamento de ao civil pblica em defesa de tais direitos o Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico tem legitimidade para, na condio de substituto processual, interpor ao, no interesse de direitos individuais homogneos, na hiptese em que tais direitos estejam inseridos em determinada relao de consumo. Aplicao do art. 81 c/c o art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Apelao provida (TJMG - 2.0000.00.420204-2/000 - Rel. Des. Pereira da Silva - j. em 08.11.2005 - DJ de 14.01.2006). Agravo de instrumento. Aplice de seguro de vida em grupo. Ao coletiva. Ministrio Pblico. Legitimidade. Interesse processual. Via processual adequada. - No se tratando, obviamente, da proteo individual, pessoal ou particular, deste ou daquele consumidor supostamente lesado, mas da proteo coletiva dos consumidores, considerada de forma genrica e ampla, legtima a atuao do Ministrio Pblico na propositura da ao coletiva. Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juzo para alcanar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prtico (NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 4. ed. rev. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, atualizado at 10.03.1999, p. 729) (TJMG - AI 2.0000.00.502271-7/000 - Rel. Des. Domingos Coelho - j. em 10.08. 2005 - DJ de 03.09.2005).
Em sntese, o Ministrio Pblico tem legitimidade processual extraordinria para, em substituio a consumidores de contratos de seguro em vida em grupo, em tese, lesados pela modificao unilateral de contratos celebrados h vrios anos, ajuizar ao civil pblica em defesa dos direitos individuais homogneos envolvidos, de natureza relevante e origem comum. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso, para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e determinar o prosseguimento da ao, at final soluo de mrito. Custas, pela apelada. DES. MOTA E SILVA - De acordo com o Des. Relator.
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DES. ELPDIO DONIZETTI - Em razo da polmica, neste particular, que constitui, aqui, o nico objeto do recurso, que a legitimidade ou no do Ministrio Pblico, gostaria de me manifestar, at em razo da divergncia jurisprudencial. Quero crer, embora na jurisprudncia os julgados no se meam a metros, que majoritariamente a posio, sobretudo a do STF, tem sido muito restritiva no que respeita legitimidade do Ministrio Pblico para a ao civil pblica quando se trata de direitos coletivos, mais especificamente nessa espcie de direitos individuais homogneos, ou seja, aqueles direitos transindividuais, mas que so divisveis, com base num fato ou num direito comum, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Essa restrio decorre, sem dvida, da interpretao do art. 127 da Constituio Federal, no que respeita atribuio dada ao Ministrio Pblico, a quem compete a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos direitos sociais e individuais indisponveis. Ento, porque precisa ser direito social, e aqui um direito individual, entende a maioria - quero crer - que no tem o Ministrio Pblico legitimidade para a ao civil pblica para postular direitos individuais homogneos. Sigo a mesma linha do em. Relator. Entender o contrrio, entender como parte majoritria do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia entendem, atentar contra a efetividade do processo, contra a celeridade, atentar contra a finalidade da ao civil pblica. Quero crer, Sr. Presidente, que at em razo dessa divergncia, e para pr um fim a isso, porque muito lamentvel: de um lado, nega-se vigncia nesse particular, ou, pelo menos, relega a finalidade da ao civil pblica, e, por outro, cria instrumentos para sobrestar os recursos, sobretudo os recursos especiais e recursos extraordinrios nessa demanda de massa, como ocorreu a partir da incluso dos arts. 543-B e 543-C. Retm-se aqui, e no manda para os tribunais superiores. Esse instituto resolveria, pois, a questo, sem passar por essa proliferao de recursos. At em razo disso, est tramitando no Congresso Nacional uma lei infraconstitucional, que resolver isso, tornando clara a legitimidade do Ministrio Pblico. Com esses adminculos, tambm dou provimento para reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico para a ao civil pblica em direitos dessa natureza, ou seja, individuais homogneos. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Despejo por falta de pagamento - Cobrana Cumulao - Dvida - Parcelamento - Imposio do Judicirio - Impossibilidade - Multa moratria
Ementa: Ao de despejo c/c cobrana. Parcelamento da dvida. Imposio pelo Poder Judicirio. Impossibilidade. Multa contratual. - O parcelamento da dvida se sujeita exclusivamente anuncia do credor, no podendo ser imposto pelo Poder Judicirio em face da inexistncia de amparo legal ou contratual. - O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, com a redao dada pelo art. 52 da Lei 9.298/96) no se aplica aos pactos locatcios. - Em se tratando de contrato subordinado livre conveno e inexistindo ofensa a qualquer princpio regulador da teoria geral dos contratos, tal como a boa-f e o equilbrio contratual, nada obsta a manuteno da multa contratual no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do dbito. APELAO CVEL N 1.0105.07.241102-5 5/001 - Co marca de Governador Valadares - Apelantes: Pierre Villas Assis e outros - Apelante adesiva: Segurana Imveis Ltda. - Apelados: Pierre Villas Assis e outros, Se gurana Imveis Ltda. - Relatora: DES. CLUDIA MAIA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E DAR PROVIMENTO AO ADESIVO. Belo Horizonte, 30 de outubro de 2008. - Cludia Maia - Relatora. Notas taquigrficas DES. CLUDIA MAIA - Trata-se de ao de despejo cumulada com cobrana ajuizada por Segurana Imveis Ltda. contra Pierre Villas Assis e outros. Por sentena proferida s f. 46/49, o d. Juiz singular julgou parcialmente procedentes os pedidos e decretou a resciso da locao havida entre as partes e o despejo do prdio, conferindo o prazo de 15 (quinze) dias para a desocupao voluntria nos termos do art. 63, 1, b, da Lei 8.245/91. Condenou, ainda, a parte r ao pagamento autora dos aluguis vencidos a partir de 30.08.2007, mais encargos da locao - despesas de energia eltrica, gua e demais encargos contratuais
- at a data da efetiva entrega do imvel, com juros moratrios de 1% ao ms e correo monetria pelos ndices divulgados atravs da Corregedoria de Justia de Minas Gerais. Inconformados com a sentena, os rus interpem recurso de apelao s f. 50/52. Alegam, em suma, que a sentena no se teria manifestado sobre o pedido de parcelamento do dbito, bem como sobre a prorrogao do contrato locatcio por mais 6 (seis) meses contados da citao. Sustentam, ainda, que o despejo de forma compulsria e o no-parcelamento da dvida podero lhes acarretar prejuzos diversos. Por fim, requerem o provimento do recurso. A apelada apresenta contra-razes recursais s f. 58/61, sustentando a ocorrncia de precluso temporal. Tambm inconformada, a autora interpe recurso de apelao adesivo, f. 63/67, pugnando pela manuteno da multa fixada no contrato no importe de 10% (dez por cento) sobre os aluguis recebidos com atraso. Embora devidamente intimados, os apelados adesivos no apresentaram contra-razes ao recurso de apelao adesivo. o relatrio. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo dos recursos. O pagamento do aluguel a retribuio devida pelo locatrio ao locador pela utilizao do imvel, sendo que a sua falta constitui causa de desfazimento da locao, conforme previsto nos arts. 23, I, e 9, III, da Lei 8.245/91. Por via do recurso de apelao principal, pretendem os rus to-somente que lhes seja concedido o parcelamento do dbito e a prorrogao do contrato pelo prazo de 6 (seis) meses a partir da citao. Todavia, na esteira da jurisprudncia pacfica deste egrgio Tribunal de Justia, tal questo se sujeita exclusivamente anuncia do credor, no podendo ser imposta pelo Poder Judicirio em face da inexistncia de amparo legal ou contratual. A ttulo de ilustrao, colacionam-se os seguintes precedentes:
Ementa: Apelao - Ao de despejo por falta de pagamento c/c cobrana de aluguis e encargos - Parcelamento da dvida - Imposio vedada ao juiz - Sentena mantida. Inobstante reconhecer a difcil circunstncia que atravessa o ru, impossvel afastar a efetiva utilizao do imvel no perodo objeto de cobrana, o que gerou, ainda, dbitos de IPTU, energia eltrica e condomnio, devendo, assim, arcar com os valores da locao e encargos decorrentes da mesma. Por se tratar de pedido sujeito disponibilidade e anuncia do credor, no pode o juiz impor o parcelamento da dvida, mormente se o dbito exigido na sua integralidade. Vale dizer: o pedido de parcelamento da dvida questo sujeita liberalidade da parte credora, no podendo ser imposta pelo Poder Judicirio, porquanto no h lei ou conveno que determine a medida requerida em sede recursal. (TJMG, Apelao Cvel n 2.0000.00.4832895/000, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. em 19.04.2006, DJ de 12.05.2006.)
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Ementa: Ao de despejo - Cobrana de aluguis - Produo de prova - Desnecessidade - Ausncia de realizao da audincia de conciliao - Cerceamento de defesa Inocorrncia - Parcelamento da dvida - Imposio do Judicirio - Impossibilidade. - No havendo necessidade de produo da prova reclamada, o seu indeferimento ante o julgamento antecipado da lide no caracteriza violao do princpio basilar da ampla defesa. Tratando-se de hiptese de julgamento antecipado da lide, prescindvel a realizao da audincia de conciliao prevista no art. 331 do Cdigo de Processo Civil. O parcelamento da dvida depende da livre disposio das partes, no cabendo ao Judicirio impor que o credor receba de forma fracionada, at porque no existe previso legal neste sentido. (TJMG, Apelao Cvel n 1.0686.04.124060-3/001, Rel. Des. Elias Camilo, julgado em 20.07.2006, DJ de 11.08.2006.)
Lado outro, merece prosperar a irresignao manifestada pela autora por intermdio do recurso de apelao adesivo. Quanto incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, convm gizar - a priori - que a relao jurdica locatcia regulada por diploma legal prprio, qual seja a Lei 8.245/91. Nos contratos de locao, inexiste a configurao da entrega de bem ou servio para o consumidor final por um fornecedor. Com efeito, faltam-lhes as caractersticas delineadoras da relao de consumo apontadas nos arts. 2 e 3 da Lei n 8.078/90. A propsito, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia assentou que o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, com a redao dada pelo art. 52 da Lei 9.298/96) no se aplica aos pactos locatcios, seno, veja-se:
Locao. Multa moratria. Reduo. Cdigo de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade. - Consoante iterativos julgados desse Tribunal, as disposies contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor no so aplicveis ao contrato de locao predial urbana, que se regula por legislao prpria - Lei 8.245/91. Recurso especial conhecido e provido (REsp 399938/MS, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 13.05.2002). Locao. Despesas de condomnio. Multa. Cdigo de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade. I - As relaes locatcias possuem lei prpria que as regula. Ademais, faltam-lhes as caractersticas delineadoras da relao de consumo apontadas nos arts. 2 e 3 da Lei n 8.078/90. O Cdigo de Defesa do Consumidor no aplicvel no que se refere multa pelo atraso no pagamento de aluguis. II - Em caso de deciso condenatria, os honorrios advocatcios devem ser fixados com base na regra do art. 20, 3, do CPC, e no sobre o valor da causa, cabendo ao magistrado unicamente definir o percentual dentro dos parmetros ali estabelecidos. Recurso provido (REsp 262620/RS, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 02.10.2000).
duo da multa para 2% (dois por cento), conforme exige o art. 52, 1, de tal diploma legal. Em se tratando de contrato subordinado livre conveno das partes e, diversamente do que restou consignado na sentena, inexistindo ofensa a qualquer princpio regulador da teoria geral dos contratos, tal como a boa-f e o equilbrio contratual, h que ser observada a clusula que prev a multa contratual no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do dbito. Outrossim, ainda que assim no se considerasse, vale ressaltar que, luz do art. 2 do Cdigo de Processo Civil, o qual exprime o princpio do dispositivo, decorrente do Estado Democrtico de Direito, defeso ao juiz rever o contrato de ofcio. Diante do exposto, com respaldo nos princpios do livre convencimento motivado e da fundamentao dos atos jurisdicionais, nego provimento ao recurso principal e dou provimento ao recurso adesivo para reformar a sentena, mantendo a multa moratria no importe de 10% sobre o valor dos aluguis. Custas recursais, pelos apelantes principais, suspensas na forma do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES NICOLAU MASSELLI e ALBERTO HENRIQUE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E DERAM PROVIMENTO AO ADESIVO.
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Militar - Adicional por tempo de servio Extino - No-ocorrncia Base de clculo - Modificao
Ementa: Ao ordinria. Servidor militar. Adicional trintenrio. LD n 43/00. Extino do benefcio. Inocorrncia. Alterao da base de clculo. - A Lei Delegada n 43/00 no extinguiu o adicional trintenrio, mas apenas a sua incidncia sobre a remunerao do militar, devendo incidir, por conseguinte, sobre os vencimentos do servidor, tal como inicialmente previsto pelo art. 64 do Estatuto do Pessoal da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, ficando, no entanto, resguardada a incidncia sobre a remunerao para aqueles que haviam adquirido o direito at o advento da nova legislao. APELAO CVEL N 1.0702.06.320333-6 6/001 - Co marca de Uberlndia - Apelante: Eustquio de Freitas Apelado: Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO
Afastada a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, evidente que no h como cogitar a re62
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de outubro de 2008. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Trata-se de ao ordinria ajuizada por Eustquio de Freitas em face do Estado de Minas Gerais, afirmando que servidor militar inativo e que faz jus ao adicional trintenrio previsto na Lei Estadual n 5.301/69, uma vez que a lei que revogou o adicional trintenrio trata-se de uma lei delegada, Lei Delegada n 43/2000, ou seja, uma norma hierarquicamente inferior a lei complementar, que em hiptese nenhuma poderia revogar um dispositivo de uma lei complementar, requerendo a procedncia do pedido para que seja efetuado o pagamento do adicional trintenrio correspondente a 10% da remunerao do requerente relativo ao perodo de maio de 2001 a fevereiro de 2005, corrigidos monetariamente. O MM. Juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido inicial (f. 69/73), ao fundamento de que dvida no h de que o adicional trintenrio dos militares foi revogado pela Lei Delegada n 43/2000, ficando ressalvado que somente perceberiam o benefcio aqueles que j tivessem direito adquirido, sendo que o requerente no fazia jus ao trintenrio, pois, quando da edio da Lei Delegada n 43/2000, no havia completado 30 anos de servio. Inconformado, apelou o autor (f. 75/85), sustentando resumidamente que fica plenamente comprovado que a revogao do adicional trintenrio claramente inconstitucional e no deveria, portanto, ter retirado o direito daqueles que se aposentaram aps a entrada em vigor da Lei Delegada, como aconteceu com o apelante e muitos outros militares, que ficaram quase dois anos sem receber o benefcio, aduzindo que medida de inteira justia que o apelante receba o valor referente ao perodo que em razo de uma norma inconstitucional foi lhe cerceado o direito ao benefcio, e que apesar de ter servido Polcia Militar de Minas Gerais incansavelmente durante 30 (trinta) anos de sua vida ao foi lhe concedido o adicional trintenrio, requerendo o provimento do recurso. Contra-razes de apelao apresentadas s f. 87/94. Revelam os autos que Eustquio de Freitas props ao ordinria em face do Estado de Minas Gerais, pretendendo o recebimento do adicional trintenrio,
porquanto, no perodo de maio de 2002 a fevereiro de 2005, o requerente no recebeu o adicional trintenrio, razo pela qual vem perante o Judicirio pleitear a concesso do benefcio a que faz jus (f. 05), tendo o Magistrado de primeiro grau julgado improcedente o pedido inicial, o que motivou a presente irresignao. Primeiramente, cumpre apreciar a preliminar suscitada em sede de contra-razes pelo Estado de Minas Gerais, de intempestividade do recurso interposto. Nesse aspecto, no se olvida que o art. 508 do Cdigo de Processo Civil determina que, na apelao, nos embargos infringentes, no recurso ordinrio, no recurso especial, no recurso extraordinrio e nos embargos de divergncia, o prazo para interpor e para responder de 15 (quinze) dias, esclarecendo o art. 242 da Lei Adjetiva que se conta o prazo da data em que os advogados so intimados da deciso, da sentena ou do acrdo, fixando o art. 184 do mesmo diploma legal que computar-se-o os prazos, excluindo o dia do comeo e incluindo o do vencimento. Da anlise dos autos, observa-se que a sentena foi publicada no Dirio do Judicirio de 15 de janeiro de 2008 (f. 74), sendo que, em se tratando da Comarca de Uberlndia/MG, h que incidir a determinao constante da Resoluo de n 289/95 da Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais, segundo a qual sero consideradas feitas as intimaes dois dias teis aps a data de sua edio, iniciando-se a contagem do prazo, portanto, no dia 18 de janeiro de 2008, expirando-se no dia 1 de fevereiro do mesmo ano. Sendo assim, dando-se o protocolo do recurso no dia 1 de fevereiro de 2008 (f. 75), rejeito a preliminar de intempestividade e conheo do recurso, estando preenchidos os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Passo a apreciar a prejudicial tambm suscitada em contra-razes de prescrio do fundo do direito, assertiva de que o suposto direito foi suprimido em junho de 2000 e, portanto, o ato pretensamente antijurdico a ser impugnado ocorreu naquela data. A partir da, teria ele 5 (cinco) anos para question-lo, o que no foi feito, haja vista a ao ter sido distribuda em 05.10.2006 (f. 89). Nesse sentido, prescreve o art. 1 do Decreto n 20.910/1932 que as dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem, prescrevendo o art. 3 do decreto que, quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrio atingir progressivamente as prestaes medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto. Da leitura de referidos dispositivos, infere-se que a prescrio incide em duas hipteses distintas: em uma, a
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pretenso do fundo de direito prescreve em cinco anos; na outra, a pretenso renasce a cada vez que a prestao devida, atingindo a prescrio progressivamente as prestaes. Em se tratando de relao jurdica de trato sucessivo, como no caso em questo, em que o autor pretende o recebimento de adicional trintenrio, cuja negativa se renovou mensalmente, de se aplicar a Smula n 85 do STJ, que determina que, nas relaes jurdicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica figure como devedora, quando no tiver sido negado o prprio direito reclamado, a prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do qinqnio anterior propositura da ao, no se verificando, desse modo, a prescrio. De toda forma, inaplicvel a contagem do prazo desde a incidncia da lei delegada, na medida em que o servidor militar no possua direito subjetivo ao adicional nessa poca; e, no tendo decorrido cinco anos da transferncia do servidor para a reserva remunerada (que se deu em 27.05.2002 - f. 19), quando hipoteticamente houve a violao do direito do autor, at o ajuizamento da presente demanda (que se deu em 05.10.2006 - f. 34), no h que se falar em prescrio do fundo do direito. Isso posto, rejeito a prejudicial de prescrio, passando anlise meritria propriamente dita. Antes de mais nada, insta salientar que a questo atinente ao adicional garantido aos militares tormentosa, tendo entendido, num primeiro momento, que seria invivel a supresso do benefcio pela Lei Delegada n 43/00, na medida em que a Constituio Estadual veda a delegao de matrias reservadas lei complementar, possuindo o Estatuto do Pessoal da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, que instituiu o adicional, status de lei complementar. Em seguida, curvei-me ao entendimento da Corte Superior deste egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, que, ao desacolher o Incidente de Inconstitucionalidade n 1.0000.05.424827-3/000, admitiu a regulamentao da remunerao dos servidores militares atravs de lei delegada, entendendo ento que o benefcio seria devido a partir do advento da Lei n 15.436/05 para aqueles que se aposentaram na vigncia da Lei Delegada n 43/00 e que no adquiriram o direito na forma estabelecida. Todavia, ponderando mais uma vez a respeito do tema, rogando vnia aos que entendem em sentido contrrio, tenho que o adicional trintenrio previsto no art. 64 daquele estatuto no foi extinto pela LD n 43/00. Estabelecia o art. 64 do Estatuto do Pessoal da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, Lei n 5.301/ 69, in verbis:
Art. 64 - Completando o militar 30 (trinta) anos de servio, ter direito ao adicional de 10 (dez) por cento de seus vencimentos.
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Estabelece, por sua vez, o art. 9 da Lei Delegada n 37/89, que reestruturou a remunerao do pessoal da PMMG, in verbis:
Art. 9 - Ao completar 30 (trinta) anos de servio, o militar ter direito gratificao adicional de 10% (dez por cento) da remunerao (Artigo com redao dada pelo art. 6 da Lei n 10.120, de 29.03.1990).
Observa-se, assim, que, com a reestruturao do sistema remuneratrio do pessoal da Polcia Militar de Minas Gerais, foi assegurado o adicional de 10% (dez por cento) sobre a remunerao do servidor, dispondo posteriormente o art. 1 da Lei Delegada n 43/00, que novamente reestruturou o sistema da Polcia Militar:
Art. 1 - A remunerao bsica do pessoal da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado, a partir de 1 de junho de 2000, a constante da tabela prevista no Anexo desta Lei. 1 - Nos valores previstos na tabela a que se refere este artigo esto incorporados as gratificaes previstas nos incisos II, III, VI e V do artigo 6 da Lei Delegada n 37, de 13 de janeiro de 1989, e os valores das parcelas de que tratam os artigos 1, 3 e 4 da Lei Delegada n 38, de 26 de setembro de 1997. 2 - Sobre a remunerao bsica prevista na tabela referida incidem exclusivamente o adicional de dez por cento (10%), a que se refere o pargrafo nico do artigo 31, o adicional sobre a remunerao de que trata o inciso VI deste artigo da Constituio do Estado, neste caso para o militar que teve o direito adquirido, e o percentual previsto no artigo 204 da Lei n 5.301, de 16 de outubro de 1969, e alteraes posteriores. 3 - O disposto neste artigo aplica-se ao provento do militar na reserva e reformado.
Com efeito, o 2 do art. 1 da LD n 43/00 no extinguiu o adicional trintenrio, mas apenas a sua incidncia sobre a remunerao do militar, devendo incidir, por conseguinte, sobre os vencimentos do servidor, tal como inicialmente previsto pelo art. 64 do estatuto, ficando, no entanto, resguardada a incidncia sobre a remunerao para aqueles que haviam adquirido o direito at o advento da nova legislao. Desse modo, o que se verifica a alterao da base de clculo do adicional para aqueles no titulares do direito adquirido, adequando-se o benefcio regra do art. 37, inciso XIV, da Constituio da Repblica, com redao dada pela Emenda Constitucional n 19/98, que estabelece que os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores. No julgamento daquele incidente de inconstitucionalidade, o ento Relator Des. Gudesteu Biber j havia consignado que a aludida lei (LD n 43/00) veio amoldar o sistema remuneratrio do pessoal da Polcia e do Corpo de Bombeiros de Minas Gerais ao preceituado pela Reforma Administrativa, trazida pela Emenda Constitucional Federal n 19/98, que de maneira incisiva
impede os aumentos pecunirios, percebidos por servidores pblicos, serem calculados ou acumulados para fins de concesso de acrscimos posteriores (p. em 15.03.2006), entendimento que ora corroboro para tambm concluir pela inocorrncia da extino do adicional pela LD n 43/00. O Des. Almeida Melo, no julgamento dos Embargos Infringentes n 1.0024.05.698454-5/002(1), enfrentou o debate com acuidade, pelo que trago colao a ementa e o voto por ele proferido:
Servidor pblico militar estadual. Reserva remunerada. Adicional trintenrio. Direito percepo. - A Lei Delegada Estadual n 43/2000, ao reestruturar o sistema remuneratrio dos militares estaduais, no extinguiu o adicional trintenrio, mas apenas estabeleceu sua incidncia sobre o vencimento bsico e manteve a remunerao, como base de clculo, para o militar que j tinha adquirido o direito percepo da vantagem. Acolhem-se os embargos. [...] Tenho entendimento firmado sobre a matria, em julgamentos de casos similares, no mesmo sentido do voto proferido pelo Desembargador Audebert Delage. O embargante foi transferido para a reserva remunerada da Polcia Militar de Minas Gerais, a partir de 04.02.2003 (f. 16-TJ), aps 30 (trinta) anos de servio pblico. O pedido refere-se s diferenas do adicional trintenrio, que no foram pagas ao embargante desde sua aposentadoria, ao entendimento de que esta foi posterior edio da Lei Delegada Estadual n 43/2000, que teria extinguido a referida vantagem. O adicional trintenrio passou a ser pago ao recorrente somente em fevereiro de 2005, nos termos da Lei Estadual n 15.436/05 (f. 03-TJ). O direito postulado tem fundamento no art. 64 da Lei Estadual n 5.301/69 (Estatuto do Pessoal da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros do Estado de Minas Gerais) e no art. 9 da Lei Delegada Estadual n 37/89 e suas alteraes: Art. 64 - Completando o militar 30 (trinta) anos de servio, ter direito ao adicional de 10 (dez) por cento de seus vencimentos. Art. 9 - Ao completar 30 (trinta) anos de servio, o militar ter direito gratificao adicional de 10% (dez por cento) da remunerao. A Lei Delegada Estadual n 43/2000, ao reestruturar o sistema remuneratrio dos militares, disps sobre o adicional trintenrio, nos seguintes termos (art. 1, 2): Art. 1 - A remunerao bsica do pessoal da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado, a partir de 1 de junho de 2000, a constante da tabela prevista no Anexo desta Lei: 1 - Nos valores previstos na tabela a que se refere este artigo esto incorporados as gratificaes previstas nos incisos II, III, IV e V do artigo 6 da Lei Delegada n 37, de 13 de janeiro de 1989 e os valores das parcelas de que tratam os artigos 1, 3 e 4 da Lei Delegada n 38, de 26 de setembro de 1997. 2 - Sobre a remunerao bsica prevista na tabela referida incidem exclusivamente o adicional de dez por cento (10%), a que se refere o pargrafo nico do artigo 31, o adicional sobre a remunerao de que trata o inciso VI deste artigo da Constituio do Estado, neste caso para o militar que teve o direito adquirido, e o percentual previsto no art. 204 da Lei n 5.301, de 16 de outubro de 1969, e alteraes posteriores.
Do 2, acima transcrito, no se verifica a extino do adicional trintenrio, mas somente a manuteno da remunerao, como base de clculo da vantagem, para o militar que havia adquirido o direito sua percepo, na vigncia da Lei Delegada Estadual n 37/89. A extino de gratificaes restringiu-se, na forma do 1 do art. 1, a uma parte das previstas no art. 6 da Lei Delegada Estadual n 37/89, nos incisos II (gratificao de habilitao profissional), III (gratificao de tempo integral), IV (gratificao de tropa) e V (gratificao de gabinete), que foram incorporadas aos valores contidos na tabela anexa Lei Delegada Estadual n 43/00. Ao interpretar o referido dispositivo, a Quinta Cmara Cvel deste Tribunal de Justia, no julgamento da Apelao Cvel n 1.0024.04.436258-0/001, Relator o Desembargador Cludio Costa (DJ de 28.10.2005) concluiu que: Garantiu, assim, aos servidores militares que tinham cumprido os 30 (trinta) anos de efetivo exerccio at 1 de junho de 2000, o clculo do adicional trintenrio sobre a remunerao, e no sobre o vencimento bsico, atendendo ao comando da Emenda Constitucional n 19/98 que probe, de forma expressa, que o acrscimo de valores percebidos por servidores pblicos sejam computados ou acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores. Dessa forma, o adicional trintenrio passou a ser calculado sobre o vencimento bsico, e no mais sobre a remunerao. A Emenda n 59 Constituio Estadual, de 19 de dezembro de 2003, que acrescentou o art. 122 ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, manteve o adicional para o militar que tenha ingressado no servio pblico estadual at a data de sua publicao: Art. 122 - Ao militar que tenha ingressado no servio pblico estadual at a data da publicao da emenda que instituiu este artigo e que, nessa data, esteja no servio ativo fica assegurada a percepo do adicional de 10% (dez por cento) sobre seu vencimento bsico quando completar trinta anos de servio ou, antes disso, se implementado o interstcio necessrio para a aposentadoria voluntria integral, o qual se incorpora ao vencimento para fins de aposentadoria. Na situao, como observado acima, o embargante ingressou no servio pblico estadual antes da edio da Emenda Constitucional n 59 e, com sua transferncia para a reserva remunerada, aps trinta anos de servio, tinha direito percepo do adicional trintenrio. O direito no surgiu apenas com a edio da Lei Estadual n 15.436/05, que, a pretexto da inexistente extino do adicional, estendeu o seu pagamento, a partir de 1.02.2005, aos militares que completaram trinta anos de servio e foram transferidos para a reserva remunerada em data anterior publicao da Emenda. A revogao tcita da Lei Delegada n 37, de 1989, pelo art. 1 da Lei Delegada n 43, de 7 de junho de 2000, no ocorreu, uma vez que foi ressalvado o direito adquirido. Acolho os embargos infringentes para confirmar a sentena de f. 44/49-TJ (p. em 05.12.2006).
Registra-se, por oportuno, que a alterao do clculo do adicional tambm se harmoniza com o art. 122 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio do Estado, acrescentado pela Emenda Constitucional n 59/03, que assegurou a percepo do adicional de 10% (dez por cento) sobre o vencimento bsico do militar.
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Feitas essas consideraes, verifica-se na hiptese especfica dos autos que o autor foi transferido para a reserva remunerada a partir de 27 de maio de 2002, de conformidade com o art. 1, inciso III, do Decreto 36.885/95, e, nos termos do art. 136, I, da Lei 5.301/69 [...], com os proventos integrais de suas graduaes, de acordo com o art. 2 da Lei Delegada 37/89 c/c art. 1, 1, 2 e 3, da Lei Delegada 43/2000, e com o 1 do art. 31 e pargrafo 11 do art. 39 da CE (f. 19), passando a perceber o adicional trintenrio, porm, somente aps o advento da Lei n 15. 436/05 (demonstrativos de pagamento de f. 26/27), que estabelece, no art. 3, que, a partir de 1 de fevereiro de 2005, o direito ao pagamento de adicional trintenrio ser estendido aos militares que tenham completado trinta anos de servio e tenham se transferido para a reserva remunerada em data anterior publicao da Emenda Constitucional n 59, de 19 de dezembro de 2003 (f. 27). Dessarte, no tendo a LD n 43/00 extinto o referido adicional, como dito, mas apenas a sua incidncia sobre a remunerao do militar, o autor faz jus ao recebimento do adicional sobre os seus vencimentos a partir de quando foi transferido para a reserva remunerada, em maio de 2002 (f. 19), e no em maio de 2001, conforme equivocadamente consta do pedido de f. 13 e 84, no tendo o ora apelante adquirido o direito at o advento dessa legislao, no concernente utilizao da base de clculo referente remunerao. Assim, deve o recurso ser parcialmente provido, acolhendo-se em parte o pedido do autor para que lhe seja assegurada a percepo do adicional de 10% por trinta anos de servio, no perodo compreendido entre maio de 2002 a fevereiro de 2005, dando-se o clculo do benefcio sobre o vencimento bsico, e no sobre a remunerao integral do militar, incidindo-se sobre os valores a serem restitudos correo monetria e juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms, dado o carter alimentar do dbito, inaplicvel, a meu sentir, o art. 1F da Lei n 9.494/97. Com tais consideraes, rejeito as preliminares e dou parcial provimento ao recurso para condenar o Estado de Minas Gerais a pagar ao autor o adicional trintenrio, na forma estipulada, no perodo compreendido entre maio de 2002 a fevereiro de 2005, incidindose sobre os valores correo monetria, pela tabela da Corregedoria de Justia de Minas Gerais, e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir da citao. Em conseqncia e levando-se em conta o disposto pelo pargrafo nico do art. 21 do CPC, ficam invertidos os nus sucumbenciais, devendo o ru pagar honorrios advocatcios aos patronos do autor, em R$ 1.000,00 (mil reais), visto que fixados em consonncia com o art. 20
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do CPC, incidindo-se a regra da Lei n 14.939/03 em relao s custas processuais. Custas recursais, pelo apelado, isento na forma da lei. DES. FERNANDO BOTELHO - Peo vnia e. Relatora para acrescer os presentes fundamentos. Primeiramente, de se notar que declarada pelo rgo Especial desta Corte, por meio do Incidente de Inconstitucionalidade n 1.0000.05.424827-3/000, de relatoria do em. Des. Gudesteu Biber, a constitucionalidade da Lei Delegada n 43/001 (Incidente de inconstitucionalidade - Servidor pblico militar - Adicional trintenrio - Lei Delegada n 43/2000, do Estado de Minas Gerais - Alegada ofensa regra bsica de hierarquia normativa - Inocorrncia - Silncio da Carta Poltica Mineira acerca da necessidade de a remunerao do servidor pblico militar ser regulada por lei complementar - Previso de lei ordinria, com a qual se equipara a lei delegada, contida nos 1 e 5 do art. 24 da CEMGE. - No dispondo expressamente a Carta Estadual sobre a necessidade de se regular a matria ora tratada atravs de lei complementar, existindo, lado outro, previso de lei ordinria, vivel torna-se a regulamentao por lei delegada, que equivale ltima Incidente desacolhido.). Com efeito, apesar de aprovao congressual de resoluo, autorizando o Chefe do Executivo a edit-la, a lei delegada apresenta natureza jurdica idntica das demais espcies normativas primrias previstas no art. 59 da Constituio. Em observncia ao princpio da simetria, estabelece o art. 72 da Carta Mineira:
Art. 72 - As leis delegadas sero elaboradas pelo Governador do Estado, por solicitao Assemblia Legislativa. 1 - No podem constituir objeto de delegao os atos de competncia privativa da Assemblia Legislativa, a matria reservada a lei complementar e a legislao sobre: I - organizao do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas, a carreira e a garantia de seus membros, bem assim a carreira e a remunerao dos servidores de suas Secretarias; II - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos. 2 - A delegao ao Governador do Estado ter a forma de resoluo da Assemblia Legislativa, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio. 3 - Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pela Assemblia Legislativa, esta o far em votao nica, vedada qualquer emenda.
semelhana do Texto Federal (Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional. 1 - No sero objeto de delegao os
atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos. 2 - A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio. 3 - Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a far em votao nica, vedada qualquer emenda.), a Constituio Estadual elencou taxativamente as matrias que no podem ser objeto de delegao, sem incluir, no entanto, o regime remuneratrio dos servidores. Dessa forma, no dispondo expressamente a Carta Estadual que o regime remuneratrio dos servidores pblicos constitui matria reservada lei complementar, existindo, lado outro, previso de normatizao por lei ordinria (Art. 24 - A reviso geral da remunerao do servidor pblico, sem distino de ndices entre servidor pblico civil e militar, se far sempre na mesma data. 1 - A lei fixar o limite mximo e a relao de valores entre a maior e a menor remunerao do servidor pblico, observados, como limites e no mbito dos respectivos Poderes, os valores percebidos como remunerao, em espcie, a qualquer ttulo, pelo Deputado Estadual, Desembargador e Secretrio de Estado. [...] 5 - Os vencimentos do servidor pblico civil e militar so irredutveis, e a remunerao observar o disposto nos 1 e 2 deste artigo e os preceitos estabelecidos nos arts. 150, II, 153, III, e 153, 2, I, da Constituio da Repblica.), vivel torna-se a regulamentao por lei delegada. Alm disso, verifica-se que a Lei Delegada n 43/00, ao dispor sobre a remunerao bsica do pessoal da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado, no suprimiu ou revogou a gratificao adicional de 10%:
Art. 1 - A remunerao bsica do pessoal da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado, a partir de 1 de junho de 2000, a constante da tabela prevista no Anexo desta Lei. 1 - Nos valores previstos na tabela a que se refere este artigo esto incorporados as gratificaes previstas nos incisos II, III, VI e V do artigo 6 da Lei Delegada n 37, de 13 de janeiro de 1989 e os valores das parcelas de que tratam os artigos 1, 3 e 4 da Lei Delegada n 38, de 26 de setembro de 1997. 2 - Sobre a remunerao bsica prevista na tabela referida incidem exclusivamente o adicional de dez por cento (10%), a que se refere o pargrafo nico do artigo 31, o adi-
cional sobre a remunerao de que trata o inciso VI deste artigo da Constituio do Estado, neste caso para o militar que teve o direito adquirido, e o percentual previsto no artigo 204, da Lei n 5.301, de 16 de outubro de 1969, e alteraes posteriores.
Isto significa que o funcionrio se encontra debaixo de uma situao legal, estatutria, que no produzida mediante um acordo de vontades, mas imposta unilateralmente pelo Estado e, por isso mesmo, suscetvel de ser, a qualquer tempo, alterado por ele sem que o funcionrio possa se opor mudana das condies de prestao de servio, de sistema de retribuio, de direitos e vantagens, de deveres e limitaes, em uma palavra, de regime jurdico. O contedo do vnculo jurdico que transcorre entre o funcionrio e o Estado no determinado por via consensual. No decorre de uma produo da vontade conjunta das partes entre as quais intercorre a relao. [...] H, efetivamente, um acordo, mas este diz respeito, unicamente, formao do vnculo. Cinge-se a ele. Limita-se a expressar sua concordncia em inserir-se debaixo de uma situao geral e abstrata. No atinge, em pode atingir, o contedo da relao formada, pois este no se encontra sua disposio como objeto de avena. Falta relao de funo pblica aquela transfuso de vontades, que, na feliz expresso de Clvis Bevilaqua, caracteriza o contrato (Regime constitucional dos servidores da administrao direta e indireta. So Paulo: RT, 1990, p. 12).
Nesse diapaso, remansosa a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Policiais militares. Gratificao especial. Reduo. Ofensa ao princpio da irredutibilidade de vencimentos. Inocorrncia. - O entendimento neste Tribunal pacfico no sentido de que inexiste direito adquirido a regime jurdico. Sendo assim, o Supremo tem admitido diminuio ou mesmo supresso de gratificaes ou outras parcelas remuneratrias desde que preservado o montante nominal da soma dessas parcelas, ou seja, da remunerao global. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento (AI-AgR 555.262/PR, Min. Eros Grau, j. em 21.03.06).
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Depreende-se da literalidade do dispositivo que a gratificao adicional de 10% de que tratava o art. 9 da Lei Delegada n 37/89 no foi suprimida ou revogada, apenas sua base de incidncia (Art. 9 - Ao completar 30 (trinta) anos de servio, o militar ter direito gratificao adicional de 10% (dez por cento) da remunerao (artigo com redao dada pelo art. 6 da Lei n 10.120, de 29.03.1990).). Cumpre destacar que no existe direito adquirido manuteno de regime jurdico, podendo a Administrao instabilizar unilateralmente o vnculo jurdico-funcional, excluindo, at mesmo, vantagens previstas em lei, desde que respeitadas aquelas j incorporadas ao patrimnio jurdico do servidor, com preservao da irredutibilidade remuneratria. Sobre o tema, leciona Celso Antnio Bandeira de Mello:
Recurso extraordinrio - Embargos de declarao recebidos como recurso de agravo - Servidores pblicos militares Inativos e pensionistas - Adicional de inatividade - Supresso - Inalterabilidade do regime jurdico - Direito adquirido Inexistncia - Remunerao - Preservao do montante global - Ausncia de ofensa irredutibilidade de vencimentos Recurso improvido. - No h direito adquirido do servidor pblico inalterabilidade do regime jurdico pertinente composio dos vencimentos, desde que a modificao introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global do estipndio at ento percebido e no provoque, em conseqncia, decesso de carter pecunirio. A preservao do quantum global, em tal contexto, descaracteriza a alegao de ofensa garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos e/ou proventos. Precedentes (RE-ED468076/RS, Min. Celso de Mello, j. em 07.03.06).
- Conforme a Smula 246 do colendo STJ, dever ser deduzido, da indenizao judicialmente fixada, o valor recebido do seguro obrigatrio. - A penso aos dependentes da vtima devida desde a data do evento at a data em que a mesma completaria 65 anos em relao esposa e, aos filhos, at a data em que cada um deles complete 25 anos, quando, por presuno, alcanaro sua independncia financeira. - Na medida em que cessa o direito de recebimento de penso de qualquer um dos beneficirios, a cota-parte deste dever ser acrescida dos outros. O recebimento de benefcio previdencirio no suficiente para afastar a condenao, nem para reduzir o valor fixado a ttulo de danos materiais, por serem prestaes que possuem natureza distinta. Agravos retidos no providos, outro julgado prejudicado, prejudicial de prescrio rejeitada, primeira e terceira apelaes providas e segunda apelao no provida. APELAO CVEL N 1.0024.04.376847-2 2/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelantes: 1os) Adriana Alves de Brito Lacerda de S e outros, 2) Royal & Sunalliance Companhia de Seguros, 3) Sodexho do Brasil Comercial Ltda. - Apelados: Sodexho do Brasil Comercial Ltda., Royal & Sunalliance Companhia de Seguros - Rus: Adriana Alves de Brito Lacerda de S e outros - Relator: DES. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS, JULGAR PREJUDICADO OUTRO AGRAVO RETIDO, REJEITAR A PREJUDICIAL, DAR PROVIMENTO PARCIAL PRIMEIRA E TERCEIRA APELAES E NEGARAM PROVIMENTO SEGUNDA APELAO. Belo Horizonte, 25 de novembro de 2008. - Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas Produziram sustentao oral, pela 1 apelante, a Dr. Vanessa Elisa Jacob e, pela 3 apelante, o Dr. Marco Antnio Bevilaqua. Assistiu ao julgamento, pela 2 apelante, o Dr. Gilberto de Souza Leite. DES. PEREIRA DA SILVA - Trata-se de recursos de apelao interpostos por Adriana Alves de Brito Lacerda e outros, Royal Sunalliance Companhia de Seguros S.A.
Com esses fundamentos, acompanho a e. Relatora e tambm rejeito a preliminar de intempestividade, bem como a prejudicial de mrito (prescrio) e dou parcial provimento ao recurso voluntrio, nos termos de seu lcido voto. como voto. DES. FERNANDO BRULIO - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
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Indenizao - Acidente de trnsito - Morte de marido e genitor - Prescrio - No-ocorrncia Preposto - Prova de culpa - Quantum indenizatrio Critrio de fixao - DPVAT - Compensao Penso mensal - Valor e prazo - Despesas materiais - Reembolso
Ementa: Ao de indenizao. Morte de marido e genitor em acidente de trnsito. Prescrio. No-ocorrncia. Prova da culpa do preposto da requerida. Quantum indenizatrio. Razoabilidade. Compensao. DPVAT. Penso mensal. Valor e prazo. Reembolso despesas materiais. - Sendo reconhecida a prtica do ato ilcito, bem como a culpa do preposto da requerida, pelo resultado morte, indubitvel a sua responsabilidade em indenizar, materialmente e moralmente os autores, mulher e filhos, pela perda do querido ente familiar. - Para a fixao do quantum indenizatrio, o juiz deve pautar-se pelo bom senso, moderao e prudncia, alm de observar tambm o binmio constitudo por razoabilidade e proporcionalidade.
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e, ainda, por Sodexho do Brasil Comercial Ltda. contra a deciso proferida pelo MM. Juiz da 7 Vara Cvel da Comarca da Capital, nos autos da ao de indenizao ajuizada pelos primeiros apelantes em face da 3 apelante. Adoto o relatrio da sentena (f. 1.074/1.093) acrescentando que o MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando a r Sodexho do Brasil Comercial Ltda. ao pagamento das seguintes verbas:
- Pagamento de indenizao por danos morais aos autores no valor de R$ 70.000,00, na proporo de 1/3 para cada autor, devidamente corrigido. Este valor ser acrescido dos juros de mora, de 0,5% ao ms, desde a data do acidente, 31.01.1997, at 11.01.2003, e de 1% ao ms, desde 12.01.2003, at a data do efetivo pagamento. Deste montante ser decotado o valor correspondente a 40 salrios mnimos da poca do acidente devidamente atualizado pela tabela da douta Corregedoria-Geral de Justia. - Pagamento de indenizao por dano esttico ao autor Otvio Lacerda de S, no valor de R$ 8.000,00, atualizados, a partir da data da publicao da sentena e com o acrscimo de juros de mora. - Pagamento de penso mensal retroativa data da morte, 31.01.1997, no percentual de 2/3 do valor correspondente ao salrio percebido pela categoria profissional qual pertencia Srgio Lage de S, na data de sua morte, atualizados, acrescidos de 2/3 dos valores correspondentes a 13 salrio e frias, aos autores, at que Emiliana Lacerda de S complete 25 anos, em 04.02.2008. Reverte-se o valor pago a ela aos demais autores, at que Otvio Lacerda de S complete 25 anos, em 20.07.2009, revertendo-se o valor pago a ele a Adriana Alves de Brito Lacerda de S, que dever receber a penso mensal at a data em que a vtima completaria 65 anos, em dezembro/2018.
A condenao imps, tambm, a constituio de capital. Houve condenao, ainda, ao pagamento de indenizao por danos materiais, correspondentes aos gastos mdicos efetuados por Otvio Lacerda de S e Adriana Lacerda de S, comprovados s f. 195/250, e aos gastos com funeral, de forma atualizada, acrescidos de juros de mora. A sentena deixou de condenar a empresa r ao ressarcimento dos valores gastos com manuteno anual do jazigo e contratao de plano de sade junto Bradesco Seguros, com fulcro no art. 269, inciso I, do CPC. Julgou procedente o pedido, ainda, da r em face da Seguradora Royal & Sunalliance Seguros S.A., para conden-la ao ressarcimento dos valores despendidos com o pagamento de indenizao por danos materiais (penso mensal, gastos com funeral e tratamento mdico), observado o limite de R$ 20.000,00. Condenou-se ao ressarcimento dos valores despendidos para o pagamento de indenizao por dano esttico, observado o limite de R$155.000,00, devidamente atualizado,
acrescido de juros de mora de 1% a partir do efetivo desembolso. Condenou a parte autora ao pagamento de 25% das custas processuais referentes lide principal e a parte r, de 75%. A r denunciada, pelo pagamento das custas processuais referentes lide secundria. Condenou os autores ao pagamento de honorrios advocatcios ao patrono da r, em R$ 5.000,00, e a r, por sua vez, honorrios ao advogado dos autores, em R$10.000,00. A r denunciada, ao pagamento de honorrios advocatcios ao patrono da r/denunciante no valor de R$ 5.000,00, com acrscimo de juros de mora de 1% a partir da sentena. Inconformados, os autores interpuseram recurso de apelao, s f. 1.107/1.128, requerendo a majorao da indenizao a ttulo de danos morais para, ao menos, 200 salrios mnimos para cada apelante, afastando-se a compensao desta verba com o valor recebido a ttulo de DPVAT. No tocante ao clculo de penso mensal, requerem seja feito com base na ltima remunerao integral recebida pelo cidado Srgio Lage de S, e no pelo salrio da categoria profissional qual pertencia o mesmo. Requerem a fixao de juros sobre a penso mensal desde a data do falecimento, sendo que o valor devido dever ser pago em parcela nica. Afirmam que os juros moratrios so devidos a partir da data do evento danoso. Requerem a condenao da r ao ressarcimento dos valores despendidos pelos apelantes com a aquisio e manuteno de jazigo perptuo, bem como com a contratao de plano de sade privado. Sob a alegao de terem decado de parte mnima do pedido, requerem a condenao da r ao pagamento da totalidade dos nus de sucumbncia, ou de pelo menos 95%. Requerem que seja calculada a verba honorria devida aos patronos dos autores com base no 3 do art. 20 do CPC, em patamar mximo. A Royal & Sunalliance Seguros S.A. interps recurso de apelao s f. 1.131/1.146, afirmando que a verso de invaso de pista contrria apresentada pelos autores no foi registrada em nenhum documento ou depoimento testemunhal. Alega que os peritos foram taxativos ao afirmar que no seria possvel apontar a regio precisa onde ocorreu o choque. Assevera que no houve prova tambm em relao suposta velocidade excessiva imposta ao veculo pelo motorista sobrevivente, no podendo ser o mesmo responsabilizado pelo acidente. Requer o afastamento da condenao relativa penso devida autora, viva da vtima, pois restou provado que ela no era dependente economicamente de seu marido. Insurge-se contra a parte da sentena que determinou que, aps os filhos atingirem 25 anos, a
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penso dever ser transferida integralmente para a viva da vtima. Alega que est impedido o reconhecimento do dano esttico cumulativamente com o dano moral, quando firmado num s fato produzido. Sustenta que, no tendo havido resistncia denunciao, no se justifica que seja condenada ao pagamento da verba honorria atinente lide secundria. A Sodexho do Brasil Comercial Ltda. interps recurso de apelao s f. 1.150/1.175, requerendo, preliminarmente, a apreciao dos agravos retidos de f. 619/623, 744/755 e 1.315/1.317. No mrito, afirma que no houve culpa de seu empregado pelo acidente, inexistindo relao entre o acidente e o trabalho que o mesmo exerce na empresa. Alega ter havido culpa exclusiva, ou pelo menos concorrente, da vtima pelo acidente. Afirma que, se houve culpa de seu empregado, foi de grau levssimo. Sustenta que a autora Adriana no faz jus penso mensal, por ter restado comprovado que no dependia economicamente do marido. Se mantida a condenao, o pagamento dever perdurar at a data em que a vtima completaria 65 anos. Busca, por derradeiro, a reduo do prazo de penso aos demais autores, at a idade de 21 anos, e no de 25. Requer a reforma da sentena, para que o pagamento da penso mensal ocorra a partir do ajuizamento da ao, decotando-se os valores relativos ao 13 e s frias, descontando-se os valores recebidos a ttulo de benefcios da Previdncia Pblica e Privada, a serem apurados em liquidao de sentena. Requer o reconhecimento da prescrio das prestaes vencidas da penso mensal h mais de trs anos do ajuizamento da ao. Afirma serem indevidos juros de mora, ou, se devidos, devero incidir apenas sobre as prestaes mensais vencidas, cobrados a partir da citao da r. No tocante aos danos morais, requer a sua reduo para valor equivalente a 100 salrios mnimos. Requer o afastamento da condenao por danos materiais, por entender que a penso mensal seria suficiente para tal finalidade. Afirma que terceiro arcou com as despesas do funeral. Alega no haver prova de dano esttico indenizvel. Requer o afastamento da constituio de capital, diante de sua notria solvabilidade. Requer a reforma da sentena para contemplar, no mbito da cobertura securitria para danos corporais (R$155.000,00) no somente os danos estticos, mas tambm as despesas mdicas. As contra-razes foram apresentadas s f. 1.181/1.221, 1.228/1.241,1.244/1.270. Este, o breve relatrio. Conheo dos recursos porque prprios e tempestivos.
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Esto preenchidos os demais requisitos de admissibilidade recursal. Passo, inicialmente, anlise dos agravos retidos interpostos pela apelante Sodexho do Brasil Comercial Ltda. 1 agravo retido. A 3 apelante interps agravo retido s f. 619/623 em face da deciso que indeferiu a contradita da testemunha Mrcio Teixeira Alves. Por meio do despacho publicado em 05.08.2004, o MM. Juiz a quo determinou que os autores juntassem aos autos, em 05 dias, o rol de testemunhas. Isso foi realizado tempestivamente atravs da petio protocolizada em 10.08.2004 (f. 506 e 509). Ao contrrio do que afirma a agravante, no restou comprovada qualquer razo para que fosse deferido o pedido de contradita, pois a testemunha foi apenas colega da vtima. O juiz, por ser o destinatrio das provas, tem o direito de dirigir a instruo probatria no processo, podendo indeferir a produo de provas teis ou desnecessrias, ou deferi-las, se entender que seriam essenciais para a soluo da lide. Foi o que ocorreu no presente caso, no assistindo razo apelante, quando insiste na contradita da referida testemunha. Por esse motivo, nego provimento ao 1 agravo retido interposto. 2 agravo retido. A 3 apelante interps agravo retido s f. 744/755, alegando diversas questes que sero abordadas posteriormente, por se confundirem com o mrito do recurso. Assim, considero prejudicado o 2 agravo retido interposto. 3 agravo retido. A 3 apelante interps, ainda, agravo retido s f. 1.315/1.317, contra a deciso que indeferiu o pedido de decretao de nulidade da percia ou realizao de nova percia mdica. A meu ver, no h razo para o inconformismo da agravante, pois o laudo pericial no apresenta qualquer vcio que possa desabon-lo e que exija a sua substituio por novo laudo mdico. O fato de a parte no concordar com as concluses do perito no afasta a credibilidade do laudo por ele elaborado, no sendo necessria, tampouco til, a realizao de nova percia no presente caso. Posto isto, nego provimento ao 3 agravo retido interposto. Mantenho, pois, as decises tomadas na primeira instncia e que foram atacadas pela via dos agravos retidos interpostos. Custas recursais, quanto aos agravos retidos, pela agravante, a empresa Sodexho do Brasil Comercial Ltda.
DES. CABRAL DA SILVA - De acordo. DES. MARCOS LINCOLN - De acordo. DES. PEREIRA DA SILVA - Inicialmente, passo a proceder ao exame da prejudicial de mrito, conforme adiante consignado. Prescrio. Por se tratar de ao pessoal, o prazo prescricional o vintenrio, previsto no Cdigo Civil de 1916. No presente caso, deve-se aplicar o disposto no art. 2.028 do CC/2002, pois, quando de sua entrada em vigor (11.01.2003), haviam-se passado 06 anos, a contar da data do acidente, que ocorreu em 31.01.1997. Assim, o prazo prescricional seria o de 03 anos previsto no art. 206, 3, inciso V, do Diploma Civil de 2002. A ao foi ajuizada em 12.05.2004, no tendo ocorrido, portanto, a alegada prescrio. Com tais fundamentos, rejeito a prejudicial de prescrio. DES. CABRAL DA SILVA - De acordo com o Relator. DES. MARCOS LINCOLN - De acordo. DES. PEREIRA DA SILVA - Mrito. Inverto o julgamento, passando anlise de mrito, inicialmente, do recurso de apelao interposto pela 3 apelante, a empresa Sodexho do Brasil Comercial Ltda. 3 apelao. Sodexho do Brasil Comercial Ltda. No tocante culpa do motorista da empresa apelante pelo acidente, entendo que a mesma restou comprovada, apesar de os elementos probatrios, no presente caso, no serem muito elucidativos. O laudo do Instituto de Criminalstica (f. 62/72) concluiu que:
a indeterminao precisa da regio de choque no possibilita percia, apontar a responsabilidade pelo acidente, logo, deixamos a cargo de testemunhas oculares (caso existentes) e s demais investigaes a serem procedidas a elucidao completa do sinistro.
Quando da denncia, no processo criminal, o ilustre Promotor de Justia deixou registrado:

Apurou-se que o acidente foi causado por imprudncia do denunciado consistente em desenvolver velocidade incompatvel com a pista molhada e sinuosa, bem como em no conseguir manter sua dirigibilidade, invadindo a pista contrria e causando o choque (f. 48).
No BO constou a informao de que:

no houve testemunhas nem vestgios (fragmentos) que identificassem o local exato do acidente, uma vez que chovia muito e o trnsito era intenso (f. 53).
O motorista da r, Fbio de Maynart Ramos, em seu depoimento, no processo criminal (f. 111/112), afirmou que se encontrava em servio e retornava para casa; que calculava estar imprimindo uma velocidade de cerca de 70 km/h em seu veculo; que o veculo conduzido pela vtima invadiu a pista na qual trafegava o motorista da r; tendo o declarante reduzido ainda mais a velocidade do seu carro e se preparou para encostar, a fim de dar tempo de que o outro veculo retornasse sua pista e passasse sem problemas, mas nesse instante, o declarante sofreu um abalroamento, pela traseira, oportunidade em que teve o seu carro bruscamente desviado para a direita, acabando por ocorrer a coliso de frente com o veculo que se aproximava em sentido oposto. Em seguida, retratou-se, afirmando que no sofreu coliso de frente, mas sim em sua lateral direita, sendo que o outro carro, sim, bateu de frente. O autor Otvio Lacerda de S, com 12 anos poca do acidente, afirmou, em seu depoimento, como informante, que se encontrava ao lado de seu genitor, que conduzia o veculo com destino a Belo Horizonte. Alegou que estava chovendo quando um outro veculo que vinha em sentido contrrio derrapou na pista molhada e veio rodopiando em direo ao veculo dirigido por seu pai, ocorrendo uma violenta coliso. Afirmou que seu pai estava naquela ocasio dirigindo devagar em vista da chuva que caa (f. 142/143). A descrio sumria elaborada pelo Instituto de Criminalstica (f. 64/66) leva concluso de que o acidente ocorreu da forma como o autor Otvio Lacerda de S descreveu, considerando-se as condies finais em que ficaram ambos os veculos. Pela dinmica do acidente, constata-se que a culpa foi do motorista da empresa r, tendo o veculo que conduzia derrapado na pista, colidindo sua lateral direita com a parte frontal do veculo conduzido pela vtima. Assim, diante da culpa do motorista pelo acidente, por ser o mesmo preposto da empresa r, a responsabilidade pelo acidente a ela deve ser atribuda. A autora Adriana Alves de Brito Lacerda de S assim afirmou em seu depoimento:
eu recebo benefcio previdencirio, penso mensal por morte de meu marido, no valor de mil quatrocentos e poucos reais, tambm recebi seguro DPVAT no valor de cinco mil e pouco. A despesa da nossa casa era feita pelo meu marido que na poca tinha uma renda mensal de mais ou menos seis mil
Inicialmente, cumpre ressaltar que a empresa deveria ser responsabilizada, pois seu prprio empregado informou que se encontrava em servio e retornava para casa, quando ocorreu o acidente (f. 111-v.).
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reais. [...] eu era proprietria nica de um laboratrio chamado Vila Rica, trabalhava em tal laboratrio e tinha uma renda de mais ou menos dois mil reais mensais. Eu recebo benefcio do INSS em meu nome, meus filhos no recebem nenhum benefcio (f. 528).
A meu ver, restou comprovada a dependncia econmica da autora Adriana, tendo em vista que seu marido recebia salrio de R$ 6.000,00, e ela, de R$ 2.000,00, podendo-se verificar que os valores por ele percebidos fariam grande diferena para a sobrevivncia da famlia. Assim, a autora Adriana ter direito ao pagamento de penso mensal no percentual de 2/3 do salrio de seu marido, at a data em que este completaria 65 anos de idade, conforme decidiu o ilustre Magistrado de primeiro grau. Em relao aos autores Otvio e Emiliana, a penso, no percentual de 2/3 do salrio percebido pelo pai, ser devida at que ambos completem 25 anos de idade. Nesse sentido, registro os seguintes precedentes jurisprudenciais:
A penso devida ao filho menor, em razo do falecimento do seu pai, vtima de acidente de trnsito, deve estender-se at quando aquele completar 25 anos (STJ/REsp 275.274/MG. Relator: Ministra Nancy Andrighi). O dies ad quem da penso mensal , relativamente viva, a data em que o falecido marido faria sessenta e cinco anos ou a em que ela contrair novas npcias e, no tocante ao filho menor, a data em que completar vinte e cinco anos (TAMG/AC 329.846 - 4. Relator: Juiz Batista Franco).
Cumpre ressaltar, ainda, que, na medida em que cessar o direito de recebimento de penso de qualquer um dos beneficirios, a cota-parte deste dever ser acrescida dos outros. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Ao cessar, para um dos beneficirios, o direito a receber penso relativa indenizao dos danos materiais por morte, sua cota-parte acresce, proporcionalmente, aos demais (REsp 408.802/RS. Relatora: Ministra Nancy Andrighi). Nas indenizaes em forma de pensionamento, por ato ilcito, a jurisprudncia mais acatada aceita a prevalncia do direito de acrescer aos demais dependentes as parcelas que se forem extinguindo (TAMG/ED 258.845 - 0/001. Relator: Juiz Wander Marota).
por serem prestaes que possuem natureza distinta. Assim, no deve haver qualquer decote em relao penso mensal. Quanto aos juros moratrios, a teor do disposto na Smula 54 do colendo STJ, so devidos desde a data do evento danoso, sendo de 0,5% ao ms, at a vigncia do Cdigo Civil de 2003, e, a partir da, devem ser de 1% ao ms at o pagamento do dbito. A correo monetria, por se tratar de uma indenizao por ato ilcito, deve incidir a partir do evento danoso, a teor da Smula 43 do colendo STJ. Danos morais. No tocante aos danos morais, pleiteia a apelante a sua reduo para valor equivalente a 100 salrios mnimos. Dano moral o constrangimento que algum experimenta em conseqncia de leso a direito personalssimo, ilicitamente produzido por outrem, de forma que a indenizao tem carter compensatrio da dor, amargura, vergonha e humilhao sofridas pelo lesado. Deve o julgador, ao fixar a indenizao por danos morais, pautar-se pelo bom senso, moderao e prudncia, analisando cada caso concreto, de acordo com o seu livre convencimento. No deve perder de vista que, por um lado, a indenizao deve ser a mais completa possvel e, por outro lado, no pode tornar-se fonte de lucro indevido. Deve o julgador, ainda, analisar cada caso concreto, considerando, portanto, os princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. O colendo Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de deixar assentado que:
O arbitramento da condenao a ttulo de dano moral deve operar-se com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, suas atividades comerciais, e, ainda, ao valor do negcio, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida, notadamente situao econmica atual, e s peculiaridades de cada caso. (REsp 173 366 - SP/Relator: Ministro Slvio de Figueiredo/ADV 89639).
A penso mensal dever ser paga, para todos os autores, a partir da data de morte do pai e marido, e no a partir do ajuizamento da ao, como pretende a empresa apelante. Ademais, so devidos 13 salrio e frias, pois constam provas nos autos de que a vtima era um empregado assalariado. O recebimento de benefcio previdencirio no suficiente para afastar a condenao nem para reduzir o valor fixado a ttulo de danos materiais,
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No caso dos autos, inquestionvel a imensa dor moral sofrida pelos autores, em decorrncia da morte, de forma trgica e repentina, de um ente querido. Ora, trata-se do falecimento de uma pessoa que deixou no desamparo emocional e financeiro a esposa e os filhos. Afasto peremptoriamente o argumento da empresa, de que a tenra idade dos filhos da vtima poderia reduzir o sofrimento pela perda dos pais, pois tal afirmao, data venia, ultrapassa os limites do bom senso e da sensibilidade. Assim, me posiciono com o entendimento de que no h razo alguma para reduzir o quantum arbitrado pelo Magistrado, visto que entendo condizente com o
[...] em face da realidade econmica do pas, que no mais permite supor a estabilidade, longevidade e sade empresariais, de modo a permitir a dispensa de garantia (REsp 416 846/SP , Relator: Ministro Castro Filho, DJ de 07.04.2003).
Danos estticos. No tocante aos danos estticos sofridos pelo autor Otvio em decorrncia do acidente, no laudo pericial de f. 808/828, o ilustre perito apresentou as seguintes concluses:
1 - H nexo de causalidade entre o acidente e as seqelas observadas. [...] 3 - H dano esttico estimado como sendo em grau leve (2/5). 4 - H possibilidade tcnica de melhoria do aspecto esttico das cicatrizes, condicionadas a uma resposta satisfatria do organismo diante de uma nova interveno, que se buscar substituir uma cicatriz por outra menor [...].
As fotografias de f. 815/816 demonstram a existncia de cicatrizes que comprometem a boa aparncia do autor. Houve comprometimento esttico do autor, razo pela qual devem ser indenizados os danos estticos, de forma independente da indenizao por danos morais, que tem como causa a perda de forma trgica de seu genitor. Nesse sentido, j decidiu este Tribunal:
Acidente de trabalho. Incapacidade para o trabalho. Danos esttico, moral e material. Pedidos distintos e identificados separadamente. Cumulao dos pedidos. Arbitramento dos valores. O dano moral e o dano esttico podem ser cumulados
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caso em questo, uma indenizao fixada no importe de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), a ser dividida entre os trs autores. Certo que nenhuma quantia em dinheiro tem o condo de afastar a dor sofrida pela perda prematura de um ente querido muito prximo. Todavia, no pode tal fato servir de enriquecimento da parte autora nem representar valor excessivamente oneroso para a parte r, a ponto de descontrolar sua vida financeira, seja pessoa fsica ou jurdica. Danos materiais. No tocante s despesas materiais, as despesas mdicas (f. 95/250) e as despesas funerrias (f. 252/260), restaram devidamente comprovadas, sendo devido o seu pagamento pela empresa responsvel pelo acidente. No h que falar em afastar-se a indenizao pelas despesas com funeral, no estando elas includas no mbito da indenizao por danos morais, mas sim caracterizando-se como indenizao pelos danos materiais decorrentes do falecimento prematuro do marido e genitor dos autores. Tambm o pedido de constituio de capital para garantia de pagamento das indenizaes deve ser mantido. A jurisprudncia tem-se firmado no sentido de que:
quando derivados do mesmo fato, quando passveis de apurao em separado, tendo causas inconfundveis, com arbitramento dos valores distintos, para cada um deles. O dano esttico decorre da mutilao da parte fsica do corpo da vtima, que perdeu o brao direito no acidente, carregando pela vida afora o aleijo, que poder minorar a aparncia, mas no extinguir as conseqncias do defeito fsico. A indenizao em razo do defeito fsico que inabilitou o ofendido para o trabalho se justifica em razo da impossibilidade de o mesmo voltar ao exerccio da profisso, tornandose incapacitado para o trabalho. O arbitramento das indenizaes por danos moral e esttico deve ser moderado, para no se transformar em fonte de enriquecimento, nem muito reduzido, para no se excluir o sentido de punio (AC n 2.0000.00.343.682 - 2/000. Relator: Juiz Valdez Leite Machado).
Entretanto, a meu ver, a indenizao por danos estticos deve ser reduzida, sendo fixada em R$ 5.000,00, valor suficiente para compensar o autor pelos transtornos sofridos em razo de tais danos. Finalmente, no assiste razo empresa apelante quando requer a reforma da sentena para contemplar, no mbito da cobertura securitria para danos corporais no somente os danos estticos, mas tambm as despesas mdicas. Os valores devero ser considerados separadamente, conforme asseverado anteriormente. 1 apelao: Adriana Alves de Brito Lacerda e outros. Passo anlise das questes suscitadas pelos autores em suas razes recursais, que no foram objeto de julgamento do recurso interposto pela 3 apelante, a empresa Sodexho do Brasil Comercial Ltda. Inicialmente, cumpre afirmar que no deve ser afastada a compensao do valor da indenizao com o valor recebido pelos autores, relativamente ao seguro obrigatrio, o DPVAT, em razo do enunciado da Smula 246 do colendo STJ: O valor do seguro obrigatrio deve ser deduzido da indenizao judicialmente fixada. Contudo, no tocante ao pedido referente ao clculo da penso mensal com base na ltima remunerao integral recebida pelo cidado Srgio Lage de S, entendo assistir razo aos autores. O MM. Juiz de primeiro grau decidiu que o valor da penso mensal corresponder ao valor percebido pela categoria profissional a que pertencia o autor na data de sua morte. Extrai-se dos autos que, em novembro de 1996, a vtima recebia o salrio lquido de R$ 4.376,98. Assim, havendo provas nos autos de que a vtima perceberia tal salrio, correto seria consider-lo como base para a penso mensal devida aos autores. Ao contrrio do que pretendem os autores, entendo que as parcelas relativas penso mensal no devero ser pagas em parcela nica, conforme bem salientou o ilustre Magistrado sentenciante. Diante da ausncia de nexo causal com o sinistro, mantenho a sentena, tambm, no tocante ao no-
ressarcimento dos valores despendidos pelos autores na aquisio e manuteno de jazigo perptuo, bem como com a contratao de plano de sade privado. Em relao aos nus de sucumbncia, entendo que os mesmos devem ser mantidos em 25% para os autores e 75% para a r, a empresa Sodexho do Brasil Comercial Ltda. Contudo, a verba honorria de fato deveria ter sido fixada com fulcro no 4 do art. 20 do CPC, na seguinte proporo: 20% sobre o valor da condenao para os advogados dos autores e 10% sobre o valor da condenao para os advogados da r e da litisdenunciada, devidamente corrigidos pelos ndices da tabela da douta Corregedoria-Geral de Justia. Com tais consideraes, depois de negar provimento aos agravos retidos e de rechaar a prejudicial de prescrio, estou provendo parcialmente o 1 e 3 recursos e negando provimento ao 2. Fica reduzido o valor da indenizao a ttulo de danos estticos para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atualizados na forma da sentena. Determino, ainda, que seja considerado como base para a fixao da penso mensal devida aos autores o valor de R$ 4.376,98, que era o salrio lquido da vtima, quando do acidente. Fixo a verba honorria em 20% sobre o valor da condenao para os advogados dos autores e 10% sobre o valor da causa para os advogados da r e da litisdenunciada. Em relao s demais questes, fica mantida a sentena, da lavra do ilustre Juiz Maurcio Pinto Ferreira. Custas recursais, na lide principal, pela r, Sodexho do Brasil Comercial Ltda. e na lide secundria, pela empresa Royal Sunalliance Companhia de Seguros S.A. DES. CABRAL DA SILVA - Acompanho o Relator. DES. MARCOS LINCOLN - No tocante ao mrito e relendo o voto do Relator, ao que me foi dado perceber, foram apreciadas todas as questes suscitadas da tribuna. Acompanho o Relator no 1 e 3 recursos. DES. PEREIRA DA SILVA - 2 apelao: Royal Sunalliance Companhia de Seguros S.A. Como as demais questes suscitadas pela 2 apelante j mereceram a devida anlise, anteriormente, passo abordagem apenas da questo relativa ao pagamento de verba honorria atinente lide secundria. Entendo que falece razo denunciada/apelante, que pretende seja excluda a condenao das custas e honorrios advocatcios, ao argumento de que no apresentou resistncia denunciao da lide. Filio-me ao entendimento de que tal condenao conseqncia lgica da lide, prevista em lei, j que o CPC estabelece que quele que sucumbir caber o pagamento das custas e honorrios advocatcios.
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O fato de no ter apresentado obstculo denunciao da lide, por si s, no tem o condo de afastar a condenao em honorrios advocatcios da lide secundria. O nosso extinto Tribunal de Alada j teve oportunidade de se pronunciar nesse sentido:
Indenizao - Acidente de trnsito - Prescrio - Seguradora - Direito de regresso - Aplice - Prova - Princpio do livre convencimento - Boletim de ocorrncia - Culpa - Excesso de velocidade - Correo monetria - Termo inicial Denunciao da lide - Sucumbncia. [...] Tendo em vista os princpios da sucumbncia e causalidade adotados pelo art. 20 do CPC, nus da parte vencida pagar ao vencedor as despesas processuais e honorrios advocatcios, o que se aplica ao litgio secundrio que se trava entre denunciante e denunciado, devendo sempre aquele que perdeu arcar com a verba honorria e custas, encargo este que decorre apenas da derrota experimentada pela parte. No mesmo sentido: Apelao Cvel 260769-6 3 Cmara Civil - Rel. Juiz J. B. Marins - j. em 05.08.98 (Apelao Cvel 229.203 - 7/Relatora: Juza Jurema Brasil Marins).
DES. CABRAL DA SILVA - Acompanho o Relator. DES. MARCOS LINCOLN - Tambm acompanho o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS, JULGARAM PREJUDICADO OUTRO AGRAVO RETIDO, REJEITARAM A PREJUDICIAL, DERAM PROVIMENTO PARCIAL PRIMEIRA E TERCEIRA APELAES E NEGARAM PROVIMENTO SEGUNDA APELAO.
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Mandado de segurana - Liminar - Recurso Interposio - Autoridade coatora Inadmissibilidade - Legitimatio ad processum Pessoa jurdica de direito pblico
Ementa: Processo civil. Agravo de instrumento. Liminar em mandado de segurana. Recurso interposto pela autoridade coatora. Inadmissibilidade. - A legitimidade para recorrer das decises proferidas em mandados de segurana da pessoa jurdica de direito pblico qual pertence a autoridade coatora, que, por conseguinte, no pode manejar recurso. AGRAVO (art. 557, 1, CPC) N 1.0145.08.4582116/002 EM AGRAVO N 1.0145.08.458211-6 6/001 Comarca de Juiz de Fora - Agravantes: Municpio de Juiz
de Fora e outro - Agravada: Talita Silva Sodr de Oliveira, representada pela me Ires da Silva - Relator: DES. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de outubro de 2008. - Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO VILAS BOAS - Conheo do recurso. Ao negar seguimento ao agravo de instrumento, o fiz embasado nas seguintes razes:
Sabe-se que, no mbito do mandado de segurana, a autoridade pblica convocada para prestar as informaes necessrias para a autoridade judiciria averiguar se ocorreu leso a direito lquido e certo de quem reclama a tutela jurisdicional. Sendo assim, eventual impugnao recursal a ser utilizada em favor da autoridade coatora dever ocorrer por intermdio da pessoa jurdica de direito pblico qual esteja vinculada. Nesse sentido, tem-se decidido que: O coator notificado para prestar informaes. No tem ele legitimidade para recorrer da deciso deferitria do mandamus. A legitimao cabe ao representante da pessoa jurdica interessada - (RTJ 105/404) Administrativo. Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul. Provimento de vaga de desembargador. Quinto constitucional. Art. 100, 2, da Loman. Inaplicabilidade. Perda do objeto da ao no-ocorrncia. Autoridade coatora. Ilegitimidade para recorrer ou apresentar contrarazes. Recurso ordinrio conhecido e improvido. Muito embora a autoridade coatora figure no plo passivo da relao processual, ela no tem legitimidade para recorrer ou apresentar contra-razes, porquanto este direito atribudo, to-somente, pessoa jurdica a que vinculada, segundo orientao do Supremo Tribunal Federal (RE 108.703/BA, Rel. Min. Djaci Falco) - (RMS n 12.778, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 03.04.2006, p. 366).
que, quando presta as informaes necessrias, age como substituto processual daquela. Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Processual civil. Tributrio. Mandado de segurana. Intimao da pessoa jurdica de direito pblico a que se vincula a autoridade impetrada da sentena concessiva de segurana. Obrigatoriedade. 4 do art. 1 da Lei n 8.437/92. Nulidade do acrdo. - A autoridade coatora, no mandado de segurana, notificada para prestar informaes, cessando sua interveno quando oferecidas estas, razo pelo qual a legitimatio ad processum para recorrer da deciso deferitria do mandamus do representante da pessoa jurdica a que pertence o rgo (REsp n 842.279, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24.04.2008 - ementa parcial).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO ANDRADE e GERALDO AUGUSTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Unio estvel - Relacionamento afetivo paralelo ao casamento - Reconhecimento Impossibilidade

Ementa: Direito de famlia. Relacionamento afetivo paralelo ao casamento. Impossibilidade de reconhecimento de unio estvel. Princpio da monogamia. Recurso no provido. - O relacionamento afetivo da apelante com o seu amado no se enquadra no conceito de unio estvel, visto que o princpio da monogamia, que rege as relaes afetivas familiares, impede o reconhecimento jurdico de um relacionamento afetivo paralelo ao casamento. Nesse contexto, por se encontrar ausente o elemento essencial para a constituio da unio estvel, qual seja a ausncia de impedimento matrimonial entre os companheiros, e, como o pai dos apelados no se encontrava separado de fato ou judicialmente, conforme restou suficientemente demonstrado nos autos, no possvel caracterizar o concubinato existente como uma unio estvel. Entender o contrrio seria vulgarizar e distorcer o conceito de unio estvel - instituto jurdico que foi consagrado pela Constituio Federal de 1988 com a finalidade de proteger relacionamentos constitudos
Os agravantes pretendem a reforma da deciso por entender que esta se encontra baseada em tese no pacfica, argumentando a existncia de julgados que permitem que a autoridade coatora possa interpor recurso de deciso proferida em mandado de segurana. Salienta ainda, com o objetivo de sanar qualquer dvida, que o Municpio subscreve, em todos os termos, o recurso interposto pela autoridade coatora. No lhes assiste razo, data venia. Com efeito, a legitimidade para recorrer das decises proferidas em mandados de segurana da pessoa jurdica qual pertence a autoridade coatora,
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Dessa forma, a autoridade apontada como coatora no tem legitimidade processual para recorrer, sendo intempestiva a iniciativa da Municipalidade de Juiz de Fora de corrigir o equvoco aps vencido o prazo para a interposio do agravo de instrumento. Nego provimento.
com fito familiar - e, ainda, viabilizar a bigamia, j que possvel a converso da unio estvel em casamento. Por fim, ainda que haja no Superior Tribunal de Justia um precedente extremamente eloqente e em tudo assemelhado ao caso que se examina, que consiste no REsp n 742.685 do STJ, julgado em 04.08.2005, de que foi Relator o Min. Jos Arnaldo da Fonseca, da 5 Turma do STJ, admitindo o direito penso previdenciria, deixo de apreciar o tema, visto que tal pleito h de ser formulado perante a Justia Federal, visto que A.B.M. era Policial Rodovirio Federal, o que impede, por absoluta incompetncia (art. 109, inciso I, da Constituio da Repblica), Justia Estadual reconhecer eventual direito previdencirio parte apelante. APELAO CVEL N 1.0024.07.690802-9 9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: S.B.L. - Apelados: D.M.C.C. e outro - Relatora: DES. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de dezembro de 2008. - Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA ELZA - Cuida-se de recurso de apelao cvel interposto por S.B.D.L. contra sentena proferida pelo Juzo da 10 Vara de Famlia da Comarca de Belo Horizonte que, nos autos de uma ao de reconhecimento de unio estvel proposta pela apelante em face de D.M.D.C.C. e outros, ora parte apelada, julgou improcedente o pedido inicial, sob o fundamento de que no foi provada a existncia de unio estvel. Em razes recursais de f. 497/506-TJ, a apelante alega que viveu uma unio estvel com L.W.C, que teve incio em setembro de 2003 e findou-se em julho de 2007. Assinala que sempre esteve na companhia de L.W.C., que, apesar de casado, era separado de fato. Pede, por tais motivos, seja provido o recurso. Em resposta ao recurso, a parte apelada pugna, s f. 510/513-TJ, pelo seu no-provimento. Parecer da Procuradora de Justia Ada Lisboa Marinho, s f. 522/525-TJ, opinando pelo no-provimento do recurso. o relato. Decido. Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos legais. Consoante se extrai do art. 1.723 do Cdigo Civil, a unio estvel somente pode ser caracterizada quando
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presentes, concomitantemente, os seguintes elementos: a) diversidade de sexo; b) ausncia de impedimento matrimonial entre os companheiros, no se aplicando, contudo, o art. 1.521, VI, do CC, no caso de a pessoa se achar separada de fato ou judicialmente; c) convivncia pblica, contnua e duradoura; d) constituio de famlia. O referido dispositivo, especificamente em seu 1, consagrou entendimento dominante de que a unio estvel pode se configurar mesmo entre um ou ambos conviventes casados, desde que estejam plenamente separados de fato ou judicialmente. Nesse sentido, cito a doutrina de Slvio de Salvo Venosa:
A definio estabelecida pelo art. 1.723 muito semelhante quela ento fornecida pelo art. 1 da Lei 9.278/96. Tratase de um conceito aberto de unio estvel, sem as amarras temporais do passado. O vnculo duradouro, e no um limite de tempo, poder definir a solidez dessa unio. A primeira lei que regulamentou o 3 do art. 226 da Constituio Federal foi a de n 8.971/94, que se referia a um lapso temporal de cinco anos. De acordo com o 1, a unio de fato, tal como concebida na Constituio, no pode ser reconhecida nas hipteses nas quais o casal est impedido de casar. Nessas situaes, pode ocorrer concubinato, dentro da nomenclatura adotada pelo atual Cdigo. s pessoas casadas, porm, abre-se exceo: pode configurar-se a unio estvel quando os partcipes esto separados de fato ou judicialmente. Enquanto a separao judicial se prova objetivamente, a separao de fato requer sua evidenciao, o que poder trazer dvidas no caso concreto.
Nesse mesmo sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

Recurso especial. Civil. Art. 1.179, III, Cdigo Civil brasileiro. Testamento. Testador casado. Concubina e companheira. Distino. - A concubina se distingue da companheira, pois esta ltima tem com o homem unio estvel, em carter duradouro, convivendo com o mesmo como se casados fossem. A proibio inserta no art. 1.719, III, do Cdigo Civil no se estende companheira de homem casado, mas separado de fato. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 192.976/RJ, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJ de 20.11.2000). Civil. Famlia. Reconhecimento de unio estvel entre mulher e homem casado, mas no separado de fato. Impossibilidade. Ofensa ao art. 226, 3, da Magna Carta. Matria afeta ao STF. Alegao de violao s Leis 8.971/94 e 9.278/96. Smula 284/STF. Infringncia a dispositivos da Lei 10.406/02. Fatos ocorridos na vigncia de legislao anterior. Incidncia desta. Dissdio jurisprudencial. Comprovao. [...] 4. A teor da jurisprudncia desta Corte, a existncia de impedimento para se casar por parte de um dos companheiros, como, por exemplo, na hiptese de a pessoa ser casada, mas no separada de fato ou judicialmente, obsta a constituio de unio estvel. 5. Recurso conhecido parcialmente e, nessa parte, provido para, cassando o acrdo proferido pelo Tribunal a quo,
afastar o reconhecimento da unio estvel, no caso (STJ, REsp 684407/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 27.06.2005). Unio estvel. Reconhecimento de duas unies concomitantes. Equiparao ao casamento putativo. Lei n 9.728/96. 1. Mantendo o autor da herana unio estvel com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, no h como configurar unio estvel concomitante, incabvel a equiparao ao casamento putativo. 2. Recurso especial conhecido e provido [...]. Casamento putativo, como sabido, aquele que, em ateno boa-f de um ou de ambos os cnjuges, o matrimnio nulo ou anulvel, mas produz efeitos em relao aos cnjuges e aos filhos. No caso do casamento, o que d tnus ao reconhecimento dos efeitos a existncia de ato formal, dispensando, portanto, a prova da convivncia marital. O s fato de existir a prova do casamento formal, realizado perante a autoridade competente, serve para justificar o dispositivo da lei civil que relevou a boa-f e deferiu efeitos. Diversamente, na unio estvel, necessrio provar a convivncia com vocao de permanncia, isto , aquela com a qual se pretende constituir famlia, fazendo a vida como se marido e mulher fossem sob o regime do casamento formal. claro que no se est a exigir at mesmo a convivncia sob o mesmo teto (REsp n 474.962/SP , Rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ de 1.03.04), mas, sim, a evidncia de que existe estabilidade da comunho de vida. Os passos agigantados em matria de direito de famlia levaram a jurisprudncia a enfrentar situaes de fato, como, por exemplo, a de admitir a existncia de unio estvel, ainda que uma das partes permanea com o vnculo formal do casamento, desde que comprovada a separao de fato (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 598.588/RJ, da minha relatoria, DJ de 03.10.05). Essa construo foi feita exatamente para evitar que se acolha uma multiplicidade de relacionamentos amorosos no padro exigido para a configurao de unio estvel. Quem convive simultaneamente com duas mulheres no tem relacionamento putativo para fins de unio estvel, pela s razo de que ou bem uma delas de fato a companheira, e a outra, o relacionamento no estvel, embora longo no tempo, ou nenhuma das duas companheira e no renem condies apropriadas para reconhecer-se a unio estvel. No foi por outra razo que o novo Cdigo Civil cuidou de conceituar a unio estvel na mesma linha da Lei n 9.278/ 96, ou seja, reconhecer como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia (art. 1.723). Ora, com o maior respeito interpretao acolhida no acrdo, no enxergo possvel admitir a prova de mltipla convivncia com a mesma natureza de unio estvel, isto , convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. O objetivo do reconhecimento da unio estvel e o reconhecimento de que essa unio entidade familiar, na minha concepo, no autoriza que se identifiquem vrias unies estveis sob a capa de que haveria tambm uma unio estvel putativa. Seria, na verdade, reconhecer o impossvel, ou seja, a existncia de vrias convivncias com o objetivo de constituir famlia. Isso levaria, necessariamente, possibilidade absurda de se reconhecer entidades familiares mltiplas e concomitantes.
No caso vertente, por mais que a apelante se esforce em enquadrar o seu relacionamento com o L.W.C. no conceito de unio estvel, o fato que o conjunto probatrio afasta qualquer possibilidade de aquele relacionamento ser reconhecido como uma entidade familiar, pois restou provado que a apelante manteve com L.W.C. um relacionamento paralelo ao casamento dele com D.M.D.C.C. Rodrigo da Cunha Pereira salienta que:
[...] o Direito no protege o concubinato adulterino. A amante, amsia, ou qualquer nomeao que se d pessoa que, paralelamente ao vnculo de casamento, mantm uma outra relao, uma segunda ou terceira [...] ela ser sempre a outra, ou o outro, que no tem lugar em uma sociedade monogmica. Alguns autores preferem nomear essas relaes como concubinato impuro, em oposio a concubinato puro, ou honesto [...] ou aqueles em que no h impedimento legal para o estabelecimento da relao. impossvel ao Direito proteger as duas situaes concomitantemente, sob pena de contradizer todo o ordenamento jurdico (Concubinato e unio estvel. 4. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, p. 74).
Sobre o tema, cito os seguintes julgados:

Apelao cvel. Unio estvel. Por mais duradoura que tenha sido a relao afetiva, o sistema jurdico brasileiro est ordenado pelo princpio da monogamia. Logo, invivel reconhecer a concomitncia de duas entidades familiares. [...] Inicio ponderando que, queiramos ou no, o nosso sistema jurdico contempla o princpio da monogamia. Essa a questo, a meu ver, essencial que se discute aqui. No podemos negar que, se uma pessoa casada e vier a casar por uma segunda vez, esse segundo casamento nulo. Ora, se no podemos dar um tratamento de maior privilgio unio estvel do que damos ao casamento, fico em grandes
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No caso dos autos, o acrdo afirma que o autor da herana mantinha esse relacionamento estvel e duradouro com as duas mulheres, reconhecendo, embora que com a recorrente o relacionamento era anterior e dela no se desvinculara ao manter o relacionamento com a recorrida. Essa circunstncia, na minha compreenso, tira qualquer possibilidade do emprego analgico da regra do casamento putativo, porque, enquanto neste existe o vnculo formal duplo, o que possvel, naquele s existe a convivncia com aquela vocao de constituir famlia, havendo, portanto, um vnculo no formal. Ora, se o falecido J.N.S. no se desvinculou da convivncia mantida com a recorrente, a unio estvel estava caracterizada aqui, sendo a apelada, ento, um relacionamento amoroso que se no pode identificar com unio estvel, muito menos equipar-lo com o casamento putativo. Para que houvesse a configurao da unio estvel com a recorrida, que posterior recorrente no amor do autor da herana, seria necessrio que dessa ltima estivesse desvinculado, o que no ocorre neste feito. No caso, no tenho como possvel a aplicao analgica do art. 221 do Cdigo Civil anterior, negando-se vigncia nessa deciso ao que disciplina o art. 10 da Lei n 9.728/96 (STJ, REsp 789.293/RJ, Rel. Min. Menezes de Direito, DJ de 20.03.2006).
dificuldades para sustentar que, sendo um segundo casamento nulo, uma relao extraconjugal existente na constncia de um casamento possa ser considerada como unio estvel, que uma forma de constituir entidade familiar, como diz o 3 do art. 226 da Constituio Federal. Se assim entendssemos, a meu ver, estaramos violando a Constituio, porque estaramos dando unio estvel um tratamento privilegiado em relao ao casamento, e isso vai na contramo da prpria Carta Maior. No digo que devamos fechar os olhos aos fatos da vida - realmente, os fatos da vida existem -, agora, cabe-nos dar a devida qualificao jurdica aos fatos da vida, de acordo com o ordenamento legal vigente, flexibilizando esse ordenamento legal dentro de determinados limites. Ocorre que o ordenamento vigente diz, no 1 do art. 1.723 do Cdigo Civil, que a unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521, entre os quais est o fato de algum dos integrantes dessa relao ser casado, ressalvada a hiptese de estar separado de fato [...] assim, no estou negando o fato; o fato evidentemente existiu, e, para mim, a prova dos autos est bastante eloqente. Porm essa relao, dentro do sistema vigente, considerando o princpio da monogamia, no pode ser qualificada como unio estvel (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70014692917, Rel. para o acrdo Des. Luis Felipe Brasil Santos). Ao de alimentos. Concubinato adulterino. Unio estvel. Descaracterizao. Sistematicidade do ordenamento jurdico. Ausncia de separao de fato. Sentena mantida. No pode ser considerada unio estvel aquela em que um dos conviventes casado e no separado de fato, mantendo, paralelamente ao concubinato, seu relacionamento matrimonial. Diante da coerncia do ordenamento jurdico com a monogamia, no pode o Estado dar proteo, simultaneamente, a mais de uma famlia (Ap. Cvel n 1.0521.02. 018018-3/001) (TJMG - Ap n 1.0024.03.941047-7/001 Rel. Des. Alvim Soares - Data do julgamento: 26.04.2005 DJ de 1.06.2005).
Benefcio previdencirio - Aposentadoria proporcional - Modificao Proventos integrais - Impossibilidade

Ementa: Ao ordinria. Previdencirio. Aposentadoria proporcional. Improcedncia do pedido de modificao da aposentadoria com proventos proporcionais em aposentadoria com proventos integrais. Relao jurdica previdenciria. - Segundo o princpio tempus regit actum de observncia obrigatria em questes envolvendo benefcios previdencirios, os proventos de aposentadoria regulam-se pela lei e circunstncias vigentes poca da obteno do benefcio. Assim sendo, a supervenincia de incapacidade absoluta, ainda que reconhecida judicialmente em ao de interdio, no tem fora para modificar relao jurdica previdenciria, mormente se a incapacidade absoluta no decorre de acidente em servio. APELAO CVEL N 1.0024.06.930962-3 3/002 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Clvis Ribeiro re presentado pela curadora Olendina Valente Juventina Ribeiro - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de outubro de 2008. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas DES. BRANDO TEIXEIRA - Cuida-se de apelao cvel interposta contra a r. sentena de f. 120/124, proferida nos autos da presente ao ordinria aforada por Clvis Ribeiro contra o Estado de Minas Gerais. Aps reconhecer os efeitos da prescrio com relao pretenso deduzida anteriormente a 13.07.2005, data da publicao da sentena de interdio do autor, o ilustre Juiz sentenciante julgou improcedente o pedido de percepo das diferenas decorrentes da convolao da aposentadoria por invalidez com percepo de proventos proporcionais em integrais. Inconformado, o autor interps apelao cvel s f. 126/137, pugnando pela reforma da sentena. Alegou que a sentena que declara a interdio declaratria, o que significa dizer que seus efeitos retroagem ao momento da incapacidade, o que afasta, in casu, os efeitos da prescrio. No que tange ao pedido de percepo de
Nesse contexto, por se encontrar ausente elemento essencial para a constituio da unio estvel, qual seja a ausncia de impedimento matrimonial entre os companheiros, e, como L.W.C. no se encontrava separado de fato ou judicialmente, conforme restou suficientemente demonstrado nos autos, no possvel caracterizar o relacionamento existente como uma unio estvel. Entender o contrrio seria vulgarizar e distorcer o conceito de unio estvel, instituto jurdico que foi consagrado pela Constituio Federal de 1988 com a finalidade de proteger relacionamentos constitudos com fito familiar. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela parte apelante. Suspendo o recolhimento das custas, visto litigar a apelante sob o plio da justia gratuita. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES NEPOMUCENO SILVA e MAURO SOARES DE FREITAS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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proventos integrais de aposentadoria por invalidez, asseverou que [...] nunca teve desde a reforma, a mnima condio de trabalhar, seja na PMMG, seja em emprego cvel, tanto verdade que se encontra amparado pelos efeitos de curatela reconhecida judicialmente. A d. Procuradoria-Geral de Justia, no parecer de f. 155/157-TJMG, opinou pela confirmao da sentena. Presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso voluntrio. Embora relevantes os fundamentos utilizados pelo apelante e ainda que sensibilizado pelo aspecto humano, a sentena desafiada no passvel de reforma. Segundo o apelante, seu alegado direito integralidade de proventos decorre da sua absoluta incapacidade civil, j declarada por meio de sentena, o que, por si s, teria fora para afastar os efeitos da prescrio. No que tange ao pedido de percepo de proventos integrais de aposentadoria por invalidez, asseverou que [...] nunca teve, desde a reforma, a mnima condio de trabalhar, seja na PMMG, seja em emprego cvel, tanto verdade que se encontra amparado pelos efeitos de curatela reconhecida judicialmente. Inicialmente, registra-se que, em se tratando de relao jurdica previdenciria, aplicar-se- o princpio tempus regit actum, de observncia obrigatria em questes envolvendo benefcios previdencirios. Segundo referido princpio, os proventos de aposentadoria regulam-se pela lei e circunstncias vigentes poca da obteno do benefcio. Assim sendo, a supervenincia de incapacidade absoluta, ainda que reconhecida judicialmente em ao de interdio, no tem fora para modificar relao jurdica previdenciria, mormente se a incapacidade absoluta no decorre de acidente em servio. Colhe-se dos autos que a aposentadoria por invalidez do autor, com proventos proporcionais, decorre do fato de que o autor foi considerado, poca da concesso do benefcio em outubro de 1980:
Incapaz definitivamente para a funo policial-militar, por ser portador de 780.3 CID/75, molstia essa no profissional e no decorrente de acidente em servio. Acha-se o paciente na condio prevista no 3 do art. 1 da Lei n 6.980, de 22.04.77, que deu nova redao ao art. 96 da Lei 5.301, de 16 de outubro de 1969. Poder exercer profisses e empregos civis (vide documentos de f. 85/86 e 96).
da sentena que decretara sua curatela (vide f. 28/30), ensejaria a nulidade do ato de aposentadoria com proventos proporcionais. A uma, porque, aplicando-se o princpio tempus regit actum, a relao previdenciria foi regularmente constituda, estando vlida e apta a produzir seus efeitos. A duas, porque, conforme parecer da douta Procuradoria-Geral, in verbis:
O apelante, h mais de 20 anos, recebe aposentadoria proporcional e, apenas recentemente, revoltou-se contra isso. Ciente de que seus ganhos so modestos e prevendo dificuldades financeiras, poderia o apelante pleitear modificaes em seus vencimentos. Todavia, nada foi feito; ou pelo menos, no consta dos autos. Acolher-se o argumento de que o apelante seria, desde idos de 1980, totalmente incapaz geraria extrema insegurana jurdica. Todos seus atos seriam ineficazes. Compra e vendas, negcios jurdicos em geral, reconhecimentos diversos seriam todos dissolvidos (vide f. 156/157-TJMG).
Por ltimo, apesar das alegaes deduzidas pelo autor, inexistem provas que confirmem a correlao entre a incapacidade do autor e o alegado salvamento de um macaco em rea inundada. Ao contrrio, poca da aposentao proporcional, a incapacidade do autor [...] no decorrente de acidente em servio (vide documento de f. 85/86 e 96). Dessarte, por todas as perspectivas, tem-se a improcedncia do pedido. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso voluntrio. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CAETANO LEVI LOPES e RONEY OLIVEIRA. Smula: NEGARAM PROVIMENTO.
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Cobrana - Nota promissria - Prescrio qinqenal - Endosso tardio - Cesso de crdito Efeitos - Exceo pessoal - Oponibilidade Direito do autor - Fato extintivo, impeditivo ou modificativo - Ausncia - Credor
Ementa: Cobrana. Notas promissrias. Prescrio qinqenal. Endosso tardio. Efeitos de cesso de crdito. Oponibilidade das excees pessoais. Ausncia de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. Credor. - A prescrio prevista na Lei Uniforme no atinge o direito representado pela nota promissria, mas apenas a ao de execuo que a assegura. Por isso, prescrita a execuo do ttulo, pode o credor valer-se do procedimento ordinrio de cobrana, o qual no excludo pela existncia da ao de locupletamento.
Com efeito, a teor do acima assentado, tem-se que a concesso de aposentadoria proporcional, datada de outubro de 1980, est em consonncia com as circunstncias fticas e jurdicas existentes poca da instituio da relao jurdica previdenciria. Assim sendo, sob esse aspecto, tem-se a improcedncia da pretenso do apelante de retificar sua aposentadoria de proporcional para integral. Ao seu turno, no merece acolhimento o inconformismo recursal do apelante no sentido de que sua incapacidade absoluta, reconhecida judicialmente por meio
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- Em se tratando de endosso pstumo, porque realizado aps expirado o prazo para protesto, o seu efeito de cesso ordinria de crdito, e o direito do endossatrio, nesse caso, no autnomo, mas derivado do direito do endossante, o que significa dizer apenas que ser possvel a oponibilidade de excees pessoais. APELAO CVEL N 1.0024.08.937384-9 9/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Sertec - Servios Gerais Ltda. - Apelado: Felix Moura Corra - Relatora: DES. SELMA MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E A PREJUDICIAL E, NO MRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 3 de dezembro de 2008. - Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas DES. SELMA MARQUES - Cuida-se de apelao interposta contra a r. sentena de f. 53/59, a qual julgou procedente a ao de cobrana que Felix Moura Corra ajuizou contra a Sertec - Servios Ltda.
[...] para condenar a requerida a pagar ao autor os valores expressos nas notas promissrias (f. 12/14), ou seja, R$ 62.500,00, corrigida a partir do vencimento das mesmas, pelos ndices da egrgia Corregedoria de Justia, e juros de mora de 1,0% ao ms a partir da citao.
cujas datas de vencimento remontam a maro, abril e maio de 2000, mas que lhe foram endossadas tardiamente por Medfisco Assessoria Ltda., em junho de 2004. I - Da ilegitimidade ativa. Em sede de preliminar, argiu a r a ilegitimidade do autor, porque no observados os critrios da cesso de crdito ao beneficiar-se do endosso tardio dos ttulos, notificando-lhe da transao, de modo que se revela ineficaz perante ele. Como visto, a questo exposta acima possui cunho eminentemente meritrio, devendo ser com ele analisada. Rejeito a prefacial. II - Da inadequao da via eleita. Suscita a requerida, preliminarmente, a inadequao da via eleita, ao entendimento de que deveria a autora ter proposto a ao de locupletamento, e no a ao de cobrana. Ora, a ao de locupletamento mais uma opo que o legislador d ao credor, quando ocorre a desonerao da responsabilidade cambial, facultando ao possuidor reembolsar-se da importncia com que se tenham locupletado custa dele. Alm disso, nesta ao, o titular no pode pretender o recebimento do valor integral do ttulo, mas somente o valor com que o ru se locupletou s suas custas, diferentemente do que acontece na ao de cobrana. A propsito:
Ao monitria - Cesso de crdito - Ausncia de prova Ilegitimidade ativa - Extino do processo - Cheque prescrito - Opo do autor - Voto vencido. - A ao de locupletamento prevista no art. 61 da Lei 7.375/1985 e a ao monitria, quando se tratar de cheque sem fora executiva, so procedimentos que no se excluem, cabendo ao autor a escolha, ciente de que, optando pela segunda, ter o nus de provar o negcio subjacente, o que no ocorrer quando escolher a primeira. - E, quando fechada a porta da ao de locupletamento, pela prescrio, poder o portador do cheque prescrito escolher entre a ao de conhecimento e a ao monitria. - Sendo a monitria fundada em cheque nominal pessoa fsica e inexistindo prova do endosso ou da cesso do crdito pessoa jurdica da qual aquela scia, a empresa no detm legitimidade para, em seu prprio nome, manejar a ao monitria em defesa dos interesses da pessoa fsica do scio. Aplicao do art. 6 do CPC. -V.v.: - preciso que aquele que pretenda promover ao de execuo por quantia certa instrua sua petio inicial com memria discriminada e atualizada do clculo, art. 604 do CPC. - Nos termos das Smulas 233 e 258 do colendo STJ. Contrato de abertura de crdito rotativo, ainda que vinculado nota promissria, no ttulo executivo extrajudicial (TAMG, Apelao Cvel n 382.648-8, 3 Cmara Cvel, Relator Juiz Maurcio Barros, j. em 12.03.2003).
Opostos embargos de declarao s f. 61/68, rejeitados f. 69. Inconformada, apelou a requerida s f. 70/82, alegando, preliminarmente, a inadequao da via eleita, considerando que deveria ter sido proposta a ao de locupletamento. Prejudicialmente ao mrito, diz ter ocorrido a prescrio trienal da pretenso autoral para a cobrana dos ttulos de crdito, segundo consta da LUG. Em seguida, argumenta que o endosso tardio possui efeitos de uma cesso de crdito e como tal deve observar os critrios do Cdigo Civil, dentre os quais a notificao ao devedor para que a transao fosse eficaz em relao a ele. Ao final, afirma que no houve a prestao de servios que fundamenta a emisso das notas promissrias. Conheo do recurso, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade. Verifica-se dos autos que Felix Moura Corra ajuizou a presente ao de cobrana contra Sertec - Servios Gerais Ltda. objetivando o recebimento do crdito consubstanciado nas notas promissrias acostadas inicial,
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Logo, no h impedimento para uso da ao de cobrana para recebimento do crdito estampado na crtula, de modo que se revela adequada a via eleita. Rejeito a preliminar.
III - Da prejudicial de prescrio. De acordo com o art. 70 da Lei Uniforme, relativa s letras de cmbio e notas promissrias, aplicvel por fora do Decreto 57.663, de 24.01.66, de 3 (trs) anos o prazo para a propositura da ao executiva, fundada em nota promissria, contados a partir do vencimento da cambial. Todavia, a prescrio no atinge o direito representado pela nota promissria, mas apenas a ao de execuo que a assegura. Por isso, prescrita a execuo do ttulo pode o credor valer-se do procedimento ordinrio de cobrana, a ser proposto justamente com base em documento escrito sem fora de ttulo executivo. Na falta de dispositivo especfico, o prazo prescricional da pretenso surgida com o inadimplemento da obrigao personificada no ttulo era o previsto no caput do art. 177 do Cdigo Civil de 1916 para as aes pessoais. Contudo, com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil a regra foi alterada. Isso porque, segundo a regra de transio inserta no art. 2.028 do CC/02, aplicam-se os prazos do novo diploma civil quando por ele reduzidos e desde que no transcorrido mais de metade do prazo previsto na lei pretrita. Assim, como no havia transcorrido mais da metade do prazo prescricional na entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 e como o prazo no novo diploma civil para a prescrio da cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular ser de cinco anos (art. 206, 5, I), tendo-se o termo inicial na entrada em vigor do novo cdigo, ou seja, em 13 de janeiro de 2003, razo pela qual a prescrio somente restaria operada em 14 de janeiro de 2008, entretanto, tendo a ao sido ajuizada em 11 de janeiro de 2008 (f. 02 v), inexiste a prescrio. No que tange ao prazo prescricional aplicvel ao direito obrigacional para o ajuizamento da ao monitria ou ao de cobrana, a jurisprudncia, mutatis mutandis:
Com o decurso do prazo para ajuizamento da ao cambial prevista no art. 61 da Lei do Cheque, o cheque perde sua natureza de ttulo de crdito, configurando, ento, apenas um documento indicativo de uma dvida. Por essa razo, a ao monitria com base nele ajuizada atualmente prescreve em cinco anos, nos termos do art. 206, 5, inciso I, do atual Cdigo Civil, contados do vencimento do ttulo, ou da entrada em vigor do atual Cdigo Civil, dependendo da circunstncia. Precedentes. Apelo provido (Apelao Cvel n 70022278899, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, j. em 05.12.2007). Pelo Cdigo Civil/1916, a ao ordinria de cobrana de cheque sem fora executiva prescrevia em 20 anos, conforme o art. 177. Com o advento do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional foi reduzido para 5 anos, conforme 206, 5, I, contados a partir da vigncia da lei nova, ou seja, janeiro/2003. Conforme o art. 2.028 das Disposies Transitrias do novo Cdigo Civil, se o prazo prescricional foi reduzido na lei nova, e se no houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei antiga, o prazo ser
o disposto na lei nova, ou seja, no Cdigo Civil/2003. O procedimento monitrio necessita de prova escrita sem fora executiva em que o devedor reconhea no s a existncia da dvida como, tambm, seu valor. Tratando-se de cheque, est o devedor obrigado ao valor nele consignado, devendo proceder-se compensao do valor parcial comprovadamente pago (Des. Mrcia De Paoli Balbino - 2.0000.00. 483826-8/000 - TJMG).
Isso posto, afasto a prejudicial de prescrio. Pois bem. Quanto ao mrito, cedio que a cesso de crdito e o endosso no se confundem. O primeiro tem natureza exclusivamente civil, consistindo basicamente na alterao subjetiva da obrigao, porque o credor primitivo substitudo pelo cessionrio, conforme ensina Caio Mrio da Silva Pereira: TJMG - Jurisprudncia Cvel
Chama-se cesso de crdito o negcio jurdico em virtude do qual o credor transfere a outrem a sua qualidade creditria contra o devedor, recebendo o cessionrio o direito respectivo, com todos os acessrios e todas as garantias. uma alterao subjetiva da obrigao, indiretamente e realizada, porque se completa por via de uma translao da fora obrigatria, de um sujeito ativo para outro sujeito ativo, mantendo-se em vigor o vinculum iuris originrio (Instituies de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. II, p. 227).
O endosso, a seu turno, instituto tpico do direito cambirio e transfere os direitos sobre o ttulo. O conceito de Rubens Requio:
O endosso , entre outros, um instituto tpico criado pelo direito cambirio. o meio para transferir o direito sobre o ttulo, segundo Goldschmidt, Bonelli, Messineo, conceito que Thephilo de Azeredo Santos considera como explicao mais ajustada realidade: ao endossar, o endossador transfere ao endossatrio o ttulo e, em conseqncia, os direitos nele incorporados (Curso de direito comercial. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1977, v. II, p. 340).
Na cesso de crdito, por via de regra, o cedente afasta-se da relao jurdica, pois, em relao a ele, est extinta a obrigao. O endosso, entretanto, mantm a autonomia das relaes cambirias contidas no ttulo, inclusive o aval. Bem a propsito, eis a lio do derradeiro jurista citado na obra mencionada, v. II, p. 340:
Em seus efeitos o endosso confere direitos autnomos, enquanto que da cesso resultam direitos derivados. No endosso, a nulidade de um no afeta os endossos posteriores, devido autonomia das relaes cambirias. Na cesso, a nulidade de uma acarreta a das posteriores.
Feita a digresso, atenho-me agora questo relativa ao endosso tardio da nota promissria, porque ocorrido posteriormente ao prazo para se efetuar o protesto. A Lei Uniforme de Genebra, em seu art. 20, inovou a questo referente ao endosso posterior, tambm chamado pstumo, declarando que ele tem os mesmos
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efeitos que o anterior. O endosso posterior ao vencimento do ttulo s tem efeito de cesso civil se ocorrer aps o protesto da cambial por falta de pagamento ou feito depois de expirado o prazo fixado para faz-lo. Sobre o tema ensina Fran Martins:
Normalmente, o endosso, dando mobilidade de crdito, deve ser usado enquanto este est vivo. Entretanto, no proibido seja o endosso empregado aps o vencimento da letra, tendo esse o nome de endosso pstumo, tardio ou imprprio. [...] Desse modo, segundo a lei atualmente vigorante, se o endosso posterior ao protesto por falta de pagamento, ou feito depois do prazo fixado para protesto, os efeitos que produz so apenas de uma cesso ordinria de crdito (Ttulos de crdito. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. I, p. 128).
Em se tratando, como visto, de endosso pstumo, porque realizado aps expirado o prazo para protesto, o seu efeito de cesso ordinria de crdito, e o direito do endossatrio, nesse caso, no autnomo, mas derivado do direito do endossante. Significa dizer apenas que ser possvel a alegao de excees pessoais no presente feito, no exigindo, de outro lado, o cumprimento dos requisitos da cesso civil estabelecidos no CC/02, conforme pretende a recorrente para tornar ineficaz a transferncia do crdito. Com base na premissa acima, a requerida afirmou que no houve a prestao de servios que fundamenta a emisso das notas promissrias. No entanto, as suas alegaes restaram vazias nos autos. Deveria o ru ter comprovado a inexistncia da dvida ou qualquer fato extintivo ou modificativo do direito da requerente, no se desincumbindo satisfatoriamente do nus imposto pelo art. 333, II, do CPC, no h como abrigar o seu inconformismo. Com esses fundamentos, nego provimento apelao para manter a deciso de primeiro grau, cuja condenao dever ocorrer pelo valor nominal dos ttulos, sobre o qual incidiro juros moratrios de 1% ao ms, nos termos do art. 406 do CC/02 c/c o art. 161, 1, do CTN, a contar da citao e correo monetria de acordo com os ndices da Tabela da Corregedoria de Justia, pena de se estar atribuindo ao documento que instrui o pedido a fora de ttulo executivo. Custas, pelo apelante. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Ao exame que fiz dos autos chego mesma concluso e desfecho que deu V. Ex. na qualidade de Relatora, mostrando-se necessrio apenas ressalvar posicionamento diverso no que concerne prescrio relacionada ao cheque. A despeito do que j foi decidido no julgamento das Apelaes 1.0518.07.123948-8/001 e 1.0024.07. 465960-8/001, adoto o posicionamento acerca do tema
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prescrio para o ajuizamento de procedimento monitrio com base em cheques que no possuem mais fora executiva. Em relao ao cheque, verifica-se que, nos termos da Lei 7.357/85, o prazo para que seja o ttulo apresentado ao sacado de trinta dias da emisso, dentro do qual cabe ao credor realizar o protesto ou obter o comprovante do sacado/cmara de compensao de que o cheque foi apresentado. Este prazo decadencial. J o prazo de seis meses, este prescricional, tambm disposto na lei acima mencionada (art. 59), se presta ao ajuizamento da ao executiva e deve ser contado a partir da expirao do prazo de apresentao. Expirado o referido prazo de seis meses, perde o cheque a fora executiva, o que no impede a cobrana do valor nele representado, desde que no atravs de ao de execuo, podendo o credor se valer da ao de cobrana, bem como do procedimento monitrio. Dessa maneira, a ao de locupletamento que se refere ao negcio inerente crtula tem sua prescrio prevista tambm na Lei do Cheque (Lei 7.357/85), sendo de dois anos contados do dia em que se consumar a prescrio da ao cambiria (art. 61). Havendo, in casu, prazo prescricional previsto na lei especial, no ser aplicado o Cdigo Civil. Nesse sentido, trago a lume a doutrina de Humberto Theodoro Jnior:
Perante os ttulos cambirios h prazos decadenciais e prazos prescricionais: so decadenciais os que se referem diligncia de protesto para assegurar o direito de regresso contra sacadores e endossantes (Lei Uniforme, arts. 44 e 53 e Dec. 2.044/1908, art. 32); e prescricionais os relativos execuo do dbito cartular (Lei Uniforme, art. 70; Dec. 2.044/1908, art. 50). [...] O mesmo se passa com o cheque: a) h um prazo legal de apresentao ao sacado (trinta dias da emisso). Dentro do qual deve-se tirar o protesto ou obter-se o comprovante do sacado ou da cmara de compensao de que o cheque foi apresentado (Lei 7.357/85, arts. 33 e 47, II); trata-se de prazo decadencial; b) h, outrossim, o prazo de seis meses, a contar da expirao do prazo de apresentao, destinado ao ajuizamento da ao executiva (Lei 7.357/85, art. 59), que de prescrio. No caso do cheque o prazo da ao executiva nico - seis meses - tanto contra o emitente, como os endossantes, e at mesmo o de regresso entre os vrios endossantes. Os prazos de apresentao e protesto so insuscetveis de interrupo e suspenso. Referem-se constituio do direito de regresso, que se extingue, a seu termo. Os prazos de execuo so tipicamente prescricionais, pois referem-se ao exerccio da pretenso de exigir o pagamento da soma inadimplida pelo obrigado. Submetem-se, portanto, s interrupes e suspenses previstas na disciplina legal da prescrio (Lei 7.357, art. 60; Lei Uniforme, art. 71). Alm da ao executiva, que prescreve em trs anos, a contar do vencimento da cambial, ou em seis meses, a contar da expirao do prazo de apresentao do cheque, a lei admite ao de locupletamento, a ser exercitada aps a prescrio da ao cambiria. A ao de locupletamento refere-se ao
negcio subjacente crtula e segue o procedimento ordinrio, e no o executivo (Dec. 2.044/1908, art. 48; Lei Uniforme, Anexo II, art. 15). A ao de enriquecimento contra o emitente e coobrigados do cheque prescreve em dois anos, contados do dia em que se consumar a prescrio da ao executiva (Lei 7.357, art. 61 c/c 59 e seu pargrafo). Quanto letra de cmbio e nota promissria, no h prazo especial na Lei Cambiria. Deve-se, portanto, aplicar, aps a prescrio da ao executiva, o prazo previsto ao Cdigo para as aes de enriquecimento sem causa, que de trs anos (art. 206, 3, IV). Conta-se esse trinio a partir da data em que se consumar a prescrio da ao executiva cambial, pois da que nasce a ao ordinria de locupletamento (Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, t. II, v. 3, p. 336 a 338).
- Em vista da alterao promovida pela Lei 11.382/06 no art. 649 do CPC, a pequena propriedade rural, impenhorvel nos termos do art. 5, inciso XXVI, da CF, deve ser conceituada de acordo com os parmetros da Medida Provisria 2.166-67, de 2001. - Ausente a comprovao do exerccio pela parte de atividade produtiva em propriedade que preenche os requisitos da Medida Provisria 2.166-67, de 2001, no h que ser reconhecida a impenhorabilidade do imvel. - De acordo com a exegese extensiva proposta pela corrente maximalista, aquele que contrata financiamento para o incremento da atividade que desenvolve - conquanto no seja destinatrio final do produto oferecido considerado consumidor, ante a patente situao de vulnerabilidade em relao instituio financeira concedente do emprstimo, o que justifica a incidncia das normas protetivas do CDC. - Em se tratando de relao de consumo, a multa moratria no pode ultrapassar o limite de 2% do valor da prestao, conforme dispe o art. 52, 1, do CDC. - A Lei Uniforme de Genebra, aplicvel aos ttulos de crdito em geral, permite a cobrana de juros moratrios no caso de inadimplemento, conforme dispem os arts. 48 e 49 do referido diploma legal, sendo que a reserva do art. 17 do Anexo II remete a questo referente ao patamar dos juros para o ordenamento de cada pas. Assim, mostra-se possvel a cobrana de juros de mora em relaes cambiais. - Nos termos do art. 406 do Cdigo Civil de 2002, os juros moratrios legais devem ser fixados conforme a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Por conseguinte, uma vez que a referida taxa a mencionada no art. 161, 1, do CTN, de 12% ao ano. APELAO CVEL N 1.0446.05.000386-7 7/001 Comarca de Nepomuceno - Apelante: Nailton Castelari - Apelado: Bunge Fertilantes S.A. - Relator: DES. ELPDIO DONIZETTI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de novembro de 2008. - Elpdio Donizetti - Relator.
DES. AFRNIO VILELA - Acompanho integralmente o judicioso voto da eminente Relatora, Desembargadora Selma Marques e, consoante os fundamentos de S. Ex., enfatizo que o prazo prescricional qinqenal a teor do art. 206, 5, I, do CC/02, c/c o art. 2.028 do CC/02. E, nesse sentido, ouso divergir da ressalva do eminente Revisor, Desembargador Fernando Caldeira Brant, nos termos do voto por mim proferido no julgamento do recurso de Apelao n 1.699.07.076397-3-001. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E A PREJUDICIAL E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Embargos execuo - Propriedade rural Impenhorabilidade - Requisitos - Ausncia de demonstrao - Manuteno da penhora Multa moratria - Relao de consumo - Teoria maximalista - Limitao da multa - Juros de mora - Ttulo de crdito - Lei Uniforme de Genebra - Art. 406 do Cdigo Civil
Ementa: Embargos execuo. Pequena propriedade rural trabalhada pela parte. Impenhorabilidade. Ausncia de demonstrao dos requisitos. Manuteno da penhora. Multa moratria. Relao de consumo. Teoria maximalista. Limitao da multa. Juros moratrios. Ttulo de crdito. Lei Uniforme de Genebra. Art. 406 do CC/2002.
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Dessa maneira, acompanho o voto da eminente Desembargadora Relatora, uma vez que o documento trazido aos autos trata na verdade de nota promissria sem fora executiva e, na oportunidade, apresento a ressalva em razo de fundamentos trazidos no voto da Relatora que dizem respeito ao cheque.
Notas taquigrficas DES. ELPDIO DONIZETTI - Trata-se de apelao interposta sentena que, nos autos dos embargos opostos execuo de ttulo executivo extrajudicial movida por Bunge Fertilizantes S.A. em face de Nailton Castelari, julgou improcedente o pedido inicial. Na sentena (f. 45/48), o Juiz de primeiro grau entendeu que o embargante no demonstrou os requisitos necessrios para caracterizar o bem penhorado como pequena propriedade rural. Asseverou tambm que a relao jurdica entre as partes no enseja a aplicao do CDC, razo pela qual no h que se falar em reviso de encargos de inadimplncia. Irresignado, o embargante interps apelao (f. 50/52), na qual sustenta a tese da impenhorabilidade de sua propriedade rural, nos termos do art. 5, XXVI, da CF. Afirma tambm que a compra de fertilizantes possui carter de relao de consumo, razo pela qual a atualizao do dbito deve observar o disposto no CDC. Assim, pugna pela reforma da deciso, para declarar insubsistente a penhora e limitar a cobrana de juros e multa moratria pela embargada. A embargada apresentou contra-razes (f. 56/60), nas quais aduz que no h que se falar em impenhorabilidade da pequena propriedade rural ou em limitao dos encargos moratrios. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. 1 - Da alegao de nulidade da penhora. Na sentena, o Magistrado de primeiro grau entendeu que o bem penhorado no se enquadra no conceito de pequena propriedade rural, razo pela qual manteve o gravame questionado nos embargos. Inconformado, o apelante (embargante) afirma que a rea de sua propriedade de, aproximadamente, 16 (dezesseis) hectares. Aduz tambm que a dvida executada decorrente de sua atividade produtiva, uma vez que decorre da compra de fertilizantes. Por razes tico-sociais e at mesmo humanitrias, houve por bem o legislador brasileiro prever algumas hipteses em que, embora disponveis, certos bens pertencentes ao patrimnio do devedor no so passveis de penhora. Assim, o art. 5, XXVI, da CF/88 veda a penhora da chamada pequena propriedade rural, nos seguintes termos:
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.
2 Quando a residncia familiar constituir-se em imvel rural, a impenhorabilidade restringir-se- sede de moradia, com os respectivos bens mveis, e, nos casos do art. 5, inciso XXVI, da Constituio, rea limitada como pequena propriedade rural.
Pois bem. Antes da publicao da Lei n 11.382/ 06, a definio legal de pequena propriedade rural encontrava-se no art. 649, X, do CPC, conceituando-a como o imvel rural, at um mdulo, desde que seja o nico de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para financiamento agropecurio. Aps a reforma do referido diploma legal, tal matria encontra-se regulada no CPC da seguinte forma:
Art. 649. So absolutamente impenhorveis: [...] VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia;.
Assim, recorre-se Medida Provisria 2.166-67, de 2001, a qual altera o Cdigo Florestal, dispondo que a pequena propriedade rural aquela que preenche os seguintes requisitos: a) explorada mediante trabalho pessoal do proprietrio ou posseiro e de sua famlia; b) renda bruta proveniente de, no mnimo, oitenta por cento, de atividade agroflorestal ou do extrativismo; c) rea no superior a trinta hectares. No caso sob julgamento, resta incontroverso que o imvel de propriedade do apelante (embargante) possui rea inferior a trinta hectares, bem como que o dbito executado se origina de operao de crdito destinada a custear a atividade produtiva. No entanto, o recorrente no se desincumbiu de demonstrar que explora atividade agrcola no imvel em regime de economia familiar. Nesse ponto, constam nos autos meras alegaes, sem que fosse produzida qualquer prova apta a demonstrar que a propriedade rural trabalhada pelo apelante e por sua famlia. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Penhora. Propriedade rural. Possibilidade. nus da prova. Violao. Art. 333, I e II, do CPC. Inexistncia. - O Tribunal a quo deu correta interpretao ao art. 333 e incisos do Cdigo de Processo Civil, pois, se os prprios recorrentes deduziram as razes pelas quais seria de rigor a impenhorabilidade do imvel rural que possuem, deveriam ter apresentado as provas pertinentes, para respaldar as suas alegaes. (STJ - 3 Turma - REsp 464855 - Rel. Min. Castro Filho - j. em 08.10.2002.) Penhora. Art. 649, X, do Cdigo de Processo Civil. Art. 4, 2, da Lei n 8.009/90. Precedente da Corte. 1. A impenhorabilidade prevista no art. 649, X, do Cdigo de Processo Civil no tem como prosperar quando os titulares do domnio sequer residem na comarca nem o imvel trabalhado por sua famlia. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - 3 Turma - REsp 469.496/PR - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - j. em 10.06.2003.)
No mesmo sentido, a Lei 8.009/90 dispe, em seu art. 4, que:

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Ressalte-se que, conforme provado pela apelada (embargada), por meio das certides de f. 26/34, o apelante proprietrio de diversos imveis urbanos e rurais, razo pela qual a penhora impugnada no atinge o direito de moradia do recorrente. Dessarte, deve-se negar provimento apelao nesse ponto, uma vez que no se demonstrou que o imvel gravado explorado em regime de economia familiar. 2 - Da cobrana de multa moratria. O juiz de primeiro grau entendeu inaplicvel ao caso o Cdigo de Defesa do Consumidor, razo pela qual reputou vlida a cobrana de multa moratria de 10% (dez por cento) sobre o valor do dbito. Pois bem. Inicialmente, deve-se verificar se o Cdigo de Defesa do Consumidor se aplica s duplicatas que instruem a execuo. certo que a apelada se subsume na categoria de fornecedor de produtos, porquanto comercializa fertilizantes (art. 3, caput e 1, do CDC), razo pela qual a ela se aplicam as disposies de tal cdigo, desde que, evidentemente, no outro plo da relao jurdica material esteja caracterizada a figura do consumidor. O Cdigo de Defesa do Consumidor, digno de louvor pelo rigor tcnico na conceituao dos institutos, define a figura do consumidor da seguinte forma:
Art. 2. Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.
Do dispositivo transcrito, depreende-se que o conceito de consumidor est atrelado ao real alcance da expresso destinatrio final. Em decorrncia disso, duas correntes doutrinrias contrapuseram-se na tentativa de delimitar o conceito da aludida expresso. A primeira, denominada finalista, preconiza que a idia de destinatrio final h de ser interpretada restritivamente, de forma a abranger to-somente o sujeito que adquire o bem para proveito prprio, com vistas a satisfazer interesse pessoal, e no para integrar a cadeia produtiva. De acordo com Cludia Lima Marques, tal orientao
restringe a figura do consumidor quele que adquire (utiliza) um produto para uso prprio e de sua famlia, consumidor seria o no profissional, pois o fim do CDC tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que mais vulnervel (apud Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. So Paulo: Forense Universitria, 2005, p. 34).
Dessa forma, o destinatrio final seria o destinatrio de fato do produto, aquele que o retira do mercado. Conquanto a teoria finalista seja amplamente difundida, a crtica que se faz a tal corrente de pensamento consiste no fato de que, se, por um lado, a interpretao restritiva do conceito de destinatrio final justifica a existncia do microssistema consumerista, por outro, pode afastar a tutela protetiva das partes nitidamente vulnerveis da relao contratual. A situao clssica que corrobora tal assertiva o caso que ora se analisa. Com efeito, luz da teoria finalista, o produtor rural que realiza operao de crdito para o incremento da atividade agrcola no se enquadra no conceito de destinatrio final. Entretanto, como negar a sua situao de vulnerabilidade em relao fabricante de insumo agrcola concedente do crdito? Evidentemente, no se pode fazer vista grossa a tal realidade. Por essa razo que, seguindo o entendimento j manifestado pelo STJ, deve-se adotar a exegese extensiva proposta pela corrente maximalista, de maneira a conferir o tratamento protecionista aos sujeitos que, conquanto no utilizem o produto para consumo pessoal, o fazem para viabilizar a atividade desenvolvida e gozam de notria vulnerabilidade em face do fornecedor. guisa de fundamentao, permito-me transcrever trecho do elucidativo voto proferido pelo Min. Carlos Alberto Menezes Direito, no julgamento do REsp n 208.793/MT, o qual versava sobre o financiamento agrcola:
Em princpio, o destinatrio final aquele que adquire o bem ou o servio para o seu prprio desfrute. Isso quer dizer que a aquisio encerra uma operao sem curso para um terceiro, com intuito de lucro. Todavia, freqentemente ocorre que as pessoas fsicas e jurdicas que esto na cadeia produtiva adquirem bens ou servios necessrios ao seu trabalho profissional. E nessa situao que surge a dificuldade maior. De fato, pode uma determinada empresa comprar matria prima que ser utilizada na sua produo, o que quer dizer que o bem adquirido, no caso, ser transformado, integrando o novo produto que ser destinado ao pblico, ou, ainda, pode a mesma empresa adquirir um bem que seja necessrio ao seu fim, mas que seja consumido por ela prpria, sem que participe diretamente do produto que ser oferecido, aps o ciclo da produo, no mercado. So duas situaes bem ntidas que podem facilitar o trabalho do intrprete. Na primeira, a matria-prima integra o ciclo produtivo, na segunda, no; na primeira, evidentemente, no a empresa destinatria final, na segunda, claro, .
De outro lado, a corrente maximalista considera o CDC um estatuto geral do consumo, aplicvel a todos os agentes do mercado, que ora ocupam a posio de fornecedores, ora de consumidores. Para os adeptos de tal entendimento, o conceito insculpido no art. 2 deve ser interpretado da forma mais ampliativa possvel.
No mesmo sentido, o Min. Castro Filho faz importante reflexo:

Se a incidncia da legislao consumerista admitida quando se cuida de contratos de leasing e outros firmados com as instituies financeiras por produtores rurais, agricultores, caminhoneiros e profissionais liberais, para a compra de maquinrio especfico destinado ao incremento de sua ativiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 41-242, out./dez. 2008
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dade profissional, tanto que so inmeros os casos de aes, em situaes tais, que no vejo como afast-lo do caso concreto, pois, conquanto a operao financeira seja diversa, no o a parte que contraiu o emprstimo, nem o objetivo deste. (REsp n 445.854/MS, data do julgamento: 2.12.2003.)
seu territrio, que a taxa de juro a que se referem os ns. 2 dos arts. 48 e 49 da Lei Uniforme poder ser substituda pela taxa legal em vigor no territrio da respectiva alta parte contratante.
Por derradeiro, no poderia deixar de assinalar que, porquanto constitucionalmente assegurada (art. 5, XXXII), a defesa do consumidor deve ser promovida da forma mais abrangente possvel, motivo pelo qual restries como as impostas pela teoria finalista no podem prevalecer. Dessarte, afiguram-se aplicveis as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso dos autos. Assentada a aplicabilidade do CDC, importante atentar para o disposto no art. 52, 1, do referido diploma legal:
Art. 52. No fornecimento de produtos ou servios que envolva outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor, o fornecedor dever, entre outros requisitos, inform-lo prvia e adequadamente sobre: [...] 1 As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a dois por cento do valor da prestao.
Dessarte, nas relaes de consumo que envolvam operaes de crdito, a multa moratria no poder exceder 2% (dois por cento) do valor da obrigao. No caso dos autos, analisando-se as duplicatas que instruem a execuo em apenso (f. 11 e 12 daqueles autos), observa-se a previso de cobrana de multa moratria no patamar de 10% sobre o valor do dbito. Assim, no pode prevalecer a multa como prevista nas crtulas, motivo pelo qual, tratando-se de relao consumerista, como j mencionado, deve-se dar provimento apelao para reduzir o mencionado encargo para o patamar de 2% (dois por cento) sobre o dbito. 3 - Da cobrana de juros moratrios. O Juiz de primeiro grau, por entender que o Cdigo de Defesa do Consumidor no se aplica ao caso dos autos, no reputou abusiva a cobrana de juros de mora de 1% ao ms. Inicialmente, deve-se ressaltar que a execuo em apenso foi instruda por duplicatas mercantis, nas quais existe a previso de cobrana de juros de mora no patamar de 1% (um por cento) ao ms. A Lei Uniforme de Genebra, aplicvel aos ttulos de crdito em geral, permite a cobrana de juros moratrios no caso de inadimplemento, conforme dispem os arts. 48 e 49 do referido diploma legal. Assim, mostra-se possvel a cobrana de juros de mora em relaes cambiais. No que tange ao patamar dos juros, adotou-se a reserva do art. 13 do Anexo II da LUG, que dispe:
Qualquer das altas partes contratantes tem a faculdade de determinar, no que respeita s letras passadas e pagveis no
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Assim, nos termos do art. 406 do Cdigo Civil de 2002 - aplicvel ao caso, porquanto a emisso das crtulas se deu em 31.07.2003 (f. 11 e 12 da execuo em apenso) -, os juros moratrios legais devem ser fixados conforme a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Por conseguinte, uma vez que a referida taxa a mencionada no art. 161, 1, do CTN, de 12% ao ano, conforme Enunciado n 20 da Jornada de Direito Civil realizada pelo Superior Tribunal de Justia sob a coordenao cientfica do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior, deve tal percentual ser utilizado para fins de fixao de juros moratrios no caso sob julgamento. Assim, uma vez que os juros cobrados observam o limite definido em lei, no h que se falar em reforma da sentena nesse ponto. 4 - Concluso. Ante o exposto, dou parcial provimento apelao para julgar parcialmente procedentes os embargos execuo, apenas para reduzir a cobrana de multa moratria para o patamar de 2% (dois por cento). Em face da sucumbncia mnima da apelada, condeno o apelante ao pagamento das custas recursais. Ressalve-se, contudo, a inexigibilidade de tal parcela, porquanto beneficirio da assistncia judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FBIO MAIA VIANI e GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
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Usucapio extraordinrio - Requisito Individualizao do imvel Utilizao de GPS - Desnecessidade

Ementa: Agravo de instrumento. Ao de usucapio extraordinria. Requisito. Individualizao do imvel. Utilizao de GPS. Desnecessidade. Recurso provido. - Na ao de usucapio, imprescindvel que o autor instrua a inicial com a planta e o memorial descritivo da rea a ser usucapida, tornando possvel a sua individuao. - Tendo os agravantes instrudo sua inicial com a planta do imvel e memorial descritivo, desnecessrio que os autores apresentem memorial descritivo com as
referncias de georeferenciamento (GPS), conforme intimao realizada. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0671.07.0019466/001 - Comarca de Serro - Agravantes: Maria das Dores Rabelo Pinheiro e outro - Agravados: Sucessores de Marcolino Ricardo da Rocha - Relatora: DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de novembro de 2008. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuio de efeito suspensivo, interposto contra r. deciso da digna Juza da Comarca do Serro/MG (reproduzida f. 5-TJ), proferida nos autos da ao de usucapio, promovida por Maria das Dores Rabelo Pinheiro e outro, em face de sucessores de Marcolino Ricardo da Rocha. Consiste o inconformismo recursal no fato de a Julgadora de primeiro grau ter intimado a autora/agravante, para apresentar memorial descritivo com as referncias de georreferenciamento (GPS), no prazo de 30 dias. A ilustre Magistrada a quo embasou a sua r. deciso nos arts. 9 do Decreto-lei 4.449, de 2002, e 176 e 225 da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015, de 1973). Informa que os agravantes so simples lavradores, no tendo condies financeiras para arcar com esse nus, e alegam ser desnecessria e improcedente tal exigncia, uma vez que j foram juntados aos autos a planta e o memorial descritivo com a devida individualizao do imvel, suficiente para possibilitar a sua matrcula junto ao Cartrio de Registro de Imveis. Requer o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a deciso de f. 34, dispensando os agravantes da obrigao de apresentar nova planta e material descritivo do imvel usucapiendo, como pressuposto para o prosseguimento do curso normal da presente ao. Presentes os pressupostos legais, foi deferida a formao do agravo s f. 23/24, tendo sido concedido o efeito suspensivo. A parte agravada deixou de ser intimada uma vez que a relao processual no foi completada. Requisitadas as informaes necessrias, estas
foram prestadas s f. 30/31, noticiando o cumprimento do art. 526 do CPC e a manuteno da deciso ora atacada. Conheo do recurso interposto, por ser prprio, tempestivo, no tendo sido preparado por estar a agravante sob plio da justia gratuita. No mrito, versa o presente recurso acerca da necessidade, em ao de usucapio, de apresentao de memorial descritivo e planta da rea a ser usucapida, com indicao das coordenadas e limites georreferenciados pelo sistema GPS. O art. 942 do CPC determina, ao autor da ao de usucapio, o preenchimento dos requisitos formais necessrios regularidade da ao, que consiste na apresentao da planta do imvel, juntamente com o oferecimento da petio inicial, in verbis:
Art. 942. O autor, expondo na petio inicial o fundamento do pedido e juntando planta do imvel, requerer a citao daquele em cujo nome estiver registrado o imvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos rus em lugar incerto e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo o disposto no inciso IV do art. 232.
A exigncia determinada pelo artigo supramencionado tem a finalidade de individualizar o imvel objeto da demanda, pois, sendo a ao real, faz-se necessria a perfeita caracterizao do imvel, no s para efeitos prticos do exerccio do direito de propriedade, que exige inteira separao e identificao de seu objeto, como principalmente para atender aos pressupostos de matrcula no Registro Imobilirio. Nesse sentido:
Ao de usucapio - Planta do imvel - Documento indispensvel propositura da ao - Inteligncia do art. 942 do CPC - Assistncia judiciria gratuita. - A ao de usucapio tem natureza declaratria, porquanto, reconhecida a procedncia do pedido, a sentena, aps o trnsito em julgado, passa a ser ttulo hbil para que se promova a transcrio imobiliria do imvel. Diante disso e at por exigncia legal, torna-se imprescindvel que o autor instrua a inicial com a planta e o memorial descritivo da rea a ser usucapida, tornando possvel a sua individuao. (Ag. 412.158-0, 12 CC do TJMG, Rel. Des. Alvimar de vila, j. em 6.8.03.)
cedio na doutrina que o usucapio pressupe posse sobre imvel, com sua perfeita individuao quanto sua confrontao, rea, divisas e demais caractersticas. Dessa forma, colaciono as jurisprudncias:
Ao de usucapio. Planta do imvel. Documento, a princpio, indispensvel propositura da ao. Identificao do imvel. Qualificao das partes. Regularizao da representao processual. Pendncia de ao possessria. Certido do distribuidor cvel. Inexigibilidade. - A planta do imvel trata, a princpio, de documento indispensvel propositura da ao de usucapio, que deve vir aos autos por meio da
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inicial, ou, quando muito, depois de possibilitada a emenda desta (art. 284 do CPC). Todavia, tal exigncia deve ser relevada na hiptese de o imvel restar devidamente identificado, mesmo que no seja por meio desse documento, permitindo a definio dos limites da lide, bem como o registro do ttulo no Cartrio de Registro de Imveis na eventual hiptese de ser julgada procedente a pretenso deduzida em juzo. - [...] (AC 2.0000.00.492. 158-4/000, 13 Cmara Cvel/TJMG, Rel. Des. Elpdio Donizetti, j. em 1.12.2005, DJ de 25.02.2006). Ementa: Agravo de instrumento. Direito processual civil. Usucapio. Planta do imvel usucapiendo. Memorial. - Planta e memorial descritivo do imvel, elaborados e subscritos por profissional habilitado, so suficientes para individuar o imvel usucapiendo (AI 1.210.07.040.051-5/001, 15 Cmara Cvel/TJMG, Rel. Des. Maurlio Gabriel, j. em 31.05. 2007, DJ de 19.06.2007).
Registro de imveis - Processo de dvida Escritura pblica - Doao - Reserva de usufruto vitalcio - Menor impbere - Aceitao Necessidade - Donatrio - Genitor Representante legal - Conflito de interesses Nomeao de curador especial
Ementa: Registro de imveis. Doao com reserva de usufruto vitalcio a menor impbere. Aceitao. Necessidade. Nomeao de curador especial. Conflito de interesses entre os genitores. - H de ser nomeado curador especial ao menor impbere, ento representado por seu genitor, a fim de que seja efetuada doao de bem imvel, com reserva de usufruto vitalcio, por sua genitora. APELAO CVEL N 1.0476.07.005876-5 5/001 - Co marca de Passa-Q Quatro - Apelante: Bettina Mota Esteves - Apelado: Oficial do Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de Passa-Q Quatro - Relator: DES. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de dezembro de 2008. Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas DES. MANUEL SARAMAGO - Conheo do recurso, pois que presentes os pressupostos de sua admisso. Versam os autos sobre declarao de dvida de escritura pblica de doao com reserva de usufruto vitalcio formulada pelo oficial do Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de Passa-Quatro, com fulcro no art. 198 da Lei n 6.015/73, julgada procedente, ensejando, assim, a interposio do presente pleito recursal. Ao que se infere, pretende a apelante Bettina Mota Esteves doar com reserva de usufruto vitalcio imvel situado no piso inferior do prdio, localizado na Rua Tenente Viotti, na cidade de Passa-Quatro, ao seu filho, menor impbere, nascido em 18.02.2004, E.E.S.D., ento representado por seu genitor, Jos Eduardo Souza Dias Junior. Por sua vez, nega-se o apelado, oficial do Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de Passa-Quatro, ao fundamento de que, de acordo com o que dispe o art. 1.647, IV, do CC, caracterizada a coliso de interesses a
In casu, observa-se que os agravantes instruram sua inicial com a planta do imvel e memorial descritivo, elaborados e subscritos por profissional habilitado. Assim, no resta dvida de que o imvel foi devidamente descrito, de modo a estabelecer a sua delimitao e sua individuao. Dessa forma, entendo ser desnecessrio que os autores apresentem memorial descritivo com as referncias de georreferenciamento (GPS), conforme intimao realizada em audincia de f. 34. No mesmo sentido, j decidiu este egrgio Tribunal:
Ementa: Agravo de instrumento - Direito processual civil Usucapio - Planta do imvel usucapiendo - Memorial. Planta e memorial descritivo do imvel, elaborados e subscritos por profissional habilitado, so suficientes para individuar o imvel usucapiendo (Agravo 1.0210.07.0400515/001, do TJMG - Comarca de Pedro Leopoldo Agravantes: Eunice Costa Nunes e outro - Relator: Des. Mota e Silva - j. em 31.05.2007).
Diante do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a deciso impugnada, para dispensar os agravantes da obrigao de apresentar nova planta e memorial descritivo do imvel usucapiendo, determinando o normal prosseguimento da ao de usucapio. Custas, ex lege. DES. ROGRIO MEDEIROS - Com a Relatora, visto que sua deciso prestigia os princpios da efetividade do processo e da instrumentalidade das formas. DES. VALDEZ LEITE MACHADO - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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que se refere norma inserta no art. 1.692 do Cdigo Civil, sendo necessria a nomeao de curador ao menor impbere. Com efeito, assim dispem referidos dispositivos legais:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: [...] IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. [...] Art. 1.692. Sempre que no exerccio do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministrio Pblico o juiz lhe dar curador especial.
- Cabe rejeitar preliminar de nulidade por ausncia de fundamentao, quando a deciso recorrida, apesar de sucinta, afasta os pressupostos da pretenso da parte e, sobretudo, se, luz do art. 249, 2, do CPC, houver reforma daquela deciso em favor da parte a quem a argio de nulidade aproveitaria. - Na esteira da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, em decorrncia de sua natureza eminentemente provisria, as astreintes no se sujeitam, quanto ao valor e periodicidade, aos efeitos da coisa julgada, sobretudo nos casos em que a obrigao acessria assumir vulto desproporcional e incompatvel com a obrigao principal. - Acolhe-se a exceo de pr-executividade para reduo de dbito excutido, manifestamente desconforme com o princpio da razoabilidade e com o ttulo executivo. Preliminar rejeitada e recurso parcialmente provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0017.05.0139900/002 - Comarca de Almenara - Agravante: Municpio de Palmpolis - Agravada: Aurinha de Matos - Autorida de coatora: Prefeito do Municpio de Palmpolis Relator: DES. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de dezembro de 2008. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas DES. EDGARD PENNA AMORIM - Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Municpio de Palmpolis, nos autos de execuo de sentena proferida em mandado de segurana impetrado por Aurinha de Matos em face do Prefeito do Municpio de Palmpolis, contra deciso do il. Juiz da 2 Vara da Comarca de Almenara, proferida nos seguintes termos:
Ante a no-oposio de embargos pelo executado e considerando que o valor executado ultrapassa a quantia de 30 (trinta) salrios mnimos, requisite-se o pagamento por intermdio do egrgio Tribunal de Justia, uma vez que se trata de precatrio, expea-se o mesmo (f. 18-TJ).
E com razo, data venia. Ora, havendo nos autos notcia de que a apelante e o representante legal do menor impbere vivem em unio estvel, j que o endereo constante na escritura de doao o mesmo, no poderia mesmo ser doado bem imvel, que, a toda evidncia, insere-se naqueles adquiridos na constncia da unio estvel, sem o expresso consentimento do companheiro. Assim, estando o pai do menor e provvel companheiro da doadora representando o donatrio neste ato, configurada a coliso de interesses a que se refere norma supracitada, devendo ser nomeado curado especial. Ademais, nem se diga que desnecessrio o consentimento do donatrio, pois, no se tratando de doao pura, por haver reserva de usufruto vitalcio, no h incidncia do disposto no art. 543 do CC. Pelo que, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DDIMO INOCNCIO DE PAULA e SILAS VIEIRA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Exceo de pr-executividade - Excesso manifesto - Astreintes - Reduo - Mandado de segurana - Coisa julgada - No-ocorrncia Acolhimento - Preliminar de nulidade Fundamentao - Rejeio
Ementa: Processo civil. Administrativo. Agravo de instrumento. Exceo de pr-executividade. Excesso manifesto. Astreintes. Reduo. Mandado de segurana. Coisa julgada. Inocorrncia. Acolhimento. Preliminar de nulidade. Fundamentao. Rejeio.
No arrazoado de f. 02/17-TJ, o agravante argi, guisa de preliminar, a nulidade da deciso recorrida pela ausncia de fundamentao, malferindo-se o art. 93,
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inciso IX, da Constituio da Repblica de 1988, bem como os arts. 131, 165, 458, 319 e 320 do CPC. Sustenta que no lhe seriam aplicveis os efeitos da revelia em decorrncia da indisponibilidade do interesse pblico. Pugna, assim, pela concesso do efeito suspensivo. s f. 187/188-TJ, o agravo foi processado e o pedido de efeito suspensivo indeferido. No houve contraminuta. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia (194/197-TJ), da lavra do il. Procurador Jos Pontes Jnior, opinando pelo provimento do recurso. Conheo do agravo, presentes os pressupostos de admissibilidade. Preliminar. Consoante asseverado pelo il. Procurador de Justia (f. 194/197-TJ), no h controvrsia sobre o fato de o Municpio de Almenara haver perdido o prazo para opor embargos execuo, razo pela qual o contedo da deciso agravada (f. 18-TJ) no comporta mais fundamentao do que a efetivamente lanada pelo il. Magistrado a quo antes de dar prosseguimento s medidas executivas. De outro lado, o pedido de reconsiderao de f. 163/168-TJ contm exceo de pr-executividade dirigida ao Juzo, aos fundamentos de que no seriam aplicveis ao Municpio os efeitos da revelia, tampouco se poderia admitir seja o executado compelido a arcar com multa inconstitucional, desproporcional e desarrazoada, que corresponderia a 3.000 (trs mil) vezes o valor da obrigao principal decorrente no mandado de segurana. quela pretenso o il. Magistrado a quo respondeu: precluso o direito de opor embargos, mantenho a deciso de f. 145 (f. 175-v.). Na verdade, o Juzo recorrido rejeitara o pedido de reconsiderao por pressupor implicitamente que a matria argida s f. 163/168-TJ configuraria excesso de execuo, prprio de questionamento em sede de embargos de devedor. Nesse sentido, cabe afastar a nulidade da deciso de f. 175-v., seja pelos termos acima, seja por fora do art. 249, 2, do CPC. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO De acordo com o Relator. DES. FERNANDO BOTELHO - De acordo com o Relator. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Mrito. Consoante relatado, o ora agravante apresentou o incidente de exceo de pr-executividade nos autos da execuo, na qual argira trs questes: a) a impossibilidade jurdica do pedido decorrente da desarrazoabilidade em se condenar o Municpio a pagar multa acessria em valor correspondente a 3.000 (trs mil) vezes a
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obrigao principal excutida; b) o malferimento do art. 412 do Cdigo Civil e c) a inaplicabilidade da revelia no tocante aos direitos indisponveis. A propsito da defesa do executado no processo executivo, doutrina e jurisprudncia vm admitindo a manifestao do devedor por simples petio apresentada aos autos, nos casos de evidente ausncia de pressuposto processual, de condio da ao de execuo ou de matria argvel de ofcio pelo Juiz. A respeito do objeto da denominada exceo de pr-executividade, veja-se a lio de Teori Albino Zavascki:
Os defeitos da petio inicial, a ausncia de pressuposto processual e de condio da ao, a inexistncia ou a deficincia do ttulo executivo, quando no detectados pelo exame inicial do juiz, so matrias prprias da ao de embargos de devedor (CPC, art. 741). Todavia, quando a irregularidade se demonstrar evidente, a ponto de dispensar dilao probatria a respeito, nada impede que o executado a denuncie desde logo, mediante simples petio na prpria ao executiva, independentemente de embargos, ou no curso destes, ou at aps seu julgamento, se o tema no tiver sido neles proposto. A essa iniciativa costuma-se denominar exceo de pr-executividade, cuja abrangncia temtica pode avanar sobre a prpria nulidade do ttulo executivo, quando evidente e flagrante, isto , nulidade cujo reconhecimento independa de contraditrio ou dilao probatria (Processo de execuo: parte geral. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 285).
Alm daquelas hipteses, h respeitvel jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia no sentido de admitir, tambm, a discusso de excesso de execuo quando este for manifesto e sua demonstrao prescindir de dilao probatria, consoante se colhe das ementas transcritas, a seguir:
Ementa: Processual civil. Recurso especial. Embargos do devedor. Acolhimento integral. Honorrios advocatcios. Critrios de fixao. Exceo de pr-executividade. Excesso de execuo. Cabimento. Precedentes. 1 - Segundo a jurisprudncia do STJ, acolhidos integralmente os embargos do devedor, os honorrios advocatcios sero fixados ou por arbitramento, na forma do 4 do art. 20 do CPC, isto , estabelecendo-se um valor fixo, independentemente do valor executado (REsp n 218.511/GO, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 25.10.99); ou em percentual sobre o valor executado, nos termos do art. 20, 3, do CPC (REsp n 87.684/SP , Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 24.03.97). 2 - cabvel a chamada exceo de pr-executividade para discutir excesso de execuo, desde que esse seja perceptvel de imediato, sem dilao probatria e, para tanto, baste examinar a origem do ttulo que embasa a execuo; na esteira dos precedentes das Turmas da 2 Seo (STJ - Rel. Min. Nancy Andrighi - Terceira Turma - REsp n 733.533/SP - DJ de 04.04.2006 - un.). A discusso relativa a excesso de execuo deve ser argida em sede de embargos execuo, como se extrai do art. 741, V, do CPC, ou por meio do procedimento de exceo de pr-executividade, caso se trate de matria de direito ou
de fato demonstrvel de plano, sem a necessidade de dilao probatria (STJ - Rel. Min. Eliana Calmon - 2 Turma - REsp n 621710/RS - DJ de 11.04.2006 - un.). cabvel a chamada exceo de pr-executividade para discutir excesso de execuo, desde que esse seja perceptvel de imediato, sem dilao probatria e, para tanto, baste examinar a origem do ttulo que embasa a execuo. Precedentes: REsp 733.533/SP , DJ de 22.05.2006; REsp 621.710/RS, DJ de 22.05.2006 (STJ - REsp n 841.710/DF - Rel. Min. Luiz Fux - 1 Turma - DJ de 02.04.2008 - un.).
creta, consoante admite o 6 do art. 461 do CPC. Nesse sentido, veja-se a lio de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, in verbis:
O art. 461, 6, do CPC, ao permitir que o juiz reduza ou aumente o valor da multa fixada na sentena transitada em julgado, deseja evidenciar que a parte da sentena que fixa o valor da multa no fica imunizada pela coisa julgada material. A inteno desta norma permitir que o juiz altere o valor ou a periodicidade da multa, segundo as necessidades de cada caso concreto, independentemente da alterao da situao ftica sobre a qual recaiu a sentena e a multa que nela foi fixada. [...] Observe-se, porm, que a multa no fixada para castigar o ru ou para dar algo ao autor. O seu escopo o de dar efetividade s decises do juiz. Por isto, verificando o juiz que a periodicidade ou o valor da multa no mais esto de acordo com a idia que presidiu a sua prpria fixao na sentena, poder ela ser agravada ou atenuada, conforme as exigncias do caso concreto. A tcnica instituda no art. 461, 6, do CPC, guarda relao com a natureza da astreinte, figura que tem conformao nitidamente provisria, vale dizer, suscetvel de ser alterada para que seja assegurada a efetividade da deciso judicial (Curso de processo civil: execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 3, p. 83-84).
Dito isso, verifico que a maior parte do dbito excutido corresponde, de fato, obrigao acessria decorrente da aplicao de astreintes em autos de mandado de segurana, conforme se verifica f. 153-TJ multa diria de R$ 300,00 (trezentos reais) multiplicada pelo perodo de 02.01.2005 a 23.09.2005. Com efeito, o exeqente fez integrar ao dbito excutido o valor de R$ 87.600,00 (oitenta e sete mil e seiscentos reais), no qual esto surpreendentemente includos mais de quatro meses de incidncia da multa em perodo anterior notificao da autoridade coatora para o cumprimento da liminar de f. 32/34-TJ. Neste aspecto, portanto, decoto desde j a multa correspondente ao perodo prvio notificao de f. 36/37-TJ. Causa perplexidade o fato de a obrigao principal excutida corresponder ao valor de R$ 2.497,09 e o valor citado alhures decorrer do descumprimento da liminar. Verifica-se, assim, que a exceo oposta pelo Municpio, aps a perda do prazo para embargos, recai sobre parte do dbito manifestamente ilegal, que dispensa dilao probatria; versa direito patrimonial pblico e envolve instituto - as astreintes - cuja aplicao, alm de no se adequar sistemtica do mandado de segurana, no se sujeita, relativamente quantificao, aos efeitos da coisa julgada, por sua natureza eminentemente provisria. Por tais razes, o conhecimento da matria em sede de exceo de pr-executividade medida que se impe, luz do princpio da razoabilidade, diante das peculiaridades do caso concreto, as quais conduzem ao acolhimento parcial da referida exceo para adequarse o valor da multa, como forma de atendimento, pelo Judicirio, dos fins sociais a que a lei se dirige e s exigncias do bem comum (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 5). Ora, de um lado, tenho sustentado, at mesmo de ofcio, que as astreintes no se aplicam ao mandado de segurana em razo de sua natureza mandamental, alm do que cedio o fato de elas no se submeterem, em regra, aos efeitos da coisa julgada em decorrncia do carter provisrio j referido. Nada obsta, quanto aos efeitos da coisa julgada, que o il. Juiz a quo venha posteriormente rever o valor da multa fixada, de forma a adequ-lo situao con-
Assim, abstraindo-se da questo relativa ao nocabimento das astreintes em mandado de segurana tese a que me filio -, elas no esto imobilizadas pela coisa julgada por sua natureza essencialmente provisria e acessria. Nesse sentido, calha transcrever entendimento do col. Superior Tribunal de Justia:
Ementa: Direito administrativo. Processual civil. Servidor pblico estadual. Contagem de tempo de servio. Astreintes. Alterao do valor. Possibilidade. Ofensa ao art. 535 do CPC. Ausncia. Recurso especial conhecido e improvido. 1. Os embargos de declarao tm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradio ou omisso existente na deciso recorrida. No h omisso no acrdo recorrido quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. 2. A multa prevista no art. 461 do CPC, por no fazer coisa julgada material, pode ter seu valor e periodicidade modificados a qualquer tempo pelo juiz, quando for constatado que se tornou insuficiente ou excessiva. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido e improvido (STJ - REsp n 708290/RS - Min. Arnaldo Esteves Lima - 5 Turma - DJ de 26.06.2007 - un.). Civil e processual. Agravo regimental. Astreintes. Execuo. Alterao de valor absurdo. Coisa julgada. Ofensa. Inexistncia. Smula n 7/STJ. Incidncia reflexa. Agravo improvido (STJ - Ag. Reg. no Ag. de Inst. n 745631/PR - Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior - 4 Turma - DJ de 08.05.2007 - un.).
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Nessa esteira, cabe trazer baila a soluo adotada pelo Juzo da 2 Vara da Comarca de Almenara, que reduziu, em sede de embargos execuo opostos pelo Municpio de Palmpolis, a multa ao valor correspondente a 100% (cem por cento) do valor principal excutido, por se revelar adequado hiptese concreta (f. 170/175-TJ), luz do princpio da proporcionalidade. Por fim, registro, ainda, a existncia de corrente jurisprudencial respeitvel no sentido de que a multa por descumprimento de deciso judicial por parte de ente pblico deva recair sobre a responsabilidade patrimonial e pessoal do agente pblico ensejador do descumprimento. Nesse aspecto, necessrio sejam extradas cpias dos autos e enviadas ao Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais a fim de que apure a ocorrncia de crime, alm das outras medidas que entender cabveis. Em face de todo o exposto, diante das peculiaridades do caso, dou provimento parcial ao agravo para acolher a exceo e reduzir o valor da multa na forma acima, determinando o prosseguimento da execuo do montante de 2 (duas) vezes o valor de R$ 2.721,82 (dois mil setecentos e vinte reais e oitenta dois centavos), corrigidos desde 07.03.2007 e acrescidos de juros moratrios de 0,5% (meio por cento) por cento ao ms desde a mesma data (Lei n 9.494/97, art. 1-F). Condeno a recorrida nas custas recursais e fixo os honorrios advocatcios em favor dos patronos do agravante no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), corrigidos desde a data deste julgamento, suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO De acordo com o Relator. DES. FERNANDO BOTELHO - Sr. Presidente. Ressalvo a oportunidade para exame mais aprofundado da matria que traz a peculiaridade da questo relacionada com a imposio de astreintes, em deciso proferida em mandado de segurana, e, no caso particular, da constituio da coisa julgada contendo esta disciplina. Oportunamente, repito, examinaremos com a devida profundidade o tema, e, no caso presente, em face dos fatos tratados no voto do eminente Relator e constante dos autos, adiro fundamentao do mesmo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
Ao civil pblica - Crime contra o meio ambiente - Rinha de galo - Caracterizao Culpa dos requeridos - Dano ambiental configurado - Recuperao do dano Inviabilidade - Indenizao devida
Ementa: Ao civil pblica. Meio ambiente. Rinha de galo. Prtica caracterizada. Culpa dos requeridos. Dano ambiental caracterizado. Recuperao do dano. Inviabilidade. Pagamento de indenizao. Reduo do quantum. Recurso parcialmente provido. - Verificada a existncia de dano ambiental e de nexo de causalidade entre a conduta dos requeridos e diante da impossibilidade de recuperao dos animais maltratados, impe-se a fixao de indenizao. - Na fixao da indenizao por danos ambientais, diante da ausncia de laudo pericial sobre o tema, devem ser observados os critrios do art. 6 da Lei de Crimes Ambientais (9.605/98), observando-se a gravidade do fato, diante de suas conseqncias para o meio ambiente, os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao ambiental e a situao econmica deste. Recurso provido em parte. APELAO CVEL N 1.0480.03.048490-5 5/002 - Co marca de Patos de Minas - Apelantes: 1) Lourdes Ferreira Santos, 2) Estevo Brazil dos Santos - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 6 de novembro de 2008. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO - Trata-se de recurso de apelao interposto em face da r. sentena proferida pelo MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Patos de Minas, que, nos autos da ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra Lourdes Ferreira Santos e Estevo Brazil dos Santos, julgou procedente o pedido inicial, para condenar os requeridos a pagarem, a ttulo de compensao ambiental, a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) em benefcio da Polcia Militar de Minas Gerais, conforme requerido
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f. 09-TJ, determinando ainda que os animais apreendidos sejam encaminhados ao IEF como pleiteado f.10TJ, confirmada a liminar deferida f. 21-TJ. Alega a primeira apelante a sua inocncia na ao sob exame, visto que no proprietria das aves apreendidas, no freqenta ou exerce atividade relacionada a rinha de galos, no havendo como se admitir sua condenao apenas por ser esposa do ru Estevo. Argumenta que permitiu a entrada dos policiais militares em sua residncia para a apreenso dos animais e nem sequer foi denunciada ou processada criminalmente. Assim, diante da ausncia de provas da sua participao em rinhas de galo, caso seja mantida a condenao ao pagamento de compensao ambiental, pugna pela reduo do quantum em quantia equivalente a 1 salrio mnimo. J o segundo apelante pugna pela improcedncia do pedido, pois no h nos autos prova de que esteja promovendo rinhas de galo. Aduz que as aves apreendidas j haviam sido adquiridas com as leses, o que faz com objetivo de recuperao dos animais. Acrescenta que no se encontrava no local na hora da apreenso e inexistem elementos nos autos que demonstrem a sua participao em tal atividade. Argumenta ser pessoa pobre no sentido legal, pois um pintor de paredes e aufere quantia insuficiente para arcar com as despesas de sua famlia. Assim, entende que o valor da condenao excessivo e requer, alternativamente, a reduo do quantum para a quantia de 1 salrio mnimo. Por fim, pleiteia a restituio dos galinceos. Conheo do recurso, presentes os pressupostos para sua admisso. Cuidam os autos, como se disse, de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra Estevo Brasil dos Santos e Lourdes Ferreira Santos, pretendendo a condenao destes reparao do dano ambiental por eles causado ao promover rinhas de galo, bem como a apreenso das aves ali encontradas. Constata-se da inicial que os pedidos do rgo Ministerial se consubstanciaram em: a) condenao da r ao pagamento de indenizao pelos danos causados ao meio ambiente no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) em benefcio da Polcia Militar de Minas Gerais; b) perda em favor do Instituto Estadual de Florestas de Patos de Minas dos galos de rinha apreendidos. O MM. Juiz de origem julgou procedente o pedido inicial e condenou os requeridos ao pagamento de compensao ambiental no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) em benefcio da Polcia Militar de Minas Gerais, conforme requerido f. 09-TJ, determinando ainda que os animais apreendidos sejam encaminhados ao IEF como pleiteado f.10-TJ, confirmando, por fim, a liminar deferida f. 21-TJ. luz dessas consideraes, passo anlise dos recursos que devolvem a este Tribunal a questo atinente
existncia ou no de nexo de causalidade entre a conduta dos rus e o dano ambiental sob exame, qual seja prtica de rinha de galo. Como se sabe,
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados ( 3 do art. 225 da CF/88).
Recebemos denncia de que estava ocorrendo rinha de galo no endereo mencionado nesta ocorrncia; no local, explicamos o motivo da nossa presena proprietria da casa (envolvida 04) e solicitamos autorizao para entrar no imvel, esclarecemos que, se acaso fosse negada a autorizao, deixaramos policiais no local e solicitaramos o mandado de busca e apreenso autoridade competente. Ento a envolvida 04 autorizou a nossa entrada na propriedade. Quando entramos no encontramos os denunciados, no entanto, encontramos dois galos muito machucados, verificamos que outros estavam cegos e a maioria com marcas de briga. Os galos totalizavam 22 cabeas. No local da rinha, encontramos vrios sinais de sangue e materiais usados para preparar os animais para briga: esporas de plstico e metal, bicos de metal, lixas, tesouras, alicates, balana, esparadrapo e escova. Tambm encontramos um azulo e dois papacapins que se encontravam em condies anti-higinicas. Diante do exposto, baseados no Decreto-Lei n 24.645, de 10.07.34, art. 3, itens II e XXIX, e na Lei n 9605/98, art. 32, efetuamos a apreenso dos animais, os quais, aps serem periciados, tero o destino previsto em lei. Seguem, em anexo, fotos dos animais e do local.
Realizada a percia nos animais em epgrafe, concluiu o d. expert no laudo pericial de f. 13-TJ:
Foi observado que vrias aves de um total de 22 (vinte e duas) esto com sinais de escoriaes provenientes de lutas entre si, inclusive 2 (dois) apresentam cegueira e 5 (cinco) aves se encontravam bastante lesadas, visto que estas aves esto sendo constantemente treinadas para brigar entre si.
As fotos constantes de f. 18/19-TJ, de igual forma, no deixam dvidas de que os referidos animais foram submetidos a rinhas de galo. Confirmando tais fatos, o depoimento da testemunha Geraldo R. Lima, produzido na fase de instruo, f. 134-TJ:
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Dispe ainda a Lei n 7.347/85, que disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, em seu art. 3: A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Nesse contexto, imperioso registrar que os elementos constantes dos autos do conta de que as aves apreendidas na residncia dos rus foram submetidas prtica de tais atividades; eis a descrio contida no Boletim de Ocorrncia n 1639/03, f. 15/19-TJ:
[...] que confirma os termos da ocorrncia policial de f. 15, que foi lida em audincia; que confirma que os requeridos no estavam presentes e segundo informaes saram correndo pelos fundos da residncia assim que constataram a presena dos policiais; que os animais apreendidos ficaram de quarentena na Companhia em razo dos medicamentos e hormnios ministrados para suportarem os combates; que, aps quarenta dias, os animais foram doados para alguns fazendeiros; que confirma que as fotos de f. 18 foram realizadas no interior da residncia dos requeridos, bem como a fotografia de f. 19.
da legislao de interesse ambiental e a situao econmica do infrator. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
Ementa: Constitucional. Administrativo. Processual civil. Ministrio Pblico. Art. 129, inciso III, da CR/88. Defesa do meio ambiente. Legitimidade ativa. Ao civil pblica. Adequao. Aves silvestres em cativeiro sem autorizao do rgo competente. Dano ambiental. Montante indenizatrio. Erro material. Correo. 1 - A defesa do meio ambiente considerada interesse coletivo para fins de legitimao ativa do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica, e esta a via adequada para postular o ressarcimento dos danos provocados pela manuteno irregular de aves silvestres da fauna brasileira em cativeiro (Constituio da Repblica, art. 129, inc. III). 2 - Na fixao da indenizao por danos ambientais, devem ser considerados os critrios do art. 6 da Lei de Crimes Ambientais (9.605/98), observando-se a gravidade do fato, diante de suas conseqncias para o meio ambiente, os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao ambiental e a situao econmica deste. 3 - Recurso parcialmente provido (TJMG, 8 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 1.0024.04.497489-7/001, Rel. Des. Edgard Penna Amorim, julgado em 26.04.2007).
E ainda o depoimento de Jos Caf Rodrigues Oliveira, f. 135-TJ:

[...] que o depoente no presenciou a ocorrncia policial; que foi convidado pelos policiais para constatar o estado dos animais apreendidos durante a operao policial; que constatou que vrios animais apresentavam sinais de escoriaes, leses e outros sinais caractersticos do envolvimento em lutas; que, inclusive, dois animais estavam com as vises comprometidas; que, segundo os policiais, os animais estavam sendo treinados para brigas entre si.
Diante de tais constataes, conclui-se que a responsabilidade dos apelantes pelo dano ambiental perpetrado na hiptese indiscutvel, devendo ambos ser condenados ao pagamento da compensao financeira, j que impossvel a recuperao das aves. Isso porque, como visto alhures, a legislao prev que a ao civil pblica de cunho ambiental poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Trata-se de medidas alternativas, e no cumulativas. Assim, tem-se que, sendo invivel a restaurao do meio ambiente, impe-se a condenao dos rus ao pagamento de indenizao pelos prejuzos materiais suportados. A esse respeito, ensina-nos dis Milar:
O pedido de condenao em dinheiro pressupe a ocorrncia de dano ao ambiente, e s faz sentido quando a reconstituio do bem ambiental no seja vivel, ftica ou tecnicamente. [...] A regra, portanto, consiste em buscar-se, por todos os meios razoveis, ir alm da ressarcibilidade em seqncia ao dano, garantindo-se, ao contrrio, a fruio do bem ambiental (Direito do ambiente. 4. ed. So Paulo: Ed. RT).
Assim, levando-se em considerao que no h notcia de qualquer antecedente dos apelantes de infrao legislao ambiental, bem como de sua situao econmica, tenho que o valor de R$ 8.000,00 se afigura excessivo, devendo ser reduzido para a quantia de R$ 2.000,00 para ambos os requeridos. Com essas consideraes, dou parcial provimento aos recursos para reduzir a indenizao ao patamar de R$ 2.000,00. Custas, pelos requeridos, no percentual de 70%, suspensa a exigibilidade na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. No h condenao de custas para o autor. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SILAS VIEIRA e MANUEL SARAMAGO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Dessa forma, passo anlise da fixao do quantum indenizatrio, cujo arbitramento realizado, de um modo geral, por percia, uma vez que o dano ambiental de difcil mensurao em pecnia. Todavia, e diante da ausncia de laudo pericial sobre o tema, devem ser adotados os critrios estabelecidos pela Lei n 9.605/98, que consideram a gravidade do fato, os motivos da infrao e a sua conseqncia para a sade pblica, para o meio ambiente, e os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento
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Mandado de segurana - Imvel - Incorporao por pessoa jurdica - Transferncia ITBI indevido - Juros de mora Multa - Inexigibilidade
Ementa: Remessa oficial. Ao de mandado de segurana. Imvel incorporado por pessoa jurdica. Transferncia da pessoa jurdica por incorporao. ITBI indevido. Juros e multa inexigveis. Segurana concedida. Sentena confirmada.
- Em decorrncia do princpio da legalidade, as obrigaes tributrias principal e acessria, alm das sanes por descumprimento, devem estar previstas em lei. - O 2, I, do art. 156 da Constituio da Repblica veda a cobrana de ITBI sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica quando integralizam capital. - Os juros de mora e a multa pelo no-pagamento de tributo constituem obrigao acessria, e somente sero exigidos se o tributo principal for devido. - Assim, a inexigibilidade do tributo por disposio constitucional afasta a cobrana de multa e juros. Sentena que concedeu a segurana confirmada em reexame necessrio. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0188.07.0651321/001 - Comarca de Nova Lima - Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Nova Lima Autora: Minerao Ana Cruz S.A. - Ru: Municpio de Nova Lima - Autoridade coatora: Prefeito Municipal de Nova Lima - Relator: DES. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA. Belo Horizonte, 2 de dezembro de 2008. Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela autora, o Dr. Jlio Maciel Pereira. DES. CAETANO LEVI LOPES - Sr. Presidente. Ouvi, com ateno, a sustentao oral e registro o recebimento de memorial produzido pela impetrante, subscrito pelo Dr. Jos de Assis Silva e pelo Dr. Jlio Maciel Pereira. Conheo da remessa oficial, porque presentes os requisitos de admissibilidade. A impetrante aforou esta ao de mandado de segurana contra ato do Prefeito Municipal de Nova Lima e do Secretrio Municipal de Fazenda de Nova Lima. Afirmou que sucessora por ciso total da pessoa jurdica Patrimonial Locaes S.A. e incorporou parcela do patrimnio da mesma, incluindo o imvel denomina-
do Fazenda Ana da Cruz. Asseverou que o impetrado est exigindo o pagamento ilegal de multas e juros sobre recolhimento do imposto sobre transmisso de bens imveis - ITBI, reconhecidamente indevido. Entende que a cobrana referida sobre crdito de ITBI inexistente ilegal e fere seu direito lquido e certo ao exerccio de suas atividades econmicas. Os impetrados, nas informaes de f. 165/168, defenderam a regularidade do ato impugnado. Pela r. sentena de f. 186/187, a segurana foi concedida. O thema decidendum consiste em verificar se a cobrana de juros e multa sobre tributo indevido afronta direito lquido e certo da impetrante. Anoto que a impetrante carreou, com a petio inicial, vrios documentos. Destaco: as alteraes contratuais de f. 43/84, que comprovam sucessivas incorporaes de pessoas jurdicas decorrentes de ciso total das pessoas jurdicas Oxima - Minerao, Agropecuria e Empreendimentos pela Patrimonial Locaes S.A., e a incorporao desta pela impetrante. Destaco, tambm, o Parecer LHVR 84/2007, de f. 86/92, que reconheceu a no-incidncia do ITBI em relao cesso da Fazenda Ana da Cruz impetrante, porque a atividade imobiliria no integra seu objeto social e a guia de f. 93 relativa multa e juros exigidos da impetrante. Veio, ainda, a legislao municipal de f. 95/131. O impetrado, com as informaes, trouxe as peas de f. 172/176 relativas ao clculo de ITBI retroativo, bem como o parecer de f. 177, a certido de no-incidncia do ITBI em relao incorporao da Oxima Minerao Agropecuria e Empreendimentos Ltda., proprietria da Fazenda Ana da Cruz, pela Patrimonial Locaes S.A. (f. 178/179). Esses os fatos. Em relao ao direito, anoto, a priori, que o art. 37 da Constituio da Repblica dispe que, dentre outros, deve ser observado pela Administrao Pblica o princpio da legalidade. Este determina que a Administrao se sujeite s normas legais e se atenha s exigncias do bem comum, sendo este o nico objetivo da Administrao Pblica, que no possui liberdade, nem vontade pessoal. Nesse sentido, eis a lio de Celso Bandeira de Mello:
57. O princpio da legalidade explicita a subordinao da atividade administrativa lei e surge como decorrncia natural da indisponibilidade do interesse pblico, noo, esta, que, conforme foi visto, informa o carter da relao administrativa. [...] A atividade administrativa deve no apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, s pode ser exercida nos termos de autorizao contida no sistema legal. A legalidade na Administrao no se resume ausncia de oposio lei, mas pressupe autorizao dela, como condio de sua ao. Administrar , conforme disse Seabra Fagundes em frase lapidar, aplicar a lei, de ofcio. 59. Encarta-se no princpio da legalidade o princpio da
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finalidade. No se compreende uma lei, no se entende uma norma, sem entender qual o seu objetivo. Donde, tambm no se aplica uma lei corretamente se o ato de aplicao carecer de sintonia com o escopo por ela visado. Implementar uma regra de Direito no homenagear exteriormente sua dico, mas dar satisfao a seus propsitos. Logo, s se cumpre a legalidade quando se atende sua finalidade. Atividade administrativa desencontrada com o fim legal invlida e por isso judicialmente censurvel (Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 66-69).
Vctor Nunes Leal, sempre seguro e oportuno, comenta:

Se a Administrao no atende ao fim legal, a que est obrigada, entende-se que abusou de seu poder [...]. O fim legal , sem dvida, um limite ao poder discricionrio. Portanto, se a ao administrativa desatende a essa finalidade, deve-se concluir que extralimitou de sua zona livre, violando uma prescrio jurdica expressa ou implcita, o que a transpe, por definio, para a zona vinculada.
No Direito Tributrio, o Fisco, se h infrao legal por parte do sujeito passivo, pode cumular o crdito fiscal e a penalidade, exigindo esta e aquele. Assim, a multa estabelecida em lei tem natureza nitidamente sancionatria pela falta de cumprimento de um dever legal. Quanto aos juros moratrios, sabe-se que a mora o atraso no cumprimento da obrigao tanto pelo credor que ope injustificada resistncia ao recebimento, quanto do devedor que no entrega a prestao prometida. Eis, nesse sentido, a lio de Caio Mrio da Silva Pereira, na obra atualizada por Luiz Roldo de Freitas Gomes:
Uma das circunstncias que acompanham o pagamento o tempo. A obrigao deve executar-se oportunamente. Quando alguma das partes desatende a este fato, falta ao obrigado ainda quando tal inadimplemento no chegue s raias da inexecuo cabal. H um atraso na prestao. Esta no se impossibilitou, mas o destempo s por si traduz uma falha daquele que nisto incorreu. A mora este retardamento injustificado da parte de algum dos sujeitos da relao obrigacional no tocante prestao. (Instituies de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 2, p. 307).
E, no caso do direito tributrio, deve ser observada a legalidade estrita prevista no art. 150, I, da Constituio da Repblica. E a legalidade exigida, tambm, quanto s penalidades, conforme alerta Aliomar Baleeiro:
Penalidades. Em princpio, ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei [...]. Por outro lado, penalidades so matrias reservadas lei. Alm disso, o CTN transps para o Direito Tributrio as regras bsicas de Direito Penal, favorveis pessoa punida, nos casos expressos (p. ex., arts. 106 e 112) (Direito tributrio brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 361).
A mora gera conseqncias. Uma delas consiste na exigibilidade dos juros. Outra vez a lio do mesmo jurista, na obra citada, p. 310:
Responde, na verdade, o devedor pelos prejuzos a que der causa o retardamento da execuo (Cdigo Civil de 2002, art. 395); obrigado fica a indenizar o credor pelo dano que o atraso lhe causar, seja mediante o pagamento dos juros moratrios legais ou convencionais, seja ressarcindo o que o retardo tiver gerado.
Ademais, de geral cincia que a multa tributria, qualquer que seja a denominao que se lhe d o legislador, sano por ato ilcito tributrio, id est, penalidade imposta em decorrncia do descumprimento de obrigao tributria principal ou acessria. A propsito, Aliomar Baleeiro ensina:
A penalidade, vale dizer, a multa fiscal, ora cobre a mora (CTN, art. 134, pargrafo nico) e indeniza despesas judiciais de cobrana do crdito tributrio, ora funciona como sano punitiva da negligncia, rebeldia, reticncia e dolo (Direito tributrio brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 862).
Porm, tanto a multa quanto os juros de mora somente so devidos pelo descumprimento de obrigao principal. O 2, I, do art. 156 da Constituio da Repblica veda a cobrana de ITBI sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, conforme lio de Roque Antnio Carrazza:
O ITBI tambm no pode incidir sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos decorrentes de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil (art. 156, 2, I, da CF). (Curso de direito constitucional tributrio. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 719).
Sua funo no a compensao do crdito, como certas clusulas penais do Direito Civil, que substituem o valor da obrigao por elas assegurada. Da dizer que a multa ou clusula penal do Cdigo Civil uma pr-avaliao das perdas e danos, isto , indenizao devida pelo no-cumprimento da obrigao, de sorte que o credor no pode exigir o valor desta e o da pena, cumulativamente. Ter a escolha entre uma ou outra (Cdigo Civil, art. 918).
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No so, pois, tributveis por meio de ITBI as transmisses de bens ou direitos: I - incorporados ao patrimnio de pessoas jurdicas em realizao de capital; e II decorrentes de fuso, incorporao, ciso ou extino de
pessoa jurdica. Estas duas ltimas imunidades, todavia, caem por terra se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, a locao de bens imveis ou o arrendamento mercantil (leasing imobilirio). Frisamos, por oportuno, que a atividade preponderante do transmitente ou cedente de todo em todo irrelevante para a fruio da imunidade em tela. A multa e os juros exigidos pelo impetrado constituem sano pelo no-pagamento de ITBI sobre a transmisso de imvel quando integralizam capital de pessoa jurdica incorporada pela impetrante e que no tem como objeto preponderante a compra e venda ou locao de bens imveis. E o prprio impetrado reconheceu a inexigibilidade do tributo no Parecer LHVR 84/2007, de f. 86/92, quando concluiu o digno Procurador do Municpio de Nova Lima, f. 92:
c) Reconhecer a no-incidncia do ITBI em relao cesso da Fazenda Ana da Cruz Recorrente, eis que a atividade imobiliria sequer integra seu objeto social, ressalvado o direito de reviso em caso de alterao do objeto social da empresa nos dois anos subseqentes aquisio, nos termos do artigo 2, 2, da Lei 1.909/05.
Limites da razoabilidade e do bom senso. Honorrios advocatcios. Arbitramento. Dissonncia com o art. 20, 4, do CPC. Alterao. Sentena parcialmente reformada, no reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0245. 05.068917-4 4/001 - Comarca de Santa Luzia - Remeten te: Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Santa Luzia - Apelante: Municpio de Santa Luzia - Apelada: Snia Maria Alves Moreira - Relator: DES. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 25 de novembro de 2008. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA - Trata-se de reexame necessrio e apelao cvel interposta pelo Municpio de Santa Luzia em face da r. sentena de f. 53/54, que, em sede de ao indenizatria, ajuizada em seu desfavor por Snia Maria Alves Moreira, julgou procedente o pedido inicial, para condenar o ente pblico no pagamento autora de reparao por danos morais no valor equivalente a 50 (cinqenta) salrios mnimos R$17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais), alm de providenciar a localizao dos restos mortais de seu falecido marido, dando-lhe nova sepultura no cemitrio local. Imputou-lhe, ademais, honorrios advocatcios no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao. Irresignado, apela o recorrente (f. 61/76), pleiteando a reforma da deciso monocrtica, sob a alegao, preliminar, de prescrio do direito vindicado. No mrito, sustenta a inexistncia de responsabilidade objetiva do Municpio no evento danoso - desaparecimento dos restos mortais do falecido marido da autora -, uma vez que a desativao do cemitrio do Distrito de So Benedito, onde ele se encontrava sepultado, iniciada em 1993 (Decreto n 873/93), obedeceu aos trmites legais. Assevera, ainda, que inexistiu perda ou extravio dos restos mortais do de cujus, que se encontram inumados no Cemitrio Municipal localizado na Rua do Carmo n 738, Centro, Santa Luzia, conforme previsto na Lei n 1.938/97.
Em sntese: os impetrados esto a exigir o pagamento de multa e juros sobre obrigao principal inexistente, o que, a toda evidncia, lesa direito lquido e certo da impetrante. Logo, a sentena est correta. Com esses fundamentos, em reexame necessrio, confirmo a sentena. Sem custas. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo. DES. CARREIRA MACHADO - De acordo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA.
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Indenizao - Cemitrio municipal desativado Restos mortais - Inumao em outro local Ausncia de comunicao famlia - Municpio Responsabilidade objetiva - Obrigao de reparar Dano moral - Configurao - Fixao Honorrios advocatcios
Ementa: Ao de reparao. Danos morais. Cemitrio municipal desativado. Construo de praa pblica. Restos mortais de cadver inumados em outro local. Responsabilidade do ente pblico. Obrigao de reparar. Dano moral. Comprovao. Abalos de ordem psquica. Fixao. Necessidade de minorao da verba.
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Pelo princpio da eventualidade, requer a minorao do quantum fixado a ttulo de danos morais. Contra-razes s f. 79/82, refutando o recurso e pugnando pela manuteno da sentena. Deixei de remeter os autos Procuradoria-Geral de Justia, tendo em vista a desnecessidade de participao do Parquet no feito, em razo da matria. o relatrio. Conheo da remessa oficial e do recurso voluntrio. A preliminar de prescrio do fundo de direito desmerece prosperar. De acordo com o princpio da actio nata, a prescrio comea a correr no dia em que a ao poderia ser proposta e no o foi. No caso em tela, o termo inicial do prazo prescricional ocorreu em 10.08.00, data em que a autora, aps ter comparecido ao cemitrio municipal e constatado que l havia uma praa pblica em seu lugar, procurou informaes do jazigo perptuo de seu finado marido junto Prefeitura de Santa Luzia (f. 12). A partir daquela data que foram reunidos os elementos probatrios aptos a atestarem a ocorrncia do ilcito praticado pela Administrao Pblica Municipal, podendo a postulante, de forma segura, provocar o Poder Judicirio, com a finalidade de buscar a reparao pelos danos sofridos em decorrncia do desaparecimento dos restos mortais do Sr. Raimundo Moreira Rosa. Assim, a ao, ajuizada em 07.01.2005, respeitou o prazo qinqenal estabelecido no art. 1 do Decreto n 20.910/32, motivo por que rejeito a preliminar de prescrio. Quanto ao mrito propriamente dito, busca a autora, in casu, a condenao do Municpio de Santa Luzia, ora apelante, no pagamento de reparao por danos morais ocorridos em virtude da desativao do Cemitrio de So Benedito, onde seu finado marido se encontrava sepultado em jazigo perptuo. cedio que, para que surja o dever de indenizar, faz-se necessria a presena dos requisitos da responsabilidade civil: o dano sofrido pela pessoa, o ato ilcito que resultou nesse dano e o nexo de causalidade entre o ato e o dano por ele produzido. Segundo lio de Carlos Alberto Bittar:
A caracterizao do direito reparao depende, no plano ftico, da concorrncia dos seguintes elementos: o impulso do agente, o resultado lesivo e o nexo causal entre ambos, que so, alis, os pressupostos da responsabilidade civil. Entendido o direito como correlacionado responsabilidade do lesante, tem-se que, na configurao concreta, da reunio dos elementos citados que se legitima a pretenso reparatria do lesado, a qual se pode efetivar amistosa ou judicialmente, conforme o caso (Reparao civil por danos morais. 3. ed., Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 133134).
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Dessa forma, o dano sofrido somente gerar a responsabilidade quando for possvel estabelecer um nexo causal entre ele e a conduta do agente, comissiva ou omissiva, direcionada a causar prejuzo ao outro, no importando se agiu com culpa ou dolo, elidindo-se a responsabilidade civil se no houver um comportamento humano contrrio ordem jurdica. Da anlise do art. 37, 6, do texto constitucional, emerge inconteste que a responsabilidade do Estado assim compreendido os trs entes federados (Unio, Estado e Municpio, bem como as autarquias pblicas) - objetiva, respondendo a Administrao Pblica pelos danos causados por seus agentes a terceiros, bastando, nesse caso, apenas a prova do nexo de causalidade entre a atividade pblica e o dano sofrido, desnecessria, portanto, a comprovao da culpa no cometimento da leso. Depreende-se dos autos que a conduta do Municpio de Santa Luzia foi negligente ao desativar o Cemitrio Municipal do Distrito de So Benedito, onde se encontrava sepultado, em jazigo perptuo, o finado marido da apelada (f. 11), sem qualquer comunicao recorrida. Evidente, pois, o nexo causal entre o evento ocorrido e as seqelas dele advindas, de ordem psquica, a justificar o dever objetivo de reparar os danos dele decorrentes. Conforme muito bem asseverado pelo douto Magistrado primevo (f. 53/54):
Os procedimentos administrativos desencadeados a partir da deciso governativa de se mudar o cemitrio de endereo no se cercaram, sob meu juzo, das devidas cautelas. Primeiramente, no se v do edital de publicao o nome do falecido marido da autora (f. 18). E, se isso fosse suficiente para mostrar que a Administrao Pblica no andou bem no caso presente, despiciendo seria dizer que a autora tem moradia fixa nesta prpria cidade. Bastaria enviar-lhe correspondncia simples para o endereo de f. 21. E no seria razovel dizer-se dificultosa tal tarefa porquanto so apenas 17 (dezessete) os falecidos que constam do respectivo edital. Dizer-se, por outro lado, que a lei formal (Lei n 1.938/97) suficiente para amparar a situao criada pela Administrao Pblica, afirmao que no pode ser sobreposta a direitos constitucionalmente assegurados aos indivduos. Nesse passo, tenho que lembrar que o sistema normativo brasileiro abriga a idia de proteo e respeito aos mortos. Tanto assim que o Cdigo Penal (arts. 209 a 212) cuida da matria sob a tica punitiva. A Lei Maior, por certo, homenageia a dignidade da pessoa humana como valor supremo do convvio social.
Caracterizada, pois, a responsabilidade objetiva do Municpio, somente poder ser elidida em razo de a ocorrncia do evento danoso ter-se dado por caso fortuito ou fora maior, ou, ainda, por culpa exclusiva da vtima, no tendo demonstrado o apelante, como lhe competia, qualquer das excludentes, devendo, dessarte, indenizar/reparar os danos causados, nos termos da legislao vigente.
Em caso anlogo, a jurisprudncia deste Sodalcio:

Ementa: Direito civil. Apelao. Ao de indenizao. Dano moral. Prescrio. Inocorrncia. Violao e venda de jazigo em cemitrio municipal. Responsabilidade objetiva. Art. 37, 6, da Constituio da Repblica. Valor. Fixao. Critrio do julgador. - O termo inicial do prazo prescricional ocorre a partir do dia em que a ao poderia ser proposta e no o foi, consoante o princpio da actio nata. - Comprovado o nexo de causalidade entre o fato lesivo e os danos suportados pelo particular, decorrentes de violao, retirada dos restos mortais e venda de jazigo, sem o consentimento dos familiares do falecido, cabe ao Municpio arcar com o pagamento da indenizao correspondente. - Inexistindo determinao legal relacionada com o valor reparatrio de danos morais, sem qualquer critrio objetivo a dimension-lo, a prudncia do magistrado que, em ltima anlise, servir como referencial para a dita fixao, que no dever ser incua nem absurda (Processo n 1.0439.03.0216360/001, Rel. Des. Moreira Diniz, p. em 05.12.2006).
Presentes, in casu, os requisitos ensejadores afetos obrigao de ressarcimento por dano moral autora nexo de causalidade, conduta culposa e a dor de se ver impedida de prantear seu falecido marido em decorrncia da no-localizao de sua sepultura -, correta foi a procedncia do pedido, consoante a deciso primeva. Com relao difcil tarefa de fixar a indenizao pelos danos suportados, o julgador no pode perder de vista que o valor no deve ultrapassar os limites da razoabilidade e do bom senso, sob pena de ensejar enriquecimento sem causa. O quantum devido a ttulo de dano moral tem por escopo dar conforto vtima pelo ato suportado, amenizando sua dor, proporcionando-lhe condies financeiras para, de acordo com sua posio social, praticar atos tendentes a aliviar o sofrimento e recompor o estado psicolgico afetado. Decerto, seu critrio de fixao deve seguir dois parmetros, alicerando-se a condenao no carter punitivo para que o causador do fato sofra uma reprimenda pelo ilcito praticado, bem como possuir um carter de compensao para que a vtima possa se recompor do mal sofrido e da dor suportada. cedio que este Sodalcio tem primado pela razoabilidade na fixao do montante das indenizaes por danos morais que deve alcanar determinado valor que sirva de exemplo para o ru (sendo ineficaz o arbitramento de quantia excessivamente baixa ou simblica), sem, no entanto, ser fonte de enriquecimento para o autor, servindo-lhe apenas como compensao pela dor sofrida. Sob esse prisma, encontra-se correto o montante que ora arbitro em R$10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de correo monetria e juros de mora de 1% ao ms da data da deciso monocrtica.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CARREIRA MACHADO e NILSON REIS. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Embargos execuo - Agiotagem - Prova Juros usurrios - Caracterizao Decotao do excesso

Ementa: Embargos do devedor. Agiotagem. Prova. Caracterizao da cobrana de juros usurrios. Decotao do excesso. - Sendo confessada a existncia do dbito, mesmo diante da prtica de juros usurrios, no h que se falar em iliquidez, visto que no houve confuso entre os juros cobrados e a dvida propriamente dita. - Tendo o devedor efetuado o pagamento de parte da quantia devida, cumpre ao credor abater do dbito cobrado a quantia efetivamente paga. - A confisso de dvida fica maculada em face de, nos valores dela constantes, estarem embutidos juros usurrios, logo no devem ser aplicadas as clusulas nela expressas. APELAO CVEL N 1.0713.07.070378-8 8/001 - Comarca de Viosa - Apelante: Paulo Ferreira de Jesus - Apelado: Flvio Fontes Macedo - Relator: DES. MOTA E SILVA
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Noutro giro, necessria a reforma da sentena, no tocante aos honorrios advocatcios, que devem ser arbitrados de forma eqitativa, de acordo com o grau de zelo profissional, o lugar de prestao do servio, a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para seu servio (art. 20, 4, do CPC). Atendidas tais normas, entendo como justa a fixao dos mesmos em R$1.000,00 (mil reais). Isso posto, em reexame necessrio, reformo, parcialmente, a deciso singular, to-somente, para minorar os danos morais para R$10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de correo monetria e juros de mora de 1% ao ms da data da deciso monocrtica e arbitrar os honorrios advocatcios em R$1.000,00 (mil reais), devendo, no restante, ser mantida inclume, por seus prprios e jurdicos fundamentos, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, pelo apelante. Isento, nos termos da lei.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de novembro de 2008. - Des. Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. MOTA E SILVA - Cuida-se de recurso de apelao interposto em detrimento da sentena de f. 40/49, proferida nos autos dos embargos execuo interpostos em face da ao de execuo ajuizada por Paulo Ferreira de Jesus em detrimento de Flvio Fontes Macedo. O exeqente alegou que o embargado figurou como interveniente-garantidor em instrumento de confisso de dvida no qual figurou como devedor Joo Bosco Macedo, instrumento no qual o devedor se comprometeu a pagar a dvida em 03 parcelas mensais de R$ 10. 373,00, R$ 16.232,00 e R$ 17.574,00, com vencimentos em 30.03.2005, 30.06.2003 e 30.10.2005, porm, vencidas as trs parcelas, as referidas no foram pagas. Nos presentes embargos, o embargante alega que a dvida executada teve origem em uma nota promissria no valor de R$ 18.448,00, protestada em 11.10.2002, sendo o referido protesto cancelado aps a assinatura da confisso de dvida mencionada nos autos da execuo. Aduz que j foram efetuados dois depsitos bancrios nos valores de R$10.010,00 e R$16.000,00, salientando j ter efetuado o pagamento da quantia de R$26.000,00, de uma dvida de R$18.448,00. A deciso recorrida julgou procedentes os embargos, para limitar a taxa de juros no percentual de 0,5% ao ms at 11 de janeiro de 2003 e a partir desta data 1% ao ms, bem como reconhecer o pagamento do valor de R$26.000,00. Inconformado com o referido provimento, o embargando interpe o presente recurso de apelao suscitando, preliminarmente, a nulidade da sentena por vcio de julgamento extra petita, sob o fundamento de que no houve pleito de decote dos valores pagos, e to-somente da devoluo em dobro. Quanto ao mrito, alega que a dvida executada no tem relao com a nota promissria juntada aos autos. Tece consideraes sobre a certeza, liquidez e exigibilidade do ttulo executado, ressaltando ter inexistido vcio de vontade do apelado quando da assinatura da confisso de dvida. Alega que sobre o valor devido devem incidir a multa e a clusula penal previstas na escritura pblica de confisso de dvida. Pleiteia o reco100
nhecimento da sucumbncia recproca, com a diviso dos nus sucumbenciais, pugnando, ao final, pelo provimento do presente recurso de apelao. Contra-razes apresentadas s f. 65/66. o relatrio. Decido. Nulidade da sentena - Vcio de julgamento extra petita. No assiste razo ao recorrente, haja vista que a sentena monocrtica julgou a lide nos moldes delineados pelo pleito inaugural. Pela leitura dos embargos, depreende-se que o embargante alegou j ter efetuado o pagamento de R$ 26.010,00, evidenciando que o exeqente est a agir de m-f por executar o total da dvida, logo, ao aduzir, em sede de embargos, a existncia de pagamento em valor superior ao executado, no h vcio de julgamento no provimento que reconhece o citado pagamento e o decota do monte exeqendo, mormente se o prprio exeqente confirma o recebimento dos citados valores e pleiteia o seu decote (f. 31). Pelo exposto, rejeito a preliminar em apreo. Mrito. Conforme consta da impugnao aos embargos (f. 07/10), o embargante no refutou a prtica de agiotagem, apenas alegou que tal ato no tem o condo de tirar a fora executiva do ttulo. Quanto nota promissria que teria ensejado a assinatura da confisso de dvida, no houve impugnao, ante a ausncia da juntada do ttulo. Ocorre que, com a juntada da certido de protesto da citada nota promissria, na qual figurou como cedente o ento apelante, bem como dos comprovantes de depsito (f. 27/28), o embargado no se manifestou quanto ao ttulo, apenas reconhecendo o recebimento dos valores depositados (f. 31). Dessa feita, diante da ausncia de impugnao quanto origem da confisso da dvida, restou incontroversa a alegao inaugural. Ressalta-se que h um curto liame temporal entre o cancelamento do protesto da nota promissria no valor de R$18.448,00, ocorrido em 24.03.2005, e a assinatura da escritura pblica de confisso de dvida, ocorrida em 11 de maro de 2005, o que evidencia o condicionamento da sua assinatura ao cancelamento do protesto. No mais, incumbia ao embargado, nos termos do disposto no art. 333, II, do CPC, demonstrar o pagamento da citada nota promissria, prova que refutaria o seu vnculo com o ttulo executivo em apreo. Conforme consta dos clculos apresentados f. 33, o valor devido seria no importe de R$ 35.588,29, devidamente atualizado, tendo como base o crdito constante da nota promissria que originou o dbito exeqendo, valor que dista do cobrado no importe de R$ 44.183,00. Pelo exposto, os clculos demonstram que houve emprstimo de dinheiro a juros por particular, juros esses
praticados acima do limite legal, restando configurada a prtica de agiotagem, pois trata-se de emprstimo de dinheiro a juros por quem no faz parte do sistema financeiro. Dessa forma, ante a possibilidade de distinguir o emprstimo efetivamente concedido e os juros cobrados, h demonstrao da liquidez do ttulo. No que se refere nota promissria, no houve alegao de que em seu valor estavam embutidos juros usurrios, logo no h vcio capaz de macul-la, e, sendo reconhecido o dbito dos valores nela expressos, a execuo deve prosseguir apenas no que se refere aos valores nela contidos, com a deduo dos pagamentos j efetuados. Por fim, no h que se falar na aplicao da penalidade prevista no instrumento de confisso de dvida, ante o reconhecimento da nulidade de suas clusulas, fato que ensejou a execuo apenas do valor originariamente devido, portanto, incabvel a aplicao de penalidades constantes de ttulo cuja validade foi maculada em decorrncia da prtica de agiotagem. Quanto sucumbncia recproca, tambm no assiste razo ao recorrente, visto que o pleito do embargante foi acolhido na integralidade, o que inviabiliza a aplicao do instituto requerido. Diante do exposto, nego provimento ao presente recurso de apelao. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELPDIO DONIZETTI e FBIO MAIA VIANI. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
- Demonstrado o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao no ato da instituio de ensino que no permite ao aluno a efetivao de sua matrcula, impe-se a manuteno da deciso hostilizada que deferiu a tutela antecipada. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0188.08.0752218/001 - Comarca de Nova Lima - Agravante: Cefos Centro Educacional de Formao Superior representando Faculdade de Direito Milton Campos - Agravada: Lorena Gomes Moreira - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO Belo Horizonte, 26 de novembro de 2008. Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIMAR DE VILA - Trata-se de agravo de instrumento aviado por Cefos - Centro Educacional de Formao Superior, entidade mantenedora da Faculdade de Direito Milton Campos, nos autos da ao de obrigao de fazer ajuizada por Lorena Gomes Moreira, contra deciso que deferiu o pedido de tutela antecipada formulado pela recorrida, determinando instituio de ensino que proceda matrcula da aluna na disciplina Prtica Jurdica IV, sob pena de multa diria de R$ 800,00 (oitocentos reais) (f. 13/15 -TJ). A agravante, em suas razes recursais, suscita preliminar de incompetncia absoluta, alegando ser a Justia Federal competente para analisar e julgar questes envolvendo atos de dirigente de estabelecimento de ensino superior. No mrito, alega que nos termos do art. 3 da Lei n 5.540/1968 e do art. 53 da Lei n 9.394 de 1996, de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, compete prpria instituio de ensino, por meio de seu Regimento Interno e demais normas, implementar as medidas acadmicas assecuratrias da qualidade de ensino; que o art. 59, inciso I, do seu Regimento Interno limita o nmero de disciplinas que os discentes podem cursar a no mnimo 15 (quinze) e no mximo 30 (trinta) crditos por semestre (f. 02/11). Juntou documentos (f. 12/94-TJ). A agravada apresentou contraminuta (f. 110/125), alegando, preliminarmente, a ausncia de legitimidade e interesse recursal da agravante, bem como a inobservncia dos requisitos do art. 525 do CPC. No mrito, pugna pela manuteno da r. deciso agravada.
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Antecipao de tutela - Estabelecimento de ensino - Matrcula - Indeferimento - Ato interna corporis - Justia Estadual - Competncia Dano irreparvel - Prova inequvoca e fundado receio - Existncia
Ementa: Agravo de instrumento. Tutela antecipada. Instituio de ensino. Indeferimento de matrcula. Ato interna corporis. Competncia da Justia Estadual. Existncia de prova inequvoca e de fundado receio de dano irreparvel. Deferimento. - da Justia Estadual a competncia para conhecer e julgar demanda que discute ato da instituio de ensino superior correspondente atividade administrativa interna corporis, baseada nos seus estatutos e normas.
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Passa-se, inicialmente, ao exame das preliminares de no-conhecimento do recurso argidas pela recorrida, em suas contra-razes. Sustenta a agravada que o recurso no deve ser conhecido, pois no foram apresentados todos os documentos necessrios correta apreciao da matria controvertida. Nos termos do art. 525 do CPC, a petio de agravo de instrumento deve vir instruda com cpias da deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos procuradores das partes, sem as quais o recurso no pode ser conhecido, por defeito formal. Nesse sentido a concluso do Centro de Estudos do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul:
nus do agravante a formao do instrumento. Estando este incompleto, por ausncia de alguma das peas obrigatrias, dever o relator negar-lhe seguimento (art. 557, CPC), descabida diligncia para anexao de alguma de tais peas.
No caso em anlise, percebe-se que o agravante instruiu seu recurso com a cpia integral de todas as peas obrigatrias (f. 13/15; 16; 21/22), bem como com peas que entendeu teis para o regular julgamento do recurso (f. 13/94-TJ). Registre-se que a cpia da petio inicial no documento essencial para o conhecimento do agravo de instrumento e, no caso em exame, no se mostra indispensvel para a adequada compreenso da matria suscitada no recurso. Logo, constatado que se encontram preenchidos os requisitos constantes no art. 525 do CPC, no h bice ao conhecimento e julgamento do agravo, motivo pelo qual se rejeita a preliminar. A recorrida alega, ainda, que o agravante Centro Educacional de Formao Superior (Cefos) no possui legitimidade nem interesse para recorrer, alegando que ajuizou a presente ao contra a Faculdade de Direito Milton Campos, e no em face do Cefos. Em que pesem os argumentos trazidos pela agravada acerca da ilegitimidade da parte agravante, tem-se que no houve a devida e necessria comprovao de que o ajuizamento da presente ao se deu em face apenas da Faculdade de Direito Milton Campos. Ademais, o MM. Juiz monocrtico informa no relatrio da deciso vergastada (f. 13/15-TJ) que a presente ao foi ajuizada em desfavor do Centro Educacional de Formao Superior (Cefos), entidade mantenedora da Faculdade de Direito Milton Campos, o que faz presumir, portanto, tratar-se de pessoa interessada na presente lide, com legitimidade para recorrer. Registre-se, ainda, que os documentos carreados pela prpria recorrida (f. 129/131-TJ) fazem meno ao Centro Educacional de Formao Superior (Cefos) como entidade mantenedora da Faculdade de Direito Milton
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Campos, o que faz concluir, portanto, que o agravante possui relao com a pretenso deduzida na exordial, sendo, no mnimo, terceiro interessado no desate da lide, detendo legitimidade, portanto, para recorrer. Sendo assim, rejeita-se tambm essa preliminar. Conhece-se do recurso, j que presentes os pressupostos de admissibilidade. Quanto preliminar de incompetncia absoluta argida pelo agravante, sob o fundamento de que cabe Justia Federal analisar e julgar questes envolvendo atos de dirigentes de estabelecimento de ensino superior, tem-se que no merece guarida. Inicialmente, deve-se fazer uma diferenciao entre ato delegado do poder pblico e ato derivado da gesto e administrao interna da instituio. Aquele se refere prestao educacional em si. Este, de gesto, decorre dos dispositivos regimentais da instituio, dos seus estatutos e normas internas, viabilizadoras da administrao do educandrio. O primeiro, certamente, encontra-se sob o crivo da Justia Federal. Contudo, o segundo tem seu exame pela Justia Estadual comum, uma vez que ligado a questes interna corporis. In casu, o ato praticado pela instituio - indeferimento da matrcula em disciplina que excederia a quantidade de crditos regimentalmente permitidos para serem cursados em um semestre letivo - interna corporis, restando demonstrado o carter puramente de gesto da medida. Sendo assim, exsurge a competncia da Justia Estadual para conhecimento e julgamento da demanda. Nesse sentido a jurisprudncia ptria:
Processo civil. Conflito negativo de competncia. Ensino superior. Universidade estadual. Licitao. Constituio Federal, art. 109, VIII. Smula 15/TFR. - Quando o ato corresponder a tpica atividade administrativa interna corporis, vincada nos estatutos e regimentos do estabelecimento de ensino superior organizado pelo poder pblico estadual, ou pela iniciativa privada, concretizado ato de mera gesto, inexistente delegao da administrao federal, no se identifica a autoridade federal. No se tratando pois de ato praticado por autoridade federal, a competncia para o exame da legalidade da Justia Estadual. - Precedentes iterativos. - Conflito conhecido para declarar a competncia do juzo de direito estadual, suscitado (STJ - CC 16591/BA, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1 Seo, DJ de 17.06.1996, p. 21436). Conflito de competncia - Ao ordinria - Instituio particular de ensino superior - Competncia da Justia Estadual. 1. O recente entendimento da 1 Seo desta Corte Superior dispe que, salvo nos casos de mandado de segurana, as aes propostas contra instituio particular de ensino superior sero apreciadas pela Justia Estadual. 2. A ausncia das hipteses previstas na Constituio Federal (art. 109, I) afasta a competncia da Justia Federal. 3. Conflito conhecido para declarar a competncia da Justia Estadual, o suscitado (CC 40624/PE, Rel. Min. Denise Arruda, j. em 23.06.2004).
Antecipar, portanto, significa satisfazer, total ou parcialmente o direito afirmado pelo autor e, sendo assim, no se pode confundir medida antecipatria com antecipao da sentena. O que se antecipa no propriamente a certificao do direito, nem a constituio e tampouco a condenao porventura pretendidas como tutela definitiva. Antecipam-se, isto sim, os efeitos executivos daquela tutela. Em outras palavras: no se antecipa a eficcia jurdico-formal (ou seja, a eficcia declaratria constitutiva e condenatria) da sentena; antecipa-se a eficcia que a futura sentena pode produzir no campo da realidade dos fatos. (...)
Pois bem, conforme antes se afirmou, a medida antecipatria medida que se destina a atender uma situao de urgncia, a afastar um perigo de dano ao direito de algum, em funo da demora da prestao da tutela definitiva. Ora, quando se fala em urgncia, em dano, em periculum in mora, est-se falando em fatos, e no em abstraes. Perigo fenmeno concreto, e no formal. No plano jurdico-formal, ou seja, no mundo dos pensamentos, a eficcia da sentena no se sujeita a perigo algum. A mora jamais ser empecilho a que a sentena definitiva produza seus efeitos no plano abstrato. No h perigo que possa comprometer a tutela jurisdicional no que tange a declarar direitos, ou a constituir e desconstituir relaes jurdicas, ou a impor condenaes. O perigo, quando existe, diz respeito eficcia social da sentena, ou seja, sua aptido para tornar concreta sua eficcia jurdico-formal. nesse plano que se instala o periculum in mora, e a eficcia nesse plano, conseqentemente, a que deve ser antecipada.
Sr. Diretor: A matrcula na disciplina requerida exceder o nmero de crditos regimentalmente permitido. Assinado Flvio Mendona Chaves. Datado 07.07. Secretaria. Indeferido o pedido, tendo em vista a informao supra.
Assim, mostra-se possvel o deferimento da tutela antecipada, visto que restaram demonstrados nos autos
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Com essas consideraes, rejeita-se a preliminar de incompetncia da Justia Estadual. No que tange ao instituto da tutela antecipada, estabelecida no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, tem-se que meio apto a permitir ao Poder Judicirio efetivar, de modo clere e eficaz, a proteo dos direitos em via de serem molestados, e a sua outorga deve assentar-se na plausibilidade do direito substancial invocado pelo requerente, verossimilhana do que foi argido, impondo-se a necessidade de se ter uma aparncia inconteste de que se trata da verdade real e, ainda, que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Esses requisitos, bsicos e essenciais ao deferimento da medida em tese, necessariamente, ho de ser observados pelo magistrado com as cautelas naturais inerentes ao exerccio da atividade jurisdicional, analisando, com rigor, a gravidade e a extenso do prejuzo alegado pelo demandante, e a real existncia da verossimilhana do direito deduzido pela parte. Sabe-se que a tutela antecipada exige, diversamente da tutela cautelar, requisitos muito mais rgidos para a sua concesso, visto que importa em antecipao provisria dos efeitos da sentena. Teori Albino Zavascki ensina a esse respeito que:
Assim, a antecipao da tutela medida excepcional e deve ser deferida quando presentes os seus pressupostos autorizadores, inseridos no art. 273 da lei adjetiva: a existncia de prova inequvoca das alegaes contidas no pedido, o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou abuso de direito, alm da ausncia de risco da irreversibilidade do deferimento antecipado. No caso dos autos, a agravada ajuizou ao de obrigao de fazer visando a efetivao da sua matrcula na disciplina Prtica Jurdica IV, j que indeferida pelo diretor da instituio de ensino, sob o fundamento de que a matrcula da disciplina referida excederia o nmero mximo de crditos regimentalmente permitido. Em que pesem os respeitveis argumentos lanados na pea recursal, permissa venia, tem-se por incensurvel a r. deciso agravada, diante da revelada presena dos requisitos ensejadores da tutela requerida. Na hiptese em exame o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao mostra-se evidente, uma vez que a demora na matrcula da disciplina requerida resultaria na impossibilidade de a agravada, caso vencedora na demanda, voltar ao statu quo ante para assistir s aulas j ministradas durante o curso do semestre letivo, mostrandose, portanto, ineficaz a prestao jurisdicional. Ademais, deve-se registrar que os prejuzos causados agravada mostram-se bem superiores aos possveis prejuzos que podem ser causados agravante, caso seja deferida a tutela antecipatria, j que a medida plenamente reversvel, bastando a excluso da aluna da matria matriculada, caso ocorra a improcedncia do pedido exordial. Tambm deve ser ressaltado que, conforme se verifica dos boletos bancrios de f. 129/131-TJ a instituio de ensino agravante, por vrias vezes, autorizou seus alunos a se matricularem em disciplinas que superavam o limite de 30 crditos por semestre, mostrando-se, portanto, contraditrio e discriminador o ato que indeferiu a matrcula da agravada. J no que se refere prova inequvoca, capaz de convencer da verossimilhana das alegaes, no h dvida quanto sua presena, j que o MM. Juiz primevo se manifestou expressamente acerca da certido que corrobora as alegaes da agravada, demonstrando que o motivo pelo qual a aluna foi impedida de realizar a matrcula na disciplina Prtica Jurdica IV, foi o excesso de crditos a serem cursados no semestre. Registre-se que, em que pese referido documento (certido) no ter sido carreado aos autos, talvez propositalmente pelo agravante, o il. Magistrado a quo teve o cuidado de transcrev-la em seu inteiro teor:
a verossimilhana do direito pleiteado pela autora e o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, previsto no art. 273, I, do CPC, a justificar que a pretenso no se torne incua, quando prolatada a sentena. Nesse sentido:
Antecipao de tutela - Requisitos presentes - Matrcula fora do prazo - Tcnica da ponderao de interesses - Deferimento. - Presentes os seus requisitos, deve-se deferir a antecipao de tutela pleiteada. Ao direito da Faculdade agravante de exigir a realizao das matrculas em um prazo determinado deve prevalecer o direito constitucional das agravadas educao, uma vez que regularizaram perante a agravante as suas situaes financeiras (TJMG - Ag. Instr. n 1.0439.06.058624-5/001 - Rel. Des. Maurlio Gabriel j. em 29.06.2007). Antecipao de tutela - Instituio de ensino superior Competncia - Ato de gesto - Justia Estadual - Existncia dos requisitos para concesso da medida - Aplicao do art. 273 do Cdigo de Processo Civil. - Quando o ato da instituio de ensino superior corresponder a atividade administrativa interna corporis, baseada nos seus estatutos e normas, a competncia para o exame da demanda da Justia Estadual. Verificando-se a presena dos pressupostos exigidos pela lei processual de regncia, o deferimento da tutela antecipada medida que se impe (TJMG - Ag. Instr. n 374.869-2 - Rel. Des. Vieira de Brito - j. em 22.08.2002).
- Nos termos da Smula 28 do STF, o banco responde pelo pagamento de cheque falso, salvo se comprovada culpa exclusiva ou concorrente do correntista. - Incumbe instituio financeira comparar a assinatura aposta no ttulo com aquela presente no carto de autgrafos do cliente, sob pena de ter de ressarcir posteriormente o correntista.
APELAO CVEL N 1.0433.05.162874-4 4/001 - Comarca
de Montes Claros - Apelante: Sidelice Maria de Jesus Apelado: Banco Ita S.A. - Relator: DES. NILO LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 26 de novembro de 2008. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. NILO LACERDA - Trata-se de apelao interposta por Sidelice Maria de Jesus contra r. sentena de f. 142/145, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel de Montes Claros/MG, nos autos da ao de indenizao por dano moral e material ajuizada em desfavor de Banco Ita S.A., que julgou improcedente o pedido em razo de inexistir ilcito civil a ser reparado e, por via de conseqncia, extinguiu o processo com a resoluo do mrito, bem como condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de 10% sobre o valor da causa, devidamente corrigido a partir do ajuizamento da ao, suspensa a sua exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. A apelante sustenta, em sntese, ser necessria a reforma da sentena hostilizada, sob o fundamento de que o banco recorrido faltou com as cautelas devidas e necessrias ao efetuar o pagamento do cheque, j que a assinatura nele aposta era falsa. Argumenta que incumbe ao sacado verificar a autenticidade da assinatura constante do cheque, certificando-se da legitimidade da ordem, sob pena de responder pelo pagamento do cheque, bem como dos danos morais decorrentes da leso justa expectativa do correntista e das complicaes advindas do fato. Por outro lado, pondera que no restou evidenciada a culpa exclusiva ou mesmo concorrente da correntista, pois foi vtima de furto. Contra-razes s f. 165/179. Ausente preparo, em razo de a apelante litigar sob os beneplcitos da justia gratuita.
Acentua-se que o decisum agravado no ocasionou a definitiva composio da lide, mas apenas procurou tutelar o processo, de modo a garantir que o seu resultado seja eficaz, til e operante, verificando-se que no houve a declarao de qualquer direito ou tampouco a sua realizao, o que dever ser objeto de atuao jurisdicional definitiva. Pelo exposto, rejeitam-se as preliminares e nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a r. deciso monocrtica, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo agravante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DOMINGOS COELHO e JOS FLVIO DE ALMEIDA. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Indenizao - Talo de cheques - Folha - Furto Falsificao grosseira - Compensao devida Dano material presente - Dano moral ausente
Ementa: Ao de indenizao. Furto de folha de cheque do talonrio. Falsificao grosseira. Compensao indevida. Dano material presente. Dano moral ausente.
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O estabelecimento bancrio responsvel pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.
A percia realizada concluiu que a assinatura aposta no ttulo uma falsificao grosseira, conforme resposta dada ao quesito de n 08 de f. 104, tendo em vista a divergncia da morfoestrutura dos smbolos grficos: d, I, M, J, aliada morosidade do traado. O fato de a resposta dada ao quesito de n 04 indicar que o falsrio se tenha utilizado de um documento de identificao antigo, talvez a carteira de identidade, como modelo de assinatura autntica para proceder falsificao, no autoriza o julgador, com base em suposies, concluir que a correntista no tenha agido com o cuidado devido, pois, mesmo que o falsrio seja algum do convvio da autora, no h elemento probatrio que indique que a retirada da folha do talonrio se deu por descuido ou descaso na sua guarda. Por outro lado, no se pode olvidar que competia ao banco conferir a assinatura aposta no ttulo com o carto de autgrafos do cliente, o que, se tivesse sido realizado, diante das anomalias presentes, impediria a sua compensao e o conseqente pagamento do cheque. Sendo assim, evidenciado que o banco no adotou as cautelas e medidas de segurana necessrias para proceder ao desconto do cheque, evidente se mostra o direito da autora a ser ressarcida da quantia indevidamente debitada de sua conta corrente, isto , dos R$ 70,00 (setenta reais). Contudo, a simples compensao indevida do cheque no tem o condo de justificar a ocorrncia dos pretensos danos morais, uma vez que, conquanto a conduta adotada pelo banco no tenha sido correta, no acarretou para a correntista nenhum dissabor ou transtorno anormal que justifique a condenao por danos morais, notadamente levando-se em conta o valor da quantia
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALVIMAR DE VILA e DOMINGOS COELHO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Contrato de vigilncia e monitoramento Obrigao de resultado - Culpa presumida Furto - Dano material - Comprovao
Ementa: Civil e processual civil. Contrato de vigilncia e monitoramento. Obrigao de resultado. Culpa presumida. Ocorrncia de furto. Danos materiais. Comprovao. - Na obrigao de resultado, h o compromisso da empresa contratada com determinado resultado especfico sem o qual no haver o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma tal que, quando a finalidade do pacto no atingida, tem-se o inadimplemento do contrato. - Os contratos de vigilncia e monitoramento possuem obrigaes de resultado, as quais se referem incolumidade do local vigiado ou monitorado.
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Em juzo de admissibilidade, conheo do recurso, visto que prprio, tempestivo, preparado e corretamente processado. A controvrsia posta cinge-se verificao se devida ou no a indenizao por dano moral e material pretendida. A responsabilidade civil decorrente da prtica de ato ilcito encontra a sua regulamentao nos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil, dos quais se extrai que so requisitos para a ocorrncia do dever de reparar: a configurao de uma conduta culposa, um dano a outrem e o nexo causal entre aquela e o dano causado. O litgio versa sobre a compensao indevida de um cheque no valor de R$ 70,00 (setenta reais), o qual a correntista afirma ter sido furtado e cuja assinatura falsa. A Smula 28 do Supremo Tribunal Federal estabelece que:
debitada, bem como o fato de o saldo no ter ficado descoberto, tampouco a correntista tenha sofrido restrio ao crdito. A esse respeito, elucidativa a doutrina de Srgio Cavalieri Filho:
Nessa linha de princpio, s deve ser reputado dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar [...] (Programa de responsabilidade civil. 5. ed., 2003, p. 98).
Mediante tais consideraes, dou parcial provimento apelao, reformando, em parte, a r. sentena, para julgar procedente o pedido de indenizao pelo dano material sofrido e, por via de conseqncia, condenar o ru ao pagamento autora da quantia de R$ 70,00 (setenta reais), acrescida de juros de 1% ao ms e atualizada monetariamente pelos ndices divulgados pela egrgia Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais, desde a data da compensao indevida, para que haja a recomposio integral do patrimnio da autora. Em razo do provimento parcial do apelo, modifico os nus da sucumbncia, de modo a serem suportados meio a meio, autorizada a compensao, nos termos da Smula 306 do STJ. Custas recursais, meio a meio, suspensa a sua exigibilidade quanto apelante, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.
- A indenizao por danos materiais pressupe a prova da sua ocorrncia, nus previsto no art. 333, inciso I, do CPC. - Deve ser tida como verdadeira a relao dos objetos furtados que consta do boletim de ocorrncia feito no local do furto, se a prova oral colhida corrobora as afirmaes feitas pela vtima. APELAO CVEL N 1.0024.06.198521-4 4/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Emive Patrulha 24 Horas Ltda. - Apelado: Centro Automotivo JM Ltda. ME Relator: DES. ROGRIO MEDEIROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de outubro de 2008. - Rogrio Medeiros - Relator. Notas taquigrficas DES. ROGRIO MEDEIROS - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. No existindo preliminares a serem apreciadas, passo ao exame do mrito. No presente caso, cumpre averiguar se a responsabilidade civil da empresa de monitoramento de segurana, em razo de prejuzos ocorridos em imvel por ela monitorado, de meio ou de resultado. Analisando o contrato de f. 17/17-v., observo que o mesmo possui como objeto a prestao de servios e monitoramento eletrnico consistente em diligncias que tm por finalidade a manuteno da incolumidade da empresa apelada. Consta ainda do contrato o acompanhamento de ocorrncias por unidades volantes de atendimento, associado ao monitoramento 24 horas do sistema de segurana (utilizando telefone comum), instalado em seu patrimnio; que o registro permanente de todas as ocorrncias recebidas pela central mster [...] orienta as unidades de ajuda externa (viatura policial, Corpo de Bombeiros e ambulncias); que Quando da violao de sistema em reas protegidas, imediatamente o operador entrar em contato via telefone com o patrimnio para averiguao do fato atravs de senha/contra-senha. Caso no ocorra conciliao das senhas ou atendimento da ligao, as unidades volantes de atendimento sero acionadas para se encaminharem ao local onde foi violado o patrimnio. O monitoramento seria realizado 24 horas, inclusive aos sbados, domingos e feriados.
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Relata a apelada que, a despeito de todo o aparato de segurana, ocorreu o furto de ferramentas no interior da oficina mecnica, durante o perodo noturno. Afirma que, apesar de o sistema de segurana da empresa ter acusado falha na conexo, os funcionrios de planto no se dirigiram at o estabelecimento comercial. Com base nessas informaes, verifico que se caracteriza o contrato de vigilncia como aqueles que estabelecem obrigaes de resultado, qual seja a preservao da incolumidade e inviolabilidade da empresa. Rui Stoco assim leciona sobre esta questo:
As empresas de segurana e vigilncia exercem atividade de risco, pois so contratadas justamente para impedir atos tidos como ilcitos penais ou civis. O contrato que firmam com seus clientes de resultado, pois se obrigam a arrostar a subtrao de bens ou de pessoas, atravs de furto, roubo, seqestro e outras prticas criminosas.
Portanto, em face do contratante assumem obrigao no s de resultado, como de incolumidade, de modo que sua responsabilidade resulta to-s do inadimplemento contratual, no podendo alegar fora daqueles que lograram burlar a sua vigilncia e cuidado e subtrair o bem que deveriam proteger. Tratando-se de verdadeira demanda indenizatria, incumbe registrar que os pressupostos da obrigao de indenizar so, no dizer de Antnio Lindembergh C. Montenegro:
a - o dano, tambm denominado prejuzo; b - o ato ilcito ou o risco, segundo a lei exija ou no a culpa do agente; c - um nexo de causalidade entre tais elementos. Comprovada a existncia desses requisitos em um dado caso, surge um vnculo de direito por fora do qual o prejudicado assume a posio de credor e o ofensor a de devedor, em outras palavras, a responsabilidade civil (Ressarcimento de dano. mbito Cultural Edies, 1992, n 2, p. 13).
Na obrigao de resultado h o compromisso da empresa contratada com determinado resultado especfico, o qual se caracteriza como o ncleo da prpria obrigao, sem o qual no haver o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma tal que, quando a finalidade do pacto no atingida ou obtida parcialmente, tem-se o inadimplemento do contrato. O inadimplemento, portanto, dar-se- pela simples inocorrncia concreta do resultado, arcando o devedor com o nus da prova da supervenincia de caso fortuito ou fora maior, nicas alternativas em que a obrigao se considera extinta. Nas circunstncias do presente contrato, constitui obrigao principal da apelante a vigilncia e o monitoramento em perodo integral, 24 horas por dia, inclusive sbados, domingos e feriados. Consta no relatrio de informao de f. 20 que houve falha na conexo do monitoramento justamente na noite em que ocorreu o
arrombamento, devendo, no caso, a empresa, se tivesse sido diligente, ter enviado ao local uma equipe para averiguar se estava ocorrendo alguma anormalidade, j que, como afirmado, o monitoramento contratado seria realizado 24 horas, sem interrupo. Como muito bem salientado pela Julgadora monocrtica,
caberia r informar autora da precariedade do sistema na forma como instalado, ou seja, que de nada adiantaria a contratao do servio se um meliante que adentrasse no local cortasse a linha telefnica (f. 119-TJ).
conhecimento que em razo do furto a oficina estava sem as ferramentas necessrias para o servio e sem as peas (f. 81TJ).
Diante de sua negligncia, restou configurada culpa e o nexo causal, estando, pois, presente o dever de indenizar. Afirma a apelante que no restou comprovada a propriedade dos bens supostamente furtados, sendo esta imprescindvel para que se mostre presente o dever de indenizar. Na r. sentena de f.117/121-TJ, foi a apelante condenada ao pagamento de indenizao a ser liquidada por arbitramento. Na presente irresignao, pleiteia a reforma da deciso monocrtica, por entender que no restaram demonstrados os danos materiais, pela ausncia de notas fiscais das ferramentas na empresa. Para comprovao dos objetos furtados, aplicvel espcie o art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Acerca do nus da prova, Amaral Santos assinala:
O critrio da distribuio do nus da prova deduzida do nus da afirmao evoca a anttese entre ao, no sentido lato, e exceo, tambm no sentido lato, a cujos nus respectivos se coordena o nus da afirmao para os fins da prova. O nus da prova - til insistir - determinado pelo nus da afirmao, e este, por sua vez, determinado pelo nus da demanda, que assume duas posturas diferentes, apresentando-se da parte do autor, como nus da ao, e da parte do ru como nus da exceo (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Forense, v. IV, p. 33).
Ocorre, porm, que, diante do cotejo das provas carreadas nos autos, de se reconhecer que, tendo o boletim de ocorrncia atestado que o furto se deu mediante o arrombamento do porto de entrada do estabelecimento, com furto de vrias ferramentas, ainda que tal afirmao se trate de mera alegao da vtima, tal documento dotado de presuno de veracidade, que, embora relativa, isto , iuris tantum, deve ser elidida por outras provas em sentido contrrio. Contudo, no caso dos autos, a apelante no logrou produzir provas no intuito de desconstituir aquela veracidade, nus que lhe competia exclusivamente. fato, pois, que restou incontroverso o arrombamento, sendo certo que os meliantes levaram ferramentas da apelada, j que, por certo, no iriam invadir o local para fim que no fosse de praticar o ilcito. A prova testemunhal comprova a falta de vrias ferramentas no dia do furto. Assim, plenamente vlido o boletim de ocorrncia policial como prova, j que trouxe informaes coerentes com os fatos narrados nos autos e no foi desmentido por nenhuma outra prova dos autos. Ademais, o boletim de ocorrncia foi lavrado no local dos fatos, o que d credibilidade afirmao de que o furto se deu no dia em que foi arrombado o porto. Deve assim ser a apelada indenizada, em liquidao por arbitramento, das ferramentas relacionadas no boletim de ocorrncia, pelas razes acima expostas. Ante o exposto, nego provimento apelao. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EVANGELINA CASTILHO DUARTE e ANTNIO DE PDUA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
E continua:
Em suma, quem tem o nus da ao tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento relao jurdica litigiosa; quem tem o nus da exceo tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim ao autor cumprir provar os fatos constitutivos, ao ru os impeditivos, extintivos ou modificativos.
...
A testemunha Lus Cludio da Fonseca Silva informa

que na data em que descobriu que tinha havido um furto na oficina autora o depoente chegou ao local para utilizar de servios, quando tomou conhecimento do furto e no pde ser atendido em virtude da falta de ferramentas (f. 80-TJ).
Execuo fiscal - IPTU - Progressividade - Lei Municipal n 1.206/91 - Taxa de servios pblicos - Inconstitucionalidade - Certido da dvida ativa - Emenda ou substituio Possibilidade - Exortao judicial No-atendimento - Extino da execuo
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. IPTU. Progressividade. Lei Municipal n 1.206/91. Taxa de servios pblicos. Lei Municipal n 819/1983. Inconstitucionalidade. CDA. Possibilidade de emenda ou
E ressalta Iramar Cndido de Souza

que por coincidncia chegou na oficina autora no dia em que descobriram o furto; que o depoente pretendia trocar as velas e a sonda lambda de seu veculo, quando tomou
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substituio. Oportunidade. No-atendimento exortao judicial. Extino da execuo. - A certido de dvida ativa - CDA -, conquanto tenha estofo de ttulo executivo extrajudicial, pode padecer de irregularidades sanveis via vocao judicial. Todavia, se no atendida a exortao judicial, o ttulo exeqendo macula-se de falta de certeza e liquidez, que leva extino do processo de execuo por falta de pressuposto de constituio e desenvolvimento vlidos. - Padece de inconstitucionalidade a lei municipal que prev alquotas progressivas para o IPTU, haja vista que esta espcie tributria tem natureza essencialmente real e ipso facto base de clculo fixa. Recurso a que se nega provimento.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0313.08.240566-0 0/001 - Comarca de Ipatinga - Agravante: Fazenda Pblica de
Ipatinga - Agravado: Nilton Gonalves von Rondon Relator: DES. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDA A 1 VOGAL. Belo Horizonte, 16 de dezembro de 2008. Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. BELIZRIO DE LACERDA - Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo da deciso agravada de f. 20/27-TJ, a qual nos autos da ao de execuo fiscal determinou fosse a agravante intimada para emendar ou substituir a CDA, excluindo da mesma as parcelas relativas TLP e ao IPTU, exigido com alquotas superiores de 0,1%, sanar as irregularidades formais e, ainda, excluir os crditos tributrios prescritos (constitudos antes de 20.12.2002) no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de extino da execuo, e, caso tenha ocorrido a interrupo do prazo prescricional, dever ser comprovado tal fato no mesmo prazo. Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo da deciso agravada de f. 20/27-TJ, visto entender irrelevante seu fundamento jurdico de pedir. Foram requisitadas informaes e intimado o agravado para resposta, por no ter advogado constitudo nos autos, tudo no prazo comum de 10 (dez) dias e em consonncia com a norma contida no art. 527 do CPC.
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Em seguida foi aberta vista douta ProcuradoriaGeral de Justia. Requisitadas informaes, o Magistrado a quo s f. 46/52-TJ mantm a deciso agravada, informando que a deciso agravada determinou que a exeqente emendasse a CDA que instruiu a execuo, tendo em vista a existncia de vcio de inconstitucionalidade na base legal do crdito tributrio, de vcio formal e de aparente ocorrncia de prescrio. Que, conforme inscrito nas CDAs, est sendo promovida a execuo de crditos relativos ao inadimplemento de IPTU e de TLP . Que o IPTU, ante a informao anotada nas certides de dvida, tem por embasamento legal as Leis 1.105/89 e 1.206/91. Descreve o art. 8 da Lei 1.206/91, esclarecendo que se percebe claramente que a norma de 1991 (anterior EC 29/2000) determina a cobrana de alquotas progressivas em razo da variao da base de clculo (valor venal), o que era vedado poca da confeco da lei. Que a progresso de alquotas da forma como efetivada pela lei local s foi permitida com o advento da EC 29/2000, que alterou a redao do art. 156, 1, da CR/88. Que a matria foi tema da Smula 668 do STF. Que dessa forma devido o imposto, mas vedada a progresso das alquotas, a nica alquota constitucionalmente exigvel era a menor disposta na lei. Que outro fator relevante que fora indicado na deciso agravada que a certido fiscal indica de forma genrica que o IPTU tem como base as Leis 819/83, 1.105/89 e 1.206/91, sem apontar o dispositivo, referente alquota que est sendo aplicada sobre a base de clculo do imposto. Que h clara irregularidade na CDA em face da disposio do art. 44 da Lei 1.105/89, indicando norma expressamente revogada como base legal ensejadora da cobrana. Que ademais a indicao incompleta (e incorreta) das normas que do azo cobrana dificulta (para no falar impossibilita) o exerccio eficaz do contraditrio e da ampla defesa. Em suma, no h indicao na CDA do artigo, pargrafo, inciso ou alnea, da lei em que est inserida a alquota. Assim, tm-se duas situaes distintas e indiscutveis: 1 - a flagrante inconstitucionalidade da progresso de alquotas determinadas pela Lei 1.206/91 e 2 - a falta de indicao (completa e correta) da base legal da alquota exigida. Que esta ltima situao afronta categoricamente os requisitos formais da certido da dvida ativa, conforme disposto na LEF (art. 2, 6) e no CTN (art. 202, pargrafo nico) e impede que, eventualmente, o executado exera eficazmente o contraditrio e a ampla defesa. J quanto TLP , segundo a legislao local, ela denota espcie da denominada (e genrica) Taxa de Servios Urbanos. Ocorre que a exigncia da Taxa de Limpeza Pblica feita em desacordo com as normas tributveis aplicveis (art. 145 da CR), haja vista que sua cobrana no decorre da prestao efetiva ou potencial de servio pblico especfico e divisvel nem do exerccio de poder
de polcia. Que ademais a base de clculo da TLP a mesma do IPTU, qual seja o valor venal do imvel infringe flagrantemente o disposto no art. 145, 2, da CR/88. Que o texto legal no deixa dvidas acerca da inadequao do tributo. Que, sendo a base legal dos tributos manifestamente inconstitucional, mas havendo modalidade de cobrana constitucional do IPTU (pela alquota de 0,1%), deve-se dar oportunidade para que o exeqente adapte a CDA, conforme o disposto no art. 2, 8, da LDF, devendo ele emend-la ou substitu-la. Que o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade decorre exclusivamente do exerccio do controle de constitucionalidade difuso e concreto, sendo dever do magistrado confrontar a norma aplicada ao caso concreto aos ditames da Constituio. Que, sendo a natureza jurdica da declarao de inconstitucionalidade incidental, h o reconhecimento apenas de que as certides de dvida, lavradas com base em norma inconstitucional, por mera conseqncia, so nulas, no se chegando a apreciar o lanamento per si. Que a inconstitucionalidade da norma legal flagrante, sendo reconhecida reiteradamente por este Juzo e pelo Tribunal. Intimado para resposta, o agravado deixa de manifestar-se, conforme faz certa a certido de f. 54-TJ. Aberta vista douta Procuradoria-Geral de Justia, esta f. 57-TJ deixa de opinar por entender que nos autos no se faz necessria a interveno do Ministrio Pblico. Conheo do recurso, porquanto satisfeitos seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Com o presente recurso, objetiva a agravante a reforma da deciso agravada de f. 24/27-TJ, a qual nos autos da ao de execuo fiscal determinou fosse a agravante intimada para emendar ou substituir a CDA, excluindo da mesma as parcelas relativas TLP e ao IPTU, exigido com alquotas superiores de 0,1%; sanar as irregularidades formais e, ainda, excluir os crditos tributrios prescritos (constitudos antes de 20.12.2002) no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de extino da execuo, e, caso tenha ocorrido a interrupo do prazo prescricional, dever ser comprovado tal fato no mesmo prazo. Pelo que se infere de todo processado, no vejo razo plausvel para modificar a deciso agravada no s em face da inconstitucionalidade da norma local aplicada na base legal dos tributos, mormente quanto oportunidade dada para que a agravante se adapte CDA conforme o disposto no art. 2, 8, da LEF, devendo emend-la ou substitu-la conforme determina a deciso, haja vista que: A uma, porque a certido de dvida ativa que lastreia a deciso agravada no constitui nenhum primor de clareza formal, tudo conforme se pode observar de simples leitura do documento de f. 14-TJ. Alis, nem mesmo a nomenclatura dos tributos exigidos consta da CDA. Todavia, baldadas tais falhas, milita em favor desta presuno de certeza e legitimidade.
A duas, porque, se o pedido pode ser genrico, no podem os seus fundamentos ficar ocultos aos olhos do ru a fim de que possa este alinhavar seu direito de defesa como quer e determina a Constituio da Repblica em seu art. 5, LV. A trs, porque no ir ocorrer qualquer prejuzo e muito menos disponibilidade do patrimnio pblico, pois, como argumenta a deciso agravada, a certido de dvida ativa - CDA - pode ser mudada, quer pelo proveito do processo, quer pelo princpio da indisponibilidade do patrimnio pblico tambm prestigiado pela prpria Constituio quando refere que as pessoas de direito pblico interno devem velar pela proteo e conservao de seus respectivos patrimnios. A quatro, porque da substituio eventual da CDA levada a efeito pelo exeqente deve ter vista o executado. A certido de dvida ativa - CDA -, conquanto tenha estofo de ttulo executivo extrajudicial, pode padecer de irregularidades sanveis via vocao judicial. Todavia, se no atendida a exortao judicial, o ttulo exeqendo macula-se de falta de certeza e liquidez, que leva extino do processo de execuo por falta de pressuposto de constituio e desenvolvimento vlidos. Padece de inconstitucionalidade a lei municipal que prev alquotas progressivas para o IPTU, haja vista que esta espcie tributria tem natureza essencialmente real e ipso facto base de clculo fixa. Nesse sentido, veja-se a seguinte ementa de acrdo do STJ:
Recurso extraordinrio. Ao direta de inconstitucionalidade de lei municipal. IPTU. Progressividade. - O Plenrio desta Corte, ao julgar o RE 153.771, relativo progressividade do IPTU, firmou o entendimento de que no sistema tributrio nacional o IPTU inequivocamente um imposto real, e, assim sendo, sob o imprio da atual Constituio, no admitida a progressividade fiscal do IPTU, quer com base exclusivamente no seu artigo 145, 1, porque esse imposto tem carter real, que incompatvel com a progressividade decorrente da capacidade econmica do contribuinte, quer com arrimo na conjugao desse dispositivo constitucional (genrico) com o artigo 156, 1 (especfico) [...] (RE 199281/SP , Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. em 11.11.1998).
Quanto inconstitucionalidade desses tributos, vejam-se ainda as seguintes ementas de acrdo deste egrgio Tribunal de Justia:
Ementa: Ao declaratria c/c repetio de indbito - IPTU Progressividade - Lei Municipal n 1.206/91 - Taxa de servios pblicos - Lei Municipal n 819/1983 Inconstitucionalidade. - inconstitucional a lei municipal que prev alquotas progressivas para o IPTU, haja vista que tem natureza real este tributo. - No tributo de natureza real no se admite que a hiptese de incidncia seja a capacidade contributiva do sujeito passivo do encargo tributrio.
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- tida por inconstitucional a cobrana das taxas de servios pblicos que tm como fato gerador um servio genrico e indivisvel, haja vista que somente a particularidade e divisibilidade do servio constituem a hiptese de incidncia das referidas taxas. (Nmero do processo: 1.0313.06.2018913/001. Relator do acrdo: Des. Belizrio de Lacerda. Data do julgamento: 02.10.2007. Data da publicao: 06.12.2007.) Ementa: Ao declaratria c/c repetio de indbito Recurso conhecido - Progressividade fiscal do IPTU - Lei Municipal n 1.206/91 - Taxa de servios pblicos - Lei Municipal n 819/1983 -Inconstitucionalidade - Honorrios advocatcios. - Deve o Relator aplicar o art. 557 do CPC apenas no caso de manifesta inadmissibilidade, improcedncia, ou quando o recurso for manifestamente contrrio smula do tribunal ou de tribunais superiores. Incumbe ao apelante apontar os motivos do pedido de reforma, nos termos do art. 514 do CPC, devendo ser conhecida a pea recursal cujas razes esto associadas ao que foi decidido em primeiro grau. Apenas com o advento da Emenda Constitucional n 29/2000 foi permitida a progressividade fiscal do IPTU, afigurando-se inconstitucional a progressividade instituda pelo Municpio de Ipatinga por meio da Lei Municipal n 1.206/1991. inconstitucional e ilegal a exigncia de taxa de servios pblicos no caso da ausncia dos requisitos de especificidade e divisibilidade dos respectivos servios, em confronto ao art. 145, inciso II, da Constituio da Repblica e ao art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional. De acordo com o art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, nas causas em que for vencida a Fazenda Pblica, os honorrios advocatcios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas no 3 (Ap.1.0313.06.197064-3/00, Des. Rel. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, data do acrdo: 29.03.2007, data da publicao: 06.06.2007). Ao anulatria - IPTU e taxas - Municpio de Ipatinga Progressividade - Impossibilidade. - Os arts. 156 e 182 da Carta Constitucional restringem o carter progressivo do IPTU garantia do cumprimento da funo social da propriedade, sendo, portanto, inadmissvel a progressividade com base na capacidade contributiva. Smula 668 - inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da EC 29/2000, alquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade urbana (STF) (Apelao Cvel n 1.0313.04.144308-3/001, Rel. Des. Wander Marotta, 7 Cmara Cvel, 18.10.2005).
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dando-se em razo do exerccio do poder de polcia ou da utilizao efetiva ou potencial de servios pblicos especficos e divisveis prestados aos contribuintes ou postos a sua disposio, conforme a redao do art. 145, inciso II, da Constituio da Repblica. Conforme se verifica, a taxa de servios pblicos instituda pela Lei Municipal n 819/1983, cujo fato gerador se refere aos servios de coleta domiciliar de lixo, limpeza das vias pblicas urbanas e iluminao pblica, no se reveste do carter especfico e divisvel exigido pela lei e pela Constituio da Repblica, cuidando-se, ao contrrio de servios genricos prestados coletividade como um todo sem benefcio direto para o contribuinte, o que lhe confere a pecha de ilegalidade e inconstitucionalidade. A taxa de servios pblicos exigida pelo Municpio de Ipatinga nos termos da Lei Municipal n 819/1983 no se reveste dos requisitos exigidos, porquanto os servios apontados so prestados a toda a coletividade de forma genrica, sendo indivisvel e no mensurvel a sua utilizao pelos contribuintes, motivo pelo qual se afigura ilegal e inconstitucional a exigncia dessa taxa de acordo com o que reza o art. 145, inciso II, da Constituio da Repblica. Nesse sentido, veja-se a seguinte ementa de acrdo deste Sodalcio.
Iluminao pblica - Taxa - Cobrana anterior EC 39/2002 - Inconstitucionalidade. Taxa de limpeza pblica Ausncia de especificidade e divisibilidade - Inconstitucionalidade. (...) - Iluminao pblica. - O servio de iluminao pblica, que foi oferecido anteriormente Emenda Constitucional 39/2002, no pode ser custeado por taxa, devendo ser a taxa de iluminao pblica considerada inconstitucional, j que os servios no tm a capacidade de ser auferidos de forma especfica e divisvel, como dispem o art. 145, II, da CF e o art. 79, II e III, do CTN. A cobrana da taxa de limpeza pblica inconstitucional, por no atender aos pressupostos de divisibilidade e especificidade (Apelao Cvel n 1.0313.04.144310-9/001, Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 1 Cmara Cvel, j. em 06.12.2005).
Contudo, v-se que inconstitucional a lei municipal que prev alquotas progressivas para o IPTU, haja vista que essa espcie tributria tem natureza essencialmente real. Assim, de se reconhecer a inconstitucionalidade da progressividade das alquotas do IPTU em relao aos fatos geradores questionados, devendo o tributo ser exigido, de fato, na menor alquota estabelecida, no prosperando as razes do apelante, em que alega que a alquota do imposto fixa e seletiva, impondo-se a restituio da quantia paga a maior. Quanto taxa de servios urbanos, anota-se que a instituio da mesma de competncia da Unio, dos
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Assim, no vejo razo plausvel para modificar a deciso agravada, razo pela qual ao agravo nego provimento. DES. HELOSA COMBAT - Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Pblica do Municpio de Ipatinga contra a r. deciso do MM. Juiz da Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Ipatinga, que, nos autos da execuo fiscal, determinou agravante a emenda ou substituio da CDA, sob pena de extino da execuo. O ilustre Magistrado singular argumentou que a legislao local, editada antes da vigncia da EC 29/2000, j estabelecia a progresso de alquotas,
Art. 202. O termo de inscrio da dvida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicar obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsveis, bem como, sempre que possvel, o domiclio ou a residncia de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crdito, mencionada especificamente a disposio da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o nmero do processo administrativo de que se originar o crdito. Pargrafo nico. A certido conter, alm dos requisitos deste artigo, a indicao do livro e da folha da inscrio.
Assim, tenho que, em tese, a CDA, que originou a execuo fiscal, contm todos os requisitos previstos em lei, sendo que, como j aludido, a discusso sobre a inconstitucionalidade da lei embasadora do crdito e, por conseguinte, da certido de dvida ativa, s poder ocorrer acaso opostos os embargos do devedor. Ademais, o art. 741 do CPC preceitua que os embargos podero versar, dentre outras hipteses, sobre a inexigibilidade do ttulo executivo, sendo que o pargrafo nico diz que se considera tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Portanto, cabe parte a alegao de que o crdito tributrio constante da CDA tem por base lei inconstitucional. Por outro lado, a substituio ou emenda somente ser possvel se presente estiver erro formal ou material na certido de dvida ativa, o que no o caso dos autos. Sobre o assunto, este Tribunal:
Assim, tenho que razo assiste ao agravante, embora se compreenda a preocupao do digno Magistrado a quo. luz de tais consideraes e reiterando o pedido de respeitosa vnia ao douto Relator, dou provimento ao recurso, para reformar a r. deciso agravada, determinando o prosseguimento da execuo fiscal. Custas, ex lege. DES. ALVIM SOARES - Peo vista dos autos. Notas taquigrficas SR. PRESIDENTE (DES. ALVIM SOARES) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 09.12.2008, a meu pedido, aps votarem o Relator, negando provimento, e a 1 Vogal, dando provimento ao recurso. Data venia, aps analisar com acuidade os autos em questo, tenho que a deciso monocrtica no merece reforma. Inicialmente, no h dvida de que os crditos tributrios referentes ao IPTU, decorrentes da Lei Municipal n 1.206/91, so, de fato, inexigveis; a Lei Municipal n 1.105/89 prev uma tabela progressiva para cobrana do IPTU, que, inclusive, j foi objeto de exame por este
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sendo que a fixao de alquotas progressivas do IPTU somente foi possvel aps a vigncia da referida emenda. Diante disso, o douto Julgador monocrtico determinou a intimao do exeqente para emendar ou substituir as CDAs que instruem a execuo, excluindo delas as parcelas relativas TPL e ao IPTU exigido com alquotas superiores de 0,1%, no prazo de 30 dias, sob pena de extino da execuo. O douto Relator est negando provimento ao recurso. Peo vnia para dissentir de seu voto, pois, no caso, tenho entendimento distinto. Embora haja a possibilidade (com base no art. 2, 8, da Lei 6.830/80 e no art. 203 do CTN) de a Fazenda Pblica substituir ou emendar a certido de dvida ativa, at a deciso de primeira instncia, no cabe ao julgador monocrtico, de ofcio, reconhecer a inconstitucionalidade da lei que deu origem ao crdito tributrio e determinar a substituio ou emenda da CDA, sob pena de extino da execuo. A matria deve ser tratada em eventuais embargos do devedor. O art. 202 do CTN dispe que:
Agravo de instrumento - Execuo fiscal - Substituio da certido de dvida ativa - Art. 2, 8, da Lei n 6.830/80 e art. 203 do CTN. - Vislumbrado erro material ou formal, possvel a substituio da CDA, desde que antes de prolatada deciso na ao incidental de embargos do devedor (TJMG - Processo n 1.0024.03.090524-4/001 - Relator: Des. Silas Vieira - Data da publicao: 22.03.2005). Execuo fiscal - Certido de dvida ativa - Substituio ou emenda - Necessidade de requerimento da Fazenda Pblica antes da deciso de primeiro grau - Nulidade do ttulo Extino da execuo. - possvel a substituio da certido de dvida ativa em face da ocorrncia de erro material ou formal, antes da prolao da sentena, nos termos dos arts. 202 e 203 do CTN c/c a Lei de Execuo Fiscal (Processo n 1.0079.99.010126-7/001 - Relator: Des. Drcio Lopardi Mendes - Data da publicao: 28.11.2006). Execuo fiscal - Sentena - Nulidade da CDA - Pedido de substituio da mesma em apelao - Art. 2, 8, da Lei 6.830/80. - Impossibilidade, em face das circunstncias, a substituio da CDA devido existncia de erro formal ou material somente possvel at a deciso de primeira instncia, nos termos do art. 2, 8, da Lei 6.830/80 e do art. 203 do CTN. No cabe ao juiz, de ofcio, determinar a substituio da CDA que se demonstra nula, mormente aps o prazo de prescrio, que nos termos do art. 219 do CPC, na dico da reforma processual, poder ser reconhecida de ofcio. Ttulo nulo no produz o efeito de suspender o prazo prescricional, que s se suspenderia a partir da substituio da CDA (Processo n 1.0079.96.012950-4/001 - Relator: Des. Edivaldo George dos Santos - Data da publicao: 25.10.2007).
egrgio Tribunal de Justia, quando se proclamou a inconstitucionalidade da progressividade, verbis:

Ementa: Tributrio - IPTU - Progressividade fiscal - Impossibilidade - Imposto - Natureza real - Incompatibilidade Princpio - Capacidade contributiva - Leis municipais Inconstitucionalidade. - Sendo o IPTU um imposto de natureza real, que incide sobre a propriedade, o domnio til ou a posse de bem imvel, a ele no se aplica o critrio da progressividade fiscal, que se baseia na realizao do princpio da capacidade contributiva do sujeito passivo. - As Leis Municipais n 1.105/89 e 1.206/91 so inconstitucionais na parte em que dispem sobre a progressividade do IPTU, quer com base exclusiva no art. 145, 1, da CF, que trata da progressividade fiscal, quer com base no art. 156, 1, da CF, que dispe sobre a progressividade extrafiscal, nica admitida pela Carta Magna, com as limitaes previstas no art. 182, 2 e 4, da CF (Ap. n 1.0000.00. 158.207-1/000 - Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro).
faculdade de instituio da gradao, que se restringe observncia da funo social da propriedade, dependente de definio em lei federal ainda no editada e com a utilizao do fator tempo. Norma municipal inconstitucional. Embargos execuo julgados procedentes para desconstituir as CDAs. Sentena confirmada no reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio (Ap. n 1.0000.00.300. 729-1/000 - Rel. Des. Jos Francisco Bueno).
Ora, sabido que o IPTU constitui um imposto real, uma vez que apresenta como fato gerador a propriedade, o domnio til ou a posse de imvel localizado na zona urbana do Municpio, revelando-se inconstitucional a norma municipal que, ao fixar as alquotas do mencionado imposto, prev uma progressividade baseandose, inclusive, em supostas condies econmicas do sujeito passivo; in casu, a lei municipal de Ipatinga aumenta a alquota dos imveis em razo da rea do terreno, bem como do padro de acabamento das construes, impondo, de fato, uma maior carga de tributos aos que possuem maior capacidade econmica. O Ministro Moreira Alves, ao tratar do tema, afirma que inconstitucional qualquer progressividade, em se tratando de IPTU, que no atenda exclusivamente ao disposto no art. 156, 1, aplicado com as limitaes expressamente constantes dos 2 e 4 do art. 182, ambos da Constituio Federal. Analisando a Tabela nica - Alquotas do IPTU, a que alude o art. 21, pargrafo nico, da Lei Municipal n 1.105/89, infere-se que so aplicadas alquotas progressivas, ora considerando o padro do imvel (baixo, mdio e alto), ora levando em conta os melhoramentos do bem, alm do coeficiente de aproveitamento, este obtido pela diviso da rea total edificada pela rea total do terreno. Assim, a norma legal em que se baseia a Municipalidade para apurao do IPTU, indubitavelmente, est malferindo o comando constitucional, mxime aquele vigente antes da edio da Emenda Constitucional n 29/2000, porque incorre na inadmitida progressividade fiscal do IPTU, ou seja, prev variao segundo a presumvel capacidade econmica do contribuinte. Este egrgio Tribunal de Justia vem decidindo nesse sentido:
Ementa: IPTU. Progressividade de alquotas. Ausncia de atendimento s disposies constitucionais que cuidam da
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Assim, outra soluo a ser dada no poderia ser seno a declarao da nulidade da execuo fiscal com relao ao IPTU, j que calculado de maneira afrontosa Constituio Federal, especialmente o art. 156, 1, com a sua original redao. A Taxa de Servios Urbanos tem carter genrico e no divisvel ou especfico; da, conclui-se pela sua ilegalidade; trata-se de servio prestado coletividade, sem benefcio direto para determinado imvel ou certo contribuinte (STJ - REsp n 9.156 - DJ de 05.09.94). Tais servios possuem natureza genrica, prestadas uti universi, no tendo os requisitos da divisibilidade e da especificidade previstos nos arts. 77 e 79 do CTN, no comportando a cobrana de taxa para sua prestao (art. 145, II, da Constituio Federal). Feitas tais consideraes, no h como reconhecer a regularidade da execuo fiscal, uma vez que a CDA executada se encontra constituda com base em lei flagrantemente inconstitucional, a afetar sua exigibilidade; alis, seria desarrazoado o prosseguimento de uma execuo fiscal para cobrana de tributos que, aps citao do executado, seria considerada insubsistente. O reconhecimento de inconstitucionalidade de tributos de ofcio, pelo magistrado, alm de possvel , at mesmo, recomendvel, por respeitar os princpios da economia e celeridade processual, elevados categoria de direitos fundamentais pela Constituio da Repblica. Este egrgio Tribunal de Justia j se manifestou nesse sentido, como se pode observar dos seguintes julgados:
Ementa: Execuo fiscal - Taxas (TLP e TIP) - Certido de dvida ativa - Requisitos - Progressividade - Indivisibilidade do tributo - Reconhecimento de ofcio - Economia e celeridade. - Se a deciso do ilustre magistrado est em consonncia com as jurisprudncias deste Tribunal, bem como com a Smula 668 do STF, pode ele decretar, de ofcio, a inconstitucionalidade das cobranas, sendo desnecessria a formao do contraditrio ou necessidade de alegao pelo embargante, em atendimento aos princpios da economia e da celeridade processual (Apelao Cvel n 1.0313.07. 239295-1/001, Rel. Des. Drcio Lopardi Mendes, DJ de 21.10.2008). Agravo de instrumento. Execuo fiscal. IPTU. Alquota progressiva. Taxa de limpeza pblica. Inconstitucionalidade. Nulidade da CDA. Reconhecimento ex officio. Possibilidade. Correo da CDA. Economia processual. - Verificada a inconstitucionalidade dos tributos cobrados em sede de execuo fiscal, nada impede que seja reconhecido, de ofcio, pelo juiz, cujo vcio, que atinge a CDA correspondente, pode ser corrigido, atravs de sua emenda ou substituio, a fim
de se evitar a extino do processo, em observncia aos princpios da economia e celeridade processual. Recurso improvido (Agravo n 1.0313.06.210509-0/001, Rel. Des. Nilson Reis, DJ de 16.09.2008).
Ante ao exposto, nego provimento ao recurso, para manter inclume a respeitvel deciso atritada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, ex lege. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDA A PRIMEIRA VOGAL.
- Para a fixao dos danos morais, deve-se levar em considerao as circunstncias de cada caso concreto, tais como a natureza da leso, as conseqncias do ato, o grau de culpa e as condies financeiras das partes, atentando-se para os critrios de razoabilidade e proporcionalidade. APELAO CVEL N 1.0145.07.417327-2 2/001 - Co marca de Juiz de Fora - Apelante: BV Financeira S.A. Crdito, Financiamento e Investimento - Apelada: Glicria do Esprito Santo - Relator: DES. TARCSIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de novembro de 2008. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas DES. TARCSIO MARTINS COSTA - Cuida-se de recurso de apelao interposto por BV Financeira S.A. Crdito, Financiamento e Investimento, contra a r. sentena proferida pelo digno Juiz da 8 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, que, nos autos da ao declaratria de inexistncia de dbito, c/c indenizao por danos morais e repetio de indbito, intentada por Glicria do Esprito Santo em face da recorrente, julgou parcialmente procedentes os pedidos, para declarar a inexistncia da relao jurdica entre as partes, condenando a requerida ao pagamento de indenizao, por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devidamente atualizado, alm da devoluo, em dobro, das quantias debitadas nos vencimentos da autora, corrigidas, a contar dos respectivos descontos, e acrescidas de juros moratrios de 1,0%, ao ms, a partir da citao. Condenou, outrossim, a requerida, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 15%, do valor atualizado da condenao (f. 61/64). Consubstanciado seu inconformismo nas razes recursais de f. 76/87, pretende a apelante a reforma do r. decisum, argumentando, em sntese, que restou satisfatoriamente comprovada a existncia de fraude na celebrao do negcio jurdico; que igualmente foi vtima de terceiro de m-f, que, utilizando-se dos documentos da autora, celebrou o contrato de financiamento; que tomou todas as cautelas possveis na anlise da aprovao do crdito, no tendo, contudo, como se resguardar de terceiros de m-f; que, se o prprio Estado no consegue evitar fraudes, as instituies financeiras a
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Ementa: Indenizao. Inexistncia do dbito. Contratao por outrem. Dbito indevido nos proventos da autora. Dano moral configurado. Restituio em dobro. Descabimento. Inteligncia do art. 940 do Cdigo Civil. Quantum indenizatrio. - Procede a alegao de danos morais decorrentes do desconto indevido de parcelas decorrentes de emprstimo contratado por terceiro, uma vez demonstrada a inexistncia da dvida. - Evidencia conduta negligente a disponibilizao de crdito a terceira pessoa, que fez uso de dados obtidos de forma escusa, fazendo-se passar por outrem, mormente porque compete instituio de crdito checar os dados, tais como endereos, telefones, ficha cadastral e fontes seguras de informao. - A Resoluo n 2.025/93, do Banco Central do Brasil, exige que as instituies bancrias diligenciem no sentido de averiguar acerca da veracidade das informaes que lhes so ministradas, tomando todas as precaues, com o fito de evitar a ao delituosa de falsrios e estelionatrios, cada vez mais atuantes. - No se pode pleitear a restituio, de forma dobrada, prevista nos arts. 940 do Cdigo Civil e 42, pargrafo nico, do CDC, sem que essa pretenso esteja alicerada em prova robusta, que afaste qualquer dvida quanto m-f daquele que cobra excessivamente, o que no o caso em exame.
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Indenizao - Dbito - Inexistncia - Contratao por outrem - Proventos da autora - Desconto indevido - Dano moral - Configurao Restituio em dobro - No-cabimento Art. 940 do Cdigo Civil - Fixao da indenizao
elas no esto imunes. Argumenta que no praticou qualquer conduta lesiva, sendo o dano resultante da conduta dolosa de terceiro, o que exclui a sua responsabilidade. Pleiteia, caso mantida a condenao, a reduo do quantum indenizatrio, a fim de se evitar o enriquecimento ilcito da autora. No que concerne repetio do indbito, requer, outrossim, a reforma da deciso, considerao de que no agiu de m-f, sendo vtima do estelionato comprovado nos autos. Contra-razes em bvia infirmao, pugnando pelo desprovimento do apelo (f. 92/95). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Revelam os autos que a apelada buscou a tutela jurisdicional ao amparo da presente ao declaratria de inexistncia de dbito c/c indenizao por danos morais e repetio de indbito, tendo em vista a celebrao, por terceiro, de contrato de financiamento em seu nome, e do desconto mensal indevido da quantia de R$ 103,95, em seus proventos de aposentadoria, o que lhe causou srios aborrecimentos e abalo em sua renda, que se resume, apenas, em um salrio mnimo. A apelante se justifica, argumentando que agiu de boa-f, no havendo de sua parte conduta omissiva ou comissiva que conduza ao dever de indenizar, aduzindo, ainda, que igualmente foi vtima de estelionato praticado por terceiro de m-f. Analisando os autos, no vejo motivos que possam autorizar a reforma da r. deciso atacada, mormente porque, a meu sentir, seu ilustre Prolator deu o correto e preciso desate causa. Como bem enfatizou o douto Sentenciante:
Os documentos trazidos com a contestao demonstram que algum se passou pela autora, utilizando-se de nome e assinaturas semelhantes s suas, e contraiu o emprstimo. No exigiu o banco comprovante de residncia, o que poderia evitar a contratao, j que a autora reside nesta cidade, e no no Rio de Janeiro, como consta do contrato (f. 62).
patente ter havido negligncia de sua parte, no s quando do exame dos elementos de informao que, por certo, lhe foram ministrados, mas tambm na verificao dos demais dados, tais como endereos, telefones, ficha cadastral e fontes seguras de informao, tudo indicando haver descurado de um mnimo de diligncia para o fito de checar se eram ou no verdadeiros, providncias que poderiam ter evitado os transtornos causados. Dessa forma, a mim no me parece vlida a afirmao de que a recorrente agiu de conformidade com os preceitos legais e no exerccio regular de direito. Com efeito, tivesse o mnimo de cuidado e diligncia (do latim diligere, antnimo de negligere), como era de seu dever, por certo, teria evitado o prejuzo causado autora, ao diligenciar uma mera consulta interessada, atravs da confirmao de seus dados. importante anotar que a Resoluo n 2.025/93, do Banco Central do Brasil, exige que tais instituies diligenciem, no sentido de averiguar acerca da veracidade das informaes que lhes so fornecidas, tomando todas as precaues, visando evitar a ao delituosa de falsrios e estelionatrios, cada vez mais atuantes. Dessarte, sua obrigao manterem-se atentas quando da pactuao dos contratos, sob pena de prestarem servios viciados, defeituosos, causando danos aos consumidores, pois no pode apenas querer se beneficiar com uma forma gil e de baixo custo de contratao, sem correr o risco de indenizar eventuais erros na falta de comprovao de que houve, efetivamente, a contratao. Tal responsabilidade advm da teoria do risco do negcio. Sobre o assunto, os ensinamentos de Srgio Cavalieri Filho:
[...] todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vcios ou defeitos dos bens e servios fornecidos, independentemente de culpa. Este dever imanente ao dever de obedincia s normas tcnicas e de segurana, bem como aos critrios de lealdade, quer perante os bens e servios ofertados, quer perante os destinatrios dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se algum a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados servios. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e servios que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurana dos mesmos [...] O consumidor no pode assumir os riscos das relaes de consumo, no pode arcar sozinho com os prejuzos decorrentes dos acidentes de consumo, ou ficar sem indenizao. Tal como ocorre na responsabilidade do Estado, os riscos devem ser socializados, repartidos entre todos, j que os benefcios so tambm para todos. E cabe ao fornecedor, atravs dos mecanismos de preo, proceder a essa repartio de custos sociais dos danos. a justia distributiva, que reparte eqitativamente os riscos inerentes sociedade de consumo entre todos, atravs
E continua:
Caberia ao banco demonstrar que a autora contratou, autorizou os descontos das parcelas do emprstimo em seus vencimentos previdencirios, e que assim agiu no exerccio regular de seu direito ao promover os descontos mensais. Se no demonstra a legalidade da dvida, conclui-se que indevido o desconto, caracterizador do ato ilcito gerador da obrigao legal de indenizar (f. 63).
Com efeito, ao exame do caderno processual, verifica-se, de plano, que a apelante nem sequer questionou a ocorrncia da fraude, at mesmo admitiu-a, prendendo-se suas alegaes ao fato de ter sido igualmente vtima da ao fraudulenta de terceiro de m-f. A meu aviso, a responsabilidade da instituio financeira, aqui apelante, emerge induvidosa, restando
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dos mecanismos de preos, repita-se, e dos seguros sociais, evitando, assim, despejar esses enormes riscos nos ombros do consumidor individual (Programa de responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 475).
razo de fatores instrumentais (Programa de responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, p. 79).
Nessa mesma vertente, o Des. Rui Stoco dilucida:

Como o dano moral , em verdade, um no dano, no haveria como provar, quantificando o alcance desse dano, como ressuma bvio. Sob esse aspecto, porque o gravame no plano moral no se indeniza, mas apenas se compensa, que no se pode falar em prova da um dano que, a rigor, no existe no plano material (Tratado de responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.138).
[...] danos morais so leses sofridas pelas pessoas, fsicas ou jurdicas, em certos aspectos da sua personalidade, em razo de investidas injustas de outrem. So aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causandolhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensaes negativas (Caderno de Doutrina/Julho de 1996 Tribuna da Magistratura, p. 37).
Registra-se, tambm, que j se tornou assente na jurisprudncia, especialmente na do colendo Superior Tribunal de Justia, que o dano moral prescinde de prova, a exemplo do aresto adiante transcrito, como tantos outros:
Na concepo moderna da reparao do dano moral, prevalece a orientao de que a responsabilizao do agente se opera por fora do simples fato da violao, de modo a tornar-se desnecessria a prova do prejuzo em concreto. Recurso especial conhecido e provido (REsp n 331.517/GO - Relator: Ministro Csar Asfor Rocha).
Em tais casos, a concepo atual da doutrina e da jurisprudncia orienta-se no sentido de que a responsabilizao do agente causador do dano moral se opera por fora do simples fato da violao (dano in re ipsa). Assim, verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparao, no havendo se cogitar da prova do prejuzo, se presentes os pressupostos essenciais etiologia da responsabilidade civil (nexo de causalidade). No tema, trago, mais uma vez, os sempre valiosos ensinamentos do Des. Srgio Cavalieri Filho, litteris:
Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral no pode ser feita atravs dos mesmos meios utilizados para a comprovao do dano material. Seria uma demasia, algo at impossvel, exigir que a vtima comprove a dor, a tristeza ou a humilhao atravs de depoimentos, documentos ou percia; no teria ela como demonstrar o descrdito, o repdio ou o desprestgio atravs dos meios probatrios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno fase da irreparabilidade do dano moral em
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Da prova produzida, estreme de dvidas que os descontos promovidos nos parcos proventos de aposentadoria recebidos pela autora, com base em um contrato inadvertidamente celebrado com terceiro, que por ela se fez passar, foram injustos e descuidados, o que, por si s, afasta a invocada excludente de ilicitude do exerccio regular do direito (CC, art. 188, I). Frise-se, ainda, que no merece prosperar a assero da r/apelante quanto necessidade de comprovao dos danos morais sofridos pela autora/apelada. No tema, valiosas as consideraes de Carlos Alberto Bittar, em matria publicada sob o ttulo Reparao civil por danos morais:
In specie, o desconto indevido das parcelas nos vencimentos da autora, a meu sentir, por si s, suficiente para gerar danos material e moral indenizveis, este ltimo consubstanciado no forte dissabor, sobretudo em se tratando de pessoa que sobrevive de sua aposentadoria, de apenas um salrio mnimo. Saliente-se, ademais, que, na qualidade de prestadoras de servios perante no s o cliente/consumidor, como o pblico de modo geral, tais empresas tm por obrigao manter funcionrios habilitados conferncia, com segurana, dos dados fornecidos, no se compreendendo a debilidade e o descaso na contratao de emprstimos, a no ser, obviamente, pela obteno de lucros cada vez maiores com o mnimo de dispndio de trabalho. Lado outro, em razo dessa negligncia, teve a apelada, inegavelmente, atingido seu patrimnio material e imaterial. E mais. Viu-se ainda submetida ao dissabor de ver diminudo o seu j to frgil poder econmico. Busca ainda o apelante a reforma do r. decisum, no que concerne condenao restituio, de forma dobrada, das importncias descontadas dos proventos da autora apelada. Em linha de princpio, conforme reconhecem os tribunais ptrios, a penalidade da repetio em dobro do indbito, nos contratos bancrios, no se aplica se ausente a m-f da instituio bancria, que, ao cobrar valores indevidos, usualmente age amparada em contrato. No caso posto em lide, tendo em conta as circunstncias especiais que o emolduram, o que deve ser indagado se o banco apelante, ao promover o desconto indevido de parcelas decorrentes de emprstimo contratado por terceiro, que usou fraudulentamente os documentos da autora, agiu, ou no, maliciosamente, a acarretar a penalizao da restituio em dobro. Sua negligncia, como j exposto, resultou evidente. Todavia, por maior que seja o esforo de compreenso, no consigo divisar na espcie a aventada m-f da instituio financeira. Em primeiro lugar, no h qualquer relao obrigacional livremente pactuada entre as partes, inclusive de consumo, o que afasta a incidncia das normas do CDC, especialmente aquela contida no pargrafo nico de seu art. 42, segundo a qual
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio de indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.
Ainda que, em tese, se admitisse a aplicao da regra inserta no aludido dispositivo legal, no caso restaria vedada, em face da ausncia de m-f da apelante, que, ao promover os descontos, no agiu maliciosamente, mas por ao de um fraudador, embora tenha sido negligente. Porm, tais condutas so distintas e inconfundveis. Assim, alm de no existir qualquer indcio de mf por parte da instituio financeira, tem-se que a apelante no est a cobrar nenhuma quantia indevida. Seu erro foi no se utilizar das cautelas exigidas, para promover os descontos, deixando-se enganar por terceiro, que fez uso fraudulento dos documentos da autora, no se vislumbrando culpa ou vontade consciente voltada obteno de um resultado indevido. Afasta-se, igualmente, a aplicao do art. 940 do Cdigo Civil, que reproduziu o disposto no art. 1.531 do diploma revogado, pois a autora no est sendo demandada por dvida j paga, de sorte a justificar a devoluo em dobro. A regra do referido dispositivo legal exige que essa penalidade seja aplicada quele que consciente pede o que j foi pago ou o que indevido. Impe-se, portanto, a m-f do agente. Valiosas as consideraes tecidas pelo Mestre Washington de Barros Monteiro a respeito:
A propsito desse importante dispositivo legal, cumpre salientar as seguintes aplicaes prticas: a) - sem prova de m-f da parte do credor, que faz a cobrana excessiva, no se comina referida penalidade. A pena to grande e to desproporcionada que s mesmo diante de prova inconcussa e irrefragvel de dolo deve ela ser aplicada; b) - a cominao tanto pode ser pedida por via reconvencional, como por ao autnoma, no por simples contestao; c) cobrana excessiva, mas de boa-f, no d lugar s sanes do art. 1.531 (Smula n 159) (Curso de direito civil. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1982, v. 4, p. 410).
Nesse particular, como cedio, a indenizao por dano moral significa apenas uma forma de compensao pecuniria, nunca de reposio valorativa de uma perda, devendo ser arbitrada ao prudencial critrio do julgador, sempre com moderao, levando-se em conta o grau de culpa ou a intensidade do dolo, a extenso das leses, as condies sociais da vtima e do ofensor, a capacidade econmico-financeira do responsvel pela indenizao, de tal sorte que no seja estabelecida em valor simblico, no atingindo os fins almejados, tornando incuo e vazio o instituto, nem to elevado a ponto de constituir fonte de lucro indevido. Assim, o magistrado deve utilizar o bom senso e a moderao, calcado nos aspectos factuais de cada caso posto sua apreciao, servindo a indenizao como forma de satisfao ntima da vtima em ver o seu direito reconhecido e, ao mesmo tempo, como uma resposta ao ilcito praticado, funcionando como um desestmulo a novas condutas do mesmo gnero (teoria do desestmulo). No que se refere ao quantum indenizatrio, contra o qual se insurge tambm a apelante, como por demais sabido, no clculo da indenizao por danos morais, o julgador deve levar em conta, alm da extenso da leso e da posio social e econmica das partes, o fato de que a indenizao no pode ser nfima a ponto de que nada represente para o ofensor, nem mesmo dissuadi-lo de outro igual atentado, nem tampouco ser elevada a ponto de proporcionar enriquecimento sem causa do ofendido. Em suma, segundo o entendimento dos tribunais ptrios, a indenizao haver de ser
[...] suficientemente expressiva para compensar a vtima pelo sofrimento, tristeza ou vexame sofrido e penalizar o causador do dano, levando em conta ainda a intensidade da culpa e a capacidade econmica dos ofensores (COAD, Bol. 31/94, p. 490, n 66).
A corroborar tal inteligncia, diz a Smula 159 do STF: Cobrana excessiva, mas de boa-f, no d lugar s sanes do art. 1.531 do Cdigo Civil. Portanto, no se pode pleitear a condenao prevista no art. 940 do Cdigo Civil, sem que essa pretenso esteja alicerada em prova robusta, que espanque qualquer dvida quanto m-f daquele que cobra excessivamente, o que no propriamente o caso em exame. Conseqentemente, no pode prevalecer o r. decisum de primeiro grau, ao determinar a devoluo de forma dobrada. Assentada a responsabilidade da apelante pela afetao/violao do patrimnio imaterial da apelada, passamos ao exame do quantum indenizatrio.
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Em sendo assim, tenho para mim, rogata venia, que a indenizao, a ttulo de danos morais, estabelecida pelo douto Juiz singular em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), no est a merecer qualquer reparo, porquanto estabelecida com grande moderao e em consonncia com os critrios da proporcionalidade e razoabilidade. Com tais consideraes, d-se parcial provimento ao recurso, para reformar, em parte, a r. sentena e decotar a condenao da devoluo dos valores descontados indevidamente, de forma dobrada, mantendo-se, no mais, o r. trabalho decisrio de primeiro grau, por seus e por estes fundamentos. Como houve sucumbncia recproca, a autora responder por 30% das custas processuais e recursais, alm dos honorrios dos procuradores da requerida, que
arbitro em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspensa, contudo, sua exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Custas recursais, na proporo de 70%, pela apelante, e os restantes 30%, pela apelada. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS ANTNIO BRAGA e GENEROSO FILHO. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
Notas taquigrficas DES. AFRNIO VILELA - Cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Luciana Ironete Jeremias e outro contra a r. deciso vista em cpia f. 70-TJ, na parte que indeferiu o pedido de justia gratuita, lanado na impugnao monitria movida pelo Supermercado Leal Ltda. Recurso prprio, tempestivo e dispensado o preparo em face do mrito recursal, que versa sobre pedido de concesso da assistncia judiciria gratuita. Dele conheo. O benefcio da assistncia judiciria gratuita, perquirido pelos agravantes, est assentado no art. 4 da Lei 1.060/50 e extensivo, por fora desse dispositivo constitucional, s pessoas fsicas e jurdicas, in verbis: TJMG - Jurisprudncia Cvel
Art. 4. A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. 1. Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio nos termos desta lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais.
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Assistncia judiciria - Juntada de documentos Intimao - Ausncia Indeferimento de plano - Voto vencido
Ementa: Agravo de instrumento. Assistncia judiciria. Intimao para juntada de documentos. Ausncia. Indeferimento de plano. Deciso reformada. Voto vencido. - O indeferimento da gratuidade judiciria depende da existncia de prova da capacidade do requerente em arcar com os custos da demanda, sem prejuzo prprio e de sua famlia, de forma que, ausente intimao para juntada de documentos necessrios apreciao do pleito, o benefcio deve ser deferido, visto que no elidida a presuno de veracidade ditada pelo art. 4 da Lei 1.060/50. - V.v.: - A presuno decorrente da declarao de pobreza no constitui prova inequvoca daquilo que ali se afirma, cabendo ao juiz, diante de seu prudente arbtrio e tendo em conta outros elementos existentes nos autos, com fundadas razes, revogar o pedido de justia gratuita. Tratando-se de pessoa jurdica, para ser concedido o benefcio da assistncia judiciria, deve comprovar sua hipossuficincia com documentao cabal que demonstre sua real situao financeira. (Des. Marcelo Rodrigues) AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0702.08.4422980/001 - Comarca de Uberlndia - Agravantes: Luciana Ironete Jeremias e outro - Agravado: Supermercado Leal Ltda. - Relator: DES. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O 1 VOGAL. Belo Horizonte, 26 de novembro de 2008. Afrnio Vilela - Relator.
Com aluso a esse benefcio, os tribunais vm entendendo que a concesso de assistncia judiciria gratuita, destinada s pessoas naturais e jurdicas, na forma do artigo supramencionado, exige, to-somente, declarao pessoal de hipossuficincia para fins de custas judiciais e seus consectrios no que concerne quelas e comprovao da insuficincia de recursos quanto a estas. Todavia, com a reiterada abusividade que passou a existir, aps minuciosa anlise e consciente de que estou aplicando a justia, entendo que o magistrado, dentro de seu poder de fiscalizao do processo e seus autos, pode e deve exigir a comprovao suficiente da hipossuficincia quando tiver dvida sobre essa situao, sendo irrelevante o fato de ser pessoa natural ou jurdica. Nessa linha de raciocnio, o magistrado no est adstrito obrigao de deferir a gratuidade da justia, to-somente com a alegao de falta de recursos para arcar com as despesas processuais e os nus sucumbenciais, em face do princpio processual da livre apreciao da prova (art. 131 do CPC). A gratuidade da justia, conquanto seja a porta de acesso ao Judicirio, no pode ser utilizada pelo beneficirio, to-somente para se furtar das obrigaes oriundas da lide, razo pela qual entendo que o juiz no est adstrito obrigao de deferir a gratuidade da justia em face da simples alegao de falta de recursos para arcar com tais despesas, sendo-lhe facultado exigir prova suficiente da carncia legal para a concesso do benefcio, quando h dvida sobre a veracidade das informaes. No caso dos autos, em que pese no existir comprovao quanto hipossuficincia dos requerentes, veJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 41-242, out./dez. 2008
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rifico que no foram intimados para promover a juntada de documentos hbeis a demonstrar a real situao financeira, sendo o benefcio indeferido de plano. No h nos autos qualquer documento que ateste a alegada incapacidade financeira dos agravantes em arcar com as custas e despesas processuais, nem mesmo acerca da renda mnima familiar e quanto ao fato de a primeira agravante no possuir ocupao que lhe propicie qualquer remunerao mensal. Cumpria Exma. Juza singular, antes de proferir a deciso agravada, determinar a intimao dos embargantes/agravantes, a fim de instrurem o pedido com documentos hbeis comprovao do alegado, o que, por se tratar de questo afeta formao do convencimento do magistrado e necessidade de fundamentao das decises judiciais, art. 93, IX, da CF/88, no encontra qualquer obstculo na Instruo Normativa 206/93 da CGJMG. O indeferimento da gratuidade judiciria depende da existncia de prova da capacidade do requerente em arcar com os custos da demanda, sem prejuzo prprio e de sua famlia, de forma que, ausente intimao para juntada de documentos necessrios apreciao do pleito, o benefcio deve ser deferido, visto que no elidida a presuno de veracidade ditada pelo art. 4 da Lei 1.060/50. Isso posto, dou provimento ao recurso, para reformar a deciso guerreada, concedendo aos agravantes os benefcios da justia gratuita da Lei 1.060/50. Custas, ex lege. DES. MARCELO RODRIGUES - Assim como o em. Des. Relator, tambm conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Entrementes, pedindo vnia, ouso divergir do seu judicioso voto no tocante ao deferimento da justia gratuita, neste caso sob exame, conforme fundamentao a seguir exposta. Aps dispensar tempo e estudo, pude me aprofundar no instituto da assistncia judiciria gratuita e registro neste voto a concluso alcanada, arrimada em doutrina abalizada e seleo cuidadosa de jurisprudncia que indicam as mais recentes tendncias adotadas pelos tribunais. A Constituio da Repblica, certo, em seu art. 5, XXXV, assegura que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, e o faz com o propsito de no apenas garantir, mas tambm de ampliar e facilitar o acesso de todos ao Judicirio, principal guardio dos direitos fundamentais e da cidadania no Estado Democrtico de Direito. Ainda no mesmo artigo, logo mais frente (LXXIV), confere que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita (gnero em cuja espcie se inclui a assistncia judiciria), mas adverte que tal auxlio ser dado apenas aos que comprovarem insuficincia de recursos. Necessrio ento que o intrprete pondere e equalize ambos os dispositivos constitucionais e o faa
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diante das peculiaridades do caso concreto. No conflito concreto entre regras, a soluo, que recai no no plano da validade, mas sim no da aplicao, resultar de um processo de sopesamento entre razes, em funo da finalidade que cada uma delas visa a preservar, extraindo-se o resultado do juzo valorativo do aplicador. De incio, importa anotar, para efeito didtico, que a taxa judiciria, custas judiciais (e ainda os emolumentos) so espcies do gnero custas processuais. Com efeito, tanto a taxa judiciria como as custas em sentido estrito so servios prestados pelo Poder Pblico direta ou indiretamente populao, tendo, pois, natureza tributria. A taxa judiciria devida em razo da atuao dos servios dos magistrados e membros do Ministrio Pblico em qualquer procedimento judicial; e as custas pelo processamento dos feitos a cargo dos serventurios de justia (ao passo que os emolumentos so a remunerao dos atos praticados pelos titulares das delegaes nas atividades dos Tabelionatos e Registros Pblicos, a fim de garantir a segurana, autenticidade, eficcia e publicidade de importantes atos jurdicos previstos na lei civil). No h dvida, e no questiono, de que, no melhor dos mundos, a Justia ideal a inteiramente gratuita. Todavia, assinalo que o substantivo feminino gratuidade no deixa de retratar uma bela iluso, dado que, exceo dos sonhos e talvez um ou outro gesto verdadeiramente desprendido (cada vez mais raro), nada no mundo real gratuito. Com efeito, no existe almoo grtis, diria um atento observador do cotidiano, pautado na inquestionvel percepo de que tudo tem um custo, uns mais, outros menos palpveis. A questo que se apresenta, verdadeiramente se resume a: quem pagar a conta da gratuidade? Duas alternativas se apresentam de plano: a) o Estado assume inteiramente tal conta, indistintamente, para tudo e para todos (princpio da igualdade sem critrio diferenciador, independentemente aos bens ou aos fins de que se serve); b) o usurio do servio judicirio remunera o servio prestado pelo Estado e na composio desse custo, naturalmente, arca com o encargo adicional, rateado, representado pelas hipteses de iseno e no-incidncia previstas na Lei Estadual 14.939, de 2003.
Art. 2, 1. Aos juzes de primeiro e segundo graus e aos Desembargadores defeso despachar petio inicial ou reconveno, dar andamento, proferir sentena ou prolatar acrdo em autos sujeitos s causas custas judiciais sem que neles conste o respectivo pagamento, sob pena de responsabilidade pessoal pelo cumprimento dessa obrigao, alm das sanes administrativas cabveis, ressalvado o disposto no art. 10 desta lei. [...] Art. 21. Cabe Corregedoria-Geral de Justia, ao Juiz de Direito e ao Ministrio Pblico, de ofcio ou mediante solicitao do interessado, fiscalizar o cumprimento do disposto nesta Lei.
Aqui, no mundo real brasileiro, a opo possvel at aqui a contida na letra b. E assim acontece porque vivemos numa sociedade social, econmica, financeira e regionalmente profundamente desigual. No por acaso que a Constituio, logo em seu art. 3 (III), adverte ao leitor que persegue constituir um dos objetivos fundamentais da Repblica brasileira erradicar a pobreza e a marginalizao (CR, art. 3, III), tarefa que o Estado, sozinho, aps 186 anos, at aqui no deu conta do necessrio, para dizer o menos. Percebe-se, ento, sem muito esforo, que o Estado, ou melhor, a Federao brasileira no est ainda aparelhada para financiar sozinha todos os custos inerentes prestao judiciria. Precisa antes tratar de tirar milhes de descamisados que habitam abaixo da linha da pobreza, eliminar o trabalho escravo e a explorao sexual de crianas e adolescentes, dar-lhes dignidade e cidadania. Vale dizer, alimentao, sade, trabalho, moradia, educao, segurana e, por que no, justia, entre outras coisas. Enquanto isso, quem permanece financiando o juridicamente de fato miservel quando parte em busca de Justia e aciona o aparelho judicirio brasileiro, na esmagadora maioria das vezes, o cidado trabalhador. O sujeito assalariado, honesto, sobretudo tico, que, a despeito do insuportvel enxame tributrio que j o sobrecarrega, recolhe antecipada e ou ao final do processo custas judiciais ao usar o servio pblico indispensvel. Nesse contexto, no me parece justo ou defensvel, sob qualquer prisma que se analise a questo, onerar ainda mais o j sobrecarregado cidado que recolhe custas, taxa judiciria e efetivamente se submete ao risco de suportar os nus da sucumbncia ao postular no Judicirio. Isso em detrimento de alguns que abusivamente pleiteiam a iseno prevista na Lei 1.060, de 1950, poca em que a sociedade, no geral, possua outra dinmica e, possivelmente, valores ticos e sociais mais apurados. Lado outro, seja no plano da validade, seja no plano da aplicao, no compreendo que a exigncia de comprovao da insuficincia de recursos (LXXIV, art. 5, CR) possa representar, por si s, obstculo ao livre acesso ao Judicirio (XXXV, art. 5, CR). Trata-se aquela de regra constitucional que claramente determina comportamento para preservar um valor tico-social, segundo o qual o custo do acesso ao Judicirio no ser suportado por aquele que financeiramente seja efetiva e comprovadamente necessitado. Estabeleceu-se, apenas, um critrio diferenciador, no caso, apurado segundo a capacidade financeira e um fim a ser colimado: remunerar o servio prestado. Assim, dois usurios do servio judicial podem ser vistos como iguais ou diferentes, no momento de recolher custas e taxa judiciria. Dado que, se um deles tiver maior capacidade contributiva, recolher o tributo devido, ao passo que o necessitado estar isento de faz-lo. O critrio diferenciador estabelecido
parece-me coerente. J os meios previstos a tanto, alm de razoveis, so adequados e necessrios, portanto proporcionais aos fins colimados. Sabe-se que os princpios remetem o intrprete a valores e modos diversos de promover resultados, frutos de avaliao intrinsecamente subjetiva. Todavia, a resoluo da questo aqui enfrentada no passa sequer por um problema de gosto (matter of taste), antes, puramente racional. O comportamento determinado - comprovar a alegada necessidade -, alm de obrigatrio, preciso. Independe do tipo de ponderao ou o modo pelo qual dever ser validamente fundamentada (Aleksander Peezenick, On law and reason, p. 80-82; Jaap C. Hage, Reasoning with rules, p. 34-116; Frederick Schauer, Playing by the rules, p. 35). De fato, possivelmente porque mais prxima da realidade social contempornea, tem sido amplamente majoritria a jurisprudncia da magistratura de 1 grau no sentido de somente deferir a assistncia judiciria gratuita a quem comprovar o alegado estado de necessidade. Esse posicionamento foi moldado no apenas em atendimento exigncia estampada no dispositivo constitucional do inciso LXXIV do art. 5, mas tambm pela flagrante e inquestionvel percepo do crescente desvirtuamento do instituto. O que era para ser exceo - litigar sob o plio da gratuidade - tornou-se regra, incentivando o ingresso de lides de natureza temerria, inclusive por pessoas que no satisfazem a condio legal de necessitado e que, de igual forma, no constituem pblico alvo do atendimento da Defensoria Pblica, incumbida constitucionalmente do cumprimento do princpio contido no art. 5 da Constituio da Repblica. Estamos, ento, diante de uma no-conformidade, um paradoxo. Em verdade, tal como prev claramente o art. 5, LXXIV, da CR, todos, pessoa natural ou pessoa jurdica, beneficente ou no de assistncia social, devem comprovar a alegada miserabilidade jurdica para fazer jus assistncia judiciria gratuita. No por acaso, o emprego da locuo simples declarao a que se refere o vetusto art. 4 da Lei 1.060, de 1950, a meu aviso, foi derrogado pela Constituio em vigor. que no se concebe como uma simples declarao possa constituir prova cabal de insuficincia de recursos. E, mesmo antes de slo, cumpre destacar, a jurisprudncia j tratava de temperar o rigor da norma diante da relatividade da presuno que sempre encerrou, cedendo diante de evidncias em contrrio, que no pode o magistrado ignorar. Muitos parmetros, todos objetivos, j so fornecidos no apenas pela lei, mas at mesmo pela prpria Constituio da Repblica, para definir, com segurana e justia, na imensa maioria das situaes, quem ou no necessitado. Exemplifico. necessitado aquele que sobrevive de salrio mnimo ou de seguro-desemprego (art. 7, II e IV, CR); est
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vinculado ao INSS e se sustenta com benefcio previdencirio e ou enquadra-se no rol de pessoas alcanadas pela assistncia social: famlia com renda per capita atual de at R$103,75 (art. 203, V, CR c/c art. 20, 3, da Lei 8.742 de 1993, art. 34 da Lei 10.741 de 2003, e MP 421 de 2008); cadastrado no programa federal Bolsa Famlia (Lei 10.836, de 2004); foi includo no programa de moradia atravs de arrendamento residencial (art. 1 da Lei 10.188, de 2001); consumidor residencial de eletricidade compatvel com o subsdio quilowatt/ hora previsto na Lei 10.438, de 2002; isento de imposto de renda, portanto com remunerao mensal mxima de R$1.313,69 (art. 1, I, da Lei 11.482, de 2007); submetido ao RGPS, com remunerao mensal de at R$2.894,28 (art. 33 da Lei 8.213, de 1991). Uma gama de documentos apta a comprovar necessidade: faturas de gua, luz e telefone; carn do IPTU; CTPS (ltimos salrios); carto de benefcios da assistncia social; declarao de isento do IRPF; histrico de crditos de beneficirio do RGPS; etc. Nesse sentido, mais coerente com o contemporneo, tem decidido o Superior Tribunal de Justia (AgRG 7324-RS; REsp 431.239-MG; REsp 646.649-SP , esse ltimo precedente recentssimo, de 25.8.08; etc.) e mesmo este Tribunal (Ag. Inst. 1.0498.07.0090507/001, Des. Eduardo Marin; 10344.02.0059228/001, Des. Pedro Bernardes; 1.0357.03.014405-6/ 002, Des.a Mrcia De Paoli Balbino; 1.0434.06.0078244/001, Des. Elpdio Donizetti; 1.0702.07.3789886/001, Des. Bitencourt Marcondes; 2.0000.00.4786385/000, Des.a Selma Marques; 1.0145.08.440766-0/ 001, Des. Antnio Srvulo; etc.), sendo perfeitamente admitido ao magistrado, quando tiver fundadas razes, o que me parece ocorrer no caso dos autos, indeferir o pedido de assistncia judiciria gratuita, no obstante declarao da parte em sentido contrrio. No caso concreto, analisando os autos, deflui que os agravantes consubstanciam seu requerimento de assistncia judiciria to-somente numa declarao por eles firmada, no observando a exigncia textualmente expressa na Constituio da Repblica. O indeferimento pela magistrada, conforme se v f. 70-TJ, acertado, haja vista que os embargantes, ora agravantes, no de desincumbiram do citado nus. Sublinho, por ltimo, que o direito pblico subjetivo assistncia judiciria gratuita poder ser deferido em qualquer fase do processo, bastando para tanto que o(a) interessado(a) o reitere, motivadamente e produza a comprovao exigida na regra do art. 5, LXXIV, da Constituio da Repblica. Forte em tais razes, de fato e de direito, nego provimento ao recurso. DES. DUARTE DE PAULA - O amplo acesso em juzo garantia e direito fundamental conforme o art. 5, XXXV, da Constituio Federal.
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Com efeito, com a devida vnia do ilustre 1 Vogal, no tocante ao seu entendimento quanto gratuidade de justia, dele me distancio, visto que vejo cometer o julgado uma grave e sria confuso dos conceitos entre o instituto da assistncia jurdica integral e gratuita, contida no art. 5, LXXIV, da Constituio Federal, e o instituto da gratuidade de justia, regido pela Lei 1.060, de 05.02.50, que, mesmo em sendo afins, so diferentes, para exigir a comprovao da miserabilidade legal dos pretendentes da gratuidade de justia, o que a lei dispensa ao afirmar a necessidade da simples declarao para concesso do benefcio. que naquele instituto, assistncia jurdica integral e gratuita, busca-se a defesa, a orientao, a assistncia do profissional do Direito do Estado, como o patrocnio oficial que o art. 134 da Constituio Federal atribui Defensoria Pblica, sendo, portanto, instituto de direito administrativo, para o que se exige a comprovao da insuficincia de recursos; e, no ltimo instituto, gratuidade de justia, busca-se a iseno de custas, emolumentos, despesas processuais, honorrios de advogado e de perito (art. 3 da Lei 1.060/50) e at mesmo a nomeao de advogado que o represente (art. 5 e art. 14 da Lei 1.060/50), sendo, portanto, um instituto de direito pr-processual. Logo, a Constituio Federal, ao conferir e regular a prestao da assistncia jurdica gratuita pela Defensoria Pblica, no poderia revogar o que a Lei 1.060/50 regra e regulamenta quanto gratuidade de justia, que tem aspectos e abrangncias diferenciadas e so inconfundveis. Observa-se que o excelso Supremo Tribunal Federal diz textualmente:
no colidir o art. 5, LXXIV, da Constituio Federal com o art. 4 da Lei 1.060/50 (RTJ 165/367; RT 740/233; RT 789/280; RT 808/311; RT 828/388; RT 834/296; RT 849/265; e RT 755/182).
Ademais, a doutrina, em sistematizao da matria, coloca com propriedade:

Existe uma diferena conceitual e prtica entre a locuo assistncia jurdica gratuita, utilizada pela Carta da Repblica, no inciso LXXIV de seu art. 5 e as expresses assistncia judiciria e gratuidade de justia. A Constituio, ao assegurar a prestao da assistncia jurdica integral e gratuita, ampliou o campo de abrangncia do instituto para abarcar no s o patrocnio judicirio [...] tornando mais amplos possveis os servios que vo desde a orientao jurdica at a defesa em juzo (OLIVEIRA, Rogrio Nunes de. Assistncia jurdica gratuita, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, p. 74).
E arremata ao citar Pontes de Miranda (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo I, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 460):
O beneficio da justia gratuita direito dispensa provisria de despesas, exercvel em relao jurdica processual, perante o juiz que promete a prestao jurisdicional. instituto de direito pr-processual. A assistncia judiciria a organizao estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado de dispensa provisria de despesas, a indicao do advogado. instituto de direito administrativo.
Repetio de indbito - Esplio - Tributo Recolhimento indevido - Inventariante Ajuizamento de ao em nome prprio Ilegitimidade
Ementa: Apelao. Ao de repetio de indbito. Tributo indevidamente recolhido pelo esplio. Ao ajuizada, em nome prprio, pela inventariante. Ilegitimidade. Recurso provido. - A inventariante no possui legitimidade para o ajuizamento, em nome prprio, de ao de repetio de indbito referente a tributo indevidamente recolhido pelo esplio. APELAO CVEL N 1.0024.07.442642-0 0/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Marinez Lina de Laia - Relator: DES. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de dezembro de 2008. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas DES. SILAS VIEIRA - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Estado de Minas Gerais em ataque r. sentena de f. 57/60, proferida nos autos da ao de repetio de indbito ajuizada por Marinez Lina de Laia,
permite ao destinatrio da lei, o povo, a reafirmao e o fortalecimento dos instrumentos sociojurdicos da prtica do Direito, numa viso da realidade social na construo da cidadania.
Compete-nos, pois, praticar a verdadeira justia social, e no nos colocarmos como meros fiscais de retrgradas e ultrapassadas exigncias, de h muito revogadas, condicionantes que impedem a consecuo de um Estado democrtico que pretende ser, e cumprirmos com nosso desideratur de a todos entregar o Direito. Portanto, um mnimo de sensibilidade deve presidir as decises que visem oportunizar a defesa do direito dos necessitados, distinguindo os institutos que foram colocados sua disposio para que se lhes negue a justa e escorreita prestao jurisdicional. Com efeito, no se pode e nem se deve exigir do requerente da gratuidade de justia a comprovao da alegada insuficincia de recursos para apreciar o pedido se o art. 4, caput, da Lei 1.060/50 expressamente dispe como nica condio para conceder o benefcio a simples declarao de miserabilidade legal por ele, ou por procurador, nos autos afirmada, conforme conceituada no art. 2, pargrafo nico, da Lei 1.060/50, principalmente quando no se est pretendendo a orientao, ou a defesa de interesses em juzo, ou mesmo formulando algum pedido de assistncia jurdica integral e gratuita, que deve ser dirigido Defensoria Pblica, rgo oficial, estatal, a quem se atribuiu o patrocnio exclusivo de tal incumbncia, quando, a sim, estaria condicionado a demonstrar a sua insuficincia de re-
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Assim, a obrigao do Estado do amplo acesso Justia cristaliza um princpio, um objetivo fundamental da Repblica, contido no art. 3 da Constituio Federal, de construo de uma sociedade justa, que reduz as desigualdades sociais e erradica a pobreza e a marginalizao, sem qualquer discriminao, fundada na dignidade da pessoa humana. necessrio, portanto, como regra geral a ser observada, proporcionar efetivamente aos desafortunados plena e integral assistncia jurdica, abrindo-lhes as portas do Judicirio na defesa de seus interesses, para que, segundo o Ministro Celso de Melo (in Justia para o povo, publicao de 6.6.97, Jornal do Brasil), os direitos e as liberdades no se convertam em proclamaes inteis ou declaraes retricas.... O acesso a uma ordem jurdica justa, na expresso de Kazuo Watanabe,
cursos segundo interpretao literal do art. 134 c/c art. 5, LXXIV, da Constituio Federal. Assim, com redobrada e misericordiosa vnia, tendo cumprido os agravantes, portanto, com a nica condio contida no art. 4, caput, da Lei 1.060/50, por desnecessria a juntada de qualquer documento comprobatrio de sua afirmada miserabilidade legal, visto no pretenderem ser assistidos pela Defensoria Pblica, dou provimento ao recurso e defiro-lhes a gratuidade de justia. Smula - DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O 1 VOGAL.
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por via da qual o Juiz de Direito da 1 Vara de Feitos Tributrios do Estado de Minas Gerais, da Comarca de Belo Horizonte, julgou procedente o pedido vertido na inicial, a fim de condenar o ru
[...] a devolver demandante o valor de R$ 4.707,78 (quatro mil setecentos e sete reais e setenta e oito centavos) -, devidamente corrigido com base na tabela da Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais, acrescido de juros de mora de 1,0%, ambos desde o dia 11.01.04, data do documento da Secretaria da Fazenda, que reconheceu o direito da autora (f. 15).
No arrazoado de f. 61/65, o Estado de Minas Gerais sustenta a ilegitimidade da recorrida para figurar no plo ativo da lide. Contra-razes s f. 67/70. A douta Procuradoria-Geral de Justia opinou pela desnecessidade de interveno no feito (f. 83). o relato. Revelam os autos que Marinez Lina de Laia, inventariante dos bens deixados por seu falecido esposo, Eratstenes de Almeida Gonsalves, ajuizou ao de repetio de indbito visando restituio de ITCD indevidamente recolhido. O pedido foi julgado procedente na instncia de origem, o que ensejou a interposio do presente recurso pelo Estado de Minas Gerais. Pois bem. Inicialmente, gostaria de deixar consignado que as guias de pagamento acostadas aos autos (f. 24,25 e 27) noticiam que o ITCD foi recolhido pelo esplio de Eratstenes de Almeida Gonsalves, muito embora os contribuintes do tributo fossem os herdeiros do de cujus. Isso corroborado pelo fato de que, tivesse a suplicante recolhido o tributo com seus prprios recursos, seria desnecessria a autorizao judicial para o levantamento do montante (vide alvar de f. 16). Ademais, consta expressamente do referido documento que a quantia se encontra em nome do de cujus Eratstenes de Almeida Gonsalves. Fixada essa premissa, cumpre analisar se a recorrida possui legitimidade para o ajuizamento, em nome prprio, da presente ao. Com efeito, como pontifica Humberto Theodoro Jnior,
[...] entre a morte do de cujus e a partilha de seus bens entre os sucessores, h um patrimnio que fica em situao imprecisa quanto nova titularidade. Enquanto essa impreciso no afastada, impe-se atribuir a algum o encargo de administrar a massa hereditria (Curso de direito processual civil, v. 3, p. 267).
presentar o esplio ativa e passivamente, em juzo ou fora dele, alm de administrar os bens do acervo hereditrio. Da mesma forma, o art. 12, inciso V, do Diploma Processual dispe que o esplio ser representado em juzo, ativa e passivamente, pelo seu inventariante. Em decorrncia dos aludidos preceitos legais, intuitivo que, enquanto no se procede efetiva partilha dos bens constantes do acervo hereditrio, incumbe ao esplio, representado pelo respectivo inventariante, ajuizar a competente ao de repetio de indbito de tributo indevidamente recolhido. Na hiptese vertente, a autora, ora apelada, manejou a presente ao em nome prprio, pelo que patente a ilegitimidade ativa ad causam. Em abono ao que se expendeu, vale reproduzir julgados deste eg. Tribunal:
Falecimento. Esplio. Legitimidade. Inventariante. Herdeiro. Com o falecimento, todo o patrimnio do de cujus, constitudo pelo conjunto de seus direitos e obrigaes, passa a denominar-se esplio, que possui capacidade para litigar em juzo, devendo ser representado ativa ou passivamente pelo inventariante. Embora o inventariante seja o representante do esplio, no pode reivindicar em nome prprio, na condio de herdeiro, direito que recai sobre a sucesso (Apelao Cvel n 1.0024.04.449463-1/001, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, DJ de 27.04.2006). Processo civil. Herdeiro figurando no plo ativo em nome prprio. Ilegitimidade ativa. - Para figurar no plo ativo da demanda, deve o herdeiro comprovar que recebeu o bem como pagamento do que lhe cabia no inventrio, ou que existiu cesso de direitos hereditrios de todos os outros herdeiros, sendo certo que o bem lhe ser destinado quando do encerramento do inventrio. legtimo para figurar no plo ativo de demanda o esplio, devidamente representado pelo inventariante (art. 12, V, CPC), e no o herdeiro em nome prprio, sendo irrelevante que seja o inventariante nos autos de inventrio (Apelao Cvel n 2.0000.00.5004733/000, Rel. Des. Mota e Silva, DJ de 18.11.2005).
Isso posto, dou provimento ao apelo para julgar extinto o processo, sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Invertam-se os nus da sucumbncia, observado o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50. Custas recursais, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MANUEL SARAMAGO e DDIMO INOCNCIO DE PAULA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Outrossim, de acordo com a dico do art. 991 do Cdigo de Processo Civil, incumbe ao inventariante re122
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Execuo fiscal - Embargos do devedor ICMS - Transferncia de mercadorias Estabelecimentos do mesmo titular - Estados diversos - Fato gerador - Ausncia
Ementa: Execuo fiscal. Embargos do devedor. ICMS. Transferncia de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular. Ausncia de fato gerador, ainda que ocorrida entre Estados diversos. - O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, ainda que para ser utilizada como matria-prima, no caracteriza operao mercantil sujeita incidncia de ICMS. Aplicao da Smula 166/STJ. Agravo regimental improvido (STJ - AgREsp 251925-MG - 2 T. - Rel. Min. Eliana Calmon - DJU de 20.08.2001 - p. 427). - No modifica esta concluso o fato de ser interna, ou para fora do Estado, a transferncia dos bens, feita, sempre, sem a ocorrncia de negcio jurdico de circulao da mercadoria. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 04.466263-3 3/001 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara de Feitos Tributrios do Estado da Comarca de Belo Horizonte Apelante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais Apelado: Mills Brasil Estruturas e Servios Ltda. - Relator: DES. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 25 de novembro de 2008. Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas DES. WANDER MAROTTA - Conheo do recurso. Tratam os autos de embargos do devedor opostos por Mills do Brasil Estruturas e Servios Ltda., em execuo fiscal ajuizada pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, visando ao recebimento de crdito tributrio no importe de R$ 663.704,15, decorrente do no-recolhimento do ICMS devido em transferncias interestaduais de mercadoria, no perodo de janeiro/92 a dezembro/94, abrigando-se, indevidamente, da no-incidncia.
Sustenta a embargante que as transferncias constantes do PTA dizem respeito a bens pertencentes ao seu ativo imobilizado, de uma filial para outra; que no houve circulao de mercadoria, mas simples deslocamento, permanecendo os equipamentos sob sua titularidade; que sempre operou no ramo de locao de estruturas metlicas, motivo pelo qual foi obrigada a abrir filiais em diversos Estados da Federao; que compra os equipamentos de terceiros e os loca ou utiliza em prestao de servios, lanando-os no seu ativo imobilizado para constituir patrimnio da empresa; que tais equipamentos so enviados filial solicitante, acompanhados de nota fiscal de transferncia de ativo imobilizado, e que a tributao em operaes de transferncia de material do ativo fixo da empresa beira ilegalidade, j que no caracteriza a circulao econmica. Por tais motivos, pugna pela procedncia do pedido para cancelar a inscrio na dvida ativa, extinguindo-se a execuo fiscal. Impugnao enfatizando no haver provas da propriedade dos bens em questo, uma vez que as notas fiscais apresentadas no se referem a aquisio de mercadorias e que a declarao de f. 58 no comprova que elas fazem parte do ativo imobilizado da embargante. Efetivado o laudo pericial, as partes se manifestaram, apresentando, em seguida, os memoriais. A sentena julgou procedentes os embargos para cancelar a inscrio da dvida ativa, extinguindo a execuo. Condenou a embargada ao pagamento dos honorrios advocatcios, arbitrados em R$10.000,00, alm das custas processuais adiantadas pela embargante (f. 471/474). Inconformado, recorre o Estado de Minas Gerais (f. 476/481), sustentando que a no-incidncia do ICMS somente ocorre em operao interna, ou seja, na mesmo unidade da Federao, ao contrrio da transferncia de bens do ativo fixo para outro Estado - operao interestadual - sobre a qual o ICMS devido; que, no caso, no se aplica a Smula 166 do STJ; e que,
sendo o ICMS imposto sobre valor agregado, o transporte de bens, mesmo que entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, adiciona aos produtos valores tais como frete e seguros, tornando seu custo no destino maior do que na origem.
Trata-se de embargos do devedor opostos pela embargante em execuo fiscal ajuizada em 30.04.2001. Da anlise das CDAs nas quais se baseia a execuo, constata-se que o crdito tributrio cobrado decorre do fato de que a embargante
deixou de destacar e recolher o ICMS devido nas transferncias interestaduais de mercadoria no perodo de janeiro/92 a dezembro/94, abrigando-se indevidamente, na noincidncia (f. 05/09).
Sustenta o Fisco no haver provas de que as mercadorias so de sua propriedade e de que faam parte do ativo fixo da embargante.
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Consta do laudo pericial:

Em diligncia realizada nos dias 19 e 20 de junho de 2006 sede da empresa, na cidade do Rio de Janeiro, verificamos e constatamos a escriturao dos livros fiscais e contbeis da mesma, bem como confirmamos que a atividade da autora tem por objetivo principal a locao com montagem ou no de estruturas, peas componentes e acessrios de ao, alumnio, metal, plstico e madeira, utilizados na construo civil, obras relacionadas com eventos culturais, artsticos e/ou promocionais - (f. 186).
interestadual e intermunicipal e de comunicao - ICMS tem como fato gerador as operaes relativas circulao de mercadorias e s prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. [...] Art. 7 - O imposto no incide sobre: [...] IV - a sada, em operao interna, de material de uso ou consumo, de um para outro estabelecimento do mesmo titular, inclusive o servio de transporte com ela relacionado, quando efetuado pelo prprio contribuinte;
Acrescenta que,
conforme documentao apresentada, constatamos que a autora adquire a maioria dos seus bens destinados locao atravs de sua matriz no Estado do Rio de Janeiro, os quais posteriormente, so transferidos para suas filiais, e estas, por sua vez, podem transferir a outras filiais mediante necessidade e procura para locao (f. 187).
Em resposta ao quesito 1 formulado pela embargante, o perito esclarece que,

conforme notas fiscais de f. 59 a 144 dos autos, bem como as constantes ao Anexo IX do laudo pericial, a natureza da operao refere-se a transferncia - Cdigo 6.92.
A questo, alis, j havia sido pacificada, dando origem, no STJ, Smula 166, publicada em 23.08. 1966, com o seguinte enunciado: No constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. verdade que, pouco tempo depois da publicao deste enunciado, foi editada a Lei Complementar 87, de 13.09.96, que determina:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da sada de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
Inquirido sobre a operao objeto da autuao e que deu origem CDA, informou que,
mediante anlise das notas fiscais que deram origem CDA, que executada nos autos principais, as mesmas revelam que nas operaes realizadas houve transferncia de bens destinados a locao, bens do ativo permanente (ferramentas, computadores e outros) e materiais de uso e consumo, como pode ser observado no Anexo X do laudo pericial (f. 198).
Acrescenta que todos os destinatrios dos equipamentos/bens constantes das notas fiscais referem-se a filiais e a matriz da embargante (f. 200). A regra-matriz do ICMS invoca o conceito de mercadoria, assim como o de operaes relativas sua circulao. Ora, quando uma empresa transfere mercadorias a outro estabelecimento seu, tais bens no circulam economicamente, ocorrendo somente a sua transferncia fsica dentro de uma mesma empresa. Nos termos do art. 155, II, do texto constitucional:
Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior.
Entretanto, esta lei, alm de no ser aplicvel aos fatos pretritos, no obedece aos critrios de incidncia do tributo postos na CF, por determinarem a incidncia do imposto no sobre a circulao de mercadorias, mas sobre uma fico jurdica, o que no pode prevalecer sobre direitos e garantias constitucionalmente asseguradas. A CF expressa no sentido de que o ICMS incide sobre operaes relativas circulao de mercadorias, no havendo circulao econmica na transferncia de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, realizada essa dentro do mesmo Estado da Federao. como lecionam Misabel Abreu Machado Derzi e Sacha Calmon Navarro Coelho:
No direito brasileiro, tanto no Direito Civil, como no Direito Comercial, o contrato de compra e venda - embora perfeito - no transfere a propriedade. necessrio ainda que se d a tradio, modo comum de se alterar o domnio das coisas mveis. Somente assim a mercadoria circula juridicamente, realizando-se o fato gerador do ICMS. [...] O direito tributrio acompanha, coerentemente, a regulao da matria no direito privado. Assim, o legislador tributrio escolheu como momento da ocorrncia do fato gerador do ICMS, a sada da mercadoria do estabelecimento do comerciante, industrial ou produtor. No se trata de sada meramente fsica, mas de sada como execuo de um ato ou negcio (operao jurdica) translativo da titularidade da mercadoria (in A hiptese de incidncia do ICMS: irrelevncia dos contratos de compra e venda, sem tradio ou entrega das mercadorias, apud Direito tributrio aplicado: estudos e pareceres. Belo Horizonte, Del Rey, 1997, p. 183/184).
A Lei Estadual n 6.763/75 explicita:

Art. 5 - O imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte
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O inciso I do art. 12 da Lei Complementar 87/96, os arts. 2 e 9 do Convnio n 66/88, e os arts. 6, VI, e 24, da Lei Estadual n 6.763/75, ferem a Constituio Federal, pois determinam que o ICMS alcance simples movimentao de mercadorias, no podendo a legislao infraconstitucional, obviamente, ir de encontro a disposio expressa do texto constitucional. Em resumo, segundo a CF, o ICMS um imposto que incide sobre a circulao de mercadorias, e o deslocamento fsico de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa no tem carter econmico e no pode, portanto, constituir seu fato gerador. Confira-se a lio de Aliomar Baleeiro :
A natureza especfica da operao realizada, isto , o negcio jurdico, que motiva ou d causa sada, irrelevante do ponto de vista fiscal. Quase sempre se prende a uma compra e venda mercantil ou a uma consignao. Mas pode ser outro contrato ou ato jurdico. No pode ser, em nossa opinio, fato material ou fsico: - a simples deslocao da mercadoria para fora do estabelecimento, permanecendo na propriedade e posse direta do contribuinte seja para depsito, custdia, penhor, comodato ou reparos. Se admitssemos soluo contrria, at o furto da mercadoria seria fato gerador do ICM (in Direito tributrio brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, p. 223).
2. Agravo regimental improvido (STJ - AGREsp 251925-MG - 2 T. - Rel. Min. Eliana Calmon - DJU de 20.08.2001 p. 427). 16057220 JCF.155 JCF.155.2.VII.A JCF.155.2.VII.B. ICMS. Operao interestadual. Venda direta da matriz a comprador domiciliado em outro Estado. Entrega atravs de filial. Fato gerador nico. - No h como falar em operao interestadual, se o comprador residente em determinado Estado adquiriu bem diretamente da matriz do vendedor, em outra unidade federada. A circunstncia de o bem adquirido haver sido entregue atravs da filial, localizada no domiclio do comprador, no configura novo fato gerador de ICMS. - A teor do disposto no art. 155, 2, inciso VII, alneas a e b, da Constituio Federal, a venda a consumidor final est sujeita a pagamento do ICMS pela alquota interna no Estado em que ocorre a sada das mercadorias do estabelecimento industrial. Incide tal alquota mesmo que o negcio tenha se realizado por meio de filial instalada no Estado em que o destinatrio delas est domiciliado. O que a Constituio Federal valoriza o fato de o adquirente ser ou no contribuinte do ICMS. - Recurso a que se nega provimento (STJ - AgREsp 50500-MG - 2 T. - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJU de 1.08.2000 - p. 216).
Anote-se, ainda, o ensinamento do Professor da UFSC, Ari Kardec de Melo:

A remessa de mercadorias para estabelecimento do mesmo titular no se contm na materialidade da hiptese de incidncia do ICMS, por estar ausente um ato jurdico regido pelo direito comercial, capaz de pressupor a mudana de titularidade. Juridicamente a circulao pressupe a mutao de titular, no pode ser confundida com a sada fsica de mercadoria, conforme muito bem acentuou Arnoldo Wald: somente ocorre circulao quando a mercadoria transferida, passando de um patrimnio para outro, qualquer que seja a motivao jurdica da operao; O simples transporte, a movimentao fsica da mercadoria entre estabelecimentos da mesma pessoa no transfere a posse nem a propriedade. Mesmo considerado o ICMS entre aqueles impostos que adotam a tcnica do valor agregado, ainda assim no haveria acrscimo de valor, no havendo, em conseqncia, o que tributar (O fato gerador do ICM in Caderno de pesquisas tributrias n 03, Coordenador Ives Gandra Martins. So Paulo: Ed. Resenha Tributria, 1978, p. 19/20).
Tal como ressaltou o Exm. Sr. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, Relator no julgamento do REsp n 9.933-0-SP ,
[...] em hiptese de mero deslocamento fsico da mercadoria, como ocorre na transferncia da filial para a matriz e vice-versa, indevida a existncia do imposto, visto inocorrer circulao econmica ou jurdica.
Ressalte-se, mais, que o excelso Supremo Tribunal Federal tambm j decidiu que a simples sada no basta para configurar a ocorrncia do fato gerador do ICM. O Pleno daquela Suprema Corte, no ERE n 75.026, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, em 11.12.74, decidiu que:
No basta o simples deslocamento fsico da mercadoria do estabelecimento. Faz-se mister que a sada importe num negcio jurdico ou operao econmica.
Nesse sentido, tambm j h precedentes deste Tribunal:

Ementa: Mandado de segurana. Apreenso de mercadoria. Liberao do encargo de depositria. ICMS. Importao. Imposto devido ao Estado do estabelecimento destinatrio/ importador (art. 155, 2, IX da CF/88). - O posterior deslocamento de mercadorias importadas a estabelecimento da mesma empresa, situado em outro Estado, no desvirtua a situao ftica estampada no DI (Documento de Importao), em relao quele que promoveu a importao, este sim, contribuinte do ICMS. Dessa forma, sendo inexigvel o imposto pelo Estado onde se situar o estabelecimento para onde foram as mercadorias posteriormente remetidas, mostra-se ilegal a conduta da autoridade coatora, visto que fundada em inexistente exigibilidade de tributo (Apelao Cvel n 000.248.886-4/00 - Comarca de Belo Horizonte Relator: Des. Eduardo Andrade - 1 Cmara Cvel - j. em 25 de junho de 2002 - v.u.).
Este tambm vem sendo o entendimento do STJ, mesmo aps a edio da LC 87/96, tal como se verifica da jurisprudncia colecionada no CD-ROM Juris Sintese Milennium:
Processual civil e tributrio. Agravo. ICMS. Deslocamento de mercadoria da matriz para a filial da mesma empresa. 1. O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, ainda que para ser utilizada como matria-prima, no caracteriza operao mercantil sujeita incidncia de ICMS. Aplicao da Smula 166/STJ.
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, pois, ilegal, na hiptese dos autos, a cobrana do ICMS e da multa de revalidao decorrente do norecolhimento do tributo. O frete o custo do seguro do referido transporte de bens entre estabelecimentos da mesma empresa, por no haver mudana de titularidade, tambm no lhe oneram o valor, que permanece o mesmo. da mesma forma irrelevante o fato de a transferncia ocorrer internamente ou para outro Estado, pois tal fato no desnatura a operao realizada, que no gera circulao econmica do bem. Confira-se, a propsito, deste Tribunal:
Embargos infringentes. ICMS. Transferncia interestadual de ativo fixo. No-incidncia. - A simples sada fsica de bens do ativo fixo, consistente no deslocamento de uma para outra unidade do contribuinte, em outro Estado da Federao, no constitui fato gerador do ICMS, que reclama a circulao de mercadoria com lastro em negcio jurdico econmico e conseqente transferncia da propriedade do bem objeto da operao (Embargos Infringentes n 000.232.844-1/01 na Apelao Cvel n 000.232844-1/00 - Relator: Des. Aloysio Nogueira).
CONFLITO DE COMPETNCIA N 1.0000.08.4821172/000 - Comarca de Patos de Minas - Suscitante: Juiz de Direito da Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Patos Minas - Suscitado: Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Patos Minas - Relator: DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PELA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITANTE. Belo Horizonte, 18 de dezembro de 2008. - Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Trata-se de conflito negativo de competncia instaurado pelo Juzo da Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Patos de Minas, em razo da redistribuio dos autos da ao de retificao de registro civil determinada pelo Juzo da 2 Vara Cvel da mesma localidade. Em suas razes, o suscitante afirma que
[...] o pedido de alterao do sexo no registro de nascimento no modifica a competncia da Vara Cvel para esta Vara de Famlia e Sucesses, porquanto no est sendo discutido o estado da pessoa, o qual permanecer o mesmo, seja deferido ou no o pedido (f. 02).
Pelo exposto, em reexame necessrio, confirmo a deciso de primeiro grau, prejudicado o recurso voluntrio. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BELIZRIO DE LACERDA e HELOSA COMBAT. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
...
Conflito negativo de competncia - Retificao de registro civil - Mudana de nome e de sexo Cirurgia ablativa - Discusso referente ao estado da pessoa - Art. 60 da Lei Complementar Estadual n 59/2001 - Vara de Famlia Competncia
Ementa: Conflito negativo de competncia. Retificao de registro civil. Mudana de nome e de sexo. Cirurgia ablativa. Discusso afeta ao estado da pessoa. Incidncia do art. 60 da LCE 59/2001. Competncia do Juzo da Vara de Famlia. Conflito julgado improcedente. - A pretenso de retificao de registro civil, para fins de mudana de nome e de sexo, perpassa sob a tica do estado das pessoas, atraindo, destarte, a competncia do Juzo de Famlia, conforme inteligncia do art. 60 da LCE 59/2001. Julga-se improcedente o conflito, fixando a competncia do Juzo suscitante.
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J o Juzo suscitado declinou de sua competncia por entender que o art. 60 da Lei de Organizao Judiciria de Minas Gerais atribuiu as causas de estado competncia da vara de famlia (f. 176). Ouvida, a douta Procuradoria-Geral de Justia ofertou parecer s f. 195/197, opinando pela competncia do suscitante. o relatrio. Conheo do conflito, aos seus pressupostos. A matria sob enfoque perpassa sob a redao do art. 60 da LCE 59/2001, que contm a organizao e diviso judiciria do Estado de Minas Gerais, assim enunciando:
Art. 60. Compete a Juiz de Vara de Famlia processar e julgar as causas relativas ao estado das pessoas e ao Direito de Famlia, respeitada a competncia do Juiz de Vara da Infncia e da Juventude.
Como se v, o art. 60 foi claro ao fixar a competncia no Juzo de Famlia quando a causa versar sobre estado das pessoas, que, nas palavras de Clvis Bevilqua, o seu modo particular de existir, que pode ser encarado sob o aspecto individual ou fsico, familiar e poltico. O estado individual ou fsico a maneira de ser da pessoa quanto idade (maior e menor), sexo (feminino e masculino) e sade mental e fsica (so de
esprito, alienado, surdo-mudo), elementos que influenciam sua capacidade civil, como vimos em pginas anteriores (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. So Paulo: Saraiva, v. 1). No caso dos autos, verifica-se que o autor da ao de retificao de registro civil est a pretender a modificao de seu registro civil, com vistas a trocar o seu nome para P .T.S. e retificar o sexo, passando-o de masculino para feminino, em razo de cirurgia ablativa por ele submetida. Ora, est-se a discutir matria afeta ao prprio estado da pessoa, uma vez que a procedncia da demanda implicar a mudana registral do sexo do demandante, atraindo, dessarte, a competncia do Juzo de Famlia. Nesse sentido, j decidiu este Tribunal, conforme aresto que se passa a transcrever:
Retificao. Registro civil. Estado individual da pessoa. Competncia. Vara de Famlia. Nome. Converso jurdica do sexo masculino para o feminino. - Incide a competncia da Vara de Famlia para julgamento de pedido relativo a estado da pessoa que se apresenta transgnero. A falta de lei que disponha sobre a pleiteada fico jurdica identidade biolgica impede ao juiz alterar o estado individual, que imutvel, inalienvel e imprescritvel. Rejeita-se a preliminar e d-se provimento ao recurso (TJMG - Apelao Cvel n 1.0000.00.296076-3/000 - Rel. Des. Almeida Melo - DJ de 02.04.2003).
pico. Taxa condominial. Consignao em pagamento de valor parcial. Autorizao assemblear do rateio igualitrio das despesas. Obrigatoriedade de todos os condminos. Cobrana. Termo inicial da multa, juros de mora e correo monetria. Vencimento da cota. Honorrios advocatcios. Critrios de arbitramento. - A simples declarao de necessidade da pessoa fsica tem presuno de veracidade para concesso dos benefcios da gratuidade da justia, cabendo parte contrria, se entender impertinente o benefcio, impugn-lo pela via prpria. - Havendo disposio expressa na Conveno Condominial a respeito do critrio de rateio das despesas comuns, em conformidade com o disposto no art. 12, 1, da Lei 4.591/64, dever ela ser observada, tendo fora obrigatria para todos os condminos. Precedentes do STJ. De toda forma, o proprietrio de imvel integrante de condomnio fechado que, ao adquirir a unidade imobiliria, certamente buscava as facilidades e os confortos decorrentes desta espcie de empreendimento no pode se ver desobrigado do pagamento integral das taxas condominiais destinadas manuteno dos servios colocados disposio de todos os moradores. - As alneas a, b e c do 3 do art. 20 do CPC estabelecem os critrios a serem observados pelo magistrado para o arbitramento dos honorrios de advogado, no se justificando a sua majorao pela alegao de notria capacidade financeira dos rus. APELAO CVEL N 1.0024.04.505180-2 2/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Slvia de Lourdes Aguiar em causa prpria; 2) Condomnio Vale do Ip Amarelo; 3os) Joo Borges Campos Sobrinho e outro - Apelados: Slvia de Lourdes Aguiar, Condomnio Vale do Ip Amarelo, Joo Borges Campos Sobrinho e outro - Relator: DES. ELIAS CAMILO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO E TERCEIRO
RECURSOS E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO.
Sem maiores delongas, e valendo-me, ainda, das razes insertas no parecer da Procuradoria-Geral de Justia, julgo improcedente o presente conflito, fixando a competncia do Juzo da Vara de Famlia e Sucesses de Patos de Minas, ora suscitante. Sem custas. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SILAS VIEIRA e MANUEL SARAMAGO. Smula - DERAM PELA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITANTE.
...
Assistncia judiciria gratuita - Declarao de necessidade - Presuno de veracidade - Taxa de condomnio - Consignao em pagamento - Valor parcial - Conveno de condomnio - Despesas comuns - Rateio - Disposio expressa Condminos - Obrigao - Cobrana - Multa Juros de mora e correo monetria - Termo inicial - Honorrios advocatcios - Fixao - Critrio
Ementa: Apelao cvel. Assistncia judiciria gratuita requerida na apelao. Pessoa natural. Declarao de necessidade. Presuno de veracidade. Condomnio at-
Belo Horizonte, 14 de outubro de 2008. - Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelos terceiros apelantes, o Dr. Knio de Souza Pereira.
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DES. ELIAS CAMILO (convocado) - Trata-se de trs recursos de apelao contra a deciso de f. 1.0121.018, integrada pelos decisrios de f. 1.023 e 1.031, que, em sentena nica, julgou improcedente o pedido inicial da ao de consignao em pagamento proposta pelos terceiros apelantes em face do condomnio, ora segundo apelante, e procedente o pedido formulado nas aes de cobrana propostas por esse em face de cada um daqueles condminos. Assim, Antnio Eustquio de Santana, Joo Borges Campos Sobrinho e Floriano Lima Nascimento foram condenados ao pagamento dos valores cobrados pelo condomnio, bem como das parcelas que venceram no curso da demanda, acrescido de correo monetria, a partir da propositura da ao, e de juros de 1% ao ms, desde a citao. A eles foi imputada, ainda, a responsabilidade pelo pagamento das custas e honorrios advocatcios em ambas as aes, constando da sentena a fixao da verba advocatcia pertinente consignao em pagamento ajuizada pelo condomnio no valor certo de R$2.000,00 (dois mil reais). Nos termos da deciso dos embargos declaratrios manejados pelo condomnio, foi ainda deferida a cobrana de multa moratria no importe de 2% e fixados os honorrios advocatcios devidos por cada um dos terceiros apelantes nas aes de cobrana em que foram vencidos, no percentual de 10% do valor de cada condenao. Fundamentando sua deciso, concluiu o ilustre Juiz sentenciante que a deliberao da AGE que permitia aos condminos (terceiros apelantes) o pagamento diferenciado da taxa condominial, por 1/3 do valor, fora modificada em assemblias posteriores. Acrescentou que, ainda que os terceiros apelantes realmente no usufrussem de todos os servios prestados aos demais condminos, o rateio igualitrio persistiria por inexistir restrio na Conveno de Condomnio quanto contribuio das despesas comuns apenas aos servios utilizados. Por conseguinte, julgou no ser o caso de pleitear o abatimento no valor do rateio das despesas, mas a prestao dos servios a todos e no apenas queles que se encontram na parte de dentro da portaria. Na pea recursal de f. 1.033-1.038, a primeira apelante, procuradora do segundo recorrente, insurgese quanto ao valor arbitrado para os honorrios advocatcios, requerendo a sua majorao, em face do tempo despendido para os trabalhos, os deslocamentos necessrios para comarca diversa e, inclusive, a capacidade econmica dos condminos autores da consignao solidariamente condenados ao pagamento da quantia que diz ser irrisria. Acrescenta que, sobre o valor dos honorrios sucumbenciais, devida a incidncia de correo monetria e juros legais de 1% ao ms, a partir do ajuizamento da ao consignatria. Arremata, requerendo os benefcios da assistncia judiciria, pleiteando, ao final, o provimento do recurso, com a reforma parcial da sentena.
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J o condomnio, segundo apelante, em suas razes recursais de f. 1.040-1.041, alega que o termo inicial da incidncia da multa moratria, dos juros e da correo monetria fixada na sentena deve ser a data do vencimento das taxas condominiais; que sobre as custas processuais tambm deve incidir correo monetria; e, por fim, que o ms inicial da inadimplncia maio/ 2002, e no junho/2002, como assinalado na fundamentao da sentena. Finalmente, no terceiro recurso, rebelam-se os condminos, ao argumento de que, por fora do art. 1.340 do novo CC, que consagrou a jurisprudncia ento sedimentada acerca da questo, no podem ser obrigados ao pagamento da integralidade da taxa condominial quando no usufruem de todos os servios, como alega ter sido comprovado pela percia e depoimentos testemunhais colhidos, dada a localizao de suas chcaras parte do condomnio. Pleiteiam o provimento de seu apelo, com a procedncia da ao de consignao e improcedncia das aes de cobranas que tramitam em apenso. Recebidos os recursos em ambos os efeitos, o condomnio apresentou as contra-razes de f. 1.065-1.072, requerendo o desprovimento da terceira apelao, tendo os condminos se manifestado nas contra-razes de f. 1.095-1.103 e 1.104 a 1.109, em contrariedade ao sustentado no primeiro e terceiro recursos. Da assistncia judiciria gratuita. Preliminarmente, por ser concernente ao exame dos pressupostos de admissibilidade de um dos recursos, cabe analisar o requerimento de iseno das custas formulado pela primeira apelante, ao afirmar ser pobre na acepo legal do termo, pleiteando os beneplcitos da Lei 1.060/50. Acerca do tema, tratando-se de pessoa natural, reitero o posicionamento adotado por esta Cmara no sentido de que, para a concesso da gratuidade da justia, basta que o requerente afirme no poder arcar com as custas e os honorrios advocatcios, para que ocorra, a seu favor, a presuno relativa de sua condio de hipossuficincia financeira. O art. 6 da Lei n1.060/50 estabelece que a parte que pretender a concesso do benefcio da gratuidade judiciria, e tanto que dele necessite, poder requer-lo em qualquer fase do processo, caso em que sequer a ao se suspender. Note-se, assim, que a lei no faz qualquer restrio quanto ao momento do iter da ao, no sendo lcito ao intrprete faz-lo. oportuno destacar, ainda, que cabe parte contrria, se entender impertinente o benefcio, impugn-lo na via prpria, porque se presume a veracidade do afirmado pela pessoa natural requerente, at prova em contrrio. Por outro lado, vale anotar que no se exige estado de misria absoluta para o deferimento do pedido, bem assim que no se pode depreender to-s da profisso do requerente sua efetiva capacidade financeira.
Ante tais consideraes, diante da pobreza declarada pela primeira apelante em seu recurso, defiro-lhe os benefcios da Lei 1.060/50. Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo dos trs recursos interpostos, porque prprios, tempestivamente apresentados e regularmente processados, estando o segundo e terceiro apelos devidamente preparados, ao passo que o primeiro est isento de sua efetivao, em face da benesse da assistncia judiciria ora concedida primeira apelante. Mrito. Da terceira apelao. Em sede meritria, passo anlise, inicialmente, das alegaes tecidas no terceiro recurso, apresentado pelos condminos, porque prejudicial aos demais, tendo em vista a insurgncia apresentada diretamente anlise do pedido principal formulado nas aes. In casu, no h dvida de que, do loteamento lanado inicialmente, se constituiu juridicamente um condomnio fechado, visto que se organizou na forma e para os fins permitidos pelo art. 8 da Lei n 4.591/64. Ainda que referente a um condomnio atpico, em plano horizontal, a conveno, nessa hiptese, um ato contratual, derivado da vontade dos que a subscrevem. Ao lado desse carter contratual, um ato normativo, isto , que se impe e que se perpetua aos que habitam o condomnio ou possuem uma unidade, aos seus sucessores e mesmo s pessoas que eventualmente nele ingressem. Como regras de convvio e de utilizao do edifcio, a conveno condominial constitui, apesar de serem normas particulares, fonte e fora formal obrigatria de Direito. A Conveno de Condomnio lei prpria dele e como tal vem explcita no Captulo II da Lei do Condomnio. Em face disso, a inconformidade dos terceiros apelantes com relao cobrana integral das taxas condominiais no tem razo de ser. Como bem explanado pelo juzo de origem, a Conveno de Condomnio, em sua forma original, deixou de fazer qualquer ressalva com relao s taxas condominiais pertinentes aos imveis daqueles, localizados na Alameda das Primaveras, prevendo, indistintamente, o rateio igualitrio das despesas comuns entre os condminos, assim definidas:
Art. 12: Consideram-se despesas comuns todas aquelas que interessem comunho dos condminos do Vale do Ip Amarelo e que a este estejam vinculadas e sejam decorrentes: 1) De obras de instalaes em geral, nas suas partes comuns; 2) Do pagamento de impostos, taxas e contribuies que incidem ou venham a incidir sobre as partes comuns; 3) Dos pagamentos dos prmios de seguros dos empregados dos condomnios e das instalaes de uso comum; 4) Do pagamento de luz e fora eltrica das partes comuns; 5) Do pagamento de salrios dos empregados dos condomnios; 6) Das medidas tomadas em proveito do Condomnio, decorrentes desta Conveno (sic. f. 298verso).
A Assemblia Geral o rgo deliberativo dos condminos, e pode ser Ordinria ou Extraordinria. Suas deliberaes tm fora obrigatria para os condminos, at sua anulao judicial ou por deliberao tomada em outra Assemblia (Condomnio e incorporaes. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 184-185).
Ressalte-se que, quanto alegao de no-utilizao de parte dos servios disponibilizados no condomnio, a jurisprudncia do STJ j definiu que tal circunstncia no assume relevo, porquanto, havendo disposio expressa na Conveno Condominial a respeito do critrio de rateio das despesas comuns, em conformidade com o disposto no art. 12, 1, da Lei 4.591/64, aquela deve ser observada. Com efeito, na esteira do voto condutor do REsp 763.607/SP , da relatoria do Min. Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 16.02.2006, DJ de 13.03.2006:
[...] a jurisprudncia desta Corte pacfica no sentido de que, havendo disposio expressa na Conveno Condominial a respeito do critrio de rateio das despesas comuns, em conformidade com o disposto no art. 12, 1, da Lei 4.591/64, aquela deve ser observada. [...] Assim, posta a questo nestes termos, correta a responsabilizao dos ora recorrentes pelas despesas em questo, porquanto em conformidade com a jurisprudncia desta Corte. A propsito: Condomnio. Loja trrea com acesso independente. Cotas condominiais. Critrio de rateio expresso na conveno de condomnio. Validade. - Havendo disposio expressa na conveno de condomnio, estabelecendo o critrio de rateio dos encargos condominiais ordinrios, prescindvel que haja outra regra especfica obrigando o proprietrio da loja trrea a arcar com essas despesas. Recurso especial conhecido, mas improvido (REsp 537.116/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 05.12.05). Civil. Condomnio. Conveno aprovada e no registrada. Obrigatoriedade para os condminos. Precedentes. Loja autnoma. Despesas comuns. Critrio de rateio expresso na conveno, conforme art. 12, 1, Lei 4.591/64. Validade. Recurso no conhecido.
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E, ainda que se admitisse como vlida a deliberao da AGE de 1988, em que se decidiu pela reduo para 1/3 da taxa condominial que compete aos condminos da Alameda das Primaveras (f. 290-296), o fato que ela foi modificada, tendo sido deliberada a equiparao das taxas condominiais de todas as chcaras na assemblia realizada em 16.03.2002 (f. 300307), posteriormente ratificada pela assemblia de 15.02.2003 (f. 308-310), ambas registradas pelo Cartrio de Ttulos e Documentos. Dessa forma, em funo do carter compulsrio imediato das deliberaes assembleares ao condmino, que obriga a todos, inclusive aos dissentes, v-se que a cobrana est perfeitamente adequada, no podendo os terceiros recorrentes recusar-se ao pagamento na forma estipulada. o que se pode extrair da valiosa lio de Caio Mrio da Silva Pereira:
I - A conveno de condomnio aprovada e no registrada tem validade para regular as relaes entre as partes, no podendo o condmino, por esse fundamento, recusar-se ao seu cumprimento. II - livre a estipulao do critrio de rateio das despesas comuns, pela conveno de condomnio, nos termos do art. 12 da Lei 4.591/64. III - A verificao da aprovao ou no da conveno pelo mnimo de dois teros dos condminos implica reexame de provas, vedado a esta instncia, nos termos do enunciado n 7 da Smula/STJ. IV - A simples transcrio de ementas no suficiente para a caracterizao da divergncia jurisprudencial (REsp 128.418/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.09.99). Civil - Unidade condominial no sujeita s taxas gerais. I - A jurisprudncia e a doutrina firma entendimento no sentido de que a unidade condominial com acesso direto via pblica no est sujeita s taxas gerais atinentes aos demais apartamentos, salvo se a conveno dispe em contrrio. II - Recurso conhecido e provido (REsp 61.141/GO, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 04.11.96). Alis, a doutrina no destoa do entendimento ora apresentado, seno vejamos, verbis: Cada proprietrio de apartamento s est obrigado, em princpio, a concorrer, na proporo de sua parte, nas despesas do edifcio que estejam discriminadamente aprovadas em assemblia geral. E no h solidariedade entre os condminos. Da os fornecimentos feitos ao edifcio s poderem ser cobrados sua administrao, respondendo cada condmino pela quota-parte que lhe tocar na composio da despesa comum. Cumpre, entretanto, observar que no se podem atribuir os nus de tais despesas a comunheiros que nada tm, direta ou indiretamente, com servios que nenhuma utilidade lhes prestam. Est neste caso o proprietrio de loja no rs-do-cho, e com sada livre, quanto s despesas de manuteno de elevadores. Est neste caso aquele que proprietrio de apartamento sem direito a garagem, quanto s despesas com esta. E, assim em diante, em outras hipteses anlogas. Mas evidente que prevalece, e obriga, a disposio em contrrio, inserta na conveno de condomnio. Est, ainda, o condmino, mesmo nesses casos, sujeito s despesas necessrias conservao e segurana do edifcio (in PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Condomnio e incorporaes. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 143/144).
cionrios que cuidam da limpeza e vigilncia do condomnio. Todas as vias internas do condomnio so asfaltadas, inclusive a via pblica Alameda do Ip Amarelo e Alameda Primavera. Esta perita verificou que todos os condminos tm acesso a todos os servios prestados citados no pargrafo acima. No entanto, tendo em vista, que o acesso s dependncias das chcaras de propriedade dos autores se d atravs de via pblica, os mesmos no usufruem dos servios prestados pela portaria (sic - f. 487).
Ou seja, nesse caso, no h que se falar em parte comum cujo uso seja de atribuio exclusiva dos demais proprietrios. Posta a questo nesses termos, tem-se que, se os terceiros apelantes tm sua disposio os servios prestados ao condomnio, devem contribuir no rateio das despesas, que redundam em benefcio de todos os moradores, inclusive os recorrentes. Tratando-se de condomnio, a taxa mensal cobrada de cada condmino objetiva satisfazer as despesas essenciais ao regular funcionamento da unidade condominial, mediante a conservao das partes comuns a todos que ali residem. Assim, livrar um condmino, em detrimento dos demais, do pagamento da integralidade da taxa condominial, a qual fora devidamente estipulada em assemblia, geraria enriquecimento ilcito deste proprietrio, visto que tem a seu dispor ou usufrui de todos os benefcios inerentes aos denominados condomnios fechados. Ademais, no se pode olvidar que, ao adquirir uma unidade imobiliria em um condomnio fechado, o proprietrio busca as facilidades e os confortos decorrentes desta espcie de empreendimento, razo pela qual deve suportar os custos para a sua manuteno. Nesse sentido:
Um condomnio, ainda que atpico, caracteriza uma comunho e no se afigura justo, nem jurdico, em tal circunstncia que um participante, aproveitando-se do esforo dessa comunho e beneficiando-se dos servios e das benfeitorias realizadas e suportadas pelos outros condminos, dela no participe contributivamente. III Recurso conhecido e provido (Recurso Especial 139.952, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 19.04.1999).
A isso acrescento que a alegao de que os terceiros apelantes no se utilizam dos servios prestados pela portaria, tendo em vista que o acesso s dependncias das chcaras de suas propriedades se d atravs da via pblica, no poderia mesmo os isentar do pagamento das despesas correlatas. que, de toda forma, no se pode olvidar que a portaria pertence ao condomnio, destinando-se garantia da sua segurana interna, inclusive no que tange, por exemplo, s reas destinadas ao lazer dos condminos, as quais esto disponibilidade dos terceiros apelantes, como constatado pela percia:
O condomnio possui 01 estao de tratamento dgua; Lagoa das Garas, onde captada/tratada e bombeada gua para caixa dgua; 01 salo de festas e jogos; 01 campo gramado de futebol society; sistema de Telefonia TELEMAR; sede do condomnio e 2 portarias. Existem fun130
Dessa forma, uma vez deliberada a cobrana indistinta da taxa condominial destinada a custear as despesas comuns do condomnio e contatado que os terceiros apelantes tambm se beneficiam desses servios, esto eles obrigados a participar do rateio das despesas, sendo irrelevante se h efetiva fruio. Deve-se partir do princpio fundamental de que dever inafastvel do condmino, em condomnio horizontal, pagar sua quota no rateio das despesas comuns de manuteno do condomnio. Destarte, nego provimento terceira apelao. Da segunda apelao.
Quanto ao segundo apelo, insurge-se o condomnio, inicialmente, contra o termo inicial da incidncia da correo monetria, multa e juros de mora fixados na sentena. Com a devida vnia, razo assiste ao condomnio nesse primeiro ponto suscitado, uma vez que tais verbas devero incidir a partir do vencimento de cada parcela condominial, nos termos do disposto no art. 12, 3, da Lei 4.591/64. A jurisprudncia nesse sentido:
Os juros de mora, no percentual de 1% ao ms, e a correo monetria incidem a partir do vencimento de cada parcela, consoante previsto na conveno condominial. Inteligncia do art. 12, 3, da Lei 4.591/64. Precedentes (TJRS, Apelao 70008454092-18, Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho). Os juros de mora e correo monetria incidem a partir do vencimento de cada parcela condominial, segundo os preceitos do art. 12, 3, da Lei 4.591/64 (TJMG, Apelao 1.0024.03.105.167-5/001, Rel. Des. Drcio Lopardi Mendes, 14 Cmara Cvel, j. em 15.12.05).
Vale ressalvar que a correo monetria mero instrumento de defesa da higidez da capacidade aquisitiva da moeda e, noutro lado, que no tm o condo de afastar a mora, os depsitos no integrais consignados, razo por que o termo inicial da incidncia das verbas acima mencionadas deve ser mesmo a data do vencimento de cada uma das taxas condominiais, quando eram efetivamente devidas, na forma cobrada pelo condomnio. No que tange pretenso de incidncia de correo monetria sobre as custas processuais, entendo faltar interesse recursal ao condomnio apelante por ser o momento imprprio para tal discusso, que pertinente fase executiva, mesmo porque o processo ainda no se findou, sequer se sabendo se ser oportunamente matria de desacordos. A isso se soma que no se trata de matria efetivamente controvertida, submetida previamente ao crivo do Juzo de origem, razo por que a sua definio nessa sede implicaria, inclusive, inadmissvel supresso de instncia. Por ltimo, razo no lhe assiste ao pretender a correo do ms inicial da inadimplncia, porquanto foram julgadas totalmente procedentes as aes de cobrana para condenar os terceiros apelantes ao pagamento do que lhe est sendo cobrado, nos respectivos processos, acrescidos das parcelas que se venceram no curso da demanda (f. 1.017). Assim, para fins de apurao da primeira parcela devida por cada um dos terceiros apelantes, dever aterse s parcelas relacionadas no clculo acostado na respectiva ao de cobrana, dentre elas a pertinente a mai./jun. 2002 (f. 6 e 7 dos apensos), no sendo demais salientar que, como cedio, a parte relativa fundamentao da sentena no faz coisa julgada, que fica restrita ao dispositivo.
Com tais consideraes, dou parcial provimento ao segundo apelo to-somente para determinar que a incidncia da correo monetria, da multa e juros de mora, na forma fixada na sentena, seja a partir da data de vencimento de cada parcela condominial. Da primeira apelao: A insurreio da primeira apelante, procuradora do condomnio, por sua vez, restringe-se em pleitear a majorao dos honorrios de advogado fixados na ao de consignao e a determinao de incidncia de correo monetria e juros legais de 1% ao ms, a partir do ajuizamento da ao consignatria. Quanto primeira pretenso, no vislumbro motivos para a majorao dos honorrios arbitrados em R$2.000,00 (dois mil reais), relativos sucumbncia dos terceiros apelantes na ao consignatria por eles ajuizada, em consonncia ao art. 20, 4, do CPC. Com a devida vnia, entendo que tal valor bastante razovel, considerados o grau de zelo profissional, o lugar de prestao de servios, o trabalho e tempo despendidos para a causa, bem como sua natureza e importncia, sendo certo que a capacidade financeira da parte sucumbente no se encontra elencada nas alneas a, b e c do 3 do art. 20 do CPC, que estabelecem os critrios a serem observados pelo magistrado para tal arbitramento. No que tange pleiteada determinao da incidncia de juros moratrios e correo monetria sobre os honorrios advocatcios arbitrados, falta interesse recursal primeira apelante, no se podendo dizer sequer prejudicada nesse ponto, por se tratar de matria ainda no definida na sentena (que se limitou a tratar dos acessrios pertinentes condenao principal). Dessarte, tambm tal questo no poder ser tratada nessa sede, sob pena de vedao ao princpio do duplo grau de jurisdio, cabendo primeira apelante, acaso venha a ser de seu interesse, discuti-la na fase prpria. Com tais consideraes, nego provimento primeira apelao. Dispositivo. Diante do exposto, nego provimento primeira e terceira apelaes, e dou parcial provimento segunda, to-somente para determinar que a incidncia da correo monetria, da multa e juros de mora, na forma fixada na sentena, seja a partir da data de vencimento de cada parcela condominial. A primeira apelante e os terceiros apelantes arcaro com as custas de seus prprios recursos, suspensa a exigibilidade em relao quela por litigar sob o plio da justia gratuita. As custas do segundo apelo recairo na proporo de 50% para o segundo recorrente e de 50% para os terceiros apelantes.
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DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - De acordo.
DES. ANTNIO DE PDUA - Ressalvando minha posio quanto assistncia judiciria, estou acompanhando o em. Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO E TERCEIRO RECURSOS E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO.
porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de outubro de 2008. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas DES. ARMANDO FREIRE - Cuidam os autos de apelao aviada por Antnio Justino Pereira Novais contra sentena que, na ao indenizatria ajuizada em face do Estado de Minas Gerias, Irineu Jos Coelho Filho e Marcos Antnio Pereira acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva dos dois primeiros rus, extinguindo o feito quanto aos mesmos e condenando o autor em 2/3 (dois teros) das custas processuais e em honorrios advocatcios. O autor aviou recurso de apelao s f. 141/143. Sustenta, em sntese, que est claro que sofreu todas as mazelas e agruras propiciadas pelo descaso dos requeridos. Afirma que o referido cumprimento do dever de polcia extrapolou todos os limites da lei e do bom senso quando a autoridade policial em questo no observou os limites impostos pela prescrio do pretenso direito argido. Assevera que deveria a autoridade policial ter encaminhado o feito jurisdio policial prpria, uma vez que os fatos se passaram em Belo Horizonte, com todos os envolvidos residentes na Capital, no em Bambu. Alega que tal fato caracterizou dolo ao autor prejudicando seus interesses pessoais e profissionais, bem como expondo desnecessariamente sua imagem frente a seus pares e na comunidade onde reside e trabalha. Por fim, requereu a anulao da sentena, retomando o feito a partir da especificao de provas, quando o autor pretende provar seu direito. Alternativamente, requereu o provimento do recurso para declarar procedentes os pedidos iniciais. A apelao foi recebida em despacho de f. 156. Contra-razes pelo Estado de Minas Gerais (f. 157/160), Irineu Jos Coelho Filho (f. 161/172) e Marcos Antnio Pereira (f. 174/176), nas quais pugnaram pela manuteno da sentena. Conheo do recurso interposto, presentes os pressupostos de admissibilidade. Depreende-se dos autos que Antnio Justino Pereira Novais ajuizou ao indenizatria em face do Estado de Minas Gerias, Irineu Jos Coelho Filho e Marcos Antnio Pereira objetivando o recebimento de danos morais tendo em vista os constrangimentos e ofensa honra que alega ter sofrido. Narra a inicial que o autor, advogado, compareceu na Delegacia de Polcia de Ibirit e na Penitenciria Dutra Ladeira a fim de visitar clientes. Argumenta que foi cientificado de que possua antecedentes policiais e, aps se inteirar dos fatos, viu que se tratava de uma notitia criminis aviada por Marcos Antnio Pereira contra sua pessoa
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Indenizao - Responsabilidade objetiva do Estado - Estrito cumprimento do dever legal Dano moral - Inexistncia
Ementa: Apelao. Ao de indenizao. Responsabilidade objetiva do Estado. Dano moral. Estrito cumprimento do dever legal. Razoabilidade. Ausncia de dano efetivo. Confirmao da improcedncia do pedido. - A responsabilidade do Estado por danos causados por seus agentes objetiva, adotando-se a teoria do risco. Constatada conduta do agente estatal, o dano, e o nexo de causalidade entre a referida conduta e o dano moral sofrido, sua reparao devida, visto que protegido constitucionalmente (art. 5, X, da CF/88). O dano moral classifica-se como leso a interesses no patrimoniais, surgindo quando a leso atinge aqueles bens que tm um valor precpuo na vida do ser humano, como a paz, a liberdade individual, a integridade fsica e a honra. - Todavia, o estrito cumprimento do dever legal por Delegado de polcia que, ao receber pedido de instaurao da investigao, determinou a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrncia e conseqentemente seu encaminhamento Justia Criminal local, com o devido registro no Instituto de Identificao Policial, no tem o condo de gerar dano moral. O simples procedimento de identificao do autor para entrada em estabelecimento prisional no traduz atitude truculenta e desrespeitosa, capaz de gerar dano moral indenizvel, bem como o mero incmodo e aborrecimento no autorizam o ressarcimento pretendido, sob pena de se valorizar demasiadamente suscetibilidades, incorrendo em injustia. APELAO CVEL N 1.0024.07.547119-3 3/001 - CO MARCA DE BELO HORIZONTE - Apelante: Antnio Justino Pereira Novais - Apelados: Estado de Minas Gerais, Irineu Jos Coelho Filho, Marcos Antnio Pereira - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor132
por fatos inverdicos. Consta que o Delegado, Irineu Coelho Filho, no observou o local da ocorrncia dos fatos e nem que os mesmos j se encontravam prescritos e o indiciou por calnia. Assevera que tudo restou esclarecido quando de seu comparecimento Delegacia de Polcia de Bambu, onde o procedimento foi arquivado. Contudo, todo o ocorrido lhe causou humilhao, constrio profissional e pessoal, tendo seu nome nos cadastros policiais, o que dificultou o exerccio de sua profisso. Requereu a condenao dos rus em danos morais no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a determinao de sano disciplinar cabvel ao Delegado Irineu Jos Coelho Filho e a instaurao de inqurito policial em desfavor de Marcos Antnio Pereira, pelo cometimento de crime de denunciao caluniosa. Em contestao de f. 57/69, Irineu Jos Coelho Filho argiu sua ilegitimidade passiva e, no mrito, sustentou o exerccio regular do direito nos limites da legalidade, porquanto atuou de acordo com as atribuies de seu cargo. Pediu a excluso da lide e a improcedncia do pedido. Marcos Antnio Pereira apresentou defesa s f. 105/111. Sustentou que o autor no demonstrou ter sofrido qualquer impedimento de exerccio de sua atividade profissional em estabelecimentos prisionais do Estado. Da mesma forma, no demonstrou ter agido o contestante com dolo ou m-f ao fazer a representao por delito de calnia. Afirmou que no exerceu o direito de ao, tendo ocorrido a decadncia e posterior arquivamento da representao. Asseverou que o valor pretendido exorbitante. Pediu a improcedncia do pedido. O Estado de Minas Gerais apresentou contestao s f. 113/117. Preliminarmente, argiu sua ilegitimidade passiva, tendo em vista no ter participado em momento algum dessa trama vingativa narrada pelo autor. No mrito, sustentou que as atitudes adotadas pelo Delegado de polcia foram dentro do estrito cumprimento do dever legal, inexistindo ilegalidades ou irregularidades no seu procedimento. Asseverou que o fato ocorrido no significa prejuzo ou dano, nada havendo que ser debitado ao Estado somente pela adoo de providncias reclamadas por Marcos Antnio Pereira. Ressaltou a exorbitncia do valor pleiteado. Requereu a extino do processo sem apreciao do mrito e a improcedncia do pedido. Impugnao s f. 123/130. Manifestao do Ministrio Pblico f. 133, pela no-interveno no feito. Na sentena de f. 134/139, o douto Magistrado entendeu que o Delegado de polcia atuou nos estritos termos da legalidade e inexistiu abuso na comunicao ao Instituto de Identificao. Sopesou que no existe nexo material, uma vez que a alegao de que na DP de Ibirit houve certa censura por ocasio da interpelao realizada pelo Inspetor de Polcia, por palavras
e atitudes, no so suficientes para estabelecer liame obrigacional e erigir a legitimidade para a causa. Tratouse, como o autor deixa entrever, de mera identificao ou esclarecimentos. Acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva argida pelo Estado de Minas Gerais e por Irineu Jos Coelho Filho e extinguiu o processo em relao aos mesmos. Deixou de apreciar o mrito da demanda quanto ao ru Marcos Antnio Pereira, apenas reconhecendo sua legitimidade passiva. Considerando a ocorrncia de sucumbncia parcial, condenou o autor no pagamento de 2/3 (dois teros) das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em R$1.000,00 (mil reais), ressalvada a incidncia do benefcio da assistncia judiciria. Apreciando detidamente os autos, com a vnia devida, tenho que no assiste razo ao recorrente. Inicialmente, considerando que se trata de hiptese em que se imputa a um delegado de polcia (agente pblico) conduta que teria causado constrangimentos ao autor, importa delinear os limites da anlise acerca da responsabilidade dos rus. Nesse sentido, tem-se que o Estado responde objetivamente pelos atos de seus agentes (comissivos ou omissivos), cumprindo-lhe o dever de indenizar os danos deles decorrentes, independentemente da demonstrao de culpa. o que dispe o art. 37, 6, da Constituio Federal, acerca da Responsabilidade Civil do Estado:
Art. 37 - (...) 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa (...).
A responsabilizao objetiva, contudo, no absoluta. No se pode descuidar que no todo e qualquer ato comissivo ou omissivo praticado por agente pblico, nessa qualidade, que gera direito a ressarcimento, cumprindo parte que se entende lesada demonstrar a ocorrncia do ato do agente, o dano sofrido (material ou moral) e o nexo causal entre o fato administrativo e o dano da advindo. Ainda, importa ressaltar que a responsabilidade civil do Estado no Direito Brasileiro encontra fundamento na teoria do risco administrativo e no na do risco integral, admitindo, assim, a existncia de causas excludentes da responsabilidade. De todo modo, somente h direito a ressarcimento se existente o dano. O dano moral classifica-se como leso a interesses no patrimoniais. Surge o dano moral direto quando a leso atinge o interesse da satisfao ou gozo de um bem jurdico extrapatrimonial e o dano moral indireto quando a leso tende a prejudicar a satisfao de bens jurdicos patrimoniais.
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Desde que efetivamente verificado, sua reparao devida, encontrando proteo no texto constitucional, como direito fundamental (art. 5, X, da CF/88), independente dos reflexos patrimoniais advindos do referido dano. O Prof. Yussef Said Cahali tece interessantes consideraes acerca do conceito de dano moral:
(...) a privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem e que so a paz, a tranqilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade fsica, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo em dano que afeta a parte social do patrimnio moral (honra, reputao, etc.) e dano que molesta a parte efetiva do patrimnio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.) (...) (Dano moral. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 20).
Assim reza o Cdigo de Processo Penal:

Art. 23 - Ao fazer a remessa dos autos do inqurito ao Juiz competente, a autoridade policial oficiar ao Instituto de Identificao e Estatstica, ou repartio congnere, mencionando o juzo a que tiverem sido distribudos, e os dados relativos infrao penal e pessoa do indiciado.
Tambm Antnio Chaves, citado por Jos Rafaelli Santini, entende que:
(...) dano moral a dor resultante da violao de um bem juridicamente tutelado sem repercusso patrimonial. Seja a dor fsica - dor-sensao como a denominava Carpenter nascida de uma leso material; seja a dor moral - dor-sentimento - de causa imaterial (Tratado de Direito Civil) (...) (Dano moral. So Paulo: Editora de Direito Ltda., 1997, p. 42).
Conquanto tenha sido apontada a prescrio do ilcito como justificativa da existncia de abuso por parte do Delegado de polcia ao lavrar o TCO, vejo que, de acordo com documentao apresentada pelo prprio autor, o requerimento para apurao do ilcito (f. 34) foi apresentado em 28/09/2004, tendo sido recebido pelo Delegado de polcia na mesma data. Ademais, se o fato delituoso ocorreu na Comarca de Bambu, no h que se falar em incompetncia de jurisdio e nem mesmo que a conduta do Delegado de polcia extrapolou todos os limites da lei e do bom senso, uma vez que inocorreu qualquer abuso por parte do Agente Pblico, que atuou nos estritos limites de seu dever funcional. Merece transcrio a seguinte jurisprudncia:
Se a diligncia policial foi realizada dentro da normalidade, sem excessos, ao contrrio, praticada em estrito cumprimento do dever legal, buscando, to-somente, a elucidao dos fatos, no h que se falar em ato ilcito, sendo descabida qualquer indenizao a ttulo de danos morais (Apelao Cvel n 1.0325.06.002027-9/001 - Comarca de Itamarandiba - Primeira Cmara Cvel do TJMG - Relator: Des. Eduardo Andrade - Data do julgamento: 20/05/2008). Direito civil - Responsabilidade civil do Estado - Alegao de prtica de atos abusivos e ilegais por policiais militares Estrito cumprimento do dever legal - Excesso no comprovado. - No cabvel a responsabilizao do Estado por constrangimento causado em razo de investigao criminal, se no ficar comprovado que a autoridade policial foi alm do estrito cumprimento do dever legal, agindo com ilegalidade ou abuso de poder (Apelao Cvel n 1.0702.01.0159565/001 - Comarca de Uberlndia - Quarta Cmara Cvel do TJMG - Relator: Des. Moreira Diniz - Data do julgamento: 24/11/2005).
Esclareo, contudo, que o nus da prova de quem alega, cumprindo ao apelante comprovar a ocorrncia do ato ilcito praticado pelos requeridos, o dano causado e o nexo causal entre o ato e o dano. In casu, o apelante salienta a ocorrncia de dano moral em virtude de ter tido seu nome inscrito no banco de dados do Instituto de Criminalstica de forma indevida, uma vez que fora vtima de crime de denunciao caluniosa, o que teria prejudicado seu exerccio profissional. Diante dos fatos narrados, tem-se que Marcos Antnio Pereira dirigiu-se Delegacia de Polcia da Comarca de Bambu e fez registro de uma ocorrncia policial contra o autor pelo crime de calnia. Ocorre que diante do registro dos fatos na Unidade Policial, o Delegado de polcia Irineu Jos Coelho Filho determinou a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrncia (f. 31/36) na forma da lei e, conseqentemente, seu encaminhamento Justia Criminal local, com o devido registro no Instituto de Identificao Policial. Como bem asseverou o douto Juiz, o Delegado agiu no exerccio de seu dever legal, uma vez que, diante do pedido de instaurao da investigao, no tinha outra opo que no determinar a instaurao de procedimento prprio, conforme preceitua a norma penal. Concludo o inqurito policial, era de se esperar que o fato fosse anotado no banco de dados do Instituto de Criminalstica.
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Ressalta-se que, ao comparecer na Delegacia de Polcia da Comarca de Bambu, o autor, ora apelante, foi prontamente atendido pela Autoridade Policial; que aps o esclarecimento dos fatos, cuidou de determinar a retirada das anotaes do banco de dados do Instituto de Identificao (f. 72). O autor no teve negado seu acesso ao interior do estabelecimento prisional, uma vez que afirma ter realizado o procedimento jurdico necessrio ao atendimento de seu cliente. No houve a constrio profissional alegada, nem mesmo qualquer tipo de discriminao ou censura. Como bem salientou o ilustre Juiz:
A alegao de que na DP de Ibirit houve uma certa censura por ocasio da interpelao realizada pelo Inspetor de Polcia, por palavras e atitudes, no suficiente para estabelecer o liame obrigacional e erigir a legitimidade para a causa. Tratou-se, como o autor deixa entrever, de mera identificao ou esclarecimentos.
APELAO CVEL N 1.0024.05.630466-0 0/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Sindepo/MG - Sindicato dos Delegados de Polcia de Minas Gerais - Relator: DES. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de novembro de 2008. Eduardo Andrade - Relator. TJMG - Jurisprudncia Cvel Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE - Trata-se de apelao interposta contra a sentena de f. 240/247, proferida nos autos da ao cominatria ajuizada pelo Sindepo/MG Sindicato dos Delegados de Polcia do Estado de Minas Gerais em face do Estado de Minas Gerais e da Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto Estadual. A ilustre Juza a quo acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto, rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa da entidade representativa e, no mrito, julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes da inicial, para determinar ao Estado de Minas Gerais que proceda apreciao e concluso, no prazo de sessenta dias, dos pedidos de aposentadoria dos substitudos, decidindo sobre a concesso dos benefcios de aposentadoria. Fixou ainda os honorrios do advogado do requerente em R$ 3.000,00 e arbitrou a verba de sucumbncia do procurador do requerido em R$ 2.000,00. O Estado de Minas Gerais, em suas razes recursais de f. 249/255, sustenta, em sntese, que no se verifica a possibilidade da concesso dos pedidos de aposentadoria especial do autor, ora apelado, aos sindicalizados, ante a no-recepo da Lei Complementar n 51/85 pela Constituio da Repblica de 1988. Contra-razes apresentadas s f. 257/260, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto. Conheo do recurso, porque se encontram presentes os seus pressupostos de admissibilidade. De incio, insta salientar que no h que se discutir, no presente momento, como pretende o apelante, se a Constituio da Repblica de 1988 recepcionou ou no a Lei Complementar n 51/85. Nesse sentido, como bem salientou a ilustre Sentenciante, j que a parte quer percorrer as vias administrativas, no pode pleitear juzo de valor sobre a deciso que o administrador ir proferir, ou seja, h que se aguardar a manifestao do requerido e, em caso
Destarte, a conduta do Delegado de polcia e, em conseqncia, do Estado de Minas Gerais, no tem o condo de gerar dano moral, mormente se no houve qualquer abuso praticado pelo agente pblico. Inclusive, nem mesmo h se falar em demonstrao de dano, visto que inexistente a prpria relao jurdica de direito material entre o Estado de Minas Gerais e seu Agente. Dessa forma, desnecessrio adentrar no mrito das alegaes acerca dos supostos abalos sofridos, o que dever ser matria de apreciao na ao indenizatria em face do ru Marcos Antnio Ferreira, cumprida a redistribuio a uma das Varas Cveis desta Comarca. Foroso, portanto, o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Estado de Minas Gerais e de Irineu Jos Coelho Filho. Concluso. Por tais razes de decidir, nego provimento apelao interposta, mantendo integralmente a deciso proferida em primeira instncia. Custas, ex lege. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO VILAS BOAS e EDUARDO ANDRADE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao cominatria - Administrao Pblica Aposentadoria - Omisso administrativa Requerimento - Apreciao Demora desarrazoada
Ementa: Ao cominatria. Demora da Administrao Pblica em apreciar pedidos de aposentadoria. Dever de prest-los, em prazo razovel. Recurso desprovido. - Caracterizada a omisso administrativa na apreciao de requerimentos, deve o pedido ser deferido, nesse sentido, no havendo que se falar em ingerncia do Judicirio, j que no se est, aqui, apreciando o mrito dos pedidos de aposentadoria propriamente dito, mas apenas determinando a sua apreciao pela Administrao, dada a sua desarrazoada inrcia. Recurso desprovido.
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de discordncia, pleitear que o Judicirio se manifeste sobre o mrito do alegado direito (f. 246). Posto isso, passo anlise da combatida demora do Estado em apreciar os pedidos de aposentadoria feitos pelos sindicalizados. V-se, conforme alegado na inicial e confirmado pelo prprio requerido, ora apelante, que foram realizados diversos pedidos de concesso de aposentadoria, pelos substitudos processuais representados pelo autor, Secretaria de Planejamento e Gesto do Estado, com base na Lei Complementar n 51/85. Entretanto, h notcia, nos autos, de pedido realizado ano antes da data da propositura da presente ao, sem, entretanto, ter o ora apelante apresentado respostas s solicitaes, sob o seguinte argumento:
[...] inativao, nos termos da Lei Complementar n 51/85, que fundamenta o pedido de aposentadoria de parte dos processos em questo, aps a promulgao da Emenda Constitucional n 20/98, encontra-se em debate a vista de entendimentos divergentes [...] (sic, f. 25/30).
Assim se posicionou este eg. TJMG, em casos anlogos:

Ementa: Mandado de segurana. Servidor pblico. Afastamento preliminar aposentadoria. Demora desarrazoada para deciso do requerimento de aposentadoria. Omisso administrativa. Concesso da ordem (Mandado de Segurana n 1.0000.05.421880-5/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: Nestor Volpini - Autoridade coatora: Secretrio de Estado do Planejamento e Gesto de Minas Gerais - Relator: Des. Edivaldo George dos Santos). Ementa: Mandado de segurana. Pedido. Autoridade coatora. Omisso. Inadmissibilidade. - Concede-se a segurana, quando se constata que o objeto do mandado de segurana se funda na omisso da autoridade coatora, que deixou de examinar, na esfera administrativa, requerimento do impetrante. - De acordo com o art. 5, XXXIV, da Constituio Federal a todos so assegurados o direito de requerer junto aos rgos pblicos e estes o dever de pronunciar-se acerca de requerimento formulado. - Em reexame necessrio, confirma-se a sentena (Des. Almeida Melo, Apelao Cvel 1.0000.00.304098-7/000).
Ao final, salientou que os pedidos devem aguardar definio da matria. Dispe o art. 5, XXXIII, da CR/88:
Art. 5 [...] XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
No Estado de Minas Gerais, as normas gerais sobre o processo administrativo, no mbito da Administrao Pblica estadual, so regidas pela Lei 14.184, de 2002, que, em seus arts. 46 e 47, assim dispe, in verbis:
Art. 46. A Administrao tem o dever de emitir deciso motivada nos processos, bem como em solicitao ou reclamao em matria de sua competncia. 1 A motivao ser clara, suficiente e coerente com os fatos e fundamentos apresentados. 2 Em decises reiteradas sobre a mesma matria, podero ser reproduzidos os fundamentos de uma deciso, desde que no prejudique direito ou garantia do interessado. 3 A motivao de deciso de rgo colegiado ou comisso, ou de deciso oral, constar em ata ou em termo escrito. Art. 47. O processo ser decidido no prazo de at sessenta dias contados da concluso da sua instruo. Pargrafo nico. O prazo a que se refere o caput deste artigo poder ser prorrogado uma vez, por igual perodo, mediante motivao expressa.
Reforo que, no presente julgamento, no est o Poder Judicirio atuando no lugar do Administrador, pois no se adentrou no mbito de competncia da Administrao, j que no se est, aqui, apreciando o mrito dos pedidos de aposentadoria propriamente dito, mas apenas determinando a sua apreciao pela Administrao, dada a sua desarrazoada inrcia. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo in totum a sentena ora objurgada. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GERALDO AUGUSTO e VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Imvel - Alienao judicial - Ilegitimidade passiva Herdeiro - Citao de cnjuge do ru Indispensabilidade

Ementa: Alienao judicial de imvel. Ilegitimidade passiva. Herdeiro. Citao de cnjuge do ru. Recurso conhecido e parcialmente provido. - Os herdeiros adquirem os direitos e obrigaes do morto com todas as suas qualidades e vcios (droit de saisine); no havendo esplio, so legitimados para compor o plo passivo da ao que versa sobre imvel de propriedade do de cujus.
Ora! Tem-se claramente que a Administrao Pblica no est cumprindo o prazo acima citado, uma vez que, como j dito, h pedidos de aposentadoria feitos h mais de ano, ou seja, est o Poder Pblico retardando, indefinidamente, soluo para o que lhe foi requerido, restando patente a omisso administrativa.
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- Havendo interesse do cnjuge do ru na ao, por se tratar de fato comum a ambos, indispensvel sua citao para compor o plo passivo da ao por se tratar de litisconsrcio necessrio. Recurso conhecido e parcialmente provido. APELAO CVEL N 1.0611.02.000724-5 5/001 - Co marca de So Francisco - Apelantes: Alican Albernaz de Oliveira e outros, herdeiros de Hugo Albernaz Santos Apelados: Cleudna Maria Almeida Cunha e outros Litisconsortes: Euclides Liberato Neto, Iure Fortes Pereira e outros, representados por sua me Eudes Pereira; Esplio de Hlio Albernaz Santos; Esplio de Simone Albernaz Soares - Relator: DES. BITENCOURT MARCONDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de outubro de 2008. Bitencourt Marcondes - Relator. Notas taquigrficas DES. BITENCOURT MARCONDES (convocado) Trata-se de apelao interposta por Alican Albernaz de Oliveira, Maria Rodrigues de Oliveira, Etelvina Albernaz Neta, Aisthem Albernaz Santos e Aluiza Albernaz de Oliveira em face da r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito Paulo Roberto Maia Alves Ferreira, da 1 Vara da Comarca de So Francisco, que julgou procedente a ao de alienao judicial de imvel ajuizada por Cleudana Maria Almeida Cunha, Eneas Carlos da Cunha Filho, Karina Larissa Almeida Cunha e Kamila Almeida Cunha. Alegam nulidade processual por falta de citao dos cnjuges dos apelantes. Aduzem ilegitimidade passiva, pois no podem os recorrentes ser demandados em nome prprio em razo de direito alheio. que o titular do direito em litgio o esplio de Hugo Albernaz Santos, no tendo havido definio da cota-parte de cada sucessor. Nesse ponto, ressaltam no haver relevncia no fato de a sucesso judicial no ter sido aberta, pois diversos so os legitimados, alm dos familiares do de cujus, para requerer o inventrio. Contra-razes s f. 237/245. Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, da por que dele conheo. Do objeto do recurso. I) Da ilegitimidade passiva.
Os herdeiros so investidos na posse e adquirem a propriedade pelo simples fato da morte do autor da herana. Adquirem os direitos e obrigaes do morto com todas as suas qualidades e vcios (NERY JNIOR, Nelson. Cdigo Civil comentado e legislao extravagante. 3. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 818).
Nesse contexto, ausente esplio, devem os herdeiros responder presente ao, no havendo falar em ilegitimidade passiva. II) Da ausncia de citao. Alegam os apelantes haver nulidade processual, ante a ausncia de citao de seus cnjuges. Assiste razo aos apelantes, pois, nos termos do art. 10, 1, II, do Cdigo de Processo Civil, ambos os cnjuges sero necessariamente citados para as aes resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cnjuges ou de atos praticados por eles. Essa a hiptese dos autos, pois a existncia do condomnio diz respeito a ambos os cnjuges, havendo interesse direto no deslinde da ao, da por que devem ser obrigatoriamente citados. Assim, a ausncia de citao dos cnjuges dos apelantes acarreta nulidade processual, devendo ser reconhecida nulidade de todos os atos praticados desde quando deveria ter havido tal citao. Nesse sentido:
Ementa: Apelao. Ao de extino de condomnio. Bem imvel. Cnjuge no citado. Terceiro prejudicado. Coisa julJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 41-242, out./dez. 2008
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Os apelantes aduzem ilegitimidade passiva, pois no podem os recorrentes ser demandados em nome prprio em razo de direito alheio. que o titular do direito em litgio o esplio de Hugo Albernaz Santos, no tendo havido definio da cota-parte de cada sucessor. Nesse ponto, ressaltam no haver relevncia no fato de a sucesso judicial no ter sido aberta, pois diversos so os legitimados, alm dos familiares do de cujus, para requerer o inventrio. No entender dos recorrentes, em razo do falecimento de Hugo Albernaz Santos, a ao deveria ter sido ajuizada em face do esplio do de cujus, e no dos recorrentes. Nada obstante, conforme se constata dos autos, no foi aberto inventrio, no tendo sido constitudo inventariante do esplio do de cujus. sabido que a sucesso mortis causa transmite, desde logo, uma universalidade de direitos e obrigaes, a assim chamada sucesso universal. Nela esto contidos o ativo e o passivo do de cujus. Essa transmisso de titularidade independe da vontade dos herdeiros, sendo automtica, por fora da lei. o chamado direito de saisina (droit de saisine). Ao comentar as conseqncias da saisine, anota Nelson Nery Jnior:
gada. Prazo para apelar. Ausncia de citao. Nulidade insanvel. Recurso provido. 1. Nas aes reais imobilirias, necessrio serem citados a parte passiva e o respectivo cnjuge, pois existe, no caso, litisconsrcio necessrio. 2. O cnjuge que no foi citado pode apelar como terceiro prejudicado (art. 499 do CPC), mas o prazo para tanto o mesmo concedido s partes, sob pena de eternizao da demanda e protraimento indefinido da res iudicata. 3. A coisa julgada no atinge terceiro, quer para beneficilo, quer para prejudic-lo. 4. A falta de citao do cnjuge gera nulidade insanvel, a partir da etapa do processo no qual o ato deveria ter sido praticado. 5. Apelao conhecida e provida, rejeitada preliminar do apelado (TAMG, AC n 2.0000.00.325736-7/000, 3 Cmara Cvel, Rel. Caetano Levi Lopes, j. em 20.12.2000).
Ao declaratria - Nulidade de ato processual Obrigao de fazer - Cumulao de aes Pedido de cauo - Conexo - Plano de sade Obesidade mrbida - Cirurgia - Necessidade Vedao da cobertura - Impossibilidade Prestao de cauo - Desnecessidade
Ementa: Direito civil e consumidor. Ao declaratria de nulidade de clusula contratual c/c obrigao de fazer. Pedido de cauo. Conexo. Plano de sade. Obesidade mrbida. Necessidade de interveno cirrgica. Vedao da cobertura. Impossibilidade. Procedncia do pedido. Prestao de cauo. Desnecessidade. Improcedncia do pedido. Decises mantidas. Recursos no providos. - A relao formada entre os associados e os convnios de sade subsume-se aos ditames insculpidos no Cdigo de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90 -, restando enquadrados respectivamente nos conceitos de consumidor o conveniado, ou seja, aquele que figura como destinatrio final do servio, e de fornecedor a Cooperativa mdica, cujo objeto negocial justamente a prestao de servios. - Ao contratar o seguro de sade, pretende o contraente, mediante o pagamento de uma quantia mensal, a garantia de prestao de servios mdicos e hospitalares em caso de necessidade, includo a, sem dvida, o tratamento que ao menos diminua o risco contra a morte advindo do estado de obesidade mrbida, apurado em laudo mdico. - Desnecessria se mostra a cauo para os casos em que for deferida a tutela antecipada, para determinar que o plano de sade arque com as despesas da cirurgia de reduo do estmago de seu conveniado por ausncia de exigncia legal. APELAO CVEL N 1.0517.07.006062-2 2/001 conexa com a Apelao n 1.0517.07.006061-4 4/001 - Comarca de Poo Fundo - Apelante: Serpram - Servio de Prestao de Assistncia Mdico-H Hospitalar Ltda. A p e la d a : A m a rilsa A p a re c id a A lve s - R e la t o r: DE S . SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de outubro de 2008. Sebastio Pereira de Souza - Relator.
Nesse contexto, o fato de ter havido citao por edital de todos os interessados no suficiente para suprir a ausncia de citao do cnjuge, ao contrrio do que entendeu o Juzo singular, por se tratar de litisconsrcio necessrio. Ressalto que a hiptese diversa daquela em que o cnjuge do autor no participa da lide, em razo da natureza de jurisdio voluntria da ao de alienao judicial, no se aplicando o caput do art. 10 do Cdigo de Processo Civil. Nada obstante, tendo em vista a maior amplitude do 1 do referido dispositivo, os cnjuges so litisconsortes passivos necessrios. A respeito da matria, , uma vez mais, a lio de Nelson Nery Jnior, in verbis:
Ao contrrio do regime do caput, aqui o caso de litisconsrcio necessrio em virtude de lei, porque a norma exige que ambos os cnjuges figurem no plo passivo da relao processual. A no-integrao do litisconsrcio passivo acarreta nulidade do processo. Caso sobrevenha sentena, ter sido dada inutilmente (inutiliter data), sendo ineficaz [...] (NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil e legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 170).
Assim, deve ser desconstituda a sentena para determinar a citao dos cnjuges dos rus. Concluso. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para desconstituir a sentena, determinando a citao dos cnjuges dos rus. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELECTRA BENEVIDES e TIBRCIO MARQUES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
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Notas taquigrficas DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - Conheo de ambos os apelos porque regulares e tempestivamente aviados, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. Passo agora a analisar conjuntamente os dois recursos. Nas razes do primeiro apelo, alega a recorrente, em sntese, que, nos contratos celebrados antes da Lei 9.656/98, devem prevalecer as condies contratuais, e no as disposies da lei nova. Ressalta que a ANS promoveu orientaes aos segurados, aps a vigncia da Lei 9.656/98, sobre a convenincia de migrao para os novos planos de maior abrangncia, tendo o apelado preferido continuar no plano antigo, cujos tratamentos so restritos aos contratados. Sem razo, no entanto. que, como j me manifestei em casos anlogos, tenho que a realizao do procedimento cirrgico denominado reduo do estmago est implcita no efetivo cumprimento do contrato, no merecendo reparo a r. sentena recorrida, visto que escorreito o entendimento por ela apresentado, em conformidade com o contexto ftico evidenciado no processado e com a legislao aplicvel espcie. Primeiramente, insta salientar que a relao formada entre os associados e os convnios de sade se firma nos ditames insculpidos no Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, restando enquadrados nos conceitos de consumidor e fornecedor, respectivamente, o conveniado, ou seja, aquele que figura como destinatrio final do servio, e a cooperativa mdica, cujo objetivo negocial justamente a prestao de servios, no restando dvida quanto aplicabilidade da legislao consumerista a essa hiptese, constatao ratificada pela jurisprudncia ptria, que h muito firmou entendimento no sentido de que:
a operadora de servios de assistncia sade que presta servios remunerados populao tem sua atividade regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurdica que adota (STJ, REsp 267530/SP , 4 T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 12.03.2001).
de suma importncia e imprescindvel para a sade do paciente. Conforme declarado pelo atestado mdico juntado aos autos f. 23, a apelada portadora de obesidade mrbida com repercusses no seu estado de sade, tais como hipertenso arterial grave, diabetes. Acrescenta ainda que a demora estaria a gerar considervel ganho de peso, razo pela qual recomenda a urgncia do procedimento requerido, a fim de evitar uma evoluo das doenas citadas acima. Ora, no h dvida de que o procedimento cirrgico para a reduo do estmago no se insere no contexto das cirurgias plsticas meramente estticas. Quanto ao fato de integrar o rol dos procedimentos excludos pelo plano contratado, vale frisar que a apelada no sofre de um simples excesso de peso - pesa 162 kg e mede 1,62 m (f. 24). Ou seja: o caso da apelada de obesidade mrbida, que ocasionou srias complicaes a sua sade, tais como a hipertenso arterial grave, patologia amplamente coberta, que s seria controlada ou minimizada por meio de uma interveno cirrgica dessa natureza. Com efeito, ao contratar o seguro de sade, pretende o contraente, mediante o pagamento de uma quantia mensal, a garantia de prestao de servios mdicos e hospitalares em caso de necessidade, includo a, sem dvida, o tratamento que ao menos diminua o risco contra a vida, advindo do estado de obesidade mrbida, apurado em laudo mdico. Corroborando o entendimento ora esposado, j se manifestou este Sodalcio em hipteses anlogas:
Ao declaratria c/c pedido de antecipao de tutela Obesidade mrbida - Cirurgia - Bandagem gstrica Contrato de prestao de servios mdicos - Lei 9.656/98. Conforme a inteligncia do art. 35 da Lei 9.656/98, a adaptao dos contratos celebrados anteriormente vigncia da Lei dos Planos de Sade somente ocorre mediante opo do contratante. As disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor e das Portarias n 04/98 e 03/99 da Secretaria do Direito Econmico do Ministrio da Justia devem ser aplicadas na relao existente entre a cooperativa contratada para fornecer os servios mdicos e hospitalares e o indivduo contratante para coibir abusos, proporcionando maior equilbrio. A negativa de cobertura de cirurgia paciente com diagnstico de obesidade mrbida, sem qualquer cunho esttico e, portanto, inserida entre as cirurgias afetas endocrinologia, especialidade clnica prevista no contrato de prestao de servios mdicos e hospitalares celebrado entre as partes, abusiva, pois atenta contra os direitos vida e contra a legislao aplicvel espcie (julgamento da Apelao Cvel 376078-9, em 27.02.2003, Juiz Relator Armando Freire).
Em assim sendo, sob o prisma do Estatuto do Consumidor, faz-se a anlise da situao no caso vertente. Pelo que se v do contrato firmado entre as partes, no h a previso de excluso expressa do procedimento cirrgico requerido pela apelada, cingindo a invocada clusula 12, inciso XII, a excluir tratamento clnico, cirrgico ou endocrinolgico com finalidade esttica e para alterao somtica (emagrecimento). Ou seja: no foram excludos da cobertura os problemas relativos obesidade mrbida, doena capaz de interferir diretamente no estado de sade do portador. cedio que a cirurgia, quando indicada, de reduo de estmago, em casos de obesidade mrbida,
J, nas razes do segundo apelo, afirma a apelante, em suma, que o fundamento do douto Julgador no sentido de que o art. 475-O restringe a exigncia de cauo em pedido de antecipao de tutela est equivocado. Bate-se pelo provimento do recurso, para reformar a r. sentena, reconhecendo o pedido de cauo formulado por ele. Mais uma vez sem razo.
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que desnecessria se mostra a cauo para os casos em que for deferida a tutela antecipada, para determinar que o plano de sade arque com as despesas da cirurgia de reduo do estmago de seu conveniado por ausncia de exigncia legal. Ademais, a responsabilidade da apelante restou configurada em sentena. Com esses fundamentos, nego provimento s apelaes, mantendo in totum as respeitveis sentenas vergastadas. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES OTVIO PORTES e WAGNER WILSON. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelos apelantes, o Dr. Gesiney Campos Moura e assistiu ao julgamento, pelo segundo apelado, o Dr. Cludio Ruas Pinto. DES. MAURLIO GABRIEL - Cuida-se de ao de reparao de danos materiais e morais ajuizada por J.C.V.A. e seus filhos menores G.S.A. e A.J.S.A. contra a S.B.S.C. (mantenedora do H.M.V.B.) e R.R.C. Aps regular processamento, foi prolatada sentena julgando improcedentes os pedidos iniciais. Inconformados, J.C.V.A., G.S.A. e A.J.S.A. interpuseram recurso de apelao esclarecendo que o primeiro deles se submeteu a duas cirurgias esterilizadoras, ambas realizadas no H.M.V.B. pelo mdico R.R.C., e que, mesmo assim, teve mais dois filhos, isto num intervalo de tempo de apenas cinco anos. Afirmam que o insucesso do procedimento de vasectomia gerou desconforto na convivncia conjugal, pois, no instante em que soube que sua esposa estava grvida, voltou-se contra a mesma, o que gerou uma enorme instabilidade no casamento. Asseveram que o primeiro apelante sofreu constrangimentos perante amigos e companheiros de trabalho, que faziam piadas e jogavam indiretas, pois era de conhecimento de todos que o autor J.C.V.A. havia feito cirurgia de vasectomia, estando, portanto, impossibilitado de engravidar sua esposa. Aduzem ter sido agravada a condio financeira do primeiro apelante, que ficou impossibilitado de garantir aos seus dois primeiros filhos o padro de vida vislumbrado quando do planejamento familiar. Atestam que restou evidenciada nos autos a negligncia do mdico, pois, segundo seu prprio depoimento, j sabia o motivo da ineficincia da primeira cirurgia, mas no avisou ao apelante sobre o granuloma de cicatrizao e, conseqentemente, de nova possibilidade de gravidez. Alegam que, sendo feita a primeira cirurgia e a mesma no obtendo o sucesso esperado, o mdico deveria dar um diagnstico a respeito do que havia dado de errado (o que de fato no aconteceu). Por esses motivos e invocando os arts. 6, VIII, e 14, 4, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor e o art. 186 do Cdigo Civil, asseguram que devem ser indenizados pelos apelados dos danos morais e materiais que sofreram. Ao final, pugnam pelo provimento do recurso. Em contra-razes, S.B.S.C. e R.R.C. batem-se pela manuteno da sentena. O ilustre Procurador de Justia opina pelo desprovimento do recurso. Conheo do presente recurso por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade.
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Indenizao - Dano material e dano moral Vasectomia - Erro mdico - Ausncia de comprovao - Improcedncia
Ementa: Responsabilidade civil do mdico. Vasectomia. Indenizao por danos morais e materiais. Ausncia de comprovao da culpa. Improcedncia. - Ao prestar assistncia profissional a seu cliente, o mdico assume obrigao de meio, e no de resultado, uma vez que no lhe garante a cura ou recuperao. - A responsabilidade civil do mdico pressupe sua imprudncia, negligncia ou impercia, como assentado no art. 951 do Cdigo Civil. - Inexistindo comprovao da culpa do mdico na realizao da cirurgia de vasectomia, descabe indenizao ao paciente pela gravidez indesejada. APELAO CVEL N 1.0687.03.024548-8 8/001 - CO MARCA DE TIMTEO - Apelantes: J.C.V.A. e outros Apelados: S.B.S.C., H.M.V.B., R.R.C. - Relator: DES. MAURLIO GABRIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de outubro de 2008. - Maurlio Gabriel - Relator.
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No dia 14 de junho de 1995, o autor J.C.V.A. se submeteu cirurgia de vasectomia, realizada pelo mdico R.R.C. nas dependncias do H.M.V.B., mantido pela S.B.S.C. Apesar disso, aos 22 de novembro de 1997, nasceu o seu terceiro filho, o co-autor G.S.A. Posteriormente, aos 14 de julho de 1998, o mesmo autor se sujeitou a uma segunda cirurgia de vasectomia, reparadora da primeira, realizada pelo mesmo apelado e no citado hospital. Mesmo assim, ocorreu nova gravidez de sua esposa, resultando, em 31 de maio de 2000, no nascimento de A.J.S.A., quarta filha do casal. Por esses fatos e alegando a ocorrncia de culpa do cirurgio, J.C.V.A. e seus dois filhos adentraram com esta ao buscando a reparao de possveis danos morais e materiais. de se observar, inicialmente, que, ao prestar assistncia profissional a seu cliente, o mdico assume obrigao de meio, e no de resultado, uma vez que no lhe garante a cura ou recuperao. Decorre da que a responsabilidade civil do mdico pressupe sua imprudncia, negligncia ou impercia, como assentado no art. 951 do Cdigo Civil e no 4 do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. por isso que, ao discorrer sobre o tema, Jos de Aguiar Dias afirma que,
do fato de ser o contrato de tratamento mdico uma obrigao de meio e no de resultado, decorre, como vimos, que ao prejudicado incumbe a prova de que o profissional agiu com culpa (Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 285).
insucesso, segundo dados da literatura internacional (f. 190), devido possibilidade de recanalizao do ducto diferente (f. 189) (sic), fato que no pode ser previsto antes da cirurgia (resposta ao quesito 11 elaborado pela S.B.S.C., f. 189). Assevera que, pela anlise dos dados apresentados nos autos, a primeira vasectomia apresentou resultado satisfatrio, com posterior aumento gradativo da concentrao de espermatozides, indicando uma provvel recanalizao dos ductos deferentes, e que, aps a segunda vasectomia, verifica-se nova queda acentuada da concentrao de espermatozides (para nveis inferiores ou considerado mnimo para fertilidade pela OMS). Ressalta
que o organismo humano tende sempre a restabelecer as condies naturais, quando estas so alteradas e, neste caso, por tudo apresentado nos autos, luz da cincia atual, o que parece ter ocorrido, ou seja, recanalizao dos ductos deferentes aps a sua seco cirrgica, para restabelecer a condio natural do organismo (f. 193).
Reafirma o expert, em resumo:

Pela anlise dos dados apresentados nos autos, a primeira vasectomia apresentou resultado satisfatrio, com posterior aumento gradativo da concentrao de espermatozides, indicando uma provvel recanalizao dos ductos deferentes. Aps a segunda vasectomia, verifica-se nova queda acentuada da concentrao de espermatozides (para nveis inferiores ou considerado mnimo para fertilidade pela OMS) (f. 191).
E conclui:
Portanto, a meu ver, as cirurgias cumpriram o objetivo, ocorrendo, posteriormente s duas, recanalizao dos ductos deferentes, fato este possvel de ocorrer entre 0,5 a 1% dos pacientes submetidos vasectomia, segundo estatsticas internacionais (f. 191).
Na espcie, as provas colhidas atestam no ter R.R.C. agido culposamente nos dois procedimentos cirrgicos a que se submeteu J.C.V.A. Nesse sentido , inclusive, o laudo pericial subscrito pelo mdico urologista ngelo Jos Cola, nomeado pelo Juiz da causa, e que se encontra acostado s f. 189 e seguintes dos autos. Inicialmente, o referido urologista esclarece que a vasectomia consiste na ligadura dos canais ou ductos deferentes com a finalidade de tornar o paciente infrtil (f. 190) e que o ru R.R.C. possui capacitao tcnica para a sua realizao, haja vista que um mdico urologista, que realiza cirurgias de alta complexidade e a vasectomia considerada uma das cirurgias mais simples da especialidade (f. 190). Relata, ainda, o especialista que, aps as vasectomias, os espermogramas mostraram, respectivamente, concentraes de 4.000.000/ml e de 15 espermatozide por campo, bem inferiores aos 20.000.000/ml considerado mnimo para fertilidade pela Organizao Mundial de Sade (f. 189). Informa, tambm, o perito que a cirurgia de vasectomia apresenta percentual de 0,5 a 1,2% de
Tais assertivas, efetuadas por profissional de inquestionada competncia, no encontram qualquer refutao nas demais provas colhidas e, assim, devem ser aceitas como verdicas. Conseqentemente, no h como imputar os insucessos das vasectomias culpa ou dolo do cirurgio que as realizou. Tambm no se vislumbra, nos autos, a presena de qualquer ato culposo do referido cirurgio antes ou aps os procedimentos cirrgicos mencionados. O perito oficial, neste tema, relata, com base no
exame realizado pelo paciente no dia 25.08.95 (p. 141), cujo mdico solicitante o prprio mdico assistente, que o paciente estava sendo bem orientado pelo seu mdico no controle ps-operatrio, exatamente como determinam as diretrizes da SBU (f. 193).
Por sua vez, o prprio paciente, ao prestar depoimento pessoal, confessa que o mdico que realizou a
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cirurgia informou que havia possibilidades de um percentual de insucesso (cf. f. 209). de se concluir, pois, serem indevidas as indenizaes postuladas ante a ausncia de qualquer ato ilcito praticado pelo ru e cirurgio R.R.C. Conseqentemente, nenhuma responsabilidade pode ser imputada S.B.S.C., mantenedora do H.M.V.B., onde foram realizadas as vasectomias. A jurisprudncia adota igual soluo:
No havendo prova da falha tcnica do profissional mdico na realizao do procedimento cirrgico de vasectomia, no h como relegar a ele a culpa pelo insucesso da operao e de gravidez no planejada (ac. un. da Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia deste Estado na Apelao Cvel n 1.0016.06.056632-6/005 da Comarca de Alfenas, Rel. Des. Marcelo Rodrigues, p. no DJMG de 22.9.2007). No se pode atribuir responsabilidade indenizatria ao mdico por leso decorrente de interveno cirrgica, denominada vasectomia, sem a prova da conduta culposa do profissional. A obrigao do profissional da medicina, exceo das cirurgias estticas, caracterizada como de meio, ou seja, tem a responsabilidade de utilizar-se corretamente das tcnicas e mtodos indicados para o tratamento ou cirurgia, e jamais pelo seu resultado final (ac. un. da Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia deste Estado na Apelao Cvel n 1.0471.05.041683-6/001 da Comarca de Par de Minas, Rel. Des. Osmando Almeida, p. no DJMG de 2.12.2006). Direito civil - Ao de indenizao - Vasectomia - Ausncia de comprovao de erro mdico - Dever de comprovao Sentena mantida. - Incumbe a parte efetivamente comprovar a existncia de erro mdico por tratar-se de responsabilidade subjetiva que demanda demonstrao de culpa (ac. un. da Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia deste Estado na Apelao Cvel n 1.0518.03.0548698/001 da Comarca de Poos de Caldas, Rel. Des. Nicolau Masselli, p. no DJMG de 25.1.2008). A responsabilidade dos mdicos pelos procedimentos realizados subjetiva, dependendo da demonstrao de culpa. Segundo doutrina mdica, os mtodos contraceptivos no possuem 100% de eficcia. Tendo sido realizado procedimento de vasectomia e no havendo provas da alegada falha tcnica cometida pelo mdico, no se pode concluir que o procedimento se deu de forma inadequada. Mesmo tendo a parte se submetido a vasectomia, possvel uma reverso espontnea do procedimento, o que poderia ocasionar gravidez em esposa/parceira do paciente. Se no houve culpa do mdico, no pode ele ser condenado ao pagamento de indenizao em razo de gravidez no planejada (ac. un. da Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia deste Estado na Apelao Cvel n 1.0019.03.0006209/001 da Comarca de Alpinpolis, Rel. Des. Pedro Bernardes, p. no DJMG de 23.9.2006).
Condeno os apelantes ao pagamento das custas recursais, ficando, entretanto, suspensa a exigibilidade desse nus por estarem eles amparados pela assistncia judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TIBRCIO MARQUES e ANTNIO BISPO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Indenizao - Acidente de trnsito Veculo estacionado - Abertura de porta Queda de ciclista - Dano moral
Ementa: Indenizao. Acidente de trnsito. Veculo estacionado. Abertura de porta. Queda de ciclista. Dano moral. - O condutor e os passageiros no devero abrir a porta do veculo, deix-la aberta ou descer do veculo sem antes se certificarem de que isso no constitui perigo para eles e para outros usurios da via (art. 49 do CTB). - Age com culpa o condutor que, desatento, abre a porta de seu veculo estacionado sem certificar-se da criao de risco para os demais usurios da via e, com isso, atinge ciclista, ocasionando a coliso com bicicleta. APELAO CVEL N 1.0024.06.024963-8 8/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Geraldo Antnio Rosa de Jesus; 2) Edivan Alexandre de Miranda - Apelados: Edivan Alexandre de Miranda, Geraldo Antnio Rosa de Jesus, BV Financeira S.A. Crdito, Financiamento e Investimento - Relator: DES. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS E, DE OFCIO, ALTERAR PARTE DISPOSITIVA DA SENTENA. Belo Horizonte, 18 de novembro de 2008. Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo segundo apelante, o Dr. Ronaldo Poeiras Santos.
Por via de conseqncia, deve ser mantida a bemlanada sentena. Com tais consideraes, nego provimento apelao.
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devendo os honorrios advocatcios ser compensados, nos termos do art. 21 do CPC e da Smula n 306 do STJ, para em seguida ser suspenso o pagamento em relao ao requerente, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50.
Julgou extinto o processo, sem resoluo de mrito, em relao r BV Financeira S.A., nos termos do art. 267, VI, do CPC, pelo que condenou o autor ao pagamento dos honorrios advocatcios da demandada, estes arbitrados em R$ 1.000,00, suspensa sua exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. O autor, Geraldo Antnio Rosa de Jesus, interps recurso de apelao (f. 97/101). Bate-se contra a excluso da BV Financeira S.A. do plo passivo da lide, argumentando que sua responsabilidade advm do fato de ser a proprietria do veculo poca do sinistro, pois no procedeu transferncia do mesmo junto ao Detran, devendo responder pela Teoria do Fato da Coisa. Alega a ausncia de culpa concorrente na espcie, pois estava em sua mo de direo, em cumprimento ao que determina o art. 58 do CTB. Aduz que somente a prova tcnica poderia ter concludo que o autor/ciclista circulava em alta velocidade, o que no restou provado. Busca a majorao do valor da condenao a ttulo de danos morais. Em suma, requer o provimento do recurso e reforma da r. sentena, para majorar os danos morais deferidos, declarando-se a culpa exclusiva dos rus, bem como a responsabilidade solidria do segundo (demandado), pelo fato da coisa. O ru, Edivan Alexandre de Miranda, interps recurso de apelao, atravs das razes de f. 103/111, pleiteando a reforma da r. sentena.
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DES. OSMANDO ALMEIDA - Cuida a espcie de recursos de apelao interpostos contra a r. sentena de f. 86/92, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 26 Vara Cvel da Capital, nos autos da ao de indenizao por danos morais e materiais - rito sumrio movida por Geraldo Antnio Rosa de Jesus em desfavor de Edivan Alexandre de Miranda e BV Financeira S.A. Crdito, Financiamento e Investimento, que julgou parcialmente procedente o pedido de indenizao por dano moral e condenou o ru, Edivan Alexandre de Miranda, a pagar ao autor, a importncia de R$ 4.000,00, corrigida monetariamente pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia, desde a data da sentena, e acrescida de juros de mora de 1% ao ms, estes, desde a citao, at a data do efetivo pagamento. Julgou improcedente o pedido de indenizao por dano material. Condenou o autor e o primeiro ru ao pagamento das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, estes arbitrados em 15% sobre o valor da condenao, ficando os nus distribudos na proporo de 1/3 para o demandante e 2/3 para o ru,
Assevera que o autor no realizou qualquer tipo de prova, juntando ao feito apenas a ocorrncia policial, produzida unilateralmente. Lado outro, a prova testemunhal comprovou que sequer abriu a porta de seu veculo, ao contrrio das alegaes do apelado de que a porta foi aberta abruptamente. Alega que no foi o responsvel pelo acidente, mas sim a prpria vtima, por sua conduta imprudente, pois transitava com a bicicleta muito prxima ao seu veculo, contrariando o disposto no art. 29, II, do CTB;
o comando da norma exige conduta de segurana de trnsito que consiste em manter a distncia frontal e lateral dos demais veculos, no se podendo atribuir culpa ao apelante que se encontrava com o carro parado.
Acrescenta que no restaram caracterizados os elementos indispensveis da responsabilidade civil. Ressalta a ausncia de comprovao de dano na espcie, no tendo sido demonstrado que o autor tenha sofrido fratura na clavcula. Tambm pleiteia a reduo do valor fixado para os danos morais, por ser excessivo. Requer seja a pretenso autoral julgada improcedente, por ausncia de ato ilcito. Em face do princpio da eventualidade, seja reconhecida a culpa concorrente em proporo maior para o apelado, em face das circunstncias dos autos, ou, ainda, seja reduzido o quantum fixado a ttulo de danos morais, em vista dos acontecimentos e das provas produzidas. Contra-razes pelo primeiro ru, Edivan Alexandre de Miranda (f. 113/116), e pela segunda r, BV Financeira S.A. Crdito, Financiamento e Investimento (f. 118/127), cada qual em bvia contrariedade ao recurso do ex-adverso. O autor no apresentou contra-razes, apesar de intimado, conforme certido de f. 112/verso. Passo anlise conjunta dos apelos. Conheo dos recursos, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Geraldo Antnio Rosa de Jesus ingressou com a presente ao de indenizao contra Edivan Alexandre de Miranda e BV Financeira S.A., narrando que, em 02.09.2005, por volta das 17h25min, foi vtima de acidente de trnsito, quando trafegava com sua bicicleta pela Rua Pitt no sentido Bairro Unio/Av. Cristiano Machado, tendo sido surpreendido pelo veculo VW/Gol, placa CCR0070-SP , de propriedade da segunda r e conduzido pelo primeiro demandado, o qual abriu de forma abrupta a porta do carro, em inequvoca omisso, negligncia e imprudncia, fazendo com que a vtima, que trafegava em sua bicicleta, viesse a colidir e cair, vindo a suportar imensos prejuzos, pois teria sido submetida a cirurgia para corrigir fratura na clavcula esquerda, alm de ter sofrido dano esttico em seu ombro. Disse o autor que, em razo das leses suportadas, ficou 15 dias afastado de suas atividades laborais, ativi-
dades dirias, alm de ter suportado gastos com remdios. Acrescentou, ainda, que o banco de sua bicicleta ficou completamente destrudo, no tendo a parte r lhe prestado qualquer apoio, seja material ou moral. Postulou a condenao solidria dos rus, ao pagamento de indenizao moral e material, base de R$18.000,00; a primeira referente agresso sofrida em sua integridade fsica e moral, e a segunda, referente aos danos ocasionados em sua bicicleta, os dias em que deixou de trabalhar em razo da fratura da sua clavcula, e os gastos suportados com remdios (f. 07). Reconhecendo a culpa concorrente na espcie, o d. Magistrado a quo, julgou parcialmente procedente o pedido de indenizao por dano moral e condenou o ru, Edivan Alexandre de Miranda, a pagar ao autor a importncia de R$ 4.000,00, corrigida monetariamente pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia, desde a data da sentena, e acrescida de juros de mora de 1% ao ms, estes desde a citao, at a data do efetivo pagamento. Julgou improcedente o pedido de indenizao por dano material, por ausncia de sua comprovao. Julgou extinto o processo, sem resoluo de mrito, em relao r BV Financeira S.A., nos termos do art. 267, VI, do CPC, ao reconhecer a ilegitimidade ad causam da mesma para figurar no plo passivo da lide. Em seu arrazoado, o autor bate-se contra a excluso da BV Financeira S.A. do plo passivo da lide, argumentando que a responsabilidade da mesma advm do fato de ser a proprietria do veculo poca do sinistro, pois no procedeu transferncia do mesmo junto ao Detran, devendo responder pela Teoria do Fato da Coisa. Acerca da legitimidade ad causam, vale lembrar Liebman, em obra traduzida por Cndido Dinamarco, Manual de direito processual civil, p. 157:
Legitimao para agir (legitimatio ad causam) a titularidade (ativa ou passiva) da ao. O problema da legitimao consiste em individualizar a pessoa a que pertence o interesse de agir (e, pois, a ao) e a pessoa com referncia qual ele existe; em outras palavras, um problema que decorre da distino entre a existncia objetiva do interesse de agir e a sua pertinncia subjetiva [...] entre esses dois quesitos, ou seja, a existncia do interesse de agir e sua pertinncia subjetiva, o segundo que deve ter precedncia, porque s em presena dos dois interessados diretos que o juiz pode examinar se o interesse exposto pelo autor efetivamente existe e se ele apresenta os requisitos necessrios.
A responsabilidade por indenizao em caso de acidente automobilstico cabe ao proprietrio do automvel envolvido no infortnio e solidariamente ao seu condutor, cabendo registrar, ainda, que a propriedade de veculos se transfere apenas pela tradio, no importando ao caso a existncia de registro do bem em nome do antigo proprietrio junto ao rgo de trnsito ou o fato de estar o mesmo alienado fiduciariamente.
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Como afirmado pela BV Financeira S.A., poca do acidente (02.09.2005), o veculo no mais lhe pertencia, pois o havia alienado ao primeiro ru, em 28.07.2005, atravs de leilo privado, segundo se infere do documento fiscal de f. 64 - no impugnado pelo autor, no momento oportuno. Circunscrevendo-se o veculo entre as coisas mveis, operada a tradio, consolida-se o domnio pela parte que o recebe, segundo disposio contida no art. 1.267 do diploma civilista, fato este que afasta a responsabilidade da financeira pelos danos descritos na exordial, visto que provocados por condutor e novo proprietrio do veculo em comento, no instante do acidente. Assim, tenho que a ilegitimidade passiva ad causam da r BV Financeira S.A. Crdito, Financiamento e Investimento foi corretamente reconhecida pela sentena. No tocante ao mrito da demanda propriamente dito, o segundo apelante inova em razes recursais, ao afirmar que sequer abriu a porta do seu veculo (f. 105), pois asseverou em contestao que iniciava a abertura de sua porta (f. 34) quando houve o choque, provocando a queda do ciclista. Em que pese o boletim de ocorrncia de f. 16/18 ter narrado as verses dos envolvidos no acidente, tambm h relato/registro da autoridade policial responsvel por sua lavratura, de que a vtima, condutora da bicicleta, foi socorrida e encaminhada ao Hospital Odilon Behrens, onde deu entrada com a ficha de n [...], sofrendo fratura na clavcula esquerda e escoriaes nas duas mos e perna direita, onde permaneceu em observao - sendo o BO, documento oficial e imparcial, que goza de presuno juris tantum de veracidade. A prova produzida assegura que o acidente aconteceu porque o ru/segundo apelante, agindo com manifesta imprudncia, abriu a porta do seu veculo sem atentar para a aproximao do ciclista que trafegava pela via pblica. A testemunha Rodrigo Otvio Ribeiro Rodrigues, arrolada pelo primeiro ru (f. 84) disse que estava dentro do Gol no momento do acidente; que Edivan estacionou o carro regularmente na rua e estava abrindo a porta do lado do motorista, quando passou a bicicleta conduzida pelo autor, que chegou a encostar na porta do veculo; que o requerido Edivan no chegou a abrir toda a porta, pois, no momento em que comeou a abrila, percebeu a bicicleta e teve a reao de fechar rapidamente a porta; que o condutor da bicicleta capotou e foi cair um pouco distante do veculo Gol; que a bicicleta do requerente ficou bem danificada e empenou algumas partes. O ru, Edivan Alexandre de Miranda, em depoimento pessoal (f. 83), afirmou categoricamente que estava com seu veculo estacionado,
quando o requerente veio com sua bicicleta e chocou-se contra a porta esquerda do veculo do depoente, do lado do motorista, quando o depoente tentava abrir a porta [...] que
a bicicleta veio por traz do veculo do depoente; que o depoente estava estacionado direita da rua e no chegou a ver a bicicleta e o requerente pelo retrovisor de seu veculo, pois tudo aconteceu muito rpido.
Assim, a prpria verso dos fatos narrada e o depoimento pessoal do ru refletem sua imprudncia ao abrir a porta de seu veculo, ensejando com isso o choque com a bicicleta que era conduzida pelo autor. Ora, cabia ao condutor do Gol prestar ateno ao fluxo de veculos e pessoas na via pblica, antes de abrir a porta de seu carro. A prova dos autos no permite a interpretao que a ela quer dar o ru/segundo apelante. Ainda, no h qualquer notcia de que a vtima estivesse trafegando com a bicicleta em excesso de velocidade, conforme aludido pela testemunha Rodrigo, mas no suscitado at ento nos autos, nem mesmo pelo demandado. Lado outro, restou comprovado que o motorista do carro abriu a porta sem os cuidados devidos, ocasionando o choque com a bicicleta. No prospera ainda a alegao do ru de que a vtima estaria transitando com a bicicleta muito prxima ao seu veculo, contrariando o disposto no art. 29, II, do CTB. A vtima s poderia estar transitando perto do carro, que havia estacionado h pouco, j que o veculo parado impossibilitava ao ciclista seguir junto ao meio-fio; alm do que, se estivesse a bicicleta no meio da rua, por certo estaria desobedecendo s normas de trnsito e aumentando o risco de acidente. Afinal,
Nas vias urbanas e nas rurais de pista dupla, a circulao de bicicletas dever ocorrer, quando no houver ciclovia, ciclofaixa ou acostamento, ou quando no for possvel a utilizao destes, nos bordos da pista de rolamento, no mesmo sentido de circulao regulamentado para a via, com preferncia sobre os veculos automotores (art. 58 do CTB - Lei n 9.503/97).
norma geral de circulao e conduta de trnsito, qual deveria obedecer, abriu a porta de seu veculo estacionado, de forma repentina, interceptando a trajetria da bicicleta, causando a coliso e queda do ciclista. Nesse sentido, orienta a jurisprudncia:
inegvel que age com imprudncia o motorista que abre a porta esquerda do seu carro estacionado, sem verificar previamente a movimentao de veculos sua retaguarda (JUTACRIM 91/406). Ao passageiro que desce de automvel parado cabe a cautela de verificar se pode abrir a porta sem perigo de coliso com outro veculo que a seu lado transite (RT 595/142). Age imprudentemente o motorista que, estacionado, abre a porta do veculo sem previamente verificar a movimentao de outros automotores no local (JUTACRIM 52/246). Acidente de trnsito. Agente que abre a porta de automvel sem prestar ateno ao fluxo de veculos. Culpa. Caracterizao. - Age com culpa o agente que abre a porta de automvel, para dele sair, sem prestar ateno ao fluxo de veculos, dando causa coliso com motocicleta (TACRIMSP - Ap. Crim. 730.993 - Rel. Del Sasso). Indenizao. Veculo estacionado. Abertura de porta. Ciclista. Dano moral. - Age com culpa o condutor que abre ou permite que se abra a porta de veculo estacionado sem se certificar da criao de risco para os demais usurios da via e com isso exige de ciclista manobra de desvio que redunda em queda e traumatismo crnio enceflico. - As leses no patrimoniais, por atingirem o patrimnio psquico do indivduo, ensejam reparao por dano moral. (TJMG, AP 1.0720.03.012338-7/001, Rel. Des. Saldanha da Fonseca, DJ de 07.12.2007.)
Ainda, dispe o Cdigo de Trnsito Brasileiro - Lei n 9.503/97:

Art. 49 - O condutor e os passageiros no devero abrir a porta do veculo, deix-la aberta ou descer do veculo sem antes se certificarem de que isso no constitui perigo para eles e para outros usurios da via.
Comprovada a culpa do ru/apelante, no se verifica tenha o autor tambm concorrido culposamente para o evento que o vitimou. Alis, a assertiva de culpa concorrente do autor, condutor da bicicleta, pelo choque no prospera, visto que no comprovada no feito. Dessarte, ao contrrio do entendimento manifestado pelo d. Sentenciante, tenho por evidente a culpa exclusiva do condutor do veculo e a sua conseqente obrigao de indenizar os prejuzos causados ao autor da demanda. Vale ressaltar que o ru/apelante no trouxe aos autos elementos indicando que o ciclista teria condies de evitar o resultado danoso ou de que para este tenha contribudo, nus este que lhe cabia, a teor do disposto no art. 333, II, do CPC. De todos esses elementos de convico, tenho que o acidente se deu por imprudncia exclusiva do condutor do veculo Gol, que, indevidamente, contrariando
Presentes os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam o dano, o ato culposo e o nexo de causalidade entre ambos, resta assente o dever de indenizar. Estabelecida a culpa do ru e a conseqente obrigao de indenizar, cumpre apreciar o inconformismo dos recorrentes no tocante verba indenizatria fixada a ttulo de dano moral, pois, no tocante ao pedido de indenizao para composio de danos materiais, foi ele julgado improcedente, sem insurgncia da parte autora. Em primeiro lugar, cumpre salientar que inegvel a existncia do dano moral indenizvel no caso dos autos. No se trata de mero dissabor ou contratempo, mas de sofrimento que interfere intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, pelo que passvel de compensao.
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Pleiteia o autor/primeiro recorrente que o valor arbitrado a ttulo de indenizao por danos morais - R$ 4.000,00 - seja majorado; lado outro, pleiteia o ru/segundo recorrente sua reduo. A indenizao aqui pleiteada est limitada ao dano moral decorrente do acidente, e inexistem critrios objetivos traados pela lei para a sua fixao. Cabe ao prudente arbtrio do julgador estipular eqitativamente o montante devido, mediante anlise das circunstncias do caso concreto e segundo os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Aqui, considero que o critrio para sua fixao deve corresponder a um denominador comum, sendo sua avaliao de competncia nica e exclusiva do julgador, que o valorar segundo o grau da ofensa e as condies das partes, sem se esquecer de que o objetivo da reparao no penalizar a parte, nem promover o enriquecimento ilcito, evitando-se, ainda, que seja irrisria a quantia arbitrada. Conquanto tal modalidade de indenizao no seja capaz de retomar o status quo ante, tem o fito de compensar a dor sofrida, sem, contudo, implicar enriquecimento sem causa. Por outro lado, tambm no pode a indenizao ser nfima de tal modo que no possa atingir tambm a sua finalidade pedaggica. De seu turno, a fixao dos danos morais deriva da dor sofrida pela vtima em face do acidente causado pelo primeiro ru, que lhe resultou os ferimentos descritos no BO, sendo certo que, observado o princpio da proporcionalidade, a gravidade, a extenso, a repercusso da ofensa, a intensidade do prejuzo, o arbitramento realizado pela r. sentena objurgada - R$ 4.000,00 - no merece reparo no que se refere ao seu quantum. Tenho que a indenizao por dano moral foi arbitrada em quantia moderada e no merece majorao ou minorao. Isso porque compensa o trauma sofrido pelo autor em decorrncia do prprio evento. Assim, tenho que a r. sentena recorrida fixou com moderao e de forma adequada o valor da indenizao a ttulo de dano moral - no obstante ter considerado como critrio de arbitramento do quantum a culpa concorrente - sobretudo porque no houve comprovao de maior sofrimento suportado pelo autor da demanda. Por fim, de ofcio, entendo que h que se proceder correo da parte dispositiva da r. sentena, no ponto em que a mesma condenou o ru ao pagamento das verbas de sucumbncia de estilo, sem suspender a exigibilidade do seu pagamento. Verifica-se do despacho exarado f. 69 que o MM. Juiz primevo determinou ao ru:
Junte o advogado do requerido Edivan Alexandre de Miranda sua procurao, no prazo de cinco dias, sob pena de ser desconsiderada a contestao apresentada, incidindo no caso a norma do art. 13 do CPC. [...] Se apresentada a procurao supramencionada, fica deferida a assistncia judiciria postulada pelo requerido.
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Referido despacho foi cumprido s f. 70/71. Ainda, no relatrio da sentena, fez-se constar: Foi deferida a assistncia judiciria ao requerido Edivan (f. 87). vista disso, o fato de estar o ru amparado pela assistncia judiciria no acarreta a iseno do pagamento dos nus da sucumbncia, mas suspende a sua exigibilidade, em face do disposto no art. 12 da Lei n 1.060/50. Com tais consideraes, nego provimento aos recursos, para manter a r. sentena vergastada, e, de ofcio, retifico a sua parte dispositiva, apenas para suspender a exigibilidade das verbas sucumbenciais carreadas ao ru, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Cada parte arcar com o pagamento das custas do seu respectivo recurso, suspensa a exigibilidade de seu pagamento, em face da gratuidade de justia que lhes foi deferida (art. 12 da Lei n 1.060/50). DES. PEDRO BERNARDES - Ouvi com ateno o eminente advogado e verifiquei que Sua Excelncia alegou da tribuna trs pontos principais. O primeiro: no existe comprovao de dano, o segundo: no h prova da quebra da clavcula e terceiro: no houve impugnao contestao. No que concerne s alegaes de ausncia de comprovao de dano e de falta de comprovao da quebra da clavcula, ou seja, quanto ao mrito, entendi que o em. Relator bem examinou os autos, a prova produzida, dando, ao meu sentir, correta soluo. Relativamente alegao de que no houve impugnao contestao, nos termos do CPC, a parte autora somente deve impugnar a contestao quando houver matria preliminar ou, quanto ao mrito, somente se o ru, reconhecendo o fato alegado pelo autor, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito. No caso dos autos, entendo que nenhuma dessas situaes ocorreu. Assim, no vejo razo para a impugnao contestao. Com esse breve registro, acompanho, na ntegra, o bem-lanado voto do Relator. DES. JOS ANTNIO BRAGA - Acompanho, integralmente, o em. Des. Relator, que abordou integralmente os fatos postos nos dois recursos. Quero realar que, em brilhante passagem, Sua Excelncia registra que o boletim de ocorrncia, documento oficial imparcial, relata a existncia de fratura na clavcula e escoriaes nas mos, como tambm na perna, e tal fato no foi elidido pela segunda parte apelante. Alm do mais, sabido e consabido que a bicicleta considerada veculo, porm o prprio Cdigo de Trnsito Brasileiro registra com preferncia sobre os veculos automotores. Com tais consideraes, inobservada a regra, impe-se a manuteno da sentena com a suspenso
da assistncia judiciria, muito bem registrada pelo em. Des. Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS E, DE OFCIO, ALTERARAM PARTE DISPOSITIVA DA SENTENA.
o relatrio. Conheo do apelo, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Na lio de Sampaio de Lacerda,
A falncia se caracteriza como um processo de execuo coletiva, decretado judicialmente, dos bens do devedor comerciante ao qual concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimnio disponvel, verificar os crditos, liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as preferncias legais.
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Falncia - Boleto bancrio - Ttulo inbil Precedentes

Ementa: Pedido de falncia. Boleto bancrio. Ttulo inbil. Precedentes. - Deve ser extinta sem julgamento do mrito a ao que versa pedido de falncia fulcrado em boletos bancrios, ainda que protestados, haja vista a falta de carter executivo do documento. APELAO CVEL N 1.0394.07.069315-2 2/001 - Co marca de Manhuau - Apelante: Indstria Agro Mecnica Pinheiro Ltda. - Apelada: Comercial Agrcola Manhuau Ltda. - Relator: DES. FERNANDO BOTELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 20 de novembro de 2008. Fernando Botelho - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BOTELHO - Trata-se de recurso de apelao interposto em face da r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Manhuau, que, nos autos da ao de falncia ajuizada por Indstria Agro Mecnica Pinheiro em face de Comercial Agrcola Manhuau Ltda. extinguiu o feito sem julgamento do mrito, pois no foram apresentados ttulos de crdito hbeis a instruir o pedido falimentar. Em suas razes, o apelante sustenta a ocorrncia de equvoco do d. Julgador, pois todos os documentos (duplicatas, faturas e comprovantes de entrega das mercadorias) foram jungidos exordial, sendo certo que os instrumentos levados a protesto no tratam apenas de simples boletos bancrios, mas de duplicatas. Sem contra-razes. Parecer do il. representante da Procuradoria-Geral de Justia s f. 94/97, pela manuteno do decisum.
Consoante o estatudo no art. 94 da Lei 11.101/05 (Nova Lei de Falncia), que se norteia pelo princpio de preservao da empresa, a falncia somente ser decretada nas seguintes hipteses:
Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que: I - sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido de falncia; II - executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperao judicial: a) procede liquidao precipitada de seus ativos ou lana mo de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado ou alienao de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou no; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou no, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferncia de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislao ou a fiscalizao ou para prejudicar credor; e) d ou refora garantia a credor por dvida contrada anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domiclio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigao assumida no plano de recuperao judicial. 1 Credores podem reunir-se em litisconsrcio a fim de perfazer o limite mnimo para o pedido de falncia com base no inciso I do caput deste artigo. 2 Ainda que lquidos, no legitimam o pedido de falncia os crditos que nela no se possam reclamar. 3 Na hiptese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falncia ser instrudo com os ttulos executivos na forma do pargrafo nico do art. 9 desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislao especfica. 4 Na hiptese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falncia ser instrudo com certido expedida pelo juzo em que se processa a execuo. 5 Na hiptese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falncia descrever os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que sero produzidas.
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O caso em apreo cuida de pedido de falncia ajuizado pelo apelante contra o apelado, por falta de pagamento pontual de ttulos, e est fundamentado nos documentos de f. 27/57. Da documentao que instrui o pleito, extrai-se: (I) instrumentos de protesto - f. 28, 31, 34, 38, 41, 46, 48, 52 e 55; (II) boletos bancrios - f. 29, 32, 35, 39, 42, 47, 49, 53 e 56; (III) notas fiscais-faturas - f. 36, 43, 50 e 57. Ou seja, o apelante deixou de juntar aos autos ttulos executivos exigidos pela Lei 11.101/05, tendo apenas anexado documentos de protesto e boletos bancrios, bem como notas fiscais-faturas, que no contm comprovante de recibo das mercadorias ditas comercializadas. Colhe-se de recente julgado do Superior Tribunal de Justia a posio de que o boleto bancrio, ainda que protestado e acompanhado de prova da entrega da mercadoria (aqui, repita-se, inexistente) e das respectivas notas fiscais, no constitui documento hbil a legitimar o pedido de falncia. Cite-se:
Processo civil. Falncia. Defesa. Tempestividade. Smula 7/STJ. Boleto bancrio. Arts. 1, 3, do Decreto-lei n 7.661/45 e 15 da Lei n 5.474/58. Documento inbil para legitimar o pedido falimentar. 1. O recurso especial no via adequada anlise de controvrsia relativa tempestividade da defesa apresentada no processo falimentar se, para tanto, faz-se necessrio o reexame de elementos fticos considerados para a resoluo da controvrsia. 2. O boleto ou bloqueto bancrio, ainda que protestado e acompanhado de prova da entrega da mercadoria e das respectivas notas fiscais, no constitui documento hbil a legitimar o pedido de falncia. 3. Recurso especial no conhecido. (REsp 682419/RS - Rel. Joo Otvio de Noronha - 4 Turma - p. em 28.04.2008.)
Ementa: Pedido de falncia. Protestos tirados com fundamento em boleto bancrio. No comprovada a impontualidade do devedor. Falta de cumprimento das condies da ao falimentar. Revelia do devedor. Inocorrncia dos efeitos da revelia. Condies da ao. Direito indisponvel. Apelao desprovida. Sentena confirmada. 1 - O protesto tirado com base em boleto bancrio, por no ser o mesmo ttulo de crdito, no comprova a impontualidade do devedor, uma vez que a lei falimentar exige que o protesto seja tirado com base no art. 13, 1, da Lei 5.474/68, redao do Decreto-lei n 436, de 27.01.1969 e/ou no 3 do art. 21 da Lei 9.492/97 quando o protesto se der por falta de devoluo. 2 - No comprovada a impontualidade do devedor, por via de correto protesto, no se defere o pedido de falncia, extinguindo-se a ao, com base no inciso VI do art. 267 do CPC, sem apreciao do mrito. 3 - O implemento das condies da ao direito indisponvel, podendo o juiz conhecer a falta de qualquer condio de ao, de ofcio ( 3 do art. 267) e portanto a revelia, neste caso, no implica a veracidade dos fatos alegados pelo autor ( inciso II do art. 320 do CPC). 4 - Apelao desprovida. 5 - Sentena confirmada. (Apelao Cvel n 1.0024.04.325149-5/001 Relator: Fernando Brulio - 8 Cmara Cvel - p. em 25.10.2006.) Ementa: Falncia - Pedido fundado em boleto bancrio Ausncia de ttulo dotado de executoriedade - Carncia de ao configurada - Conseqente extino do processo. Para instruo de pedido de falncia, mero boleto bancrio no tem o condo de fazer as vezes de duplicata, isto , de substitu-la, visto que lhe falta, a um s tempo, a qualidade de ttulo de crdito e a fora executiva. Se inservvel, para tanto, torna-se o requerente que nele baseou o pedido de falncia carecedor da ao, o que, por via de conseqncia, conduz extino do respectivo processo sem o julgamento do mrito, a teor do art. 267, incisos IV e VI, do Civile Adjectio Codex, c/c os arts. 10 e 11 do Estatuto Falencial (DL 7.661/45) (Apelao Cvel n 000.179.382-7/00 - Relator: Hyparco Immesi - 4 Cmara Cvel - p. em 09.11.2000).
Bem assim, posiciona-se este Tribunal:

Ementa: Falncia. Petio instruda com boletos bancrios. Inexistncia de duplicata. Imprescindibilidade do ttulo executivo. Extino mantida. - O pedido de falncia deve ser instrudo com o ttulo executivo, no lhe suprindo a falta eventual boleto bancrio, ainda que protestado por falta de pagamento, o que no cumpre a exigncia da Lei de Quebras (Apelao Cvel n 1.0672.07.242884-6/001 Relator: Maurcio Barros - 6 Cmara Cvel - p. em 26.02.2008). Ementa: Pedido de falncia. Protesto de boletos bancrios. Impossibilidade. Valor remanescente inferior ao mnimo legal. Improcedncia da pretenso vestibular. Reforma da sentena. - O boleto bancrio no constitui ttulo executivo hbil para a decretao de falncia de sociedade empresria devedora. Sendo os ttulos de crdito juntados aos autos de valor inferior ao mnimo legal para a instaurao do procedimento falimentar, invivel a procedncia da pretenso vestibular. (Agravo n 1.0672.06.209125-7/001 Relator: Edilson Fernandes - 6 Cmara Cvel - p. em 07.05.2008.)
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De se salientar que a inicial do pleito falimentar aponta duplicatas (f. 03) como expresso do crdito respectivo, as quais no vieram, todavia, ao feito. Nesse esteio, no vislumbro razo ao inconformismo do apelante. Concluso. Ante o exposto, nego provimento ao recurso e mantenho a r. sentena em seus integrais termos. Custas, ex lege. DES. FERNANDO BRULIO - De acordo. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Acompanho o em. Relator, reservando-me, porm, o eventual e oportuno aprofundamento do estudo da matria. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Medida cautelar - Cauo - Financiamento Contrato - Alienao fiduciria - Clusula Substituio da garantia - Impossibilidade jurdica do pedido
Ementa: Processual civil e civil. Ao cautelar. Cauo. Contrato de financiamento com clusula de alienao fiduciria. Substituio da garantia. Impossibilidade jurdica do pedido. - O devedor no pode impor ao credor, sem a anuncia deste, por via de medida cautelar de cauo, a substituio do bem objeto de garantia em alienao fiduciria por debntures, com a pretenso de obter declarao de quitao de dvida. - Nos contratos, a livre manifestao de vontade dos contratantes no pode ser substituda por deciso judicial, salvo expressa previso legal. APELAO CVEL N 1.0024.08.074900-5 5/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Comercial de Alimentos Amaral Ltda. - Apelado: Banco Volkswagen S.A. - Relator: DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 3 de dezembro de 2008. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Comercial de Alimentos Amaral Ltda. interpe recurso de apelao contra a sentena de f. 23/24, que, nos autos da medida cautelar de cauo ajuizada em face de Banco Volkswagen S.A., indeferiu a petio inicial e extinguiu o processo sem resoluo do mrito, com fundamento nos arts. 295, III, e 267, I e VI, do Cdigo de Processo Civil. Conheo do recurso porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. A petio inicial revela que a apelante pretende a substituio do bem dado em garantia em contrato de financiamento com clusula de alienao fiduciria por cauo consubstanciada em 35 (trinta e cinco) debntures da Companhia Vale do Rio Doce, a saber:
Conforme se depreende dos documentos acostados, a requerente pode vir a ser executada pelo requerido para pagamento das parcelas restantes de um contrato de alienao
fiduciria em garantia, no qual ainda h um saldo devedor no valor de R$ 21.000,00 (vinte e um mil reais). A requerente, atravs da presente ao, pretende garantir o dbito supra mencionado com debntures da Companhia Vale do Rio Doce de liquidez imediata. [...] Mas, se a medida demorar, poder resultar em prejuzos irreparveis (art. 804 do CPC), por que a requerente est em dbito com o requerido e a nica maneira de quitar sua dvida com as debntures da CVRD e, no sendo assim, poder ficar prejudicada, vez que o banco poder ingressar com ao de execuo da dvida ou com a ao de busca e apreenso do bem alienado, o que extremamente gravoso para a requerente [...] (f. 03 e 06, sic).
A MM. Juza de Direito indeferiu a petio inicial sob os seguintes fundamentos:

Compulsando os autos, constato que a real pretenso da Autora a extino da obrigao assumida junto ao Ru mediante a substituio da prestao. Contudo, a teor do art. 304 e ss. do CC/2002, a cauo no forma de extino das obrigaes, o que afasta a possibilidade de deferimento da medida. Note-se que a autora procura evitar a propositura de ao de execuo ou de ao de busca e apreenso. [...] Porm, o 1 do art. 585 do CPC estabelece que a propositura de qualquer ao relativa ao dbito no inibe o credor de promover-lhe a execuo. Alm disso, estando o veculo alienado fiduciariamente (CRV f. 17), o credor dispe do procedimento especial previsto no Decreto-lei n 911/69, o qual admite a purga da mora pelo devedor. Nesse cenrio, resta evidente a inadequao da via eleita pela autora e, por conseguinte, sua falta de interesse processual, o que implica na extino do processo sem resoluo do mrito (f. 24, sic).
A medida cautelar, no caso, tem cunho satisfativo. Alexandre Freitas Cmara leciona:
A cauo que ser prestada atravs do procedimento regulado a partir do art. 826 do CPC de direito material, e nada tem de cautelar. Como ensina Ovdio Batista da Silva, a cauo decorre da relao jurdica de direito material preexistente que nada tem de cautelar. A parte que for obrigada, diz o art. 829, ou a parte a favor de quem se h de dar cauo, prev o art. 830, requerero, no primeiro caso, a citao da pessoa a favor de quem tiver de ser prestada; no segundo, a citao do obrigado. A ao de cauo no se destina, portanto, a permitir que se preste tutela cautelar, mas sim tutela jurisdicional satisfativa (Lies de direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, v. III, p. 139).
A apelante disse na petio inicial que ... est em dbito com o apelado e a nica maneira de quitar sua dvida com as debntures da CVRD (f. 06, sic), mas, como bem salientado pela MM. Juza de Direito, a lei civil no prev a cauo como forma de extino das obrigaes. A cauo garantia do cumprimento da obrigao, e no forma de pagamento.
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Por isso, o pedido juridicamente impossvel, pois o contrato um ato jurdico bilateral, decorrente da manifestao de vontade das partes contratantes, no sendo possvel o juiz impor a qualquer dos contratantes obrigao no prevista em lei ou no contrato. Veja a jurisprudncia deste Tribunal de Justia:
Ao cautelar de cauo - Ttulos da dvida pblica Contrato de arrendamento mercantil - Substituio da garantia - Falta de previso contratual e ausncia de anuncia do credor - Impossibilidade. [...] O devedor no pode impor ao credor, vale dizer, sem a anuncia deste, por via de medida cautelar de cauo, a substituio do bem entregue em garantia do contrato de arrendamento mercantil, pelos ttulos da dvida pblica de difcil seno impossvel alienao. [...] (Apelao Cvel n 2.0000.00.389919-0/000, Rel. Des. Edlson Fernandes, DJ de 28.05.2003).
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0016.08.080464-0 0/001 -
Comarca de Alfenas - Agravante: Banco Itaucard S.A. Agravado: Cleiton Roberto dos Santos - Relator: DES. NICOLAU MASSELLI Acrdo
Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 5 de novembro de 2008. - Nicolau Masselli - Relator. Notas taquigrficas DES. NICOLAU MASSELLI - Reunidos os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de agravo de instrumento proposto por Banco Itaucard S.A., em face da douta deciso de 1 grau, proferida na ao de reintegrao de posse, proposta em face de Cleiton Roberto dos Santos, ora agravado. Nessa deciso, o il. Magistrado singular negou o pedido de expedio de ofcio ao Detran a fim de que este fosse cientificado de que o veculo demandado se encontra sub judice, no podendo ser licenciado bem como transferido. O agravante ajuizou ao de reintegrao de posse em face do agravado, requerendo liminar reintegratria do veculo descrito em f. 36-TJ, em razo de seu inadimplemento em contrato de arrendamento mercantil por estes celebrado. Deferida a liminar, no logrou xito o d. oficial de justia, conforme documentos de f. 36/37-TJ. Requereu ento o autor, expedio de ofcio a rgos, tais como a expedio de ofcio ao Detran, a fim de que constasse, no cadastro do veculo, impedimento para que o mesmo no seja licenciado. O ilustre Magistrado de 1 grau indeferiu o pedido, proferindo em sua deciso:
Indefiro o pedido de expedio de ofcio ao Detran (f. 42/44 TJ), uma vez que o gravame j consta dos registros referentes ao veculo. [...].
Diante do exposto, com fundamento nos arts. 93, inciso IX, da Constituio Federal e 131 do Cdigo de Processo Civil, nego provimento ao recurso, para manter a r. sentena. Condeno a apelante ao pagamento das custas recursais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NILO LACERDA e ALVIMAR DE VILA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Reintegrao de posse - Veculo No-localizao - Alienao fiduciria Lanamento de impedimento transferncia Pedido ao Detran - Desnecessidade Certificado de propriedade Veculo j gravado com inalienabilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Reintegrao de posse. Veculo no localizado. Pedido de ofcio ao Detran. Bloqueio judicial para impedir possvel transferncia fraudulenta. Impossibilidade. Deciso mantida. - O pedido de lanamento de impedimento transferncia de veculo alienado fiduciariamente incuo, visto que, em se tratando de alienao fiduciria em garantia, no h necessidade de constar impedimento judicial de alienao do bem, pois o veculo j est gravado com clusula de inalienabilidade em seu certificado de propriedade. - Realizada a anotao referente alienao fiduciria no certificado de registro do veculo, encontra-se o credor resguardado diante de eventual transferncia do veculo agravado.
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Inconformado com tal deciso em primeiro grau, o agravante interps o agravo de instrumento com pedido de efeito ativo. Indeferido o pedido de efeito ativo. Informaes do Magistrado singular f. 58-TJ. Sem contraminuta. A meu ver, a deciso agravada no merece qualquer censura. Isso pelo simples fato de que o pedido de lanamento de impedimento transferncia do veculo alienado fiduciariamente se mostra totalmente incuo. Tratando-se de alienao fiduciria em garantia, no h necessidade de constar impedimento judicial de aliena-
o do bem, pois o veculo j est gravado com clusula de inalienabilidade em seu certificado de propriedade. Alm do mais, tal pedido no encontra respaldo legal. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Agravo de instrumento. Ao de busca e apreenso. DL 911/69. Bem no localizado. Pedido de ofcio ao Detran. Bloqueio de expedio de documentos. Apreenso do bem. Improcedncia. - No h respaldo legal para obrigar o Detran a bloquear a movimentao de veculo, gravado com clusula de alienao fiduciria, objeto da ao de busca e apreenso, sob pena de ferir o disposto no inciso II, art. 5, da Constituio Federal. (AI 1.0024.04.340.869-9/001 Relator: Des. Jos Flvio de Almeida.) Busca e apreenso. Depsito. Credor fiducirio. Requerimento de ofcio ao Detran. Bloqueio desnecessrio. Requisio. Informaes. rgos pblicos. Possibilidade. - Desnecessria a expedio de ofcio ao Detran para solicitar bloqueio de transferncia de domnio til de veculo objeto de alienao fiduciria. justa a interveno do Judicirio no deferimento da requisio de informaes a rgos pblicos com o intuito de localizar o endereo do devedor. (TAMG, 5 CC, Agravo de Instrumento n 427.853-3, Relatora Juza Eulina do Carmo Almeida, julgamento: 12.02.04.) Busca e apreenso. Alienao fiduciria. Expedio de ofcio ao Detran/MG. Indeferimento. Resoluo n 124 Contran. Desnecessria a expedio de ofcio ao Detran/MG pelo Poder Judicirio, quando a prpria empresa credora com garantia fiduciria, mediante solicitao ao rgo de trnsito, pode lanar a observao de impedimento no Certificado de Registro do Veculo. (TAMG, 3 CC, Agravo de Instrumento n 398.116-8, Juiz Edilson Fernandes, julgamento: 19.02.03).
Ao civil pblica - Transporte pblico municipal Gratuidade aos idosos e deficientes fsicos Legislao municipal - Possibilidade
Ementa: Ao civil pblica. Transporte pblico municipal. Gratuidade aos idosos e deficientes fsicos. Legislao municipal. Possibilidade. Prestao do servio de forma precria. Apelo improvido. - No h dvida de que a Constituio da Repblica confere competncia aos Municpios para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial, como vem disposto no art. 30, V, CF/88. APELAO CVEL N 1.0056.04.086572-9 9/002 - Co marca de Barbacena - Apelante: Cidade das Rosas Transporte Coletivo Ltda. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Litisconsorte: Municpio de Barbacena - Relator: DES. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 2 de dezembro de 2008. - Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIM SOARES - Perante a 2 Vara Cvel da Comarca de Barbacena, o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ajuizou a presente ao civil pblica em face do Municpio de Barbacena e da empresa Cidade das Rosas Transporte Coletivo Ltda., asseverando que foi realizado termo de ajustamento de conduta entre os requeridos, para assegurar, dentre outros direitos, a gratuidade do transporte coletivo municipal a toda pessoa que for portadora de necessidades especiais, mais especificamente em decorrncia de deficincia fsica e motora; afirmou, ainda, que, depois de realizado certame licitatrio, a segunda requerida saiu vencedora; nada obstante, adjudicado o objeto do edital vencedora, esta noticiou que todas as gratuidades praticadas no sistema de transporte coletivo em nosso municpio, exceto aquelas determinadas pela Constituio Federal estariam extintas; afirmou, tambm, que estaria sendo exigido o cadastramento de idosos para que pudessem auferir a gratuidade do transporte municipal; aps longo discorrer e entendendo ilegal tal proceder, requereu o deferimento de liminar e, ao final, a determinao para
Dessarte, realizada a anotao da alienao fiduciria no certificado de registro do veculo, encontrase o agravante resguardado diante de eventual transferncia do veculo pelo agravado. O agravante teme uma transferncia fraudulenta do veculo. Caso isso acontea, a responsabilidade toda do rgo de trnsito, uma vez que o veculo possui gravame e mais, tratando-se de contrato de leasing, o veculo j se encontra em nome do banco. Importante frisar que a legislao aplicvel espcie autoriza apenas a anotao referente alienao fiduciria, no encontrando previso legal o pedido para que o veculo seja impedido de circular. Mediante as razes acima expostas, revogo o efeito ativo anteriormente concedido e nego provimento ao agravo de instrumento, mantendo a r. deciso guerreada por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pelo agravante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BATISTA DE ABREU e SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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que ambos os rus deixem, respectivamente, de praticar e de exigir o cadastramento de idosos, para fins de gratuidade no transporte coletivo, e que o Municpio de Barbacena promova todos os atos necessrios nova identificao dos usurios beneficirios da gratuidade por deficincia fsica nos termos do TAC e da legislao municipal pertinente; juntou documentos. A liminar restou deferida s f. 83/86-TJ; a empresa requerida Cidade das Rosas Transportes Coletivos Ltda. apresentou contestao s f. 139/147-TJ, argindo preliminar de ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico, ilegitimidade passiva ad causam; no mrito sustentou que jamais exigiu qualquer cadastramento em relao aos idosos, no discordando, portanto, do Ministrio Pblico; no mais, bateu que somente lei federal poderia conceder gratuidade para os deficientes no transporte coletivo municipal; o Municpio de Barbacena apresentou contestao s f. 190/191-TJ, no se opondo ao pedido exordial. As partes apresentaram alegaes finais s f. 235/ 245-TJ, 246/251-TJ e 254/264-TJ; a v. sentena guerreada encontra-se lastreada s f. 269/288-TJ, julgando procedente o pedido inicial. A segunda requerida apresentou embargos de declarao s f. 293/294-TJ; rejeitados s f. 295/296TJ; irresignada, interps recurso de apelao, cujas razes esto lastreadas s f. 298/304-TJ, objetivando a reforma da deciso singular, ao argumento de que no compete ao Municpio legislao sobre trnsito e transporte e que a gratuidade aos deficientes, no Municpio de Barbacena, s pode ser realizada se houver a imediata compensao financeira empresa concessionria; contra-razes s f. 307/315-TJ. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse nos autos s f. 321/326-TJ, opinando pelo desprovimento do recurso. Recurso de que se conhece, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Aps anlise atenta e desapaixonada de tudo o que dos autos consta, tenho que as razes apresentadas pela apelante no tisnam, nem de leve, a bem-lanada sentena vergastada. Inicialmente, cumpre registrar o trnsito em julgado da sentena quanto parte em que obrigou os requeridos a no mais condicionarem o transporte coletivo gratuito aos idosos a prvio cadastramento municipal. O que aqui se discute se o Municpio de Barbacena tem competncia para legislar sobre transporte coletivo, no mbito de seu territrio, e se, dessa forma, pode conferir gratuidade aos deficientes fsicos, com renda at dois salrios mnimos, como disposto na Lei Municipal n 3.261/95, Decreto Municipal n 4.123/97 e TAC firmado entre o Ministrio Pblico, o Municpio de Barbacena e mais trs empresas, inclusive a apelante. Ora, no h dvida de que a Constituio da Repblica confere competncia aos Municpios para
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organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial, como vem disposto no art. 30, V, CF/88. Dessa forma, perfeitamente constitucional a Lei Municipal n 3.261/95, bem como o Decreto Municipal n 4.123/97, que, em seu art. 3, confere a gratuidade do transporte coletivo municipal no territrio de Barbacena aos portadores de deficincia fsica, desde que a renda familiar mensal no ultrapasse a 3 (trs) vezes o salrio mnimo vigente. Por fim, quanto ao argumento da apelante de que qualquer alterao unilateral no contrato de concesso, obrigando-a a prestar transporte coletivo gratuito a deficientes fsicos, somente pode-se realizar se houver imediata compensao financeira, vejo que no subsiste, pois, segundo se infere s f. 185/188-TJ, o Decreto Municipal n 5.418/2005 revogou o contrato de concesso, antes conferido a ela. Como muito bem acentuado pela douta Procuradoria-Geral de Justia,
desta forma, no h que se falar em alterao unilateral do contrato, em desequilbrio econmico-financeiro do contrato ou em valor mensal de outorga recolhido pela apelante aos cofres pblicos municipais, tendo em vista no existir tal contrato, mas sim a prestao precria de servio de transporte pblico coletivo, como sempre ocorrera no Municpio de Barbacena, antes da ocorrncia da Concorrncia Pblica n 002/2004.
Ante ao exposto e ombreando-me no slido parecer da Procuradoria-Geral de Justia, nego provimento ao recurso, para manter inclume a respeitvel sentena atritada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS e WANDER MAROTTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Indenizao - Uso indevido de imagem Ex-jogador de futebol - lbum de figurinhas Ilcito civil/penal - Foro competente
Ementa: Ao de indenizao. Utilizao indevida de imagem. Ex-jogador de futebol. lbum de figurinhas. Ilcito civil/penal. Foro competente. Domcilio do autor ou do fato. Aplicao do art. 100, pargrafo nico, do CPC. - Considerando-se que o texto do pargrafo nico do art. 100 do CPC, ao mencionar a expresso delito, o faz
com a inteno de abranger tanto os de natureza penal como os de cunho civil, possui o autor de ao de indenizao por uso indevido da imagem o direito de promover a demanda no juzo do seu domiclio ou do local do fato.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.08.094988-6 6/001 -
a competncia da 34 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte para dirimir a querela por ser aqui seu domiclio. Pois bem. Estabelece o art. 100 em seu pargrafo nico do CPC que
nas aes de reparao do dano sofrido em razo de delito ou acidente de veculos, ser competente o foro do domiclio do autor ou do local do fato.
Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Carlos Alberto Luciano - Agravada: Editora Abril S.A. - Relator: DES. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de novembro de 2008. Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas DES. DOMINGOS COELHO - Cuida a espcie em discusso de agravo de instrumento intentado por Carlos Alberto Luciano em face da deciso de f. 36/37-TJ proferida pelo d. Juzo da 34 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte que acolheu a exceo de incompetncia aviada por Editora Abril S.A. e determinou a remessa dos autos comarca de So Paulo/SP . Em suas razes de inconformismo, aduz o agravante que o objeto da ao de reparao de danos o ato ilcito praticado, consubstanciado na utilizao indevida de sua imagem na confeco de lbum de figurinhas, razo pela qual a ao poder ser ajuizada tanto no seu domiclio quanto no local do fato ou ato, conforme estabelece o art. 100, pargrafo nico, do CPC. f. 42-TJ concedeu-se o efeito suspensivo pleiteado. Intimada, a agravada apresentou defesa, s f. 48/52-TJ, refutando os argumentos expendidos nas minutas e pugnando pela manuteno do decisum. Recurso prprio e tempestivo. Ausente o preparo por pleitear o agravante a concesso dos benefcios da assistncia judiciria. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal e ausentes preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mrito. Insurge-se a agravante contra deciso do Juzo a quo que julgou procedente o pedido constante da exceo de incompetncia ajuizada pela Editora Abril S.A. determinando a remessa dos autos Comarca de So Paulo/SP , declinando-se da competncia para julgar a ao ordinria de indenizao por danos morais ajuizada por Carlos Alberto Luciano, ora agravante. Inconformada com a referida deciso o agravante interps o presente recurso, alegando, em resumida sntese,
Processo civil. Competncia. Reparao de dano. Delito. - A norma do pargrafo nico do art. 100 do CPC refere-se aos delitos de modo geral, abrangendo tanto os de natureza penal como civil. Recurso no conhecido (REsp n 56867/ MG (199400351194), Rel. Ministro Costa Leite, j. em 15.12.94, DJ de 13.03.95, p. 5.293, REPDJ de 03.04.95, p. 8.131, JUIS - Jurisprudncia Informatizada Saraiva, CDROM n 19).
Com efeito, tendo o ora agravante ajuizado em face da agravada a ao por ato ilcito (utilizao de sua imagem para confeco de lbum de figurinhas), tem-se que lhe cabe o direito de promover a aludida demanda, com base em argido delito civil, tanto no juzo do seu domiclio, ou seja, Belo Horizonte/MG, como no local do fato ou ato, que, in casu, qualquer cidade do Brasil, tendo em vista que o lbum de figurinhas foi comercializado em mbito nacional. Confiram:
Ementa: Agravo de instrumento - Exceo de incompetncia - Indenizao decorrente de ilcito civil - Pargrafo nico do art. 100 do CPC - Domiclio do autor - Aplicao da regra tanto a delito criminal como cvel - Possibilidade. - A regra geral estatuda no art. 94, caput, do CPC, sucumbe frente regra especial contida no pargrafo nico do art. 100 do mesmo cdigo. - Tratando-se de delito, incide a norma do pargrafo nico do art. 100 do CPC, que se refere aos delitos de modo geral, abrangendo tanto os de natureza penal como civil. (Agravo de Instrumento n 284.721-8, Primeira Cmara Civil, Rel. Juiz Gouva Rios, j. em 22.02.2000.)
Na mesma trilha, o eg. Tribunal de Justia de So Paulo:

Competncia - Reparao de dano - Delito - Ilcito civil - A regra contida no art. 100, pargrafo nico, do Cdigo de
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Verifica-se dessas disposies processuais que induvidoso que o texto do pargrafo nico, ao mencionar a expresso delito, o fez com a inteno de abranger tanto os de natureza penal como os de cunho civil, estando a includas as aes reparatrias decorrentes de ato ilcito, sendo que, ao utilizar a disjuntiva ou, conclui por permitir que o autor escolha o foro de seu domiclio para ajuizar demandas dessa natureza, o que visa a beneficiar a vtima do dano. O Superior Tribunal de Justia a esse respeito deixou consignado:
Processo Civil refere-se a todo e qualquer delito, seja penal ou civil, e, utilizando-se da disjuntiva ou, permite que o autor escolha o foro de seu domiclio - deciso que assim no entende incorreta - Agravo provido. (Agravo de instrumento n 114.830-4, Rel. Marcondes Machado, 10 Cmara de Direito Privado, 10.08.99 - v.u. - JUIS Jurisprudncia Informatizada Saraiva, CD-ROM n 19.)
Dessa forma, no se pode afastar dos comandos legais estabelecidos pelo nosso Cdigo de Processo Civil, que oferecem benefcios suposta vtima de ilcito, razo pela qual ter a mesma a possibilidade de aforar a demanda tanto no foro do seu domiclio, como no local onde ocorreu o acidente. Assim, diante do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a deciso primeva e declarar competente o Juzo da 34 Vara Cvel de Belo Horizonte para dirimir a querela. Custas recursais, pela agravada. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS FLVIO DE ALMEIDA e NILO LACERDA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
- O adicional de insalubridade tem carter retributivo do trabalho realizado em condies anormais, ou seja, surge por fora de circunstncias especficas e de carter transitrio, sendo devido apenas enquanto permanecerem as condies que deram causa sua concesso, motivo pelo qual no se incorpora ao vencimento, remunerao, nem aos proventos de aposentadoria. - Se o Municpio est pagando o adicional de insalubridade em percentual sobre o salrio mnimo, mas cuja base de clculo prevista em lei o vencimento bsico do servidor, so devidas parte autora as diferenas a serem apuradas, sendo admissvel o reflexo no dcimo terceiro salrio e frias, uma vez que estes so pagos com base na remunerao do servidor, que abrange no s o vencimento bsico, mas tambm todas as parcelas por ele recebidas, tais como gratificaes, adicionais e vantagens pessoais. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0223. 02.101752-8 8/001 - Comarca de Divinpolis Remetente: Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Divinpolis - Apelante: Municpio de Divinpolis - Apelados: Helder Francisco Fernandes e outro - Relator: DES. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 9 de dezembro de 2008. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas DES. EDILSON FERNANDES - Trata-se de reexame necessrio e recurso voluntrio interposto contra a r. sentena de f. 68/73, que, nos autos da ao de indenizao ajuizada por Hlder Francisco Fernandes e outros em face do Municpio de Divinpolis, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o ru a pagar as diferenas apuradas entre o valor do adicional de insalubridade efetivamente pago aos autores e aquele incidente sobre o valor do vencimento do cargo por eles ocupado, observada a prescrio qinqenal (04.12.1997) at a edio da LC n 110/2005 (19.05.2005), cujos valores devero ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros moratrios; diante da sucumbncia recproca, condenou as partes ao pagamento dos honorrios advocatcios, fixados em R$ 1.500,00, cabendo 80% ao ru e
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Petio inicial - Inpcia - No-ocorrncia Prescrio - Obrigao de trato sucessivo Adicional de insalubridade - Previso legal Base de clculo - Vencimento bsico Incorporao - Descabimento - Reflexo sobre o dcimo terceiro salrio e frias Admissibilidade - Diferenas - Exigibilidade
Ementa: Administrativo. Inpcia da inicial. Inocorrncia. Prescrio. Obrigao de trato sucessivo. Adicional de insalubridade. Previso legal. Base de clculo. Vencimento bsico. Incorporao. Descabimento. Reflexo sobre dcimo terceiro salrio e frias. Admissibilidade. Diferenas. Exigibilidade. - Estando presentes na pea de ingresso todos os pressupostos legais e as condies da ao, no pode a mesma ser considerada inepta. - Tratando-se de ao proposta por servidor pblico visando ao direito incorporao de vantagens ao seu vencimento, o prazo prescricional contado somente a partir da negativa expressa da Administrao Pblica, caso contrrio, a prescrio atingir somente as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores propositura da ao. - Havendo disposio legal expressa com previso do adicional de insalubridade, devido o pagamento ao servidor que exerce atividade considerada danosa sade.
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20% aos autores, suspenso o pagamento nos termos da Lei n 1.060/50. Em suas razes, sustenta o apelante que indevida a incidncia do adicional de insalubridade sobre a remunerao total dos apelados, inexistindo diferenas a serem apuradas, visto que o salrio mnimo o nico parmetro vlido, possvel e legtimo para tanto, no tendo o texto constitucional alterado a regra at ento vigente, no amparando ainda a pretenso o disposto no art. 104 da LC n 09/92, que nem sequer estabeleceu os percentuais de incidncia. Pugna pela reforma da r. sentena (f. 76/83). Presentes os pressupostos de admissibilidade conheo do reexame necessrio e do recurso voluntrio. Versam os autos sobre ao ordinria proposta por servidores municipais visando ao recebimento do adicional de insalubridade de 40% sobre a remunerao efetivamente percebida, com seus reflexos nas frias, dcimo terceiro salrio e demais adicionais devidos, ou sobre o vencimento do cargo efetivo, tambm com seus reflexos, assim como as diferenas vencidas, mais juros de mora e correo monetria, respeitada a prescrio qinqenal. Das preliminares. De acordo com a legislao processual civil em vigor, extingue-se o processo, sem resoluo do mrito, quando o juiz indeferir a petio inicial, na expresso do art. 267, I, do CPC, ao que se acresce o disposto no art. 295, I, do mesmo diploma, segundo o qual a petio inicial ser indeferida quando for inepta. Os casos de inpcia da petio inicial esto arrolados no pargrafo nico do art. 295 do CPC, sendo certo que o inconformismo do ru no se enquadra em nenhuma daquelas hipteses. Isso porque, na pea vestibular, possvel verificar o atendimento a todos os requisitos do art. 282 do CPC, inexistindo, por outro lado, pedido juridicamente impossvel, j que o Direito Positivo no probe a tutela jurisdicional reclamada. Ademais, o interesse que autoriza o ajuizamento de uma ao decorre da necessidade de obter o pronunciamento jurisdicional e da utilidade que o pronunciamento solicitado venha a proporcionar ao autor, para resolver a controvrsia instaurada, circunstncia revelada nos presentes autos. Assim, ao contrrio do alegado pelo ru, encontram-se presentes na pea de ingresso os pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, podendo, dessarte, a mesma ser considerada apta. Rejeito as preliminares. Segundo entendimento j consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justia, nas relaes jurdicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica figure como devedora, quando no tiver sido negado o prprio direito recla-
mado, a prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do qinqnio anterior propositura da ao. Logo, eventual direito a ser reconhecido aos autores relativo ao adicional de insalubridade, por certo ser abrangido apenas a partir de 04.12.1997, ou seja, 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ao (f. 30). Com relao percepo, pelos autores, do adicional de insalubridade, restou demonstrado nos autos, atravs do Demonstrativo de Pagamento de Salrio (f. 26/29), que todos os autores, sem distino, j recebem referida vantagem no percentual de 40%. A Constituio Federal, em seu art. 7, XXIII, estipulou como direito social do cidado a percepo do adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Por serem os autores servidores pblicos municipais ocupantes de cargo de provimento efetivo esto, por bvio, submetidos ao regime estatutrio e, por via de conseqncia, s regras e princpios aplicveis ao Direito Pblico. Em vista disso, no se aplica aos autores a legislao trabalhista. Com a entrada em vigor da EC n 19/98, o adicional de insalubridade foi retirado dos direitos sociais estendidos aos servidores pblicos, pela nova redao dada ao 3 do art. 39 da Constituio Federal. Sem embargos dos entendimentos em sentido contrrio, no h falar em excluso do direito ao referido adicional para os servidores pblicos, uma vez que inexiste bice para a concesso da respectiva vantagem, desde que haja legislao infraconstitucional para tanto. Assim, ainda que o servidor pblico possa estar trabalhando em ambiente insalubre, o pagamento do respectivo adicional (ou gratificao) poder ser deferido se houver lei devidamente regulamentada que o preveja, j que, segundo a redao dada pela Emenda Constitucional n 19/98 ao art. 39, 3, da Constituio Federal de 1988, tal vantagem deixou de ser um dos direitos sociais do servidor pblico. No especial caso em exame, verifico que a lei a que se refere o texto constitucional supracitado a LC n 09, de 5 de dezembro de 1992, que, ao estabelecer o Estatuto dos Servidores Pblicos do Municpio de Divinpolis, dispe:
Art. 104 - Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substncias txicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo (f. 19).
Desse modo, havendo subsuno da situao ftica vivida pelos autores no exerccio de suas atividades previso legal, dispondo sobre a concesso do adicional de insalubridade, tm eles direito percepo da respectiva vantagem. No tocante ao grau de insalubridade para se determinar o valor devido sobre a remunerao, dever ser
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adotado o percentual de 40% (quarenta por cento), que costumeiramente vinha sendo pago pelo ru em ateno ao princpio da isonomia. Se certo que, no conceito atual de igualdade jurdica, esta consiste em tratar desigualmente aos desiguais, deveria o ru tomar providncias no sentido de apurar as desigualdades, que, no caso presente, se daria pela providncia prtica adequada, para apurao do respectivo grau de insalubridade, e, aps esta, a aplicao do percentual correto. Se tal expediente no foi feito pela Administrao Municipal e se a prtica pagar o respectivo adicional no percentual de 40%, na ausncia de regulamentao adequada, deve ser considerado este o percentual correto para apurao do quantum final. Com efeito, o adicional de insalubridade tem carter retributivo do trabalho realizado em condies anormais, ou seja, surge por fora de circunstncias especficas e de carter transitrio, sendo devido apenas enquanto permanecerem as condies que deram causa sua concesso, motivo pelo qual no se incorpora ao vencimento, remunerao, nem aos proventos de aposentadoria (cf. AC n 1.0024.05.660362-4/001, da minha relatoria, j. em 27.02.2007). Se o Municpio est pagando o adicional de insalubridade em percentual sobre o salrio mnimo, mas cuja base de clculo prevista em lei o vencimento bsico do servidor, so devidas parte autora as diferenas a serem apuradas. Com relao concesso de reflexo do adicional de insalubridade sobre dcimo terceiro salrio e frias, embora j me tenha manifestado em outros julgamentos pela impossibilidade da incidncia dessa vantagem sobre a remunerao do servidor, verifico que, no caso vertente, o art. 100, 1 e 5, art. 150, 4, e o art. 155, todos da LC Municipal n 09/92 (f. 18 e f. 21), determinam que o dcimo terceiro salrio e as frias sero pagos com base na remunerao do servidor. Oportuna a distino de remunerao e de vencimento de servidor, feita pela ilustre Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
A legislao ordinria emprega, com sentidos precisos, os vocbulos vencimento e remunerao, usados diferentemente na Constituio. Na lei federal, vencimento a retribuio pecuniria pelo efetivo exerccio do cargo, correspondente ao padro fixado em lei (art. 40 da Lei n 8.112), e remunerao o vencimento e mais as vantagens pecunirias atribudas em lei (art. 41) (in Direito administrativo. 15. ed. Atlas, p. 492).
Nesse sentido, confira a jurisprudncia da egrgia Quarta Cmara Cvel:

Direito administrativo - Servidor pblico - Adicional de insalubridade - Reconhecimento pelo Municpio - Base de clculo - Vencimento do cargo efetivo - Art. 104 da Lei Complementar Municipal 09/92 - Pagamento a menor - Diferenas devidas - Reflexo sobre dcimo terceiro salrio e frias Cabimento - Juros de mora - Verbas remuneratrias - Artigo 1-F da Lei 9.494/97. - Se o art. 104 da Lei Complementar Municipal 09/92 estabelece que o vencimento do cargo efetivo ser utilizado como base de clculo do adicional de insalubridade, invivel o pagamento dessa verba com parmetro no salrio mnimo. Nos termos da Lei Complementar Municipal 09/92, o dcimo terceiro salrio e as frias so pagos com base na remunerao do servidor, cujo conceito abrange a soma de todas as parcelas recebidas, englobando, alm de seu vencimento, gratificaes, adicionais e vantagens pessoais (RN/AC n 1.0223.01.0791307/002, Rel. Des. Moreira Diniz, j. em 25.10.2007).
Por ltimo, registro que a LC Municipal n 110, de 19 de maio de 2005, alterou a redao dada ao art. 104 da LC n 09/92, oportunidade em que as atividades insalubres exercidas pelo servidor pblico passaram a ser classificadas nos graus mximo (40%), mdio (20%) e mnimo (10%), a incidir sobre o vencimento do cargo efetivo, limitada a base de clculo a 3 (trs) salrios mnimos, devendo o ru, a partir dessa data, calcular o adicional de insalubridade segundo os critrios estabelecidos em lei. Em reexame necessrio confirmo a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Isento de custas (Lei Estadual 14.939/03). Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURCIO BARROS e ANTNIO SRVULO. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Processo de execuo - Contrato de prestao de servios advocatcios- Ttulo lquido, certo e exigvel - Ttulo executivo extrajudicial Art. 585, II, do CPC
Ementa: Ao de execuo. Inicial indeferida. Contrato de prestao de servios advocatcios. Ttulo que se reveste de certeza, liquidez e exigibilidade. Provimento da apelao. - O contrato de prestao de servios advocatcios, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, com a estipulao da forma de pagamento em prestaes mensais
Como se v, o conceito de remunerao abrange no s o vencimento bsico, mas tambm todas as parcelas recebidas pelo servidor, inexistindo, por isso, bice no sentido de que o adicional de insalubridade possa ser considerado para o clculo dessas verbas.
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fixas, por se revestir dos atributos da certeza, liquidez e exigibilidade, ttulo executivo extrajudicial, na forma do art. 585, II, do CPC, autorizando o manejo da ao de execuo. APELAO CVEL N 1.0024.08.118774-2 2/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Guilherme Starling Junior, em causa prpria - Apelada: Stofella Comunica o Integrada Marketing Ltda. - Relator: DES. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 19 de novembro de 2008. - Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas DES. BATISTA DE ABREU - Guilherme Starling Jnior props ao de execuo contra Stofella Comunicao Integrada e Marketing Ltda., afirmando-se credor da quantia de R$ 800,00, decorrente do inadimplemento pela executada do contrato de prestao de servios de assessoria jurdica celebrado pelas partes, requerendo a citao da devedora para pagar a referida quantia ou opor embargos. O Juzo a quo, de plano, indeferiu a petio inicial e extinguiu o processo,
tendo em vista que o documento de f. 5/6, por ser de natureza sinalagmtica e por criar recprocas obrigaes para os contratantes, no atende os requisitos legais de liquidez, certeza e exigibilidade. Acrescento ser de rigor que prove o autor ter previamente cumprido a obrigao para que possa exigir do ru a contraprestao, circunstncia que demanda o devido processo legal, na ao de rito ordinrio (sic).
Extrai-se dos autos que, em 25.4.2008, apelante e apelada firmaram contrato de prestao de servios de assessoria jurdica, por meio do qual o advogado exeqente se obrigou a prestar seus servios profissionais, abrangendo a rea cvel, na defesa dos interesses de sua cliente, exercendo a atividade com zelo em cumprimento do mandato recebido, obrigando-se a executada, em contrapartida, ao pagamento de uma parcela nica de R$ 1.000,00, alm da quantia mensal de R$ 400,00, todo dia 28 de cada ms (f. 5/6). O advogado, afirmando ter entrado inmeras vezes em contato com a sua cliente, por meio de telefonemas e telegramas, sem obter retorno, entendeu pela resciso do ajuste e a cobrana das prestaes avenadas referentes a dois meses de prestao de servios, os quais no foram quitados pela contratante. Diante disso, no resta dvida de que o contrato em questo, assinado tambm por duas testemunhas, reveste-se dos atributos da liquidez, certeza e exigibilidade, fazendo parte inclusive do rol de ttulos executivos extrajudiciais de que trata o art. 585, II, do CPC. Na verdade, tal dispositivo legal exige apenas o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas, que seja lquido e exigvel, pouco importando, neste momento da lide, a natureza do pacto, desde que presente o inadimplemento, que, em princpio, revela-se pelos documentos de f. 8/15. Registre-se que eventual adimplemento por parte da executada ou ainda ausncia de contraprestao por parte do exeqente dever ser argida em embargos de devedor, no cabendo ao juiz fazer tal valorao nesta oportunidade, mesmo porque, repita-se, presentes os requisitos formais para a propositura da execuo. Com tais fundamentos, dou provimento apelao, para determinar o regular prosseguimento do feito. Custas recursais, ao final, pela parte vencida. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WAGNER WILSON e BITENCOURT MARCONDES. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
O exeqente interpe apelao (f. 19/24), alegando que o contrato de prestao de servios advocatcios ttulo executivo extrajudicial, na forma do art. 585, II, do CPC, independentemente de sua natureza sinalagmtica; que tais contratos podem ser celebrados por instrumento particular, atendendo, no caso, aos requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade; que, durante o tempo de vigncia do contrato, prestou servios para a apelada, especialmente na celebrao de acordos com seus credores, deslocando-se para cidades como Trs Marias, alm do Procon e outros; que ficou disposio da executada para ajuizar aes, tendo esta deixado de enviar a documentao necessria. Requer o provimento do recurso, para que seja dado regular prosseguimento ao processo.
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Obrigao de fazer - Cirurgia - Obesidade mrbida - Garantia constitucional sade Dever do Estado
Ementa: Ao de obrigao de fazer. Interveno cirrgica. Obesidade mrbida. Prestao gratuita pelo Poder Pblico. Dever constitucional, conjunto e solidrio de todos os entes. Direito sade indissocivel do direito vida. Sentena mantida.
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- A todos os cidados garantido o direito sade direito fundamental indissocivel do direito vida -, sendo dever do Estado, com atuao conjunta e solidria das esferas institucionais da organizao federativa, efetivar polticas socioeconmicas para sua promoo, proteo e recuperao. - A proteo sade, que implica a garantia de dignidade, gratuidade e boa qualidade no atendimento e no tratamento, integra os objetivos prioritrios do Estado. Inteligncia dos arts. 5, caput, 6, 196 e seguintes da CF/88. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da CF/88 - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. APELAO CVEL N 1.0105.06.197641-8 8/001 - Co marca de Governador Valadares - Apelante: Municpio de Governador Valadares - Apelada: Ilda Rosa Ribeiro Relator: DES. NEPOMUCENO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 20 de novembro de 2008. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. NEPOMUCENO SILVA - Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo do recurso voluntrio, submetendo os autos, de ofcio, ao reexame necessrio, ex vi do art. 475, inciso I e 2, do CPC. Trata-se de reexame necessrio e de recurso voluntrio, ambos em face da sentena (f. 48/49), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5 Vara Cvel, da Comarca de Governador Valadares, nos autos de ao cominatria de obrigao de fazer, ajuizada, ali, por Ilda Rosa Ribeiro (apelada) contra o Municpio de Governador Valadares, a qual julgou procedente o pedido inicial para, tornada definitiva a liminar, condenar o requerido
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a arcar com os custos da cirurgia realizada pela autora e dos exames e demais procedimentos preparatrios. Nas razes recursais (f. 51/54), erige-se o inconformismo do apelante, argumentando, em sntese: que a cirurgia e os medicamentos tm custos muito elevados, comprometendo o planejamento oramentrio; que no possui mdicos capacitados para a realizao da pleiteada interveno; e que, na maioria dos casos, ela desnecessria. Contra-razes, em bvia infirmao (f. 57/60). Sem interesse ministerial. Antes de enfrentar o mrito propriamente dito, cumpre registrar a recente manifestao da em. Ministra Ellen Gracie, Presidente do Supremo Tribunal Federal, veiculada no stio (link notcias, 28.05.2007 - Rio Grande do Norte deve fornecer medicamentos para uma menor de idade) e tambm no jornal O Estado de So Paulo (f. 9, 08.06.2007 - Agora STF determina que Estados forneam remdio caro). Ao decidir o pedido de suspenso de segurana (SS 3231), S. Ex. ressaltou sua preocupao com a interpretao ampliativa que vem sendo dada s decises desta Presidncia em relao questo da obrigao de fornecimento de medicamentos pelo Estado. Frisou, tambm, que os pedidos de suspenso so examinados caso a caso e que as decises proferidas se restringem ao caso especfico analisado, no se estendendo os seus efeitos e as suas razes a outros casos, por se tratar de medida tpica, pontual. Por fim, ao indeferir o pedido, enfatizou que a discusso, quanto competncia para a execuo de programas de sade e distribuio de medicamentos, no pode se sobrepor ao direito sade, assegurado pelo artigo 196 da Constituio Federal, que obriga todas as esferas de governo a atuarem de forma solidria. A apelada portadora de obesidade supermrbida (IMC=59), tendo, em conseqncia, diabetes mellitus grave e hipertenso severa, conforme demonstram as receitas mdicas (f. 11/13). Em razo disso, necessita, com urgncia, de cirurgia baritrica (reduo de estmago), a fim de ter uma vida normal, podendo realizar atividades corriqueiras, para as quais se encontra impedida em razo de seus 124 quilos. Ocorre que ela no possui condies financeiras para arcar com este custo, o que ensejou a busca da tutela jurisdicional, que foi deferida em 1 instncia. Data venia, o il. Julgador singular decidiu com o costumeiro e admirvel acerto, pois a sade direito social e dever do Estado, cabendo-lhe polticas sociais e econmicas para sua promoo, proteo e recuperao. Ressalta-se que o laudo mdico, contendo indicao expressa de que o tratamento pleiteado (cirurgia) o mais indicado para o caso, o quanto basta demonstrao do direito, sendo desnecessria a apresentao de qualquer outra prova.
sabido que qualquer omisso pertinente ao tratamento de sade, de obrigao do Poder Pblico, configura, data venia, ato lesivo, passvel de ser corrigido pelo Judicirio. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 6, estabelece:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
socioeconmicas para sua promoo, proteo e recuperao. A proteo sade, que implica a garantia de dignidade, gratuidade e boa qualidade no atendimento e no tratamento, integra os objetivos prioritrios do Estado. Nesse sentido j me posicionei, verbis:
Agravo de instrumento. Mandado de segurana. Cirurgia. Obesidade mrbida. Risco de leso grave e de difcil reparao. Garantia constitucional sade. Dever do Estado. Efeitos da tutela antecipada. Requisitos presentes. Deciso mantida. - Uma vez presentes os requisitos do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, impende manter a deciso que antecipa os efeitos da tutela, pertinente ao fornecimento de procedimento cirrgico para tratamento de sade paciente necessitada, portadora de obesidade mrbida, pois se trata do fundamental direito sade, consagrado na Constituio Federal (TJMG - Proc. n 1.0145.07.396790-6/001 - j. em 24.01.2008 - DJ de 26.02.2008).
No art. 196, tambm da Lei Maior, temos:

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
O Supremo Tribunal Federal, guardio e intrpretemor da Constituio, assim decidiu, verbis:

- O direito sade representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular (e implementar) polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O direito sade, alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. - A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica, que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro, no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 271286/RS - 2 T. - Rel. Min. Celso de Mello j. em 12.09.2000 - DJ de 24.11.2000 - ementa parcial).
Corroborando esse entendimento, h reiteradas jurisprudncias deste Tribunal, verbis:

Agravo de instrumento. Assistncia mdica. Agravada que sofre de obesidade mrbida e pleiteia seja submetida a cirurgia para reduo de estmago. Decote da multa diria por atraso na realizao da interveno cirrgica. Dever do Municpio de Governador Valadares, como gestor do SUS em seu prprio mbito, de prestar a assistncia necessitada pela recorrida. Problema mdico que demanda recursos e providncias razoveis e possveis de serem fornecidos pelo Municpio. Necessidade de se decotar a multa diria cominada, caso a ordem no seja cumprida no prazo de 30 dias, por ser relativa a cirurgia complexa, a qual requer a realizao de vrios procedimentos preparatrios, alm da exigncia de se respeitar a ordem das cirurgias j agendadas, tendo em vista a urgncia constatada em cada caso concreto. Recurso parcialmente provido (TJMG - Proc. n 1.0105. 06.184682-7/001 - Rel. Des. Jarbas Ladeira - j. em 29.08. 2006 - DJ de 15.09.2006).
Assegura-se ao doente o direito de receber medicamentos e tratamento (cirurgia), porquanto a todos os cidados garantido o direito sade, direito fundamental, indissocivel do direito vida, sendo dever do Estado, com atuao conjunta e solidria das esferas institucionais da organizao federativa, efetivar polticas
Tem-se, pois, por evidente, que a Constituio da Repblica impe ao Poder Pblico o dever de zelar pela sade do cidado, especialmente nos preceptivos dos arts. 6, caput, e 23, II -, com previso de incumbncia do Estado -; art. 195, 2 e 10; art. 196 usque art. 200; art. 208, VII; art. 212, 4, in fine; art. 227, 1, I, dentre outros. E a Constituio do Estado de Minas Gerais, obviedade, no discrepa do modelo federal, como temos em seu art. 186 usque art. 191, sobre o mesmo tema. Incumbe, portanto, ao Estado proporcionar meios que busquem proteger a sade de sua populao, descabendo-lhe fugir de sua misso institucional por injustificadas razes. Conclui-se, assim, que a garantia/direito sade e os meios necessrios para a efetivao do princpio no significam to-somente um sonho do legislador constituinte embebido em devaneio altrusta, mas realidade pura, prevista e coercitiva, mxime aos titulares do
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poder-dever perante a cidadania e os cidados. Alis, no mesmo sentido decidi quando do julgamento do Mandado de Segurana n 1.0000.04.415459-9/000 (j. em 20.04.2005 - DJ de 11.05.2005). Ante tais expendimentos, reiterando vnia, em reexame necessrio, confirmo a r. sentena, por seus prprios e jurdicos fundamentos, ressaindo prejudicado o recurso voluntrio. Custas recursais, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURO SOARES DE FREITAS e BARROS LEVENHAGEN. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E, DE OFCIO, CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 18 de dezembro de 2008. Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, o Dr. Lucas Anastsia Maciel. DES. LUCIANO PINTO - Paulo Roberto Pantaleo ajuizou ao de resciso de contrato c/c indenizao por danos morais e materiais contra Organizao HL Ltda. Disse ter arrematado, em leilo realizado pela r, o veculo descrito na inicial, tendo efetuado o pagamento do valor de R$ 39.771,94, que totalizava o valor do bem mais despesas cobradas, alm do IPVA, taxa de licenciamento e seguro DPVAT do caminho arrematado. Mais, disse que, para pagar todos esses valores, se viu obrigado a vender um caminho que lhe pertencia, com o qual trabalhava e sustentava sua famlia, aferindo renda mensal de R$ 6.200,00. Contudo, narrou no ter a r, at ento, lhe disponibilizado a documentao do referido veculo para que pudesse utiliz-lo, de modo que todo prejuzo sofrido em razo do descumprimento dessa obrigao deveria ser por ela ressarcido. Discorreu sobre o direito que entendeu aplicvel ao caso e requereu a procedncia da ao, com a declarao da resciso do contrato por culpa exclusiva da r, bem como a condenao desta na devoluo de todo valor pago na arrematao do veculo e no recolhimento das taxas legais, devidamente corrigido, e no pagamento de indenizao por danos morais e materiais, estes consubstanciados nos lucros cessantes. Juntou documentos. A r contestou a ao s f. 22/35. Apontou preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de ser responsvel apenas pela organizao e realizao dos eventos nos quais so leiloados os bens de terceiros, no sendo, pois, nem proprietria nem alienante deles, de modo que a presente demanda no lhe poderia ser dirigida. Narrou que o vero proprietrio do bem o Banco Volkswagen S.A., a quem o autor deveria dirigir-se. Discorreu longamente sobre a questo, transcrevendo jurisprudncia, e requereu a extino do feito. No mrito, negou ter tido qualquer culpa ou responsabilidade pelos alegados prejuzos, assinalando que a liberao da documentao do veculo estaria vinculada ao pagamento das taxas e impostos devidos, e, como o autor no teria efetivado o pagamento do IPVA de 2005, ocorreu o atraso na liberao da documen-
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Contrato - Resciso - Indenizao - Cumulao de aes - Leilo - Arrematao de veculo Documentao - Atraso na entrega Legitimidade passiva da casa de leilo Litisconsrcio passivo necessrio Banco comitente - Citao - Imposio
Ementa: Apelao cvel. Resciso de contrato e indenizao. Arrematao de veculo em leilo. Atraso na entrega da documentao. Legitimidade passiva da casa de leilo. Litisconsrcio passivo necessrio. Citao do banco proprietrio do veculo. Imposio. Sentena que se cassa. - O leiloeiro ou a casa de leiles que organizou e efetivou o leilo do veculo adquirido pelo requerente parte passiva legtima para responder ao feito de resciso do contrato e pagamento de indenizao, haja vista a responsabilidade solidria entre a comissria (casa de leilo) e o comitente (banco). Impe-se a incluso do banco comitente no plo passivo da demanda, por tratar-se de litisconsrcio passivo necessrio. Sentena que se cassa de ofcio. APELAO CVEL N 1.0079.06.279111-0 0/001 - Co marca de Contagem - Apelante: Organizao HL Ltda. Apelado: Paulo Roberto Pantaleo - Relator: DES. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor160
tao, somente ocorrida quando ela prpria, a r, conforme disse, pagou tal imposto. Assim, disse que desde maio/2006 disponibilizara para o autor a documentao do veculo. Adiante, negou a possibilidade de resciso do contrato, notadamente porque quem recebera o pagamento da arrematao teria sido o Banco Volkswagen S.A. Verberou os danos morais e materiais, requerendo, ao final, a improcedncia da ao. Juntou documentos. O autor impugnou a contestao. f. 79 houve deciso que rejeitou a preliminar argida em contestao, contra a qual a r interps agravo retido. Realizou-se audincia de instruo e julgamento (f. 104/108), na qual foram tomados os depoimentos pessoais do autor e do representante legal da r alm de ouvida uma testemunha arrolada pelo autor. Foi proferida sentena (f. 120/125), que julgou parcialmente procedentes os pedidos. Da o recurso da r, de f. 127/141. De incio, pede a apreciao de seu agravo retido interposto s f. 74/79. Adiante, no mrito, repetiu as suas razes de contestao, no sentido de no ter sido responsvel pelos alegados prejuzos sofridos. Verberou as condenaes e pediu a reforma total da sentena. Contra-razes s f. 147/153, pela manuteno da sentena. Conheo do recurso porque presentes seus pressupostos legais. Do agravo retido. Conheo do agravo porque presentes seus pressupostos legais, contudo, entendo que no tem razo a agravante. Insiste a r em sua ilegitimidade passiva porque a responsabilidade pelos alegados danos sofridos pelo autor, assim como a culpa por ocasional resciso do contrato, seria do banco proprietrio do veculo leiloado, e no sua, mera intermediria na venda. notrio que a empresa que organiza leilo extrajudicial (comissria) no tem a propriedade do bem ali exposto, sendo mera mandatria. Contudo, tal fato no a exime da responsabilidade, que solidria com o comitente, j que se impe a este ltimo (no caso o banco) o cumprimento de todas as obrigaes geradas com a arrematao do bem. Por bvio, a obrigao que se gera com a arrematao de um veculo, como aqui, no somente a de entrega do bem no estado indicado no momento do leilo, mas tambm a de entrega de toda sua documentao, a fim de que o arrematante possa efetivar a circulao e transferncia dele.
No caso em tela, de ver que o agravado, em leilo organizado pela agravante (comissria), arrematou o veculo descrito na inicial, porm disse que, embora j estivesse na posse desse automvel, no obteve, ainda, sua documentao, fato esse no negado nos autos. De tais assertivas, fora convir que, no caso em tela, no houve o cumprimento total das obrigaes oriundas da arrematao do automvel, j que no foi entregue ao arrematante sua documentao. Entretanto, vejo que a demanda foi proposta apenas contra a agravante, porm, como acima dito, a responsabilidade pelo cumprimento da integralidade das obrigaes geradas com a arrematao do bem, dentre elas a entrega da documentao do automvel, solidria entre o comitente e a comissria, j que se trata de fato do comitente. Com isso, no de se acolher o agravo retido no sentido de ser declarada a ilegitimidade passiva de Organizao HL Ltda., organizadora do leilo, que deve responder solidariamente pelos danos comprovados. Isso posto, nego provimento ao agravo retido. Preliminar de ofcio. Cassao da sentena - litisconsrcio passivo necessrio. No caso em tela, impe-se a cassao de ofcio da sentena, haja vista a necessidade de se integrar ao plo passivo da demanda o Banco Volkswagen S.A., vero proprietrio do bem leiloado. Como j dito alhures, cuidando-se a entrega da documentao do veculo arrematado de fato do comitente, impe-se sua interveno no plo passivo da demanda originria. A propsito, por se tratar de caso anlogo ao destes autos, transcrevo parte da ementa do AI n 1.160. 971-0/6, do TJSP , de relatoria do em. Des. Campos Petroni:
Ementa: [...] O fato de o leiloeiro ser mandatrio no o isenta de responsabilidade, j que deveria ter providenciado previamente os documentos para pleno cumprimento da bvia obrigao.
Ao desenvolver seu raciocnio, segue o em. Desembargador dizendo, naqueles autos, que:
[...] Entretanto, no fica eximido o leiloeiro de responsabilidade, se no verificou previamente a plena possibilidade de cumprimento da obrigao no prazo previsto. Alm disso, o aqui pleiteante profissional conhecido, e por ser muito atuante no meio dos leiles, deve zelar no mximo possvel pela idoneidade do evento, bem como do que veicula. Vale dizer ainda que o agravante, para efetuar o leilo, recebeu o montante de 5% sobre o valor da arrematao, adicionado, ainda, a uma taxa de R$ 100,00 a ttulo de despesas administrativas, o que no deixa de ser uma quantia razovel, j que o veculo foi arrematado por R$ 23.600,00 (f. 31), devendo, solidariamente com o banco, responder pelo atraso na entrega da documentao do automvel ao autor.
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Dessa jurisprudncia transcrita se infere que o comitente e o comissrio so solidariamente responsveis pela entrega da documentao do veculo arrematado, como j dito. Por fim, esclareo que, por bvio, a documentao concernente venda dos bens/direitos de aqui se cuida, por se tratar de arrematao de automvel, tambm se refere aos documentos que permitem sua circulao e transferncia junto ao Detran. Logo, ante a solidariedade existente na obrigao de comitente e comissrio de entregar a documentao do veculo arrematado, impe-se a interveno do Banco Volkswagen S.A., comitente, no plo passivo da demanda originria e a conseqente cassao da sentena para que no haja afronta ao devido processo legal. Por todo o exposto, de ofcio, casso a sentena proferida e determino que o apelado promova a citao do litisconsorte necessrio, Banco Volkswagen S.A., para integrar o plo passivo da demanda originria, em razo de sua responsabilidade solidria na entrega da documentao do veculo, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extino do processo (art. 47, pargrafo nico, do CPC). Custas, ex lege. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - De acordo. DES. LUCAS PEREIRA - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E, DE OFCIO, CASSARAM A SENTENA.
- Restando incontroverso, contudo, que, quando da antecipao dos valores, foi cobrado o seguro relativo ao perodo das parcelas vincendas, cuja cobertura no seria necessria ante a ausncia de qualquer risco de inadimplncia do consorciado, deve o montante que foi destinado seguradora ser devolvido, sob pena de enriquecimento ilcito. APELAO CVEL N 1.0079.06.283123-9 9/001 - Co marca de Contagem - Apelante: Esplio de Maria Resende do Prado, representado pelo inventariante Jos E merick de Oliveira - A pelados: Sul A mrica Cia. Nacional de Seguros, Consrcio Nacional Honda Ltda. Relator: DES. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de novembro de 2008. - Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO BERNARDES - Trata-se de apelao interposta pelo esplio de Maria Resende do Prado, representado pelo inventariante Jos Emerick de Oliveira, contra a sentena (f. 178/182), proferida pela MM. Juza de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Contagem, que, nos autos da ao de indenizao, ali ajuizada pela apelante em face dos apelados Consrcio Nacional Honda Ltda. e Sul Amrica Cia. Nacional de Seguros, julgou improcedente o pedido inicial. Em razes de f. 183/186 afirma a autora, ora apelante, em sntese, que, em sendo mantida a sentena nos termos em que foi proferida, estar-se- admitindo o enriquecimento ilcito dos recorridos, uma vez que a seguradora recebeu o prmio sem nenhuma contraprestao ou risco; que, se s existe cobertura securitria quanto ao saldo devedor, a cobrana do prmio de seguro na quitao antecipada do consrcio se mostra abusiva e ilcita; que, se foi cobrado o seguro para que a consorciada pudesse quitar antecipadamente seu plano, presume-se que a cobertura se estenderia at o termo final do grupo, seno, no haveria motivo lcito para a cobrana do prmio; que devem ser observados os arts. 112 do Cdigo Civil e 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor; que deve ser levado em conta que a seguradora admitiu tacitamente a sua obrigao de indenizar quando alegou fatos totalmente diversos em sua defesa, como de que a indenizao indevida porque a consorciada estava inadimplente, o que no condiz com
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Consrcio - Prestaes - Pagamento antecipado Morte do consorciado posteriormente Indenizao securitria - Pagamento para devoluo das parcelas antecipadas Impossibilidade - Valores cobrados a ttulo de seguro - Devoluo - Possibilidade
Ementa: Apelao cvel. Consrcio. Pagamento antecipado das prestaes. Morte do consorciado posteriormente. Pagamento da indenizao securitria para devoluo das parcelas antecipadas. Impossibilidade. Devoluo dos valores cobrados a ttulo de seguro referentes s prestaes vencidas que foram antecipadas. Possibilidade. - Tendo o consorciado antecipado o pagamento das prestaes para a administradora do consrcio, no pode a seguradora ser condenada a devolver os valores em razo do falecimento do participante entre a data da antecipao e o final do prazo do referido plano.
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a verdade, visto ser fato incontroverso que as parcelas de todos os consrcios foram pagas antecipadamente. Tece outras consideraes e requer seja dado provimento ao recurso. O preparo foi regularmente efetuado (f. 187). Intimado, o apelado Consrcio Nacional Honda Ltda. apresentou contra-razes (f. 189/194), alegando, em sntese, que o valor do prmio do seguro varia de acordo com o prazo de durao do grupo de consrcio; que a quitao antecipada do valor das parcelas no exonera o consorciado do pagamento do percentual do seguro, no ensejando, em se tratando de seguro em grupo, qualquer tipo de abatimento nesse sentido; que o valor pago a ttulo de seguro repassado na sua totalidade para a seguradora, no ficando nenhuma importncia retida pela administradora de consrcios; que a cobertura securitria prevista na aplice de seguro contratada de quitao do saldo devedor existente poca do sinistro, e no ressarcimento do valor pago pelo consorciado falecido, desde o bito at a data do encerramento do grupo; que a finalidade do grupo de seguro firmado neste caso est expressamente prevista na clusula 20.3 do contrato; que a contratao coletiva do seguro obrigatria em virtude do art. 3, V, a, da Resoluo do Banco Central do Brasil n 2.766/1997; que, quando recebeu a documentao referente ao sinistro, repassou imediatamente seguradora garantidora dos grupos, tendo esta negado a cobertura ao fundamento de que inexistia saldo devedor de responsabilidade da apelante e referente aos grupos em discusso a ser quitado. Tece outras consideraes e, ao final, requer seja negado provimento ao recurso. A Sul Amrica Companhia Nacional de Seguros tambm apresentou contra-razes (f. 195/199), alegando, em sntese, que o contrato de seguro firmado entre as partes expressamente prev que o contrato ser extinto com a extino da dvida ou com o encerramento do grupo consorciado, o que primeiro ocorrer; que, ao quitar antecipadamente o seu dbito, por mera liberalidade, a apelante extinguiu o contrato de seguro firmado, no havendo que se falar em ressarcimento dos valores que seriam devidos entre a data do bito e o encerramento do referido grupo consorciado; que a responsabilidade da seguradora est restrita cobertura consignada na aplice, no tolerando interpretao extensiva, conforme os arts. 757 e 760 do Cdigo Civil; que, quando da celebrao do contrato e da aceitao, a seguradora s aceitou o risco com a limitao imposta pelas clusulas contratuais; que o risco assumido pela seguradora foi o de pagar o Consrcio Nacional Honda na hiptese de inadimplncia ou morte de algum consorciado, no o de reembolsar o esplio do consorciado falecido que quitou antecipadamente seu saldo devedor; que a particularizao e limitao dos riscos a essncia do contrato de seguro. Tece outras consideraes e, ao final, requer seja negado provimento ao recurso.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Inexistentes questes preliminares, passo ao exame do mrito. 1 - Mrito. O esplio de Maria Resende do Prado, representado por seu inventariante, ajuizou a presente ao, asseverando que, embora tenha participado e quitado antecipadamente os valores referentes aos Grupos de Consrcios de nmeros 20.558, 19.198, 21.349, 17.187 e 19.275, administrados pelo Consrcio Nacional Honda, inclusive os prmios referentes aos seguros cobrados e repassados Sul Amrica Seguros S.A., o valor da indenizao securitria, devida em caso de morte, teve o pagamento negado, com o que no concorda. Citada, a administradora dos referidos consrcios alegou ser parte ilegtima para figurar no plo passivo dessa ao e, quanto ao mrito, afirmou que, embora a consorciada realmente tenha quitado antecipadamente os valores referentes aos 5 (cinco) grupos de consrcios, o valor da indenizao securitria no devido, visto que no foi apurado qualquer saldo devedor. J a seguradora, tambm citada, asseverou que de fato negou o pagamento do seguro exigido porque a apelante no estava adimplente em face dos Grupos de Consrcio de n 19.275 e 18.198, razo pela qual entendeu ser indevida a indenizao pretendida. O MM. Juiz a quo afastou a preliminar de ilegitimidade passiva sustentada pela administradora de consrcio e, no mrito, julgou improcedente a pretenso ao fundamento de que, se a consorciada optou por efetuar o pagamento antecipado das prestaes, renunciou ao direito de cumprir as obrigaes no vencimento e, portanto, ao recebimento de futura indenizao securitria. Inconformado, o apelante interps o recurso de apelao, devolvendo a discusso a este egrgio Tribunal de Justia. Pois bem. A questo controvertida limita-se, portanto, a aferir se o pagamento antecipado das prestaes impe o pagamento da indenizao caso o sinistro venha a ocorrer posteriormente, ou seja, entre a data da quitao e o final do grupo. Insta registrar, antes de examinar a questo de fundo, que o apelado Consrcio Nacional Honda Ltda., ante a pretenso deduzida nos autos, sim parte legtima para figurar no plo passivo desta ao, visto que foi o responsvel pelo recebimento e repasse dos valores seguradora, cujo montante o esplio apelante quer receber de volta. Assim, agiu com acerto o MM. Juiz a quo ao rejeitar a preliminar, visto que ambos os apelados sero diretamente atingidos em caso de procedncia da ao, o que os atrai para o plo passivo da ao.
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Superada essa questo, verifico que restou incontroverso nos autos, conforme se verifica da contestao apresentada pelo Consrcio Nacional Honda Ltda., que Maria Resende do Prado, antes de falecer, j havia quitado os cincos grupos de consrcios a que havia aderido. Veja:
f. 28 - Ocorre que, como descrito abaixo, a consorciada em tela j havia quitado os cincos grupos de consrcios a que pertencia, antes de falecer, o que ocorreu em 9 de novembro de 2005.
Pelo quadro apresentado f. 28 da referida contestao, possvel aferir precisamente as datas de encerramento e quitao de cada um dos grupos de consrcios de que participava a consorciada. Alm disso, restou incontroverso, o que se pode confirmar pelo exame da aplice de seguros de f. 55/64, na clusula 3.1.2, que a finalidade do seguro seria garantir o pagamento das prestaes em caso de falecimento de um dos consorciados antes do encerramento do grupo. Confira:
f. 56 - A cobertura deste seguro a garantia do pagamento das prestaes mensais vincendas (saldo devedor), conforme definido no Contrato de Adeso ao Grupo de Consrcios vinculado ao Preo do Bem, em decorrncia do falecimento ou da invalidez permanente por acidente do prestamista, desde que ele esteja em dia com suas obrigaes junto ao Consrcio, e/ou dentro da condio prevista no item 3.1.3 Prazo de Graa , adiante.
Igualmente, registro que restou incontroverso que a consorciada, ao antecipar o pagamento das prestaes de cada um dos grupos, efetuou o pagamento exigido a ttulo de seguro, cujo montante foi recebido pela administradora e repassado seguradora. In casu, diante do que foi estipulado entre a apelante, a administradora e a seguradora, tenho que deve ser dado parcial provimento ao apelo. Necessrio observar, inicialmente, que, se a consorciada estivesse em dia com o pagamento das cotas referentes a cada um dos cinco grupos de que participava e viesse a falecer, a seguradora, por bvio, deveria pagar administradora o valor do saldo devedor que se apurasse em face de cada grupo. Nenhum valor, portanto, seria pago consorciada, j que a contratao visa apenas e to- somente garantir o pagamento das prestaes vincendas ou saldo devedor administradora. Nada mais. Todavia, o que se verifica no caso em exame que a consorciada resolveu pagar antecipadamente as prestaes de todos os cinco grupos antes da data do encerramento de cada um. A meu sentir, como a consorciada resolveu pagar antecipadamente as prestaes dos referidos grupos, de fato no h razo para condenar a seguradora a devolver o valor integral das parcelas pagas aps a data de seu falecimento administradora.
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Somente seria possvel dar amparo referida pretenso se o seguro tivesse sido pactuado em outros termos. Porm, conforme estabelecida a referida clusula, a toda evidncia que sua serventia se limita ao pagamento das prestaes vencidas ou saldo devedor em caso de invalidez permanente ou morte do consorciado, situao diversa da que se apresenta. Por outro lado, como a consorciada efetuou o pagamento antecipado das prestaes, o valor do seguro relativo s vincendas no poderia ter sido cobrado, o que equivocadamente ocorreu. Ora, se a clusula do seguro deve ser interpretada nos exatos termos em que foi pactuada, conforme sustenta a seguradora, evidente que, se o pagamento foi efetuado antes do encerramento do grupo, o valor do seguro, ante a ausncia de qualquer risco, no poderia ter sido cobrado em face das parcelas que estavam sendo antecipadas. Como a finalidade do seguro a de garantir, em caso de falecimento ou invalidez permanente do consorciado, o pagamento das prestaes vincendas e tendo sido estas pagas antes dos respectivos vencimentos, os valores cobrados a ttulo de seguro visando amparar um risco futuro que deixou de existir devem ser restitudos apelante. No momento em que houve a antecipao do pagamento, deixou de existir a necessidade do seguro para as parcelas vincendas, de modo que o valor cobrado a esse ttulo no poderia ter ocorrido. Devido, no caso em tela, o seguro apenas pelo tempo usufrudo, devendo o valor do seguro referente ao perodo no utilizado ser restitudo, uma vez que cobrado indevidamente. Nesse sentido:
Ementa: Ao de cobrana. Plano de consrcio j encerrado. Pagamento antecipado de prestaes. Direito da consorciada de ver-se restituda dos valores referentes ao seguro de vida em relao s parcelas quitadas antecipadamente. Taxa de administrao que representa a remunerao da administradora, descabendo a devoluo. Recurso parcialmente provido. (Recurso Cvel n 71000751859, Segunda Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Rel. Luiz Antnio Alves Capra, j. em 21.09.2005.)
Nem se diga que a pretenso no poderia ser assim atendida, visto que, tendo o esplio apelante requerido a devoluo de todas as parcelas pagas antecipadamente, implcita e possvel a procedncia da pretenso para que parte do valor pago seja devolvida. Como o pedido do esplio apelante visa evitar o enriquecimento ilcito dos apelados, nada impede que a pretenso seja em parte atendida, bastando que, pelo exame dos fatos narrados, seja possvel depreender a existncia da violao. Alm disso, insta ressaltar que a pretenso em relao a todos os 5 (cinco) grupos de consrcios no foi
atingida pelo fenmeno da prescrio, j que, tendo sido a ao proposta no dia 12.07.2006, somente os valores pagos antes de 12.07.2003 que no poderiam ser exigidos, j que aplicvel na espcie a regra prevista no inciso IV do 3 do art. 206 do Cdigo Civil de 2002. Assim, tenho que deve ser dado parcial provimento ao apelo para condenar os apelados a devolverem ao esplio apelante os valores pagos a ttulo de seguro referente ao perodo das parcelas vincendas que foram antecipadamente quitadas. O montante dever ser apurado atravs de liquidao de sentena, devendo ser obedecido o seguinte critrio: para cada um dos cinco grupos, deve ser apurado o valor total pago a ttulo de seguro e dividido pelo nmero de meses de cada plano; aps encontrado o valor referente a cada ms, deve-se multiplicar o coeficiente pelo nmero de meses que foram antecipados em cada um dos grupos, quando se encontrar o valor a ser restitudo; aps encontrado o valor a ser restitudo em cada grupo, deve sobre ele incidir correo monetria a partir da data em que houve a quitao antecipada - que ir variar de grupo para grupo - pelos ndices divulgados pela CorregedoriaGeral de Justia, bem como juros de mora no importe de 1% ao ms a partir da citao. Por fim, ante a reforma parcial da sentena, tenho que o nus da sucumbncia deve ser alterado. Como o pedido do esplio apelante foi atendido em parte, tenho por justo condenar este ao pagamento de 20% das custas processuais, competindo os 80% restantes aos apelados, sendo 40% para cada um. Quanto verba honorria, tenho que esta deve ser fixada nos termos do 4 do art. 20 do CPC. Para fixao dos honorrios do advogado, incumbe ao juiz atentar para o grau de zelo do profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. Sopesadas essas circunstncias, bem como levando em considerao o resultado da ao, tenho por justa e adequada a fixao da verba honorria em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), sendo R$ 800,00 (oitocentos reais) para o esplio apelante e R$ 200,00 (duzentos reais) para cada um dos apelados. 2 - Dispositivo. Por todo o exposto, dou parcial provimento ao apelo para condenar os apelados a devolver apelante os valores pagos a ttulo de seguro referente ao perodo das parcelas vincendas que foram antecipadamente quitadas em cada um dos 5 (cinco) grupos de consrcios. A apurao do montante dever ocorrer atravs de liquidao de sentena, conforme o critrio estabelecido no corpo do voto, devendo sobre o valor encontrado e referente a cada um dos 5 (cinco) grupos ser acrescido de juros no percentual de 1%, a partir da citao, e correo monetria pelos ndices da Tabela da
Corregedoria-Geral de Justia desde a data da antecipao ocorrida em cada um dos consrcios. Com o acolhimento parcial do apelo, que redunda na reforma parcial da sentena, altero a distribuio do nus da sucumbncia para condenar a apelante ao pagamento de 20% das custas processuais, devendo os 80% restantes ser honrados pelos apelados, sendo 40% para cada. Fixo os honorrios advocatcios nos termos do 4 do art. 20 do CPC, sendo R$ 800,00 (oitocentos reais) em favor do esplio apelante e R$ 200,00 (duzentos reais) em prol de cada um dos apelados. Custas recursais, 20% pelo esplio apelante e 80% pelos apelados, sendo 40% para cada. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TARCSIO MARTINS COSTA e GENEROSO FILHO. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO. TJMG - Jurisprudncia Cvel
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Ao ordinria - Indenizao - Consrcio - Troca de bem consorciado - Maior valor - Parcelas do consrcio - Consorciado contemplado - Correo do valor - Sucumbncia recproca - Honorrios advocatcios - Compensao - Inviabilidade Parte sob o plio da justia gratuita
Ementa: Ao ordinria c/c pedido de indenizao por danos morais. Consrcio. Troca do bem consorciado por outro de maior valor. Correo das parcelas somente aos consorciados no contemplados. Sucumbncia recproca. Honorrios advocatcios. Compensao. Inviabilidade. Parte sob o plio da gratuidade de justia. - No h que se falar de correo do valor das parcelas de consrcio a consorciado contemplado se, por opo do grupo, o bem inicial foi trocado por outro de maior valor. - Torna-se invivel a compensao de honorrios advocatcios quando uma das partes se encontra sob o plio da justia gratuita e tem suspensa a condenao ao pagamento dos honorrios. APELAO CVEL N 1.0702.06.320104-1 1/001 - Co marca de Uberlndia - Apelante: Consrcio Nacional Volkswagen Ltda. - Apelado: Bruno Pacheco de Carvalho - Relator: DES. GENEROSO FILHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 41-242, out./dez. 2008
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porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de novembro de 2008. Generoso Filho - Relator. Notas taquigrficas DES. GENEROSO FILHO - Conheo da apelao como recurso prprio e tempestivo, presentes os requisitos de admissibilidade previstos no CPC. Bruno Pacheco de Carvalho props ao ordinria c/c pedido de indenizao por dano moral em face do Consrcio Nacional Volkswagen, objetivando, em suma, que seja declarada a inexistncia de dbito com a requerida e arbitrados danos morais. O requerente alegou na inicial que aderiu ao consrcio em abril de 2003, recebeu a quota n 109 do grupo 50429, grupo este que visava receber o crdito referente ao veculo Gol Plus 1.0, 4 portas. Este ofereceu um lance de dez mil, setecentos e cinqenta reais (R$10.750,00), o que o tornou vencedor da oferta, e recebeu o referido crdito. Em dezembro de 2003, diz o requerente que recebeu boleto bancrio do consrcio para pagamento, s que referente ao veculo Fox 1.6, o que resultou em um reajuste nas parcelas. Inconformado, procurou o consrcio na tentativa de regularizar a sua situao, justificando que o valor por ele recebido em crdito era referente ao veculo Gol 1.0, 4 portas, e no ao Fox 1.6, mas resultou infrutfera a sua tentativa administrativa, no lhe restando outra alternativa a no ser a de propor a presente ao. O MM. Juiz decidiu a lide julgando parcialmente procedente a ao para declarar a inexistncia de dbito e, ainda, condenando o requerido a devolver ao requerente a quantia de mil duzentos e noventa e oito reais e oitenta centavos (R$1.298,80), sobre a qual incidir um por cento (1%) de juros ao ms a partir da citao e correo monetria pelos ndices utilizados pela Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais. Ainda, condenou o requerido a arcar com oitenta por cento (80%) das custas processuais e ao pagamento de mil reais (R$1.000,00) a ttulo de honorrios advocatcios, ficando o restante do pagamento das custas a cargo do requerente. Irresignado com a deciso, o Consrcio Nacional Volkswagen Ltda. interps recurso de apelao s f. 200/209, objetivando a reforma da sentena, alegando em suma que a majorao do valor no foi ilcita, pois atendeu a todos os requisitos dispostos na Circular 2.766 do Bacen em seus arts. 17, 26, inciso I, e 31, inciso I, portanto, perfeitamente lcito o procedimento do consrcio, no ocorrendo qualquer abusividade. Alega que o apelado se tornou devedor por no ter cumprido o disposto no item 16 do regulamento.
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Quanto condenao em honorrios advocatcios, pede que seja aplicada a teoria da compensao disposta no art. 368 do CC/02 e na Smula 306 do STJ. Contra-razes apresentadas s f. 211/216, pugnando pela manuteno da sentena. o relatrio. No havendo preliminares a decidir, passo ao exame do mrito. O apelante aponta que, conforme o art. 26, inciso I, da Circular 2.766/Bacen, foi feita a assemblia para substituio do bem pelo motivo de o produto estar em descontinuidade de produo.
Art. 26 - Compete assemblia geral extraordinria dos consorciados deliberar, por proposta do grupo ou da administradora, sobre: [...] V - substituio do bem ou dissoluo do grupo, na hiptese da descontinuidade de produo do bem referenciado no contrato, sendo considerado como tal qualquer alterao na identificao do bem referenciado no contrato.
Afirma que esta substituio atendeu ao disposto tambm no contrato de adeso ao Consrcio Nacional Volkswagen na clusula 16.4. Aduz que, conforme art. 31, inciso I, da Circular 2.766/Bacen, as prestaes dos contemplados sero atualizadas quando houver alterao no preo do novo bem. Ora, causa-me estranheza tal alegao. O consorciado aderiu ao plano de consrcio para retirar carta de crdito referente ao veculo Gol 1.0, quatro portas, fez um lance e foi contemplado com carta de crdito no valor de vinte e quatro mil oitocentos e quinze reais (R$ 24.815,00). Algum tempo depois, foi modificado por via de assemblia o automvel do consrcio e o valor do bem, e houve, portanto, a conseqente atualizao do valor das prestaes. Entretanto, o consorciado em questo no ir receber o valor corrigido, pois j recebeu a carta anteriormente e, ainda, ter que arcar com o novo valor, o que me parece abusivo e sem qualquer justificativa. Ainda, analisando os arts. da Circular 2.766, em que o apelante consubstanciou a sua defesa, depreendese da seguinte leitura:
Art. 26 (supra-escrito) V - (supra-escrito) 1 - Nas deliberaes a respeito dos assuntos de que tratam os incisos III, IV e V deste artigo, s sero computados os votos dos consorciados no contemplados do grupo.
Se o pargrafo primeiro dispe somente sobre os votos daqueles no contemplados do grupo, claro que porque aqueles j contemplados no recebero a diferena se pagarem a mais, portanto, devem adimplir com aquilo que j receberam. Ainda, o apontamento do art. 31, inciso I, da mesma circular dispe sobre a correo das parcelas aos
consorciados contemplados, apenas sero atualizados quando houver alterao no preo do novo bem, conjunto de bens ou servio turstico, na mesma proporo. Ora, o bem no teve o seu valor alterado, o que foi alterado foi o bem em si mesmo, ou seja, o consrcio que tinha como referncia o Gol 1.0, quatro portas, passou a ter como referncia o Fox 1.6. Portanto, entendo que a modificao opera efeitos apenas para aqueles que ainda no foram contemplados, no havendo que se falar em modificao para consorciados contemplados. O que o artigo supracitado quer resguardar que, caso haja modificao no preo do bem que originou o consrcio, haver o reajuste para todos, com o objetivo de resguardar que todos os consorciados recebam o mesmo bem. No mesmo sentido, disciplina o art. 17, inciso I, da Circular 2.766/97-Bacen. Quanto aos honorrios advocatcios, analisando a sentena, depreende-se que o patrono da apelante no teve seus honorrios fixados, muito embora tenha havido a sucumbncia recproca. Portanto, o patrono do apelante tem direito a receber os honorrios advocatcios, que fixo em quatrocentos reais (R$ 400,00), na forma do art. 20, 4, do CPC. Quanto ao pedido de aplicao da Smula 306 do STJ, no sentido de compensao de honorrios, vejo que tal compensao se torna invivel. Afinal, nos termos do art. 369 do Cdigo Civil a compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis e, no caso, os honorrios devidos pela apelante, podem ser exigidos de imediato, ao passo que os honorrios devidos pelo apelado tm sua execuo suspensa por cinco (5) anos nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50 (vide deciso de f.104) e podem nunca ser exigidos. Pelo exposto, nego provimento apelao, mantendo a sentena recorrida por seus termos e fundamentos. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES OSMANDO ALMEIDA e PEDRO BERNARDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
- O ato administrativo que nega ao servidor pblico o direito de gozar as frias-prmio, sem razovel justificativa e desvinculada de qualquer critrio legal, carece de validade, visto que refoge regra constitucional, segundo a qual a legalidade, a motivao e a moralidade dos agentes pblicos so a pedra de toque da Administrao Pblica. Segurana confirmada. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0702. 07.390194-5 5/001 - Comarca de Uberlndia Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Uberlndia Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: ris Maria de Arajo Lopes - Autoridade coatora: Diretor da Superintendncia Regional de Ensino de Uberlndia Relator: DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 11 de novembro de 2008. - Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Cuida-se de reexame necessrio e recurso voluntrio contra r. sentena de f. 49/52, da lavra do MM. Juiz de Direito da 2 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Uberlndia, que, nos autos do mandado de segurana, concedeu a ordem para determinar a ris Maria de Arajo Lopes o direito de gozar os perodos de frias-prmio, independentemente de ter substituto funcional. Recurso voluntrio aviado s f. 56/66. Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justia, atravs do parecer de f. 79/82, do il. Procurador de Justia, Dr. Oliveira Salgado de Paiva, opina pela reforma da sentena, em reexame necessrio. Sendo este o breve relato, conheo da remessa oficial e do recurso voluntrio, porque atendidos os seus pressupostos de admissibilidade. Reavaliando a questo, tenho que a sentena deve ser mantida em seus seguros fundamentos. Com efeito, como se v do ato motivador da negativa dos diversos requerimentos da apelada (f. 30), todos no sentido de pugnar pelo gozo das frias-prmio, o recorrente s se socorreu citao do Memorando 737 da Secretaria de Estado de Educao, deslembrando-se
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Frias-prmio - Pedido - Negativa - Ausncia de motivao plausvel - Ato administrativo Princpio da legalidade - Violao
Ementa: Opo de fruir e gozar a licena-prmio. Discricionariedade e interesse do servidor pblico. Garantia. Negativa da Administrao. Ausncia de plausvel justificativa. Flagrante violao ao princpio constitucional da legalidade, motivao do ato administrativo e da moralidade pblica.
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dos princpios inerentes Administrao Pblica, notadamente o da legalidade, da motivao e da moralidade administrativa. Por isso que, na esteira de Caio Tcito, h de se ter em mente que a
Constituio de 1988 aperfeioou a proteo do indivduo perante o poder administrativo. A par da nfase atribuda, no artigo 37, aos princpios essenciais a que deve obedincia a Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional, mais ainda est valorizada, no artigo 5, a garantia contra a unilateralidade da ao estatal (Temas de direito pblico. So Paulo: Renovar, 1997, v. 2, p. 1.472).
- O auxlio cesta-alimentao concedido ao empregado em atividade por fora de conveno coletiva de trabalho tem natureza salarial, conforme definido pelo art. 457, 1, da CLT, deve ser estendido aos aposentados e pensionistas, que tm o direito complementao de seus proventos para equiparao com os salrios dos ativos, respeitada a natureza do contrato firmado com a entidade de previdncia privada. APELAO CVEL N 1.0145.07.425411-4 4/001 - Co marca de Juiz de Fora - Apelante: Geraldo Mendes Apelados: Banco Bradesco S.A., Bradesco Previdncia Seguros S.A. - Relator: DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de outubro de 2008. Fernando Caldeira Brant - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Trata-se de recurso interposto contra a r. sentena de f. 356/361, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ao de cobrana ajuizada por Geraldo Mendes em face de Banco Bradesco S.A. e Bradesco Previdncia e Seguros S.A., que julgou improcedente o pedido inicial, condenando o requerente ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, suspensa a exigibilidade em face da assistncia judiciria gratuita concedida. O autor ajuizou a presente ao de cobrana em desfavor de Banco Bradesco S.A. e Bradesco Previdncia e Seguros S.A., informando que recebe complementao de aposentadoria e que no lhe est sendo repassada verba a que teria direito em virtude de conveno coletiva de trabalho, qual seja auxlio alimentar. Julgados improcedentes os pedidos postos na exordial, o autor interps recurso de apelao, pretendendo o reexame da questo por este Tribunal. No recurso de apelao interposto, com razes s f. 362/372, insurge-se o autor contra a sentena recorrida, alegando que o mesmo percebe a complementao de aposentadoria denominada benefcio Crediprev, a qual, desde maio de 1999, vem sendo paga por Bradesco Previdncia e Seguros S.A. Afirma que, mesmo aps a assuno pelo Bradesco, a complementao de aposentadoria deveria reger-se pelo Regulamento do Plano Geral. Que, contudo, os rus, no vm aplicando sua complementao de aposentadoria o reajuste integral conferido aos bancrios
luz de tais perspectivas, afigura-se-me inequivocamente ilegal e imoral a ausncia de plausvel motivao pelo Estado, no sentido de negar apelada o gozo de sua licena-prmio. Ainda que motivado tal ato, que possui, a rigor, carter discricionrio em prol do servidor pblico, tal fato de ser atestado em toda sua completude, pelo menos, ao fito de levar considerao da apelada, in casu, sobre o que se fundam as alegaes do seu indeferimento. Em vista do explicitado, verifica-se que o ato administrativo contra o qual a apelada se insurge, alm de carecer de motivao vlida, deixou de lhe conceder oportunidade para verificar sua validade e veracidade, ensejando-se, assim, inarredvel violao ao art. 37 da Carta Magna, uma vez que a motivao dos atos jurisdicionais e administrativos, a par do princpio da legalidade, o padro de conduta da Administrao Pblica. Do exposto, em reexame necessrio, peo vnia ao il. Procurador de Justia, para confirmar a deciso singular em seus prprios fundamentos. Prejudicado o recurso voluntrio. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ERNANE FIDLIS e ANTNIO SRVULO. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Ao de cobrana - Auxlio cesta-alimentao Funcionrios da ativa - Natureza salarial Aposentado - Complementao de proventos Direito - Equiparao com os salrios dos ativos Natureza do contrato
Ementa: Ao de cobrana. Auxlio cesta-alimentao. Concesso aos empregados da ativa. Natureza salarial. Aposentado. Direito complementao de proventos. Equiparao salarial. Natureza do contrato.
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em atividade. Justifica que o auxlio cesta-alimentao, por seu carter manifestamente salarial, deveria ser repassado ao mesmo. Cita artigos de lei e jurisprudncias, defendendo a natureza remuneratria do auxlio cesta-alimentao. Ao final, pede a reforma integral da sentena, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais. Sem preparo por estar litigando sob o plio da justia gratuita, a apelao foi recebida f. 373. Contra-razes s f. 374/377 e f. 379/389. Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. Sem preliminares argidas, passo de pronto ao exame do mrito. A controvrsia restringe-se quanto ao pagamento de cesta alimentao decorrente de conveno coletiva trabalhista tanto para os ativos como tambm para os inativos. Inicialmente, necessrio ressaltar que o contrato firmado entre as partes diz respeito a plano de previdncia privada complementar, no qual o autor figurou como participante, mediante o pagamento de contribuies, visando, aps determinado perodo de contribuio, a receber a complementao mensal aposentadoria paga pelo Regime Geral de Previdncia. Dessa maneira, os fundos de previdncia privada tm como finalidade a complementao da renda do trabalhador que se aposenta, em face da sua flagrante reduo de rendimentos, considerando-se os valores sensivelmente reduzidos dos proventos pagos pela previdncia oficial brasileira. Ora, ao recolher contribuio mensal a um plano de previdncia privada, o trabalhador visa primordialmente manuteno de sua condio financeira quando vier a se aposentar, evitando sofrer o declnio de seus rendimentos em face dos parcos proventos advindos do INSS. Assim, para que no sofram perdas salariais, os funcionrios aposentados devem receber todas as reposies de carter remuneratrio pagas aos ativos da mesma categoria, ainda que concedidas por conveno coletiva, em razo do princpio da isonomia e da paridade prevista constitucionalmente no art. 40, 4, da Constituio Federal. Nessa esteira, faz-se necessria a anlise do auxlio cesta-alimentao postulado no caso em julgamento, verificando-se sua natureza, se remuneratria ou no. Com esse objetivo, vem o art. 457 da CLT dispor a respeito da remunerao, tratando o abono pago pelo empregador como integrante do salrio:
Art. 457. Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber. 1 Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
Ementa: Ao de cobrana. Conveno coletiva do trabalho. Abono e alimentao. Justia Trabalhista. Incompetncia. Verba salarial. Incidncia para os ativos e inativos. - competente a Justia Comum para processar e julgar matria relativa complementao de aposentadoria em relao previdncia privada fechada, nada se discutindo sobre a relao de trabalho. Dessa forma, no h que se falar em competncia da Justia Trabalhista. O abono e a alimentao prevista nas convenes coletivas do trabalho so considerados como verbas salariais, uma vez que incidem sobre a remunerao dos empregados ativos e que, pela paridade constitucional, dever tambm incidir sobre a aposentadoria dos inativos (n do processo: 1.0024.06.046926-9/001(1), Relator: Nicolau Masselli, data do julgamento: 27.02.2008, data da publicao: 14.03.2008). Ementa: Ao de cobrana. Previdncia privada. Aposentadoria complementar. Auxlio cesta-alimentao. Carter salarial. - O auxlio cesta-alimentao, desde que no haja previso expressa em conveno coletiva de trabalho da categoria dos autores de que se trata de verba indenizatria, na forma do permissivo constante do art. 7, XXVI, da CF/88, se caracteriza como verba de natureza salarial e deve integrar os benefcios pagos aos aposentados, se pago aos empregados da ativa (n do processo: 1.0145. 05.2601104/001(1), Relator: Otvio Portes, data do julgamento: 11.04.2007, data da publicao: 08.05.2007).
A negativa de pagamento aos inativos dos abonos recebidos pelos trabalhadores em atividade seria negar o prprio fim que deveria ser alcanado atravs do plano de previdncia privada firmado, qual seja de complementar os parcos proventos pagos pelo Regime Geral de Previdncia, proporcionando ao aposentado a
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Portanto, diante da literalidade da lei, incontestvel o fato de compor a remunerao o abono pago pelo empregador, ainda que seja ele fruto de conveno coletiva de trabalho e pago de forma nica. Nesse diapaso, possuindo o referido auxlio alimentao o carter remuneratrio e atuando em carter de recomposio salarial concedida aos trabalhadores em atividade, dever ser estendida aos aposentados, sob pena de ser-lhes negada a equiparao de seus proventos com os salrios pagos s mesmas categorias de empregados das quais fizeram parte. O certo que o auxlio cesta-alimentao j foi firmado pelos tribunais do Pas como verba de carter salarial, de cunho assistencial, que integra o vencimento do empregado da ativa e deve incorporar o benefcio de aposentadoria complementar pago pela r aos empregados aposentados da instituio financeira em referncia. Somente no caso de haver expressa previso na conveno coletiva de trabalho da categoria a que pertence o autor que poderia tal verba ser entendida como de natureza indenizatria, o que no o caso dos autos, haja vista a ausncia dessa previso nos documentos ora colacionados. Nesse sentido, vem-se manifestando a jurisprudncia deste Sodalcio:
manuteno da mesma condio financeira ostentada quando em atividade no mercado de trabalho. Frise-se que o contrato de previdncia privada complementar contrato oneroso, atravs do qual os contratantes arcam com reiteradas contribuies pecunirias, tendo como contraprestao a complementao de suas aposentadorias pela contratada, visando, reitero, seja mantida a equiparao entre os proventos dos aposentados com o vencimento dos empregados da ativa. Ante tais premissas, entendo que deve sofrer reforma a sentena proferida em primeiro grau. Diante de tudo exposto, dou provimento ao recurso, para reformar a sentena atacada e julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar os requeridos ao pagamento ao autor da verba denominada auxlio cesta-alimentao sempre que prevista em convenes coletivas de trabalho, firmadas pela categoria a que pertence o autor, bem como ao pagamento daqueles valores no repassados, sob aquele ttulo, respeitado o prazo prescricional de 5 anos da propositura da ao, conforme Smula 291 do STJ. Tudo acrescido de correo monetria a contar do ajuizamento da ao e de juros de mora de 1% ao ms, desde a citao. Invertam-se os nus de sucumbncia. Custas recursais, pelos rus. DES. AFRNIO VILELA - Acompanho s inteiras o voto de lavra do eminente Relator, Desembargador Fernando Caldeira Brant, visto que, diante do carter salarial da verba alimentar, deve ser computada na apurao dos valores da previdncia complementar. DES. DUARTE DE PAULA - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
interesse de agir, a possibilidade jurdica do pedido e a legitimidade das partes. - A instituio financeira demandada, ainda que no mantenha relao jurdica com o autor, mantm com o terceiro, emitente do cheque, relao contratual (contrato de abertura de conta corrente), que implica a deteno de documento no qual consta o endereo deste ltimo, cuja exibio se pretende. - A ao cautelar exibitria na hiptese se amolda prevista no art. 844, II, do CPC, podendo o contrato de conta corrente firmado entre o emitente do cheque e a instituio financeira r ser caracterizado como documento comum, em virtude da clara pertinncia entre tal instrumento (onde consta o endereo do correntista) e a relao jurdica na qual o autor figura como credor da importncia retratada no cheque. APELAO CVEL N 1.0145.08.451706-2 2/001 - Co marca de Juiz de Fora - Apelante: Carlos Marcos de Carvalho Valente de Barros - Apelado: Unibanco-U Unio Bancos Brasileiros S.A. - Relator: DES. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO PARA AFASTAR A PRELIMINAR DE CARNCIA DE AO E CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 13 de novembro de 2008. - Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas DES. LUCAS PEREIRA - Trata-se de apelao contra a deciso da MM. Juza da 3 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, que julgou extinto o processo sem resoluo do mrito nos autos da ao de exibio de documentos, ajuizada por Carlos Marcos de Carvalho Valente de Barros, em desfavor de Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros. Noticia a exordial que o autor figura como credor do cheque descrito na inicial e, ao lev-lo compensao, restou frustrado o seu pagamento. Relata que a r se recusa a fornecer o endereo do emitente do cheque, para que o requerente possa adotar as providncias necessrias satisfao do seu direito, razo pela qual ajuizou a presente demanda, requerendo a exibio de documento que comprove o endereo atualizado do emitente do ttulo, nos termos da Circular n 2.989 do Bacen.
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Exibio de documentos - Instituio financeira Devoluo de cheque - Correntista - Informao sobre o endereo - Carncia da ao afastada
Ementa: Ao de exibio de documentos. Instituio financeira. Devoluo de cheque. Informao sobre o endereo do correntista. Carncia de ao afastada. Sentena cassada. - Ao portador de cheque devolvido por insuficincia de fundos dado, no intuito de viabilizar a cobrana de seu crdito, ajuizar ao de exibio de documentos em face da instituio financeira sacada, objetivando o fornecimento de documentao que indique o endereo do sacador-correntista, restando presente, na hiptese, o
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s f. 11-12, foi proferida sentena pela douta julgadora primeva, a qual julgou extinto o processo, sem resoluo do mrito, por inadequao da via eleita, com fulcro no disposto no art. 295, III, c/c art. 267, I, do CPC. O autor apresentou recurso de apelao s f. 1425, alegando que a Juza a quo feriu os princpios da tutela estatal, do livre acesso ao Judicirio e da boa-f objetiva. Afirma que resta presente o binmio necessidade e adequao, necessrio para configurar o interesse de agir, sendo cabvel a ao de exibio de documentos, objetivando ter acesso ao endereo do correntista, conforme determinao constante da Circular n 2.989 do Banco Central, para ajuizar ao buscando a satisfao do seu crdito. Pugna pelo provimento do recurso, com a conseqente cassao da sentena e retorno dos autos origem para que seja determinada a citao da r. No houve apresentao de contra-razes, uma vez que a relao processual no foi formada. Conheo do recurso, visto que prprio, tempestivo, regularmente processado e isento de preparo por litigar o apelante sob o plio da justia gratuita. Esclarea-se que o autor alega que recebeu, mediante endosso, cheque do banco ru em pagamento a servios prestados. Todavia, ao tentar descont-lo, este foi devolvido por insuficincia de fundos, recusando-se a requerida a fornecer o endereo do emitente. Requereu, assim, a apresentao da documentao que comprove o endereo atual do emitente do ttulo. s f. 11-12, foi proferida sentena pela douta Julgadora primeva, a qual julgou extinto o processo, sem resoluo do mrito, por inadequao da via eleita, com fulcro no disposto no art. 295, III, c/c art. 267, I, do CPC. O apelante interps o presente recurso, aduzindo que no h que se falar em extino do processo sem resoluo do mrito. Entendo assistir razo ao recorrente e, assim o fazendo, estou me reposicionando em relao matria, porquanto, no julgamento de recursos absolutamente similares (Apelaes nos 1.0145.06.332816-8/001 e 1.0145.07. 401232-2/001), adotei entendimento consoante ao da sentena ora recorrida, cuja cassao agora passo a defender. No presente caso, o autor recebeu em pagamento o cheque de f. 09, emitido por correntista da instituio financeira r, tendo tal ttulo, entretanto, sido devolvido por insuficincia de fundos. Assim, no intuito de possibilitar a cobrana de seu crdito, ajuizou o autor a presente ao de exibio de documentos, pleiteando que o banco sacado fornea o endereo do sacador-correntista. No que se refere ao interesse de agir, Vicente Greco Filho leciona:
O interesse processual , portanto, a necessidade de se recorrer, ao Judicirio, para a obteno do resultado pretendido,
independentemente da legitimidade ou legalidade da pretenso. Para se verificar se o autor tem interesse processual para a ao, deve-se responder afirmativamente seguinte indagao: para obter o que pretende, o autor necessita da providncia jurisdicional pleiteada? No se indaga, pois, ainda, se o pedido legtimo ou ilegtimo, se moral ou imoral. Basta que seja necessrio, isto , que o autor no possa obter o mesmo resultado por outro meio extraprocessual. Faltar o interesse processual, se a via jurisdicional no for indispensvel, como, por exemplo, se o mesmo resultado puder ser alcanado por meio de um negcio jurdico sem a participao do Judicirio. De regra, o interesse processual nasce diante da resistncia que algum oferece satisfao da pretenso de outrem, porque este no pode fazer justia pelas prprias mos. Essa resistncia pode ser formal, declarada ou simplesmente resultante da inrcia de algum que deixa de cumprir o que o outro acha que deveria (in Direito processual civil brasileiro. 10. ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, p. 80-81).
Ao seu turno, Humberto Theodoro Jnior assevera:

Localiza-se o interesse processual no apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remdio apto aplicao do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional no jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situao que nos leva a procurar uma soluo judicial, sob pena de, se no o fizermos, vermo-nos na contingncia de no podermos ter satisfeita uma pretenso (in Curso de direito processual civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 56).
Moacir Amaral Santos preleciona:

[...] o interesse de agir um interesse secundrio, instrumental, subsidirio, de natureza processual, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providncia jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na pretenso. Basta considerar que o exerccio do direito de ao, para ser legtimo, pressupe um conflito de interesses, uma lide, cuja composio se solicita do Estado (in Primeiras linhas de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, p. 143).
cedio que o interesse processual est no apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo a viabilizar a aplicao do direito objetivo ao caso concreto. Ora, no h dvida de que o autor necessita do endereo do sacador, emitente do cheque, para viabilizar eventual ao de cobrana, sendo certo que a instituio financeira demandada, com a qual aquele mantm contrato de conta corrente, possui tal informao. Nesse sentido:
Exibio de documentos - Interesse processual. - H interesse processual no exerccio da ao de exibio do endereo de emitente de cheque sem fundo, voltada contra o sacado (TJMG, Ap. Cvel n 1.0145.06.332.049-6/001, Rel. Des. Jos Amancio).
Registre-se, ainda, que o aviamento de uma ao como a aqui proposta no depende de prvio requeriJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 41-242, out./dez. 2008
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mento administrativo, no se admitindo falar em falta de interesse processual pela ausncia de recusa da apelada em fornecer a documentao. Alis, tem-se que houve a referida recusa, pois at o presente momento os documentos no foram exibidos, na forma pretendida. Resta presente, portanto, o interesse de agir, alm da possibilidade jurdica do pedido, na medida em que ao autor, portador de cheque emitido por correntista de instituio financeira, dado pleitear dessa ltima informao acerca de seu endereo. No que tange legitimidade das partes, reputo-a igualmente presente. Leciona Humberto Theodoro Junior sobre a legitimatio ad causam:
[...] Parte em sentido processual, um dos sujeitos da relao processual contrapostos diante do rgo judicial, isto , aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar dita tutela (ru). Mas, para que o provimento de mrito seja alcanado, para que a lide seja efetivamente solucionada, no basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legtimas, pois, se tal no ocorrer, o processo se extinguir sem julgamento do mrito (art. 267, IV). Entende o douto Arruda Alvim que estar legitimado o autor quando for possvel titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do ru decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ao, a suportar os efeitos oriundos da sentena (in Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 67).
bilidade jurdica do pedido e adequao da via eleita, tenho que no agiu com o costumeiro acerto a MM. Juza sentenciante ao extinguir o processo sem resoluo do mrito, devendo ser cassada a r. sentena de primeiro grau. Por oportuno, saliente-se que, embora superada a questo preliminar, no possvel se proceder apreciao da questo de mrito por este Tribunal, conforme disposto no art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, na redao conferida pela Lei n 10.352, de 26.12. 2001, uma vez que a demanda no est em condies de imediato julgamento, tendo em vista que a parte r nem sequer foi citada. Com tais razes de decidir, dou provimento ao recurso, para afastar a preliminar e cassar a r. sentena de primeiro grau, determinando o retorno dos autos ao juzo de origem, para que se promova a citao da requerida, devendo o feito prosseguir nos seus ulteriores termos. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO MARIN DA CUNHA e IRMAR FERREIRA CAMPOS. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO PARA AFASTAR A PRELIMINAR DE CARNCIA DE AO E CASSARAM A SENTENA.
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Pois bem, sendo o autor portador de ttulo de crdito (cheque) a ele endossado, no h dvidas de que o mesmo parte legtima para demandar a exibio da documentao de que necessita para implementar seus direitos creditcios, estando presente, portanto, a legitimidade ativa. De igual forma, a legitimidade passiva tambm se faz presente, na medida em que eventual procedncia do pedido deve mesmo ser suportada pela requerida. Isso porque a instituio financeira demandada, ainda que no mantenha relao jurdica com o autor, mantm com o terceiro, emitente do cheque, relao contratual (contrato de abertura de conta corrente), que implica a deteno de documento no qual consta o endereo deste ltimo, cuja exibio se pretende. Ressalte-se, por fim, a adequao da cautelar exibitria na hiptese dos autos, que se amolda prevista no art. 844, II, do CPC, podendo o contrato de conta-corrente firmado entre o emitente do cheque e a instituio financeira r ser caracterizado como documento comum, em virtude da clara pertinncia entre tal instrumento (onde consta o endereo do correntista) e a relao jurdica na qual o autor figura como credor da importncia retratada no cheque. Dessa forma, estando presentes a legitimidade ad causam de ambas as partes, o interesse de agir, a possi172
Cumprimento de sentena - Devedor - Bem imvel - Impenhorabilidade - No-comprovao Usufruto - Penhora sobre a nua propriedade - Possibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Imvel urbano. Impenhorabilidade no comprovada. Imvel do devedor, dado em usufruto. Possibilidade de penhora, que recair sobre a nua propriedade. Recurso provido. - A impenhorabilidade do bem de famlia questo de ordem pblica, podendo ser conhecida de ofcio ou pleiteada por simples petio, na execuo ou em aes incidentais a esta. - A finalidade da Lei 8.009/90 assegurar uma residncia digna ao devedor e sua famlia, tornando impenhorvel apenas o imvel residencial da entidade familiar, considerando como residncia um nico imvel utilizado para moradia permanente, podendo a constrio atingir os demais imveis de propriedade do devedor. - Em no tendo sido comprovado que o imvel que se pretende penhorar se enquadra nos requisitos dispostos na Lei n 8.009/90, deve ser afastada sua impenhorabilidade.
- possvel a constrio de imvel do devedor, gravado pela clusula de usufruto, uma vez que a penhora recair sobre a nua propriedade, sem implicar o cancelamento do usufruto, o qual impenhorvel, salvo o direito ao seu exerccio (CPC, art. 716). AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0481.02.0175149/001 - Comarca de Patrocnio - Agravante: Marcelo de Oliveira Ferreira - Agravadas: Juliana Cndida de Castro e outras - Relator: DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de dezembro de 2008. - Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - Trata-se de agravo de instrumento aviado por Marcelo de Oliveira Ferreira contra a deciso de f. 77-TJ, proferida nos autos da ao movida contra Juliana Cndida de Castro, Maria Helena de Castro, Darci Maria de Castro e Darlene Lcia de Castro, em fase de cumprimento de sentena, na qual o Julgador primevo indeferiu o pedido de penhora sobre o bem indicado pelo agravante. Sustenta o agravante que requereu o cumprimento da sentena, que condenou o Sr. Abel Ribeiro de Castro ao pagamento dos honorrios advocatcios, no importe de 15% sobre o valor da execuo. Informa que o Sr. Abel Ribeiro de Castro faleceu durante o curso do processo, sendo substitudo pelas herdeiras, ora agravadas. Afirma ter indicado penhora o nico imvel pertencente ao falecido (devedor primrio), objeto de partilha em favor das agravadas. Salienta que o imvel indicado compunha o ativo do esplio e, assim, deve responder pelo pagamento das dvidas existentes ao seu tempo, por fora dos arts. 1.997, 2.000 do CC e 597 do CPC. Acrescenta que a prpria sentena, que homologou a partilha dos bens deixados pelo esplio (f. 69-TJ), resguardou o direito do agravante. Defende, outrossim, que a tese de impenhorabilidade das agravadas padece de verossimilhana, pois o fato jurdico gerador do crdito muito anterior prpria morte do inventariado. Assevera que a proteo da Lei n 8.009/90 protege o usufruto, mas permite a penhora do direito ao exerccio do usufruto. Nesse sentido, alega que as doaes e o usufruto manejados pelas agravadas, muito embora tenham sido realizados com o intuito de fraudar a execuo e direito de
terceiros, tiveram efeito contrrio, pois serviram para descaracterizar o imvel como sendo bem de famlia, afastando sua impenhorabilidade legal. Pediu o provimento do agravo, a fim de se fazer incidir a penhora sobre metade do imvel urbano descrito f. 61-TJ. O agravo foi recebido apenas no efeito devolutivo (f. 86-TJ) e o Magistrado primevo informou a manuteno da deciso hostilizada (f. 96-TJ). As agravadas, por sua vez, apresentaram contraminuta (f. 98/101-TJ). Asseveram que a recorrida Juliana Cndida de Castro, viva do Sr. Abel Ribeiro de Castro, reside no imvel indicado penhora pelo agravante, onde exerce seu direito de usufruto (f. 62-TJ), bem como seu direito real de habitao. Ademais, alegam que se trata de bem de famlia, protegido pela impenhorabilidade, sendo o nico que possui para residir. Pleitearam o desprovimento do agravo. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do agravo de instrumento. Cinge-se o recurso anlise da deciso que indeferiu o pedido de penhora sobre o bem descrito f. 61TJ, indicado pelo exeqente/agravante. Compulsando os autos do recurso, verifico que a sentena que ora se cumpre se originou de embargos do devedor, em face do processo de execuo movido pelo Sr. Abel Ribeiro de Castro, iniciado no ano de 2002 (f. 15-TJ). O ora agravante informa ter atuado como procurador dos ento embargantes e, em conseqncia do no-acolhimento dos embargos, o ento exeqente, Sr. Abel Ribeiro de Castro, foi condenado ao pagamento de honorrios sucumbenciais de 15% sobre o valor da execuo, em agosto de 2006 (f. 18/23-TJ). Assim, em 1.10.07, requereu o cumprimento da sentena, contra as herdeiras do Sr. Abel Ribeiro de Castro (f. 09-TJ). Houve a homologao da partilha do nico bem deixado pelo Sr. Abel Ribeiro de Castro, consistente no imvel urbano que ora se pretende penhorar (f. 61/65 e 69-TJ). O art. 1 da Lei n 8.009/90 prescreve:
Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei. Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
J o art. 5 enuncia que:

Art. 5 Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. [...].
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Sobre a impenhorabilidade do bem de famlia, trago a lume as lies de Alexandre Freitas Cmara:
A Lei n 8.009/90 afirma ser impenhorvel o imvel residencial prprio do casal, ou de entidade familiar, aduzindo que tal imvel no responder por dvidas de qualquer natureza, ressalvados os casos previstos na prpria lei (e que se encontram no art. 3 do referido diploma). Apesar da dico da lei, no necessrio que o imvel pertena ao casal, ou a todos os integrantes da entidade familiar (como, por exemplo, se o imvel tivesse de pertencer ao pai e a todos os filhos que com ele morassem, em condomnio). Basta que o imvel pertena ao devedor, que nele resida (s ou com sua famlia, repetindo-se, ainda uma vez, que, pelo entendimento dominante, com o qual no concordamos, o imvel do devedor que reside sozinho no estaria protegido pela norma em anlise) (Lies de direito processual civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, v. 2, p. 321-322).
Vale ressaltar, ainda, que nem sequer as demais agravadas residem no imvel que se pretende penhorar. Assim, no h prova, nos autos, de que o imvel sobre o qual recair a penhora seja bem de famlia, protegido pela impenhorabilidade da Lei n 8.009/90. A jurisprudncia assentou o entendimento de que cabe ao devedor a prova de que o bem de famlia. Nesse sentido:
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Lei 8.009/90. Bem de famlia. Prova a cargo do devedor. Novao. Reexame de prova. Smula 7/STJ. Excesso de penhora. Momento da alegao aps a avaliao. 1 - Infirmar as concluses do acrdo recorrido que discute a qualidade de bem de famlia, nos termos da Lei 8.009/90, do imvel objeto da controvrsia e, tambm, da inocorrncia de novao, demanda reexame do conjunto probatrio delineado nos autos, motivo por que a reviso do julgado esbarra na censura da Smula 7/STJ. 2 - Cabe ao devedor o nus da prova do preenchimento dos requisitos necessrios para enquadramento do imvel penhorado na proteo concedida pela Lei n 8.009/90 ao bem de famlia, quando a sua configurao no se acha, de pronto, plenamente caracterizada nos autos. 3 - A alegao de eventual excesso de penhora, conforme preceitua o prprio art. 685, caput, do Cdigo de Processo Civil, dever ser feita aps a avaliao. Precedentes. 4 - Agravo regimental no provido (STJ - AgRg no Ag 655553/ RJ Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2005/ 0015580-1 - Relator: Ministro Fernando Gonalves - rgo Julgador: 4 Turma - j. em 05.05.2005 - Data da publicao/fonte: DJ de 23.05.2005, p. 298).
A finalidade da Lei 8.009/90 assegurar uma residncia digna ao devedor e sua famlia, tornando impenhorvel apenas o imvel residencial da entidade familiar, considerando como residncia um nico imvel utilizado para moradia permanente, podendo a constrio atingir os demais imveis de propriedade do devedor. Registre-se que a impenhorabilidade do bem de famlia questo de ordem pblica, devendo ser conhecida em qualquer tempo e grau de jurisdio, podendo ser alegada por simples petio, na execuo ou em aes incidentais a esta. Ademais, na linha de entendimento do STJ, considero irrenuncivel o direito impenhorabilidade do bem de famlia, uma vez que o escopo da lei a proteo no do devedor, mas de sua famlia, colocando a salvo os membros da entidade familiar que no constituram a dvida, mas que utilizam o imvel como residncia ou dele necessitam. O documento de partilha de f. 61/65-TJ, homologado f. 69-TJ, assim descreve o nico imvel deixado pelo Sr. Abel Ribeiro de Castro:
Um imvel urbano constante de uma casa residencial, com 9 cmodos, alpendre e demais dependncias e o respectivo lote de terreno, medindo 12,40m de frente para a Rua Governador Valadares, n 1.387, por 18,40 de laterais, situado nesta Cidade de Patrocnio/MG [...]
Tambm no merece prosperar a alegao de que a Sr. Juliana, agravada, goze de direito real de habitao sobre aquele imvel. Isso porque, para a configurao do direito real de habitao, por ser este personalssimo, igualmente necessrio que a parte resida no imvel. O Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.831, dispe:
Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.
Por outro lado, na qualificao da Sr. Juliana Cndida de Castro, agravante, viva do Sr. Abel, consta o endereo onde ela reside:
Sr. Juliana Cndida de Castro, brasileira, viva, do lar, residente e domiciliada na Rua Governador Valadares, n 1.397, Centro, Patrocnio/MG [...] (f. 62-TJ).
Segundo prestantes lies de Slvio de Salvo Venosa:

O direito real de habitao ainda mais restrito. atribudo ao habitador o direito personalssimo e temporrio de residir em imvel, no podendo ser cedido nem mesmo seu exerccio. Cuida-se de direito real sobre coisa alheia, porque o titular reside em imvel que no seu. Pode faz-lo, evidentemente, com sua famlia. A lei no se restringe ao imvel exclusivamente urbano (Direito civil: direitos reais. 3. ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 450).
Diante disso, no h como se acatar a alegao de que a agravada Sr. Juliana Cndida de Castro reside no imvel que se pretende penhorar, motivo pelo qual no h como declar-lo bem de famlia. Os dados dos referidos imveis conferem com aqueles dispostos nos documentos de f. 25, 33, 36, 52, 57/57-v., 61/64-TJ, todos juntados pelas partes agravadas.
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Vale curar em Caio Mrio da Silva Pereira:

O titular desse direito pode usar a casa para si, residindo nela, mas no alug-la nem emprest-la. E, se for conferido
a mais de uma pessoa, qualquer delas que a ocupar estar no exerccio de direito prprio, nada devendo s demais a ttulo de aluguel. Como so iguais os direitos, a nenhum ser lcito impedir o exerccio do outro ou dos outros (Instituies de direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 4, p. 308).
seja submetida constrio judicial [...] (TAMG, 4 Cmara Cvel, Ap. 246.332-7, Rel. Juiz Clio Csar Paduani, j. em 5.11.1997, RJTAMG 69/359).
Acerca da impenhorabilidade do usufruto, a jurisprudncia do STJ:

Civil. Usufruto. - Os frutos so penhorveis; o usufruto no. Recurso especial conhecido, mas no provido. (REsp 242031/SP , Rel. Ministro Ari Pargendler, rgo Julgador: 3 Turma, j. em 02.10.2003, p. no DJ de 29.3.2004, p. 229.)
Em no sendo comprovado que o imvel sobre o qual se pretende fazer incidir a penhora serve de residncia para a agravada Sr. Juliana, deve ser afastada a hiptese de impenhorabilidade, baseada no direito real de habitao. Esse tambm o entendimento do STJ:
Embargos de terceiro. Direito real de habitao. Art. 1.611, 2, do Cdigo Civil de 1916. Usufruto. Renncia do usufruto: repercusso no direito real de habitao. Registro imobilirio do direito real de habitao. Precedentes da Corte. 1. A renncia ao usufruto no alcana o direito real de habitao, que decorre de lei e se destina a proteger o cnjuge sobrevivente, mantendo-o no imvel destinado residncia da famlia. 2. O direito real de habitao no exige o registro imobilirio. 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp 565.820/PR, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 16.09.2004, DJ de 14.03.2005, p. 323).
Por derradeiro, insta consignar que o fato de ter havido a doao, com clusula de usufruto vitalcio, da meao feita pela Sr. Juliana, viva meeira, aps o falecimento do Sr. Abel Ribeiro, conforme escritura de f. 57/58-TJ, no impede a realizao da constrio. que a constrio recair sobre a nua propriedade do bem, e no sobre o usufruto. Sobre o usufruto, ensina Orlando Gomes:
O usufruto acarreta duas ordens de direitos na mesma coisa: 1) os direitos do usufruturio, isto , daquele a quem foi concedido; 2) os direitos do proprietrio, isto , do dono da coisa usufruda pelo outro. A este chama-se nu proprietrio, porque seu direito de propriedade se despe dos principais atributos enquanto perdura o usufruto [...] (Direitos reais. 19. ed., atualizada por Luiz Edson Fachin, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.334).
Votaram de acordo com o Relator OS DESEMBARGADORES IRMAR FERREIRA CAMPOS e LUCIANO PINTO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Ao declaratria de inexistncia de dbito Nulidade de ato jurdico - Cumulao de aes Acordo - Pedido de desistncia - Procurao Poderes para transigir - Ausncia
Ementa: Processual civil. Agravo de instrumento. Deciso que indefere pedido de desistncia de acordo. Procurao, todavia, que no contemplava poderes especiais para transigir. Inteligncia do art. 38 do Cdigo de Processo Civil. - A chamada clusula ad judicia confere ao advogado poderes para praticar todo e qualquer ato processual, exceto os mencionados na segunda parte do art. 38 do CPC, para cuja prtica o advogado necessita de poderes especiais. - Conforme prestigiada doutrina, no se pode interpretar ampliativamente norma que restringe direitos, como o caso do art. 38. Assim, para a prtica de qualquer ato de disposio de direito (renunciar ao direito sobre o qual se funda a ao, reconhecer juridicamente o pedido, confessar, transigir, receber e dar quitao, prestar
Como sabido, ainda que penhorado o bem e, posteriormente, arrematado por terceiro, mantm-se o usufruto sobre o imvel. Com efeito, a penhora da nua propriedade e a conseqente arrematao no tm o condo de implicar o cancelamento do usufruto vitalcio. Sobre a matria, j decidiu o antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais, ora unificado a este Tribunal de Justia, que o fato de haver usufruto sobre o imvel no obsta a constrio da nua propriedade:
Embargos de terceiro. Usufruto. Penhora. Bem imvel. Compra e venda. Clusula de inalienabilidade. Nulidade. O fato de os bens, objeto da execuo, estarem gravados pelo usufruto vitalcio no obsta a que a nua propriedade
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Dessa forma, a penhora dever recair no direito de propriedade (at porque no poderia incidir sobre o usufruto), no acarretando a extino dos direitos da usufruturia, os quais so impenhorveis, salvo o direito ao seu exerccio (CPC, art. 716). Com tais razes de decidir, dou provimento ao agravo, para, em reforma deciso hostilizada, determinar a penhora sobre o direito de propriedade do bem descrito f. 61-TJ. Custas, pelas agravadas, cuja exigibilidade suspendo, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.
depoimento pessoal, receber citao, desistir da ao, desistir do recurso interposto etc.), o advogado precisa estar munido de poderes especiais, alm daqueles constantes da clusula ad judicia. Recurso provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0604.06.0009445/001 - Comarca de Santo Antnio do Monte Agravante: Indstria, Comrcio e Transporte de Fogos de Artifcio Cienfuegos Ltda. - Agravada: Impressora Brasil Ltda. - Relator: DES. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de dezembro de 2008. - Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela agravante, o Dr. Marcelo Tinoco Lomego. DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Indstria, Comrcio e Transporte de Fogos de Artifcio Cienfuegos Ltda., cujo representante legal se diz inconformado com a interlocutria de f. 13/16-TJ, proferida nos autos da ao declaratria de inexistncia de dbito, cumulada com nulidade de ato jurdico (f. 17/21-TJ), ajuizada em desfavor de Impressora Brasil Ltda. e outros, na qual o MM. Juiz de Direito da Comarca de Santo Antnio do Monte indeferiu pedido de desconsiderao da transao (f. 29/30-TJ) submetida homologao, ao fundamento de que, uma vez contemplados, no mandato judicial, poderes especficos para tanto, firmado o acordo, no seria possvel, a qualquer das partes, arrepender-se. Em suas razes de inconformismo (f. 02/09-TJ), a agravante adverte no haver, na procurao, poderes expressos para transigir, ao acrscimo de que o instrumento de transao, ainda no homologado, carece de assentimento, manifestado no pedido de desconsiderao. Traslada os documentos de f. 10/36-TJ, pugnando, ao final, pelo provimento do recurso. Conforme deciso fundamentada s f. 45/46-TJ, deferiu-se o pretendido efeito suspensivo, ocasio em que foram requisitadas informaes ao eminente Juiz da causa, prestadas, em tempo e modo, na conformidade do ofcio de f. 52-TJ.
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Resposta s f. 71/78-TJ, em bvia infirmao. O presente recurso foi redistribudo ao eminente Desembargador Batista de Abreu, que, todavia, na conformidade das razes de f. 91-TJ, suscitou dvida de competncia. Conforme determinao do excelentssimo Primeiro Vice-Presidente (f. 93-TJ), os autos me vieram conclusos. Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheo do recurso. Reza o art. 38, caput, do Cdigo de Processo Civil, verbis:
Art. 38. A procurao geral para o foro, conferida por instrumento pblico, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber a citao inicial, confessar, reconhecer a procedncia do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ao, receber, dar quitao e firmar compromisso.
A chamada clusula ad judicia confere ao advogado poderes para praticar todo e qualquer ato processual, exceto os mencionados na segunda parte do artigo, para cuja prtica o advogado necessita de poderes especiais. Como bem observado por Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. at 1 de outubro de 2007, 1 reimpresso. So Paulo: RT, 2008, nota 4 ao art. 38, p. 245), verbis:
Como importa em restrio de direito, o rol dessas excees taxativo (numerus clausus), no comportando ampliao. No se pode interpretar ampliativamente norma que restringe direitos, como o caso do art. 38. Para a prtica de qualquer ato de disposio de direito (renunciar ao direito sobre o qual se funda a ao, reconhecer juridicamente o pedido, confessar, transigir, receber e dar quitao, prestar depoimento pessoal, receber citao, desistir da ao, desistir do recurso interposto etc.), o advogado precisa estar munido de poderes especiais, alm daqueles constantes da clusula ad judicia.
Na hiptese vertente, em que o substabelecimento reproduzido s f. 11-TJ foi passado aos procuradores da agravante sem reservas, constata-se que clusula ad judicia do mandato outorgado ao procurador originalmente constitudo foram acrescidos poderes especiais para reconhecer e renunciar direitos, desistir, receber e dar quitao. Com efeito, no foram contemplados poderes especiais para transigir, de sorte que o acordo encetado entre as partes no tem como vingar no mundo jurdico, donde no assiste razo ao eminente Juiz da causa quando se ope ao pedido de desistncia. Nem se diga que os poderes especiais para reconhecer e renunciar direitos contemplaria, por implcita, a clusula que confere poderes ao procurador para transigir, porquanto, conforme consignado em linhas anteriores, a norma contida na segunda parte do art. 38 do
CPC deve ser interpretada restritivamente. Ademais, a transao difere do reconhecimento/renncia de direitos, porquanto reclama que credor e devedor, por concesses recprocas, ponham fim a uma obrigao, ao passo que aquela outra prescinde do elemento de reciprocidade, de sorte que, se s o credor ceder, haver renncia; se s o devedor o fizer, haver submisso, mas nunca transao (cf. FIZA, Csar. Direito civil: curso completo. 10. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 620). Forte em tais argumentos, dou provimento ao recurso, mais precisamente para determinar seja obstada a prtica do ato homologatrio, prosseguindo-se o feito na forma de direito. Custas, ao final, pelo vencido. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BARROS LEVENHAGEN e MARIA ELZA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Preliminares rejeitadas e recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0295.02.002479-6 6/001 - Comarca de Ibi - Apelante: Jos Eustquio Lemos e outro - Apelada: Planagri Ltda. - Relator: DES. MARCOS LINCOLN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de dezembro de 2008. - Marcos Lincoln - Relator. TJMG - Jurisprudncia Cvel Notas taquigrficas DES. MARCOS LINCOLN - Jos Eustquio Lemos e Rogrio Eustquio Andrade Lemos ajuizaram Ao Declaratria de Inexistncia de Dbito cumulada com Perdas e Danos em face de PLANAGRI LTDA., alegando terem contratado com a requerida o fornecimento de insumos agrcolas, bem como a assistncia tcnica para a correta dosagem e aplicao dos defensivos e que, aps a aplicao do produto Surpass, de forma insuficiente, em parte da gleba rural, de que so proprietrios, tiveram enormes prejuzos com a reduo na safra de milho, o que culminou com o inadimplemento de obrigaes celebradas com instituies financeiras, obrigandoos a alienar a propriedade rural por valor abaixo do preo de mercado, como forma de quitar as dvidas vencidas. Pugnaram pela condenao da requerida ao pagamento dos danos materiais e morais decorrentes do fato. A r. sentena recorrida (f. 110/114) julgou improcedente o pedido inicial, ao argumento de que os autores no se desincumbiram de comprovar a prestao defeituosa do servio por parte da r, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$1.000,00 (mil reais). Os embargos declaratrios interpostos pelos autores foram rejeitados pela r. deciso de f. 119/120. Inconformados, os autores interpuseram apelao. Em suas razes recursais, afirmaram que a sentena nula por afronta ao princpio da identidade fsica do juiz e por ausncia de completa prestao jurisdicional. Alegaram que o julgamento antecipado da lide representou verdadeiro cerceamento de defesa, pois no lhes foi oportunizada a produo de provas necessria comprovao de suas alegaes. Ressaltaram que as provas dos autos demonstram a responsabilidade da r na indicao e acompanhamento tcnico da aplicao, por sua conta e risco, de agrotxico inadequado e insuficiente (na quantidade aplicada), a combater com eficJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 41-242, out./dez. 2008
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Ao declaratria de inexistncia de dbito Perdas e danos - Cumulao de aes Sentena - Juiz cooperador - Possibilidade Julgamento antecipado da lide - Solicitao da parte - Cerceamento de defesa - Inexistncia Defensivo agrcola - Aplicao - Prejuzo Comprovao da venda ou assistncia tcnica Ausncia - Responsabilidade civil afastada
Ementa: Ao declaratria c/c indenizao. Sentena proferida por juiz cooperador. Ausncia de provas em audincia. Possibilidade. Julgamento antecipado da lide. Requerimento pela parte. Cerceamento de defesa. Impossibilidade. Prejuzos causados pela aplicao de defensivo agrcola. Comprovao da venda ou assistncia tcnica. Inocorrncia. Responsabilidade civil afastada. - A sentena proferida por juiz cooperador, em processo instrudo somente com provas documentais, no viola o princpio da identidade fsica do juiz. - A parte que requer o julgamento antecipado da lide no pode recorrer, alegando cerceamento de defesa. - Alegando os autores que foram prejudicados em face da utilizao de defensivo agrcola vendido pela requerida, mas no comprovando a efetiva negociao nem tampouco a prestao de assistncia tcnica para aplicao do defensivo, vendido por terceiro estranho ao processo, no h que se falar na responsabilidade civil.
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cia, as ervas daninhas, causa primeira e nica do malogro total da rea de 33 h... (sic, f. 128). Ao final, requereram a cassao da sentena. Regularmente intimada, a apelada apresentou suas contra-razes. o breve relatrio. Passo a decidir. Observados os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso. Preliminares. Nulidade da sentena por afronta ao princpio da identidade fsica do juiz. Insurgem-se os apelantes contra o fato de a r. sentena ter sido proferida por julgador diverso daquele que acompanhou o feito. O princpio processual da identidade fsica do juiz determina que o juiz condutor da audincia de instruo e julgamento deve julgar a causa. Tal princpio, no entanto, no absoluto, tendo a aplicao atenuada pelo prprio art. 132 do CPC. Assim, no presente caso, no existe motivo para que se declare a nulidade da sentena, porquanto no foram produzidas quaisquer provas em audincia (f. 106), sendo as provas carreadas aos autos meramente documentais, pelo que inexiste razo para se cogitar de incompetncia do MM. Juiz prolator da sentena. Diz a doutrina:
A norma estipula a vinculao do juiz que concluiu a audincia, obrigando-o a julgar a lide. A incidncia do princpio se d pelo fato de o juiz colher prova oral em audincia. Caso no haja essa colheita de prova oral, no h vinculao do juiz para proferir sentena (NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: RT, p. 533).
apelantes requereu o julgamento antecipado da lide (f. 106), no podendo, aps serem vencidos na pretenso inicial, recorrer, alegando no lhes ter sido oportunizada a produo de provas. A propsito:
Ementa: Embargos do devedor - Execuo por ttulo extrajudicial - Ausncia de dilao probatria - Requerimento de julgamento antecipado da lide pela parte - Cerceamento de defesa no configurado - Alegao de quitao - Ausncia de impugnao - Fato constitutivo no provado pelo autor Improcedncia dos embargos. - No h cerceamento de defesa por ausncia de dilao probatria quando a prpria parte requer o julgamento antecipado da lide. A ausncia de impugnao aos embargos no induz, necessariamente, os efeitos da revelia (TJMG - Apelao Cvel n 489.521-2, Dcima Quarta Cmara Cvel, Rel. Des. Renato Martins Jacob, j. em 14 de abril de 2005). Ementa: Ao de cobrana - Julgamento antecipado da lide - Matria de direito - Cerceamento de defesa - Inocorrncia - Cheque - Descrio da causa debendi - Necessidade. No h o cerceamento de defesa quando, em poca oportuna, as partes opinaram pelo julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do CPC. Sendo o cheque somente incio de prova, a parte ativa deve declinar e provar o negcio que ensejou sua emisso, at mesmo para propiciar ao ex adverso condies plenas ao exerccio do direito de defesa (TAMG, 3 Cmara Cvel, Ap. Cvel n 469.3456, Rel. Juiz Afrnio Vilela, DJ de 06.10.2004).
Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

Processual civil. Transao homologada judicialmente. Magistrado substituto. Princpio da identidade fsica do juiz e da iniciativa das partes. Julgamento extra petita. 1. A atividade jurisdicional no pode substituir a iniciativa das partes, consoante preceituam os arts. 2 e 128 do Cdigo de Processo Civil. A invocao de vcio na transao homologada judicialmente, pelo magistrado que substitua regularmente na vara, j transitada em julgado, no pode ser suscitada de ofcio pelo juiz, mas pela parte prejudicada, em ao prpria, sob pena de julgamento extra petita e ofensa coisa julgada. 2. Ademais, inexiste violao ao princpio da identidade fsica do juiz se a deciso proferida por magistrado substituto, no exerccio regular da jurisdio, se baseou exclusivamente em prova documental. Precedentes da Corte. 3. Recurso especial provido (REsp 831190/MG - Min. Castro Meira - 2 T. - p. em 17.08.2006).
Rejeito, pois, a preliminar. Negativa de prestao jurisdicional. Embora os apelantes tenham declinado diversas assertivas sob o ttulo de preliminar de Negativa de Prestao Jurisdicional, a verdade que se trata de matrias relacionadas ao mrito da demanda, e assim sero analisadas. Mrito. Os apelantes alegam no ter o MM. Juiz primevo apreciado e valorado as provas documentais juntadas s f. 21, 41, 42, 43 e 96, as quais deixariam evidente ter a apelada indicado e vendido o agrotxico Surpass, devendo, portanto, responder pelos prejuzos ocasionados pela sua aplicao na lavoura de milho. No entanto, os documentos coligidos aos autos no comprovam as assertivas dos apelantes, que nem sequer conseguiram comprovar que teriam adquirido o defensivo agrcola Surpass da apelada, mas, pelo contrrio, da declarao trazida aos autos junto com a petio inicial (f. 20), possvel extrair que o produto foi vendido e aplicado por representante indicado pela empresa denominada Zeneca, sem qualquer ligao com a apelada. Vejamos:
A recomendao agronmica para a cultura de milho era baseada exclusivamente com Triamex, herbicida ps-emergente para o controle de plantas daninhas. Quando da venda deste produto para os senhores Jos Eustquio Lemos e Rogrio Andrade Lemos, houve a chegada naquele exato
Merc de tais consideraes, rejeito a preliminar. Cerceamento de defesa. A preliminar de cerceamento de defesa tambm deve ser rechaada, porquanto o prprio procurador dos
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momento do Sr. Rogro Vargas, da empresa multinacional Zeneca, o qual acompanhou aquele exato momento da venda, ofertou-lhes o produto Surpass... O Sr. Rogrio Vargas ofertou o acompanhamento do representante da Zeneca de nome Marcos, para a aplicao daquele produto, o que assim foi definido (sic).
o contrato ser unilateralmente rescindido pelo comodante, aps constitudo o comodatrio em mora, podendo ser-lhe arbitrado aluguel pelo proprietrio do imvel. APELAO CVEL N 1.0091.07.008725-8 8/003 - Co marca de Bueno Brando - Apelante: Sadokin Eletro Eletrnica Ltda. - Apelado: Municpio de Bueno Brando - Relator: DES. FERNANDO BRULIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 20 de novembro de 2008. Fernando Brulio - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BRULIO - Trata-se de apelao interposta em face da sentena da MM. Juza da Comarca de Bueno Brando, proferida nos autos da ao reivindicatria, que julgou procedente o pedido para determinar a restituio do imvel de propriedade do apelado, no prazo de 30 dias, sob pena do pagamento de multa diria de R$ 200,00, custas e honorrios advocatcios, proferida nos autos da ao reivindicatria, com pedido de antecipao de tutela, movida pelo Municpio apelado contra Sadokin Eletro Eletrnica Ltda. Sustenta a apelante achar-se em vigor o contrato, o que torna invivel a desocupao do imvel, somente possvel aps o trmino do contrato; e a nulidade da sentena por acolher petio inepta. Argi a suspeio da MM. Juza sentenciante que se tornou parcial ao negar a existncia de contratos, agindo com escancarada parcialidade. O Municpio apelado apresentou contra-razes, alegando que o ttulo que deu origem posse do imvel reivindicado um termo de permisso, firmado em 15 de fevereiro de 1995, que tinha por objetivo a instalao, pela apelante, de sua unidade fabril, propiciando a oferta de pelo menos cem novos empregos diretos. Entretanto, no cumpriu essa obrigao e utiliza-se do imvel exclusivamente em proveito particular. Foi ainda advertida, por memorando, quanto ao fato de que fora dada a permisso sem o devido procedimento licitatrio, conforme previsto pelo art. 2 da Lei 8.666/93. Ante a resposta evasiva da apelante, o Municpio expediu decreto, anulando o contrato e ordenando a apelada a desocupar o imvel no prazo de 30 dias. O pedido de antecipao foi indeferido. Conheo do recurso, prprio, tempestivo e regularmente processado.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELECTRA BENEVIDES e ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Emprstimo de imvel - Comodato Atos jurdicos - Nomen iuris - Suspeio do juiz Art. 135 do CPC - Comodatrio - Encargo No-cumprimento
Ementa: Emprstimo de coisa imvel. Comodato. Natureza dos atos jurdicos. Nomen iuris. Suspeio do juiz. Casos. Art. 135 do CPC. - A suspeio do juiz deve basear-se num dos motivos elencados no art. 135 do CPC. Diz respeito pessoa do julgador, e no ao inconformismo com o julgado. - Os atos jurdicos se distinguem mais pelas suas caractersticas e objeto do que pelo seu nomen iuris. - A cesso de uso de imvel por longo tempo, para instalao de atividade fabril pela administrao de empresa particular, no mera permisso, mas contrato de comodato. - Se previsto encargo, no cumprido pelo comodatrio, como o de oferta de nmero mnimo de empregos, pode
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Os documentos de f. 41/43 demonstram que os apelantes chegaram a encomendar 60 (sessenta) litros do herbicida Surpass, que foi entregue pela apelada, mas posteriormente devolvido pelos adquirentes. No que tange ao documento de f. 96, data venia, no traz elementos convincentes de que os dados nele expressos tenham vinculao com a Planagri Ltda. Com efeito, no h como imputar qualquer ato ilcito apelada, que no vendeu o produto que teria causado prejuzo aos apelantes e tampouco prestou assistncia tcnica para a sua aplicao, devendo ser mantida a r. sentena, que bem apreciou os fatos descritos nos autos. Forte nesses motivos, nego provimento ao recurso, mantendo inalterada a r. deciso hostilizada. Custas recursais, pelos apelantes.
Por se tratar de prejudicial, cumpre seja examinada inicialmente a exceo de suspeio argida pela apelante contra a digna Juza sentenciante. No demonstrou a r, ora apelante, razo jurdica para a alegada suspeio, ou seja, no demonstrou nenhum dos motivos elencados no art. 135 do CPC. Como se v, a suspeio diz respeito pessoa do julgador, e no ao inconformismo com o julgado. O que cumpre desde logo indagar a natureza jurdica do ttulo de posse concedida apelante. Segundo a sentena, cuida-se de uma mera permisso, que, conforme a lio de Hely Lopes Meirelles, nela transcrita, :
[...] ato administrativo negocial, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular a execuo de servios de interesse coletivo, ou o uso especial de bens pblicos, a ttulo gratuito ou remunerado, nas condies estabelecidas pela administrao. No se confunde com a concesso, nem com a autorizao: a concesso contrato administrativo bilateral; a autorizao ato administrativo unilateral [...] (Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 171).
Embora gratuito, pode prever o contrato o uso da coisa mediante encargo, cujo descumprimento enseja a resciso do contrato. Com efeito, dispe o Cdigo Civil de 2002, em vigor:
Art. 581. Se o comodato no tiver prazo convencional, presumir-se-lhe- o necessrio para o uso concedido; no podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado. Aqui colidem dois interesses. O do comodatrio, que gratuitamente utiliza a coisa de outrem, e do comodante, que, por no poder prever uma necessidade urgente, deu de emprstimo coisa que agora lhe faz falta. evidente que a lei deve proferir o interesse do comodante, que dono (RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade. 27. ed. So Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 247-248).
Por essa lio se v que no se ajusta o contrato firmado entre as partes com a figura jurdica da permisso, ato precrio. O uso especial do bem pblico precrio. No pode ser precrio o contrato pelo qual o proprietrio transfere a posse do imvel por determinado prazo para que nele a sociedade possa instalar sua unidade fabril, propiciando-se com isso a oferta de pelo menos cem novos empregos (f. 20/23 e 214). Apesar de se intitular como ato de permisso, pelas clusulas, mais se identifica como contrato de comodato. Confira-se a propsito este item: A permisso de uso aqui contemplada concedida a ttulo precrio e gratuito, por prazo determinado de 20 anos (f. 21). Nos termos do art. 579 do Cdigo Civil, o comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis. Perfaz-se contra a tradio do objeto.
O comodato (commodum datum, ou seja, dado para o cmodo e proveito), emprstimo de uso, contrato unilateral, essencialmente no oneroso, pelo qual uma das partes entrega outra certa coisa mvel ou imvel infungvel, para que dela disponha em proveito, por perodo determinado ou no, devendo retorn-la ao comodante, quando findo o prazo do contrato ou ele tenha o seu trmino. o que deflui da definio de Clvis Bevilqua: [...] contrato gratuito, pelo qual algum entrega a outrem alguma coisa infungvel, para que dela se utilize, gratuitamente, e a restitua, depois (ALVES, Jones Figueiredo. In FIZA, Ricardo (coord.). Novo Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, p. 515).
Outrossim, houve a necessria notificao da comodatria para desocupar o imvel, no prazo de 30 dias, feita atravs de decreto (f. 45), ficando, assim, satisfeita a exigncia legal (art. 582 do Cdigo Civil). No responde, porm, o comodatrio, constitudo em mora, por multa diria, como foi arbitrado pela sentena, mas est sujeito a pagar, at restituio da coisa, o aluguel da coisa que for arbitrada pelo comodante (art. 582, 2 parte, do Cdigo Civil). Isso posto, com fundamentos diversos da sentena nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDGARD PENNA AMORIM e TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Cumprimento de sentena - Pagamento - Prazo Multa - Pertinncia - Art. 475-J do Cdigo de Processo Civil - Honorrios advocatcios Novo feito - Valor devido
Ementa: Direito processual civil. Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Multa. CPC, art. 475-J Pertinncia - Honorrios advocatcios - Novo feito - Valor devido - Recurso provido. - Nos termos do art. 475-J do Cdigo de Processo Civil, se o devedor no efetuar, no prazo de 15 dias, espontaneamente, o pagamento do valor a que condenado, mostrando-se necessrio o procedimento de execuo, o valor reclamado ser acrescido de multa no montante de 10%.
Se certo que no contrato consta o prazo de 20 anos, no menos certo que nele consta a obrigao do comodatrio de instalar sua Unidade Fabril, propiciando com isso a oferta de pelo menos 100 (cem) novos empregos diretos (f. 20). Sobre essa obrigao, a comodatria, ora apelante, nada disse, seja na contestao, seja na apelao.
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- No se confundem os honorrios advocatcios do processo de conhecimento, que remuneram o trabalho do advogado em tal feito, com aqueles da execuo, que se destinam a remunerar o advogado pelo trabalho no novo processo. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0518.02.0321320/001 - Comarca de Poos de Caldas - Agravante: Messias Oliveira Souza - Agravado: Municpio Poos de Caldas, Joo Batista Ciofi e outro, Luiz Carlos Pena e Silva - Relator: DES. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de novembro de 2008. Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas DES. MOREIRA DINIZ - Cuida-se de agravo de instrumento (f. 02/08), aviado por Messias Oliveira Souza contra deciso (f. 51) da MM. Juza de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Poos de Caldas, aditada pela resposta a embargos declaratrios (f. 55/57), que, nos autos de uma execuo de sentena proferida em ao popular ajuizada contra o Municpio de Poos de Caldas, Joo Batista Ciofi e Grsio Zingoni, determinou a excluso da multa do valor constante da memria do clculo de f. 612/613 (f. 51) e indeferiu pleito de fixao de honorrios advocatcios na execuo. Quanto multa, o agravante alega que a determinao de sua excluso se deu sem provocao das partes, isto , por iniciativa exclusiva da magistrada; e foi dada em divergncia com decises que o agravante menciona, inclusive do Superior Tribunal de Justia. No que diz respeito aos honorrios, o agravante os entende devidos, porque a ao de cumprimento de sentena exige do advogado inclusive trabalho preparatrio. No me parece que haja dvida a respeito do teor do art. 475-J do Cdigo de Processo Civil, que estabelece que, caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de 15 dias, o montante da condenao ser acrescido da multa no percentual de 10%. O pagamento a que se refere o artigo automtico, isto , na nova sistemtica dos processos de execuo por quantia certa, agora chamada de cumprimento da sentena, no h necessidade de instaurao da antiga modalidade de execuo, com citao para pagamento sob pena de penhora.
Hoje, transitada em julgado a deciso condenatria do processo de conhecimento, o devedor tem o prazo de 15 dias para, espontaneamente, solver a obrigao. Se no o faz, pode o credor requerer o cumprimento da sentena, com expedio, direta, de mandado de penhora e avaliao. E, nessa hiptese, a nova legislao processual a respeito do tema prev a sano para o devedor, consistente na multa de 10% do dbito. A razo do dispositivo em comento evitar que o credor seja obrigado a proceder execuo, atrasando o recebimento de valor j reconhecido como devido e sobrecarregando a mquina do Judicirio com procedimento que, a princpio, se mostra desnecessrio. Por isso, reconhece-se o direito do exeqente de ver acrescido o dbito da mencionada multa. No que diz respeito aos honorrios advocatcios, ainda tem razo o agravante, porque no h como confundir a verba lanada na sentena proferida nos autos do processo de conhecimento com os honorrios incidentes sobre a execuo de sentena. So dois procedimentos distintos: o de conhecimento, e o de execuo, ainda que este hoje se faa sob o pomposo ttulo de cumprimento da sentena. No primeiro processo, os honorrios se destinam a remunerar o trabalho do advogado na fase de conhecimento. Vencida a ao e no havendo pagamento espontneo, o credor se v obrigado a, uma vez mais, lanar mo dos servios do advogado, que vai exigir do devedor o cumprimento da sentena. H necessidade de petio, o que exige trabalho qualificado, com reserva legal em favor dos inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. O que no se pode pretender que a deciso que fixa os honorrios advocatcios no processo de conhecimento inclua o trabalho a ser realizado na fase de execuo de sentena, ou de seu cumprimento. Mesmo porque no se poderia considerar includo, na aferio do valor dos honorrios advocatcios no processo de conhecimento, trabalho numa execuo que no se sabe se ser realizada, porque pode haver pagamento espontneo. Ante o exposto, dou provimento ao agravo para determinar que, no valor da dvida posta em execuo, em fase de cumprimento de sentena, sejam includos a multa, no montante de 10%, e os honorrios advocatcios, tambm no montante de 10% sobre o valor da execuo. Custas, pelos executados; isenta a Municipalidade por fora de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DRCIO LOPARDI MENDES e AUDEBERT DELAGE. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Busca e apreenso - Mora ex re - Bem Alienao extrajudicial Notificao do devedor - Desnecessidade

Ementa: Busca e apreenso. Mora ex re. Pedido julgado procedente. Notificao do devedor acerca da venda extrajudicial do bem. Desnecessidade. - A ao de busca e apreenso, prevista no Decreto-lei 911/69, tem natureza satisfativa, e, apesar de ser vivel o pedido de prestao de contas aps a venda extrajudicial do bem em objeto, tal procedimento prprio, no podendo ser exigido nos prprios autos da ao em epgrafe, sendo desnecessria a prvia notificao do devedor acerca de tal venda. APELAO CVEL N 1.0693.06.049823-7 7/001 - Co marca de Trs Coraes - Apelante: Banco Volkswagen S.A. - Apelado: Rmulo Rodrigues Reis ME (Microempre sa) - Relator: DES. OTVIO PORTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 22 de outubro de 2008. - Otvio Portes - Relator. Notas taquigrficas DES. OTVIO PORTES - Trata-se de apelao interposta por Banco Wolkswagen S.A., em face da douta deciso de primeiro grau, proferida nos autos da ao de busca e apreenso proposta em face de Rmulo Rodrigues Reis ME (Microempresa), em que o MM. Juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido inicial, porm determinando que, para a venda extrajudicial do veculo, fosse notificado o devedor fiducirio. Inconformada, apela a instituio autora, alegando que ao juiz que acolhe o pedido inicial na busca e apreenso defeso determinar que a venda extrajudicial do bem seja precedida da notificao do requerido, pugnando, assim, pela reforma da sentena guerreada. Contra-razes recursais s f. 179/180. A fim de dirimir a lide, assinala-se que admite o Decreto-lei 911/69 que o credor da alienao fiduciria apreenda o bem cujo domnio e posse indireta lhe pertencem, em caso de inadimplemento da obrigao pelo contratante, uma vez que a relao jurdica, em tese, impe ao devedor pagar as parcelas peridicas nas datas avenadas.
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A inadimplncia acarreta a resciso do contrato, antecedida por notificao cartorria denunciando a mora, ainda que j demonstrada pelo vencimento do prazo, consolidando-se com o protesto do ttulo ou remessa ao devedor de carta registrada expedida por intermdio do Cartrio de Ttulos e Documentos, conforme expresso contida no art. 2, 2, da norma supracitada, o que ocorreu no caso em debate. Extrai-se dessa previso legal que a mora se opera ex re, independentemente de qualquer interpelao judicial ou extrajudicial pelo credor, devendo ser a notificao que a consolida corretamente enviada para o endereo do devedor, com a confirmao de seu recebimento, ainda que por terceira pessoa, ou levado a efeito seu protesto. No presente caso, verifica-se que houve a notificao do apelado no endereo declinado por ele mesmo, quando da assinatura do contrato, sendo inequvoca a cincia sobre sua inadimplncia, o que consolida a constituio da mora e a possibilidade da propositura e sucesso da ao de busca e apreenso. Orlando Gomes ensina que:
[...] nas dvidas garantidas por alienao fiduciria, a mora constitui ex re. Reza, com efeito, a lei que decorrer do simples vencimento do prazo para pagamento. Aplica-se, por conseguinte, a regra dies interpellat pro homine. Desnecessria, desse modo, a interpelao. Procedeu o legislador corretamente ao dispens-la, por no se justificar a exigncia da reclamao do cumprimento nas dvidas lquidas, com termo certo. Deve, assim, ser a prestao espontaneamente oferecida pelo devedor, no vencimento, sob pena de incorrer na mora. Contudo, exige a lei, para sua comprovao que o credor se documente, praticando ato que torne inequvoco o comportamento do devedor. Esse ato poder ser escolha do credor: a) comunicao ao devedor mediante carta registrada expedida pelo oficial do Cartrio do Registro de Ttulos e Documentos; b) protesto do ttulo (Alienao fiduciria em garantia, p. 95).
Assim, para a caracterizao da mora decorrente de alienao fiduciria, que advm do simples inadimplemento da obrigao, o importante a entrega da carta expedida pelo Cartrio de Ttulos e Documentos no endereo do devedor, ou o protesto do ttulo, formalizando-se a exigncia do Decreto-lei 911/69. Portanto, comprovada a mora do apelado, consolidada e no contestada, e nem mesmo tendo sido requerida a purga da mora, o que poderia afastar o sucesso da ao de busca e apreenso na forma da legislao de regncia, cingindo-se o recorrente alegao de que no seria necessria a notificao do devedor sobre a venda extrajudicial do bem objeto do litgio, outro caminho de fato no resta seno a reforma de r. sentena. Insta salientar que a ao de busca e apreenso tem por objeto apreender o bem alienado ao apelado, ante a comprovao da mora, o que implica concluir
que o recorrente no est a executar parcelas ou valores em atraso, apenas obedecendo determinao de que seja procedida a venda do bem, pelo valor que neste momento se apurar, sem qualquer previso legal acerca de prvia avaliao e sua submisso ao devedor. Assim, nos exatos termos do art. 3, 2, do Decreto-lei 911/69, em se tratando de busca e apreenso, a contestao bem como a apelao somente podero aportar-se no pagamento do dbito vencido ou no cumprimento das obrigaes contratuais, ou, ainda, requerer a purgao da mora, devendo eventual direito prestao de contas ser pugnado em sede prpria. Na perfeita dico do ilustre processualista mineiro Humberto Theodoro Jnior, adotando o magistrio de Paulo Restife Neto (Processo cautelar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 281), a busca e apreenso
[...] ao predominantemente mandamental, de natureza real. Encerra eficcia imediata de declaratividade e constitutiva por proporcionar a consolidao da propriedade e posse plena (a indireta, preconstituda em nome do credor adquirente, reunida direta, preexistente em mos do alienante) na pessoa do credor fiducirio.
- O manejo do Decreto-lei 911/69, para intentar a busca e apreenso dos bens alienados, constitui o devido processo legal, pois contm procedimento especfico. - Comprovada a mora ou inadimplemento por parte do devedor e no tendo este alegado o pagamento do dbito vencido ou o cumprimento da obrigao, deve-se aplicar o disposto no art. 3 da referida legislao, para conceder liminarmente a busca e apreenso, no cabendo discusso acerca dos valores devidos e tampouco dos encargos neles incorporados (Apelao Cvel n 0216904-4 - TAMG - Rel. Juiz Clio Csar Paduani - 4 Cmara Cvel - j. em 05.06.96).
Mediante tais consideraes, d-se provimento ao recurso, para que seja reformada a douta deciso de primeiro grau, tornando-se desnecessria a notificao do apelado acerca da venda extrajudicial do bem. Custas recursais, pelo recorrido. TJMG - Jurisprudncia Cvel Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WAGNER WILSON e SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Enfatize-se que a ao proposta tem por objeto buscar o bem alienado do poder do apelado, que deixou de pagar as prestaes a que estava obrigado. Em momento algum, a parte recorrente est a executar o seu crdito, j que nesta ao a sua pretenso apenas de reaver o bem dado em garantia do cumprimento da avena em debate, possibilitando-se sua venda extrajudicial. Portanto, tendo a ao o objetivo de arrecadar o bem alienado e estando este em configurada mora, tornase inadmissvel a discusso acerca de encontro de contas entre o que foi pago e que devido ou pedido de prestao de contas sobre o valor apurado pelo bem em venda extrajudicial, o que s seria admissvel caso o ru tivesse observado o procedimento legal para tanto. Desse modo, impossvel se mostra a discusso, nestes autos, acerca da necessidade de notificao do devedor a respeito da venda extrajudicial do bem, visto que no se mostra este como procedimento previsto na legislao pertinente. Assim, demonstrada a inadimplncia do suplicado, ora recorrido, outra soluo no haveria seno o simples julgamento da procedncia do pedido contido na exordial, consoante acertadamente entendido pelo douto Juiz de primeiro grau. Por outro lado, caso pretendesse o ru pagar seu dbito e existindo dvidas no tocante ao quantum devido, cabia-lhe depositar, pelo menos, o valor que entendesse devido para, depois, abrir a discusso acerca do valor a ser pago. Nesses termos j se posicionou o Tribunal de Alada de Minas Gerais:
Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Decreto-Lei 911/ 69. Mora. Valor da dvida.
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Estatuto da Criana e do Adolescente Poder familiar - Dever - Descumprimento Educao - Evaso escolar Infrao administrativa - Art. 249 do ECA
Ementa: Estatuto da Criana e do Adolescente. Poder familiar. Dever. Descumprimento. Educao. Evaso escolar. Infrao administrativa. Multa. - O descumprimento do dever de matricular os filhos em rede regular, com a permisso evaso da escola, caracteriza infrao tipificada no art. 249 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ensejando a aplicao da sano pecuniria prevista naquele dispositivo contra os pais. Rejeita-se a preliminar e nega-se provimento apelao. APELAO CVEL N 1.0687.07.054286-9 9/001 - Co marca de Timteo - Apelantes: Clber de Andrade Nunes e outro - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO.
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Belo Horizonte, 4 de dezembro de 2008. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas Inscreveu-se para proferir sustentao oral, pelos apelantes, o Dr. Gesiney Campos Moura. DES. ALMEIDA MELO (convocado) - Sr. Presidente, pela ordem. Antes de V. Ex. passar a palavra ao ilustre advogado, comunico que os apelantes pediram a juntada de mais de 200 documentos, alis, o eminente procurador deu notcia disso ao requerer o adiamento. Li atentamente a petio de S. Ex., levei em conta a urgncia alegada, mesmo tendo pedido adiamento para juntar tais documentos, mas, no dia 1 de dezembro, indeferi a juntada, porque, efetivamente, terminada j estava a fase de produo de provas, pois, na segunda instncia, impossvel reabrir a instruo. Se os apelantes vissem mesmo a necessidade de diligncia, deveriam t-la requerido na primeira instncia, no momento oportuno, antes de encerrada a instruo, mesmo porque a produo de prova na segunda instncia causa surpresa e cerceamento de defesa outra parte, alm da supresso do primeiro grau de jurisdio. Era o que queria comunicar principalmente aos apelantes. Proferiu sustentao oral, pelos apelantes, o Dr. Gesiney Campos Moura. DES. ALMEIDA MELO - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 49/57-TJ julgou procedente a representao oferecida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais para condenar os apelantes ao pagamento de multa de 6 (seis) salrios mnimos cada, nos termos do disposto no art. 249 da Lei n 8.069/90. Sustentam os apelantes, nas razes da apelao de f. 71/86-TJ, em forma de preliminar, cerceamento de defesa. No mrito, alegam que no houve qualquer descumprimento de determinao legal, tendo em vista que educam seus filhos em casa, de forma satisfatria. Argumentam que a obrigatoriedade da freqncia dos filhos escola fere o direito liberdade de escolha e que a educao proporcionada pelas escolas pblicas nos dias atuais totalmente inadequada. Contra-razes s f. 90/102-TJ. 1) Da preliminar. No houve cerceamento de defesa. O art. 197 do Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei n 8.069/90 - admite a realizao de audincia de instruo e julgamento somente quando for necessrio.
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No caso, as provas produzidas nos autos so suficientes para a realizao de julgamento seguro, no sentido de verificar se houve recusa, ou no, dos apelantes em permitir a matrcula e freqncia de seus filhos em estabelecimento oficial de ensino. Rejeito a preliminar. DES. AUDEBERT DELAGE - Acompanho o Relator. DES. MOREIRA DINIZ - Sr. Presidente. Acompanho V. Ex., porque a questo primordial no saber se houve ou no recusa de matrcula; a recusa est confessada, inclusive, na sustentao oral. O que se est discutindo a questo de qualidade de ensino privado, mas isso passa, at, pelo que ser tratado no voto de mrito. Entendo no haver motivo para dilao probatria. Rejeito a preliminar. DES. ALMEIDA MELO (convocado) - 2) Do mrito. A representao administrativa em questo foi apresentada pelo Ministrio Pblico Estadual e fundamentada no descumprimento, pelos recorrentes, do dever inerente ao poder familiar, ao permitirem a evaso escolar de seus filhos menores, J.A.A.N e D.A.A.N., que contam, respectivamente, com 14 e 15 anos de idade (f. 02/03-TJ). Os documentos de f. 05/11-TJ demonstram de forma segura que os referidos menores, a despeito dos esforos do Ministrio Pblico Estadual e do Conselho Tutelar de Timteo, abandonaram os estudos oficiais desde 2005, em razo da determinao dos apelantes (pais). Todavia, segundo o art. 229 da Constituio da Repblica, os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Nesse sentido, o art. 1.634, I, do Cdigo Civil. Nos termos do art. 55 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), os pais ou responsvel tm a obrigao de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino. Logo, de acordo com os citados dispositivos, os apelantes, embora detentores do poder familiar, no podem retirar os filhos menores da rede regular de ensino, privando-os da instruo escolar e do convvio social. No se discute a qualidade da educao proporcionada pelos pais em casa. Esta, por mais eficaz que seja, no substitui a obrigatoriedade legal da permanncia dos menores na rede regular de ensino. A propsito, sobre o tema, menciono excerto do voto do Ministro Francisco Peanha Martins, quando do julgamento do Mandado de Segurana n 7.407/DF, no sentido de que:
inexiste previso constitucional e legal, como reconhecido pelos impetrantes, que autorizem os pais ministrarem aos filhos as disciplinas do ensino fundamental, no recesso do lar,
sem controle do poder pblico, mormente quanto freqncia no estabelecimento de ensino e ao total de horas letivas indispensveis aprovao do aluno.
Decidiu o eg. Tribunal de Justia de So Paulo:

Descumprimento dos pais do dever oriundo do ptrio poder consistente na educao dos filhos - Abandono com a permisso dos pais do ensino obrigatrio de primeiro grau (arts. 22 e 55, ECA) - Caracterizao da infrao administrativa tipificada no art. 249 do ECA - Apenao dos pais com multa fixada em salrios de referncia - Admissibilidade Apelao no provida (Apelao n 35.886-0, Rel. Des. Lus de Macedo).
DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o Relator. DES. MOREIRA DINIZ - Sr. Presidente. Na primeira metade do sculo passado, o Brasil era um pas extremamente subdesenvolvido. Na verdade, at mesmo dizer que o Brasil era um pas subdesenvolvido era uma superavaliao da qualidade de vida que existia nesta nossa sofrida terra. Por isso mesmo, naquela poca, o acesso escola era restrito a poucas pessoas e havia um sem-nmero de cidados, em cidades pequenas, em regies rurais, que, no tendo acesso escola, educavam seus filhos em casa de acordo com os princpios morais, ticos; em suma, princpios familiares. Os tempos evoluram, e, hoje, o Pas avanou; o Brasil j quase uma potncia reconhecida, inclusive pelos chamados oito maiores pases do mundo, est no G 20, e j h, inclusive, proposio de governantes da Itlia, da Alemanha e da Frana no sentido de que o Brasil seja equiparado s grandes potncias mundiais. inegvel o progresso do Pas. E inegvel a qualidade de nosso ensino, se compararmos, por exemplo, o cidado brasileiro mdio com o cidado norte-americano mdio. A concluso estarrecedora, os norteamericanos pouco sabem e pouco conhecem em comparao com os brasileiros. A nossa escola , ao contrrio do que se afirma, comparada com a dos outros pases, muito boa. Houve, na sustentao oral, uma crtica direta e contundente ao ensino pblico brasileiro, dizendo-o de m qualidade.
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O descumprimento do dever de educar os filhos, com a permisso da evaso escolar oficial, caracteriza a infrao tipificada no art. 249 da Lei n 8.069/90, ensejando, por isso, a aplicao da sano pecuniria entre trs e vinte salrios mnimos aos pais, sendo certo que a penalidade aplicada aos apelantes no se acha excessiva, tendo em vista que se aproximou do mnimo legal permitido. Acolho o parecer da Procuradoria-Geral de Justia e nego provimento apelao. Custas, ex lege.
No sculo passado, ou seja, nos idos de 1960, realmente, o ensino pblico no Brasil no era aquele que se esperava, tanto que houve o surgimento de um grande nmero de escolas particulares para suprirem essa deficincia, e, aqui, em Belo Horizonte, temos e tnhamos, naquela poca, excelentes colgios, como o Colgio Loyola, o Sacr-Coeur, o Santo Antnio, todos supriam essa deficincia. E ficava aquela situao difcil para os funcionrios pblicos ou cidados menos aquinhoados financeiramente, que, no tendo opo, colocavam seus filhos na escola pblica, nem sempre de satisfatria qualidade. No final do ms de novembro, foi publicado o resultado do ltimo Enem, se no estou enganado, aqui, em Minas Gerais, e os melhores resultados foram das escolas pblicas, no foram das escolas particulares. Ento, no procede - isso deve ser dito aqui - a crtica feita rede pblica de ensino, como justificativa de no-colocao de filho na escola. Ningum est exigindo que os apelantes coloquem seus filhos na escola particular. Hoje, difcil, at para o cidado bem-remunerado, arcar com as mensalidades escolares. O que dizer, inclusive, das mensalidades de cursos universitrios? Outra questo a ser considerada, menciono sempre em julgamentos que fao, que no o cidado que existe em funo do Estado; o Estado que existe em funo do cidado. Mas o Estado, exatamente para a consecuo dessa finalidade, tem que se organizar e organizar a sociedade. Por isso que no se pode fazer tudo aquilo que queremos fazer, necessria a sujeio s regras. Ponho-me a pensar o que seria, especificamente, do nosso Pas, como de qualquer outra parte do mundo, se cada um de ns nos julgssemos habilitados a praticar medicina, a construir prdios, a tratar de dentes, e exercitssemos a nossa profisso como meros curiosos, como autodidatas, sem nos submetermos s regras legais e administrativas que implicam, no apenas ministrao do estudo, mas organizao do currculo, para verificao de qual matria relevante e qual a ordem de ministrao de cada matria na evoluo do estudante. Seria o caos. Tenho vontade de que a minha filha seja mdica. Imaginem se ela estuda em casa e, depois, vai praticar a medicina sem se submeter s regras para isso ditadas? H, inclusive, quem defenda esse procedimento em situaes menos qualificadas, como naqueles no to antigos, mas no to recentes episdios, como os chamados transportadores clandestinos, que eram os proprietrios de veculos, de vans, que, revelia da organizao do Estado, colocavam-se, e ainda hoje se colocam, a fazer transporte coletivo; e uma das alegaes de seus defensores era a de que a Constituio assegura a todos o
direito de trabalhar para se sustentar e a de que, se no se deixava um perueiro trabalhar, este estaria sendo impedido de ganhar o necessrio para o seu sustento e de sua famlia. No assim que funciona. No posso ter a pretenso de pensar que o ensino particular que eu, Jos Carlos, dou, na minha casa, para as minhas filhas pode suprir o ensino pblico, um ensino regulamentado pelo Conselho Federal de Educao, ou que seja melhor do que esse ensino. Ns, pais, e isso direito natural, no direito positivo, temos a obrigao de criar, educar nossos filhos de acordo com os nossos princpios, mas so os princpios ticos, morais, familiares que herdamos dos nossos pais que vo sendo passados de gerao para gerao; mas isso no pode substituir o ensino organizado pelo Poder Pblico. necessrio um mnimo de ordem. Imaginem os senhores se passo a considerar que no preciso da Prefeitura Municipal e resolvo construir a minha casa da maneira que melhor me parece. Se resolvo fechar a rua, porque entendo que o trnsito est muito barulhento, est me prejudicando, porque isso no bom para mim, para minha sade, para os meus filhos. A medicina reconhece que o barulho prejudica o sono, e a falta do sono prejudica o equilbrio mental das pessoas. Imaginem os senhores se cada um de ns nos arvorarmos em administrar as nossas prprias coisas, as propriedades, sem satisfao ao Poder Pblico, sem nos submetermos a uma regra geral. As leis existem para padronizar a conduta das pessoas. No h dvida de que o melhor mdico aquele que cursa a escola, pratica a medicina com autorizao, com o conhecimento terico prvio e, depois, com a residncia, que lhe d o conhecimento prtico preliminar e vai gerar o bom atendimento. Ento, no me impressiona a alegao de que os menores passaram num vestibular que foi ministrado, isso foi amplamente divulgado pela mdia, como forma de demonstrao de que o ensino foi de alta qualidade. Ningum est dizendo que os pais no sabem educar seus filhos e que no podem educ-los to bem quanto a escola regulamentar, mas o que no se pode pretender que cada pai se julgue no direito de sonegar a seus filhos o convvio escolar, que no envolve apenas a aprendizagem das matrias curriculares, mas o contato social com colegas, para que esse filho, no futuro, no se torne um eremita, ou ermito, como prefiram. O convvio na escola enriquecedor, valiosssimo, e no se pode dele prescindir, sob pena de gerarmos seres antisociais e que, depois, tero dificuldade, at, para exercitar a profisso. Todos sabemos, isso fato pblico e notrio, que os nossos filhos, quando cursam as escolas, formam amizades, e essas os seguem pela vida afora, s vezes
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at a morte de cada um; e esses amigos que, no futuro, indicam uns aos outros para a aplicao de conhecimentos tcnicos. Quem seguiu a Medicina indicado pelos outros, assim como aquele que seguiu a Engenharia e o que seguiu o Magistrio. Isso benfico, til e investimento na vida e no futuro dos filhos. Agora, imaginem os senhores o caos que seria neste Pas se, incentivados por esse processo, por uma eventual deciso favorvel, todos os cidados se julgassem no direito de no colocar seus filhos na escola? Seria uma tragdia, porque dificuldade financeira todos temos. A vida est difcil, a crise est chegando, dizia-se que mundial, hoje j se admite que nacional. A Companhia Vale do Rio Doce, ontem, anunciou a demisso de milhares de funcionrios, porque as encomendas de minrio, que so do exterior, cessaram. Nos Estados Unidos, a General Motors est em estado de pr-falncia, se no contar com a ajuda do governo americano. Aqui, empresas brasileiras, pecuaristas e agricultores brasileiros, j esto pedindo socorro ao governo. Assim como j o fez uma grande indstria de produto de derivados de animal suno, de um dos Estados do Sul. Essa a questo. A vida difcil, mas no podemos nos trancar em nossas casas, nos isolarmos em ilhas, com o pretexto de que no temos dinheiro para educar nossos filhos. A vida tem que ser planejada, e no se pode admitir sequer a averiguao, aqui, da qualidade do ensino que est sendo dado em casa, porque o ensino caseiro no substituir, nunca, o ensino regulamentar. E h um detalhe: a idia pode ser interessante aos olhos dos apelantes, mas, para ser posta em prtica, preciso mudar a lei, e o juiz um aplicador da lei e no pode, por considerar que a lei retrgrada, obsoleta, ou que no boa, deixar de aplic-la. O que se deve fazer mobilizar a comunidade e seus parlamentares para que, se for o caso, mudem a lei e a adaptem ao que se chama evoluo. O Brasil no um pas de aplicao de direito consuetudinrio, como o a Inglaterra. O Brasil vive de direito positivo, sobre o imprio da lei, que confirma o imprio do direito. O Poder Pblico determina, por lei, que os filhos tm que ir para a escola, goste eu ou no. No questo de mrito da qualidade do ensino em casa. Por isso, com esses abusados acrscimos ao voto do eminente Relator, que deles no necessitava, acompanho S. Ex. e nego provimento apelao. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
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Conta conjunta - Contratante - Garantia Responsabilidade individual

Ementa: Apelao. Conta conjunta. Responsabilidade do contratante. Garantia. - O contratante obriga-se individualmente, pois, ainda que possua conta conjunta com scio de sociedade empresarial e ainda que tenha relao de parentesco com o mesmo, a obrigao, advinda da avena, somente a ele diz respeito. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0024.03.133241-4 4/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Cooperativa Economia Crdito Comerciantes Confeces Vesturios Belo Horizonte ou Coopercrdito Ltda. - Apelada: Snia Celeste Teixeira - Relator: DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de dezembro de 2008. - Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo do recurso. Insurge-se o apelante contra deciso do MM. Juiz, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para declarar a inexigibilidade do contrato em desfavor da autora. Decidiu ainda que, em no havendo provas de que a autora autorizou a insero de garantia real sobre o seu bem, seja determinada a liberao do nus fiducirio imposto ao veculo dado em garantia ao objeto do contrato. Por fim, a sentena condenou o ru ao pagamento de honorrios aos patronos da autora fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Em sede de apelao, afirma que existe solidariedade na movimentao da conta bancria, sendo certo que a apelada anuiu com o contrato firmado, uma vez que ofertou bem de sua propriedade como garantia. Defende que pblico e notrio que o Detran s procede com a inscrio do gravame no veculo se estiver de posse da indispensvel autorizao do proprietrio.
Afirma que seria impossvel o gravame sem a anuncia da apelada. Por fim, com essas razes pleiteia a reforma da sentena. Contra-razes foram apresentadas s f. 312/317. Recurso prprio, tempestivo e regularmente preparado. o relatrio, decido. A questo controversa saber se a titular de conta corrente conjunta responsvel pelos emprstimos contrados to-somente pelo co-titular. A respeito dessa circunstncia, tive a oportunidade de me manifestar em outro julgamento que se aplica ao caso, mesmo em se tratando de emisso de cheque:
Ementa: Monitria - Fixao juros e correo monetria Incio da incidncia - Conta conjunta - Responsabilidade do emitente. nus sucumbenciais - Voto vencido. - Na ao monitria, por no ser execuo, a correo monetria se conta a partir do ajuizamento da inicial e os juros legais a partir da citao. Se apenas um dos correntistas da conta conjunta assinou o cheque, somente ele fica vinculado. cabvel, assim, a excluso do plo passivo, se ajuizada a monitria em desfavor do no emitente do cheque. - Na hiptese de ambos os litigantes terem sado vencidos e vencedores na demanda, incide a regra que impe a reciprocidade e proporcionalidade na distribuio dos honorrios e custas processuais. Primeira apelao provida e segunda apelao no provida. - Vv.:Sendo o cheque uma ordem de pagamento vista, a correo monetria deve incidir desde a data prevista para sua quitao, ainda que ocorra sua prescrio como ttulo executivo. Apenas o emitente do cheque sacado contra conta conjunta responsvel pelo pagamento estampado no ttulo (Des. Evangelina Castilho Duarte - Apelao Cvel n 1.0097.06.500008-1/001)
Certo que, em princpio, o contrato de conta bancria pressupe a solidariedade entre os co-titulares. Ocorre que o art. 896 do Cdigo Civil de 1916, que se aplica ao presente caso, dispe que esse instituto deve resultar da lei ou da vontade das partes. O art. 85 daquele mesmo diploma legal, por sua vez, contm regra de interpretao que considero perfeitamente aplicvel espcie. Diz essa norma que:
nas declaraes de vontade se atender mais a sua inteno que ao sentido literal da linguagem.
Ora, no caso em comento, fica claro que o contrato em debate foi avenado to-somente pelo filho da apelada, Flvio Luiz Teixeira, que assinou sozinho o termo de emprstimo, bem como utilizou o numerrio ao emitir o cheque em favor de terceiro, restando evidente o proveito econmico do co-titular. Assim, a apelada no pode, de forma alguma, ser atingida pela inadimplncia qual no deu causa, devendo ser protegida, inclusive quanto ao bem dado em garantia sem o seu consentimento.
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E, quanto alegao de que o Detran s procede com a inscrio do gravame se estiver na posse da indispensvel autorizao do proprietrio, tambm no pode servir de condo para manter o gravame, pois a r no apresentou qualquer prova nesse sentido, nus que lhe cabia. Nesse sentido:
Ementa: Declaratria - Insubsistncia de restrio - Alienao fiduciria - Garantia - Bem de terceiro - Impossibilidade nus da prova. - A propriedade fiduciria apenas pode ser transferida ao credor pelo devedor, conforme interpretao do art. 1.361, caput, CC, e jamais por terceiro, se no demonstrada a concordncia do verdadeiro proprietrio com o oferecimento da garantia. - Nos termos do art. 333, II, CPC, incumbe ao ru o nus quanto prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor. Recurso provido (TJMG, Ap. Cvel n 1.0024.05.890211-5/001; Rel. Des. Evangelina Castilho Duarte; 27.10.2006).
APELAO CVEL N 1.0145.06.340919-0 0/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Banco ABN Amro Real S.A. - Apelado: Dirce Gonalves da Silva - Relator: DES. CABRAL DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 21 de outubro de 2008. - Cabral da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. CABRAL DA SILVA - Adoto o relatrio do Juzo a quo (f. 117/118), por representar fidedignamente os fatos ocorridos em primeira instncia. Trata-se de apelao interposta por Banco ABN Amro Real S.A., s f. 124/135, contra sentena de f. 117/120, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ao revisional contratual com pedido de tutela antecipada, a qual foi julgada parcialmente procedente para decotar a capitalizao mensal dos juros, permitida a anual, bem como a cumulao dos juros remuneratrios com os moratrios no caso de inadimplemento, prevalecendo estes ltimos. Em suas razes recursais, assevera o apelante que merece o r. decisum do Juzo primevo ser substitudo, visto que haveria ausncia de interesse de agir em relao reviso das clusulas contratuais, pois no se encontrariam caracterizados os elementos dos arts. 166, 184, 478 e 480 do Cdigo Civil. No mrito, afirma que o Juzo a quo no separou os juros moratrios dos juros compensatrios. Sustenta que, nas operaes realizadas pelas instituies financeiras, admissvel a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano. Aduz que o Sistema Francs de Amortizao, conhecido como Tabela Price, de legal aplicao. Em sede de contra-razes (f. 140/150), reafirmou o apelado as razes constantes da deciso recorrida, salientando que seu interesse de agir se funda na reviso de clusulas constantes do contrato de adeso. Aduz que proibida a capitalizao de juros e que a Tabela Price importa esta capitalizao. Este o breve relatrio. I - Preliminar. Interesse de agir. Sustenta o apelante que no haveria interesse de agir, visto que a causa de pedir no se coadunaria com as hipteses legais de reviso contratual. Sobre o tema, leciona Humberto Theodoro Jnior que:
Por tudo acima exposto, nego provimento apelao interposta, mantendo ntegro o decisum combatido por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEREIRA DA SILVA e CABRAL DA SILVA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Contrato - Clusula nula ou abusiva Reviso - Possibilidade - Tabela Price Capitalizao de juros - Interesse de agir
Ementa: Reviso contratual. Tabela Price. Capitalizao de juros. Interesse de agir. Abusividade e ilegalidade do contrato. - A reviso dos contratos entre fornecedores e consumidores sempre possvel quando se vislumbra clusula nula, seja por ilegalidade ou por abusividade. Tal possibilidade de reviso , inclusive, decorrente do princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio. - O mtodo de amortizao da dvida conhecido como Sistema Price de Amortizao implica, necessariamente, a prtica de capitalizao e anatocismo vedados. - A comisso de permanncia no pode ser cumulada com encargos moratrios, juros remuneratrios e multa, devido configurao de bis in idem. Preliminar rejeitada e recurso no provido.
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O interesse de agir, que interesse instrumental e secundrio, surge da necessidade de obter atravs do processo a proteo ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que h interesse processual se a parte sofre um prejuzo, no propondo a demanda, e da resulta que, para evitar esse prejuzo, necessita exatamente da interveno dos rgos jurisdicionais. Localiza-se o interesse processual no apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remdio apto aplicao do direito ao caso concreto [...] (Curso de direito processual civil. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 2004, p. 55).
tui venda casada de produtos, o que vedado pelo art. 39, inciso I, da Lei n 8.078/90. O uso da denominada Tabela Price implica a contagem de juros sobre juros, visto ser um tipo de metodologia de clculo que se utiliza de juros compostos e, se a prpria capitalizao de juros ou anatocismo vedada no nosso ordenamento jurdico, no h razes para se adotar este sistema de amortizao [...] (Apelao Cvel 0337205-8, TAMG, Rel. Juiz Edilson Fernandes, j. em 27.06.01).
O interesse de agir, ou interesse processual, surge da necessidade da parte de obter, atravs do processo, a proteo ao seu interesse substancial, pois a Constituio Federal consagra a garantia de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV, da Constituio Federal). A reviso dos contratos entre fornecedores e consumidores sempre possvel quando se vislumbra clusula nula, seja por ilegalidade ou por abusividade. Tal possibilidade de reviso , inclusive, decorrente do princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio. Assim, plenamente vivel a reviso de um contrato pactuado, especialmente quando se analisam as relaes consumeristas, aplicveis, portanto, suas regras por fora da Smula 297 do c. STJ. Dessa forma, rejeito a preliminar de ausncia de interesse de agir. II - Mrito. Compulsando os autos, nota-se que os juros da dvida cobrada so calculados pela chamada Tabela Price, conforme se infere da concluso do i. expert, que nos autos se manifestou. Veja-se:
8. H utilizao da Tabela Price na amortizao do devido em caso de inadimplncia? R) Este perito informa que para o clculo das prestaes foi utilizado o Sistema Price para a amortizao das parcelas. Por ocasio da inadimplncia so cobrados os encargos previstos no contrato (f. 92).
Importante destacar que a utilizao da Tabela Price implica cumulao de juros, evidenciando a j rechaada prtica do anatocismo, mormente em se tratando de financiamento bancrio, em face do disposto na Smula 121 do Supremo Tribunal Federal e art. 4 da Lei de Usura, que expressamente estabelece ser proibido contar juros dos juros. Esclarece-se, ainda, que a permisso do ordenamento jurdico de que seja procedida a cobrana de juros no patamar estabelecido pelo Decreto-lei 22.626/ 33, sendo vedado o seu clculo, tomando-se como base o saldo devedor, ms a ms, j acrescido dos juros calculados sobre o dbito do ms anterior, o que evidencia ter ocorrido com relao evoluo da quantia devida pelos correntistas. Assim, devem os juros ser cobrados nos moldes da referida legislao, tendo como base de clculo o valor original da dvida, o que denominado de juros simples, e no da forma noticiada pelo contrato, e como pretende o banco requerido com a aplicao da Tabela Price, mediante incidncia sobre o saldo devedor j acrescido dos juros devidos pela conta anterior, chamado de juros sobre juros, evidenciando a prtica de capitalizao no sentido de acmulo de importncia com fincas formao de um capital. Essa, a lio de Orlando Gomes:
No permite a lei que se adicionem os juros ao capital para o efeito de se contarem novos juros. Em suma, no permitido contar juros de juros. Probe-se, numa palavra, o anatocismo (Contratos. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 321).
A meu ver e sentir, tal mtodo de amortizao da dvida, conhecido como Sistema Price de Amortizao, implica, necessariamente, a prtica de capitalizao e anatocismo, na esteira do que compreendia o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, verbi gratia:
Ao ordinria - Financiamento habitacional - [...] - TR Inadmissibilidade - Substituio - INPC - Seguro - Venda casada - Clusula abusiva - Tabela Price - Ilegalidade - [...] - Para assegurar o poder aquisitivo do capital colocado disposio do muturio, deve ser adotado o INPC, ndice oficial calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE, mantido pela Lei n 8.177/91, no havendo que se falar na utilizao de indexadores como a TR, por constituir encargo de natureza remuneratria, que no se aplica aos contratos de financiamento provenientes do SFH celebrados antes da vigncia da Medida Provisria n 294/91, convertida na citada lei. A imposio de contratao de seguro de determinado grupo financeiro consti-
Trata-se de juros compostos na exata medida em que, sobre o saldo amortizado, calculado o novo saldo com base nos juros sobre aquele aplicados; e, sobre este novo saldo amortizado, mais uma vez os juros, e assim por diante. No caso da Tabela Price, por definio, os juros so compostos (juros sobre juros). Temos, portanto, sistema de amortizao francs e juros, quanto capitalizao, classificados como compostos (juros sobre juros) (Os contratos imobilirios e a previso de aplicao da Tabela Price - anatocismo. Revista de Direito do Consumidor. Revista dos Tribunais, n 28, p. 129/136). Dessa forma, dever ser mantida a r. sentena do Juzo a quo quanto sua avaliao da Tabela Price e sobre a forma legal de incidncia dos juros.
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III - Concluso. Ex positis, rejeito a preliminar e, no mrito, nego provimento apelao. Custas, pelo apelante. DES. MARCOS LINCOLN - Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, Des. Cabral da Silva, que rejeitou a preliminar e negou provimento apelao para manter a r. sentena recorrida. Todavia, tenho por oportuno ressalvar o meu posicionamento a respeito da Tabela Price, a fim de evitar eventual alegao futura de contradio. Conforme venho decidindo, a utilizao da famosa Tabela Price, por si, no constitui qualquer ilegalidade, ou seja, a simples adoo do mtodo francs de amortizao no implica a prtica de anatocismo. Definindo a Tabela Price, Carlos Pinto Del Mar (in Aspectos jurdicos da Tabela Price. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2001) leciona:
A Tabela Price nada mais do que um sistema de amortizao, que tem como caracterstica o fato de reunir uma subparcela de amortizao e outra subparcela de juros, de tal forma que a soma dessas duas parcelas, ou seja, o valor total das parcelas, durante todo o perodo, seja uniforme. Da que, quando se pretender amortizar um emprstimo em parcelas constantes, compreendendo amortizao de juros, a qualquer taxa, o sistema ser inevitavelmente o da Tabela Price, eis que a matemtica no conhece outro mtodo que apresente prestaes constantes. O que proibido, em determinadas circunstncias, cobrar juros dos juros, e no realizar uma operao matemtica qualquer, calculando a juros compostos. [...] O sistema da Tabela Price existe para se calcular prestaes constantes. Se a utilizao desse sistema feita de modo que resultem juros dentro dos limites legais, no h qualquer ilegalidade. Realmente dizer que o sistema da Tabela Price ilegal por adotar o critrio de juros compostos uma aberrao.
Adjudicao compulsria - Contrato de cesso de direitos hereditrios - Interesse processual

Ementa: Apelao cvel. Ao de adjudicao compulsria. Contrato de cesso de direitos hereditrios. Interesse de agir. - O interesse de agir uma condio da ao que deve ser compreendida sob dois enfoques, quais sejam: a necessidade/utilidade do provimento jurisdicional pleiteado e a adequao do procedimento escolhido para atingir tal fim. - A ao de adjudicao compulsria inadequada para a consecuo da adjudicao do imvel objeto de escritura pblica de cesso de direitos hereditrios celebrado entre as partes litigantes. APELAO CVEL N 1.0278.08.006550-3 3/001 Comarca de Gro-M Mogol - Apelante: Plantar Siderrgica S.A. - Apelados: Alexino Soares de Abreu ou seus sucessores, Maria Borges de Abreu ou seus sucessores, terceiros interessados - Relator: DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 20 de novembro de 2008. - Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Otvio Batista Rocha Machado. DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS - Ouvi a sustentao oral do nobre advogado. Trata-se de recurso de apelao interposto contra sentena de f. 74/75, que, nos autos da ao de adjudicao compulsria que Plantar Siderrgica S.A. move em face de Alexino Soares de Abreu e outros, indeferiu a inicial, nos termos dos arts. 295, I, e 267, I e VI, do CPC, condenando a autora ao pagamento dos nus de sucumbncia. Insurge-se Plantar Siderrgica S.A. s f. 76/82, aduzindo que, muito embora seja proprietria do imvel denominado Fazenda Tamandu ou Poes, localizada no Municpio de Itacambira, com rea de 77,20 hectares, estando em sua posse desde setembro do ano de 1977, tal propriedade no foi, at os dias de hoje, registrada na respectiva serventia judicial de registro de imveis.
A propsito, vale trazer, baila, o seguinte aresto do colendo Superior Tribunal de Justia:
[...] No Sistema Francs de Amortizao, mais conhecido como Tabela Price, somente com detida incurso no contrato e nas provas de cada caso concreto que se pode concluir pela existncia de amortizao negativa e, conseqentemente, de anatocismo, vedado em lei [...] (STJ. 4 Turma. REsp n 769.092/PR, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 17.10.05, p. 314).
Mediante tais consideraes, feita a devida ressalva, nego provimento apelao para manter a r. sentena recorrida. Custas, na forma definida pelo i. Relator. DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Salienta que o referido registro no foi realizado por exclusiva inrcia dos primitivos proprietrios dos imveis, ora apelados, que no levaram ao registro a respectiva averbao do inventrio dos bens de Augusto Martins Borges, antigo proprietrio da Fazenda Tamandu ou Poes. Ressalta que notificou os requeridos para que promovessem de forma imediata a regularizao cartorial do imvel, para, posteriormente, permitir a transferncia para a autora, ora apelante. Alega que, mesmo tendo sido a referida notificao levada a conhecimento pblico, com publicao de editais e registro na respectiva serventia judicial de registro de imveis, at a presente data os requeridos no promoveram qualquer atitude judicial para efetiva formalizao da venda feita. Afirma que adquiriu o bem objeto desta ao atravs de escritura pblica de compra e venda de direitos hereditrios sobre o imvel. Esclarece que a inteno do negcio jurdico foi a aquisio do imvel, e no a compra de direitos hereditrios sobre o aludido imvel, at porque esse negcio vedado em nosso ordenamento jurdico (art. 1.793, 2, do Cdigo Civil). Sustenta que deve prevalecer a inteno das partes e a boa-f dos contratantes, no sua literalidade. Argumenta que o que pretendiam e podiam fazer os herdeiros, ora apelados, era vender o prprio bem, e nunca os direitos hereditrios sobre tais bens. Aduz que no tem legitimidade para o manejo do inventrio do de cujus, pai dos apelados, uma vez que somente comprou um bem pertencente ao esplio. Assevera que a forma equivocada e o nome do negcio jurdico no podem macular o prprio direito adjudicao de imvel legitimamente adquirido. Alega que o esprito da lei o de resguardar aquele que, de boa-f, celebrou contrato de compra e venda de forma irrevogvel e no teve, por parte do vendedor, adimplida sua obrigao. Destaca que a lei adjetiva civil, com redao dada pela Lei 11.232/2005, que introduziu as letras A, B e C no art. 466 do CPC, resguarda o contratante adquirente, na medida em que permite ao juiz suprir a inrcia do vendedor pela sentena. Afirma que a possibilidade jurdica do pedido est plenamente demonstrada, sendo injustificada a extino prematura do processo, especialmente sem que houvesse qualquer impugnao dos apelados. Requer, ao final, o provimento do recurso, para reformar a sentena de primeiro grau e determinar o prosseguimento do feito, reconhecendo-se a possibilidade de utilizao da adjudicao compulsria. A parte contrria no apresentou contra-razes, uma vez que nem sequer chegou a ser citada. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. A irresignao da apelante no merece prosperar.
No caso em apreo, verifico que deve ser mantida a sentena vergastada, uma vez que falta interesse de agir parte autora, ora apelante. Como de conhecimento geral, o interesse de agir uma das condies da ao e pode ser verificado quando presente o binmio necessidade-adequao. A necessidade est relacionada ao fato de a parte ter de submeter a questo litigiosa anlise do Poder Judicirio para ver satisfeita a sua pretenso. J a adequao refere-se utilizao de meio processual condizente soluo da lide. Corrobora com esse entendimento a lio de Alexandre Freitas Cmara:
Assim que, para que se configure o interesse de agir, preciso antes de mais nada que a demanda ajuizada seja necessria. Essa necessidade da tutela jurisdicional decorre da proibio da autotutela, sendo certo assim que todo aquele que se considere titular de um direito (ou outra posio jurdica de vantagem) lesado ou ameaado, e que no possa fazer valer seu interesse por ato prprio, ter de ir a juzo em busca de proteo. [...] mister, ainda, que haja o interesse-adequao, ou seja, preciso que o demandante tenha ido a juzo em busca do provimento adequado para a tutela da posio jurdica de vantagem narrada por ele na petio inicial, valendo-se da via processual adequada (Lies de direito processual civil. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro, 2006, v. 1, p.128-129).
Com efeito, a via judicial eleita pela parte autora deve ser o meio apto a satisfazer a pretenso deduzida em juzo, e o procedimento escolhido deve ser adequado para o alcance de tal objetivo. In casu, a ao de adjudicao compulsria inadequada para a consecuo do provimento pleiteado pela parte autora, ora apelante, qual seja a adjudicao do imvel objeto da escritura pblica de cesso de direitos hereditrios celebrado entre as partes (f. 16/17). O contrato celebrado pelos litigantes (f. 16/17) foi uma cesso de direitos hereditrios, sendo certo que no possvel saber pelos elementos constantes nos autos se o inventrio de Augusto Martins Borges e Arlinda Quirina dos Santos j teve fim. A posse e a propriedade da herana so transmitidas com a abertura da sucesso, que se d com o falecimento. No obstante isso, at que ocorra a partilha, temse um acervo hereditrio uno, no sendo possvel definir qual bem caber a cada herdeiro, por ocasio do fim do inventrio. Dessarte, a escritura pblica que cede direitos hereditrios parte autora, ora apelante, no a torna proprietria do imvel, uma vez que ela se tornou simplesmente titular de direitos e aes que os cedentes possuam sobre o bem em questo, tambm em virtude de uma escritura pblica de compra e venda de direitos hereditrios. Ainda que a cesso de direitos tenha sido feita por todos os herdeiros, o que no possvel afirmar pelo conjunto probatrio constante nos autos, a transferncia
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de domnio s ocorrer aps o fim do inventrio e a expedio do formal de partilha, momento em que a universalidade de bens e direitos que compe a herana deixar de ser indeterminada e ser definido o quinho que cabe a cada herdeiro. Conforme bem destacou o Magistrado singular
[...] referido contrato d direito a autora to-somente de propor a abertura ou de se habilitar no inventrio, uma vez que a cesso de direitos no constitui modo de adquirir propriedade, visto que os herdeiros s podem transferir o domnio da herana aps o registro do formal de partilha, pois a universalidade de bens que adquiriram indeterminada, deixando de ser indefinida somente aps a partilha (f. 75).
Ao de adjudicao compulsria. Cesso de direitos hereditrios. - Os cessionrios de direitos hereditrios no tm ao de adjudicao compulsria contra os cedentes dos direitos hereditrios, dependendo a eficcia do ato convencional entre as partes, expresso na escritura pblica de cesso e transferncia de direitos hereditrios, da transmisso no respectivo inventrio de bens (TJRS - Apelao Cvel n 70021607072 - Vigsima Cmara Cvel - Rel. Carlos Cini Marchionatti - j. em 19.12.2007). Ao de adjudicao compulsria. Escritura de cesso de direitos meatrios e hereditrios j outorgada. Ausncia de interesse de agir. Autores que devem intervir no inventrio do co-proprietrio, na qualidade de cessionrios dos direitos hereditrios, buscando a obteno de alvar para a transferncia do domnio perante o Cartrio de Registro de Imveis. Processo extinto, de oficio, nos termos do art 267, VI, do Cdigo de Processo Civil (TJSP - Apelao com Reviso n 5230614600 - Rel. Luiz Antonio Costa - Comarca: So Joaquim da Barra - rgo julgador: 7 Cmara de Direito Privado - j. em 26.09.2007 - data de registro: 08.10.2007). Ao de adjudicao compulsria. Escritura de cesso de direitos sobre imvel. Extino do feito por falta de interesse processual. - Autores que deveriam intervir no inventrio na qualidade de cessionrios dos direitos hereditrios. Deciso mantida. Inteligncia do art. 267, VI, do CPC. Recurso denegado (TJSP - Apelao com Reviso n 5803914900 - Rel. Reis Kuntz - Comarca: So Paulo - rgo julgador: 6 Cmara de Direito Privado - j. em 28.08.2008 - Data de registro: 09.09.2008).
imperioso destacar que na prpria escritura pblica de cesso de direitos hereditrios de f. 16/17 ficou ressalvado o direito da outorgada, ora apelante, de se habilitar no inventrio do esplio do proprietrio do imvel, para requerer a adjudicao do bem. Seno, vejamos:
ficando, ainda, a outorgada com o direito de pedir, no inventrio dos bens do esplio, que lhe seja adjudicado o imvel objeto da presente escritura (f. 17).
Em casos anlogos ao dos autos, assim j se decidiu:

Civil. Ao de adjudicao compulsria. Ao de outorga de escritura. Contrato particular de cesso de direitos hereditrios. - O contrato particular de cesso de direitos hereditrios no documento hbil a embasar a adjudicao compulsria de que trata o Decreto-lei 58/1937, nem a ao prevista nos arts. 639 a 541 do CPC, primeiro, porque no foi registrado no Registro Imobilirio e, segundo, porque os herdeiros s podem transferir o domnio dos bens da herana aps o registro do formal de partilha, pois a universalidade de bens que adquiriram indeterminada, deixando de ser indefinida somente aps a partilha (TJMG - 2.0000.00.391807-6/000(1) - Relator: Maurcio Barros - Data de julgamento: 28.05.2003 - Data de publicao: 07.06.2003). Ao de adjudicao compulsria. Ttulo. Cesso de direitos hereditrios. Impossibilidade. Extino do processo. Ausncia de interesse de agir. Manuteno da sentena com outro fundamento. - A escritura de cesso ou venda de direitos e aes da herana no est sujeita transcrio no Registro Imobilirio, pois no transmite domnio de determinado bem, mas apenas direitos sobre a herana (TJMG 1.0378.06.021371-7/001(1) - Rel. Alberto Henrique - j. em 11.09.2008 - p. em 13.10.2008). Ao de adjudicao compulsria. Contrato de compra e venda efetivado com os herdeiros. Partilha no registrada. Falta de condio da ao. Carncia decretada. - No tendo sido a partilha devidamente registrada, no h falar em adjudicao compulsria do imvel objeto desta, ainda que tenham os herdeiros firmado contrato de compra e venda de seus quinhes, pois ainda no so eles os legtimos proprietrios destes, estando correta a deciso que decretou a carncia da ao do requerente por falta de condio da ao de adjudicao compulsria (TJMG - 1.0878.05.007602-4/ 001(1) - Rel. Selma Marques - j. em 30.11.2005 - p. em 16.12.2005).
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Assim sendo, restando patente a falta de interesse de agir da autora, ora apelante, uma vez que a presente ao de adjudicao compulsria no o meio adequado para alcanar a pretenso colimada, deve ser mantida a deciso proferida pelo Magistrado singular. Por tais razes, nego provimento ao recurso, para manter inalterada a r. sentena vergastada. Custas recursais, ex lege. DES. LUCIANO PINTO - De acordo. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Sr. Presidente, tambm estou de acordo com o Relator. Plantar Siderrgica S.A., como adquirente de direitos hereditrios, tem legitimidade para requerer a abertura do inventrio como terceiro interessado. Nesse inventrio, chamados os herdeiros, ainda que por edital, ela poder requerer a adjudicao ou outro pronunciamento judicial que equivalha a isso, de forma que tambm acompanho o eminente Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Desapropriao - Imvel - Declarao de utilidade pblica - Implantao de instalaes de concessionrios, permissionrios e autorizados de energia eltrica - Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) - Competncia - Imisso provisria na posse - Fumus boni iuris Ausncia - Liminar - Indeferimento
Ementa: Conforme o previsto no art. 522, CPC, embora a regra seja o agravo retido, quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao [...] ser admitida a sua interposio por instrumento. - A teor do previsto no art. 10 da Lei n 9.074/95, compete Agncia Nacional de Energia Eltrica - Aneel, declarar a utilidade pblica, para fins de desapropriao ou instituio de servido administrativa, das reas necessrias implantao de instalaes de concessionrios, permissionrios e autorizados de energia eltrica. - Ausente o fumus boni iuris, de se indeferir a liminar de imisso provisria na posse formulada pelo Municpio expropriante, pois este no tem competncia para declarar de utilidade pblica o imvel em questo. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0643.08.0027441/001 - Comarca de So Roque de Minas - Agravante: Cia. Eletroqumica Jaragu - Agravado: Municpio So Roque de Minas - Relator: DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO, COM RECOMENDAO. Belo Horizonte, 18 de novembro de 2008. Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentao oral, pelos agravantes, o Dr. Durval Ferro Barros e, pelo agravado, o Dr. Jos Donizzeti Gonalves. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Sr. Presidente. Ressalto que, no local objeto da demanda, como j mencionei em meu voto e em diversas passagens destes autos, h, ainda que desativada, uma usina hidreltrica, havendo nestes autos cpia de fotografia da mesma.
Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pela empresa Companhia Eletroqumica Jaragu contra a deciso acostada por cpia s f. 34/35, por via da qual a Juza de Direito da Comarca de So Roque de Minas, nos autos da ao de desapropriao ajuizada pelo Municpio de So Roque de Minas em face da ora agravante, entendeu de deferir a liminar de imisso provisria na posse do imvel objeto daquela ao. Com a inicial vieram aos autos os documentos de f. 33/251. Atravs da deciso de f. 257/258, entendi de deferir o postulado e excepcional efeito suspensivo a este recurso, pelas razes que ali alinhavei. Instada a prestar informaes, a Juza a quo o fez mediante o ofcio de f. 269/270, salientando as razes que a motivaram a proferir e manter a deciso guerreada. Na ocasio, foram trazidos aos autos os documentos de f. 271/361. Contraminuta pelo Municpio agravado s f. 363/381, em evidente infirmao das razes recursais deduzidas. Ouvida a PGJ, esta se eximiu de oficiar nos autos, como se tem de f. 392. Sendo este, em apertada sntese, o relatrio, passo a proferir o meu voto. Preliminarmente. Em seara de preliminar, cumpre-nos apreciar a questo deduzida pelo agravado em contraminuta, quando sustenta o descabimento deste recurso sob a forma de instrumento, por no se enquadrar a hiptese entre as excees admitidas regra do agravo retido. Assim, contudo, no entendo, haja vista que o art. 522 do CPC bastante claro ao disciplinar que, no obstante, atualmente a regra seja o agravo retido,
quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao [...] ser admitida a sua interposio por instrumento.
No caso, o que est em xeque o direito de posse do imvel objeto da ao de origem, sendo certo que a deciso ora agravada determinou a perda, por parte da agravante, deste em favor do agravado. Isso, a meu juzo, ao contrrio do que sustenta o recorrido, demonstra que a deciso hostilizada potencialmente lesiva, e, assim, para que se possa verificar se esta est ou no correta e em conformidade com a lei, de se admitir o processamento deste recurso por instrumento, pois, do contrrio, at que se reaprecie a questo na via do agravo retido, muitos e graves prejuzos j podero ter sido experimentados pelas partes. Diante dessas razes, rejeito a preliminar articulada e, por entender presentes os pressupostos prprios exigidos, conheo do recurso. Mrito. Adentrando as razes de mrito do recurso em tela, devo registrar que, nesta primeira anlise que fao dos
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fatos havidos no processo de origem, conclu que a Magistrada primria no agiu com a esperada destreza ao deferir a liminar pretendida pelo agravado nos autos da ao de desapropriao de origem. De incio, devo salientar que, a meu modesto sentir, no se trata, aqui, como consignado pela Juza singular nas informaes que prestou, de discutir se se verificam ou no os casos de utilidade pblica, o que, por certo e por fora do que prescrevem os arts. 9 e 20 do Decreto-lei n 3.365/41, somente poderia se dar em ao direta, como, alis, bem realado pela nobre doutrinadora citada por S. Ex. A meu juzo, como j consignei por ocasio da deciso pela qual suspendi o cumprimento da deciso guerreada, o que ocorre no caso que o Municpio agravado no tem, a teor do que prescreve o art. 10 da Lei n 9.074/95, competncia para declarar de utilidade pblica o imvel descrito na ao de origem e objeto desta arenga. Com efeito, em diversas passagens destes autos feita referncia ao fato de existir, no local objeto da ao donde advm este recurso, ainda que desativada, uma usina hidreltrica, havendo, nestes autos, inclusive, cpias de fotografias da mesma. Vrios so os documentos que apontam nesse sentido, cabendo ressaltar, tambm, que, na prpria escritura pblica de cesso de direitos e posse j firmada entre o Municpio agravado e a empresa Geraes Energtica Ltda. (f. 13), feita expressa meno a este fato. Sendo assim, o que me basta para entender que, consoante o previsto no art. 10 da Lei n 9.074/95 citada, no tem o recorrido competncia para a declarao de utilidade pblica no caso em apreo. Tenha-se, por oportuno, o que diz a referida regra:
Art. 10 - Cabe Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, declarar a utilidade pblica, para fins de desapropriao ou instituio de servido administrativa, das reas necessrias implantao de instalaes de concessionrios, permissionrios e autorizados de energia eltrica.
DES. WANDER MAROTTA - Sr. Presidente. Existe, no mnimo, uma dvida fundada sobre a possibilidade da desapropriao dessa rea para a implantao de uma usina hidreltrica, e no h dvida nenhuma de que, nos termos do Edital de Concorrncia Pblica de n 1, de 2008, que pode ser visto s f. 245 e seguintes deste recurso de agravo, assim como da escritura pblica de cesso de direitos que foi feita Concessionria Geraes Energtica Ltda., que venceu a concorrncia e que se v f. 251, h um efetivo propsito de construir no local a referida usina de Sambur. Tendo em vista essa dvida fundada sobre a possibilidade ou no da construo desta usina, j que no h notcia de nenhuma licena ambiental para o incio da obra, licena de implantao, licena de operao, absolutamente, nenhum tipo de licena de qualquer rgo ambiental, que essencial, que constitui pressuposto de um empreendimento deste porte, tambm concordo com o eminente Relator, mas faria, alm do voto de S. Ex., uma sugesto para que fosse dada cincia desta ao de desapropriao Aneel para que a agncia se pronuncie sobre a existncia ou no do seu interesse nessa desapropriao, inclusive o caso de que, se a agncia, que uma autarquia, informar da existncia de seu interesse, a competncia para essa desapropriao passe, evidentemente, Justia Federal. Portanto, tambm dou provimento ao recurso para, por medida de prudncia, indeferir a liminar de imisso de posse pretendida pelo Municpio, at que essas questes sejam melhor solucionadas. DES. HELOSA COMBAT - Sr. Presidente. Estive atenta a ambas as sustentaes orais, recebi memorial por parte da Cia. Eletroqumica Jaragu, a que dei a devida ateno. Tambm me ponho de acordo com o douto Relator e com os acrscimos expostos pelo douto 1 Vogal e acho tambm da convenincia de que seja cientificada a Aneel da existncia da presente ao; portando, gostaria de acrescentar, tambm, que, com a devida vnia, no concordo com a concluso do ilustre Relator de que o Municpio no teria competncia para declarar a utilidade pblica do imvel em questo, exatamente por persistir essa dvida da existncia ou no de anterior usina e de interesse da Aneel; portanto, sob a minha tica, essa questo pode ser tratada pelo Juzo de 1 grau, que, ao que consta, no se manifestou ainda sobre a legitimidade ativa do Municpio para propor a presente desapropriao . Ento, com essa ressalva, tambm rejeito a preliminar, dou provimento ao recurso, acompanhando o douto Relator e o douto 1 Vogal. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Sr. Presidente. Estou de pleno acordo com a sugesto do
Nota-se, da letra dessa norma, que, ainda que no exista no local instalada a sobredita usina, tambm para que se possa declarar uma rea de utilidade publica para fins de implantao de instalaes de concessionrios, permissionrios e autorizados de energia eltrica, a competncia nica e exclusiva da Agncia Nacional de Energia Eltrica - Aneel. Para a concesso de uma liminar, exige-se o fumus boni iuris e o periculum in mora, sendo certo que o primeiro desses requisitos, da anlise que fao dos autos, no se faz presente no caso em apreo, como demonstrado. Diante dessas razes, dou provimento ao recurso para, em conseqncia, reformar a deciso hostilizada e indeferir a liminar de imisso de posse pretendida. Custas, ex lege.
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Des. Wander Marotta e at mesmo acho que essa sugesto dever ser acatada, no sentido de que a Aneel mencione se h ou no interesse em fazer ali uma usina ou qualquer coisa nesse sentido. Por outro lado, esclareo ilustre Vogal, Des. Helosa Combat, que a Prefeitura tem o direito de declarar de utilidade pblica qualquer outro imvel ou esse imvel, no para esse fim; esse fim de competncia da Aneel, mas ela pode fazer qualquer outra obra, passar uma estrada etc., poder fazer qualquer coisa nesse sentido. esse o meu esclarecimento. Smula - DERAM PROVIMENTO, COM RECOMENDAO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de dezembro de 2008. - Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DUARTE DE PAULA - Insurge-se Adalberto Jos da Silva contra a r. sentena que, nos autos dos embargos execuo aviados em face de Ana Alexandrina Alves Abraho, rejeitou os embargos. A apelada nas contra-razes alega, em preliminar, desero do recurso. Assim, passo a analisar a preliminar e conseqentemente o pedido do recorrente de que lhe fossem concedidos os benefcios da gratuidade de justia. Entendo que o benefcio da assistncia judiciria a garantia constitucional do mais amplo acesso do cidado ao Judicirio, que devo lhe assegurar como Juiz, erigida que foi em direito fundamental do indivduo, e, como tal, necessita para ser deferido apenas de uma afirmao do requerente acerca de seu estado de pobreza legal, no sendo de confundir o instituto com os institutos da assistncia jurdica e da justia gratuita, podendo ser dito benefcio pleiteado e reconhecido a qualquer tempo ou instncia, no estando, ademais, o requerente obrigado a prova alguma de necessidade, nem depende de prova pr-constituda para ser deferido. Com efeito, no poderemos, para uma melhor compreenso da questo, deixar de verificar que, de conformidade com os mais destacados e modernos sistemas legislativos do mundo civilizado atuais, o exerccio do direito de ao como a plena observao dos princpios da ampla defesa e do contraditrio, foram elevados e inscritos em nossa Constituio da Repblica na categoria de direito e garantia individual, constituindo princpio basilar de direito constitucional competir somente ao Estado, pelo Poder Judicirio, a composio de todos os conflitos de interesses, dentro de procedimentos que ensejam s partes a correta tutela jurisdicional, evitando o exerccio da autotutela. Como corolrio do princpio de que a jurisdio direito de todos e dever do Estado, resulta que devemos, na condio de Juiz, facilitar ao cidado o exerccio de seus direitos na defesa de interesses jurdicos, sem o que a tutela jurisdicional estaria reservada aos ricos, aqueles providos de recursos econmicos, em manifesto privilgio e em detrimento dos menos favorecidos. Assim entendo que, ao afastar a possibilidade e no oferecer condies mnimas aos necessitados de virem a juzo, comprometida estar a idia de Justia,
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Embargos do devedor - Nota promissria Servios advocatcios - Insuficincia - Ausncia de prova - Ttulo lquido, certo e exigvel
Ementa: Embargos execuo. Nota promissria. Servios advocatcios. Ausncia de prova da insuficincia dos servios. Ttulo lquido, certo e exigvel. - O benefcio da assistncia judiciria foi erigido e se inscreve entre os direitos fundamentais do indivduo, constituindo-se garantia constitucional do mais amplo acesso ao Judicirio, diferenciando da assistncia jurdica, de que espcie, como da justia gratuita, institutos afins, e como tal necessita, para ser deferido, apenas de uma afirmao do requerente acerca de seu estado de pobreza legal, podendo ser pleiteado e reconhecido a qualquer tempo ou instncia, no estando o pleiteante obrigado a provar sua necessidade, visto que no depende de prova pr-constituda para ser deferido. - Uma vez emitida, passa a nota promissria a ter vida prpria, competindo to-somente ao devedor emitente discutir amplamente o negcio jurdico que a criou, sendo dele o nus da prova de qualquer fato desconstitutivo, extintivo ou modificativo do direito do credor, de acordo com o art. 333 do CPC. - A alegao de insuficincia dos servios advocatcios prestados pela credora da nota promissria deve ser comprovada nos autos pelo devedor de forma cabal, para retirar-lhe a autonomia em razo da iliquidez do ttulo que embasa a execuo. APELAO CVEL N 1.0517.07.005963-2 2/001 Comarca de Poo Fundo - Apelante: Adalberto Jos da Silva - Apelada: Ana Alexandrina Alves Abraho Relator: DES. DUARTE DE PAULA
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no fosse fulminar pelo esquecimento o princpio da igualdade de todos perante a lei. Conforme reiteradamente me venho manifestando, entendo que o benefcio da assistncia judiciria uma garantia constitucional pessoa fsica do necessitado, que prescinde apenas de uma declarao do assistido, podendo ser pleiteado e reconhecido a qualquer tempo ou instncia. Para tanto, basta a simples afirmao de sua pobreza levada a efeito pela prpria parte ou por seu procurador, no dependendo de prova pr-constituda, nem da comprovao de sua situao econmica por atestado do Ministrio do Trabalho, conforme disposto no art. 14, 1 e 2, da Lei 5.584, de 26.06.70, superada pelos ditames constitucionais e pela Lei 1.060, de 05.02.50. Milita, portanto, por remansosa jurisprudncia, em favor do requerente do benefcio que declara a sua miserabilidade legal a presuno juris tantum de veracidade, que deve subsistir at prova segura em contrrio, cuja produo de responsabilidade exclusiva da outra parte, quando coloca em dvida a declarao da parte beneficiada, sob pena de se impor ao pedido requisito no previsto em lei para a concesso do benefcio. E o colendo Superior Tribunal de Justia:
Assistncia Judiciria (Lei 1.060/50, na redao da Lei 7.510/86). Para que a parte obtenha o benefcio da assistncia judiciria, basta a simples afirmao de sua pobreza, at prova em contrrio (art. 4 e pargrafo 1) (RSTJ 7/414).
o benefcio, no poderia ele apresentar com o seu recurso o depsito prvio de custas, demonstrando a total incoerncia de sua pretenso. Portanto, rejeito a preliminar de desero e conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Aduz o apelante em preliminar ocorrncia de cerceamento de defesa, tendo em vista o julgamento antecipado da lide, afirmando a necessidade de prova pericial para arbitramento do trabalho realizado pela advogada exeqente. No entanto, no tem razo o embargante apelante, tratando-se de ao de execuo fundada em uma nota promissria, emitida pelo embargante em 24.08.07, cujo vencimento estava previsto para 03.09.07, e trazida aos autos f. 08. Com efeito, na fase de especificao de provas, o embargante no se manifestou acerca do r. despacho de f. 76, sendo que, na audincia de conciliao, tambm no se irresignou acerca do entendimento do MM. Juiz a quo ao determinar que os autos fossem conclusos para deciso, uma vez que a questo versaria sobre direito. Acresce-se que o estudo da real necessidade das provas pretendidas e seu deferimento, deve-se ao arbtrio do julgador que preside o feito, podendo ser dispensvel a produo para o seu convencimento.
O fato de o juiz haver determinado a especificao de provas no o inibe de verificar, posteriormente, que a matria versada dispensava que se as produzissem em audincia (RSTJ 58/310).
Cumpre verificar que o Estado foi criado por um pacto para cumprir obrigaes essenciais para com o povo, a quem hoje quase tudo denega, com nus excessivos para todos os cidados. Assim, os benefcios da assistncia judiciria e da gratuidade de justia deveriam ser, por constiturem dever do Estado, generalizados a todos nossos jurisdicionados, e no s aos miserveis classe que tem crescido assustadoramente e se agigantado no Pas -, visto que a justia, assim como a educao e a sade, representam uma garantia subsistncia digna do indivduo. Dito isso, ainda que somente requerido em grau de recurso, o benefcio da gratuidade deve ser concedido ao recorrente, visto inexistirem motivos para desconstituir a veracidade de sua afirmao ou mesmo provas robustas sobre sua efetiva capacidade econmica para estar em juzo sem que cause prejuzo a seu sustento e de sua famlia. Com efeito, estando o apelante, pois, sob o plio da assistncia judiciria, dispensado est de efetuar o preparo recursal; mas entendo ainda no ser justo nem lgico e muito menos jurdico que, se for caso de indeferir o seu pedido, que se realizou em razes de recurso, no lhe abrisse prazo para suprir a exigncia do preparo, antes de declar-lo deserto, com o que estaria a impedir novamente o seu acesso Justia, visto ainda que, almejando
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Ademais, verifica-se dos autos que a matria invocada nos embargos no necessitava de prova pericial, tratando-se de execuo por ttulo executivo extrajudicial, vendo ademais que o processo estava maduro, em condies de ser julgado, no sendo facultado ao MM. Juiz protelar o julgamento se as provas existentes nos autos so suficientes para definir a questo. No havia nestes autos, portanto, qualquer justificativa para se realizar percia, j que o processo se encontra farto de provas documentais, maduro, para ensejar o seu conhecimento de plano, no havendo descaracterizao do crdito, uma vez que se trata de ttulo lquido, certo e exigvel e no fora negada a transao entre as partes. Rejeito, pois, a argio de cerceamento de defesa. No mrito, alega o apelante ter pago apelada a quantia de dois mil reais, fato por ela omitido, requerendo a imposio da penalidade imposta pelo art. 940 do Cdigo Civil, afirmando que a apelada no prestou todos os servios advocatcios para os quais foi contratada, uma vez ter renunciado ao mandato, devendo os honorrios ser calculados por arbitramento, requerendo a procedncia dos embargos.
Trata-se de execuo fundada em nota promissria emitida pelo apelante, trazida aos autos de execuo f. 08, estando formalmente perfeita sem qualquer irregularidade que possa vici-la, revestindo-se de liquidez, certeza e exigibilidade, sendo ttulo executivo extrajudicial (art. 585, I, CPC) e apropriado o procedimento escolhido. A nota promissria conceituada como a promessa de pagamento de certa quantia em dinheiro, feita, por escrito, por uma pessoa, em favor de outra ou sua ordem. Assim reconhecida como ttulo de crdito cambial, deve-se revestir de todos os requisitos formais para sua validade, sendo, como sabido, ttulo formal, literal, circulante, autnomo e abstrato. entendimento pacfico que, uma vez emitida, passa a nota promissria a ter vida prpria, competindo to-somente ao seu devedor emitente discutir amplamente o negcio jurdico que a criou, sendo dele o nus da prova de qualquer fato desconstitutivo, extintivo ou modificativo do direito do credor, de acordo com o art. 333, II, CPC. Assim, quando afirma o apelante que a advogada exeqente e ora apelada no prestou todos os servios advocatcios para os quais fora contratada, sendo em conseqncia inverdico o valor aposto na cambial, competia-lhe o nus da prova, mas prova alguma fez o recorrente, no pairando, dessarte, dvida sobre a autenticidade do aludido ttulo e sua total autonomia, uma vez que no provada a abusividade no preenchimento da crtula, nem a aludida ilicitude na relao jurdica que a originou. Decorre da lei que o ttulo cambirio, como a nota promissria, goza de presuno juris tantum de liquidez e certeza, que pode ser elidida por prova cabal e robusta, apropriada e hbil, da responsabilidade de quem contra ela se investe; e, como no fora provada a matria invocada pelo embargante apelante com relao insuficincia dos servios que deram origem ao ttulo, tem-se que h de permanecer o dbito por inteiro, visto no negar a existncia da dvida. Ora, vrias eram as formas de que dispunha o apelante de provar quais foram os servios advocatcios prestados pela apelada durante e aps sua priso, a ponto de elidir a presuno do direito cartular contido no ttulo exeqendo, sendo a anlise da matria em tese perfeitamente permitida no mbito dos embargos, admitindo-se a mais ampla defesa do devedor, como uma garantia do cidado, insculpida na Constituio Federal no art. 5, inciso LIV, com obedincia ao devido processo legal, no sendo facultado ao devedor somente alegar, sem sequer esboar qualquer prova de suas alegaes, em nada retirando a liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo exeqendo. Portanto, no havendo a descaracterizao do crdito, visto se tratar de ttulo lquido, certo e exigvel, e
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SELMA MARQUES e AFRNIO VILELA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Recurso - Tempestividade - Resoluo n 289/05 do TJMG - Ao civil pblica - Dano ao patrimnio pblico - Dever de devoluo Prova do dano - Necessidade
Ementa: Apelao cvel. Tempestividade. Resoluo 289/05 do TJMG. Ao civil pblica. Dano ao patrimnio pblico. Dever de devoluo. Prova do dano. - Na contagem dos prazos, quando forem os casos de aplicao da Resoluo n 289/2005 do TJMG, devemse observar os dois dias teis aps a publicao, sem prejuzo da aplicao dos arts. 184 e 240 do CPC, ou seja, se a publicao ocorreu no sbado, considera-se a cincia do ato processual na segunda-feira, momento em que se contam os dois dias teis trazidos na resoluo. - Conforme ampla doutrina, com respaldo nos tribunais superiores, inclusive no colendo Superior Tribunal de Justia, a ao civil pblica uma ao desconstitutiva, ou constitutivo-negativa, em que se objetiva a anulao de ato supostamente lesivo ao patrimnio pblico, e condenatria, em que se pleiteia a responsabilizao do agente pblico e o conseqente ressarcimento ao errio. - A remunerao dos agentes polticos submete-se aos princpios da legalidade e da moralidade, sendo que qualquer reajuste em seu valor deve respeitar estritamente a norma que regula seu pagamento, sob pena de se tornar irregular, impondo o dever de devoluo.
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no sendo negada a relao jurdica entre as partes, temse por correta a r. deciso monocrtica, na medida em que no vislumbro qualquer vcio apto a desconstitu-lo e retirar sua autonomia, e, sendo o titulo executivo extrajudicial em questo uma nota promissria, elencada no art. 585, I, do CPC, contm todos os requisitos formais que lhe conferem autonomia, cartularidade e literalidade. Correto se me afigura o procedimento adotado pelo douto Julgador, uma vez que velou pela soluo do litgio, devido ao desinteresse do embargante apelante de cumprir com o nus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da embargada. Pelo exposto, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentena hostilizada em todos os seus termos. Custas recursais, pelo apelante, a quem isento por lhe deferir os benefcios da gratuidade de justia.
- Ainda que a responsabilizao do gestor pblico decorra de violao a princpios administrativos como o da moralidade, por exemplo, no poder ser condenado a ressarcir o errio se no houver prova concreta da leso ao patrimnio pblico. APELAO CVEL N 1.0327.03.008506-9 9/001 - Co marca de Itambacuri - Apelante: Antnio Moacir vila Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Litisconsorte: Evandro Ribeiro Dias - Relator: DES. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de novembro de 2008. - Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de apelao cvel interposta por Antnio Moacir vila contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cvel da Comarca de Itambacuri/MG, que, nos autos da ao civil pblica de ressarcimento ao errio proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, julgou parcialmente procedente o pedido inicial e condenou os rus Evandro Ribeiro Dias e Antnio Moacir vila ao ressarcimento ao Municpio de Frei Gaspar das quantias de R$ 310,61 e R$ 2.953,00, respectivamente, devidamente atualizadas pela tabela da CGJ, desde o ajuizamento da ao, acrescidas de juros de mora de 1% ao ms, desde a citao at o efetivo pagamento. Por fim, condenou os rus nas custas, sem honorrios. Em suas razes de f. 170/171, alega o apelante que a inicial tem como base o argumento de que o recorrente teria recebido a maior o valor de R$ 2.953,00, levando em conta a deciso do TCE, sendo que o voto do Conselheiro Fbio Costa aprovou o relatrio mencionado de forma parcial, e este foi o voto vencedor, ficando, assim, comprometido o valor apontado no pargrafo anterior. Salienta, ainda, que, alm das despesas terem sido aprovadas regularmente pela Cmara Municipal de Frei Gaspar, as remuneraes recebidas acompanharam as orientaes ditadas s f. 45,46 e 95 a 105, emanadas desta Cmara. Contra-razes apresentadas pelo MP s f. 174/181. Ausente o preparo em face da gratuidade de justia.
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Conheo do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, passo analise da preliminar de intempestividade do recurso, suscitado pelo Ministrio Pblico em contra-razes. Todo recurso deve ser interposto dentro do prazo fixado em lei, cujo cmputo obedece s regras gerais sobre contagem de prazos processuais. Nessa monta, preceitua o art. 508 do CPC,
na apelao, nos embargos infringentes, no recurso ordinrio, no recurso especial, no recurso extraordinrio e nos embargos de divergncia, o prazo para interpor e para responder de 15 (quinze) dias.
Sobre a contagem de prazos, dispe ainda o art. 184 do Cdigo de Processo Civil:
Salvo disposio em contrrio, computar-se-o os prazos, excluindo o dia do comeo e incluindo o do vencimento.
Impende esclarecer, ainda, que a Resoluo 289/95, de 7 de dezembro de 1995, editada pela Corte Superior do TJMG, prescreve que, em algumas comarcas do interior, as intimaes publicadas no Dirio do Judicirio sero consideradas feitas 2 (dois) dias teis aps a data de sua edio, o que se amolda ao caso dos autos, uma vez que o feito originrio tramita na Comarca de Itambacuri. No caso, a sentena de f. 163/168 foi publicada no Dirio Oficial do dia 1 de maro de 2008, sbado, conforme se v da certido de f. 168-v., iniciando o prazo recursal no dia 5 de maro de 2008, quarta-feira, e terminando no dia 19 de maro, quarta-feira, feriado de Semana Santa. Portanto, o prazo foi prorrogado at o dia 24 de maro de 2008 (segunda-feira), data em que o presente recurso foi interposto. Pelo exposto, rejeito a preliminar. No que diz respeito ao mrito, de se notar que o Ministrio Pblico de Minas Gerais ingressou com a presente ao civil pblica ao fundamento de que, atravs do Procedimento Administrativo 006/2002, instaurado com base em documentos extrados do julgamento das contas municipais do exerccio de 1987 de Frei Gaspar junto ao TCE, concluiu-se que o ento Prefeito Municipal, ora recorrente, e os vereadores da cidade receberam remunerao superior fixada em resoluo legislativa. Conforme ampla doutrina, com respaldo nos tribunais superiores, inclusive no colendo Superior Tribunal de Justia, a ao civil pblica uma ao desconstitutiva, ou constitutivo-negativa, em que se objetiva a anulao de ato supostamente lesivo ao patrimnio pblico e condenatria em que se pleiteia a responsabilizao do agente pblico. Distinguem-se, portanto, dois efeitos: o desconstitutivo, relacionado anulao do ato lesivo, e o condenatrio, referente responsabilizao dos rus pelo ressarcimento ao errio.
Administrativo - Ato de improbidade - Configurao. 1. Esta Corte, em precedente da Primeira Seo, considerou ser indispensvel a prova de existncia de dano ao patrimnio pblico para que se tenha configurado o fato de improbidade, inadmitindo o dano presumido. Ressalvado entendimento da Relatora. 2. Aps divergncias, tambm firmou a Corte que imprescindvel, na avaliao do ato de improbidade, a prova do elemento subjetivo. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, desprovido. (Recurso Especial n 621.415 - MG (2003/0211229-2) Rel. Min. Eliana Calmon).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES AUDEBERT DELAGE e MOREIRA DINIZ. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
No caso em apreo, o que se busca com a presente ao a devoluo dos valores indevidamente recebidos pelo requerido, e no sua punio por prtica de ato de improbidade. Para tanto, basta estar demonstrado, nos autos, apenas o recebimento de valores alm daqueles previstos expressamente em norma, impondo-se, ento, sua devoluo independentemente da constatao de culpa do agente poltico envolvido. A devoluo de tais valores, alm de impedir o enriquecimento ilcito daquele que recebeu remunerao superior que fazia jus, nos termos da legislao, visa a proteger o errio. E, como restou demonstrado no curso do processo, pertinente a devoluo, pelo requerido, dos valores aduzidos na inicial, visto que realmente pagos sem amparo legal, lesionando os cofres pblicos. Conforme se depreende dos autos, restou efetivamente comprovada a leso suportada pelo errio, consubstanciada no recebimento a maior pelos entes pblicos requeridos, em desacordo com a regulamentao legal. O PA 006/2002, instaurado com base na documentao oriunda do Tribunal de Contas de Minas Gerais, no exerccio de 1987, do Municpio de Frei
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Ao de cobrana - Seguro de vida - Exames prvios - Obrigao da seguradora - Doena superveniente contratao - Comprovao
Ementa: Apelao. Ao de cobrana. Seguro de vida. Exames prvios. Obrigao da seguradora. Doena superveniente contratao. Comprovada. - Nos contratos de seguro de vida, cabe seguradora realizar exames prvios para certificar o real estado de sade do segurado antes da contratao, sob pena de aceitar o questionrio preenchido pelo contratante. A seguradora tem a obrigao de manter a mesma conduta, tanto na contratao quanto no momento do sinistro, sob pena de ficar evidenciada a m-f e o enriquecimento indevido. - Restou comprovado nos autos que a patologia, que foi causa determinante do bito, surgiu aps a contratao
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O pedido de natureza desconstitutiva independe de prova da leso. Constatada a ilegalidade do ato impugnado, impe-se, salvo situaes excepcionais que autorizam a sua convalidao, o decreto de nulidade por vcio de forma, incompetncia do agente, ilegalidade do objeto, inexistncia dos motivos ou desvio de finalidade. O pedido condenatrio, entretanto, demanda a comprovao do prejuzo, ainda que imaterial, experimentado pelo Poder Pblico. Se o autor da demanda pretende condenar o ru a ressarcir o errio, dever fazer prova concreta da leso. Como se sabe, o pressuposto da indenizao o desfalque patrimonial causado por ao ou omisso dolosa ou culposa. Assim, ainda que a responsabilizao do gestor pblico decorra de violao a princpios administrativos como o da moralidade, por exemplo, no poder ser condenado a ressarcir o errio se no houver prova concreta da leso ao patrimnio pblico. A propsito, o Superior Tribunal de Justia j teve a oportunidade de concluir que:
Gaspar, demonstra que o recorrente percebeu remunerao em desacordo com as resolues da Cmara, sendo que os quadros presentes s f. 59/61 demonstram as diferenas apuradas entre a remunerao fixada e a efetivamente paga aos agentes polticos. Ademais, saliente-se que o apelante, embora afirme veementemente a inocorrncia de qualquer ilegalidade nos valores por ele recebidos, no se desincumbiu de produzir nenhuma prova nesse sentido. Ora, diante da prova documental e do julgamento proferido pelo Tribunal de Contas do Estado, a parte contrria deveria ter produzido provas para demonstrar a regularidade das contas apresentadas. Entretanto, em momento algum demonstrou, por meio de planilhas de clculos, que os pagamentos das remuneraes do agente poltico tenham cumprido estritamente a legalidade. Com efeito, em que pesem os argumentos expendidos pelo recorrente, tem-se que os documentos colacionados aos autos apontam com clareza que o mesmo teria recebido valores indevidos. Alm disso, no bastasse a ausncia de impugnao quanto apurao do TCE, pelo contrrio, aquela foi admitida por alguns dos requeridos, que, de pronto, promoveram voluntariamente o ressarcimento. Ante o exposto e pelos argumentos produzidos, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a deciso primeva. Custas, ex lege.
do seguro de vida, situao que caracteriza a boa-f do falecido segurado. APELAO CVEL N 1.0040.06.044737-8 8/001 - Co marca de Arax - Apelante: Cia. de Seguros Aliana Brasil - Apelada: Glcia Esteves de vila - Relator: DES. TIBRCIO MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de novembro de 2008. Tibrcio Marques - Relator. Notas taquigrficas DES. TIBRCIO MARQUES - Relatrio. Trata-se de apelao interposta sentena que, nos autos da ao de cobrana, movida por Glcia Esteves de vila em face da Cia. de Seguros Aliana do Brasil, julgou procedente o pedido formulado na inicial. Na sentena (f. 146/150), entendeu a Juza de primeiro grau que certo que, ao celebrar contratos de seguro, sem examinar o real estado de sade dos contratantes e contentando-se com as declaraes por ele prestadas, assume a seguradora os riscos de determinada doena, j existente, manifestar-se posteriormente, levando morte ou invalidez do segurado e ensejando o seu dever de indenizar. Argumentou, ainda, que a r no conseguiu demonstrar a m-f do segurado e que negar ao beneficirio o direito de obter o seguro configuraria enriquecimento ilcito, uma vez que recebeu as contraprestaes sem se preocupar com a existncia ou no de doena do segurado. Afirmou, tambm, que o laudo pericial foi contundente em demonstrar que a causa mortis no decorreu necessariamente da doena da qual o segurado era portador. Inconformada, a r interps apelao (f. 152/161), alegando, em sntese, que a patologia que acometia o segurado desde julho de 1991 foi a causa secundria da morte do falecido e que o segurado omitiu a existncia da doena responsvel pelo bito. Sustenta, ainda, que a percia mdica comprovou a preexistncia da doena causadora do falecimento do segurado e que este agiu de m-f ao no informar a referida patologia. Ao final, pleiteia a reforma da sentena para que o pleito contido na inicial seja julgado improcedente. Nas contra-razes (f. 163/168), a autora aduziu, em sntese, que a doena causadora da morte se manifestou mais de trs meses aps a contratao do seguro.
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Ao final, requer que seja negado provimento ao recurso. Voto do Relator. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Trata a hiptese de cobrana de seguro de vida contratado por Maurcio Andrade de vila em favor de sua esposa, autora desta ao. Ocorrido o bito do segurado, a seguradora, ora apelante, recusa-se a pagar a indenizao ao argumento de que a causa do falecimento foi doena preexistente contratao, no comunicada pelo segurado no momento do pacto. A sentena examinou muito bem a questo, e os fundamentos l indicados exprimem com exatido o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justia, seno vejamos. Examinando a questo, verifica-se que a seguradora tem dois pesos e duas medidas no decorrer da relao securitria. Primeiro, a seguradora, voraz em receber o dinheiro do prmio, se conforma com o simples preenchimento da proposta e, sem realizar qualquer exame, celebra o contrato de seguro de vida objetivando tosomente a obteno do prmio. De forma diametralmente oposta, ocorrido o sinistro, a seguradora examina todos os detalhes da contratao e, sem qualquer pressa, realiza exames e averiguaes com o intuito de no pagar a cobertura ou de quit-la depois de passados muitos dias, qui meses. Ora, admitir tal situao (inexistncia de exames para receber o prmio e realizao de intensa pesquisa no instante de pagar a indenizao) consagrar a inobservncia do dever de conduta diligente e honesta (boaf objetiva), a que esto obrigados os contratantes. Vale ressaltar que os contratantes so obrigados a observar os princpios da probidade e boa-f assim na concluso, como na execuo do contrato (art. 422 do CC). Com efeito, a seguradora tem a obrigao de manter a mesma conduta, tanto na contratao, quanto no momento do sinistro, sob pena de ficar evidenciada a m-f e o enriquecimento indevido. No caso sob julgamento, a seguradora recebeu o prmio de R$ 807,13 (oitocentos e sete reais e treze centavos) sem realizar nenhum exame mdico no contratante, fato que faz emergir a presuno de que a seguradora se conformou com a eventual m-f do segurado. Isso porque a m-f da seguradora combinada com a m-f do segurado obriga a aplicao do provrbio de que ningum se pode valer da prpria torpeza. Assim, a conduta da seguradora, que, aps a ocorrncia do sinistro, deseja alegar a m-f do segurado, ficar com o prmio pago e deixar de cobrir a indenizao, demonstra a ausncia de probidade e boa-f objetiva, conduta completamente em desarmonia com o ordenamento jurdico.
Sobre a obrigao de realizar exames mdicos no momento da contratao, o Superior Tribunal de Justia assim se manifesta:
A seguradora no pode eximir-se do dever de indenizar, alegando simples omisso de informaes por parte do segurado, se dele no exigiu exames clnicos prvios. Precedentes. (AgRg no Ag 804.965/SP , Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 07.08.2008, DJe em 28.08.2008.) A teor do entendimento desta Corte, a seguradora no pode esquivar-se ao dever de indenizar alegando que o segurado omitiu informaes sobre seu estado de sade quando no lhe foram exigidos exames clnicos prvios, como ocorre in casu. Precedentes. (REsp 811.617/AL, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 21.11.2006, DJ de 19.03.2007, p. 359.)
Recurso adesivo - Falta de preparo No-conhecimento - Decadncia - No-cabimento - Art. 6, III, c/c art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Apontamento do prejuzo Necessidade - Anatel - Interesse pblico Prevalncia
Ementa: Recurso adesivo. Falta de preparo. No-conhecimento. Decadncia. No-cabimento. Art. 6, III, c/c 14, CDC. Necessidade de apontamento do prejuzo. CDC. Anatel. Prevalncia do interesse pblico geral. - No se conhece do recurso adesivo se no h o devido preparo. Rejeita-se a decadncia, em face da noaplicabilidade do art. 26 do CDC. - O simples descumprimento pela empresa de telefonia dos arts. 6, III, e 14 do CDC no implica restituio automtica de valores de conta de telefonia, mormente se no houver reclamao intrnseca e direta ao servio prestado. Prevalncia do interesse pblico geral em confronto de normas de ordem pblica. APELAO CVEL N 1.0699.07.075225-7 7/001 Comarca de Ub - Apelante: Telemar Norte Leste S.A. Apelantes adesivos: Bianchi Indstria e Comrcio de Movis Ltda. e outra - Apelados: Bianchi Indstria e Comrcio de Movis Ltda. e outra, Leifer Indstria e Comrcio de Mveis Ltda., Telemar Norte Leste S.A. Relator: DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DE RECURSO ADESIVO, REJEITAR PREJUDICIAL DE MRITO E DAR PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 4 de dezembro de 2008. - Luiz Carlos Gomes da Mata - Relator. Notas taquigrficas DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Trata-se de 2 (dois) recursos de apelao, o primeiro e principal, interposto por Telemar Norte Leste S.A., e o segundo de forma adesiva, interposto por Bianchi Indstria e Comrcio de Mveis Ltda., Supermercado G.E. Ltda. e Leifer Indstria e Comrcio de Mveis Ltda., em face da sentena proferida pela ilustre Dr. Liliane Bastos Dutra, Juza de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Ub-MG, que julgou procedentes em parte os pediJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 41-242, out./dez. 2008
guisa de concluso, nos contratos de seguro de vida, cabe seguradora realizar exames prvios para certificar o real estado de sade do segurado antes da contratao, sob pena de aceitar o questionrio preenchido pelo contratante. No obstante tais argumentos restarem suficientes para determinar a procedncia do pedido de cobertura, passa-se ao exame da percia mdica realizada nos autos. O laudo pericial de f. 121/127 comprovou que a causa da morte do segurado foi Choque sptico devido a abscesso intra-abdominal como complicao de pancreatite (f. 124) e que tal doena (pancreatite) teve suas primeiras manifestaes em dezembro de 2004 (f. 125), portanto depois da celebrao do contrato de seguro, que ocorreu em 03.11.2004. Logo, conclui-se que a patologia, que foi causa determinante do bito, surgiu aps a contratao do seguro de vida, razo pela qual resta caracterizada a boa-f do segurado de cujus. Vale ressaltar que a doena Lpus eritematoso sistmico apresentada pelo segurado desde 1992, malgrado no informada no contrato de seguro de vida, no constitui motivo idneo para embasar o no-pagamento da indenizao, uma vez que, conforme laudo pericial, no foi a causa determinante do bito, no havendo, por conseguinte, nexo causal. Dessarte, cabe seguradora pagar beneficiria, ora apelada, a indenizao prevista no contrato de seguro de f. 12, devendo, assim, ser negado provimento ao recurso. Ante o exposto, nego provimento apelao. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO BISPO e JOS AFFONSO DA COSTA CRTES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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dos constantes da ao de repetio de indbito promovida pelos segundos apelantes. Sustenta a primeira apelante, Telemar Norte Leste S.A., que h necessidade de modificao da sentena que condenou a recorrente a restituir aos apelados os valores referentes aos pulsos excedentes no discriminados na conta telefnica. Sustenta, ainda, a necessidade de declarar a decadncia quanto aos valores referentes s ligaes locais que j caducaram nos termos do art. 26 do CDC. Quanto aos apelantes adesivos, sustentam que h necessidade de modificao da sentena, porquanto o Julgador no se manifestou quanto ao pedido de repetio a ttulo de assinatura mensal. Sustentam tambm que no houve manifestao na sentena quanto ao pleito de restituio dos valores referentes ao ICMS. A sentena proferida pela ilustre Juza a qua condenou a primeira apelante, Telemar Norte Leste S.A., a ressarcir os valores cobrados a ttulo de pulsos alm da franquia no especificados, no atingidos pela prescrio, nos termos da fundamentao. Contra-razes constantes de f. 569/585 e 602/624. Preparo referente apelao principal constante de f. 565. No vislumbro nos autos o preparo relativo ao recurso adesivo, sendo que os comprovantes de pagamento de f. 599-v. se relacionam ao porte de retorno e o protocolo integrado, to-somente. Este o relatrio. Decido: Conheo do recurso de apelao interposto, porquanto preenchidos os requisitos de sua admissibilidade. Quanto ao recurso adesivo, deixo de conhec-lo, porquanto falta um dos requisitos para a sua admissibilidade, a saber: a falta do devido preparo. Conforme exposto no relatrio acima, o recurso adesivo veio acompanhado somente do comprovante de porte de retorno e do protocolo integrado, inexistindo o preparo relativamente ao apelo. Logo, ante a inexistncia do devido preparo, no conheo do recurso adesivo interposto. Do recurso de apelao. Cinge-se o cerne da questo possibilidade ou no de restituio de valores cobrados por decorrncia de pulsos telefnicos excedentes e no discriminados em conta telefnica. Conforme j informado no relatrio, a sentena monocrtica entendeu pela impossibilidade de a empresa de telefonia cobrar por pulsos telefnicos excedentes e que no foram devidamente discriminados na conta de telefone, ocasionando a condenao para restituir tais valores. Inicialmente, passo anlise da prejudicial de decadncia, levantada no recurso. Entendo no assistir razo ao apelante. A jurisprudncia da Casa unssona quanto no-aplicabilidade
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da decadncia nas contas de telefonia. No h que se falar em aplicao do art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor, visto que a matria no versa sobre vcio aparente ou de fcil constatao; mas sim sobre reembolso de tarifas lanadas de forma supostamente indevida, que nos leva aplicao do art. 177 do Cdigo Civil de 1916 c/c o art. 2.028 do novo Cdigo Civil Brasileiro, sendo despicienda a citao jurisprudencial atinente ao caso em mote. Com tais fundamentos, rejeito a alegada decadncia. No mrito, entendo que no houve o costumeiro acerto na prolao da sentena pela ilustre Juza a qua. Da anlise da petio inicial, no h, por parte dos apelados, qualquer apontamento de supostas irregularidades nas ligaes telefnicas pelos mesmos efetuadas. A irresignao dos apelados se d, de forma geral, pelo simples fato de inexistir a discriminao minuciosa das ligaes na conta de telefone. No h sequer qualquer relato quanto suposta dissociao entre o tempo utilizado no uso do telefone e o valor apresentado para cobrana. Assim, o pedido inicial formulado est baseado, tosomente, na inobservncia pelo apelante das normas insculpidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, em especial os arts. 6, III, e 14 da codificao apontada. Dessa anlise, tenho que a simples inobservncia pela apelante das normas consumeristas apontadas no importa em automtica condenao na restituio de valores, se no h, em contrapartida, indicao de prejuzo. Significa dizer que estaria a apelante impedida de cobrar por um servio por ela prestado e devidamente utilizado pelos usurios apelados, embora inexista qualquer reclamao intrnseca e direta ao servio prestado por um e utilizado pelo outro. E mais. Em que pese a atribuda qualidade de consumidor afeta aos usurios do servio de telefonia, as regras contidas nos arts. 6 e 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, embora consideradas de ordem pblica, colidem com outras normas, tambm de ordem pblica e emanadas do Poder Pblico, a saber, a Resoluo Anatel n 432, de 23.02.2006, e a Lei 9.472/97, cujo destinatrio final toda a coletividade, incluindo consumidores e no consumidores. Como tal, entendo que h de prevalecer o interesse pblico geral, donde sobressai estar a parte apelada obrigada a fornecer a discriminao dos pulsos na conta de telefone, somente a partir de janeiro de 2006, nos termos do inciso X do art. 7 do Decreto 4.733/2003, e desde que tenha pedido do consumidor com os custos sob a sua responsabilidade. Nessa seara, verifico inexistir nos autos a comprovao de existncia de pedido feito pelos apelados para discriminao dos pulsos, bem como inexistir o respectivo pagamento por tal servio. A jurisprudncia est direcionada no seguinte sentido:
Processual civil. Embargos de declarao nos embargos de declarao no agravo regimental no recurso especial. Contrato de telefonia. Detalhamento das contas de telefonia, com a exata descrio das ligaes locais efetuadas para celular e das relativas aos pulsos que excedem a franquia mensal. Inexistncia de omisso, contradio ou obscuridade. Inconformismo da embargante. Efeito infringente. Impossibilidade. Carter protelatrio dos embargos. Multa aplicada. 1. Os embargos declaratrios constituem recurso de estritos limites processuais cujo cabimento requer estejam presentes os pressupostos legais insertos no art. 535 do CPC. No havendo omisso, obscuridade ou contradio no julgado que se embarga, no h como prosperar a irresignao, porquanto tal recurso incompatvel com a pretenso de obter efeitos infringentes. 2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do REsp 925.523/MG, de relatoria do Min. Jos Delgado (DJ de 30.8.2007), concluiu que o detalhamento das contas de telefonia, com a exata descrio das ligaes locais efetuadas para celular e das relativas aos pulsos que excedem a franquia mensal - por meio de identificao do nmero chamado, tempo de utilizao e horrio em que ditas chamadas foram realizadas -, somente passou a ser obrigatrio a partir de 1 de janeiro de 2006, nos termos do inciso X do art. 7 do Decreto 4.733/2003, por meio de pedido do consumidor com custo sob sua responsabilidade. 3. Considerando o disposto no art. 105 da Carta Magna, o Superior Tribunal de Justia no competente para se manifestar sobre suposta violao de dispositivo constitucional, nem sequer a ttulo de prequestionamento. 4. Evidenciado o intuito procrastinatrio dos presentes declaratrios, impe-se a aplicao da multa prevista no art. 538, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1041335/MG. Embargos de Declarao nos Embargos de Declarao no Agravo 2008/0061278-4 - STF - 1 T. - Min.a Denise Arruda - 02.10.2008).
Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO ADESIVO, REJEITARAM PREJUDICIAL DE MRITO E DERAM PROVIMENTO APELAO.
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Em nosso modesto inteligir, diante das razes acima apresentadas, entendo assistir razo apelante ante suas assertivas recursais, merecendo reforma a sentena primeva, porquanto no proferida com o costumeiro acerto e uma vez que no h nos autos a efetiva impugnao pelos apelados diretamente aos servios utilizados ou cobrados sem comprovao do servio prestado, bem como h de prevalecer o interesse pblico geral no que se refere a possvel encontro de normas, nos termos acima j assinalados. Dessarte, aps detida e meticulosa anlise de todo o processado, dou provimento apelao, reformando a sentena para julg-la improcedente, com condenao dos apelados nas custas e honorrios advocatcios, que ora fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, devidamente corrigida. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - De acordo com o Relator. DES. CLUDIA MAIA - Estou de acordo com o entendimento esposado pelo em. Des. Relator. Todavia, peo vnia para apresentar as seguintes consideraes. Inicialmente, necessrio ressaltar que esta Julga-
Compra e venda - Veculo usado - Negcio entre particulares - Relao de consumo No-configurao - Indenizao - Danos materiais - Vcio redibitrio - Vistoria prvia Falta - Negligncia do adquirente - Boa-f do vendedor - Litigncia de m-f - No-ocorrncia
Ementa: Compra e venda de veculo usado. Negcio entre particulares. Relao de consumo. No configurada. - No se enquadra no conceito de fornecedor pessoa fsica que no exerce, habitual e profissionalmente, atividade econmica no mercado, afastando, por conseguinte, a aplicao das regras protetoras ao consumidor ante a inexistncia de relao de consumo. Indenizao. Danos materiais. Vcio redibitrio. Falta de vistoria prvia. Negligncia do adquirente. Boa-f do vendedor. Litigncia de m-f. - Age de boa-f o vendedor de veculo usado que o disponibiliza para prvia vistoria mecnica.
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dora se manifestava pela possibilidade de restituio dos pulsos cobrados de forma excedente, quando no discriminados, nos termos das consagradas determinaes do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, no bastava que a empresa telefnica alegasse impossibilidade informativa. sabido que as prestadoras de servio so obrigadas a prestar todas as informaes necessrias ao consumidor, em vista do nobre princpio da informao que enaltece todo o sistema consumerista hodierno. Em se tratando de servios de telecomunicao, porm, percebe-se que as empresas telefnicas foram obrigadas - contratualmente - a manter a sistemtica de cobrana adotada anteriormente delegao dos servios telefnicos s sociedades empresariais, cuja tecnologia no permitia a adoo de tcnicas suficientemente informativas das ligaes locais realizadas. Dessa forma, no h que se falar em ilegalidade na cobrana das ligaes locais de forma no detalhada, da forma como cristalinamente explicitado pelo em. Desembargador Relator da presente apelao. Diante do exposto, com respaldo no princpio do livre convencimento motivado, no conheo do recurso adesivo; rejeito a prejudicial de mrito de decadncia e dou provimento apelao principal.
- No pode o comprador que negligenciou o exame do bem, por mecnico de sua confiana, adquirindo-o no estado em que se encontrava, alegar vcio redibitrio, pretendendo o reembolso das despesas com o reparo dos defeitos posteriormente detectados. - Para a configurao da litigncia de m-f, exige-se prova robusta tanto do dolo na prtica de atos atentatrios ao andamento processual, como tambm do dano acarretado parte contrria. APELAO CVEL N 1.0024.06.088292-5 5/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Antnio Fagundes Neto - Apelada: Maria Berenice dos Santos Curi Relator: DES. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO E INDEFERIR PEDIDO DE CONDENAO POR LITIGNCIA DE M-F. Belo Horizonte, 9 de dezembro de 2008. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTNIO BRAGA - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Antnio Fagundes Neto, nos autos da ao de indenizao, ajuizada contra Maria Berenice dos Santos Curi, perante o Juzo da 1 Vara Cvel da Capital, tendo em vista o seu inconformismo com os termos da sentena de f. 115/119, que julgou improcedente a pretenso autoral. Condenou-se o requerente ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 1.000,00. Em suas razes recursais, s f. 121/125, alega a parte apelante que confiou nas informaes prestadas pela apelada de que o carro no tinha defeitos graves. Argumenta que os defeitos s foram verificados pelo mecnico aps minuciosa anlise, afastando a possibilidade de reconhecimento dos estragos apenas com uma vistoria antes da compra. Sustenta, em razo disso, que o vcio era oculto, pois no constatado prontamente por profissional capacitado. Assevera que a relao estabelecida entre as partes foi norteada pela boa-f, motivo pelo qual confiou nas informaes prestadas pela ento proprietria quanto s condies do bem. Reitera que os vcios ocultos existentes no puderam ser aferidos de imediato, pleiteando, ao final, a procedncia de todos os pedidos formulados.
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Preparo regular, f. 126. Contra-razes, s f. 128/132, pugnando a parte recorrida pela mantena do decisum e a condenao do autor s penas da litigncia de m-f. Conhece-se do recurso, porquanto presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. Ausentes preliminares, ao mrito recursal. Cinge-se a controvrsia em aferir o dever da r apelada de indenizar o requerente dos gastos despendidos com o conserto do veculo dela adquirido. Defende o autor, em suma, que, uma semana depois de comprar o automvel da requerida, este apresentou defeitos graves que configuram verdadeiros vcios ocultos, indicando em socorro de sua tese o Cdigo de Defesa do Consumidor. Cumpre-nos, assim, antes de apreciarmos as peculiaridades da lide posta, pontuar qual o diploma legal aplicvel espcie. Em que pesem os argumentos expendidos pelo autor, verifica-se que o negcio foi entabulado entre particulares, inexistindo, portanto, a indicada relao de consumo, j que no se enquadra a r no conceito de fornecedor, esculpido no art. 3 do CDC, verbis:
Art. 3 - Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
Com efeito, para que se caracterize uma relao de consumo, essencial que uma das partes se encaixe no conceito de consumidor, destinatrio final do produto, e a outra no de fornecedor, sem o que impossvel aplicar-se a norma consumerista. In casu, inegvel que a r no tinha como profisso a venda de veculos, tampouco o fazia com habitualidade, comercializando-o na condio de particular. Sobre o tema, manifestou-se esta Cmara:
Ao indenizatria. Compra e venda de veculo entre particulares. Inaplicabilidade do Codecon. Vcio no motor do veculo. Garantia com prazo de validade expirado. M-f do vendedor. Dever ressarcitrio. - No pode ser enquadrada no conceito de destinatrio final a pessoa fsica que adquire veculo utilitrio para desenvolver sua atividade profissional com objetivo de lucro, mormente quando ela mesma declara que a compra do bem se destinava ao transporte de mercadorias, bem como no se enquadra no conceito de fornecedor pessoa fsica que no exerce, habitual e profissionalmente, atividade econmica no mercado [...] (TJMG - Nona Cmara Cvel - Apelao n 1.0534.05.002399-1/001, Rel. Des. Tarcsio Martins Costa, j. em 22.08.2006, p. em 07.10.2006).
Dessa feita, indubitvel que as disposies protetivas da Lei 8.078/90 so inaplicveis espcie - compra e venda entre particulares -, que ser regida pelo Cdigo Civil. Segundo o ordenamento jurdico ptrio, o instituto da responsabilidade civil consiste na aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano, moral ou patrimonial, causado a terceiro, em funo da prtica de um ato ilcito (art. 186 do Cdigo Civil). A responsabilidade civil subjetiva funda-se na teoria da culpa, que tem como pressupostos: a ocorrncia do dano, o nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa em sentido lato, ou seja, imprudncia, negligncia ou impercia. Elucida Caio Mrio da Silva Pereira:
A teoria da responsabilidade civil assenta, em nosso direito codificado, em torno de que o dever de reparar uma decorrncia daqueles trs elementos: antijuridicidade da conduta do agente; dano pessoa ou coisa da vtima; relao de causalidade entre uma e outra (Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, p. 93).
Em sua defesa, alega a requerida, em resumo, que o veculo foi vendido

no estado em que se encontrava, com plena liberdade do comprador/autor para ser vistoriado e levado a seu mecnico de confiana, fato que abriu mo por ser engenheiro mecnico, se dizendo entendido do assunto. Era dever e obrigao do autor testar o veculo, quando ainda sob as vistas da vendedora.
Rui Stoco sintetiza:

Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ao) ou negativo (omisso), que, desrespeitando a ordem jurdica, cause prejuzo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputvel conscincia do agente, por dolo (inteno) ou por culpa (negligncia, imprudncia, ou impercia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurdico (delito civil), seja uma obrigao em concreto (inexecuo da obrigao ou de contrato). Esse comportamento gera, para o autor, a responsabilidade civil, que traz, como conseqncia, a imputao do resultado sua conscincia, traduzindo-se, na prtica, pela reparao do dano ocasionado, conseguida, normalmente, pela sujeio do patrimnio do agente, salvo quando possvel a execuo especfica. Por outras palavras, o ilcito figurando como fonte geradora de responsabilidade (Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 4. ed., 1999, p. 63).
[...] que no tem nenhum mecnico de sua confiana; que no levou o veculo para nenhum mecnico examin-lo antes de adquiri-lo; [...] que, aps adquirir o veculo, no levou para reviso; [...].
Feitas essas digresses doutrinrias, ao exame do caso concreto. Narra o autor na inicial que, em 23 de janeiro do ano de 2006, adquiriu da r o veculo Ford Escort GL 16 V, ano 96/97, pelo valor de R$ 11.000,00, apresentando ele defeitos em 30.01.2006, fato imediatamente comunicado ao companheiro da requerida. Afirma que, em uma primeira anlise, o mecnico constatou os seguintes defeitos: queima da junta do cabeote e bomba dgua, informando, posteriormente, que tambm se encontravam danificadas as camisas, a junta do cabeote, a embreagem e os anis do pisto, totalizando o conserto em R$ 5.000,00. Pretende o ressarcimento dos gastos efetuados com o conserto do mencionado automvel no importe de R$ 2.724,32.
Ora, se o autor, ao adquirir o indigitado bem, no se acautelou e foi negligente, no pode agora buscar o ressarcimento dos gastos despendidos com o reparo do veculo em virtude dos defeitos posteriormente apresentados. Ademais, a liberao pela r do automvel para vistoria por mecnico de confiana do requerente, antes da compra, por si s, afasta qualquer cogitao de mf da sua parte. Impossvel, pois, concluir-se, como quer fazer crer o autor, que a requerida, quando da venda do veculo, tinha cincia da existncia de defeitos graves, capazes de desvaloriz-lo sobremaneira, sendo este o motivo determinante da sua disposio. As testemunhas ouvidas, s f. 91/93, devidamente compromissadas, afirmam de modo inconteste:
[...] que pode afirmar que no foi aberto o motor do veculo at a data da venda; que a venda do veculo ocorreu aps a ltima manuteno dada pelo depoente; que pode afirmar que o carro no apresentou problemas de superaquecimento; que o problema de desgaste da embreagem comum, tendo em vista o ano de fabricao do veculo; que o carro foi submetido a manuteno peridica e no apresentou nenhum defeito grave ou de destaque. [...] que, segundo informao da requerida, esta vendeu o carro, porque um cunhado dela estava vendendo um carro mais novo e a requerida iria ficar com este carro; que na reviso realizada um ms antes, no poderia ser detectado o problema apresentado pelo veculo, quando estava com o autor; que o problema de queima de junta de cabeote problema de
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Pois bem. Ningum de bom senso duvida, como, alis, praxe no comrcio de carros usados, que quem deseja comprar um veculo com anos de uso deve analisar as condies gerais do bem, ou seja, testar o veculo e, sendo leigo, lev-lo a uma oficina mecnica de sua confiana. A avaliao prvia das condies do automotor a prxis para definir as condies mecnicas, estruturais, internas e externas do bem mvel que se pretende adquirir. incontroversa a no-realizao de vistoria prvia, como admitido pelo prprio requerente em seu depoimento pessoal, s f. 84/85:
superaquecimento e aparece de imediato (Sr. Ervnio da Costa conhecido como Bon). [...] que pode afirmar que este veculo anteriormente no tinha dado nenhum problema mecnico grave; que o veculo no apresentava problema de superaquecimento e acompanha a estria do veculo desde a sua aquisio pelo primeiro proprietrio; que o veculo foi submetido a revises peridicas na Inova e tinha manuteno; que, antes de proceder venda do carro, a requerida disse ao autor que ele poderia levar o veculo para ser vistoriado por mecnico de sua confiana e o autor disse que no teria necessidade, por ser engenheiro mecnico e conhecer de mecnica de automveis; [...] (Sr. Antnio Cndido Teixeira)
redibitrio cabe o nus da prova quanto existncia do defeito oculto, quando da aquisio do bem. Ao adquirir veculo usado, o comprador deve ser diligente e verificar as reais condies do bem, tendo em vista o natural desgaste das peas. Preliminar rejeitada e recurso provido (TJMG Dcima Cmara Cvel - Apelao n 1.0074.06.0296139/001, Rel. Des. Roberto Borges de Oliveira, j. em 02.10.2007, p. em 11.10.2007).
No mesmo sentido:
[...] - Age de boa-f o vendedor de veculo usado, velho, sem garantia, que antes da venda o coloca disposio do comprador para vistoria mecnica, que assim o adquire no estado em que se encontra, no podendo aquele que negligenciou o exame do bem, por mecnico de sua confiana, alegar vcio redibitrio (TAMG - Primeira Cmara Cvel Apelao n 2.0000.00.422076-6/000, Rel. Des. Tarcsio Martins Costa, j. em 04.05.2004, p. em 05.06.2004).
Logo, no desconstituda a presuno de boa-f da vendedora requerida, essencial para evidenciar a sua m-f no ato de disposio do bem e configurar a sua culpa pelos vcios detectados a posteriori. Para alm, insubsistente a alegao do autor de que uma mera vistoria antes da compra do veculo no seria suficiente para constatar o defeito por se tratar de vcio oculto, de difcil percepo, porquanto, sendo de difcil constatao, no se pode presumir que dele tivesse cincia a r, j que no comprovada a sua m-f. No que tange aos chamados vcios redibitrios, insta salientar, que eles so defeitos ocultos, capazes de tornar a coisa imprpria para o uso a que se destina ou de impedir a celebrao da avena, acaso conhecidos. Na hiptese sub examine, o automvel adquirido tinha quase dez anos de uso e, por isso, deveria o apelante pressupor que ele pudesse apresentar peas com desgaste normal de uso. De fato, em se tratando de veculo usado, a deteriorao das peas presumida, impondo, uma vez mais, ao adquirente cuidado redobrado, a fim de apurar a presena ou no de defeito prejudicial utilizao da coisa ou determinante da reduo de seu valor. Reforando, se o adquirente no diligencia suficientemente no sentido de verificar as verdadeiras condies do bem, no pode invocar vcio redibitrio, pois a lei no protege a conduta negligente. Em casos anlogos, decidiu esta Corte:
Apelao cvel. Ao ordinria. Compra e venda de veculo usado. Negcio entre particulares. Vcio redibitrio. Defeito no motor do veculo. Prvia vistoria. Boa-f do vendedor. Indenizao por danos materiais. - Age de boa-f o vendedor de veculo usado que o coloca disposio do comprador para vistoria mecnica. - Quem adquire veculo usado deve ter a cautela de examin-lo por meio de uma oficina autorizada ou mecnico de sua confiana antes de efetuar a compra, para ter cincia dos riscos que a aquisio do bem pode oferecer. [...] (TJMG - Dcima Segunda Cmara Cvel - Apelao n 1.0024.04.536769-5/001, Rel. Des. Jos Flvio de Almeida, j. em 31.10.2007, p. em 10.11.2007). Embargos do devedor - Compra e venda de veculo usado Vcio oculto - No-comprovao. -quele que alega vcio
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Concluindo, seja pela ausncia de prova de vcio oculto no veculo, seja pela falta de diligncia do apelante em verificar, antes de comprar o automvel usado, as suas reais condies, no h que se impor apelada a obrigao de arcar com os gastos despendidos com o seu reparo. Litigncia de m-f argida em contra-razes. Inicialmente, entende-se apropriado conceituar o referido instituto:
Litigante de m f a parte ou interveniente processual que utiliza procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou prolongar deliberadamente o andamento processual, causando dano parte contrria (JNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 3. ed. So Paulo: RT, 1997, p. 288).
Para a condenao em litigncia de m-f, exigese prova robusta tanto do dolo na prtica de atos atentatrios ao andamento processual, como tambm do dano acarretado parte contrria. Por conseguinte, no h que se falar em litigncia de m-f, se ausentes nos autos provas de que a parte esteja agindo dolosamente com o intuito de prejudicar o trmite processual. Em realidade, a busca da tutela jurisdicional no pode ser encarada como tal, uma vez que constitui um dos princpios basilares do Estado Democrtico de Direito o amplo acesso Justia. Afasta-se, desse modo, a litigncia de m-f aduzida. Com tais consideraes, nega-se provimento ao apelo, mantendo-se a sentena em seus exatos termos, inclusive quanto aos nus da sucumbncia. Custas recursais, pela parte apelante. Para os fins do art. 506, III, do CPC, a sntese do presente julgamento :
1. Negou-se provimento apelao, mantendo-se a sentena em sua integralidade, inclusive quanto aos nus sucumbenciais, afastando-se a litigncia de m-f aduzida pela parte recorrida. 2. Custas recursais, pela parte apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GENEROSO FILHO e PEDRO BERNARDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO E INDEFERIRAM PEDIDO DE CONDENAO POR LITIGNCIA DE M-F.
Centro Integrado de Imagem Sociedade Simples Ltda. Autoridade coatora: Secretrio Municipal de Sade Poos Caldas - Relator: DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 4 de dezembro de 2008. - Dorival Guimares Pereira - Relator. TJMG - Jurisprudncia Cvel Notas taquigrficas
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Mandado de segurana - ISS - Sociedade prestadora de servios mdicos radiolgicos Scios - Responsabilidade pessoal e individual Caracterizao - Lei municipal - Restrio de direitos constitucionais - Impossibilidade Concesso da segurana - Manuteno Art. 9, 3, do Decreto-lei 406/1968 Lei Complementar Municipal n 91/2007 Lei Complementar n 116/03 e art. 146, III, da Constituio Federal
Ementa: Constitucional, tributrio e processual civil. Mandado de segurana. ISSQN. Sociedade que presta servios mdicos radiolgicos. Caracterizao da responsabilidade pessoal e individual dos scios. Lei municipal. Impossibilidade de restringir direitos constantes da Constituio da Repblica. Concesso da segurana. Manuteno. Inteligncia do art. 9, 3, do Decreto-lei 406/1968, Lei Complementar Municipal 91/2007, Lei Complementar n 116/03 e art. 146, III, do Texto Constitucional. - Faz jus tributao especial, baseada no nmero de profissionais habilitados, a sociedade empresarial, cujos scios promovem, pessoalmente, sob carter permanente, os servios para os quais esto habilitados. - No pode lei municipal restringir nem limitar direitos previstos em norma hierarquicamente superior, notadamente a Carta Magna, tendo em vista a reserva lei complementar. APELAO CVEL N 1.0518.06.104991-3 3/001 Comarca de Poos de Caldas - Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Poos Caldas Apelante: Municpio de Poos Caldas - Apelado: Cim -
DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA - Trata-se de apelao sentena de f. 268/271-TJ, sujeita ao duplo grau de jurisdio, proferida em autos de mandado de segurana impetrado por Cim Centro Integrado de Imagem Sociedade Simples Ltda. contra ato do Secretrio da Fazenda Municipal de Poos de Caldas, em que objetiva o reconhecimento do direito de recolher o ISSQN com base no nmero de profissionais habilitados, na forma prevista no art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68, tendo o referido decisum concedido a segurana, determinando que a autoridade coatora se abstenha dos atos de constrangimento e observe no lanamento do ISSQN o disposto no 3 do art. 9 do Decreto-lei 406/68 (litteris, f. 271-TJ), o que ensejou a irresignao do Municpio de Poos de Caldas, que interps seu recurso, alegando que a Lei Complementar Municipal n 91/07 impede a concesso da tributao diferenciada ao apelado, j que ele possui oito empregados sem formao qualificada, ao passo que a legislao municipal estabelece um limite de cinco, tudo consoante as razes despendidas s f. 275/282-TJ. Conheo do recurso voluntrio e da remessa necessria por atendidos os pressupostos que regem suas admissibilidades. Cuidam os autos de ao mandamental, sustentando a impetrante fazer jus tributao diferenciada do ISSQN, por consistir em sociedade civil de prestao de servios na rea radiolgica, incidindo o tributo na forma do art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68, ou seja, em valor fixo e proporcional ao nmero de profissionais habilitados, e no sobre o seu faturamento bruto, como pretende o apelante. O digno Julgador de origem houve por bem conceder a segurana, ao argumento de que:
os interesses dos scios na sociedade tm a mesma feio, ou seja, exercem a prestao de servios na profisso de medicina, na rea de radiologia, o que torna impossvel visJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 41-242, out./dez. 2008
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lumbrar a separao de interesses individuais, ou seja, as clusulas do contrato social revelam a caracterizao de sociedade uniprofissional. Ademais, os scios detm participao acionria equilibrada, reforando o seu carter no empresarial, merecendo tratamento tributrio privilegiado (litteris, f. 270-TJ).
A discusso travada nestes autos refere-se ao enquadramento do apelado como sociedade profissional, ou seja, a verificao se seus scios prestam servios sob a forma de trabalho pessoal ou empresarial, para posterior definio acerca da aplicao da tributao disposta no art. 9, 3, do Decreto-lei 406/1968, que assim dispe:
Art. 9. A base de clculo do imposto o preo do servio. [...] 3 - Quando os servios a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficaro sujeitas ao imposto na forma do 1, calculado em relao a cada profissional habilitado, scio, empregado ou no, que preste servios em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicvel.
Como se v, as sociedades profissionais possuem tratamento apartado, devendo cada profissional recolher o ISS em nome prprio, no se levando em conta a remunerao do prprio trabalho, em funo da Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica. Para fazer jus a essa forma especial de incidncia do imposto, essencial que o objetivo social da sociedade seja a prestao de servios compreendidos na habilitao profissional de seus scios, pois esses devem prest-los de forma personalssima, com responsabilidade pessoal e sem carter empresarial. In casu, conforme dispe o contrato social da postulante (f. 32/36-TJ), o objetivo a prestao de servios na rea radiolgica, possuindo quatro scios, todos mdicos e com a mesma participao nas cotas sociais. A propsito, vale citar entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia, como se constata do aresto adiante trazido colao:
As sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto no art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68, tm que ser constitudas exclusivamente por mdicos, ter por objeto social a prestao de servio especializado, com responsabilidade pessoal e sem carter empresarial (1 T., REsp n 158.477/SC, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 08.06.1998, p. 38).
Tendo em vista o preenchimento dos requisitos exigidos pelo Decreto-lei 406/1968, cumpre salientar que a impetrante j era beneficiada pelo regime que excepcionava o recolhimento do ISSQN at a edio da Lei Complementar Municipal 91, que passou a estabelecer novas condies para a concesso de tal benefcio. Afirma o apelante que o ISS deve ser recolhido sobre o faturamento da empresa, j que ela possui oito empregados sem formao qualificada, enquanto que a novel legislao somente admite um limite de cinco empregados para que a sociedade permanea com a forma especial de tributao. Contudo, a Carta Magna, em seu art. 146, III, reservou lei complementar a definio de fatos geradores, bases de clculos e alquotas dos tributos, sendo certo que norma municipal posterior no pode limitar ou restringir direitos previstos em norma hierarquicamente superior. Tambm no se diga que a Lei Complementar n 116/03 teria afastado a regra da tributao especial prevista no art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68, j que no houve revogao expressa e inexiste qualquer preceito incompatvel entre as referidas normas. Este egrgio Tribunal possui precedentes sobre a matria ora discutida, notadamente em relao s exigncias constantes da Lei Complementar n 91, do Municpio ora apelante, sendo vlido transcrever as seguintes ementas, verbis:
Mandado de segurana - Cabimento - Recurso - Legitimidade ISS - Base de clculo - Sociedade uniprofissional - Mdico e fisioterapeuta. 1. Sociedade profissional, sem carter empresarial, integrada por mdico e fisioterapeuta, para a prestao de servios especializados, com responsabilidade pessoal beneficia-se do tratamento diferenciado previsto no Decreto-lei 406/68, art. 9, 1 e 3. Inviabilidade de sua revogao por lei de mbito local. O mandado de segurana pode ser impetrado pelo contribuinte desde que exista direito lquido e certo lesado ou ameaado por ato de autoridade. 2. Em sede de mandado de segurana, a participao das autoridades apontadas coatoras no processo se resume ao atendimento das requisies que lhes so feitas pelo juiz, prestando informaes sobre o alegado na exordial. Quem tem legitimidade, portanto, para oferecer recurso contra a sentena ali proferida a pessoa jurdica de direito pblico (7 CC, Apelao Cvel n 1.0518.03.043698-5/001, Rel. Des. Edivaldo George dos Santos, j. em 28.09.04, DJ de 16.02.05). ISS. Art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68. Vigncia. Profissionais de qualificao profissional diversa, porm elencadas no referido decreto-lei. O art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68 no foi revogado pela Lei Complementar n 116/03, visto que referida lei, no seu art. 10, expressamente indica as normas que revoga e no h incompatibilidade entre as duas normas legais, no tocante ao recolhimento de ISS pelas sociedades. O Decreto-lei n 406/68 no condiciona que, para usufruir o benefcio a sociedade, deve ser formada por scios de idntica qualificao profissional, no sendo cabvel norma municipal fazer tal distino (2 CC, Apelao Cvel n 1.0518.06. 092011-4/001, Rel. Des. Carreira Machado, j. em 26.08.08, DJ de 16.09.08).
O requisito consistente na obrigatoriedade de a empresa ser constituda, exclusivamente, por mdicos foi cumprido por parte da impetrante, assim tambm ocorrendo em relao ao objeto social ser a prestao de servio especializado, alm de restar patente nos autos a responsabilidade pessoal de cada profissional e sem carter empresarial.
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Mutatis mutandis, decidiu recentemente o colendo Superior Tribunal de Justia, em se tratando de sociedades de advogados, determinando a aplicao da forma de tributao diferenciada prevista no art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68:
Embargos de divergncia. Sociedade uniprofissional de advogados. ISS. Recolhimento com base em valor fixo anual. Tratamento tributrio diferenciado previsto no art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei n 406/68. Inaplicabilidade do art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional. Embargos de divergncia no providos. [...] 2. A sociedade uniprofissional de advogados de natureza civil, qualquer que seja o contedo de seu contrato social, goza do tratamento tributrio diferenciado previsto no art. 9, 1 e 3, do Decreto-Lei n 406/68, no recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o nmero de profissionais que a integra, de maneira que no ocorre o repasse do encargo a terceiros a exigir o cumprimento do disposto no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional nas aes de repetio de indbito da exao em comento. 3. Embargos de divergncia no providos (EREsp 724.684/RJ, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Seo, j. em 28.05.2008, DJe de 16.06.2008).
6.194/74, que constitucional, dada a recepo do legislador constituinte de 1988. - H nos autos comprovao de que o autor ficou invlido em razo do acidente de trnsito, bastando conferir o laudo do IML e a prpria disponibilizao da indenizao do seguro DPVAT pela r, em razo do reconhecimento da invalidez, porm em quantia inferior estabelecida pela Lei n 6.194/74, o que provoca o direito do beneficirio diferena perante o Judicirio, prevalecendo a quitao s quanto quantia dela constante. - Esse pagamento dever ser parametrado pela referida lei, no havendo pertinncia em que se o faa por resoluo do CNSP (Conselho Nacional de Seguros Privados), pois a mesma hierarquicamente inferior, e, assim, inoperante. APELAO CVEL N 1.0145.08.468170-2 2/001 - Co marca de Juiz de Fora - Apelante: Joseilson Vieira de Souza - Apelado: Mapfre Vera Cruz Seguradora S.A. Relator: DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de dezembro de 2008. Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pressupostos presentes. Conheo do recurso. Contra uma sentena que, na Comarca de Ipatinga - 2 Vara Cvel -, julgou improcedente o pedido de cobrana de diferena atinente liquidao de DPVAT, surge o presente apelo interposto por Joseilson Vieira de Souza, alegando que o acidente de trnsito est comprovado nos autos, bem como sua invalidez permanente decorrente do acidente, pelo que espera o provimento. A sentena julgou improcedente o pedido de cobrana de diferena atinente ao seguro DPVAT, ao fundamento de inexistncia de provas nos autos capazes de atestar a invalidez permanente do autor para as atividades laborais que antes exercia. Todavia, a invalidez do recorrente est confirmada nos autos, mesmo ante a ausncia de prova pericial. O exame de corpo delito constante na f. 21 relata que o autor foi atropelado por motocicleta em maro de 2007, ocasionando no mesmo uma incapacidade funcional do membro inferior esquerdo, alm de debilidade permanente de membro superior esquerdo.
Ao impulso de tais consideraes, em reexame necessrio, confirmo, integralmente, a sentena monocrtica por seus prprios e jurdicos fundamentos, prejudicado o recurso voluntrio. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA ELZA e MAURO SOARES DE FREITAS. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Ao de cobrana - DPVAT - Pagamento pela seguradora - Desconformidade com a Lei n 6.194/74 - Direito diferena - Invalidez do autor - Prova nos autos - Resoluo do Conselho Nacional de Seguros Privados Inoperncia - Hierarquia das leis - Prevalncia Salrio mnimo - Indexador
Ementa: Ao de cobrana. DPVAT. Pagamento que a seguradora fez, mas em desconformidade com a Lei n 6.194/74. Direito diferena. Prova da invalidez do autor constante nos autos. Inoperncia de resoluo do CNSP . Determinaes legais que se sobrepem a simples resolues. Hierarquia no sistema legal que deve preva lecer. Salrio mnimo. Indexador constante da Lei n
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Tal situao encontra-se verificada na resposta aos quesitos oficiais pelo perito mdico legista, na qual confirma a debilidade permanente de membro superior esquerdo, restando incontroverso que o apelante apresentou perda completa da movimentao do membro superior esquerdo e no possui condies para o trabalho. No restam dvidas, portanto, acerca da invalidez do autor, e, caso fosse necessria a produo de novas provas, deveria a seguradora r ter pleiteado a tempo e modo, a fim de desconstituir o direito do autor, at porque ele anexou os documentos necessrios para a propositura da ao. Ademais, a prpria seguradora r disponibilizou a indenizao do seguro DPVAT ao autor no valor de R$ 2.362,00, em razo do reconhecimento de sua invalidez, data venia. O ordenamento jurdico do Estado Brasileiro - Lei Federal n 6.194/74 - estipula o patamar de 40 salrios mnimos para casos de invalidez permanente (art. 3, alnea b), assim, qualquer pagamento efetuado com quantia inferior somente faz operar quitao quanto quilo que se recebeu, jamais cobrindo a liquidao de uma obrigao maior. O pagamento de R$ 2.362,00 (dois mil trezentos e sessenta e dois reais) no pode nunca liquidar os 40 salrios mnimos. Hodiernamente, tem-se a repercusso do recebimento restrito ao que, realmente, se recebeu, mormente quando norma legal exista em estipulao superior. O direito diferena claro. Tenham-se por inoperantes as manifestaes da Susep que confrontem com clara disposio legal, no se olvidando que o STJ j referendou o critrio de clculo com lastro no salrio mnimo, conforme REsp 52158/RS, desreconhecida a alegada autoridade do CNSP (Conselho Nacional de Seguros Privados) para alterar matria disciplinada legalmente. Alinhe-se, ainda, que o cunho social de que se reveste a Lei n 6.194/74, por si s, justifica a facilitao para o recebimento do numerrio respectivo, no momento difcil vivenciado pela prpria pessoa ou sua famlia.
Seguro obrigatrio. Prmio impago. Indenizao salrio mnimo [...] O valor do seguro pode ser estipulado em salrios mnimos. Precedentes da 2 Seo do Superior Tribunal de Justia. Leis 6.194/74, 6.205 e 6.423/77. Por unanimidade, no conhecer do recurso (STJ, REsp 67763/RJ).
Condena-se a r ao pagamento das custas do processo e honorrios de advogado do autor, que, na forma combinada dos 3 e 4 do art. 20 do CPC, ficam arbitrados em 10% sobre o valor da condenao. Custas do recurso, pela apelada. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CLUDIA MAIA e NICOLAU MASSELLI. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Mandado de segurana - Deficiente auditivo Direito educao - Direito lquido e certo Curso pr-vestibular - Atividade econmica principal - Ensino fundamental - Legitimidade Obrigatoriedade de contratao de tradutor de libras - Inexistncia
Ementa: Mandado de segurana. Deficiente auditivo. Direito educao. Direito lquido e certo. Curso prvestibular. Atividade econmica principal: ensino fundamental. Legitimidade. Obrigatoriedade de contratao de tradutor de libras. Inexistncia. - Lquido, certo e exigvel o direito do deficiente auditivo de poder se matricular e freqentar regularmente as aulas em qualquer estabelecimento de ensino, seja ele de qualquer curso ou grau, pblico ou privado, no podendo a autoridade coatora, arbitrariamente, negar-se a prestar seus servios em razo da impossibilidade de atender s necessidades especiais requeridas pelo impetrante. - Inexiste obrigao legal por parte da instituio de ensino particular no que tange ao disposto no art. 23, 2, do Decreto 5.626/05, visto que a expresso buscaro implementar, tratada neste pargrafo, dever ser interpretada como uma faculdade, e no uma obrigao. - De fato a lei (art. 23, 2, do Decreto 5.626/05) no se esqueceu das instituies privadas de ensino, impondo a elas o mesmo tratamento dado s federais, estaduais e municipais, contudo sua aplicabilidade nula, uma vez que no h regulamentao/complementao determinando um prazo limite para tal implementao. APELAO CVEL N 1.0024.07.759411-7 7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Sociedade Educacional Soma Ltda. - Apelado: F.B.S. assistido pela me C.B.M.S. - Autoridade coatora: Diretor da Sociedade Educacional Soma Ltda. - Relator: DES. ALBERTO HENRIQUE
Com o exposto, dou provimento apelao para reformar a sentena e julgar procedente o pedido de cobrana de diferena atinente indenizao do DPVAT, determinando que a r realize o pagamento da quantia de R$ 14.238,00 (quatorze mil duzentos e trinta e oito reais), acrescida de correo monetria pelos ndices da CGJ/MG, a partir do ajuizamento da ao, e juros de mora de 1% ao ms, a partir da citao inicial.
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 30 de outubro de 2008. - Alberto Henrique - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO HENRIQUE - Trata-se de recurso de apelao que busca a reforma da r. sentena de f. 147/150-TJ, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 29 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos do mandado de segurana impetrado por F.B.S., assistido por sua me C.B.M.S., em face de Sociedade Educacional Soma Ltda., por via da qual o MM. Juiz a quo concedeu a segurana, determinando fosse pela impetrada providenciado tradutor de libras para possibilitar a freqncia do impetrante s aulas. Irresignada, recorre a Sociedade Educacional Soma Ltda., f. 166/172, levantando preliminares de carncia de ao e de ilegitimidade passiva, alegando, no mrito, inexistncia de obrigatoriedade de contratao de tradutor de libras por parte da impetrada, bem como no-aperfeioamento do contrato celebrado entre as partes. Contra-razes s f. 175/176, rechaando as alegaes recursais da apelante, pugnando pelo indeferimento do apelo e conseqente manuteno do r. decisum. Manifestao da d. Procuradoria-Geral de Justia (f. 188/193), opinando pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Preliminar - carncia de ao. Alega a impetrada, em sede de preliminar, ausncia de direito lquido e certo por parte do impetrante, ora apelado, uma vez que este no comprovou, de forma cabal, sua alegada deficincia, sendo necessrio para tanto dilao probatria, notadamente mediante percia mdica. Sem razo a apelante. Isso porque, no obstante o exame otoneurolgico de f. 16 ter diagnosticado o impetrante como sendo deficiente auditivo (CIDH90.5 - perda de audio neurossensorial no especificada), caberia impetrada, caso entendesse pela imprestabilidade de tal documento, impugn-lo, o que no ocorreu, encontrando-se, portanto, preclusa tal pretenso. Dessarte, rejeito a preliminar. Preliminar - ilegitimidade passiva.
Outrossim, em sede de preliminar, aduz a impetrada ser parte ilegtima para figurar no plo passivo da presente ao, haja vista tratar-se de curso pr-vestibular, e no de uma instituio de ensino abrangida pelo Decreto n 5.250, de 22 de dezembro de 2005. Nesse sentido, requereu o acolhimento da preliminar para o fim de ser decretada a extino do processo sem julgamento do mrito. Tal assertiva no merece prosperar. A uma, por no existir o decreto-lei supramencionado. A duas, por ser a impetrada uma instituio de ensino, encapada pelas Leis 9.394/96 (Estabelece as diretrizes e bases da educao nacional) e 7.853/89 (Dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia, sua integrao social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuao do Ministrio Pblico, define crimes e d outras providncias), bem como pelos Decretos 3.298/99 (Regulamenta a Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispe sobre a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, consolida as normas de proteo e d outras providncias) e 5.626/05 (Regulamenta a Lei n 10.436, de 24 de abril de 2002, que dispe sobre a Lngua Brasileira de Sinais - Libras, e o art. 18 da Lei n 10.098, de 19 de dezembro de 2000). Para assim concluir, basta a simples anlise da principal atividade econmica exercida pela apelante, que , conforme se extra do Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ), o ensino fundamental (f. 21). Com tais consideraes, rejeito a preliminar. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Rejeito as preliminares, nas razes da relatoria. DES. CLUDIA MAIA - De acordo. DES. ALBERTO HENRIQUE - Mrito. Revelam os autos que F.B.S., assistido pela me C.B.M.S., impetrou mandado de segurana em face de ato praticado pelo Diretor-Geral da Sociedade Educacional Soma Ltda. (f. 22), pretendendo a concesso da medida liminar, a fim de que seja pela impetrada providenciado tradutor de libras para que o impetrante possa freqentar, regularmente, as aulas naquela instituio. Dessarte, foi pelo Magistrado singular concedida a segurana, o que motivou a presente irresignao, alm da remessa necessria, com fulcro no pargrafo nico do art. 12 da Lei n 1.533/51. Nesse mister, de se lembrar que, consoante o art. 5, inciso LXIX, da Constituio da Repblica de 1988 e o art. 1 da Lei n 1.533/51, concede-se mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
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algum estiver sofrendo violao ou houver justo receio de sofr-la, por parte de autoridade. Sobre o direito lquido e certo, a lio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Por esta expresso deve-se entender, no terso magistrio de Hely Lopes Meirelles, o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Na verdade, a expresso legal no feliz, pois direito lquido e certo no o direito aplicvel, mas o direito subjetivo defendido que, na impetrao, puder ser provado de plano, documentalmente, sem necessidade de instruo probatria posterior, de modo que a eventual complexidade com que se apresentar este direito, por mais intrincada que se mostre, no descaracteriza o requisito de liquidez e certeza, para efeito de impetrao do remdio (in Curso de direito administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 597/598).
o direito translcido, evidente, acima de toda dvida razovel, aplicvel de plano, sem detido exame nem laboriosas cogitaes (in Do mandado de segurana, So Paulo: Saraiva, 1989, v. I, p. 87/89).
J Maria Sylvia Zanella Di Pietro preleciona:

Hoje, est pacfico o entendimento de que a liquidez e certeza referem-se aos fatos; estando estes devidamente provados, as dificuldades com relao interpretao do direito sero resolvidas pelo juiz. Esse entendimento ficou consagrado com a Smula n 625, do STF, segundo a qual controvrsia sobre matria de direito no impede a concesso de mandado de segurana. Da o conceito de direito lquido e certo como o direito comprovado de plano, ou seja, o direito comprovado juntamente com a petio inicial. No mandado de segurana, inexiste a fase de instruo, de modo que, havendo dvidas quanto s provas produzidas na inicial, o juiz extinguir o processo sem julgamento de mrito, por falta de um pressuposto bsico, ou seja, a certeza e liquidez do direito (in Direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Jurdica Atlas, 2005, p. 677).
Por sua vez, Jos dos Santos Carvalho Filho, ao tratar do objeto da impugnao no mandado de segurana, ensina que:
O mandado de segurana vale como instrumento de ataque contra atos ou condutas ilegais atribudas ao Poder Pblico. A expresso Poder Pblico aqui tem sentido amplo e abrange tanto os atos e condutas atribudos a autoridades pblicas, ou seja, aquelas pessoas investidas diretamente em funo pblica, quanto atos e condutas de agentes de pessoas jurdicas, ainda que privadas, com funes delegadas, isto, no exerccio de funes que originariamente pertencem ao Poder Pblico. [...] A Constituio usou a alternativa ilegalidade ou abuso de poder, mas nesse ponto no foi adotada a melhor tcnica para descrever a conduta ou ato impugnados. Na verdade, a conduta cercada de abuso de poder sempre ilegal, pois a no ser assim teramos que admitir uma outra forma de abuso de poder legal, o que inaceitvel paradoxo. No h, portanto, a alternativa. A impugnao visa conduta ou a ato ilegal, e entre eles est o abuso de poder. A meno ao abuso deve ser interpretada como sendo apenas a nfase que a Carta pretendeu dispensar a essa figura (in Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 822).
Feitas tais consideraes, no se olvida que a Constituio da Repblica resguarda os direitos sociais da sade e da educao, estabelecendo o inciso IV do art. 3 da CR/88, alm do mais, que:
constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Extrai-se desses conceitos que a ilegalidade ou a inconstitucionalidade do ato impugnado constitui pressuposto essencial para que se conceda a segurana na espcie, admitindo-se o mandamus em hipteses excepcionais, ou seja, quando se mostrar a via apta a proteger um determinado direito lquido, certo e exigvel, no amparado de modo eficiente por recurso ou correio, impondo-se a comprovao da irreparabilidade objetiva do dano. Mais especificamente sobre o direito lquido e certo protegido pelo remdio jurdico, tambm pressuposto para a ao, Alfredo Buzaid, citando Carlos Maximiliano, definiu-o como
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Portanto, lquido, certo e exigvel o direito do impetrante de poder se matricular e freqentar regularmente as aulas do curso pr-vestibular Soma, no podendo a autoridade coatora, arbitrariamente, se negar a prestar seus servios em razo da impossibilidade de atender s necessidades especiais requeridas pelo impetrante. oportuno ressaltar que recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrio de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, pblico ou privado, por motivos derivados da deficincia que porta, constitui crime, punvel com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa (art. 8, inciso I, da Lei 7.853/89). No entanto, no que tange contratao de um tradutor de libras pela impetrada, no vislumbro tal obrigatoriedade, uma vez que, conforme disposto no art. 23, 2, do Decreto 5.626/05, in verbis:
As instituies privadas e as pblicas dos sistemas de ensino federal, estadual, municipal e do Distrito Federal buscaro implementar as medidas referidas neste artigo como meio de assegurar aos alunos surdos ou com deficincia auditiva o acesso comunicao, informao e educao.
No h, portanto, obrigao legal nesse sentido, visto que a palavra buscaro, neste caso, dever ser interpretada como uma faculdade, e no uma obrigao.
DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - No mrito, a instituio de ensino apelante instituio privada; e, nessa qualidade, no pode ser compelida pelo Judicirio a contratar um tradutor de libras para o aluno deficiente auditivo, providncia esta da alada do aluno, que o responsvel por suprir a sua deficincia para acompanhar as aulas naquela instituio privada, que no especializada em ensino para aquela espcie de deficincia. Com esses adminculos, dou parcial provimento apelao, na esteira do douto voto do Desembargador Relator. DES. CLUDIA MAIA - De acordo. Queria registrar que se trata de sentena da lavra do nosso colega, Des. Luiz Carlos, muito bem proferida no mandado de segurana. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO APELAO.
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 5 de maro de 2009. - Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas DES. AUDEBERT DELAGE - A Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais apela da r. sentena de f. 59/65, que decretou, de ofcio, a prescrio do crdito tributrio, julgando extinto o processo. Alega a apelante que no foram preenchidos os requisitos exigidos pela Lei 6.830/80 para que ocorresse a prescrio do crdito exigido, que no ocorreu a prescrio intercorrente, j que a paralisao do feito no se deu por culpa da apelante. Argi ainda a inconstitucionalidade do 4 do art. 40 da Lei n 6.830/80 e a inaplicabilidade da Smula 314 do STJ. Como relatrio, adoto o da deciso recorrida, acrescentando que as contra-razes no foram apresentadas. Deixou-se de colher a manifestao da Procuradoria de Justia, pois, nos termos da Smula n 189 do STJ, mostra-se desnecessria a interveno ministerial nas execues fiscais. Conheo da apelao, presentes os requisitos de sua admissibilidade. A meu sentir, a sentena no merece reforma. A CF/88, em seu art. 146, inciso III, b, atribui lei complementar a tarefa de estabelecer normas gerais em matria tributria, especialmente sobre obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia. O CTN, lei complementar em seu contedo, cumpre o desgnio constitucional, disciplinando a matria no art. 174, que fixa o prazo prescricional de 5 (cinco) anos e determina, em seu pargrafo nico, as seguintes causas de interJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 41-242, out./dez. 2008
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Execuo fiscal - Citao vlida - Prescrio Cdigo Tributrio Nacional - Lei de Execues Fiscais - Conflito - Prevalncia do CTN Prescrio intercorrente - Parte - Inrcia
Ementa: Execuo fiscal. Citao vlida. Prescrio. Conflito entre o CTN e a Lei de Execues Fiscais. Prevalncia daquele. Prescrio intercorrente. Inrcia da parte em dar andamento ao processo.
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Isso porque, de fato a lei (art. 23, 2, do Decreto 5.626/05) no se esqueceu das instituies privadas de ensino, impondo a elas o mesmo tratamento dado s federais, estaduais e municipais, contudo sua aplicabilidade nula, uma vez que no h regulamentao/complementao determinando um prazo-limite para tal implementao. Isso posto, dou parcial provimento ao recurso, devendo ser reformada a r. sentena de primeiro grau no que tange contratao do tradutor de libras pela impetrada, porquanto no se trata de uma obrigao, mas sim de uma faculdade. Outrossim, no cabe a ela, apelante, facultar pela recusa ou cancelamento de prestar seus servios ao impetrante, haja vista o seu direito lquido, certo e exigvel de se inscrever em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, pblico ou privado, aqui reconhecido e concedido. Custas recursais, pela apelante e apelado na proporo de 50% para cada um, suspensa a exigibilidade em relao ao apelado em virtude da concesso da assistncia judiciria gratuita. como voto.
- Em matria de prescrio do crdito tributrio, por fora do disposto no art. 146, III, b, da CF/88, em caso de conflito entre as regras do CTN e da Lei de Execues Fiscais, aquelas prevalecem sobre estas. - A prescrio intercorrente se d quando a parte no toma as providncias cabveis ao andamento do processo, deixando-o paralisado por lapso superior ao prazo prescricional. APELAO CVEL N 1.0024.92.898308-9 9/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Apelados: Depsito Cruzeiro Norte Ltda. e outro - Relator: DES. AUDEBERT DELAGE Acrdo
rupo: citao pessoal feita ao devedor, protesto judicial, qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor e ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do dbito pelo devedor. Pouco importa, ento, que a Lei n 6.830/80 (LEF), em seu art. 8, 2, haja disciplinado outra causa de interrupo do prazo prescricional - o despacho que ordena a citao - ou, em seu art. 40, tenha determinado sua suspenso indefinida, enquanto no citado o devedor, pois, como j afirmado, esta matria foi reservada pela CF/88 lei complementar, tendo, nesse ponto, a referida lei ordinria incorrido em inconstitucionalidade. Ante o exposto, resta prejudicada a anlise sobre a alegada inconstitucionalidade do 4 do art. 40 da Lei n 6.830/80 e sobre a suposta inaplicabilidade da Smula 314 do STJ, uma vez que, conforme j mencionado, a matria em questo est regulamentada em lei complementar. Pois bem, tratando-se, in casu, de execuo de dbito relativo ao ano de 1992, quando das citaes ocorridas em 1993 (f. 18, 19 e 28), no havia transcorrido o lapso prescricional de cinco anos contados da constituio do crdito tributrio. Deve ser aferida, ento, a possvel ocorrncia da chamada prescrio intercorrente, que se d no curso do processo, quando a parte no lhe d regular andamento. O termo inicial deste prazo o momento a partir do qual se verifica o desinteresse na prtica de atos tendentes a levar o processo a seu objetivo final. Pelos motivos acima mencionados, as disposies do art. 40 e seus pargrafos da Lei n 6.830/80 devem ser interpretadas em consonncia com as disposies do art. 174 do CTN. Dessa forma, ultrapassados cinco anos de paralisao da execuo fiscal e inalterada a situao dos autos, extingue-se o processo diante da prescrio intercorrente. Nesse sentido:
Ementa: Prescrio intercorrente. Execuo fiscal. Art. 174 do CTN, prevalecendo sobre a Lei 6.830/80, estabelece o prazo de cinco anos para a prescrio (Processo n 1.0024.95. 104313-2/001, Relator Des. Alvim Soares, data do acrdo: 12.09.2006, data da publicao: 26.10.2006).
penso do processo, e, conforme acima mencionado, considero o termo inicial do prazo qinqenal em questo o momento a partir do qual se verifica o desinteresse na prtica de atos tendentes a levar o processo a seu objetivo final. Ante tais consideraes, nego provimento ao apelo. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOREIRA DINIZ e DRCIO LOPARDI MENDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Interdito proibitrio - Extino de servido de passagem - Interveno de terceiros - Oposio Recurso - Desero - No-ocorrncia - Deciso citra petita - Inexistncia - Servido de passagem Registro - Passagem forada - Instituto diferente - Prdio no encravado - Irrelevncia
Ementa: Presena dos pressupostos legais. Servido de passagem. Registro. Existncia. Instituto que no se confunde com a passagem forada. Imvel no encravado. Irrelevncia. Sentena mantida. - A servido de passagem um direito real sobre coisa alheia, institudo justamente para aumentar a comodidade e a utilidade do prdio dominante, no estando condicionado, portanto, ao encravamento deste imvel. Difere do direito de passagem forada, que decorre das relaes de vizinhana e consiste em nus impostos propriedade de um vizinho para que o outro possa ter acesso via pblica, a uma nascente ou a um porto. - A servido de caminho descontnua e pode ser considerada aparente se deixar marcas exteriores de seu exerccio, hiptese em que far jus proteo possessria ainda que no seja titulada, uma vez que a aquisio desta quase posse se d a partir do momento em que os atos que constituem a servido so perpetrados com o intuito de exercer tal direito. - Presentes os requisitos ensejadores da pretendida proteo possessria, procede a ao nesse sentido formulada. APELAO CVEL N 1.0407.05.007902-6 6/001 - Co marca de Mateus Leme - Apelante: Esplio de Francisco Veloso, representado pela inventariante Thais Guimares Mendes Veloso - Apelada: Lamil Lage Minrios Ltda. -
No h que se falar que no houve inrcia por parte da apelante. Constato que, na hiptese dos autos, o trmite processual se paralisou durante lapso temporal suficiente a justificar o decreto da prescrio intercorrente, pois, desde a suspenso requerida f. 47, em 1994, at 2008, a Fazenda Pblica no deu andamento ao processo, sendo, desta forma, ultrapassado o prazo de que trata o mencionado art. 174 do CTN. No h que se falar, como pretende a apelante, que a ausncia de intimao pessoal da Fazenda impediria a decretao da prescrio no presente caso, uma vez que foi a prpria Fazenda quem pediu a sus214
Litisconsortes: Benedito Guimares de Oliveira e outro Relator: DES. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de novembro de 2008. Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO DE PDUA - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo esplio de Francisco Veloso, representado por sua inventariante, Thas Guimares Mendes Veloso, nos autos da oposio manejada por Lamil Lage Minrios Ltda., perante o Juzo da Comarca de Mateus Leme, em apenso aos autos da ao de extino de servido de passagem e de interdito proibitrio, entre as mesmas partes, inconformado com os termos da r. sentena de f. 322/332, que julgou procedente o pedido inicial formulado na oposio, para reafirmar o direito da opoente servido de passagem sobre a estrada descrita na pea vestibular, que liga a sua lavra BR 262, com a conseqente revogao da liminar concedida aos opostos na ao de interdito, de modo a permitir que a empresa Lamil Lage Minrios Ltda. transite livremente pela mencionada estrada. A sentena julgou, em conseqncia, improcedentes os pedidos formulados pela oposta nos autos de extino de servido e interdito proibitrio, condenando solidariamente todos os opostos e rus ao pagamento das custas processuais inerentes s trs aes, bem como ao pagamento da verba honorria, fixada em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), e ainda ao pagamento de uma multa na ordem de 1% (um por cento) do valor da causa, por litigncia de m-f, consoante o disposto no art. 18, 1, do CPC. Em suas razes recursais de f. 344/358, aps traar uma sntese dos principais acontecimentos do processo, o apelante alega que a sentena deve ser anulada, por se afigurar citra petita, ao no resolver de forma completa todas as questes submetidas a julgamento. Ainda a ttulo de preliminar, alega carncia da ao, por no ser a oposio sede adequada para a soluo da controvrsia. No tocante ao mrito, sustenta o apelante que a sentena no pode prevalecer, porquanto a servido a que se refere a autora da oposio no se acha registrada no cartrio de registro de imveis competente, exigncia imprescindvel para o manejo do pedido de proteo possessria. Aduz, ainda, que a sentena laborou em equvo-
co ao afirmar a existncia de fraude processual entre ela e os rus na ao de extino de servido, uma vez que a prpria Ordem dos Advogados, instada a se pronunciar a respeito, afastou tal assertiva. Postula o apelante, ao final, em primeiro plano, a decretao da nulidade da sentena ou a sua cassao, com o retorno dos autos instncia de origem, no sentido de que outra deciso seja proferida, sem os vcios contidos na sentena ora hostilizada. E, quanto ao mrito, a ele se chegando, deve a sentena ser reformada para que o pedido inicial seja julgado improcedente, com inverso dos nus sucumbenciais, afastando-se, por conseqncia, a sua condenao por litigncia de m-f. O recurso foi respondido pela apelada, em cujas contra-razes alega, em primeiro plano, a ttulo de preliminar, a intempestividade do recurso, uma vez que a oposio de embargos declaratrios tardios pela recorrente implicou a intempestividade de sua apelao. Alega, tambm, que o recurso no pode ser conhecido, mesmo que se o admita como tempestivo, haja vista que trs so os processos, sendo um referente oposio, outro pertinente extino de servido e outro alusivo ao interdito proibitrio, tendo, no entanto, o esplio apelante recolhido apenas as custas do processo de oposio, quando deveria t-lo feito de todos. No tocante ao mrito, bate-se pela confirmao da sentena, argumentando que nos autos se acha a prova inequvoca do registro da servido, bem como da utilizao regular da estrada, pela qual passam seus caminhes carregados de minrio, aduzindo, por fim, ser irrefutvel a condio de litigante de m-f do autor, que agiu em conluio com os supostos rus por ele nomeados na ao de extino de servido de passagem. O preparo se acha comprovado f. 359. Conheo da apelao, presentes seus requisitos de admissibilidade. Preliminar de no-conhecimento do recurso por intempestividade. A preliminar em referncia no merece prosperar, porque a sentena foi publicada no dia 28 de maio do ano em curso (f. 334), que se deu numa quarta-feira, comeando o prazo para oposio dos embargos declaratrios na segunda-feira, dia 2 de junho, por fora da Resoluo 289/95 da Corte Superior do TJMG, para terminar no dia 6 do mesmo ms, sexta-feira, data em que deram entrada no protocolo geral deste Tribunal, conforme se constata f. 335. Dessa forma, o prazo para interposio do recurso sob exame comeou a contar do terceiro dia til aps a data da publicao da deciso que rejeitou os declaratrios, consoante a resoluo acima citada. Assim, a publicao da deciso nos embargos, rejeitando-os, se deu em 13 de junho de 2008 (f. 343), sexta-feira, considerando-se publicada no dia 16, segunda-feira, para iniciar a contagem no dia 18, quarta-feira, e terminar no
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dia 3 de julho, tendo, no obstante, o recurso sido protocolado no dia 1.07.2008, tera-feira, portanto, tempestivamente. Rejeito a preliminar. Preliminar de desero por falta de pagamento das custas de todos os processos. A preliminar de desero do recurso tambm no se credencia ao sucesso, uma vez que o preparo foi regularmente efetuado pela apelante (f. 359), no estando ela, como quer a apelada, obrigada a pagar as custas de todos os processos, bastando que o faa em relao quele em que se estabeleceu o palco da discusso, qual seja o da oposio. importante registrar que o art. 511 do CPC clarssimo no sentido de que a exigncia do preparo se refere ao recurso, e no s custas de todos os processos, in verbis:
Art. 511. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero.
decisum, remetendo os autos ao juzo sentenciante para proferimento de nova deciso, sob pena de injustificada supresso de instncia. No caso dos autos, como acima asseverado, no ocorre o vcio sentencial alegado pelo apelante, porquanto o decisum contm todos os requisitos traados pelo art. 458 do CPC, notadamente no que se refere ao seu inciso II, porquanto seu Prolator respondeu aos questionamentos postos pelas partes e, ao acolher o pedido formulado na oposio, com o afastamento dos demais pleitos, f-lo por entender que a apelada tinha o direito de passagem reclamado na exordial, em razo da servido existente e de sua utilizao contnua. O juiz no est obrigado a discorrer sobre todos os pontos das teses apresentadas pelas partes, bastando que a sua deciso seja fundamentada e aborde os aspectos nucleares demanda. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Processual civil. Medida cautelar. Honorrios advocatcios. Fixao. Ausncia. Embargos de declarao. Omisso. Inexistncia [...]. II - O julgador no est obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os argumentos alavancados pelas partes. As proposies podero ou no ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que s estar obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes hiptese sub judice e com a legislao que entender aplicvel ao caso concreto (STJ, EDcl na MC 6.862, Rio de Janeiro, Rel. Min. Francisco Falco, j. em 07.10. 2004).
Rejeito a preliminar. Preliminar de julgamento citra petita. O apelante invoca, preliminarmente, a nulidade da sentena em razo de julgamento citra petita. Alega, em suas razes, que o Juiz deixou de apreciar o instituto da nulidade do julgamento citra petita, que tem origem em dois princpios constitucionais entabulados na declarao de direitos constante do art. 5 da Carta Poltica de 1988. Primeiramente, o inciso XXXV do mencionado dispositivo garante que a lei no excluir do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Da lio de Alexandre de Moraes, tem-se:
O princpio da legalidade basilar na existncia do Estado de Direito determinando a Constituio Federal sua garantia, sempre que houver violao do direito, mediante leso ou ameaa (art. 5, XXXV). Dessa forma, ser chamado a intervir o Poder Judicirio, que, no exerccio da jurisdio, dever aplicar o direito ao caso concreto [...].
Importante salientar que o Poder Judicirio, desde que haja plausibilidade da ameaa ao direito, obrigado a efetivar o pedido de prestao judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestao judicial um princpio bsico que rege a jurisdio, uma vez que a toda violao de um direito responde uma ao correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 103). Assim, no dado ao juiz omitir-se sobre ponto que, obrigatoriamente, deveria manifestar-se. Ao segundo grau de jurisdio compete decretar a nulidade do
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Assim, a sentena no pode ser considerada citra petita. Rejeito a preliminar. Preliminar de carncia da ao - impropriedade da oposio para a soluo da espcie e ausncia de registro da servido - extino do processo sem resoluo do mrito. A preliminar carencial, assim como as anteriores erigidas por ambas as partes, no merece prosperar, uma vez que a oposio foi apresentada nos autos da ao de extino de servido de passagem, entre o apelante, como autor, e Benedito Guimares Oliveira e Antnio de Oliveira Souza, como rus, com observncia, assim, do disposto nos arts. 56 e seguintes do CPC. O argumento expendido no recurso sob exame de que na oposio se discute apenas o domnio no procede, porquanto o citado artigo processual expresso no sentido de que a pretenso do opoente pode ocorrer em relao coisa ou ao direito sobre o qual controvertem autor e ru. Segundo Waldemar Mariz de Oliveira Jr., partes so as pessoas que pedem ou em face das quais se pede, em nome prprio, a tutela jurisdicional (Substituio processual. So Paulo: Ed. RT, p. 28).
No presente caso, a apelante no quer ser parte, mas opoente. Se a opoente se diz titular do direito em litgio, tem, em tese, o interesse para a oposio. E, nesse caso, a opoente ser parte no incidente de oposio, que dever ser decidido na mesma sentena do processo principal. Com essa interveno no processo alheio, ensina Humberto Theodoro Jnior, o terceiro visa a defender o que seu e est sendo disputado em juzo por outrem. Sua admissibilidade, assim, continua o jurista, est subordinada existncia de uma disputa de outrem sobre a coisa ou direito que o opoente pretende seu (Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. 1, p. 116). Segundo o art. 56 do Cdigo de Processo Civil, quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e ru poder, at ser proferida a sentena, oferecer oposio contra ambos. Consiste a oposio, portanto, na ao de terceiro para excluir tanto o autor como o ru do direito em litgio, sendo dirigido contra ambos. Com essa interveno no processo alheio, o terceiro visa a defender o direito, seja posse, domnio, ou outro, que seu e est sendo disputado em juzo por outrem e contra outrem. Cabe sempre a oposio quando pode o processo alheio acarretar ao opoente dano de fato, que exigir, mais tarde, uma outra ao para obter a respectiva reparao. Conforme anota Humberto Theodoro Jnior, [...] desde logo, portanto, pode o opoente, para abreviar a soluo da pendncia entre ele e as duas partes do processo, obter o reconhecimento judicial de seu direito, que exclui o dos litigantes. E completa: admissvel a medida em todos os procedimentos, sejam as aes reais ou pessoais, e at mesmo no processo de execuo. E esclarece:
Por outro lado, a oposio uma nova e verdadeira ao, com pretenso e partes diferentes da que inicialmente se ajuizou entre os opostos. A pretenso do opoente tambm diversa e contrria de ambos os litigantes e visa a uma sentena que pode ser declaratria ou condenatria, conforme pedir apenas o reconhecimento do direito ou tambm a entrega da coisa em poder de um dos opostos.
[...] se o Cdigo permite expressamente que a oposio possa ter curso autnomo e possa ser julgada sem prejuzo da causa principal (art. 60), nenhum bice existe ao seu ajuizamento depois de proferida a sentena de primeiro grau de jurisdio, mas antes do seu trnsito em julgado (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. 2, p. 95 e 100).
Por isso,
[...] vem a nova ao juntar-se que estava proposta, no para simplesmente cumular um outro pedido, mas para opor um pedido que tem por escopo precisamente excluir o pedido pendente. A reunio das duas aes, destarte, decorre de conexo oriunda do objeto comum (Litisconsrcio e interveno de terceiros no processo civil brasileiro).
E a oposio cabe sempre, antes do trnsito em julgado da sentena, conforme anota Pontes de Miranda e lembra Humberto Theodoro:
A jurisprudncia j se firmou no sentido de que no cabe oposio em execuo nem em ao possessria pelo titular do domnio, nem cabe oposio em ao possessria, visando reivindicao. A oposio tambm no pode ter objeto mais amplo que o existente na ao, devendo nesse caso o interessado propor ao autnoma. Por outro lado, ru no pode ser opoente. Nada disso, porm, aqui ocorre, porque a opoente busca apenas o reconhecimento de sua posse. No presente caso, certo que outros procedimentos poderiam ter sido utilizados para a defesa de sua posse, o que, todavia, no afasta o adotado pela apelada. Em outro passo, importante ressaltar que, ao contrrio do que afirma o apelante, a servido que ele pretende extinguir se acha devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis de Mateus Leme, conforme documentos acostados s f. 102/103 dos autos, sendo certo que o autor, ao adquirir a propriedade onde se acha localizada a estrada, no s tomou conhecimento da referida servido, como tambm aquiesceu na sua continuidade, conforme se constata f. 103. Rejeito a preliminar. Mrito. Infere-se dos elementos informativos e probatrios contidos nos autos que o esplio de Francisco Veloso, representado por sua inventariante, Thais Guimares Mendes Veloso, props contra Benedito Guimares de Oliveira e Antnio de Oliveira Souza ao ordinria de extino de servido de passagem, pela qual objetiva a extino da servido de passagem dos rus dentro do terreno de sua propriedade, alegando, para tanto, que h mais de 15 (quinze) anos tal passagem no utilizada pelos rus e que, alm disso, ambos tm, hoje, passagem particular independente, com acesso via pblica, no havendo mais motivo para a manuteno da mencionada servido. Arrima o autor a sua pretenso nos arts. 1.388 e seguintes do Cdigo Civil, postulando, ao final, a extino da servido existente e o conseqente cancelamento do registro correspondente junto ao Cartrio de Registro de Imveis de Mateus Leme. Determinada a citao dos rus, antes que o ato se praticasse, compareceram estes aos autos, dando por citados e concordando plenamente com o pedido de extino da servido formulado pelo autor, oportunidade em que postulam o julgamento antecipado da lide e a sua desonerao dos encargos processuais pertinentes, em face da ausncia de resistncia ao pedido (f. 16/17).
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Sentindo-se prejudicada em seus direitos de passagem, a empresa Lamil Lage Minrios Ltda. aforou oposio contra autor e rus, com fundamento nos arts. 56 e seguintes do CPC, alegando, em apertada sntese, que estes no se servem da passagem que os primeiros opostos buscam desconstituir, sendo ela, opoente, que se utiliza da estrada, em um percurso de 2,5 km (dois quilmetros e meio), de modo que a ao deveria ter sido direcionada tambm contra ela, verdadeira interessada no desfecho da demanda e quem adquiriu e indenizou poca os anteriores proprietrios do terreno pela servido de passagem objeto da lide. Aduz a existncia de litisconsrcio passivo necessrio entre ela e os rus, requerendo a intimao do autor no sentido de que emendasse a inicial para inclula no plo passivo da relao formal. Sustenta a opoente que o pedido de desconstituio de servido simulado, advindo de prvio acerto entre autor e rus com o indisfarvel objetivo de prejudic-la, tanto que os advogados de ambos so do mesmo escritrio profissional, atitude que afronta o Cdigo de tica Profissional, requerendo inclusive ao Magistrado de primeiro grau as providncias inerentes espcie. Aps os respectivos trmites legais, sobreveio a r. sentena ora hostilizada, nos termos j alinhados no relatrio acima, parte integrante do presente voto, contra a qual o ru interps o recurso sob exame. Esses, em linhas gerais, os principais acontecimentos do processo. De incio, importante destacar a irrelevncia da discusso acerca do encravamento do prdio da apelante, haja vista que o pedido apresentado na exordial o de proteo possessria a uma servido de passagem no titulada, e no o de concesso de uma passagem forada. Essa ltima um direito advindo das relaes de vizinhana, consistente em nus impostos propriedade de um vizinho para que o outro possa ter acesso via pblica, a uma nascente ou a um porto. Encontra previso no art. 1.285 do Cdigo Civil de 2002 e pressupe o encravamento do prdio daquele que requer a passagem. J a servido de passagem um direito real sobre coisa alheia, institudo justamente para aumentar a comodidade e a utilidade do prdio dominante, no estando condicionado, portanto, inexistncia de sada para a rua, por exemplo. Est previsto no art. 1.378 do CC/2002 e constitui-se mediante declarao expressa dos proprietrios, por testamento, ou at mesmo pelo exerccio incontestado que leva consumao da usucapio, como prescreve o art. 1.379. Dada a semelhana dos dois institutos, a passagem forada, por se tratar de um imperativo da lei para atender aos interesses da vizinhana, comumente chamada de servido legal, fato que, entretanto, no encontra amparo na doutrina, como se ver a seguir.
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Jos Costa Loures, dissertando sobre o tema, elucida:

Por fim, advirta-se, com Caio Mrio da Silva Pereira, da convenincia de diversificar das servides as restries legais do uso e gozo da propriedade, nascidas do direito de vizinhana. Restries que, pela sua origem, so por alguns chamadas de servides legais, com desaprovao do insigne civilista (op. cit., v. IV, n 336, p. 185) (Novo Cdigo Civil comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 590).
Slvio Rodrigues, em sua obra Direito das coisas, igualmente ensina que:
A passagem forada direito de vizinhana, enquanto a servido de caminho, porventura concedida pelo proprietrio do fundo serviente ao dono do prdio dominante, constitui um direito real sobre coisa alheia. No primeiro caso, surge uma limitao ao direito de propriedade, decorrente da lei e imposta no interesse social, para evitar que um prdio fique inexplorado ou sem possibilidade de ser usado, em face de ser impossvel o acesso ao mesmo. No outro, na hiptese de servido, a limitao plenitude do domnio decorre da vontade das partes, e no da lei, e visa aumentar as comodidades do prdio dominante, em detrimento do serviente (Direito civil. So Paulo: Saraiva, 1982-1983, v. 5, p. 137).
Slvio Venosa complementa:

A servido de passagem pode ser estabelecida entre os proprietrios apenas para facilitar o acesso a um prdio, ou torn-lo mais cmodo, independentemente de existir encravamento. Da mesma forma, mais confortvel ao proprietrio ir buscar gua no vizinho, quando no possui fonte, do que caminhar longa distncia at nascente pblica, por exemplo (Direito civil: direitos reais, direito das coisas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 436).
Da anlise da pea de ingresso relativa oposio, constata-se com clareza que a causa de pedir apresentada a continuidade da utilizao pela autora apelada da passagem existente dentro da fazenda hoje pertencente ao ru, que h anos lhe permite o acesso BR 262, para escoamento do minrio retirado de sua lavra. Dessa forma, no se tratando de passagem forada, no h que se discutir sobre o encravamento do prdio, restando apenas perquirir a eventual constituio de servido e a aplicabilidade da Smula 415 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: Servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a proteo possessria. Sobre o tema, so relevantes as lies de Caio Mario da Silva Pereira:
Cumpre tambm, e desde logo, diversificar as servides das restries legais ao uso e gozo da propriedade, nascidas do direito de vizinhana. Estas ltimas (inadequadamente apelidadas de servides legais) so criadas pelo legislador no propsito de instituir a harmonia entre os vizinhos e compor
os seus conflitos. Originam-se do imperativo da lei, ao passo que as servides so encargos que um prdio sofre em favor de outro, de forma a melhorar o aproveitamento ou utilizao do beneficiado. Como fator diferencial, assinalam ainda Ruggiero e Maroi, a par do fenmeno da dependncia e sujeio de um a outro prdio, a constituio de um direito real (Instituies de direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 4, p. 275-276).
petrados com o intuito de exercer tal direito. Ausentes os requisitos ensejadores da pretendida proteo possessria, improcede a ao (Apelao Cvel n 1.0123.05.0127190/001 - Comarca de Capelinha - Relator Des. Lucas Pereira).
No difere o entendimento jurisprudencial:

Ementa: Reintegrao de posse. Servido de passagem aparente. Direito de passagem forada. Institutos diferentes. Exerccio da quase-posse. Proteo possessria. Desmembramento de uma propriedade. Existncia de serventia. Constituio de uma servido. - A servido de passagem um direito real sobre coisa alheia, institudo justamente para aumentar a comodidade e a utilidade do prdio dominante, no estando condicionado, portanto, ao encravamento deste imvel. Difere do direito de passagem forada, que decorre das relaes de vizinhana e consiste num nus imposto propriedade de um vizinho para que o outro possa ter acesso via pblica, a uma nascente ou a um porto [...] (TJMG - AC 2.0000.00.419779-7/000 - Relator: Des. Elias Camilo - Data do julgamento: 16.09.2004).
Impe-se frisar que o Cdigo Civil, em seus arts. 1.388 e 1.389, prev, expressamente, as hipteses em que facultado ao proprietrio do prdio serviente requerer a extino da servido suportada pelo seu imvel, sendo certo que no se mostram presentes quaisquer das circunstncias enumeradas nos mencionados dispositivos legais. No que concerne eventual remoo da servido de passagem suportada pelo imvel do recorrente, preciso observar que o art. 1.384 do Cdigo Civil estabelece, de forma expressa, os requisitos para a sua efetivao, exigindo, assim, a completa ausncia de prejuzos ao prdio dominante, bem como um acrscimo de utilidade ao serviente. Veja-se:
Art. 1.384. A servido pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prdio serviente e sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prdio dominante, ou pelo dono deste e sua custa, se houver considervel incremento da utilidade e no prejudicar o prdio serviente. Ementa: Reintegrao de posse. Servido de passagem aparente. Direito de passagem forada. Institutos diferentes. Esbulho no comprovado. - A servido de passagem um direito real sobre coisa alheia, institudo justamente para aumentar a comodidade e a utilidade do prdio dominante, no estando condicionado, portanto, ao encravamento deste imvel. Difere do direito de passagem forada, que decorre das relaes de vizinhana e consiste num nus imposto propriedade de um vizinho para que o outro possa ter acesso via pblica, a uma nascente ou a um porto. A servido de caminho descontnua e pode ser considerada aparente se deixar marcas exteriores de seu exerccio, hiptese em que far jus proteo possessria ainda que no seja titulada, uma vez que a aquisio desta quase posse se d a partir do momento em que os atos que constituem a servido so per-
Quanto s servides positivas, cujo exerccio envolve um fato pessoal e independente, a aquisio da quase posse se realiza, diz, do seguinte modo: cumpre que o fato que constitui o objeto do direito se tenha realizado pelo menos uma vez a ttulo de direito (PONTES, Tito Lvio. Da posse. 2. ed. So Paulo, 1978, p. 177).
E, assim, prossegue o renomado autor, dessa vez valendo-se dos ensinamentos de Lafayette:
Consiste a quase posse das servides no exerccio dos atos fsicos pelos quais elas se manifestam, praticados com a inteno de quem usa um direito prprio [...]. As servides descontnuas se exercem por fatos atuais do homem, que, suposto se realizem sobre o prdio serviente, guardam o carter de independncia pessoal. A quase posse, pois, de tais servides se adquire pelos atos de exerccio acompanhados da inteno de quem obra por direito prprio e perde-se por todo o fato que torna fisicamente impossvel o exerccio dos poderes que se contm na servido (obra citada, p. 178).
Washington de Barros Monteiro afirma:

Alm dos modos de constituio, anteriormente enumerados, existe ainda, relativamente servido de trnsito, modo especial decorrente de fato humano. Assim, se o dono do prdio dominante costuma servir-se de determinado caminho, aberto no prdio serviente, se esse caminho se exterioriza por sinais visveis, como a presena de aterros, bueiros, pontilhes, mata-burros e obras de conservao, institui-se o jus in re aliena digno de proteo possessria (Direito das coisas, 14. ed.).
Na espcie, a percia realizada no local foi expressa ao confirmar que a estrada objeto da disputa se acha em excelentes condies de uso e constitui importante via
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Ao cuidar da proteo da posse, o Cdigo Civil, em seu art. 1.213, expressamente exclui tal tutela das servides no aparentes, salvo quando os respectivos ttulos provierem do possuidor do prdio serviente, ou dos antigos proprietrios. Tal restrio justifica-se pelo fato de que somente so suscetveis de posse as servides aparentes, j que apenas nestas fica evidenciado o exerccio do direito, que inclusive pode levar usucapio (art. 1.379). J as servides no aparentes somente podem ser constitudas pelo registro imobilirio, visto que o fato da posse no visvel e materialmente demonstrvel. Pois bem, limitando-se s servides aparentes, a aquisio se d a partir do momento em que os atos que a constituem so perpetrados com o intuito de exercer tal direito. o que nos ensina Tito Lvio Pontes, citando o entendimento de Astolfo de Rezende, verbis:
de trnsito da apelada, permitindo-lhe o acesso BR 262, para escoamento do minrio por ela extrado. Destaca-se do laudo de f. 254/269, firmado pela expert, o seguinte trecho:
[...] o objeto desta ao trata-se de uma servido de passagem construda no ano de 1974, para escoamento da matria-prima de Minerao de Alcides Alves da Cunha (vide f. 78/97). Atualmente esta estrada se encontra obstruda inicialmente por uma porteira colocada prximo entrada pela BR 262, que se encontra trancada por corrente e cadeado (vide anexo 01, foto 0l), depois de aproximados 400 m (quatrocentos metros), a estrada se encontra cercada por arame farpado com 15,10 m (quinze metros e dez centmetros) de largura (vide foto 02). Aps 120 m (cento e vinte metros), encontra-se uma tronqueira com cadeado (vide em anexo 1, foto 03), impedindo o acesso pela estrada que liga lavra, com 4,80 m (quatro metros e oitenta centmetros) de largura, que, segundo informado por Oder Saraiva Diniz, a mesma fora ali disposta por representantes da Minerao Mateus Leme, com o propsito de evitar furtos. Aps esta tronqueira, percorremos a estrada aproximadamente 1000 m (mil metros), e tudo o que pode ser avistado e constatado uma estrada que ainda se encontra em excelente condio de trfego e que por um longo percurso possui vegetao de ambos os lados da mesma e um canal de isolamento acstico e de impedimento do alastramento da poeira, principalmente em perodo de estio. Ou seja, a estrada que passa pela rea da Minerao Mateus Leme segue divisando com a mata e com Romeu Lcio, adentrando pela mata que de propriedade da Minerao Mateus Leme e em parte de Antnio de Oliveira Souza (Antnio Milho), segue at vir a divisar com Lineu Braga (sucessor de Benedito Guimares, que se encontra direita) e ainda com Antnio Milho, esquerda, e por mais 400 m (quatrocentos metros), ou seja, at o asfalto da BR 262, divisando finalmente com Lineu Braga ( direita, no sentido BR 262) e o oposto, Esplio de Francisco Veloso ( esquerda no sentido BR 262), por no passar beira do povoado ou pela estrada de acesso a fazendas, apresenta condies ideais para o tipo de trnsito que deu origem sua criao. Sendo que o trnsito local seria caracterizado em seu maior trecho para acesso Lamil, com exceo dos 400 m (quatrocentos metros) da servido de passagem, do asfalto at o entroncamento, trecho este que tambm utilizado pelos herdeiros do Esplio de Francisco Veloso para o acesso propriedade.
servido agiram em conluio, com o inquestionvel objetivo de prejudicar a apelada, impedindo-a de transitar pela estrada objeto da servido legal, sendo que, mais tarde, os mesmos rus desta ao serviram-se de testemunhas, em favor do esplio recorrente, contra os interesses da apelada, fato incontroverso. O fato de a OAB haver determinado o arquivamento da representao feita contra os procuradores do apelante, cujo escritrio representava tambm os rus na ao de extino da servido, no influencia no enquadramento do oposto como litigante de m-f, porque a sentena, ao aplicar a multa, refere-se parte, e no a seus procuradores. vista do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a bem-lanada sentena de primeiro grau. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HILDA TEIXEIRA DA COSTA e ROGRIO MEDEIROS. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
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Medida cautelar - Sustao de protesto - Ao declaratria de nulidade de ttulo - Relao jurdica entre as partes - Prova - Prestao de servio - Ausncia de pagamento - Emisso de cambial - Possibilidade
Ementa: Ao cautelar de sustao de protesto e ao declaratria de nulidade de ttulo. Prova de existncia de relao jurdica entre as partes. Prestao de servio. Ausncia de pagamento. Possibilidade de emisso de cambial. Protesto. Exerccio regular de um direito. - A distribuio do nus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando vitria na causa, cabe parte desenvolver, perante o juiz e ao longo do procedimento, uma atividade capaz de criar em seu esprito a convico de julgar favoravelmente. - nus de quem afirma provar o que alega, j que, em Direito, como no antigo brocardo jurdico allegare sine probare et non allegare paria sunt - alegar e no provar o mesmo que no alegar. - A r acostou aos autos documentos que comprovam a regularidade da emisso da cambial, uma vez que provou a existncia de um vnculo contratual entre as partes, bem como a efetiva prestao de servios.
O laudo pericial em questo por demais claro quanto existncia da servido e a sua importncia para a apelada, que dela vinha fazendo uso contnuo, at que impedida pelo apelante. Assim, correta a sentena ao julgar procedente a oposio levada a efeito pela apelada com extenso de seus reflexos s aes de extino de servido de passagem e interdito proibitrio, razo pela qual se impe a sua confirmao. No tocante condenao do apelante multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, pela litigncia de m-f, no vislumbro igualmente a possibilidade de alterao do decisum, uma vez que restou evidenciado nos autos que ele e os rus na ao de extino de
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- O protesto o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplncia e o descumprimento da obrigao originada em ttulos de crdito e outros documentos (art. 1 da Lei de Protestos). assim um ato pblico formal e solene que caracteriza a impontualidade do devedor. um ato de defesa contra os maus pagadores. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0701.06.160574-0 0/001 EM CONEXO COM A APELAO CVEL N 1.0701.06. 1570886/001 - Comarca de Uberaba - Apelante: Pecplan ABS Importao e Exportao Ltda. - Apelada: Dallas Rent a Car Ltda. - Relatora: DES. ELECTRA BENEVIDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de maro de 2009. - Electra Benevides - Relatora. Notas taquigrficas DES. ELECTRA BENEVIDES - Trata-se de recursos de apelao interpostos em face das sentenas de f. 61/67 e 95/101, lanadas nos autos da ao cautelar de sustao de protesto e ao declaratria de nulidade de ttulo aforadas por Pecplan ABS - Importao e Exportao Ltda. em face de Dallas Rent a Car Ltda., decises estas que julgaram improcedentes os pedidos constantes da ao cautelar e da ao declaratria. E ainda: condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), na ao cautelar, e R$ 1.000,00 (mil reais), na ao declaratria. Inconformado com as decises retromencionadas, apela o autor, alegando que as sentenas ora guerreadas no merecem subsistir, em razo da incorreo na aplicao da lei. Razes recursais na ao cautelar de sustao de protesto. Alega, to-somente, que restaram evidenciados os requisitos para a concesso da medida cautelar, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora, sendo que
o primeiro reside na ausncia de permissivo legal e contratual para criao do ttulo levado ao protesto, ressaltando a inexistncia de comprovao de vistoria e apontamento de danos no veculo locado (f. 71 - cautelar).
Informa que no haver qualquer prejuzo recorrida, pois h nos autos cauo suficiente para a quitao da cambial levada a protesto.
Ao final, requer que seja o recurso conhecido e, no mrito, provido para reformar a deciso ora recorrida, reconhecendo os requisitos necessrios cautela, invertendo-se o nus sucumbencial. Razes recursais na ao declaratria de nulidade de ttulo. Alega que a contestao apresentada pelo ru desviou o foco da principal questo, objeto da lide, qual seja a existncia de dano ou avaria nos veculos objetos do contrato de locao entre as partes, que permitisse ao apelado a cobrana de tais deterioraes, nos moldes explicitados no contrato. Alude que, no entanto, na data da devoluo dos veculos, em 09.03.2006, a requerida avaliou a situao do veculo, sem indicar qualquer dano ou avaria sob sua responsabilidade. Relata que um dos carros que gerou a suposta dvida no consta do contrato formalizado entre as partes. Informa que, entre a data da devoluo dos veculos e a data em que estes foram encaminhados manuteno, transcorreu mais de um ms, podendo ter ocorrido diversas locaes neste interstcio, no podendo, portanto, as avarias lhe serem atribudas. Ao final, requer que seja o recurso conhecido e, no mrito, provido, para reformar a deciso ora guerreada, julgando-se procedentes os pedidos iniciais. A r apresentou contra-razes em ambos os recursos, requerendo o desprovimento do apelo, refutando as alegaes da autora (f. 75/77 - ao cautelar e 111/ 115 - ao declaratria). o relatrio. Apelao - ao declaratria de nulidade de ttulo. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, especialmente a tempestividade, recebo o recurso. Inicialmente, cumpre esclarecer que o recurso interposto na ao declaratria de nulidade de ttulo, por ser prejudicial ao recurso aviado na ao cautelar de sustao de protesto, ser analisado neste momento. Aps detida anlise dos autos, verifico que o presente recurso de apelao no merece prosperar. Compulsando os autos, possvel verificar que a autora ajuizou ao declaratria de ttulo, alegando que no manteve qualquer negociao com a r que pudesse originar a fatura, objeto da lide. Ocorre que a alegaes feitas pela autora esto completamente dissociadas do contexto probatrio dos autos. Seno, vejamos. As partes litigantes firmaram um contrato de locao de 3 (trs) veculos, veculos estes devidamente especificados no item 3. Merece destaque o item 8.5 do contrato em questo:
8.5. A locadora no arcar com os custos de manuteno e/ou avarias provenientes de culpa ou dolo, atos intenJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 41-242, out./dez. 2008
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cionais de dano ao veculo ou a terceiros, bem como relacionados indenizao sobre danos pessoais (f. 77).
Continuemos: visando fazer manuteno nos veculos, a autora encaminhou estes r. A r, por sua vez, por estar um dos veculos com uma quilometragem alta, efetuou a sua troca e procedeu dita reviso. Na reviso a r constatou alguns danos nos veculos. Valendo-se da determinao contratual outrora mencionada, emitiu uma duplicada e a encaminhou autora, para que esta pudesse quitar o seu dbito. Aqui comea o imbrglio dos autos, uma vez que a autora recusou a cambial e alegou que esta foi indevidamente emitida, insistindo a r em sua regular emisso. Aps essa digresso pelos autos, passemos anlise das questes jurdicas. No presente feito, no h por que reformar a deciso do Magistrado a quo, haja vista ser esta condizente com a relao ftica e jurdica dos autos. Restou evidenciado que o intuito da Autora furtarse ao cumprimento de suas obrigaes contratuais, o que no permitido. Limitou-se a autora a afirmar que os veculos foram entregues r sem qualquer dano, sem, contudo, apresentar qualquer prova nesse sentido. Ao tecer consideraes acerca do nus probatrio, ensina Humberto Theodoro Jnior (Curso de direito processual civil. 42. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 2008, p. 387-388):
No h um dever de provar, nem parte contrria assiste o direito de exigir a prova do adversrio. H um simples nus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se no provar os fatos alegados e dos quais depende a existncia do direito subjetivo que pretende resguardar atravs da tutela jurisdicional. Isso porque, segundo mxima antiga, fato alegado e no provado o mesmo que no existente.
Para Cndido Rangel Dinamarco et alii (Teoria geral do processo. 24. ed. So Paulo: Editora Malheiros):
A distribuio do nus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando a vitria na causa, cabe parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu esprito a convico de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secundum allegatta et probata partium e no secundum propiam suam conscientiam - e da o encargo que as partes tm no processo, no s de alegar, como tambm de provar (encargo=nus).
reito; ao ru quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Dito de outra maneira: nus de quem afirma provar o que alega, j que, em Direito, como no antigo brocardo jurdico allegare sine probare et non allegare paria sunt - alegar e no provar o mesmo que no alegar. J a r acostou aos autos documentos que comprovam a regularidade da emisso da cambial, uma vez que provou a existncia de um vnculo contratual entre as partes, bem como a efetiva prestao de servios. A r utilizou-se de um dos meios disponveis contra os maus pagadores, qual seja o protesto. Tal instituto o ato formal e solene pelo qual se provam a inadimplncia e o descumprimento da obrigao originada em ttulos de crdito e outros documentos (art. 1 da Lei de Protestos). assim um ato pblico formal e solene que caracteriza a impontualidade do devedor. No que tange afirmativa da autora de que um dos veculos consertados no consta do contrato, essa no condiz com a realidade, uma vez que o documento de f. 87 claro no sentido de que houve uma troca dos carros originariamente locados. O veculo que teve perda total o de placa AKZ 9719, substitudo definitivamente pelo AMG 7174 em 05.08.05, e que atualmente utilizado pelo Sr. Klaus. Portanto, como bem ressaltado pelo Magistrado a quo, agiu a apelada no exerccio regular de um direito ante a existncia de um contrato e da efetiva prestao de servio. Apelao - ao cautelar de sustao de protesto. Conforme sabido, o intuito do processo cautelar garantir a efetividade do processo de conhecimento. Todavia, definido que seja o principal, o que foi decidido vai ter reflexo sobre o cautelar. No presente feito, como o feito principal, qual seja a ao declaratria foi julgada improcedente, sendo a sentena agora confirmada por esta Relatora, no h que se falar em sustao de protesto, uma vez que este legal. Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, nego provimento aos recursos de apelao aviados. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE e CABRAL DA SILVA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
O nus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. Assim, segundo o disposto no art. 333 do Cdigo de Processo, o nus da prova cabe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu di222
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Ao rescisria - Erro de fato - Violao literal de dispositivo de lei

Ementa: Ao rescisria. Erro de fato. Violao literal de dispositivo de lei. - O erro de fato s ocorre quando se tem fato existente por inexistente ou vice-versa, e no pela interpretao de elementos probatrios dos autos. - A ofensa literalidade de lei deve ser observada com critrio essencialmente objetivo, de forma tal que no haja correspondncia efetiva entre o que nela est escrito e o que dela se extrai. - Se o acrdo, apreciando a prova dos autos, cotejando as teses apresentadas, concluiu que os fatos se enquadram em hiptese prevista em lei, no viola a literalidade da norma, nem ocorre erro de fato, porque os fatos foram devidamente considerados em sua realidade concreta. AO RESCISRIA N 1.0000.07.462996-5 5/000 Comarca de Belo Horizonte - Autor: Vanderci Renilda de Souza - R: Imprensa Oficial do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda o 3 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO. Belo Horizonte, 21 de janeiro de 2009. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas DES. ERNANE FIDLIS - O digno Juiz sentenciante de primeiro grau julgou procedente o pedido de incorporao, em proventos da autora, de gratificao funcional que teria sido abolida com a edio de lei de mais de cinco anos. O eg. Tribunal de Justia, em reexame necessrio, reformou a r. deciso de primeiro grau, considerando a ocorrncia de prescrio, que afetara o fundo de direito, e no de parcelas vencidas, enquadrando a hiptese no art. 1 do Dec. 20.910/32. O que se pretende rescindir, pois, o acrdo do eg. Tribunal de Justia, limitado o julgamento exclusivamente ocorrncia de prescrio de fundo de direito, alegando a autora ter havido erro de fato, por no ter
sido este devidamente aplicado na hiptese, e violao literal de lei, por no ter sido observado que a prescrio, em tais hipteses, incide nas parcelas vencidas, conforme o art. 3 do Dec. 20.910/32, e no segundo o art. 1, que estabelece a hiptese do direito em si, com todas as suas conseqncias. Conforme j asseverou Cndido Dinamarco, a ao rescisria no simples procedimento especial, mas processo especial, tendo em vista sua finalidade especfica, no de reformar deciso, mas de desconstituir coisa julgada, que qualidade adquirida pela sentena, regulando, em carter de definitividade, a relao jurdica. Por isso, a motivao, no iudicium rescindens, restrita e rigorosa, limitando-se no ao rejulgamento da causa, mas ao exame de requisitos formais ou substanciais, porventura faltantes sentena transitada, dentre os quais se inclui a ofensa literalidade de lei. Erro de fato. A autora alega, perfunctoriamente, a existncia de erro de fato, sob o fundamento de que o fato no se enquadrava em determinada previso legal, mas em outra. O erro de fato ocorre quando se considera existente fato inexistente, ou vice-versa (art. 485, 1, do CPC), o que, na verdade, no ocorreu, j que tudo o que foi trazido ao processo foi considerado, apenas com anlise especfica de todas as circunstncias como prova, no havendo, pois, nenhuma considerao de existncia de fato inexistente, ou inexistncia de fato existente, pelo que, nesse particular, rejeito o pedido, entendendo-o improcedente. Violao literal disposio de lei. Tenho para mim que, se qualquer intrprete, mormente no mbito jurisdicional, pode apreciar livremente a lei, no h como subjetivamente deduzir violao literal a ela, devendo, em consequncia, haver sempre um critrio objetivo que o informe. Tal critrio h de ser a busca excepcional da no correspondncia, inclusive tomando-se por base todo o sistema legal do texto ou parte dele, do que do preceito legal se extrai. Conforme j se asseverou, a ao rescisria no objetiva reexame da justia ou da injustia da deciso, e, quando se trata de violao de lei, deve esta ser literal, no sentido de que nem se chegou a interpretar determinado dispositivo legal, ou a interpretao foi de tal forma errnea que chega a negar o sentido da prpria norma, o que, data venia, no ocorreu, j que o acrdo, analisando o fato, deu-lhe interpretao perfeitamente coerente com os dizeres da norma. Nesse caso, ainda que outros, em ocasies diversas, tenham interpretado diferentemente, o choque jurisprudencial pode at existir, mas nunca se podendo dizer que a literalidade da lei foi afetada, permitindo a desconstituio do que j transitou em julgado.
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Com tais fundamentos, julgo improcedente o pedido, com a condenao da autora em custas e honorrios advocatcios, que arbitro em 15% sobre o valor da causa. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NEPOMUCENO SILVA, MAURCIO BARROS, MAURO SOARES DE FREITAS, BARROS LEVENHAGEN, DORIVAL GUIMARES PEREIRA e JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES. Smula - JULGARAM-NA IMPROCEDENTE.
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Indenizao - Estacionamento - Supermercado Roubo - Responsabilidade civil

Ementa: Estacionamento. Supermercado. Roubo. Responsabilidade civil. - O supermercado responde por qualquer evento criminoso ocorrido nas suas dependncias, obrigando-se a reparar os danos sofridos pelos clientes. APELAO CVEL N 1.0024.05.750083-7 7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Carrefour Comrcio e Indstria Ltda. - Apelado: Deyvenson de Carvalho - Relator: DES. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de outubro de 2008. - Fbio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas DES. FBIO MAIA VIANI (convocado) - Cuida-se de apelao interposta por Carrefour - Comrcio e Indstria Ltda. da sentena (f. 85/88), que, nos autos da ao de indenizao que lhe move Deyvenson de Carvalho, julgou procedente o pedido, para condenar o ru a pagar ao autor R$ 10.000,00, por dano moral, e o valor correspondente aos bens roubados, e no recuperados pela autoridade policial (listados no boletim de ocorrncia), a serem apurados em liquidao de sentena.
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A r, nas razes do recurso (f. 89/96), argi preliminar de ilegitimidade ativa, sob alegao de que o autor no comprovou ser proprietrio do veculo subtrado. No mrito da causa, alega, em sntese, que no existem provas da ocorrncia do roubo ao cliente nas dependncias do estabelecimento do ru; a oferta de estacionamento gratuito no significa segurana patrimonial e pessoal superior aos limites do razovel; suposto assalto com arma de fogo configura hiptese de fora maior, ou seja, causa excludente de responsabilidade civil; os danos materiais no foram comprovados; a estipulao da indenizao por danos morais implicou enriquecimento sem causa do autor. Pede, com a reforma da sentena, que o pedido inicial seja julgado improcedente. O apelado, nas contra-razes (f. 99/102), defende a manuteno da sentena. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. O autor comprovou a posse e a propriedade do veculo envolvido no caso dos autos, que somente foi liberado aps a apresentao de todos os documentos pertinentes, como certifica a empresa municipal de transportes de Contagem (Transcon), s f. 41/43. Observo, em todo caso, que a ausncia de registro de transferncia do bem no rgo competente (Detran) no impossibilita a prova de sua aquisio. Confira-se:
O fato de no ter sido realizada a transferncia de propriedade do automvel autuado junto ao Detran no obsta que a prova da alienao se faa por outros meios. Precedentes do STJ (STJ, REsp 599620/RS, Recurso Especial 2003/0187662-9, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 17.5.04, ementa parcial).
Rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa. O supermercado deve tomar as providncias necessrias para garantir a segurana dos usurios de seus servios, especialmente se oferta estacionamento exclusivo como atrativo de comodidade e convenincia. Este estabelecimento comercial, portanto, responde por qualquer evento criminoso ocorrido nas suas dependncias, obrigando-se a reparar os danos sofridos pelos clientes (art. 14, CDC). Na hiptese, vejo presente a verossimilhana acerca do fato vivenciado pelo autor e sua esposa aps a aquisio de produtos no centro de compras administrado pela r, conforme relatado no boletim de ocorrncia (f. 35):
[...] ao entrarem em seu veculo, aps terem efetuado algumas compras no supermercado Champion, no Bairro Corao Eucarstico, no estacionamento do referido supermercado foram abordados por dois (02) elementos sendo o primeiro moreno alto trajando blusa azul marinho xadrez, cala jeans, cabelos enrolados, olhos fundos, magro; o
segundo, estatura mediana, cabelos encaracolados, bigode ralo, magro, trajando: camisa branca, cala jeans, tnis, este armado de revlver. Segundo as vtimas, anunciaram o assalto, ordenando que as vtimas fossem para o banco de trs [...] aps os cidados infratores realizarem o seqestro relmpago, rodaram com as vtimas por aproximadamente trinta e cinco minutos. Abandonaram as mesmas em uma estrada de cho prximo ao Bairro Cruzeiro do Sul.
O Superior Tribunal de Justia j se pronunciou em anlogo sentido:

Responsabilidade civil. Hotel. Roubo no estacionamento. Dever de vigilncia e guarda. Excludente de fora maior no caracterizada. Empresa que no toma precaues mnimas tendentes a evitar ocorrncias de tal natureza. Falta ao dever de vigilncia e guarda. Recurso especial no conhecido (REsp 227014/GO, Recurso Especial 1999/0073667-2, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, DJ de 25.3.02). Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Cliente vtima de roubo no estacionamento de agncia bancria. Precedentes da Corte. 1. A agncia bancria deve tomar as providncias necessrias segurana dos usurios de seus servios. Ocorrendo o roubo nas dependncias do banco, correto o acrdo recorrido que, com base na prova dos autos, determinou que o banco indenize a vtima. 2. Agravo regimental desprovido (AgRg no Ag 356934/SP Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2000/ 0142439-4, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ de 4/6/01). Responsabilidade civil. Ao de conhecimento sob o rito ordinrio. Assalto mo armada iniciado dentro de estacionamento coberto de hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da vtima ocorrida fora do estabelecimento, em ato contnuo. Relao de consumo. Fato do servio. Fora maior. Hipermercado e shopping center. Prestao de segurana aos bens e integridade fsica do consumidor. Atividade inerente ao negcio. Excludente afastada. Danos materiais. Julgamento alm do pedido. Danos morais. Valor razovel. Fixao em salrios mnimos. Inadmissibilidade. Morte da genitora. Filhos. Termo final da penso por danos materiais. Vinte e quatro anos. - A prestao de segurana aos bens e integridade fsica do consumidor inerente atividade comercial desenvolvida pelo hipermercado e pelo shopping center, porquanto a principal diferena existente entre estes estabelecimentos e os centros comerciais tradicionais reside justamente na criao de um ambiente seguro para a realizao de compras e afins, capaz de induzir e conduzir o consumidor a tais praas privilegiadas, de forma a incrementar o volume de vendas. - Por ser a prestao de segurana e o risco nsitos atividade dos hipermercados e shoppings centers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos bens ou integridade fsica do consumidor no admite a excludente de fora maior derivada de assalto mo arma ou qualquer outro meio irresistvel de violncia (REsp 419059/SP , Recurso Especial 2002/0021402-6, Rel.a Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ de 29.11.04, ementa parcial).
O extrato do carto bancrio (f. 30), indicando o exato horrio da aquisio de produtos no supermercado (20h05min do dia 10.3.05), o relato da testemunha arrolada nos autos, que confirmou a presena do autor no mencionado estabelecimento (f. 84), aliados aos registros de ligaes efetuadas pelos assaltantes (do celular da vtima), momentos aps as compras (21h45min do dia 10.3.05, f. 32), convergem para a verso apresentada autoridade policial. Dano material e nexo causal esto comprovados pela inequvoca subtrao de bens relatados no boletim de ocorrncia (f. 34/36), parcialmente recuperados em diligncia efetuada depois do incidente (f. 37/39). As notas fiscais, alis, individualizam as perdas, sendo de importante valia na fase de liquidao de sentena (f. 15/28). Meros aborrecimentos, por outro lado, no causam dano moral. Mas o incidente iniciado no estacionamento administrado pela r ultrapassa os limites do razovel e do normalmente aceitvel, visto que o autor e sua esposa foram coagidos pelos ofensores e sofreram, inclusive, ameaa de morte, como relatam na petio inicial (f. 3). Ora, essa ofensa psicolgica, independentemente de produzir resultado, acarreta angstia e temor, prprios do dano moral. Semelhante indenizao antes punitiva do que compensatria, pois, se nenhum dinheiro compensa a dor do ofendido, uma boa e exemplar indenizao serve ao menos de advertncia para evitar-se a prtica de condutas similares. Tanto mais exemplar quanto mais poderoso o infrator e mais vulnervel a vtima. A indenizao arbitrada em sentena (R$10.000,00) atende razoavelmente a essa finalidade. Quanto negligncia da r - que no cuidou do dever de vigilncia -, embora indiscutvel na seara da responsabilidade objetiva, no custa destacar o depoimento da testemunha Joana DArc Gomes (f. 84):
[...] que conhece o estacionamento no qual se deram os fatos; que o estacionamento de uso exclusivo dos usurios do estabelecimento; que no existe portaria, sendo que quem faz caminhada tem acesso ao estacionamento [...] que disseram depoente que roubos de carro j haviam acontecido no estacionamento.
Pelo exposto, nego provimento apelao. Custas do recurso, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CLUDIA MAIA e NICOLAU MASSELLI. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
No h falar-se em fora maior como excludente de responsabilidade civil no caso vertente, pois a apelada no tomou providncias mnimas necessrias para impedir eventos dessa natureza, facilitando a ocorrncia regular de prticas criminosas.
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Pedido de quebra de sigilo telefnico - Limite constitucional - Art. 5, XII, da Constituio Federal - Lei 9.296/96 - Aplicabilidade Casos previstos
Ementa: Processual civil. Agravo de instrumento. Sigilo telefnico. Quebra. Limite constitucional. Art. 5, XII, da CF. Lei 9.296/96. Aplicao somente nos casos previstos. Recurso conhecido e provido. - A teor do art. 5, XII, da Constituio Federal, inviolvel o sigilo das comunicaes telefnicas, salvo por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. - A Lei 9.296/96 s se aplica nos casos de investigao criminal ou instruo processual, apenas para os casos nela previstos e quando a prova no puder ser feita por outros meios disponveis. Recurso conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0042.08.026371-0 0/ 001 - Comarca de Arcos - Agravante: Jos Antnio Gomes - Agravados: Benon Alves Ferreira e outros - Relatora: DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de dezembro de 2008. - Mrcia De Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto em razo da deciso de primeiro grau, prolatada nos autos da ao anulatria de ato jurdico, c/c indenizao e liminar, ajuizada pelos agravados contra o agravante e outros, em que deferiu liminar de quebra de sigilo telefnico das partes e interessados nomeados f. 07-TJ. O agravante apresenta suas razes de inconformismo e pede, ao final, provimento do recurso e a concesso de efeito suspensivo. O agravante discorda da deciso, alegando, em sntese: que no tem cabimento a quebra do sigilo telefnico do agravante, de sua esposa e dos interessados; que a quebra do sigilo telefnico tida como exceo,
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cabvel somente nas aes de natureza penal; que, mesmo no processo penal, a quebra do sigilo telefnico somente possvel quando no se puder descobrir a verdade atravs de outras provas postas disposio da Justia; que a deciso contraria dispositivo da Lei 9.296/96; que a Resoluo n 59 do CNJ dirime qualquer dvida quando determina em seu artigo que a interceptao s se aplica em sede de investigao criminal e instruo processual penal. Da anlise do efeito suspensivo constou (f. 47):
Defiro o pedido de efeito suspensivo porque presentes os requisitos da aparncia do bom direito (medida em princpio no cabvel diante da natureza do tema controvertido) e do risco de dano imediato de difcil reparao (ofensa ao direito de sigilo e da dignidade da pessoa). Cientificar o MM. Juiz com urgncia. Oficie-se ao MM. Juiz tambm para que preste informaes. Intimar os agravados para contraminuta.
O MM. Juiz apresentou informaes f. 53-TJ, mantendo a deciso. Os agravados apresentaram contraminuta s f. 60/64, sustentando, em sntese: que a quebra do sigilo telefnico a nica maneira de se descobrir a verdade real; que, no caso, trata-se de situao excepcional, pois a nica forma de provar o dolo do agravante na realizao do negcio em questo. Ao final pediram a manuteno da deciso agravada e a reconsiderao do efeito suspensivo. o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso porque prprio, tempestivo e por ter contado com o devido preparo (f. 41). Preliminar. No foram argidas preliminares no presente recurso. Mrito. Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto em razo da deciso de primeiro grau, prolatada nos autos da ao anulatria de ato jurdico, c/c indenizao e liminar, ajuizada pelos agravados contra o agravante e outros, em que deferiu liminar de quebra de sigilo telefnico das partes e de interessados. O agravante discorda da deciso, alegando, em sntese: que no cabvel a quebra do sigilo telefnico do agravante, de sua esposa e dos interessados; que a quebra do sigilo telefnico tida como exceo, cabvel somente nas aes de natureza penal; que, mesmo no processo penal, a quebra do sigilo telefnico somente possvel quando no se puder descobrir a verdade atravs de outras provas postas disposio da Justia; que a deciso contraria dispositivo da Lei 9.296/96; que a Resoluo n 59 do CNJ dirime qualquer dvida quando determina em seu art. 2 que a interceptao s se aplica em sede de investigao criminal e instruo processual penal.
O agravante tem razo. O princpio constitucional da intimidade est previsto no art. 5, X, da CF, que dispe:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
lador do desenvolvimento social e freio da bestialidade da ao humana. [...] Assim, para definir dignidade preciso levar em conta todas as violaes que foram praticadas, para, contra elas, lutar [...]. Assim, toda pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua situao social, traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser.
Quanto ao sigilo das comunicaes telefnicas dispe a Constituio Federal em seu art. 5, XII:
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
A intimidade tratada da seguinte maneira pela doutrina:

O resguardo da esfera da intimidade da vida privada indispensvel ao desenvolvimento da identidade pessoal e da personalidade humana, pois possibilita a experimentao de situaes privativas, particulares, de forma independente, sem interferncias exteriores de represso ou julgamento sociais [...]. A esfera privada condio para a livre estruturao de cada indivduo em direo autenticidade, sobretudo nas sociedades de massa moderna, em que prevalece a uniformizao moral e intelectual. Trata-se, em suma, de um valor primordial em uma sociedade pluralista, que demonstre apreo autonomia individual [...]. Ada Pellegrini Grinover apontava, mesmo antes do advento da nova CF, o direito intimidade como garantia-meio ao gozo da liberdade individual, ou seja, direito que, por si s, merece proteo da ordem jurdica, porque se trata de garantia concretude do exerccio do direito de liberdade. (BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancrio. So Paulo: RT, 2003, p. 21-23).
Art. 1. A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para a prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia. Art. 2. No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.
O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana est previsto no art. 1, III, da CF, que dispe:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana.
Sobre ele, ensina Rizzatto Nunes, em O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 45 e 50:
ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo sistema constitucional posto e ltimo arcabouo da guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, verdade, para gerar o equilbrio real, porm visando concretizar o direito dignidade. a dignidade que d a direo, o comando a ser considerado primeiramente pelo intrprete. Mas que vem a ser dignidade? Dignidade um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da histria e chega ao incio do sculo XXI repleta de si mesma como um valor supremo, construdo pela razo jurdica. Com efeito, reconhecido o papel do Direito como estimu-
Pois bem. O caso sub judice refere-se quebra de sigilo telefnico, disciplinado pelo art. 5 da Constituio Federal de 1988, em seu inciso XII, possibilitando-a, nas hipteses e na forma em que a lei estabelecer. Essa norma constitucional, de eficcia contida, foi regulamentada em 1996, com a edio da Lei 9.296. Tal diploma legal, em seus arts. 1 e 2, define claramente as hipteses em que pode haver a quebra de sigilo telefnico de suspeitos sob investigao criminal, estipulando, inclusive, quais os casos em que no poder ocorrer a quebra de sigilo. No caso, a quebra do sigilo telefnico no est autorizada, uma vez que no se enquadra em nenhuma das hipteses previstas no art. 2 da Lei n 9.296, de 24.07.96, que permitem a sua quebra, e, ainda, por se tratar de relao civil de compra e venda que pode ser provada pelas demais provas admitidas em direito. Ressalto, ainda, que no foram esgotados todos os meios probatrios, dos quais podem os agravados utilizar-se para provar os fatos alegados. Ademais, a Resoluo 59/08 do Conselho Nacional de Justia, em seu art. 2 corrobora a assertiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 41-242, out./dez. 2008
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Certo que a prpria Constituio viabiliza a quebra de sigilo das comunicaes telefnicas; contudo, tal possibilidade regulamentada pela Lei n 9.296/96 e to-somente nos seus estreitos moldes pode ser admitida. A Lei 9.296/96, que regula a matria, dispe que:
va de que a interceptao telefnica somente aplicvel em sede de investigao criminal e instruo processual penal conforme dispe:
Art. 2. Os pedidos de interceptao de comunicao telefnica, telemtica ou de informtica, formulados em sede de investigao criminal e em instruo processual penal, sero encaminhados Distribuio da respectiva Comarca ou Subseo Judiciria, em envelope lacrado contendo o pedido e documentos necessrios.
conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em dar provimento. Belo Horizonte, 17 de junho de 2009. - Marcelo Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCELO RODRIGUES - Trata-se de recurso interposto por Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais contra a sentena de f. 104/107, que, nos autos da ao ordinria proposta por Hevila Prates de Castro, extinguiu o feito sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, condenando-a ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais). Pugna a apelante, em sntese, pela reforma da sentena de primeira instncia, essencialmente no que concerne sua condenao ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, visto que as cerimnias de colao de grau so atos solenes, pblicos e no meramente simblicos, conforme rezam as portarias e resoluo editadas pela instituio de ensino, observando ainda que o diploma somente pode ser expedido aps o juramento prestado pelo discente e conseqente assinatura em livro prprio, o que ocorre na cerimnia pblica. No mais, afirma que no pode ser responsabilizada por eventual risco de prejuzos financeiros assumido pela apelada, j que a concluso do curso mera expectativa ante a possibilidade de reprovao do aluno. Por derradeiro, afirma que, se algum deu causa ao aforamento desta ao sem qualquer supedneo, esta foi a apelada, impondo-se a inverso dos nus sucumbenciais. Pois bem. Considerando os fatos trazidos pelas partes, impese analisar quem realmente deu causa instaurao da presente demanda, para fins de determinar a quem deve ser atribuda a responsabilidade pelos nus sucumbenciais decorrentes da extino do feito sem resoluo de mrito. E, conforme se extrai dos autos, restou incontroverso que a apelada, na data da cerimnia de colao de grau, se encontrava em dependncia em vrias matrias curriculares, o que atesta de maneira inequvoca que no havia concludo o curso respectivo. Nesse sentido, conforme estabelece a Lei Federal n 9.394, de 1996, no seu art. 53:
No exerccio de sua autonomia, so asseguradas s universidades, sem prejuzo de outras, as seguintes atribuies: [...] VI - conferir graus, diplomas e outros ttulos; [...].
Desse modo, de se dar provimento ao recurso. Dispositivo. Isso posto, dou provimento ao recurso e revogo a deciso. Custas recursais, pelos agravados. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES LUCAS PEREIRA e LUCIANO PINTO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Ao ordinria - Colao de grau - Participao em cerimnia - Ato solene e pblico - Matrias pendentes - Curso no concludo - Participao simblica - nus processuais Princpio da causalidade
Ementa: Ao ordinria. Participao em cerimnia de colao de grau. Ato solene e pblico. Matrias pendentes. Curso no concludo. Impossibilidade de participao simblica. nus processuais. Princpio da causalidade. - A solenidade da colao de grau atesta publicamente a idia de que todos que dela participam esto concluindo o curso respectivo. - A instituio de ensino superior no pode ser obrigada a assumir publicamente a concesso de um diploma a aluno que juridicamente no rene condies para obt-lo. - Os honorrios advocatcios e custas processuais devem ser arcados pela parte que deu causa ao ajuizamento da ao, em consonncia com os ditames do princpio da causalidade. APELAO CVEL N 1.0024.07.798168-6 6/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais - Apelada: Hevila Prates de Castro - Relator: DES. MARCELO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na
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De lado outro, a prpria Resoluo n 13, de 04.12.2003, expedida pela apelante (f. 33/35), dispe expressamente:
Art. 1 - [...] 1 - Colao de Grau o ato pelo qual o Reitor, ou delegado seu, em sesso solene, confere aos concluintes dos
cursos a que se refere o caput o respectivo grau, com declarao do ttulo a que fazem jus. [...] Art. 2 - Podero participar das solenidades de colao de grau os concluintes de curso que tiverem cumprido integralmente, com aprovao, todas as disciplinas do currculo do curso de graduao.
E ainda esclarece a referida norma, no seu art. 5:

Compem as solenidades de Colao de Grau os seguintes atos: I - [...] VIII - prestao de juramento; IX - leitura do Termo de Colao de Grau; X - chamada dos formados e assinatura da ata de colao de grau; XI - encerramento da sesso pelo representante da Universidade.
mento dos nus sucumbenciais, por entend-la responsvel pelo ajuizamento da presente demanda. Ora, ao contrrio do que entendeu o Juiz primevo, no se pode admitir que a apelante tenha dado causa propositura desta ao, j que restou inequivocamente demonstrado que a apelada no detinha qualquer direito de participar da cerimnia pretendida. Ou seja, a instaurao do presente feito somente se deu pelo inconformismo da apelada, diante de uma situao da qual somente ela tinha responsabilidade e que no foi cumprida a contento em tempo hbil, qual seja a concluso do curso de graduao. Acerca do tema esclarece Nelson e Rosa Maria Nery:
Pelo princpio da causalidade, aquele que deu causa propositura da demanda ou instaurao de incidente processual deve responder pelas despesas da decorrentes. Isto porque, s vezes, o princpio da sucumbncia se mostra insatisfatrio para a soluo de algumas questes sobre responsabilidade pelas despesas do processo (NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 7. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 380).
Logo, impe-se reconhecer que a solenidade de colao de grau atesta publicamente a idia de que todos que dela participam esto concluindo o respectivo curso. Nesse sentido, detm plena razo a apelante quando afirma no se tratar de um ato meramente simblico, cuja formalidade do evento vai transmitir ao formando o ttulo de bacharel. E, considerando esses fatos, mostra-se perfeitamente exigvel a comprovao de regularidade do formando na instituio de ensino, cuja concluso do curso deve ser tida como condio para a sua participao na cerimnia de colao de grau. Ademais, alm da formalizao de uma situao que em verdade continua pendente na instituio de ensino, tem-se atravs do ato de colao de grau efetivos efeitos civis, conforme dispe o art. 5, inciso IV, do Cdigo Civil de 2002, que passa a conferir ao formando menor de 18 anos de idade, de maneira extraordinria, a capacidade civil plena, ou seja, sua emancipao. Logo, tendo a prpria apelada reconhecido que se encontra em pendncia para o cumprimento integral do currculo do curso de Relaes Internacionais, nas matrias de Trabalho de Concluso de Curso II, Temas de Relaes Internacionais, Problemas de Poltica Externa Brasileira, Seminrio em Relaes Internacionais VIII, Relaes Internacionais Comerciais e Aspectos Sociais e Polticos das Relaes Internacionais, evidente que no preenchia os requisitos para participar da referida solenidade de colao de grau. Vale dizer, a instituio de ensino superior no pode ser obrigada a assumir publicamente a concesso de um diploma a aluno que juridicamente no rene condies para obt-lo. Ocorre que, embora o Julgador monocrtico tenha extinguido o presente feito sem resoluo de mrito, por falta superveniente de interesse de agir por parte da apelada ante a realizao do evento antes mesmo que pudesse apreciar o pedido de antecipao dos efeitos da tutela (f. 23), acabou por condenar a apelante ao paga-
E, tendo em vista que a apelada foi quem deu causa ao ajuizamento da presente demanda, mister reformar a sentena monocrtica para inverter os nus sucumbenciais, cujo pagamento deve ser de sua inteira responsabilidade. Assim vem entendendo este eg. Tribunal de Justia:
Ao cautelar - Instituio de ensino - Colao de grau Participao simblica - Liminar - Carter satisfativo - Perda de objeto - nus da sucumbncia. 1. A participao simblica do aluno em solenidade de colao de grau, por fora de provimento liminar, que culminou com o esgotamento da pretenso deduzida na ao, importa a extino do processo, sem resoluo do mrito, em face da perda de objeto. 2. Pelo princpio da causalidade, aquele que deu causa propositura da demanda deve suportar o pagamento dos nus da sucumbncia (Ap. Cvel n. 1.0701.08.214089-1/ 001, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, p. em 12.07.2008).
Diante do exposto, com base no art. 93, IX, da Constituio da Repblica e art. 131 do Cdigo de Processo Civil, dou provimento ao recurso, reformando a r. sentena de primeira instncia, para inverter os nus sucumbenciais, suspensa a exigibilidade ante o deferimento da assistncia judiciria gratuita f. 23. Custas recursais, pela apelada, suspensa a exigibilidade porquanto beneficiria dos benefcios da assistncia judiciria gratuita. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Marcos Lincoln e Selma Marques. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Ao declaratria - Clusula contratual Validade e aplicabilidade - Inexistncia de conflito - Interesse processual - Falta
Ementa: Ao declaratria de validade e aplicabilidade de clusula contratual. Ausncia de conflito. Falta de interesse de agir. - A ao declaratria visa a declarar a inexistncia ou existncia de uma relao jurdica. - No havendo dvida quanto validade e legalidade do contrato firmado entre as partes, a sua eficcia jurdica decorre dessa sua prpria natureza, e no de declarao do Poder Judicirio. - Ao declaratria no se presta para declarar fatos. - Em sendo vlido o contrato, a sua execuo tem via prpria para sua satisfao, sendo desnecessria a provocao do Judicirio para declarar o que j valido legalmente. APELAO CVEL N 1.0382.07.078618-3 3/001 - CO MARCA DE LAVRAS - Apelante: Parquia SantAna de Lavras - Apelada: Soraia Aparecida da Costa Braz, re presentada pelo Curador Especial Defensor Dativo Relator: DES. TIAGO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO E, DE OFCIO, ALTERAR O DISPOSITIVO DA SENTENA. Belo Horizonte, 2 de dezembro de 2008. - Tiago Pinto - Relator. Notas taquigrficas DES. TIAGO PINTO - Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de recurso de apelao interposto por Parquia SantAna de Lavras contra sentena (f.47/49) que julgou extinto o feito sem resoluo de mrito em face da falta de interesse de agir na ao declaratria ajuizada em face de Soraia Aparecida da Costa Braz. Irresignada, pugna a apelante pela anulao da sentena ao fundamento de que possui interesse de agir, sendo que este interesse pode se limitar declarao da existncia da relao jurdica.
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Aduz a apelante que, devido ao descumprimento do contrato por parte da apelada, deve ser cumprido o disposto na clusula quinta do contrato de concesso de tmulo, pelo que pugna pela declarao de existncia e validade da relao jurdica e, principalmente, da clusula quinta do contrato. Devidamente intimado atravs de seu curador, a r apresentou contra-razes (f. 63/64). o relatrio. Decido. H de fato uma contradio entre a fundamentao e o dispositivo da sentena. Fato que no a anula. A ao declaratria visa a declarar a existncia ou inexistncia de um direito. Nisso, o MM. Juiz bem fundamentou sua sentena, na qual, em sntese, aponta que no h discusso nos autos sobre a validade do contrato nem isso contestado. O que h de fato a existncia de um dbito, o que, em princpio, geraria, ou poderia gerar, a execuo do contrato, nos termos em que foi acertado. Se o contrato existe, sendo incontestada sua existncia bem como sua validade, no havendo qualquer dvida quanto a sua existncia, no h na ao exercida o preenchimento do requisito necessrio para o conhecimento do contedo da demanda. Assim, h mesmo manifesta falta de interesse de agir, configurado esse estado na relao necessidadeutilidade da sentena, pelo que nego provimento ao recurso; todavia fica retificado o dispositivo da sentena para que o processo seja extinto sem o julgamento de mrito, por carncia de ao consistente na falta de interesse de agir. Custas recursais, pela apelante, ficando suspensa a execuo por litigar a apelante sob o plio da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores ANTNIO BISPO e JOS AFFONSO DA COSTA CRTES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO E, DE OFCIO, ALTERARAM O DISPOSITIVO DA SENTENA.
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Ao civil pblica - Concurso pblico Irregularidade - Suspenso dos efeitos do concurso - Candidato j em exerccio - Princpio da continuidade do servio pblico - Violao
Ementa: Agravo de instrumento. Ao civil pblica. Irregularidade em concurso pblico. Suspenso dos efeitos do concurso. Candidatos j em exerccio. Violao ao princpio da continuidade do servio pblico. - A suspenso dos efeitos de concurso pblico realizado para o preenchimento de cargos em Prefeitura
Municipal, aps j ocorrida a posse dos candidatos aprovados, bem como a resciso dos contratos temporrios daqueles que ocupavam os cargos, vai de encontro ao interesse pblico na continuidade dos servios essenciais. - Se a irregularidade apontada no concurso pblico foi a ausncia de licitao sem a comprovao de hiptese de dispensa, a permanncia dos nomeados no cargo, at a deciso final da ao civil pblica, no oferece risco ou perigo de dano aos administrados. Recurso conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0701.08.229677-6 6/ 001 - Comarca de Uberaba - Agravante: Municpio de Verssimo - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de novembro de 2008. Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravante, o Dr. Rafael Antnio Paula de Almeida. DES. ALBERGARIA COSTA - Trata-se de agravo de instrumento, com requerimento de exame in limine, interposto contra a deciso de f. 382-TJ, que, em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, deferiu a antecipao de tutela, determinando a imediata suspenso dos efeitos do concurso pblico objeto da ao, em especial para que no ocorra quaisquer nomeaes dos aprovados, sob pena de o Prefeito incorrer pessoalmente em multa diria de valor equivalente a um salrio mnimo, incorrer em crime de desobedincia e ser a sua atitude considerada atentatria ao exerccio da jurisdio. O agravante requereu a concesso de efeito suspensivo ao recurso, sustentando que a deciso poderia causar dano irreparvel Administrao Pblica municipal. Alegou que, ao invs de proteger o errio ou o interesse pblico, a deciso levar paralisao das atividades afetas ao Municpio, tais como transporte de alunos, educao, tratamento dentrio e mdico, servios administrativos, dentre outros. s f. 399/400-TJ, foi deferido o efeito suspensivo pleiteado.
Informaes do Juiz da causa f. 407-TJ. Contraminuta s f. 439/468-TJ, pedindo o desprovimento do recurso. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f. 1.453/1.456-TJ, opinando pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Conhecido o recurso, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. Cuida-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais contra o Municpio de Verssimo, o Prefeito Municipal, o Assessor Jurdico, o Assessor Contbil, os membros da comisso permanente de licitao e contra a Cooperativa de Servios Profissionais Autnomos - Unicon, na qual foi sustentada a nulidade da contratao desta cooperativa para a realizao do Concurso Pblico n 01/2003, que visou ao preenchimento de cargos pblicos naquela Prefeitura, em razo da irregular dispensa de licitao. Em sede de antecipao de tutela, o agravado requereu a imediata suspenso dos trmites daquele concurso, em especial no que se refere nomeao dos aprovados, inclusive suspendendo os efeitos de eventuais nomeaes de candidatos aprovados que j tenham ocorrido (f. 59-TJ). A deciso agravada deferiu a liminar, nos termos como requerida na inicial, ou seja, para que no ocorram quaisquer nomeaes dos aprovados. Como se sabe, a concesso de antecipao de tutela depende da existncia de prova inequvoca que conduza ao convencimento da verossimilhana das alegaes trazidas, alm do perigo da ocorrncia de danos irreparveis ou de difcil reparao que no possa aguardar a prestao jurisdicional final. No caso presente, a causa de pedir da ao consistiu na ilegalidade da contratao direta, com dispensa de licitao da Cooperativa Unicon para a realizao do concurso pblico, supostamente fora das hipteses legais em que se permite a dispensa. O autor ressaltou que, alm de no se justificar a singularidade do servio ou a notria especializao, o valor pago ultrapassa o limite previsto na lei para a dispensa do procedimento licitatrio, e tudo teria sido planejado para dar ares de legalidade aprovao do filho do requerido, em primeiro lugar, no cargo de Secretrio Executivo da Prefeitura Municipal de Verssimo, de maior remunerao. A dispensa de licitao ocorre em situaes em que, embora vivel a competio entre particulares, a licitao se mostra objetivamente inconveniente ao interesse pblico. Sem adentrar no mrito da questo noticiada nos autos, embora haja fundada dvida quanto legalidade do concurso havido naquele Municpio, preciso reconhecer que nesta fase processual fundamental a anlise da existncia de perigo de dano. Afinal, somente diante
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da possibilidade de perecimento do direito perseguido que se faz necessria a antecipao da medida buscada ao final, independentemente da instruo processual e do contraditrio. Pelo exame dos autos, verifica-se que o Concurso Pblico n 01/2008, realizado em 11.05.2008, visou ao preenchimento, na Prefeitura Municipal de Verssimo, de 23 cargos pblicos, que estavam sendo ocupados por servidores contratados temporariamente, como demonstra a lista de f. 236/237-TJ, encaminhada pelo Prefeito Municipal em resposta ao Ofcio n 2.861/2007, do Promotor de Justia. De acordo com o edital, seriam preenchidas as seguintes vagas: agente administrativo, agente sanitrio, assistente administrativo, atendente de farmcia, auxiliar administrativo, auxiliar de servios gerais, auxiliar de servios urbanos e rurais, biomdico, cirurgio-dentista, enfermeiro, fisioterapeuta, fonoaudilogo, inspetor de alunos, jardineiro, motorista, nutricionista, pedreiro, professor (educao infantil e ensino fundamental), professor com formao em lnguas (ingls), psiclogo, secretrio executivo, tcnico em enfermagem e vigia (f.94/96-TJ). Em razo da realizao e homologao do concurso, os contratos temporrios de trabalho foram rescindidos, a maioria deles antes do ajuizamento da presente ao, ocorrido em 11.07.2008, conforme demonstram os termos de resciso de contrato de trabalho de f. 352/377-TJ. Tambm antes do ajuizamento desta ao, os candidatos aprovados no Concurso Pblico n 01/2008 j tomaram posse, em 04.07.2008, conforme demonstram os termos de posse para os seguintes cargos: secretrio executivo (f. 254-TJ), atendente de farmcia (f. 259-TJ), auxiliares de servios gerais (f. 263-TJ, 287-TJ, 289-TJ, 311-TJ), cirurgio-dentista (f. 265-TJ), professores PI (f. 267-TJ, 275-TJ, 277-TJ, 317-TJ, 321-TJ, 325-TJ), vigias (f. 269-TJ e 294-TJ), fisioterapeutas (f. 271-TJ, 293-TJ, 296TJ e 298-TJ), auxiliares de servios urbanos e rurais (f. 273-TJ, 285-TJ, 291-TJ, 319-TJ), motorista (f. 279-TJ), nutricionista (f. 281-TJ), fonoaudiloga (f. 283-TJ), agentes administrativos (f. 287-TJ e 295-TJ), tcnicos em enfermagem (f. 297-TJ, 299-TJ, 300-TJ), assistentes administrativos (f. 301-TJ, 303-TJ), professor com formao em lnguas (f. 302-TJ), jardineiro (f. 304-TJ), biomdica (f. 305-TJ), pedreiro (f. 307-TJ), enfermeiro (f. 309-TJ), agente sanitrio (f. 313-TJ), inspetor de alunos (f. 315-TJ) e psiclogo (f. 323-TJ). V-se, portanto, que a deciso agravada, ao deferir a liminar, em especial para que no ocorram quaisquer nomeaes dos aprovados, proferiu determinao intil, j que todos os candidatos aprovados no concurso pblico que se pretendeu anular no apenas j foram nomea232
dos, por fora dos Decretos Municipais n 461/2008, 463/2008, 459/2008, 470/2008, como inclusive tomaram posse. E, ainda que a deciso de suspenso dos efeitos do concurso pblico objeto da ao levasse suspenso dos efeitos da prpria nomeao e posse dos candidatos, no haveria qualquer motivo para que tal determinao persistisse. Como j me manifestei na deciso que deferiu o efeito suspensivo ao recurso, no se pode conceber o Estado sem o indivduo. Afinal,
a Administrao Pblica somente pode operar por meio de seres humanos, que atuam como seus rgos de formao e manifestao da vontade (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. Editora Saraiva, 2005, p. 565).
A suspenso dos seus efeitos, aps j ocorrida a posse dos candidatos aprovados, bem como a resciso dos contratos temporrios daqueles que ocupavam os cargos preenchidos pelos concursados, seria, ao menos neste momento processual, prestigiar o interesse secundrio do Estado em prol do interesse primrio, que a continuidade do servio pblico. O Ofcio n 070/2008 do Secretrio Municipal de Sade (f. 390-TJ) atesta que, em razo do deferimento da liminar, os servios do ambulatrio passaram a ser prestados em condies precrias ou foram suspensos, tendo em vista a falta de profissionais da rea da sade qualificados. J o Ofcio n 081/2008 do Secretrio Municipal de Educao (f.391-TJ), informou que o perodo escolar seria iniciado em 04.08.2008 com falta de onze regentes de sala de aula, duas merendeiras e cinco servios gerais, em trs diferentes escolas pblicas municipais, em razo tambm da ordem judicial agravada. A carta da diretora de departamento de assistncia social (f.392/393-TJ) igualmente demonstra a suspenso dos servios de atendimento ao programa bolsa-famlia, dentre outros projetos, pela ausncia de auxiliar administrativo e de servios gerais. V-se, portanto, que a medida de suspenso imediata dos efeitos das nomeaes vai de encontro aos interesses da sociedade, que a continuidade dos servios pblicos essenciais. Ainda que se trate de verba alimentar irrepetvel, os servidores atualmente em exerccio possuem qualificao compatvel com a buscada pelo Poder Pblico, j que foram os melhores classificados dentre todos os concorrentes. A permanncia deles no cargo, at a deciso final da ao civil pblica no oferece risco ou perigo de dano aos administrados. Ao contrrio, o perigo de dano se mostra inverso: o deferimento da liminar que acarretaria prejuzo prestao dos servios pblicos essenciais. Por todo o exposto, dou provimento ao recurso para indeferir a liminar. Sem custas.
como voto. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Testamento cerrado - Dois autores Testador analfabeto - Vedao - Anulao

Ementa: Apelao cvel. Testamento cerrado. Dois autores. Testador que no sabe ler. Vedaes legais. Anulao. - Tanto o Cdigo Civil de 1916 quanto o atual de 2002 probem o testamento conjuntivo, ou seja, com mais de um autor e vedam a possibilidade de realizar testamento cerrado quele que no sabe ler. - Dever ser anulado o testamento que tiver dois autores. - Tambm dever ser anulado o testamento cerrado realizado por quem no sabe ler. Apelao no provida. APELAO CVEL N 1.0440.05.002241-5 5/001 - Co marca de Mutum - Apelantes: Carlos Elias Pereira e outros - Apelados: Carlos Filho Elias e outra - Relator: DES. NILSON REIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 16 de dezembro de 2008. - Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas DES. NILSON REIS - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de recurso de apelao contra a r. sentena de f. 110/112, que, nos autos da ao anulatria de testamento, ajuizada por Carlos Filho Elias e outra, em face de Carlos Elias Pereira e outros, julgou procedente o pedido inicial.
Inconformados, os rus interpuseram recurso de f. 120/125, afirmando que o testamento obedeceu s formalidades legais. Os apelados apresentaram contra-razes, f. 129/130, pugnando pela manuteno da sentena. A douta Procuradoria Geral de Justia, em seu parecer, f. 139/141, manifestou-se pelo no-provimento do recurso. o relatrio. Decido. Os apelados ajuizaram a presente ao anulatria de testamento aduzindo que so filhos e herdeiros de Maria Ambrsia Pereira. Afirmam que a falecida deixou testamento, em conjunto com seu marido, o apelante Carlos Elias Pereira, na modalidade de testamento cerrado, deixando a metade disponvel de seus bens para sua neta, ora apelante, Rita de Cssia Pereira Andrade. Alegam que o testamento eivado de vcio, pois a testadora falecida era analfabeta, sendo o documento redigido por terceiro, e que ela no se encontrava mais lcida na poca da sua realizao. Aduzem, ainda, vcio quanto ao registro do testamento e participao de testemunhas. Os apelantes argumentaram que a testadora era plenamente capaz de manifestar sua vontade ao realizar o testamento e que a jurisprudncia tende a no exigir formalismo excessivo na elaborao de testamentos. A r. sentena julgou procedente o pedido, anulando o testamento, por entender que contraria disposio legal testamento em conjunto e a forma de testamento escolhido por pessoa que no sabe ler e escrever. A priori anoto que o testamento foi elaborando sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916 e que a abertura da sucesso ocorreu na vigncia do Cdigo Civil de 2002, j que o bito ocorreu em 19.03.2002 (f. 21). Portanto, os aspectos legais sero observados sob a tica de ambos os diplomas. Dispe o art. 1.863 do Cdigo Civil de 2002, repetindo o disposto no art. 1.630 do Cdigo Civil de 2002, que vedado o testamento conjuntivo. Deve-se entender por testamento conjuntivo aquele realizado por duas ou mais pessoas em um mesmo documento, no qual eles atribuem a si ou a terceiros seus bens. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery explicam que a razo de tal proibio o fato de o testamento em conjunto alterar a natureza do testamento, que a sua revogabilidade a qualquer tempo:
Testamento conjunto, conjuntivo ou de mo comum. o feito por duas ou mais pessoas, por intermdio do mesmo documento, em proveito recproco ou de terceiro. Antes da vigncia do CC/1916, a doutrina admitia o testamento de mo comum, feito por marido e mulher, com instituio recproca. A proibio, que j constava no CC/1916, 1.630, repousa no fato de ser o ato de testar personalssimo e revogvel. Segundo os doutrinadores que defendem a proibio do testamento de mo comum, a presena de mais de um testador, celebrado o mesmo ato, revestiria o negcio com o carter da irrevogabilidade (Cdigo Civil comentado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 857).
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E o art. 1.872 do Cdigo Civil de 2002, igualmente repetindo o art. 1.641 do Cdigo Civil de 2002, diz que aquele que no saiba ou no possa ler, no poder dispor de seus bens em testamento cerrado. Observando o testamento de f. 22, trata-se de testamento cerrado, que tem como autores Carlos Elias Pereira, ora apelado, e Maria Ambrsia Pereira, falecida. O ato foi presenciado por cinco testemunhas, que exararam suas respectivas assinaturas no documento. Notase, ainda, que a testadora Maria Ambrsia Pereira no sabe escrever, razo pela qual ela ps sua digital no documento, assinando a rogo Rober Mariano Almeida. Portanto, em uma rpida anlise do testamento, possvel encontrar dois vcios, capazes de ensejar sua anulao. Primeiro, o documento violou a lei por ter dois autores, j que tanto o Cdigo Civil em vigor na poca de sua realizao, quanto o que atualmente rege as relaes, so expressos em vedar tal modalidade de testamento. Segundo, a testadora Maria Ambrsia Pereira, que faleceu, no assinou o documento, apenas depositou sua digital e necessitou que terceiro assinasse a rogo por ela, demonstrando que naquele ato ela no sabia ler ou escrever. Mais uma vez, o documento deixou de observar a lei, que tambm probe expressamente, seja no diploma legal vigente poca do fato, quanto no atual, a modalidade de testamento cerrado para aquele que no sabe ler. Desta forma, tenho que a r. sentena foi acertada, ao entender que o testamento realmente nulo, razo pela qual a mantenho em todos os seus fundamentos. Assim sendo, com estes fundamentos, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BRANDO TEIXEIRA e RONEY OLIVEIRA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
- Embora o Estado responda de forma objetiva por ao ou omisso, geradora de um dano, seja material ou moral, sua responsabilidade no prescinde da existncia de um nexo, um liame entre a ao praticada e o dano sofrido, que deve estar devidamente comprovado. - No h como se presumir que a transferncia de servidor pblico tenha ocorrido no intuito de prejudic-lo, pois, no havendo prova robusta nesse sentido, de se considerar que o remanejamento se inclui no exerccio regular da Administrao a partir dos critrios gerais da necessidade, discricionariedade e legalidade. APELAO CVEL N 1.0604.07.007395-1 1/001 - Co marca de Santo Antnio do Monte - Apelante: Ana Elzia Teixeira de Andrade - Apelado: Municpio de Pedra do Indai - Relatora: DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de novembro de 2008. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Trata-se de apelao proposta s f. 204/207 por Ana Elzia Teixeira de Andrade nos autos da ao de indenizao intentada contra o Municpio de Pedra do Indai, diante da deciso de f. 194/198, que julgou improcedente o pedido inicial. Em suas razes recursais, a apelante alega que as provas acostadas aos autos comprovam ato danoso praticado pela Municipalidade atravs de seus agentes legitimamente investidos, uma vez que a servidora sofreu assdio moral no trabalho, atentando contra sua imagem, sua honra e, principalmente, contra sua intimidade. Afirma, nesse sentido, que a apelante sofreu dano existencial decorrente de terrorismo psicolgico e degradao deliberada da integridade, da dignidade, das suas condies fsicas e psquicas, em atos praticados por agentes pblicos de contedo vexatrio e de finalidade persecutria. Aduz, ainda, que houve dano quando foi retirada injustificadamente das tarefas anteriormente atribudas, em ato de remoo que transferiu a servidora para local de trabalho em que foi constrangida ao exerccio de funes ou tarefas desqualificantes para sua categoria profissional. Assevera, por fim, que a ausncia
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Indenizao - Dano moral - Dano material Servidor pblico - Transferncia - Assdio moral Perseguio poltica - Falta de demonstrao Nexo causal - Ausncia - Responsabilidade da Administrao - Reconhecimento Impossibilidade
Ementa: Ao de indenizao por danos morais e materiais. Transferncia de servidor pblico. Assdio moral e perseguio poltica no demonstrada. Ausncia de nexo causal. Impossibilidade de se reconhecer a responsabilidade da Administrao.
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de questionamento na via administrativa sobre o ato de remoo da apelante no tem o condo de afastar a obrigao indenizatria do Municpio. Requer seja reformado o decisum. Intimado, o apelado apresentou contra-razes s f. 209/213, pela manuteno da sentena primeva. Alega ser descabida a pretenso de servidor pblico que pretenda ser indenizado em razo de remanejamento de suas funes dentro de quadro de servios de um rgo pblico. Alm disso, aduz que impossvel para a Municipalidade dirigir e controlar todas as aes de seus funcionrios em pocas eleitorais, nas quais dissabores e descontentamentos podem se originar do af de defender ideologias polticas em confronto. Endossa, ainda, que no se trata no caso em tela de aplicar a responsabilidade objetiva do Estado, uma vez que no restou configurado o desempenho das funes dos agentes pblicos de maneira que causasse leso injustificada ao particular. Afirma, nesse sentido, que o Municpio agiu na conformidade de seu poder discricionrio quando procedeu ao remanejamento da servidora de seu local de trabalho, sendo que, por conseqncia, eventual indenizao ensejaria enriquecimento ilcito da apelante. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Passo ao exame do mrito por inexistirem questes preliminares. Trata-se de ao em que pleiteia a servidora pblica do Municpio de Pedra do Indai receber indenizao por danos materiais e morais devido ao remanejamento de local de trabalho, motivado por alegada perseguio poltica e assdio moral, uma vez que a apelante apoiou candidato contrrio ao atual Prefeito na ltima eleio. Para a anlise das questes de direito que abarcam a demanda e constituem o nico ponto de debate, entendo ser importante uma breve explanao acerca da responsabilizao estatal por danos causados aos particulares. A responsabilizao estatal prevista constitucionalmente no art. 37, 6, que dispe:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
A responsabilidade somente ser afastada ou mitigada, mediante a comprovao, por parte do Estado, de que o evento danoso decorreu de culpa exclusiva ou concorrente da vtima ou adveio de caso fortuito ou de fora maior. Celso Antnio Bandeira de Mello exps com primazia acerca do tema ora vergastado:
Responsabilidade objetiva a obrigao de indenizar que incumbe a algum em razo de um procedimento lcito ou ilcito que produziu uma leso na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configur-la basta, pois, a mera relao causal entre o comportamento e o dano.
E conclui:
Ampliando a proteo do administrado, a jurisprudncia administrativa da Frana veio a admitir tambm hipteses de responsabilidade estritamente objetiva, isto , independentemente de qualquer falta ou culpa do servio, a dizer, responsabilidade pelo risco administrativo ou, de todo modo, independente de comportamento censurvel juridicamente (Curso de direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 509).
Depreende-se da leitura do artigo citado que o Estado responde de forma objetiva pelos danos causados por seus agentes, o que significa dizer que, comprovada a existncia de nexo de causalidade entre o fato produzido por um agente do Estado no exerccio de suas funes e a ocorrncia de danos oriundos deste fato, o Estado responde pelo ressarcimento dos prejuzos ocasionados, independentemente da existncia de culpa do ente pblico.
Desse modo, para que o Estado seja responsabilizado, necessrio que no processo estejam devidamente comprovados os seguintes elementos: demonstrao de uma ao ou omisso do Estado, geradora de um dano, seja material ou moral e a existncia de um nexo, um liame entre a ao praticada e o dano sofrido. Delineadas essas premissas iniciais, passo anlise do caso concreto. Constata-se dos autos que a apelante, por fora de dois comunicados da Secretaria Municipal de Pedra do Indai, foi orientada para trabalhar na comunidade de Lambari, bem como na comunidade de Betnia (f. 84 e 88), em razo, segundo afirma, da indisposio causada pelas eleies municipais que elegeram candidatos diversos daqueles apoiados por ela. Da anlise de toda prova documental colacionada aos autos, o que se infere que, apesar do grande esforo da servidora em tentar comprovar o ocorrido, a mesma no logrou xito. Foram juntadas, apenas, declaraes unilaterais da apelante, atestados e receitas mdicas que nada comprovam o nexo causal entre a conduta da Administrao e o abalo moral alegado. Conquanto se admita que a transferncia de uma servidora para prestar os seus servios em local distante, em outra funo, diversa da que exerce h anos, foge razoabilidade, ferindo princpios constitucionais, a ilegalidade do indigitado ato de transferncia j deveria estar configurada, de maneira que sua anlise extrapola os limites postos na lide. Cedio que a responsabilidade estatal no precisa de requerimento administrativo prvio para ser apreciada pelo Poder Judicirio, conforme afirmou a apelante.
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Contudo, a indenizao buscada s seria possvel com a demonstrao de ato ilcito da Administrao, que seria efetivamente demonstrado se constatados vcios no ato de transferncia. Ademais, no h como se verificar que o remanejamento da servidora ocorreu de fato em razo do assdio moral, pois no h sequer prova documental e, sobretudo, testemunhal comprovando a suposta tortura psicolgica sofrida pela servidora. Vale ressaltar, nesse sentido, que, embora tenha requerido a produo de prova testemunhal e o MM. Juiz no tenha apreciado o seu pedido, a apelante aceitou que fosse feito o julgamento sem a referida prova, que assim ficou preclusa, impondo-se o julgamento com as provas constantes dos autos. Desta feita, no h como se presumir que a transferncia da servidora pblica ocorreu no intuito de prejudic-la, pois, no havendo prova robusta nesse sentido, de se considerar que o remanejamento se inclui no exerccio regular da Administrao a partir dos critrios gerais da necessidade, discricionariedade e legalidade. A respeito, confira-se judicioso precedente do egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que corrobora a tese ora expendida:
Ementa: Responsabilidade civil. Ao de indenizao por danos extrapatrimoniais. Servidor pblico. Assdio moral. Culpa subjetiva. Alegao de assdio moral traduzido em transferncias injustificadas de servidor municipal do seu local de trabalho. Negativa de atendimento de requerimento do servidor municipalidade: transporte para consulta mdica. Ausncia de prova da ocorrncia de danos efetivos (art. 333, I, do CPC), que, in casu, no podem ser presumidos. Culpa subjetiva. Falta de comprovao de os atos administrativos que atingiram os interesses da autora terem como objetivo prejudicar servidora ou que no tenham atendido o exerccio regular da administrao a partir dos critrios gerais da necessidade, discricionariedade e legalidade. Apelao improvida. Unnime (Apelao Cvel n 70021062005, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, julgado em 27.03.2008).
Custas recursais, pela apelante, na forma da lei. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ARMANDO FREIRE e ALBERTO VILAS BOAS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Embargos execuo - Cheque ps-datado Prescrio - No-ocorrncia - Data de apresentao - Acordo firmado pelas partes Observncia - Prejudicial afastada - Excesso de execuo - Honorrios advocatcios - Incluso na memria de clculo - Impossibilidade Ato privativo do juiz
Ementa: Apelao cvel. Embargos execuo. Cheque ps-datado. Prescrio. No-ocorrncia. Data de apresentao. Observncia do acordo firmado pelas partes. Prejudicial afastada. Excesso de execuo. Honorrios advocatcios. Incluso na memria de clculo. Impossibilidade. Ato privativo do juiz. APELAO CVEL N 1.0452.07.032602-3 3/001 - Co marca de Nova Serrana - Apelante: Nobrespuma Indstria e Comrcio de Componentes para Calados Ltda. Apelada: Mizzanga Indstria e Comrcio de Calados Ltda. - Relator: DES. BARROS LEVENHAGEN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM AFASTAR A INCIDNCIA DA PRESCRIO E JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS EMBARGOS, VENCIDO EM PARTE O VOGAL. Belo Horizonte, 4 de dezembro de 2008. - Barros Levenhagen - Relator. Notas taquigrficas DES. BARROS LEVENHAGEN (convocado) - Tratase de recurso de apelao interposto por Nobrespuma Indstria e Comrcio de Componentes para Calados Ltda. contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito Rogrio Braga s f. 40/42, que julgou procedentes os embargos execuo opostos por Mizzanga Indstria e Comrcio de Calados Ltda. para reconhecer a prescrio dos cheques que instruram a execuo, julgan-
Enfim, a prova trazida colao por demais frgil, no se prestando aos fins colimados. Como diz o velho brocardo jurdico, quem alega tem que provar. No caso, no restou comprovado o imprescindvel nexo de causalidade entre a sua transferncia de local de trabalho e as humilhaes e tratamento degradante a que alega ter sido submetida. Ademais, frise-se que, no tocante aos danos materiais supostamente sofridos, em razo do custeio pela servidora do transporte entre os postos de trabalho, no h sequer documentos que comprovem o efetivo gasto, de maneira que sua pretenso no pode ser acolhida. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo, assim, a deciso de primeiro grau.
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do extinto o processo executivo, nos termos do art. 269, IV, do CPC. Pugna pela reforma da sentena, alegando, em sntese, que, em se tratando de cheque ps-datado, o prazo prescricional tem incio no dia seguinte data ajustada entre as partes para a sua apresentao (f. 44/59). No foram apresentadas contra-razes (f. 61 verso). o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Da prescrio. A questo retratada nos autos polmica, dividindo opinies. Isso porque o cheque uma ordem de pagamento vista, razo pela qual, em princpio, no caberia a insero de qualquer outra data no instrumento. Contudo, desenvolveu-se, no Brasil, a prtica costumeira de utilizar o cheque como meio de se conceder crdito ao consumidor, com a indicao de data futura (psdata) representando o acordo das partes quanto ao momento em que o ttulo deve ser liquidado. A ao de execuo do cheque prescreve em 6 (seis) meses, a contar do trmino do prazo para apresentao, que pode ser de 30 (trinta) dias, se da mesma praa, ou 60 (sessenta) dias, se de praas diferentes. Compulsando os autos, verifica-se que o embargante, ora apelado, em momento algum nega ter sido acordado pelas partes um prazo para apresentao do cheque (ps-data), limitando-se a defender a tese de que o fato de se tratar de cheque ps-datado no modifica o dia da apresentao, prevalecendo a data da emisso do ttulo. Contudo, no se admite que o recorrido possa valerse da prpria torpeza, para obter vantagem, devendo zelar pela estrita observncia do acordo feito com o apelante quanto oportunidade de apresentao e liquidao do ttulo, firmado, vale dizer, no seu prprio interesse. Neste contexto, a regra de contagem do prazo prescricional a partir do trmino da data de apresentao deve, in casu, comportar exceo, como forma de prestigiar a vontade manifestada pelas partes na poca em que o negcio foi acertado. Nesse sentido:
Execuo. Embargos. Prescrio. Inocorrncia. Credor endossatrio. Inviabilidade de perquirio da causa debendi. No ocorre prescrio se, entre a expirao do prazo para apresentao do cheque ao banco sacado e o ajuizamento da ao executiva, no decorreram os 6 meses previstos em Lei. Para cheques com data aprazada para apresentao conta-se o prazo prescricional a partir da respectiva meno, no podendo o devedor prevalecer-se da data de emisso, pois, assim, estaria beneficiado duplamente. Tratando-se de credor endossatrio, e, diante da evidente circulao da crtula atpica, no se pode permitir a perquirio da causa debendi entre o devedor e o endossante, at em home-
nagem ao princpio da independncia das obrigaes cambirias (Processo n 1.0372.04.010334-6/001, Relator: Des. Francisco Kupidlowski, j. em 15.09.2005, p. em 22.10.2005). Cheque - Prescrio - Inocorrncia. - O dies a quo para incio da contagem do prazo de trinta dias para apresentao do ttulo, no caso de cheque psdatado, o dia consignado na crtula para sua apresentao e no a data de sua emisso. - A diferena inserida em decorrncia de juros de mora e correo monetria no tem o condo de afastar a liquidez e a exigibilidade dos ttulos, no representando qualquer irregularidade. Preliminar rejeitada e apelo no provido (Processo n 2.0000.00.492206-5/000, Relator: Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade, j. em 28.03.2006, p. em 13.05.2006).
A propsito, o entendimento do STJ: TJMG - Jurisprudncia Cvel

Comercial e processual civil. Cheque pr-datado. Prescrio. - O cheque emitido com data futura, popularmente conhecido como cheque pr-datado, no se sujeita prescrio com base na data de emisso. O prazo prescricional deve ser contado, se no houve apresentao anterior, a partir de trinta dias da data nele consignada como sendo a da cobrana. Recurso no conhecido (REsp 620218/GO, Relator: Ministro Castro Filho, Terceira Turma, j. em 07.06. 2005, DJ de 27.06.2005, p. 376).
Na hiptese, havendo ps-data no cheque - fato contra o qual, ressalte-se, o embargante no se insurgiu - o prazo prescricional de 6 (seis) meses inicia o seu curso aps o fim do prazo de apresentao, que tem como termo a quo a prpria data avenada pelas partes para a sua apresentao (ps-data). Assim, considerando que as partes livremente acertaram os dias 04.04.2006, 14.04.2006 e 24/04/2006 como as datas em que os cheques deveriam ser apresentados, foroso concluir que, quando do ajuizamento da ao - 23.10.2006 -, os ttulos de crdito que instruram a inicial no estavam prescritos. Posto isso, dou provimento ao recurso para afastar a incidncia da prescrio e, conseqentemente, cassar a r. sentena de f. 40/42. Do mrito. Prossigo no julgamento, forte no princpio da causa madura. Data venia, assiste razo ao embargante no que se refere ao alegado excesso de execuo. Destarte, a fixao dos honorrios advocatcios ato exclusivo do magistrado, no podendo a parte se antecipar ao pronunciamento judicial, ainda que computado no percentual mnimo previsto em lei. Nesse contexto, julgo parcialmente procedentes os embargos execuo, apenas para decotar dos clculos apresentados pela exeqente o valor da verba honorria. Condeno a embargante no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), com fulcro no art. 20, 4, c/c art. 21, pargrafo nico, do CPC.
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DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - De acordo. DES. NICOLAU MASSELLI - Peo vista. DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Desembargador Vogal. DES. NICOLAU MASSELLI - Peo licena ao Relator, Des. Barros Levenhagen, para dele divergir, pois entendo que o prazo prescricional do ttulo de crdito deve ser contado da data nele consignada e no da ps-datada. Consoante o disposto no art. 32 da Lei 7.357/85, o cheque ordem de pagamento vista, devendo ser considerada no escrita qualquer meno em contrrio. Apesar de amplamente utilizado no comrcio em geral, o cheque ps-datado, no encontra guarida na legislao, na verdade, pode ser considerado como um costume consolidado ou mesmo, acordo bilateral de vontade celebrado entre credor e devedor para a concesso de prazo para apresentao do cheque. Entretanto, esse acordo bilateral ou, conforme dito, esse costume, no tem o condo de modificar o prazo prescricional do ttulo devidamente previsto em lei, o que se mostraria temerrio e atentatrio ao princpio da segurana jurdica. Ademais, a prescrio do ttulo no impede o recebimento do crdito nele consubstanciado, j que prev a legislao outros instrumentos para sua cobrana, como por exemplo a ao de locupletamento sem causa (art. 61, lei do cheque) e, ainda, a ao causal (art. 62), baseada na relao de direito material havida entre as partes. Destarte, considerando que os cheques ora executados tinham data de apresentao em 08.02.06, foroso reconhecer que, quando do ajuizamento da execuo (23.10.06), os ttulos j se encontravam prescritos. Pelos motivos expostos, com a devida vnia, estou divergindo do eminente Relator, para negar provimento ao recurso, mantendo a deciso recorrida. Smula: AFASTARAM A INCIDNCIA DA PRESCRIO E JULGARAM PARCIALMENTE PROCEDENTES OS EMBARGOS, VENCIDO EM PARTE O VOGAL.
- Se a causa de pedir consiste na insuficincia, inadequao das informaes fornecidas pelo fabricante sobre os riscos do cigarro, a situao jurdica regulamentada pelo disposto no art. 12, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor. - Assim, tratando-se de fato do produto, a prescrio da pretenso inicial ocorrer em 5 (cinco) anos, contados do conhecimento do dano e de sua autoria, nos termos do art. 27 do mesmo diploma legal. Precedente do STJ. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0701.07.206747-6 6/001 - Comarca de Uberaba - Apelante: Ademir Nomelini - Apelada: Souza Cruz S.A. - Relator: DES. WAGNER WILSON Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 17 de dezembro de 2008. Wagner Wilson - Relator. Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento pela apelada o Dr. Paulo Rogrio Brando Couto e o Dr. Leopoldo S. L. Mattos de Paiva. DES. WAGNER WILSON - Conheo do recurso, presentes os requisitos de sua admissibilidade. Ademir Nomelini ajuizou a presente ao de indenizao por danos morais e materiais em desfavor de Souza Cruz S.A., afirmando ter sido atrado pelas propagandas veiculadas pela r, que incentivavam o uso do cigarro sem, no entanto, avisar aos consumidores sobre os seus malefcios. Alegou ter contrado um enfisema pulmonar, o que lhe ocasionou grande perturbao emocional [...], em face da diminuio de seu patrimnio ntimo, [...] pois, certamente, no mais recuperar capacidade para exercer vida plena (f. 09). Justia gratuita deferida f. 17. A r apresentou extensa contestao s f. 20/68, sustentando preliminarmente a inpcia parcial da inicial, no tocante ao pedido de indenizao por danos materiais. Argumentou estar prescrita a pretenso inicial, em face do decurso do prazo qinqenal previsto no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor, iniciado em 1999, poca em que o autor teve cincia da doena.
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Responsabilidade civil - Tabagismo - Fato do produto - Cdigo de Defesa do Consumidor Prescrio qinqenal
Ementa: Responsabilidade civil. Tabagismo. Fato do produto. Cdigo de Defesa do Consumidor. Prescrio qinqenal. - Os aspectos patrimoniais, prestacionais, dos direitos da personalidade se submetem aos prazos prescricionais previstos em lei.
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Acrescentou que fumar uma questo de arbtrio; que existe um amplo conhecimento acerca dos males associados ao consumo de cigarros; que a indstria de tabaco sempre atendeu legislao ptria. Aduziu ainda a inexistncia de defeito no produto. Impugnao s f. 711/716. A sentena de f. 718/723 reconheceu a prescrio da pretenso inicial e julgou extinto o processo com julgamento de mrito, sob o fundamento de que o pedido de indenizao pelos danos suportados em virtude de omisso em propaganda dos malefcios do cigarro prescreve em 5 (cinco) anos, nos termos do art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Asseverou-se ainda que, do cotejo entre as informaes prestadas na inicial e os documentos de f. 15/16, conclui-se que o autor teve cincia da enfermidade em 1999. Inconformado, o autor apresentou o recurso de apelao de f. 726/729, repetindo as alegaes expostas em sua impugnao. Em sntese, repisa o apelante que os direitos da personalidade so irrenunciveis, no se sujeitando prescrio; eventualmente, que os danos decorrentes da violao a direito fundamental, como a sade, seriam de natureza pessoal, sendo aplicvel a regra geral prevista no art. 205 do Cdigo Civil; por fim, que no est provada a data em que teve cincia da enfermidade, mas apenas o momento em que suspendeu o uso do cigarro. Contra-razes s f. 733/752. No merece reforma a sentena. Em primeiro lugar, deve-se destacar a impropriedade da alegada imprescritibilidade dos direitos da personalidade. De fato, os direitos da personalidade so relativamente intransmissveis, irrenunciveis e imprescritveis. Isso significa que tais atributos so inerentes pessoa humana, que os carrega enquanto houver personalidade, ressalvada a controvrsia relativa aos direitos do nascituro. Em outras palavras, ningum pode ser despojado desses direitos. Diferentemente, os aspectos patrimoniais, prestacionais, desses direitos se sujeitam prescrio. o que ocorre, por exemplo, com os alimentos. O direito aos alimentos imprescritvel, quer dizer, o alimentando pode exigi-los a qualquer tempo. Contudo, a pretenso de se exigir as prestaes, o patrimnio monetrio que os representa, prescreve em 2 (dois) anos, contados do surgimento do direito de exigi-los. A situao dos autos similar acima retratada. Os direitos da personalidade inerentes pessoa do apelante so intangveis, no se sujeitam prescrio, ou seja, o apelante sempre far jus sua proteo. Todavia, a pretenso de se exigir a reparao a ofensas sofridas (aspecto patrimonial) se submete aos prazos prescricionais previstos em lei.
Feitas essas consideraes, passa-se a verificar qual a regra de prescrio aplicvel. Depreende-se da inicial que a demanda se fundamenta na insuficincia, inadequao das informaes fornecidas pelo fabricante sobre os riscos do cigarro. Assim, a relao jurdica estabelecida entre as partes se regulamenta pelo disposto no art. 12, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos.
Consumidor - Reparao civil por fato do produto - Dano moral e esttico - Tabagismo - Prescrio - Cinco anos Princpio da especialidade - Incio da contagem Conhecimento do dano e da autoria - Reexame de provas Smula 7 do STJ - Ausncia de indicao do dispositivo de lei supostamente violado - Deficincia na fundamentao Smula 284/STF - Divergncia no configurada. - A ao de reparao por fato do produto prescreve em cinco anos (CDC, art. 27). - O prazo prescricional da ao no est sujeito ao arbtrio das partes. A cada ao corresponde uma prescrio, fixada em lei. - A prescrio definida no art. 27 do CDC especial em relao quela geral das aes pessoais do art. 177 do CC/16. No houve revogao, simplesmente, a norma especial afasta a incidncia da regra geral (LICC, art. 2, 2). - A prescrio da ao de reparao por fato do produto contada do conhecimento do dano e da autoria, nada importa a renovao da leso no tempo, pois, ainda que a leso seja contnua, a fluncia da prescrio j se iniciou com o conhecimento do dano e da autoria. - A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. - inadmissvel o recurso especial, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir exata compreenso da controvrsia. Inteligncia da Smula 284/STF. - Divergncia jurisprudencial no demonstrada, nos moldes exigidos pelo pargrafo nico do art. 541 do CPC (REsp 304. 724/RJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 24.05.2005, DJ de 22.08.2005m, p. 259).
Resta aferir a data em que o apelante teve conhecimento do dano e de sua autoria. Nesse ponto, no vejo como se afastar a concluso a que chegou o Julgador de 1 instncia.
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Em tais situaes (fato do produto), o prazo prescricional aquele previsto no art. 27 do citado diploma legal, que remete Seo II, iniciada justamente pelo art. 12, acima transcrito. Nesse contexto, a prescrio da pretenso inicial ocorrer em 5 (cinco) anos, contados do conhecimento do dano e de sua autoria, conforme se posicionou o Superior Tribunal de Justia em julgamento de caso similar:
O apelante, em sua inicial, afirmou que, em face da doena contrada, foi obrigado a abandonar o consumo de cigarros vendidos pela apelada. Por sua vez, os documentos de f. 15/16, nicos que instruram a inicial, demonstram que o apelante parou de fumar em 1999. Foroso concluir, desse modo, que, em 1999, o apelante j tinha cincia do dano e de sua autoria. Portanto, ajuizada a presente ao apenas em 17.12.2007, inevitvel se reconhecer a prescrio da pretenso inicial, em virtude do decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos previsto no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Com essas consideraes, conheo do recurso e nego-lhe provimento. Custas, pelo apelante, suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. DES. BITENCOURT MARCONDES - De acordo. DES. BATISTA DE ABREU - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de novembro de 2008. Antnio Bispo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO BISPO - BV Financeira interps o presente recurso de apelao contra a r. sentena proferida f. 35, que indeferiu a petio inicial e decretou a extino do processo, nos termos do art. 267, I, do CPC. A MM. Juza entendeu que, para a comprovao da mora da apelada, faz-se necessria a entrega da notificao em seu endereo, ainda que recebida por pessoa diversa. No caso, como houve alterao do endereo da apelada, fazia-se necessrio o protesto, com a intimao da mesma por edital, a fim de que seja constituda em mora. Diante da determinao de emenda da inicial para que a apelante comprovasse a entrega da notificao apelada, ou sua intimao por edital; e, assim no procedendo, a pea de ingresso foi indeferida e o processo extinto sem apreciao do mrito. Irresignada, a apelante rebela-se contra referida deciso, por entender que existe a mora ex re, nos termos do art. 394 do Cdigo Civil. Ou seja, no caso de inadimplemento de obrigao positiva e lquida no seu termo, a mora ex re advm do prprio mandamento legal, independentemente de provocao da parte a quem interesse. Discorre, ainda, que foi expedida notificao apelada pelo competente cartrio de ttulos e documentos, sendo enviada ao endereo informado no contrato. Assim, resta claro que a notificao atingiu o fim colimado. Pede que seja dado provimento ao presente recurso para, cassando a sentena recorrida, determine-se o prosseguimento da ao de busca e apreenso, cuja liminar dever ser deferida, bem como condenada a apelada nas custas recursais. Devidamente intimada, a apelada no apresentou contra-razes (f. 46). Conheo do recurso, porque prprio e tempestivo. Mrito: Constata-se que a relao jurdica entre as partes se fulcra em contrato de financiamento, atravs do qual a instituio financeira, ora apelante, torna-se credora de certa quantia, sendo que as obrigaes firmadas so garantidas por meio de alienao fiduciria do bem adquirido. A despeito da busca e apreenso, discorre o art. 3 do Decreto-lei 911/69 que:
o proprietrio fiducirio ou credor poder requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente, a qual ser concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.
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Busca e apreenso - Decreto-lei 911/69 Alienao fiduciria - Garantia Notificao - Mora

Ementa: Busca e apreenso. Decreto-lei 911/69. Alienao fiduciria em garantia. Notificao. Mora. - Diante das abusividades consignadas nos contratos de financiamento com clusula de alienao fiduciria, bem como as ilegalidades constantes no decreto-lei que regula a matria, entendo que, para a constituio da mora, a notificao deve ser enviada ao endereo do devedor fiduciante, com a respectiva comprovao do recebimento pelo mesmo. - No estando devidamente comprovada a mora, h que se considerar tal fato como bice ao manejo da ao de busca e apreenso, impondo-se o indeferimento da inicial. APELAO CVEL N 1.0079.08.417018-6 6/001 Comarca de Contagem - Apelante: BV Financeira S.A. A p elada: Roseli Maria de Oliveira - Relator: DE S. ANTNIO BISPO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na
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O 2 do art. 2 do mesmo diploma registra que: a mora decorrer s do simples vencimento do prazo para pagamento e poder ser comprovada por carta registrada expedida por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo a critrio do credor.
[...] Para assegurar a imediata transferncia do bem para a posse direta do credor, medida drstica que exige cautela do Magistrado, no pode ser dispensada a comprovao do recebimento pelo prprio devedor. Isso porque a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento (ex re) e a confirmao documental da mora ou do inadimplemento, expressamente exigida pelo Decreto-lei 911/69, tem a finalidade de assegurar a certeza de que o devedor no venha a ser surpreendido com a abrupta retomada do bem dado em garantia sem, antes, inequivocamente cientificado, tenha a oportunidade de, querendo saldar a dvida, extrajudicialmente, evitando-se a proliferao de demandas inteis e a sobrecarga dos trabalhos do Poder Judicirio. Com a devida vnia, a retomada imediata do bem, sem a confirmao documental da mora, firmada em mera presuno, constitui flagrante vulnerao do art. 5, incisos LIV e LV, da Constituio Federal. Com efeito, a atual Carta Poltica exige que os servios estatais sejam prestados com eficincia (art. 37, caput), inclusive a tutela jurisdicional, no se admitindo a mera presuno para a concesso de medida drstica prevista em lei anterior sua vigncia, cuja leitura deve ser feita luz da nova ordem constitucional, de forma que o cumprimento do disposto no 1 do art. 3 do DL 911/69 no pode representar sacrifcio exagerado ao direito do devedor, assegurando-lhe a posse do bem at que a controvrsia seja dirimida dentro do devido processo legal, salvo se o credor apresentar a confirmao documental da mora, assim entendida a notificao pessoal do devedor. A legislao que rege a matria oriunda de um perodo em que no se prestigiava a dignidade da pessoa humana, na sua plenitude, conforme princpio adotado na atual Carta Poltica (art. 1, inciso III), ocorrendo o fenmeno da recepo somente no que for compatvel com a nova ordem constitucional, com a devida vnia, sendo admitido o imediato desapossamento do bem mediante prova segura de que o devedor constitudo em mora tenha sido previamente e pessoalmente notificado para purg-la e evitar os seus efeitos nocivos (Agravo de Instrumento 365.686-4, data: 08.06.2004 - Rel. Des. Edilson Fernandes - TJMG).
Para a comprovao da mora do devedor, no basta que a notificao tenha sido expedida pelo Cartrio de Ttulos e Documentos: deve-se demonstrar que a carta tenha sido por ele recebida. (STJ, 4 T., REsp 111863, Min. Barros Monteiro, Relator, j. em 19.12.2002).
Nesse sentido, sem a comprovao de que a apelada foi regularmente constituda em mora, impe-se o indeferimento da exordial e a conseqente extino do processo, sem apreciao do mrito, conforme acertadamente agiu o Juzo primevo. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a deciso atacada. Inverto os nus sucumbenciais, respondendo a apelante pelas custas de apelao. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - De acordo com o eminente Relator. DES. MAURLIO GABRIEL - A questo colocada em julgamento singela e encontra soluo no 2 do art. 2 do Decreto-lei 911, de 1969, que transcrevo:
A mora decorrer do simples vencimento do prazo para pagamento e poder ser comprovada por carta registrada expedida por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, a critrio do credor.
Por isso, determina o art. 3 do mesmo diploma legal que:

o proprietrio fiducirio ou credor poder requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente, a qual ser concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.
Na conformidade da jurisprudncia dominante,

para a comprovao da mora, nas obrigaes contratuais garantidas mediante alienao fiduciria, a lei se contenta com a notificao efetuada no endereo do devedor, no
No caso dos autos, a notificao expedida foi endereada para a residncia da apelada, porm no
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Questo bastante controversa a que discorre sobre a comprovao da mora, nas aes de busca e apreenso. Discute-se se para a sua comprovao basta seja a notificao recebida na prpria pessoa do devedor ou to-somente enviada ao endereo deste ltimo. Venho reiterando o entendimento de que, diante das abusividades consignadas nos contratos de financiamento com clusula de alienao fiduciria, bem como as ilegalidades constantes no decreto-lei que regula a matria, a melhor interpretao que se deve dar ao artigo supramencionado a de que a notificao deve ser enviada ao endereo do devedor fiduciante, com a respectiva comprovao do recebimento pelo mesmo. Bem pertinente o entendimento jurisprudencial:
surtiu os devidos efeitos legais, visto que, conforme se extrai do documento de f. 13, verifica-se que a apelada se mudou. Assim, no encontro nos autos qualquer comprovao de que a referida notificao tenha sido entregue apelada ou recebida por quem quer que seja no respectivo endereo. Assim, no estando devidamente comprovada a mora, h que se considerar tal fato como bice ao manejo da ao de busca e apreenso, impondo-se o indeferimento do pleito inicial, por ausncia de pressuposto de procedibilidade. de se ressaltar, ainda, que o Superior Tribunal de Justia j pacificou entendimento, na Smula 72, de que: A comprovao da mora imprescindvel busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente. E, ainda:
exigindo o recebimento pessoal ou que o destinatrio firme, de prprio punho, o aviso de recebimento (ac. un. da Quarta Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada deste Estado no Agravo de Instrumento n 427.433-1, da Comarca de Juiz de Fora, Rel. o ento Juiz Alvimar de vila, j. aos 12 de novembro de 2003).
Todavia, no caso em exame, tais determinaes no foram observadas uma vez que a correspondncia remetida r pelo Cartrio de Ttulos e Documentos de Uberlndia no foi entregue por ter a destinatria se mudado (cf. f. 13).
Dessa forma, no restou comprovada a mora da devedora, o que, como bem ressaltou o eminente Relator, conduz extino do processo sem resoluo do mrito, por falta de pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo. Com tais consideraes, nego provimento apelao. Custas recursais, pela apelante. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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JURISPRUDNCIA CRIMINAL
Peculato - Funo pblica - Funcionrio pblico Equiparao - Tipicidade - Apropriao indbita Exerccio arbitrrio das prprias razes Desclassificao do crime - Impossibilidade Condenao - Fixao da pena Circunstncias judiciais - Aumento Pena restritiva de direitos - Proporcionalidade
Ementa: Peculato. Funo e verba de naturezas pblicas. Tipo penal configurado. Desclassificao indevida. Penabase. Circunstncias judiciais desfavorveis. Fixao acima do mnimo legal. Pena restritiva de direitos. Gravidade do crime. Proporcionalidade definida. - Exercendo o acusado funo pblica e apropriando-se de verba destinada a rgo pblico por meios fraudulentos, ao induzir terceiro em erro, resulta caracterizada a prtica do delito previsto no art. 312 do CP , afastandose a pretendida desclassificao queles definidos nos arts. 168 e 313 do aludido cdigo. - Tambm no se h falar no exerccio arbitrrio das prprias razes, quando no verificada a existncia ou verossimilhana do crdito apropriado. - A anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do CP deve ater-se situao ftica definida na instruo do feito. Assim, evidenciado que a conjuno de tais circunstncias desfavorvel ao acusado, resta possibilitada a fixao da sua pena-base acima do mnimo legal. - A pena restritiva de direitos deve ser proporcional gravidade do delito praticado. APELAO CRIMINAL N 1.0151.02.000563-4 4/001 Comarca de Cssia - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Fernando Maia Arantes Jnior - Apelados: Fernando Maia Arantes Jnior, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL. Belo Horizonte, 3 de dezembro de 2008. Delmival de Almeida Campos - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo 2 apelante, o advogado Getlio Cerqueira. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS (convocado) - Registro a presena do ilustre advogado Getlio Cerqueira, que assiste ao julgamento pelo 2 apelante, em substituio inscrita para sustentao oral, a advogada Llian Maria Arantes Bernardino. Cuida-se de dois recursos de apelao, intentados pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e por Fernando Maia Arantes Jnior, respectivamente, contra sentena que julgou procedente a denncia oferecida pelo primeiro contra o segundo, condenando-se este ltimo a cumprir a pena de um ano, um ms e dez dias de recluso, em regime aberto, alm de pagar seis diasmulta, por incurso no art. 312, na forma do art. 71, ambos do CP . O acusado foi beneficiado pela substituio da sua pena corporal por uma restritiva de direitos, consistente no pagamento de pecnia a uma entidade beneficente. As razes recursais das partes e a manifestao da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia foram objeto de sucinta reportagem no relatrio de f. Conhece-se de ambos os recursos, por atenderem as suas condies de admissibilidade. Aprecia-se, inicialmente, o recurso manejado por Fernando Maia Arantes Jnior, por impugnar a classificao jurdico-penal do delito a ele imputado. O nomeado apelante sustenta que se desconsiderou a inteno do agente, bem como as particularidades do acontecido, por isso, no houve a correta definio jurdico-penal do fato, pois h real dvida sobre qual seria a sua conduta delituosa, por incidir em vrios tipos penais, decorrncia de que considera que deveria ser aplicada a mais branda, em face do princpio in dubio pro reo. Afirma, mais, que no se apresenta o tipo do peculato prprio, em razo de que o dinheiro no era pblico e ele no tinha atribuio legal para receb-lo, circunstncias estas que determinam a desclassificao do delito para o previsto no art. 313 do CP , ou mesmo, para o de apropriao indbita. Nesse aspecto, alega que as provas coligidas no feito indicam, inclusive, que agiu no exerccio arbitrrio das prprias razes, mas que nunca praticou o crime de peculato, a exigir a reforma da classificao vertida na sentena. Compulsando o processado, infiro que a materialidade do delito se estampa nos documentos de f. 09/29 e a autoria do mesmo se encontra demonstrada pela confisso do apelante no seu interrogatro de f. 114 e
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TJMG - Jurisprudncia Criminal
pelo disposto na prova testemunhal de f. 132/134 e f. 136/149, pelo que no se h de falar na absolvio do apelante. Nesse tocante, vislumbro que o contedo da aludida prova testemunhal sinaliza que o apelante incidiu na conduta delineada no art. 312 do CP , porquanto, poca dos fatos, trabalhava no Cislap, um consrcio formado por prefeituras de alguns Municpios do sul do Estado de Minas Gerais para fornecer servios de sade populao local. Logo, induvidosa a condio de funcionrio pblico do apelante, a teor do art. 327, caput, do referido cdigo, cujo exato alcance dado pela lio de Celso Delmanto, verbatim:
Conceituao: Para efeitos penais, o conceito de funcionrio pblico diverso do que lhe d o Direito Administrativo. Para o CP , funcionrio pblico quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. Para a caracterizao, portanto, desnecessria a permanncia ou remunerao pelo Estado. Alm de cargo ou emprego, a lei menciona funo pblica, com o que quis deixar claro que basta o simples exerccio de uma funo pblica para caracterizar, para os efeitos penais, o funcionrio pblico (H. Fragoso, Jurisprudncia criminal, 1979, II/n 250). Assim, ainda que a pessoa no seja empregada nem tenha cargo no Estado, ela estar includa no conceito penal de funcionrio pblico, desde que exera de algum modo, funo pblica. Para fins penais, so funcionrios pblicos: o Presidente da Repblica, do Congresso, dos Tribunais, os senadores, deputados, os vereadores, os jurados (CPP , art. 438); os serventurios da justia; as pessoas contratadas, diaristas ou extranumerrias, etc. (Cdigo Penal comentado. 3. ed., Ed. Renovar, p. 492/493).
A prova testemunhal e os documentos de f. 14/29 tambm demonstraram que o Instituto So Vicente de Paulo endereava determinada verba ao referido Cislap, por meio de cheques nominais ao mesmo. Estes ttulos de crdito eram recebidos pelo apelante, na condio de secretrio executivo do mencionado rgo pblico, sendo certo que os endossava indevidamente para si e os depositava na sua conta bancria. Dessarte, constata-se que o apelante empreendia manobras fraudulentas para se apropriar da aludida verba, no havendo erro do referido Instituto So Vicente de Paulo no repasse da mesma, pelo que se evidencia o acerto do raciocnio vertido na sentena sobre a no-caracterizao na espcie vertente do tipo penal insculpido no art. 313 do CP . Nesse tocante, detecta-se que a condio de funcionrio pblico do apelante e a natureza pblica da verba por ele apropriada demonstram que o apelante no praticou o delito de apropriao indbita. Outrossim, deflui do arcabouo probatrio inserto no feito que o apelante no agiu no exerccio das prprias razes, pois nem sequer comprovou a existncia de eventuais crditos com a sua empregadora ou que, pelo menos, evidenciasse a verossimilhana de tais crditos que pudesse ocasionar a prtica da conduta prevista no art. 345 do CP .
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Por conseguinte, infiro ser correta a capitulao do crime imputado ao apelante, devendo prevalecer a disposio sentencial correspondente. Lado outro, o apelante aduz que a sua pena foi aumentada no mximo, quanto ao concurso material, contrariando a anlise favorvel das circunstncias que envolveram o delito, a determinar que a referida causa de aumento seja fixada em 1/6, com a decorrente reforma do dispositivo sentencial respectivo. Essa argumentao do apelante, ao meu aviso, imiscui com o objeto do recurso do Parquet, assim o seu exame ser realizado conjuntamente com o apelo ministerial. O RMP alega que a anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do CP foi muito branda ao acusado, pois os motivos, as circunstncias e as conseqncias foram francamente desfavorveis ao mesmo, em razo de que as suas eventuais dificuldades financeiras no justificam a prtica do delito, dado ser um fator comum a inmeras pessoas. As circunstncias que envolveram o crime e as suas conseqncias so negativas, haja vista que o numerrio apropriado pelo acusado foi repassado pelo SUS, para pagar o atendimento mdico da populao carente. Portanto, considera que essas circunstncias judiciais negativas determinam a elevao da pena-base do acusado. minha tica, de se conceder razo ao RMP , porquanto a anlise das circunstncias do art. 59 do CP , conforme vertida na sentena f. 257, no acompanhou bem o substrato ftico trazido a lume no transcorrer da instruo criminal, em face de que, realmente, os motivos, as circunstncias e as conseqncias do crime no favorecem o acusado. Vejamos. Deflui dos depoimentos das testemunhas Miguel Aparecido Rodrigues e Bernardo Valente (f. 149/150) que o acusado possua um bar poca dos fatos focalizados neste feito e que tal negcio no vingou por problemas financeiros. Portanto, vislumbro que os motivos conducentes prtica do crime no foram exclusivamente baseados nos problemas familiares do acusado, havendo inequvocos laivos de cupidez na sua inteno. Ademais, no se pode ter como favorvel a motivao calcada em problemas familiares de carter financeiro pessoal prtica do crime, em razo de que este tipo de problema comezinho entre a populao e, em regra, no conduz ao delito. As circunstncias envolventes do delito em tela so, igualmente, desfavorveis ao acusado, uma vez que o numerrio apropriado era objeto de repasse pelo SUS, cuja finalidade era prover a populao carente de atendimento mdico. As conseqncias do crime foram ruinosas, pois o aludido Cislap no teve todo o aporte financeiro a ele destinado, o que, por bvio, refletiu negativamente no desenvolvimento das suas atividades junto aos seus muncipes no perodo em que o peculato foi praticado.
Portanto, conclui-se que a posterior devoluo efetivada pelo acusado no sanou, no seu todo, as conseqncias prejudiciais do crime em apreo. Por conseguinte, denota-se que a conjuno das circunstncias judiciais do mencionado art. 59 do CP no favorece o acusado, a exigir a reformulao da sua reprimenda, como se far a seguir. Com relao ao delito perpetrado em setembro de 1997, verifico que a culpabilidade do acusado manifesta, por ter cincia da ilicitude do seu ato; no h prova dos seus antecedentes, como tambm no o h quanto sua conduta social e personalidade, o que, na dvida, nos leva a considerar que tais circunstncias favorecem o acusado. Entretanto, como examinado acima, os motivos, as circunstncias e as conseqncias do delito so desfavorveis ao acusado. Dessarte, fixo a sua pena-base em trs anos de recluso e pagamento de vinte dias-multa. O acusado beneficia-se da atenuante da confisso espontnea (art. 65, III, d, do CP), reduzindo-se a sua pena em seis meses e cinco dias-multa, a qual passar a ser de dois anos e seis meses de recluso e quinze dias-multa. Inexistem agravantes para serem consideradas. No h causa de aumento, mas subsiste a de diminuio fixada no art. 16 do CP , determinando a reduo da pena em 2/3, ou seja, vinte meses e dez dias-multa. Dessarte, concretizo a pena do acusado em dez meses de recluso e cinco dias-multa. No que concerne aos crimes cometidos a partir de outubro de 1997, em nmero de treze, vislumbro serem idnticas as circunstncias judiciais, atenuante e causa de diminuio, fixo para cada um dos delitos a pena de dez meses de recluso e cinco dias-multa. A pretenso do acusado de que o art. 71 do CP incida no seu patamar mnimo, a meu ver, desmerece guarida, em razo do nmero de delitos praticados, o largo lapso temporal em que foram praticados e a quantia apropriada. Assim, prevalecer o dispositivo sentencial que fixou o limite mximo de 2/3 do referenciado texto legal, o que majorar a pena do acusado em seis meses e vinte e dois dias-multa, tornando definitiva a pena do acusado em um ano, quatro meses e vinte dias de recluso e sete dias-multa. Prevalecer o regime prisional estabelecido na sentena, isto , o aberto. De outra face, o RMP aduz que a pena restritiva de direitos do acusado dever ser majorada, pois a prestao pecuniria se revela irrisria ante o ocorrido, a impor a reforma da sentena nesse sentido. Pondervel se mostra essa assero ministerial, pois a pena restritiva de direito, ainda que venha a beneficiar o ru, no pode perder a sua natureza retributiva e pedaggica, devendo, assim, guardar proporcionalidade com a gravidade do crime praticado. Em decorrncia, considero que a pena restritiva de direito do acusado
dever ser majorada para dez salrios mnimos, cujo montante mais consentneo com a gravidade do delito praticado. Ante o exposto, dou provimento ao apelo esgrimido pelo RMP e nego quele manejado por Fernando Maia Arantes Jnior, para reformar a sentena e conden-lo a cumprir a pena de um ano, quatro meses e vinte dias de recluso, em regime aberto, alm de pagar sete dias-multa. Substituo a pena corporal por uma restritiva de direito, consistente no pagamento de dez salrios mnimos em favor da instituio beneficente Lar Jesus Maria Jos, situada na Comarca de Cssia. Permanecem inalteradas as demais disposies da sentena. Custas, ex lege. DES. ELI LUCAS DE MENDONA - De acordo. DES. WALTER PINTO DA ROCHA - De acordo. TJMG - Jurisprudncia Criminal Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.
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Ex-prefeito - Dispensa de licitao fora das hipteses previstas em lei - Emergncia no caracterizada - Fraude - Elemento subjetivo Dolo genrico - Autoria - Materialidade Prova documental - Condenao
Ementa: Apelao criminal. Ex-prefeito. Contador do municpio. Crime do art. 89 da Lei n 8.666/93. Lei das Licitaes. Dispensa ou inexigibilidade de licitao fora das hipteses previstas em lei. Autoria e materialidade comprovadas. Dolo genrico. Vontade consciente dirigida dispensa e no-exigncia de licitao. Inobservncia das formalidades exigidas para a sua realizao. Compras fracionadas do mesmo material, de um nico fornecedor, ao longo do exerccio. Valores inferiores aos exigidos para processo licitatrio. Soma que ultrapassa a exigncia legal. Meio de burlar a lei. Situao de emergncia. No-caracterizao. Condenao mantida. Recursos conhecidos e desprovidos. APELAO CRIMINAL N 1.0348.07.000577-5 5/001 Comarca de Jacu - 1 apelante: Jovani Neferson de Souza - 2 apelante: Jarbas Silas de Souza - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. MRCIA MILANEZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais,
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incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER OS RECURSOS. Belo Horizonte, 28 de outubro de 2008. - Mrcia Milanez - Relatora. Notas taquigrficas DES. MRCIA MILANEZ - A r. sentena de f. 567/ 589 condenou Jovani Neferson de Souza e Jarbas Silas de Souza, por cinco vezes, na forma do art. 71 do Cdigo Penal, pela prtica da conduta delitiva tipificada no art. 89 da Lei 8.666/93, ao cumprimento da sano de quatro anos de deteno, regime aberto e ao pagamento de multa. Irresignados, apelaram os sentenciados. O primeiro apelante, Jovani, busca a absolvio por ausncia de provas. Em resumo, alega que estava dispensado de realizar licitao, uma vez que as compras foram realizadas pelo Municpio em perodos diversos, sendo que, em cada uma delas, no se ultrapassou o limite legalmente previsto. Afirma, ainda, que no houve comprovao de que as compras poderiam ter sido realizadas por preo inferior ao contratado, sendo que todo o material adquirido foi efetivamente entregue Prefeitura, no havendo prejuzo ao errio (f. 603/610). O segundo apelante, Jarbas, atravs do mesmo defensor, alm das mesmas teses apresentadas pelo primeiro recorrente, alega que exercia a funo de contador concursado da Prefeitura, estando sua funo limitada a confeccionar os empenhos, autorizando o pagamento das compras realizadas (f. 611/618). Em contra-razes (f. 625/637), pugna o Ministrio Pblico pela integral manuteno do decisum. A douta Procuradoria de Justia, atravs do parecer exarado s f. 663/664, de autoria do il. Procurador Marcus Vinicius Abritta Garzon Leite, limita-se a ratificar a manifestao ministerial de 1 grau. o relatrio, resumido e o que interessa. Conheo dos recursos, presentes em ambos os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Inexistem preliminares a serem analisadas bem como nulidades suscitveis de ofcio. Cuidam os presentes autos de ao penal intentada pelo Ministrio Pblico em face de Jovani Neferson de Souza, Joel Nelito de Souza, Jarbas Silas de Souza, Itamar Francisco Neto e Jos Rosa Proena, aos quais foram atribudas as prticas das condutas delitivas tipificadas no art. 89 e pargrafo nico da Lei n 8.666/93; art. 1, I, II e V, do Decreto-lei n 201/67; e art. 288 do Cdigo Penal, sendo ao ltimo imputado apenas o delito previsto na Lei de Licitaes. O feito foi inicialmente distribudo neste Tribunal, ao il. Des. Srgio Braga, sendo encaminhado comarca
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de origem, aps cessada a competncia originria desta Corte, em razo da condio de ex-Prefeito do primeiro denunciado (f. 32). Feitas essas ponderaes, passo anlise dos apelos. Segundo consta da exordial acusatria, em 1 de janeiro de 2001, o denunciado Jovani Neferson de Souza assumiu a chefia do Poder Executivo Municipal de Fortaleza de Minas e designou seus familiares e amigos particulares para postos-chave da Administrao, visando consecuo de prticas criminosas. Assessorado por seus irmos Joel Nelito de Souza, que exercia o cargo de Vice-Prefeito, e Jarbas Silas de Souza, chefe do Departamento de contabilidade da Prefeitura, e ainda por Itamar Francisco Neto, chefe do Departamento de Obras, Jovani determinou a compra de uma grande quantidade de madeira, destinada a reparar as cercas das propriedades rurais por ele adquiridas, com a justificativa oficial de que o material seria destinado doao a pessoas carentes e recuperao de pontes do municpio. No ano de 2003, foram adquiridos do denunciado Jos Rosa Proena, margem de procedimento licitatrio, moures, esticadores e paus de mataburros pelo valor total de R$ 13.198,00 (f. 02/06). A discusso trazida ao exame desta casa limita-se anlise das condutas imputadas aos condenados Jovani e Jarbas, referentes aos crimes previstos na Lei de Licitaes. Os demais acusados, Joel Nelito de Souza, Itamar Francisco Neto e Jos Rosa Proena foram absolvidos de todos os delitos que lhes foram imputados, assim como os denunciados Jovani e Jarbas quanto aos crimes de responsabilidade e de formao de quadrilha. A materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada atravs dos documentos de f. 13/24, os quais demonstram a aquisio, pela Prefeitura Municipal de Fortaleza de Minas, de diversos moures de eucalipto, esticadores e paus de mata-burro. A autoria de igual modo inconteste. Extrai-se dos autos, com certeza e segurana, que o ru Jovani, na qualidade de Prefeito de Fortaleza de Minas, violou o art. 89 da Lei n 8.666/93, ao efetuar as referidas compras, por vrias vezes, durante o ano de 2003, sem realizar procedimentos licitatrios. Dvida no h, tambm, de que o co-ru Jarbas, na qualidade de contador do Municpio, autorizou os pagamentos das compras efetuadas margem da lei. A prova produzida nos autos confirma tais fatos. Interrogados em juzo, os apelantes confirmaram as aquisies dos materiais. Os dois procuraram eximirse da responsabilidade penal, ao singelo argumento de que as compras foram realizadas aos poucos, ao longo do ano, porque no havia previso da quantidade que seria necessria para construir cercas s margens de rodovias que estavam sendo alargadas. Disseram, ainda, que os valores nunca ultrapassaram o limite da exigibilidade de
licitao. Jarbas tambm confirmou que era o responsvel por assinar as notas de empenho (f. 177/179 e 182/184). No entanto, a dispensa e a inexigibilidade do processo licitatrio somente podem ocorrer nas estritas hipteses dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93. Por sua vez, dispe o art. 26 da referida lei:
Art. 26. As dispensas previstas nos 2 e 4 do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8 desta lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005.) Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998.)
No presente caso, infere-se que os rus agiram com abuso do poder, dispensando o processo licitatrio fora das hipteses previstas na lei, assim como deixaram de observar as formalidades pertinentes a tal ato administrativo. Ao que se v da documentao de f. 13/24, adquiriu-se ao longo do exerccio de 2003 o mesmo material, de um nico fornecedor, atingindo a soma das aquisies fracionadas valor superior ao limite mximo estabelecido. o que basta para evidenciar a fraude, consubstanciada no fracionamento das aquisies do material, para permitir a dispensa de licitao, em razo do valor de cada contratao. Vejamos o entendimento do eg. STJ:
Recurso especial. Penal. Crime de responsabilidade (art. 1, XI, do DL 201/67). Dispensa ou inexigncia de licitao (art. 89 da Lei 8.666/67). Princpio da especialidade. No se vislumbra o alegado maltrato ao dispositivo de Lei Federal, visto que o v. acrdo alvejado no deixou de aplicar lei de carter excepcional ou temporria, matria tratada no art. 3, do Cdigo Penal, dito violado pelo recorrente. O Prefeito Municipal, como ordenador de despesas, no pode deixar de ser responsabilizado criminalmente, nos termos do art. 89, da Lei n 8.666/93, quando burla a exigncia de licitao, atravs de expedientes fraudulentos, como o fracionamento de despesa ou, ainda, quando frauda o prprio certame, com propostas contendo data anterior do convite, condutas estas, ademais, diversas da descrita no art. 1, XI, do Decreto-Lei n 201/67, pelo que no h falar em bis in idem. Recurso no conhecido (REsp 504785/PB, Rel. Min. Jos Arnaldo Fonseca, 5 Turma, j. em 02.10.2003, DJ de 28.10.2003, p. 338).
Penal e processual penal. Habeas corpus. Ao penal. Art. 89, caput, da Lei n 8.666/93. Trancamento. Elemento subjetivo do tipo penal que se esgota no dolo. Crime que se perfaz independentemente da verificao de qualquer resultado naturalstico. [...] II - A simples leitura do caput do art. 89 da Lei n 8.666/93 no possibilita qualquer concluso no sentido de que para a configurao do tipo penal ali previsto exige-se qualquer elemento de carter subjetivo diverso do dolo. Ou seja, dito em outras palavras, no h qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um nimo, uma tendncia, uma finalidade dotada de especificidade prpria, e isso, importante destacar, no decorre do simples fato de a redao do art. 89, caput, da Lei n 8.666/93, ao contrrio do que se passa, apenas a ttulo exemplificativo, com a do art. 90 da Lei n 8.666/93, no contemplar qualquer expresso como com o fim de, com o intuito de, a fim de, etc. Aqui, o desvalor da ao se esgota no dolo, dizer, a finalidade, a razo que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitao fora das hipteses previstas em lei de anlise desnecessria. (Precedente.) III - Ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmao de que a licitao inexigvel, fora das hipteses previstas em lei, tendo o agente conscincia dessa circunstncia. Isto , no se exige qualquer resultado naturalstico para a sua consumao (efetivo prejuzo para o errio, por exemplo). (Precedente). Ordem denegada (HC 9.4720/PE, 5 Turma, j. em 19.06.2008, DJe de18.08.2008).
Ainda que assim no fosse, neste caso especfico, as aquisies referidas, aperfeioando-se por vontade pessoal do primeiro apelante, com a autorizao do segundo, e no conforme a disposio da Lei n 8.666/93, resulJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 243-324, out./dez. 2008
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Por outro lado, nesses casos no se faz sequer necessrio comprovar o efetivo prejuzo ao errio, ou mesmo que as compras poderiam ter sido realizadas por preo inferior. Nos crimes definidos na Lei de Licitaes, o legislador buscou tutelar, em termos gerais, a moralidade administrativa e, em termos especficos, a estrita excepcionalidade dos casos de inexigibilidade ou dispensa de licitao. Trata-se de crime de perigo abstrato, em que no se indaga se o contrato celebrado ou a ser celebrado com a Administrao tem o condo de lhe causar prejuzo. A celebrao pode at ser necessria e adequada. A incriminao, porm, decorre da dispensa ou inexigibilidade da licitao, independentemente de prejuzo, que, se eventualmente ocorrer, enseja adicional sano civil, prevista pelo art. 25, 2, da Lei de Licitaes, bastando a ao (dispensa ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei) ou omisso (deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade da licitao) do agente. Como preleciona Vicente Greco, a incriminao est na dispensa ou inexigibilidade da licitao, independentemente de prejuzo (Dos crimes da licitao. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 11). No mesmo sentido, trago colao recente julgado do eg. STJ, da lavra do em. Min. Flix Fisher:
taram em indubitvel dano ao patrimnio pblico pela simples compra de material feita aleatoriamente, sem a participao de concorrentes. No se pode falar, outrossim, em circunstncias que se amoldassem s mximas de urgncia ou emergncia que justificassem a contratao direta. As aquisies se repetiram ao longo de meses, sendo o que basta para demonstrar sua normalidade e a conseqente imprescindibilidade dos procedimentos licitatrios. Notoriamente, o acusado Jovani fracionou o objeto da licitao, com a inteno deliberada de no realiz-la, sendo que o apelante Jarbas, na condio de contador do municpio, autorizou o pagamento das compras ilegalmente efetuadas. O dolo que animou a conduta dos dois, consistente na vontade livre e consciente de praticar o ato de dispensa, tendo conscincia da sua ilicitude, elemento subjetivo exigido para a configurao do delito em questo, pode ser extrado do nmero de vezes em que a ao foi reiterada, a qual faz presumir que os apelantes tinham plenas condies de saber que o atendimento dos interesses locais reclamava a prvia realizao de certame licitatrio. Como j dito, no pode o administrador pblico fracionar a compra ou a contratao dos servios para que o valor total fique abaixo do estipulado pela lei, com o objetivo de furtar-se obrigatoriedade da licitao. Nesse contexto, a condenao de ambos era mesmo de rigor e merece confirmao, assim como as penas, corretamente dosimetradas no mnimo cominado espcie, acrescidas da majorao mnima em razo da continuidade delitiva. Como o regime prisional foi fixado no mais brando e existem circunstncias que impedem a concesso de outros benefcios, nada deve ser alterado na r. sentena guerreada. Por fim, merece ser destacado um trecho constante das contra-razes do il. RMP de 1 grau, s f. 641, em resposta indignao do apelante Jovani, que se diz vtima de conspiraes de cunho poltico, sendo o nico ex-prefeito mantido preso por improbidade, por mais de quatro anos. Assim se manifestou o nobre representante do Parquet:
Em que pese o entendimento da nobre defesa, sua indignao impertinente, sendo necessrios alguns esclarecimentos: primeiro, os apelantes esto presos em virtude da prtica de crimes e no apenas por improbidade administrativa; segundo, j foram condenados a penas que, somadas, ultrapassam 50 anos de priso; terceiro, j existe processo-crime com trnsito em julgado em relao ao ru Jovani; quarto, em Segunda Instncia, todos os julgamentos at aqui proferidos esto confirmando as sentenas deste Juzo; quinto, os rus respondem a processos pelos mais diversos delitos criminais, sendo eles falsidade ideolgica, peculato, quadrilha, crime da Lei 8666/93, crimes de responsabilidade e coao no curso do processo. Assim, entendo que, em relao aos apelantes, a indignao deve dar lugar ao elogio a ser prestado ao Poder Judicirio, que mostra
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evoluo a cada dia, deixando de criminalizar apenas ladres de galinha para atingir e responsabilizar aqueles que se enriquecem s custas do errio pblico.
Pelo exposto, conheo dos recursos e nego-lhes provimento. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES EDUARDO BRUM e JUDIMAR BIBER. Smula - RECURSOS NO PROVIDOS.
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Furto qualificado - Fornecimento de gua Violao de hidrmetro - Fraude - Percia Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade Porte ilegal de arma de fogo - Abolitio criminis no configurada - Condenao Concurso de crimes
Ementa: Apelao criminal. Furto qualificado pela fraude. Violao do hidrmetro. Comprovao pericial. Condenao imposta. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. Porte ilegal de arma de fogo. Art. 10, caput, da Lei n 9.437/97. Supervenincia da Lei n 10.826/03. Abolitio criminis. Descabimento. Sentena condenatria mantida. Recurso desprovido. - Configura o crime de furto qualificado pela fraude (art. 155, 4, II, do CP) a conduta do agente consistente no furto de gua mediante violao de hidrmetro (comprovada pericialmente), que permitia que a gua potvel fornecida pela Copasa flusse livremente, sem a aferio do consumo, iludindo-se, assim, a vigilncia da empresavtima e evitando, por conseguinte, a devida cobrana dos valores devidos pelo consumo da gua. - O crime, como fato social que , deve ser apreciado em sua inteireza, devendo a aplicao do princpio da bagatela nortear-se no s pela afetao do bem jurdico ou desvalor do resultado, mas tambm pelo desvalor da ao, pelas circunstncias do crime, pela repercusso na esfera da vtima e pelos antecedentes do acusado. - No h que se falar em aplicao dos arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento, alterados pela Lei n 11.706/08, ao porte ilegal de arma, haja vista que a incidncia de tais dispositivos se restringe aos casos de simples posse irregular no interior da residncia ou do local de trabalho. APELAO CRIMINAL N 1.0017.05.014957-8 8/001 Comarca de Almenara - Apelante: Napoleo Francisco
Lacerda Neto - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDUARDO BRUM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 2 de dezembro de 2008. - Eduardo Brum - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO BRUM - Napoleo Francisco Lacerda Neto, qualificado, foi denunciado perante o Juzo da 1 Vara Cvel, Criminal e de Execues Penais da Comarca de Almenara como incurso nas disposies do art. 155, 4, II (fraude), do CP , c/c o art. 10, caput, da Lei n 9.437/97, na forma do art. 69 do CP . Segundo narra a exordial de f. 02/03:
[...] no dia 17.09.2003, em horrio incerto, funcionrios da Copasa estiveram na residncia localizada na Rua Tupis, n 256, Bairro Guaran, Rubim/MG, de propriedade do denunciado, onde, aps vistoria de rotina, verificaram que o hidrmetro do imvel estava violado de forma proposital e visando possibilitar a passagem de gua sem que ocorresse a respectiva medio, permitindo com isso que o denunciado desviasse da rede de fornecimento de gua quantidade incerta de tal lquido, sem que procedesse ao devido pagamento, sendo tal fato comunicado ao denunciado, o qual nada fez para regularizar a situao ilegal verificada. Dias depois, funcionrios da Copasa, acompanhados da Polcia Militar, voltaram ao referido endereo para proceder ao corte do fornecimento de gua, momento em que o denunciado, portando uma pistola semi-automtica da marca Beretta, calibre 6.35, n de srie E28728, ameaou os funcionrios e os policiais a no procederem ao corte do fornecimento de gua, chegando a apontar a arma para os mesmos, oportunidade em que um dos policiais, ante a conduta ameaadora do denunciado, foi obrigado a atirar na perna do denunciado.
por aplicao do denominado princpio da insignificncia, em relao ao crime de furto qualificado, e, no tocante ao crime de porte ilegal de arma de fogo, em razo da abolitio criminis decorrente da Medida Provisria n 417/08. Alternativamente, requer o decote da qualificadora incidente no crime de furto, concedendo-se ao apelante, assim, a suspenso condicional do processo na forma da lei, ou que lhe seja concedido o direito de transao penal. O Ministrio Pblico, em ambas as instncias, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (f. 158/167 e 171/172). Intimaes regulares do sentenciado e do Parquet (f. 144 e 141). Cincia inequvoca do defensor f. 145. Conheo do recurso, atendidos os pressupostos de admissibilidade. A materialidade dos crimes est estampada no boletim de ocorrncia policial de f. 06/12, no auto de apreenso de f. 02 e nos laudos periciais de f. 40/45 e 54. Quanto autoria dos delitos, o apelante negou-a em ambas as fases da persecuo criminal (f. 55/56-v. e 77/78), confessando apenas que a arma apreendida era, em verdade, de sua propriedade e que a teria comprado aps ter sido ameaado pelo funcionrio da Copasa de nome Jaime, mas que ela se encontrava dentro de uma pochete no interior de sua residncia, no sendo verdade que a portava fora de casa e que se teria utilizado dela para ameaar funcionrios da Copasa e policiais militares. Alega, ainda, no ter violado o hidrmetro de sua residncia, afirmando que qualquer um poderia t-lo feito, pois no h muro circundando-a. Todavia, a verso apresentada pelo ora apelante apresentou-se isolada nos autos, discrepando totalmente das demais provas carreadas, tanto testemunhais, quanto periciais. Inicialmente, sobre o crime de furto qualificado, vejamos as ilustrativas anotaes procedidas pelo ilustre Promotor de Justia em suas contra-razes recursais de f. 158/167:
O laudo pericial de constatao de danos em hidrmetro (f. 40/41) concluiu que as circunstncias indicavam ter sido o objeto de medio danificado propositadamente: VI - Da concluso: Ao que nos pareceu, aps analisarmos a dinmica do fato, foi possvel concluir: os danos causados com a finalidade precpua de fraudar a marcao de gua, realizada pelo hidrmetro, com um nico objetivo: o autor teve o animus de subtrair para si vantagem indevida, realizando furto de gua. O empregado da Copasa Jaime Gomes Ferraz confirmou que o aparelho medidor da residncia do apelante estava danificado e, conseqentemente, que o seu consumo no estava sendo marcado e cobrado: [...] que, ento, o declarante pediu licena a Napoleo para fazer a leitura do hidrmetro, quando constatou que o hidrmetro estava travado e furado com ferro quente, o que
Finda a instruo criminal e vindo luz a r. sentena de f. 137/140, viu-se condenado, nos termos da denncia, s penas de 2 (dois) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, pela prtica do crime de furto qualificado mediante fraude, e 1 (um) ano de deteno e 10 (dez) dias-multa, pelo cometimento do delito de porte ilegal de arma de fogo (art. 10, caput, da Lei n 9.437/97), fixado o regime aberto para o cumprimento das reprimendas carcerrias impostas, as quais foram substitudas por uma restritiva de direitos e uma de multa. No se resignando, no entanto, Napoleo apelou (f. 147). Forte em suas razes (f. 151/156), sem preliminares, pugna pela absolvio por ambos os delitos, em sede meritria, alegao de insuficincia probatria ou
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impossibilita a marcao do consumo da gua [...] (fase extrajudicial - f. 32/33). [...] confirma totalmente suas declaraes prestadas perante a autoridade policial [...] (fase judicial - f. 97).
Nesse mesmo sentido, foram as declaraes de Sinval Jos Ferreira, tambm funcionrio da Copasa:
[...] que o hidrmetro estava totalmente danificado, no sendo possvel registrar a quantidade de gua que passava pelo mesmo; que o hidrmetro estava dentro da residncia, mais precisamente no quintal de Napoleo [...] (fase extrajudicial - f. 27/28). [...] Ora, a despeito de no haver muro entre o hidrmetro e a rua, conforme depoimento do prprio apelante, acima transcrito, aquele se encontra dentro da propriedade do ora recorrente. No bastassem as provas j citadas, o recorrente estava realizando construo no imvel, bem como mantinha uma plantao irrigada de milho e abacaxi, conforme fotografias de f. 63/65, o que consome muita gua, sendo certo que esse foi o motivo em razo do qual Napoleo danificou o hidrmetro, com o objetivo de no pagar pela gua utilizada. Alegar que no tinha conhecimento de que o hidrmetro no estava medindo o consumo facilmente combatido pelo fato acima narrado, sendo certo que o gasto com uma casa em construo e com a irrigao de uma plantao, ainda que no to grande, de milho e abacaxi, incompatvel com o valor de R$ 15,00 (quinze reais), que o recorrente alegava pagar, em mdia (f. 56-v.) (f. 162/164).
tas de gua antigas, o que levou seus funcionrios a se deslocarem at a residncia do ru para efetuarem a cobrana dos valores ou o corte do servio, oportunidade em que suspeitaram estar havendo alguma fraude, comparando o valor nfimo das contas com o tamanho da construo levada a efeito pelo ru e a existncia de irrigao de uma pequena plantao, conseguindo um deles vistoriar o hidrmetro em 17 de setembro de 2003, constatando que o mesmo se encontrava danificado e imprestvel para fazer a medio do consumo de gua, sendo, logo aps, expulso de l pelo ora apelante. Ora, como se pode observar, houve o desvio clandestino de gua da Copasa, mediante meio enganoso, capaz de iludir a vigilncia da ofendida, que, na hiptese, desconhecia a sada do objeto material da esfera de seu patrimnio e o ingresso na disponibilidade do acusado, no se podendo afastar a qualificadora da fraude, um dos pedidos alternativos trazidos no recurso defensivo. Nesse sentido:
Penal. Recurso especial. Crime de furto qualificado pela fraude. Furto de gua praticado mediante ligao clandestina. Recurso provido. 1. Configura o crime de furto qualificado pela fraude (art. 155, 4, II, do Cdigo Penal) a conduta consistente no furto de gua praticado mediante ligao clandestina que permitia que a gua fornecida pela Caesb flusse livremente, sem passar pelo medidor de consumo. 2. Recurso provido para condenar o ru como incurso nas sanes do art. 155, 4, II, do Cdigo Penal, determinando que o Tribunal a quo redimensione a pena imposta (STJ REsp 741665/DF - Quinta Turma - Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - j. em 18.10.2007 - DJU de 05.11.2007, p. 347). O agente que danifica fraudulentamente hidrmetro com a finalidade de no se proceder marcao do consumo de gua, subtraindo-a, incorre no art. 155, 4, II, do CP (TACrim/SP - AC - Rel. Junqueira Sangirardi - RJD 24/160).
De fato, o nico beneficiado com a violao do hidrmetro foi o prprio apelante, que deixou de pagar pela gua que consumia. Esta constatao, aliada aos vrios TCOs (vide f. 46, 48 e 51) instaurados em desfavor do ora recorrente, tendo-o como autor de ameaas contra diversos funcionrios da Copasa, em datas vrias e pretritas aos fatos apurados nos presentes autos, sempre se negando a receb-los em sua residncia e ameaando-os caso cortassem o fornecimento de gua, conduzem concluso inequvoca de que foi Napoleo, em verdade, quem violou o hidrmetro da prpria residncia, visando possibilitar a passagem de gua sem que ocorresse a respectiva medio, desviando da rede de fornecimento de gua quantidade incerta de tal lquido sem que procedesse ao devido pagamento. Em se tratando de delito de furto qualificado pela fraude, esta empregada para iludir a ateno ou vigilncia do ofendido, que nem percebe que a coisa lhe est sendo subtrada. Aqui, a fraude foi promovida para iludir a vigilncia da vtima e evitar a devida cobrana dos valores devidos pelo consumo da gua. Configurase, assim, o meio oculto pelo qual o ru subtraiu a coisa, no tendo a empresa-vtima cincia do prejuzo que estava sofrendo. Frise-se que esta apenas passou a desconfiar de tal fato aps Napoleo ter deixado de pagar con250
No havendo dvidas, portanto, quanto autoria e materialidade do crime de furto qualificado, passo anlise do pleito defensivo de aplicao ao presente caso do princpio da insignificncia ou bagatela. Inicialmente, inquestionvel que o Direito Penal atua como drstico meio de controle social, sendo utilizado para prevenir e reprimir condutas que contenham dignidade penal, sem a qual no h necessidade de utilizar to gravosa tutela aos bens jurdicos. Banda outra, a suposta insignificncia da conduta no pode ser utilizada para legitimar a falta de aplicao da lei, isto , a impunidade. Todavia, o crime, como fato social que , deve ser apreciado em sua inteireza, devendo a aplicao do princpio da bagatela nortear-se no s pela afetao do bem jurdico ou desvalor do resultado, mas tambm pelo
desvalor da ao, pelas circunstncias do crime, pela repercusso na esfera da vtima e outros elementos. Nesse sentido, no h que se descurar de outros dados importantes para aferir a prescindibilidade da tutela penal, que se apia no s na idia de preveno geral, dirigida a todos os cidados, mas tambm e em especial ao agente, visando a sua ressocializao e reeducao. No sendo assim, cria-se o perigoso precedente de sempre se absolver o agente que vive de pequenos furtos, praticados diariamente contra vtimas diversas, para satisfao da vontade de ingerir bebidas, drogas ou cigarros, pela suposta atipicidade que ensejaria a conduta insignificante. Certamente, isso no o desejvel. In casu, o ru resolveu se apropriar de bem pblico como se privado, subtraindo volume desconhecido de gua potvel sem efetuar o devido pagamento Companhia de Saneamento de Minas Gerais, entidade da administrao indireta do Estado de Minas Gerais constituda sob a forma de sociedade de economia mista, agindo de forma mais gravosa, fraudando o hidrmetro, de modo a iludir a vigilncia da ofendida, e passando a ameaar os funcionrios desta quando descoberta a fraude. Assim, revelada sua absoluta despreocupao com o direito alheio e sua indiferena em relao s convenes sociais. Dessarte, pelo desvalor da conduta em si, no h que se falar em aplicao do princpio da insignificncia. Voltando, agora, anlise do crime de porte ilegal de arma de fogo, verifica-se, de igual maneira, que a conduta delituosa do apelante foi exatamente a narrada na denncia, e no a de mera posse no interior de sua residncia. Vejamos os depoimentos inquisitoriais e judiciais das testemunhas de visu:
[...] que o declarante trabalha na Copasa, na Cidade de Almenara, sendo que foi determinado ao declarante e ao Sinval irem at a Cidade de Rubim para fazerem um corte de gua na casa do autor; que foram designados para fazer o servio, porque o autor no estava deixando o pessoal de Rubim efetuar o servio, sendo, inclusive, solicitada a ajuda da Polcia Militar, uma vez que o autor estava criando problemas; que foram, ento, casa do autor o declarante, Sinval e os policiais, e, ao chegarem l, o autor perguntou o que faziam ali, sendo respondido por Sinval que o fornecimento de gua seria interrompido, porque a conta no tinha sido paga; que, nervoso e irritado, o autor respondeu que ningum iria cortar a gua dele, dizendo que a gua era um bem da natureza e o governo tinha que dar a ele gua e comida; que um dos policiais, chamado Charles, falou que pudesse cortar a gua, momento em que o autor disse que ningum iria cortar a gua dele e caminhou alguns metros, retornando j com uma arma na mo, em direo aos policiais, ao declarante e ao Sinval; que Charles mandava o autor parar e jogar a arma no cho, mas este ficava dizen-
do corta, quero ver voc cortar minha gua, sempre de arma na mo; que o autor no obedecia ordem do policial, reagindo com ameaas e, por fim, o declarante ouviu um disparo; que o tiro atingiu o autor na coxa direita; que, ainda agitado, o autor disse que s permitiria a aproximao do Cabo Manoel, o que foi feito e o autor desarmado [...] (Enivaldo Rodrigues dos Santos - f. 25/26). [...] no dia dos fatos, o denunciado ali j se encontrava; o denunciado no permitiu que os funcionrios da Copasa efetuassem o corte de fornecimento de gua; ao chegar ao local dos fatos, o denunciado no estava armado, porm, em seguida, aps ser anunciado o corte do fornecimento de gua, o denunciado entrou na sua casa e saiu com uma pochete, onde existia uma pistola, momento em que sacou da mesma, sem, no entanto, disparar contra terceiros; o disparo efetuado pela PM foi necessrio, a fim de preservar a integridade das pessoas que ali estavam (trs policiais militares, dentre eles o depoente, e mais trs funcionrios da Copasa); apesar de o denunciado estar portando uma arma e gesticulando com a mesma, ele no a apontava para ningum [...] (Idalcio Charles Marques de Oliveira - f. 96).
Assim, no h que se falar em absolvio de prtica do crime de porte ilegal de arma de fogo (previsto, poca, no art. 10, caput, da Lei n 9.437/97), por insuficincia probatria, pois devidamente comprovado nos autos que o ora apelante portava, em plena via pblica, a arma de fogo com ele apreendida (01 pistola marca Beretta, cal. 6.35, n de srie E28728, cabo preto - vide auto de apreenso de f. 29), que, inclusive, possua capacidade para ferir a integridade fsica de algum (vide laudo pericial de f. 54), a par de ser desnecessria tal averiguao para se caracterizar o aludido delito. Incabvel, ainda, a alternativa splica defensiva no sentido de se considerar a conduta atpica, tendo em vista o advento da Lei n 10.826/03. No caso, tendo o ru portado arma em via pblica - tenha sido o crime cometido sob a gide da Lei n 9.437/97 (como no caso em tela), tenha ele sido praticado j na vigncia do Estatuto do Desarmamento -, no h que se falar em aplicao dos arts. 30 e 32 do referido diploma, alterados pela Lei n 11.706/08, os quais prevem prazo para que possuidores e proprietrios de arma de fogo regularizem a situao por meio do registro ou entrega da arma Polcia Federal, pois esses dispositivos se referem apenas s hipteses de posse de arma, previstas, poca, como uma das condutas tpicas elencadas no caput do art. 10 e, agora, de forma autnoma, nos arts. 12 e 16 da Lei n 10.826/2003. A propsito, mutatis mutandis:
Habeas corpus. Penal. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Art. 10 da Lei n 9.437/97. Priso em flagrante. Supervenincia da Lei n 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). Pedido de trancamento da ao penal. Abolitio criminis. Inexistncia. Desnecessidade de a arma estar municiada para caracterizar crime de porte ilegal. Precedentes do STJ.
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[...] 3. As condutas delituosas referentes ao porte e posse de arma de fogo, anteriormente previstas no art. 10 da Lei n 9. 437/1997, foram tambm tipificadas na Lei n 10.826/2003, alm de outras, nos arts. 12, 14 e 16. Inexistncia de abolitio criminis. 4. O fato de ter havido um prazo fixado pela lei nova para se efetivar a regularizao do registro de arma de fogo ou mesmo sua entrega mediante indenizao no endossa a tese da abolitio criminis, muito menos com efeito retroativo, j que a conduta delituosa do paciente foi perpetrada sob a gide da Lei n 9.437/97. 5. Ordem denegada (STJ - HC 44279/PE - Quinta Turma Rel. Min. Laurita Vaz - j. em 06.12.2005 - DJU de 13.02. 2006, p. 835). Habeas corpus. Direito penal. Porte ilegal de arma de fogo. Crime anterior Lei n 10.826/2003. Extino da punibilidade. Incabimento. 1. No h falar em extino da punibilidade de crime ocorrido anteriormente Lei n 10.826/2003, que no contemplou o porte de arma com o que se tem denominado abolitio criminis temporalis. 2. Recurso improvido (STJ - RHC 17186/SP - Sexta Turma Rel. Min. Hamilton Carvalhido - j. em 28.06.2005 - DJU de 06.02.2006, p. 317).
Roubo majorado - Autoria - Materialidade Valorao da prova - Condenao - Crime complexo - Desclassificao do crime Inadmissibilidade - Co-autoria - Caracterizao Arma de fogo - Inaplicabilidade - Concurso de crimes no configurado - Circunstncias judiciais - Diminuio da pena - Admissibilidade
Ementa: Apelao criminal. Roubo majorado. Recursos defensivos. Absolvio por insuficincia de provas. Autoria e materialidade comprovadas. Desclassificao do delito de roubo consumado para o delito de furto ou apropriao indbita. Impossibilidade. Reconhecimento de menor participao do co-ru. Inocorrncia. Reduo das penas. Possibilidade. Regimes prisionais. Manuteno. Recurso ministerial. Condenao por dois crimes de roubo. Inocorrncia de um deles. Incidncia da causa especial de aumento pelo uso de arma de fogo. Noconfigurao. - Restando comprovadas a materialidade do crime do roubo e a autoria de ambos os rus, mormente pela confisso extrajudicial de um deles e pelas declaraes da vtima, no h falar-se em absolvio por insuficincia de provas. - Impossvel a desclassificao do crime de roubo consumado para o delito de furto ou mesmo o de apropriao indbita, se resta comprovado o uso de violncia e grave ameaa contra a vtima para a obteno do objeto roubado. - Tendo o apelante Edmrcio participado de maneira efetiva para ocorrncia do crime de roubo, recebendo parte do dinheiro auferido com a venda do aparelho, no h que se falar em menor participao no delito. - Devem ser reduzidas as penas fixadas aos apelantes por apresentarem-se exacerbadas ante a anlise das circunstncias judiciais de ambos. - Mantm-se os regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade estabelecidos na sentena recorrida, por estarem em consonncia com o dispositivo legal. - Impossvel a condenao dos apelados pela prtica de dois crimes de roubo se existe apenas uma vtima de violncia e grave ameaa. - No restando configurada a ocorrncia da majorante do emprego da arma de fogo prevista no inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal, o decote da mesma de rigor.
Assim, no h que se falar em atipicidade da conduta do ru, que incorreu nas iras do art. 10, caput (modalidade porte), da Lei n 9.437/97. Dessarte, no prospera, a toda evidncia, a negativa agasalhada pelo recorrente, visto que o MM. Juiz monocrtico examinou com acuidade todo o caderno processual e outra no poderia ser a sua concluso, seno a condenao de Napoleo Francisco Lacerda Neto por ambos os crimes. Prejudicada, assim, obviamente, a pretenso alternativa de se lhe conceder a transao penal ou a suspenso condicional do processo, no apenas por ser o momento inoportuno, como pelo fato de ter sido processado por crimes, cujas penas mximas cominadas, somadas, superavam, em muito, o limite mximo de 2 (dois) anos (para a transao penal vide art. 61 da Lei n 9.099/95), e a soma das sanes mnimas previstas ultrapassava o limite mnimo de 1 (um) ano (para o sursis processual - vide art. 89 da Lei n 9.099/95 e Smula 243/STJ). luz do exposto, acompanho o parecer e nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JUDIMAR BIBER e MRCIA MILANEZ. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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- Provimento parcial aos recursos defensivos e desprovimento ao recurso ministerial, so medidas que se impem. APELAO CRIMINAL N 1.0704.07.053523-9 9/001 Comarca de Una - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Aender Marques Diamantino, 3) Edmrcio Gomes da Silva - Apelados: Aender Marques Diamantino, Edmrcio Gomes da Silva, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Co-r ru: N i l s o n F i r m i n o F e r r e i r a - R e l a t o r : DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS APELOS DEFENSIVOS E NEGAR PROVIMENTO AO MINISTERIAL. Belo Horizonte, 7 de outubro de 2008. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos recursos. Aender Marques Diamantino e Edmrcio Gomes da Silva foram condenados nas sanes do art. 157, 2, inciso II, do Cdigo Penal, s penas, respectivamente, de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime fechado, e 40 (quarenta) dias-multa e 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime semi-aberto, e 20 dias-multa no valor, para ambos, de 1/30 do salrio mnimo vigente poca do fato (sentena de f. 154/172). Insurgem-se o Ministrio Pblico e os rus Aender Marques Diamantino e Edmrcio Gomes da Silva, sendo estes analisados primeiramente, por serem prejudiciais ao recurso ministerial. Exsurge dos autos que Aender Marques Diamantino, Edmrcio Gomes da Silva e Nilson Firmino Ferreira, foram denunciados, os dois primeiros como incursos nas iras do art.157, 2, incisos I e II (por duas vezes), na forma do art. 70, todos do Cdigo Penal, e o ltimo como incurso nas iras do art. 180, caput do CP , porque, no dia 08 de julho de 2007, por volta das 03h30min, na Rua Cachoeira, Bairro Cachoeira, cidade de Una, Aender e Edmrcio, agindo em unidade de desgnios e mediante grave ameaa exercida com o emprego de arma de fogo, subtraram uma carteira e alguns cartes telefnicos usados da vtima Ailson Gonalves dos Santos. Consta, tambm, que, insatisfeitos com os valores subtrados, eles obrigaram a referi-
da vtima, mediante grave ameaa, a lev-los at a sua residncia, situada na Rua Cachoeira, n 1.371, de onde subtraram o aparelho de DVD, marca Semp, pertencente vtima Edson dos Reis Gonalves. Ainda, no mesmo dia, na Rua Canabrava, n 1.561, Bairro Cachoeira, o denunciado Nilson adquiriu coisa que sabia ser produto de crime, qual seja o DVD descrito, desacompanhado de nota fiscal e pelo valor de R$100,00 (cem reais). Recurso do apelante Aender Marques Diamantino. O apelante, s f. 238/240, pugna pela reforma da sentena para que seja absolvido em razo da falta de provas no tocante autoria e materialidade delitivas. Alternativamente, busca a desclassificao do crime que lhe imputado para o delito de furto ou de apropriao indbita. Por fim, requer a reduo de penas para os patamares mnimos e a alterao do regime prisional para o semi-aberto. A materialidade e a autoria delitivas, diferentemente da alegao da combativa defesa, restaram sobejamente comprovadas, aquela atravs do auto de apreenso de f. 40, laudo de avaliao indireta do aparelho de DVD, f. 44 e termo de restituio de f. 45, e esta, evidenciada pela confisso extrajudicial do apelante, que se encontra em compasso com as declaraes da vtima, que sem titubeios apontou o apelante como sendo aquele que a agrediu. No se podem perder de vista as declaraes do co-ru Nilson Firmino Ferreira, que confessou ter adquirido a res furtiva do apelante Aender. Impossvel, portanto, a sua absolvio, assim como a desclassificao do delito de roubo para o delito de furto ou mesmo de apropriao indbita, tendo em vista que no h dvida quanto grave ameaa exercida contra a vtima para a subtrao do objeto apreendido, conforme as declaraes prestadas pelo apelante f.115. Ademais, trata o roubo de um crime material, complexo e instantneo. Sendo que a sua complexidade se compreende pelo constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do Cdigo Penal e pelo furto, art. 155, do mesmo diploma legal, e a instantaneidade pelo simples apoderamento da res. Lado outro, de se acolher o pleito de redues das penas, uma vez que exacerbadas. O MM. Juiz a quo fixou as penas-base acima do quantum mnimo por considerar a culpabilidade, a personalidade e as circunstncias do crime como desfavorveis ao apelante. Ocorre que o fato de a conduta do acusado ser reprovvel e ele ter conhecimento da ilicitude de seus atos no pode servir para maior reprovabilidade porque tais elementos so prprios do tipo penal; no se podem tambm considerar as circunstncias do crime como desfavorveis pelo fato de a vtima estar alcoolizada, pois nessa situao contribui para a prtica delituosa, diante disto, somente uma das circunstncias judiciais se apresenta desfavorvel ao apelante. Reduzem-se, portanto, as
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penas-base para 4 (quatro) anos e 3 (trs) meses de recluso e para 13 (treze) dias-multa. Inexistem circunstncias atenuantes. Presente, contudo, a circunstncia agravante da reincidncia, com uma condenao transitada em julgado, conforme certido de antecedentes criminais anexada aos autos, acrescendo-se a pena corporal em 3 (trs) meses e a pecuniria em 2 (dois) dias, resultando-se as penas provisrias em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de recluso e 15 (quinze) dias-multa. Presente a causa especial de aumento prevista no artigo 157, 2, inciso II, do CP , pelo concurso de agente, acrescem-se as penas no percentual mnimo de 1/3 (um tero), tornando-as concretas e definitivas em 6 (seis) anos de recluso e 20 (vinte) dias-multa no valor estabelecido na sentena recorrida. Mantm-se o regime prisional inicialmente fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade ante a reincidncia do sentenciado. Recurso do apelante Edmrcio Gomes da Silva. Edmrcio Gomes da Silva igualmente recorre da sentena monocrtica, pretendendo, em sntese, a absolvio por falta de provas da autoria delitiva. Alternativamente, requer o reconhecimento da participao de menor importncia ou a desclassificao para o delito de furto simples. Por fim, pugna pela fixao das penas nos mnimos legalmente cominados. A materialidade delitiva restou comprovada conforme mencionado alhures. De igual forma, resta patente a autoria por parte do apelante Edmrcio, embora a tenha negado nas suas declaraes extrajudiciais e judiciais, apresentando, entretanto, duas verses distintas em cada uma das fases em que fora ouvido. O co-ru Aender, ao ser ouvido na fase inquisitiva, confessa a autoria da prtica delitiva e delata o apelante Edmrcio, declararando, f.11:
[...] que, na madrugada de hoje, em horrio que no sabe declinar, o declarante estava com seu colega Edmrcio, andando pela Rua Cachoeira, quando viram um indivduo parado num bar bebendo; que, quando esse indivduo saiu do bar, o declarante e o Edmrcio abordaram ele, e disseram que queriam dinheiro, sendo que o indivduo disse que poderiam ir a casa dele e pegar um aparelho de DVD; que o indivduo levou o declarante e o Edmrcio at a casa dele, onde entregou a eles um aparelho de DVD; que este indivduo estava bastante embriagado, e essa foi a primeira vez que o declarante o viu; que o declarante e o Edmrcio foram embora, sendo que o Edmrcio estava numa bicicleta, o declarante no recorda suas caractersticas; que o declarante e o Edmrcio foram at a casa do Nilson, vulgo Jamiro, e ofereceram o aparelho para ele, o qual pagou R$ 100,00 (cem reais) por ele; que o declarante e o Edmrcio dividiram o dinheiro, sendo que cada um ficou com R$ 50,00 (cinqenta reais); [...].
Cotejando-se as declaraes do co-ru Aender com as declaraes da vtima, abaixo transcritas, verifi254
ca-se que h harmonia entre elas, alm do fato relevante da delao do co-ru. Como cedio, possui pleno valor probatrio, pois sem o intuito de se beneficiar confessa a sua participao no fato delituoso, envolvendo tambm os que dele, de alguma forma, participaram. Nesses termos, impossvel absolver o apelante Edmrcio, pois existem provas suficientes da sua participao na empreitada criminosa, participao esta, que no pode ser considerada como inexpressiva como busca a combativa defesa; haja vista que este apelante colaborou efetivamente para o sucesso do roubo, acompanhando o co-ru Aender em todas as fases de execuo, indo, inclusive, residncia da vtima, dando cobertura ao co-ru e auferindo proveito com parte do valor recebido pela venda da mercadoria roubada. De igual sorte, deixa-se de acolher o pleito de desclassificao do crime de roubo para o delito de furto simples pelos mesmos fundamentos expostos na deciso do recurso do apelante Aender. Noutro norte, acolhe-se o pleito de redues de penas fixadas, posto que exacerbadas. O MM. Juiz a quo elevou as penas-base em 03 meses a corporal e em 05 dias a de multa, acima do quantum mnimo, por considerar a culpabilidade e as circunstncias do crime como desfavorveis ao apelante. Ocorre que, conforme j mencionado no recurso do apelante Aender, o fato de a conduta do acusado ser reprovvel e de ele ter conhecimento da ilicitude de seus atos no pode servir para elevar a reprovabilidade porque tais elementos so prprios do tipo penal, no podendo tambm considerar como circunstncia desfavorvel o fato de a vtima estar alcoolizada, porque nessa situao contribuiu para a prtica criminosa, tambm, no se pode perder de vista que se trata de ru primrio e possuidor de bons antecedentes, CAC de f.125. Apresentando-se todas as circunstncias judiciais como favorveis ao apelante, reduzem-se as penas-base para os patamares mnimos, ou seja, para 4 (quatro) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa. Inexistem circunstncias atenuantes ou agravantes. Presente a causa especial de aumento prevista no artigo 157, 2, inciso II, do CP , pelo concurso de agentes, acresce-se s penas o percentual mnimo de 1/3 (um tero), tornando-as concretas e definitivas em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de recluso e 13 (treze) diasmulta no valor estabelecido na sentena recorrida. Mantm-se o regime prisional semi-aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, ante o quantum da pena corporal. Recurso ministerial. A sentena recorrida absolveu Aender e Edmrcio pelo primeiro crime de roubo, dos cartes telefnicos, por entender que no havia prova da materialidade delitiva, ausncia de dano patrimonial vtima e condenou os apelados pela prtica do crime de roubo do aparelho de DVD, em concurso de pessoas. Irresignado com a absolvio supramencionada e o decote da qualificadora, interpe o representante do
[...] recordo dos fatos narrados na denncia; confirmo o inteiro teor das declaraes que prestei no I.P . f.41; no dia dos fatos eu reconheci um deles pela cor da camisa; na hora no cheguei a ver o rosto dessa pessoa; um deles me deu uns tapas na orelha enquanto o outro no encostou em mim e ficou s segurando a bicicleta; no reconheci a bicicleta; aquele que me abordou encostou algo na minha cabea e disse para eu no olhar para trs; no deu para sentir se era objeto de plstico, madeira ou metal; ele disse que se eu olhasse para trs iria estourar minha cabea; [...] quando fui abordado o indivduo me perguntou por R$ 10,00, quando eu disse que no tinha perguntou o que eu tinha em casa e eu disse que era uma TV velha; ele foi junto at em casa e eu no podia olhar para trs; no cheguei a ver o objeto que foi colocado em minha cabea; [...]
Apelao criminal. Processual penal. Nulidade da sentena por ausncia de individualizao da pena aplicada. Prudente arbtrio. - O argumento da defesa de que a deciso inobservou o critrio de fixao e individualizao da pena mesmo ilgico, porque o Juzo, ao fixar a pena, dentro do seu prudente arbtrio, atendeu ao comando do art. 59 c/c art. 68 do Cdigo Penal, indicando as circunstncias que entendia desabonadoras ao ru, fato que, por si s, j seria suficiente fundamentao para atender individualizao. Tentativa de furto simples. Pena-base. Reduo. Falta de amparo ftico, lgico ou jurdico. - Se o plexo das circunstncias judiciais, dentro do cenrio ftico probatrio, forma um contexto desfavorvel, e as condies preponderantes sustentam imposio penal muito superior mnima, a pretenso de reduo sem fundamento no se justifica lgica ou juridicamente. Atenuante da confisso espontnea. Concurso com a agravante da reincidncia. Compensao. Inviabilidade. Ru reincidente especfico. Preponderncia da agravante.
Pelo exposto, d-se provimento parcial aos recursos defensivos e nega-se provimento ao recurso ministerial, para reduzir as penas dos rus, nos termos deste voto. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PAULO CZAR DIAS e ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS APELOS DEFENSIVOS E NEGARAM PROVIMENTO AO MINISTERIAL.
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rgo Ministerial recurso de apelao pleiteando nas razes de f. 175/181, a reforma da sentena para que os apelados Aender e Edmrcio sejam condenados pelo delito de roubo tentado dos cartes telefnicos, vtima Ailson, com a incidncia da causa de aumento do art. 157, 2, inciso I, sob a alegao de que restou caracterizado o emprego de arma de fogo nos dois roubos. Em que pesem as judiciosas razes apresentadas pelo recorrente, no h como acolher os seus pleitos. De uma anlise detida dos autos, no se vislumbra a ocorrncia de dois crimes de roubo. Para a configurao do delito de roubo, exige-se a subtrao de coisa mvel alheia com a utilizao de violncia ou grave ameaa contra a pessoa. de se observar que a vtima da grave ameaa, Ailson Gonalves dos Santos, por no possuir objeto de valor consigo, foi forada a ir at a prpria residncia e entregar aos apelados o aparelho de DVD de propriedade de Edson dos Reis Gonalves, que no estava no local do fato. Sem perder de vista, como bem fundamentado na sentena recorrida, no houve leso ao patrimnio da vtima Ailson na primeira tentativa dos rus de obterem bens de valores, porque os cartes telefnicos no possuam crditos, apresentando-se inaptos utilizao. De igual forma, no restou provado que os assaltantes utilizaram arma de fogo para intimidar a vtima. Ela no soube precisar qual foi o objeto que o apelado Aender lhe encostou, declarando f.115:
Furto - Condenao - Fixao da pena Fundamentao - Tentativa - Diminuio Critrio - Iter criminis - Confisso espontnea Reincidncia - Compensao - Inadmissibilidade Circunstncias judiciais - Quantum inferior a quatro anos - Regime inicial fechado Possibilidade - Denncia - Instruo criminal Co-ru - Insuficincia de prova - Absolvio Sentena criminal - Parte dispositiva - Alterao Princpio da economia processual
Ementa: Recurso de ofcio. Denncia recebida. Instruo regular concluda. Processo concluso para sentena. Trancamento da ao penal. Deciso heterodoxa. Absolvio decretada. - Verificada a existncia de aptido da denncia, sendo recebida, com o conseqente prosseguimento do feito e concluso de regular instruo, o caminho tcnico, uma vez detectada a inexistncia de provas contra o ru, a absolvio, mormente tendo em conta os princpios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ao penal, e o fato de o Cdigo de Processo Penal, ao contrrio do que ocorre com o Processo Civil, no prever formas de extino do processo sem julgamento de mrito.
- Incidindo concomitantemente a agravante da reincidncia e a atenuante da confisso espontnea, a primeira deve preponderar sobre a segunda, haja vista que, embora ambas sejam de natureza subjetiva, trata-se o ru de reincidente especfico. Tentativa. Critrio de reduo. Iter criminis. Precedentes do STF. - A fixao do percentual de reduo previsto para a tentativa, no art. 14, pargrafo nico, do Cdigo Penal, orienta-se no sentido de que a pena deve ser diminuda na proporo inversa do iter criminis percorrido pelo agente, segundo as reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Regime prisional. Ru reincidente. Circunstncias judiciais amplamente desfavorveis. Pena inferior a quatro anos. Inicial fechado. Possibilidade. - Ao agente reincidente, que conta com a maioria das moduladoras do art. 59 do Cdigo Penal, como lhe sendo desfavorveis, justifica-se a adoo do regime fechado, ainda que sua pena no ultrapasse quatro anos. Recurso de ofcio a que se nega provimento, mas, de ofcio, altera-se a parte dispositiva da sentena, para absolver Ricardo de Souza Martins com base no art. 386, VI, do Cdigo de Processo Penal. Recurso voluntrio em que se rejeita a preliminar e a que se nega provimento. RECURSO DE OFCIO N 1.0024.99.089671-4 4/002 EM CONEXO COM A APELAO CRIMINAL N 1.0024.99.089671-4 4/001 - Comarca de Belo Horizonte Recorrente: Juiz de Direito da 5 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte - Recorrido: Ricardo de Souza Martins - Co-r ru: Ricardo Viriato da Silva Relator: DES. JUDIMAR BIBER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 18 de novembro de 2008. Judimar Biber - Relator. Notas taquigrficas DES. JUDIMAR BIBER - Trata-se de apelao criminal, em conexo com recurso de ofcio, contra a sentena de primeiro grau que condenou o apelante Ricardo Viriato da Silva como incurso nas sanes do art. 155,
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caput, c/c os arts. 14, II, 61, I, e 65, III, d, todos do Cdigo Penal, a par de haver concedido de ofcio habeas corpus a Ricardo de Souza Martins, determinando o trancamento da ao penal em relao ao mesmo, com espeque no art. 654, 2, do Cdigo de Processo Penal. Em relao ao ru Ricardo Viriato da Silva foi imposta a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de recluso, no regime fechado, alm do pagamento de 23 (vinte e trs) dias-multa, razo de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato. Entendendo ausentes os requisitos legais, o culto Sentenciante indeferiu ao referido ru a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Em suas razes recursais de f. 266/273, argi a defesa do ru Ricardo Viriato da Silva preliminar de nulidade da sentena, por falta de individualizao da penabase, violando o art. 93, IX, da Constituio Federal, uma vez fixada em quantum superior ao mnimo, sem qualquer fundamentao, mormente no que diz respeito culpabilidade, personalidade, aos motivos, s conseqncias, aduzindo ainda que no lhe pode pesar o fato de ter sido o crime cometido noite, uma vez que ocorreu na Rodoviria da Capital, lugar de grande movimentao de pessoas, seja tarde ou no perodo noturno. No mrito, requer a reduo da pena-base ao mnimo legal, por entend-la exacerbada e sem fundamentao concreta, bem assim a compensao da atenuante da confisso espontnea com a agravante da reincidncia. Pede tambm uma diminuio maior pela tentativa (1/2), por no ter-se aproximado muito da consumao do crime. Por fim, pleiteia o abrandamento do regime prisional, pois que determinado o fechado sem a devida fundamentao. O recurso foi devidamente contra-arrazoado s f. 298/307. Nesta Instncia Revisora, a douta ProcuradoriaGeral de Justia opina pelo desprovimento do apelo (f. 311/313). o relatrio. Passo ao voto. Preliminarmente, conheo do recurso oficial, a teor do disposto no art. 574, I, do Cdigo de Processo Penal. Heterodoxa, sem dvida, a deciso partida de 1 grau que concedeu ao ru Ricardo de Souza Martins habeas corpus de ofcio, para o trancamento da ao penal aps percorrer todo o caminho processual probatrio. Com efeito, verificada a existncia de aptido da denncia, sendo recebida f. 85, com o conseqente prosseguimento do feito e concluso de regular instruo, e ainda, diante dos princpios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ao penal, no prev a legislao processual, ao contrrio do que ocorre com o processo civil, formas de extino do processo sem julgamento de mrito, que no sejam as causas de extino da punibilidade.
Tanto assim que, uma vez recebida a denncia e instaurada a instruo criminal, no pode o juiz rever aquela deciso, pois esgota seu conhecimento acerca das condies da ao penal. Dessa feita, na presente hiptese, se o Magistrado entendeu inexistirem elementos nos autos que comprovassem a autoria por parte do referido acusado, aps regular instruo, o caminho correto e tcnico seria a absolvio, com a apreciao da matria de mrito exposta, e no o trancamento da ao penal. Feitas essas consideraes, seria caso de cassao da sentena; contudo, penso que isso no atenderia aos princpios da economia e celeridade processual, nem aos objetivos maiores do processo criminal. Lado outro, diante da inrcia ministerial, penso que o tema se encontra exaurido, mesmo diante da proibio de reformatio in pejus, cabendo a este Tribunal, tosomente, alterar o dispositivo da sentena, para o fim de absolver o ru Ricardo de Souza Martins, com fulcro no art. 386, VI, do Cdigo de Processo Penal. Passo anlise do recurso voluntrio, interposto pelo ru Ricardo Viriato da Silva, do qual conheo, uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Argi o recorrente, como preliminar, a nulidade da sentena por inobservncia ao critrio de fixao e individualizao da pena. As ponderaes da defesa so um tanto ilgicas, porque o Juzo, ao fixar a pena, atendeu ao comando do art. 59 c/c o art. 68 do Cdigo Penal, indicando as circunstncias que entendia desabonadoras ao ru, fato que, por si s, j seria suficiente fundamentao para a imposio e individualizao da pena aplicada. que os critrios de necessidade e suficincia para a preveno e reprovao do crime que presidem a fixao da pena, segundo as diretivas do art. 59 do Cdigo Penal, conduzem o montante de pena ao prudente arbtrio do Juzo, de modo que a s indicao das circunstncias que formaram o seu convencimento para a pena imposta j seria fundamento suficiente para a manuteno daquela escolhida dentro do liame temporal fixado pelo prprio tipo penal. Vislumbramos s f. 218/225 que a individualizao da pena do sentenciado pode ser dedutvel da considerao dos elementos constantes do corpo da sentena, na qual se v claro o raciocnio do culto Juiz, fornecendo ao recorrente os motivos de sua convico e possibilitando o exerccio da defesa. Registre-se ainda que, mesmo que houvesse procedncia na argio, no conduziria nulidade, uma vez que esta instncia perfeitamente apta a corrigir eventuais deslizes da dosimetria realizada. E neste contexto que no vejo como sustentar uma condio lgica objetiva das consideraes da defesa.
Assim, rejeito a preliminar. No mrito, no h dvida quanto materialidade e autoria delitiva, at porque o ru confessou espontaneamente a prtica da ao criminosa em ambas as fases processuais (f. 22 e 113/114), no tendo manifestado qualquer inconformismo contra tais aspectos. Requer o apelante, inicialmente, a reduo da pena-base ao mnimo legal, por entend-la exacerbada e sem fundamentao concreta. Da sentena, colhe-se que foram sopesados contra o ru a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade, os motivos, as circunstncias e a ausncia de contribuio da vtima, vale dizer, seis das oito circunstncias possveis so desfavorveis ao mesmo. A avaliao produzida, segundo a defesa, no teria amparo probatrio nos autos; no entanto, o que se observa que a s genrica considerao a respeito da anlise no suporta o motivo alardeado como fator para a modificao da pena. Ao contrrio de suas ponderaes, o que resulta dos autos um contexto circunstancial absolutamente desfavorvel ao ru. Em relao culpabilidade, seu comportamento de fato reprovvel. Pela s reiterao e habitualidade criminosa, mormente em crimes contra o patrimnio, aliado ao envolvimento no submundo das drogas, em contrapartida esperada recuperao to decantada pela teoria de tratamento e a revelarem a necessidade de destacar-se o contedo retributivo da imposio penal, o que por certo revela maior censurabilidade. Quanto aos antecedentes, a certido especfica de execuo de pena, de f. 140/141, nos d conta de trs condenaes definitivas contra o ru, por trfico, tentativa de furto e roubo majorado, uma das quais deve ser analisada na segunda fase de dosimetria, a ttulo de reincidncia. Por sua vez, a certido de antecedentes criminais de f. 154/157 evidencia envolvimentos do ru em crimes da mesma natureza do ora apurado, inclusive com sentena prolatada, a evidenciar seus pssimos antecedentes. Em relao conduta social, ainda que considerada favorvel pelo ilustre Sentenciante, no h qualquer dvida de que a condio circunstancial se encontra maculada pela s forma reiterada com que se vem dispondo a realizar aes contra o patrimnio alheio e o envolvimento com substncias txicas. Outrossim, por estar preso por outros crimes, no h prova nos autos de que desempenhe atividade lcita, o que seria mesmo natural em funo do volume de envolvimentos em crimes contra o patrimnio. No que tange personalidade, ao contrrio do que alega, apresenta-se de fato indolente e voltada para o crime, como bem decidiu o Julgador de primeiro grau, uma vez que, mesmo sendo condenado por crime da mesma natureza, no se dissuadiu da prtica criminosa especfica.
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Quanto aos motivos do crime, no h dvida de que so egosticos e reprovveis, uma vez que se dispe o ru a viver de pequenos furtos, ou mesmo de assalto, para manter a sobrevivncia, mediante lucro fcil, muito embora no se possa dizer que as circunstncias pudessem ser sopesadas contra o ru, ao entendimento de que o crime teria ocorrido durante o repouso noturno, em plena Capital, mais especificamente na rodoviria, s 20 horas, horrio de intenso movimento no somente no referido local, mas na cidade. Alm do mais, a vtima no contribuiu para a ocorrncia do crime e teve seu dinheiro restitudo integralmente (f. 21), o que levou o Sentenciante a considerar favorvel a conseqncia, porquanto diminuta, opostamente ao que aduz a combativa defesa. Nesse contexto, mesmo que se pudesse desqualificar uma das circunstncias judiciais analisadas, como visto acima, e muito embora o bem jurdico tutelado no tenha sofrido maiores leses, o fato que a culpabilidade, os antecedentes e a personalidade do ru seriam preponderantes e forjariam a imposio dada pelo Julgador, e, em que pesem as ponderaes trazidas pela defesa, no vejo qualquer disfuno na pena-base imposta ao ru. Volto a repetir, a banalizao da concepo minimalista do Direito Penal vem trazendo precedentes perigosos, indo de encontro ao objetivo maior deste ramo do direito, que a defesa da sociedade, da paz social e da prpria ordem jurdica. A esse respeito, belssima contribuio de Edlson Mougenot Bonfim:
assim, nesta contextualizao jurdico-filosfica, que se estuda o direito penal da sociedade e se procura, por se entender que a sociedade contempornea no se pode imaginar regida espiritualmente por uma espcie de Deus bifronte, onde uma cabea (corrente ideolgica) pretenda a propriedade do Direito Penal, ou sua prpria abolio (escolas abolicionistas do direito penal, criminologia radical, etc.), cometendo, para tanto, verdadeiro despautrio em quase sacralizar-se - quantas vezes! - perigosos delinqentes, a pretexto de culpa social e outra, por conseguinte, a pretexto da tutela das vtimas, que acaba recrudescendo o discurso e tornando poca do terrorismo penal, como certa vertente do Movimento da Lei e da Ordem. Ambas, pelo extremismo, se opem ao verdadeiro interesse social e se refutam rotineiramente, na conjuno dialtica e constante do justo e do injusto, do direito e do no direito, do ofensor e do ofendido (Direito penal da sociedade. So Paulo: Oliveira Mendes, p. 63).
No menos relevante a constatao do trabalho do catedrtico italiano lio Morselli a respeito das consideraes tericas da ideologia de tratamento, em que se tentou afastar o carter retributivo da pena e buscar o reconhecimento da necessidade de ressocializao e reeducao, mesmo nos pases mais desenvolvidos, que sofreram enorme revs pela s constatao dos seus resultados, aduzindo:
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A maior parte dos sistemas legislativos de tipo ocidental sofreu, assim, a influncia daquela que sucessivamente foi denominada de ideologia do tratamento. Se verdade que o legislador no pode abdicar do direito de punir, e, por conseqncia, da pena como sano a ser infligida ao ru, igualmente verdade que ele se preocupou, de vrios modos, em fazer com que a execuo da pena no se constitusse num fim em si mesma, mas fosse finalista, e, por conseguinte, realizada atravs de toda uma srie de medidas e de procedimentos de tipo ressocializador, ou, como se costuma dizer, reeducativo. O art. 27 da Constituio italiana, promulgada nos primeiros anos do ps-guerra, diz expressamente: As penas devem tender reeducao do condenado. Esta ressocializao e reeducao conseguiu alcanar, em muitos casos, a fisionomia de um tratamento teraputico e, mais precisamente, psicoteraputico. E importante relevar que tal tratamento se dirige no tanto aos sujeitos inimputveis - isto , aos enfermos ou semi-enfermos de mente -, mas sim, queles declarados, em juzo, plenamente capazes de entender e de querer e, portanto, plenamente imputveis. Deve-se dizer que muito tem sido feito, em tal sentido, nas ltimas dcadas. Na Itlia, criou-se uma nova ordem penitenciria, atravs da qual se procurava dar a mxima importncia a tais diretrizes da poltica criminal. Surgiram tambm institutos para a observao e tratamento do delinqente, entre eles, em primeiro lugar, o de Roma-Remibbia. Foram efetuadas numerosssimas pesquisas cientficas, e surgiu uma srie de publicaes esmeradas e dignas de todo o respeito. Uma importante revista entitulada Cadernos de criminologia clnica tomou-se o rgo cientfico de direo geral dos institutos de preveno e pena do Ministrio de Justia italiano. Anlogas atividades surgiram em outros pases, sobretudo nos pases escandinavos (Dinamarca, Sucia, Noruega), na Alemanha, na Frana, na Gr-Bretanha, nos Estados Unidos, e outros. Durante anos, os resultados de tais pesquisas foram debatidos em toda srie de congressos internacionais, sobretudo os promovidos pela Associao Internacional de Direito Penal, pela Sociedade Internacional de Criminologia, pela Sociedade de Defesa Social e pela Fundao Penal Penitenciria, alm da Organizao das Naes Unidas. Mas, no decorrer dos anos setenta, tornou-se evidente, como balano, estarem todas essas tentativas muito aqum das expectativas. No obstante os esforos empreendidos, o nvel da delinqncia, longe de regredir, estava aumentando. At mesmo onde foram feitas as maiores tentativas teraputicas, o prprio fenmeno da reincidncia no s no diminuiu, como estava aumentando. Rapidamente, passou-se, ento, da euforia para a desiluso. A ideologia do tratamento foi definida por muitos como uma utopia, a tal ponto que mais de um autor (como Bettiol, na Itlia, e Alf Ross, na Dinamarca), chegavam a falar em mito da reeducao. Contrariamente, os defensores da eficcia do tratamento sustentavam que os fracassos deviam ser imputados ao fato de tal tratamento no ter sido aplicado corretamente e com a abundncia de meios que se faziam necessrios, e que, por conseqncia, longe de decretar a sua falncia, o legislador deveria ulteriormente incentiv-lo. Resta, todavia, o fato de que, neste nterim, e no somente por causa deste fracasso, o problema das causas profundas da criminalidade, e, portanto, da procura de meios e de mtodos para combat-la, tem se revelado muito mais complexo e de difcil soluo de todo o quanto fora inicialmente previsto (publicado na Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal n 03, ago./set. 2000, p. 5).
E lana luzes a respeito dos objetivos da reprimenda penal, ao firmar:

As concluses a que chegamos so, em sntese, as seguintes: um erro considerar a consolidao e o reforo dos sentimentos de justia, de fidelidade lei e de conscincia jurdica coletiva, como objetivos finais da pena na concepo de preveno geral. Devemos, alis, consider-los como efeitos induzidos, ou seja, indiretos, da funo retributiva da pena. Sim, esta funo deve ser considerada no sentido de satisfao das necessidades emocionais da punio; isto, porm, uma satisfao que no tem a finalidade em si mesma, mas que visa o mais profundo mecanismo de defesa do Eu individual e social. Mais exatamente podemos dizer que uma exigncia de neutralizar, isto , de remover os efeitos da perturbao do equilbrio intra-psquico coletivo, e, conseqentemente, do alarme social causado pelo fato criminoso na conscincia coletiva.
Apesar de posicionamentos contrrios, outro no tem sido o posicionamento do Superior Tribunal de Justia sobre o tema, se no vejamos:
Habeas corpus - Leso corporal grave - Dosimetria da pena - Reviso criminal - Atenuante compensada na sentena Manuteno da reincidncia e da confisso espontnea Preponderncia da agravante - Peso diferenciado Possibilidade - Ordem denegada. - pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que, nos termos do que dispe o artigo 67 do Cdigo Penal, a reincidncia causa que prepondera sobre a confisso, devendo, no momento da escolha da resposta penal, receber maior valorao, ou seja, a pena-base deve ser agravada em maior proporo do que atenuada. - Ordem denegada. (STJ - HC 200201190222 - (24447 SP) - 6 T. - Rel. Min. Paulo Gallotti - DJU de 28.11.2005 - p. 00337.)
E remata:
A pena integradora, ou melhor, reintegradora dos valores fundamentais da vida coletiva, somente quando for considerada em funo retributiva, ou seja, como correspondente do mal infligido pelo ru sociedade. Se perder de vista este necessrio significado de decorrncia de um malum actionis, considerando, assim, a pena unicamente como um instrumento de poltica criminal, ento, no mais ser possvel conseguir a j descrita neutralizao do alarme social, nem, por conseguinte, a reconstituio do equilbrio intra-psquico individual e coletivo. Conseqentemente, nem o sentimento de justia e nem a conscincia jurdico-social encontraro a necessria satisfao e consolidao (ob. cit.).
Destaco a posio sempre atual do Mestre Nelson Hungria, lembrado com especial relevo pelo Professor Joo Jos Caldeira Bastos, da Universidade Federal de Santa Catarina, ao afirmar:
O crime no apenas uma abstrata noo jurdica, mas um fato do mundo sensvel, e o criminoso no um impessoal modelo de fbrica, mas um trecho flagrante da humanidade. A cincia que estuda e sistematiza o direito penal no pode fazer-se cega realidade, sob pena de degradar-se num formalismo vazio, numa platitude obsedante de mapa mural de geometria. Ao invs de librar-se aos pinculos da dogmtica, tem que vir para o cho do trio onde ecoa o rumor das ruas, o vozeio da multido, o estrpito da vida, o fragor do mundo, o bramido da tragdia humana (publicado na Revista da Faculdade de Direito da UFSC, v. 2, 1999, p. 71).
Logo, a pretenso no se sustentaria. Pede tambm o recorrente uma diminuio maior pela tentativa (1/2), por no ter-se aproximado muito da consumao do crime. De fato, a tentativa tem correspondncia de pena atribuda ao crime consumado, com diminuio de um a dois teros, na forma declinada no art. 14, pargrafo nico, do Cdigo Penal, inexistindo, no entanto, um critrio orientador de quais os percentuais matemticos devem prevalecer para fins de se fixar a diminuio. Alguns defendem a tese de que quanto mais o sujeito se aproxima da consumao, menor deve ser a diminuio da pena; quanto menor for a aproximao da consumao, maior deve ser a reduo. Outros pretendem lastrear a imposio pelo critrio da suficincia e necessidade. H quem defenda as circunstncias pessoais de cada caso e, finalmente, quem sustenta a necessidade de observaes das circunstncias e da personalidade do ru. Certo que o Supremo Tribunal Federal vem adotando como critrio orientador da reduo o caminho percorrido pelo ru durante o iter criminis, se no vejamos:
Habeas corpus - Roubo qualificado - Tentativa - Fixao da pena - Jurisprudncia do STF. - A jurisprudncia do STF fixouse no sentido de que, reconhecida a tentativa, a pena h de ser diminuda na proporo inversa do iter criminis percorrido. Ausncia de ilegalidade. Ordem denegada (HC 71341SP , 2 T., Rel. Min. Francisco Rezeck, DJU de 28.03.1995, p. 28355).
Por conseguinte, no tem a menor sustentao jurdica e at mesmo ftica ou lgica a pretenso reducionista. No concernente ao pleito de compensao da atenuante da confisso espontnea com a agravante da reincidncia, mais uma vez sem razo o apelante. Ainda que confessada a prtica delitiva pelo apelante em ambas as fases, o concurso da aludida atenuante com a agravante da reincidncia faria preponderar a reincidncia especfica (Feito 02493060076-3 f. 140), a indicar que a pena fixada foi dosada de forma prudente e escorreita.
No mesmo sentido: HC 85834-RJ - 1 - Rel. Min. Eros Grau - DJU de 12.08.2005 - p. 05; HC 78108-SP 1 T. - Min. Ilmar Galvo - DJU de 09.04.1999 - p. 05; HC 70130-SP - 1 T. - Rel. Min. Seplveda Pertence - DJU de 28.05.1993 - p. 10.386. No caso especfico, restou apurado que o ru, sorrateiramente, no momento em que a vtima subia num nibus, abriu a mochila que esta carregava nas costas e subtraiu a importncia em dinheiro de R$ 40,00, sendo perseguido e preso pela Polcia.
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Portanto, evidente que a ao desenvolvida pelo recorrente se aproximou ao mximo da consumao, s no se consumando diante da atuao policial, circunstncia que, sem qualquer sombra de dvida, impe a manuteno da respeitvel deciso de 1 grau, que se orientou na menor diminuio possvel, ou seja, 1/3 (um tero). Por fim, tendo em vista o inconformismo quanto ao regime inicial fixado para o cumprimento da pena, devo registrar, ao contrrio das ponderaes da defesa, a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, que vem sustentando que a reincidncia do ru conduziria ao regime penitencirio fechado obrigatrio, se no vejamos:
Reincidncia e regime fechado: a regra estabelecida pelo Cdigo Penal de que o condenado reincidente deve iniciar o cumprimento da sua pena sempre no regime fechado, pouco importando o montante da sua pena (ver alneas b e c do 2, deste artigo [art. 33]). E tem sido posio majoritria na doutrina e na jurisprudncia no poder o ru reincidente receber outro regime, mormente quando apenado com recluso, que no seja o fechado (in Cdigo Penal comentado. 4. ed. Ed. RT, 2003, p. 221).
Na mesma linha de argumentao Mirabete, que expe:

[...] esto obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no incio do cumprimento da pena, os condenados recluso que so reincidentes ou cuja pena seja superior a oito anos (in Manual de direito penal. 6. ed. Editora Atlas, p. 245).
Penso, no entanto, que a deduo extrada logicamente dos trs dispositivos legais no procederia para todos os casos em que o ru seja reincidente, porque a imposio de regime no suporta o engessamento pretendido, mormente nas condies do 3 ao art. 33 do Cdigo Penal. No se pode olvidar o predomnio das decises produzidas pelo Supremo Tribunal Federal que defende a idia de que nem mesmo o ru primrio tem direito subjetivo ao regime penitencirio declinado na alnea c do 1 do art. 33 do Cdigo Penal, pelo s montante da pena aplicada, uma vez que a avaliao dependeria das condies do 3 do referido dispositivo legal que faz especfica aluso possibilidade de fixao do regime segundo as circunstncias judiciais (STF - HC 83.478-SP 1 T. - Rel. Min. Marco Aurlio - DJU de 30.04.2004; HC 80.919-SP - 2 T. - Rel. Min. Nelson Jobim - DJU de 12.06.2001; e recentemente HC 85.531-SP - 2 T. - Rel. Min. Celso de Melo - DJU de 14.11.2007; HC 84.306-PR - 2 T. - Rel. Min. Gilmar Mendes - DJU de 10.08.2007). Destaco que a Smula 719 do Supremo Tribunal Federal taxativa no sentido de que a fixao de regime mais severo do que aquele parametrizado, depende, necessariamente, de motivao idnea, condio que me parece absolutamente escorreita. Tenho defendido o ponto de vista de que a imposio do regime obrigatrio fechado dependeria concomi260
tantemente de uma pena privativa de liberdade superior a quatro anos e da reincidncia, porque seria impossvel qualquer outro regime no contexto legalmente admitido; mas, aps meditar longamente sobre o assunto, em funo da prpria posio adotada por alguns julgados desta Cmara, no consegui reunir elementos a darem sustentao lgica ou jurdica para a concluso de que o regime fechado seja obrigatrio ao reincidente em todos os casos. Tenho firmado tal posicionamento em virtude do entendimento sedimentado na Smula 269 do Superior Tribunal de Justia, que admite aos reincidentes condenados pena igual ou inferior a quatro anos a adoo do regime semi-aberto na hiptese de serem favorveis as circunstncias judiciais. No entanto, no caso dos autos, como discutido acima, ao ru desfavorvel o plexo das circunstncias judiciais, o que, aliado sua reincidncia, justifica o regime fechado imposto, apesar do quantum da pena. Logo, vistas sob qualquer ngulo, no merecem prevalecer as pretenses recursais do ru Ricardo Viriato da Silva. Diante do exposto, nego provimento remessa oficial, mas, de ofcio, procedo correo da parte dispositiva da sentena, para absolver Ricardo de Souza Martins da imputao contida na denncia, com fulcro no inciso VI do art. 386 do Cdigo Penal. Quanto ao recurso voluntrio, rejeito a preliminar e nego-lhe provimento. Custas do recurso voluntrio, pelo apelante, nos termos do art. 804 do Cdigo de Processo Penal. DES. FERNANDO STARLING - Acompanho o em. Relator com relao deciso que apreciou o recurso de ofcio aqui autuado sob o n 1.0024.99.089671-4/002. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - De acordo. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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Roubo majorado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Autoria - Valorao da prova Condenao - Crime impossvel no caracterizado - Diviso de tarefas - Mentor intelectual - Participao de menor importncia Descaracterizao - Tentativa - Crime consumado
Ementa: Apelao. Roubo qualificado. Concurso de pessoas e emprego de arma de fogo. Negativa de autoria. Delito comprovado. Acervo probatrio apto a ensejar o decreto condenatrio. Crime impossvel. Descabimento. Participao de menor importncia. Impossibilidade.
Diviso de tarefas. Valiosa participao do recorrente no evento criminoso. Mentor intelectual da ao. Condenao mantida. Tentativa. Inocorrncia. - No h que se falar em crime impossvel se no existiu situao ou condio que tornou impossvel a produo do resultado visado, quando, na verdade, o que houve foi um prvio ajuste de condutas e vontade, cabendo ao partcipe a funo de mentor intelectual da ao, ao passo que aos demais coube a execuo material do delito. - O delito de roubo se considera consumado quando o agente, embora por pequeno lapso de tempo, tem a posse tranqila da coisa, sendo irrelevante que tenha sido preso alguns momentos depois do assalto, com a conseqente devoluo ao lesado dos bens subtrados. APELAO CRIMINAL N 1.0024.03.105917-3 3/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Maycon Reis da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 9 de dezembro de 2008. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas DES. PAULO CZAR DIAS - O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra Maycon Reis da Silva, j qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanes do art. 157, 2, incisos I e II, do CP . Narra a exordial que, no dia 30 de maio de 2003, na Avenida do Contorno, n 2.612, Bairro Santa Efignia, nesta Capital, o denunciado, na companhia de dois menores, em unidade de desgnios e mediante grave ameaa, exercida com emprego de arma de fogo, subtraram para si coisa alheia mvel, consistente na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), de propriedade da vtima DJ Comrcio de Papis. Segundo se apurou, o denunciado se dirigiu sede da referida empresa, na companhia dos dois menores, oportunidade em que ficou espreita enquanto seus comparsas adentravam o local. Uma funcionria que se encontrava no interior do estabelecimento comercial foi abordada pelos menores, um dos quais portando arma de fogo, que subtraram a referida quantia, enquanto o denunciado os aguardava do lado de fora da empresa. De posse da res expropriada, o denunciado evadiu-se do local juntamente com os menores.
Aps diligncias realizadas pela Polcia Militar, os acusados foram localizados de posse da quantia de R$ 380,00. Aps a instruo processual, o apelante foi condenado (f. 151/158) como incurso nas sanes do art. 157, 2, incisos I e II, do Cdigo Penal, tendo-lhe sido imposta uma pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em regime semi-aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, razo unitria mnima. Inconformado, recorre o apelante (f. 361/367) pleiteando sua absolvio, ao argumento de que inexistem provas concretas e inquestionveis de sua participao no delito. Por outro lado, sustenta a tese de crime impossvel por absoluta impropriedade do meio, alegando, em sntese, que o recorrente no se encontrava presente no local do crime. Alternativamente, requer seja reconhecida a figura da participao de menor importncia e, por via de conseqncia, a aplicao do benefcio da substituio da pena juntamente com a atenuante da menoridade. Contra-arrazoado o recurso (f. 178/185), subiram os autos e, nesta instncia, manifestou-se a ilustre Procuradoria de Justia, mediante o parecer de f. 190/194, pelo seu desprovimento. Conheo do recurso porque presentes os pressupostos do juzo de sua admissibilidade. No pode prosperar a pretenso defensiva de absolvio por falta de provas, uma vez que h nos autos provas irrefutveis de que o ru, de fato, cometeu o crime narrado na denncia. A materialidade do delito encontra-se positivada na comunicao de servio de f. 04/05, auto de apreenso de f. 06, auto de reconhecimento de f. 10, 18/20 e pelos depoimentos das vtimas. No tocante autoria, vale registrar que o prprio ru, em inqurito, assistido por um advogado, alm de confessar o crime, narrou como ele foi cometido, citando a participao de seus comparsas e a utilizao de uma arma de fogo. Vejamos:
[...] que os dois referidos menores, em razo de estarem em dvida com fornecedores de droga da Pedreira Padre Lopes, ameaados de morte por aqueles marginais, pediram ajuda ao declarante com informaes precisas sobre o local onde trabalhava, referindo-se ao fato de poder ser ali um bom local para procederem a um roubo, pagarem suas dvidas; que o declarante informou aos seus comparsas sobre o fato de ali ter movimentao em dinheiro e outros detalhes que facilitassem a prtica delituosa [...] que, no dia programado, ou seja, sexta-feira, dia 30.05.03, por volta das 11:00 horas o declarante foi at o local da empresa, mostrando-o para seus comparsas, retornando ali por ocasio j do roubo a ser praticado, ou seja, por volta das 13:00 horas, entretanto nesta ocasio passou deixando ali os menores; (f. 18).
certo que, em juzo, o recorrente retratou-se e negou a autoria do roubo; entretanto, tal retratao no merece crdito, porque est totalmente divorciada do
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conjunto probatrio coligido nos autos, restando claro que com ela o apelante no tem outro objetivo seno livrar-se da responsabilidade pelos atos ali praticados. cedio que a confisso retratvel. O seu valor, no entanto, relativo. O juiz tem plena liberdade de confront-la com os demais elementos probatrios dos autos, a fim de verificar se ela ou no verossmil. No caso ora examinado, percebe-se que a confisso se deu livre de coao ou de qualquer vcio capaz de macular a vontade do apelante. Ademais, em qualquer oportunidade, o apelante alegou a existncia de qualquer prtica ilcita para a obteno de suas declaraes no interrogatrio extrajudicial, limitando-se a dizer que no as confirmava. A jurisprudncia unssona quando confere maior credibilidade confisso extrajudicial que retratao em juzo, desde que a primeira esteja amoldada s demais provas e circunstncias dos autos; e a segunda, totalmente inverossmil e divorciada do conjunto probatrio. Por outro lado, a confisso do ru est corroborada por outras provas presentes nos autos. Roberto Luiz Morales e Arlindo Lopes da Cruz, mediante o auto de reconhecimento (f. 19/20), afirmaram, com plena convico, que depararam com o acusado instantes antes do roubo, prximo empresa, e que, naquela ocasio, foram interpelados pelo mesmo com a seguinte frase:
se tinha dinheiro na empresa, j que tinha contas a pagar e mandaria os meninos meterem a fita na empresa; que o reconhecedor tentou evitar mas viu apenas quando os dois saam da empresa, levando o dinheiro da empresa, saindo em fuga do local junto com Maycon.
enquanto estes praticavam o roubo, aquele dava cobertura do lado de fora da empresa, no aguardo do xito da empreitada criminosa, donde se depreende uma atuao ativa e intelectual do mesmo, apta a comprovar a majorante do concurso de pessoas. Ora, a meu ver, provas no faltam a comprovar a autoria do roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de pessoas, consumado contra a vtima DJ Comrcio de Papis. Portanto, no h que se falar na absolvio do apelante por falta de provas para o ensejo de um decreto condenatrio. A sua condenao foi natural e resultante da anlise pontual e correta da provas existentes nos autos luz do princpio do contraditrio e da razo lgica. Da mesma forma, sem razo o recorrente ao sustentar que o delito no se consumou. perfeitamente possvel verificar que, aps subtrao e fuga do ru, o mesmo no estava mais sob a vigilncia da vtima. Dessarte, vislumbra-se, ento, a posse tranqila da res furtiva, sendo parte localizada junto ao apelante, quando do rastreamento pela Polcia. Assim assente a jurisprudncia:
O roubo est consumado no instante em que o agente se torna, mesmo que por pouco tempo, possuidor da res subtrada mediante grave ameaa ou violncia. A rpida recuperao da coisa e a priso do autor do delito no caracteriza a tentativa. (STJ, 5 Turma, REsp 77.868-SP , Rel. Min. Felix Fischer, j. em 04.03.1997, p. no DJU de 14.04.1997 e na Revista dos Tribunais, v. 741, p. 594.) Roubo. Consumao verificada. Posse tranqila da coisa pelos agentes, ainda que por pouco tempo, eis que encontrada em razo de procura pelos policiais (in JTAERGS 101/23). Consuma-se o roubo no momento em que a coisa surrupiada da vtima mediante violncia ou grave ameaa, pouco importando que o desapossamento tenha sido por pouco tempo. (TACrimSP , 16 Cmara Criminal, Ap. 99.553/3, Rel. Juiz Ubiratan de Arruda, j. em 21.12.1995, in Revista dos Tribunais, v. 730, p. 569.)
Sob o crivo do contraditrio, Roberto Luiz Morales, corroborou as declaraes prestadas no termo de reconhecimento e afirmou, ainda, que:
[...] o dia em que Maycon apareceu na lanchonete e perguntando se a empresa tinha dinheiro foi quando houve o crime na empresa [...]; o depoente no tem nenhuma espcie de inimizade com o acusado Maycon, portanto o que est depondo perante este juzo realmente aconteceu [...] (f. 105).
Najela de Souza Alves, funcionria da empresa e testemunha ocular, em seu depoimento judicial (f. 94), confirma as declaraes prestadas por Roberto e Arlindo, afirmando que, poca dos fatos, os dois, realmente, mencionaram o envolvimento do ru no delito.
[...] que ficou sabendo, atravs dos funcionrios Arlindo e Roberto, que, no dia do assalto, o acusado Maycon estava em uma padaria, prxima empresa, fazendo um comentrio dando a entender que Maycon estaria envolvido no assalto [...].
Nesse sentido, leciona o Prof. Jlio Fabbrini Mirabete:

O crime de roubo somente se consuma, como no furto, com a inverso da posse, ou seja, nos termos da jurisprudncia francamente predominante, se o agente tem a posse mais ou menos tranqila da coisa, ainda que por breve momento, fora da esfera de vigilncia da vtima.
No h dvidas de que o crime foi cometido pelo apelante e seus comparsas Tiago e Gleisson, sendo que,
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Dessa forma, apresenta-se superada a questo da desclassificao do delito para a forma tentada. Quanto tese perfilhada pela defesa, entendo incabvel, na espcie, a adoo da hiptese de crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto. Para o reconhecimento do crime impossvel, necessrio que o agente, pelo meio utilizado, de forma
O agente que, em seu veculo, transporta assaltantes para o local do delito e os aguarda para a fuga ou alguma emergncia e d-lhes cobertura para garantir o sucesso da empreitada criminosa, ainda recebendo parte do produto do roubo, est concorrendo para o crime, respondendo, portanto, como coautor, nos termos do art. 29, caput, do CP (RDJ 2/91).
- A conduta prevista no art. 7, inciso IX, da Lei n 8.137/90 tem como objeto jurdico a proteo s relaes de consumo, e no sade pblica. Alm disso, trata-se de crime formal, ou seja, no depende da ocorrncia de efetivo prejuzo ao consumidor, e de perigo abstrato, cujo dano presumido. APELAO CRIMINAL N 1.0433.06.182768-2 2/001 Comarca de Montes Claros - Apelante: Bruce Waine da Fonseca - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FERNANDO STARLING Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 28 de outubro de 2008. Fernando Starling - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO STARLING - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. No h preliminares nem nulidades argidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofcio. Cuida-se de apelao criminal interposta por Bruce Waine da Fonseca contra a sentena de f. 174/179, que julgou procedente a denncia para conden-lo pena de 2 (dois) anos de recluso, a ser cumprida em regime
Razo tambm no socorre o recorrente quanto ao pleito de reduo da pena imposta em face da presena da atenuante da menoridade. Embora milite em favor do apelante a atenuante da menoridade, esta no dever ser aplicada, j que a pena-base foi fixada em seu patamar mnimo, sendo vedada sua reduo, em conformidade com a Smula 231 do STJ. No que diz respeito ao pedido de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, entendo que tambm razo no assiste ao recorrente, tendo em vista que o delito foi cometido mediante violncia contra a pessoa, situao que impede a substituio da pena, ex vi do disposto no art. 44, inciso I, do Cdigo Penal. Diante do exposto, nego provimento ao recurso para manter a r. sentena em seus exatos termos. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio Armando dos Anjos e Fortuna Grion. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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alguma conseguiria chegar consumao do delito, o que, absolutamente, no o caso dos autos. Na realidade, o que houve foi um prvio ajuste de condutas e vontade, cabendo ao recorrente a funo de mentor intelectual da ao, ao passo que aos demais coube a execuo material do delito. Assim, entendo que os elementos de prova colhidos ao longo da instruo criminal comprovam, quantum satis, a materialidade e autoria delitivas, no estando presentes causas que excluam o crime ou isentem de pena. No h que se falar, outrossim, em ocorrncia de participao de menor importncia. Na realidade, o apelante e os menores so coautores dos delitos, visto que, juntos, combinaram a prtica do roubo e cada qual contribuiu com sua conduta para o xito da empreitada. O que ocorreu, na realidade, foi uma diviso de tarefas entre os co-partcipes. Assim, como o i. Magistrado sentenciante, entendo que, embora no tenha sido o denunciado quem portava a arma de fogo, nem ao menos tenha anunciado o assalto, sua conduta foi de extrema importncia para o sucesso da ao delituosa, j que conhecia a movimentao financeira da empresa, seu horrio de funcionamento, o local onde eram guardados os objetos de valor bem como os pertences dos funcionrios. Nesse sentido, eis a jurisprudncia:
Crime contra as relaes de consumo Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Dolo - Crime formal Tipicidade - Materialidade - Autoria Valorao da prova - Condenao
Ementa: Apelao criminal. Delito contra as relaes de consumo. Expor venda mercadorias imprprias ao consumo. Inteligncia do art. 7, inciso IX, da Lei n 8.137/90. Materialidade e autoria comprovadas. Dolo caracterizado. Crime formal. Perigo abstrato. Dano presumido. Absolvio. Inadmissibilidade. Condenao mantida. Recurso improvido. - Se o agente estava expondo venda produtos imprprios ao consumo humano, consistentes em mercadorias com prazos de validade vencidos, com datas de fabricao e validade ilegveis ou adulteradas e bens perecveis armazenados em embalagens inadequadas, o dolo est caracterizado, sendo, pois, inadmissvel absolv-lo por atipicidade da conduta.
aberto. A pena privativa de liberdade foi substituda por duas restritivas de direitos, a saber, prestao de servios comunidade e prestao pecuniria consistente em seis cestas bsicas. O apelante alega que inexiste nos autos a ocorrncia da tipicidade objetiva, nem mesmo a prova da lesividade dos produtos apreendidos. Sustenta que os fiscais no conseguiram demonstrar que as mercadorias seriam vendidas ou que elas causaram qualquer tipo de prejuzo aos consumidores. Aduz que, se os produtos estavam sem a data de validade, a responsabilidade do fabricante, e no do comerciante. Salienta que a apreenso dos produtos se deu de forma to atabalhoada, que nem sequer foi observado se todas as mercadorias estavam com validade vencida ou adulterada. Requer o provimento do recurso para ser absolvido, nos termos do art. 386, IV, do Cdigo de Processo Penal. Confrontando os argumentos apresentados no recurso, os fundamentos esposados pelo Juiz sentenciante e o conjunto probatrio, tenho que o inconformismo da defesa no deve prosperar. Inicialmente, cabe ressaltar que a conduta imputada ao ru est tipificada no art. 7, inciso IX, da Lei n 8.137/90, o qual estabelece que:
Art. 7. Constitui crime contra as relaes de consumo: [...] IX - vender, ter em depsito para vender ou expor venda ou, de qualquer forma, entregar matria-prima ou mercadoria, em condies imprprias ao consumo.
apresentavam, conforme coluna de constatao, sinais de adulterao, datas de fabricao e validade ilegveis, data de validade vencida e produtos armazenados em embalagens inadequadas (amassadas) ao consumo (f. 23). Quanto autoria, o ru declarou, na fase inquisitorial, que,
[...] no comrcio, h um controle rgido das mercadorias, com retirada das que estejam vencidas, mas algumas mercadorias, por falha humana, permaneceram a venda com a validade vencida, assim como algumas mercadorias j vencidas estavam com etiqueta de preo sobre a citada data, tendo sido erro dos funcionrios que so responsveis pela averiguao das datas; que algumas mercadorias vencidas tambm permaneceram por erro do fornecedor, vez que foram recebidas recentemente (f. 17).
Todavia, em juzo, esclareceu que

[...] algumas das mercadorias apreendidas pelos fiscais do Procon na verdade no estavam vencidas, mas apenas o funcionrio tinha etiquetado o preo em cima da data de validade; que algumas outras mercadorias apreendidas estavam realmente com o prazo de validade vencido.
Considerando que o dispositivo retromencionado norma penal genrica, ela deve ser complementada pela Lei n 8.078/90, que versa especificamente sobre a proteo ao consumidor individual, e no apenas das relaes de mercado como um todo. Dessa forma, o conceito de mercadorias imprprias ao consumo encontra-se descrito no art. 18, 6, incisos I e II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que assim dispe:
Art. 18 [...] 6 So imprprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao.
Destacou que confiou nos funcionrios, sendo possvel que algum tenha deixado de observar a data de validade. Ponderou que no verdade que tivesse raspado a data de vencimento do produto, pois boa parte dele j chega das fbricas com a data quase ilegvel (f. 37/38). Em contrapartida, a testemunha Cludio Alvimar Oliveira afirmou categoricamente perante a autoridade judicial que
[...] trabalhando como fiscal do Procon participou da diligncia durante a qual apreendeu no estabelecimento do ru algumas mercadorias com data de validade vencida e outras com o selo do preo em cima da data de validade; que por baixo das etiquetas de preo dava para se ler a data de validade vencida.
Feitas essas consideraes, vejo que a materialidade est satisfatoriamente comprovada atravs das informaes contidas no boletim de ocorrncia de f. 08/09, no auto de apreenso (f. 13) e no laudo de constatao (f. 22/23). Os peritos apuraram que os produtos examinados
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Acrescentou que as raspagens das datas vencidas pareciam que tinham sido feitas intencionalmente, e no por mero desgaste (f. 151). J Luiz Marcos Pessoa informou que, aps a fiscalizao do Procon, encaminhou o caso para o Ministrio Pblico por entender que havia maquiagem, ou seja, etiquetas de preos coladas em cima das datas de validade (f. 152). O outro fiscal, Alberto Menezes de Oliveira, que tambm participou da inspeo, confirmou a narrativa dos fatos apresentada alhures (f. 158). No se pode olvidar que o recorrente, na condio de scio-proprietrio e administrador do estabelecimento Varejo Bonzo Ltda., tinha o dever e a responsabilidade de se empenhar para averiguar irregularidades
[...] a malcia do ru no est configurada apenas na conduta delitiva, a inconsistncia dos argumentos da defesa somente prova que, para tentar escapar condenao, tenta o ora apelante confundir esta colenda Cmara. Vejamos, com o intuito de atribuir a responsabilidade pela exposio de produtos vencidos aos fornecedores, juntou o ru, s f. 37/138, diversas notas fiscais de mercadorias, sendo que apenas um dos produtos apreendidos (Cocacola pet 2 litros) constava relacionado em algumas daquelas notas fiscais.
Ademais,
[...] um dos produtos, creme de barbear da marca Gillete, teve, ainda segundo a percia, a indicao da data de validade raspada. No se trata, pois, de desgaste natural: confirmou o exame tcnico que houve ao dirigida para um resultado, qual seja impedir a constatao de vencimento do produto, cujo objetivo final era enganar o consumidor (f. 195).
A defesa no se preocupou em arrolar testemunhas, o que evidencia que o ru no tinha interesse em produzir prova a seu favor, pois, caso contrrio, teria indicado clientes do varejo, ou at mesmo funcionrios, que pudessem confirmar a tese defensiva. Igualmente no merece guarida a alegao de ausncia de prova da lesividade dos produtos apreendidos. A conduta prevista no art. 7, inciso IX, da Lei n 8.137/90 tem como objeto jurdico a proteo s relaes de consumo, e no sade pblica. Alm disso, trata-se de crime formal, ou seja, no depende da ocorrncia de efetivo prejuzo ao consumidor e de peri-
A par de tudo isso, inadmissvel absolver o ru, uma vez que restaram cabalmente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas, alm de caracterizado o dolo, devendo, portanto, ser mantida a deciso condenatria. Por derradeiro, vislumbrei um equvoco na sentena, tendo em vista que o Magistrado monocrtico condenou o ora apelante pena de recluso, sendo que o art. 7, inciso IX, da Lei n 8.137/90 prev a pena privativa de deteno. Ento, corrijo de ofcio o erro material da sentena para submeter o ru pena de 2 (dois) anos de deteno. O regime prisional escolhido no carece de reparo, visto que foi sopesado com eficcia pelo Juiz singular, consoante o ordenamento jurdico vigente e em observncia aos critrios da razoabilidade e da proporcionalidade. A substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos mostra-se pedaggica para o caso e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Diante do exposto e do mais que dos autos consta, nego provimento ao recurso e, de ofcio, corrijo o erro material da sentena para condenar o ru pena de 2 (dois) anos de deteno, mantendo a deciso monocrtica quanto aos demais termos. Custas, como de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDELBERTO SANTIAGO e MRCIA MILANEZ. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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nos produtos expostos venda, bem como zelar pela qualidade das mercadorias destinadas ao consumo. importante lembrar tambm que Bruce Waine no foi denunciado pela conduta de estar vendendo produtos imprprios ao consumo, mas sim por expor venda mercadorias sem prazo de validade, com data vencida, adulterada ou ilegvel e, ainda, bens perecveis armazenados em embalagens inadequadas. Logo, no procede o argumento da defesa de que sequer os fiscais lograram provar a existncia de venda dos referidos produtos. Por outro lado, a prova documental apresentada pelo ru no se coaduna com o presente caso, visto que os documentos de f. 50, 55/57, 60/61, 63, 68 e 71/138 foram emitidos aps a fiscalizao do Procon e aqueles juntados s f. 48/49, 51, 53/54, 62, 64, 66 e 68/70 no se referem a nenhum dos produtos apreendidos. Nesse aspecto, vale citar a criteriosa manifestao do Ministrio Pblico em suas contra-razes, no sentido de que
go abstrato, cujo dano presumido. E, como bem fundamentou o Juiz sentenciante,

[...] ao expor venda produtos com data de validade vencida e outros com data de vencimento adulterada ou inexistente, o ru assumiu os riscos de produzir eventual resultado danoso ao consumidor (f. 177).
A propsito, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

Recurso especial. Penal. Crime contra as relaes de consumo. Art. 7, inciso IX, da Lei n 8.137/90. Absolvio por falta de provas. Inverso do julgado. Reexame do conjunto ftico-probatrio. Impossibilidade. Smula n 07 do STJ. 1. Consoante jurisprudncia consolidada nesta egrgia Corte, o delito tipificado no art. 7, inciso IX, da Lei n 8.137/90 um crime formal e de perigo abstrato, ou seja, que no exige leso ou dano, contentando-se com a mera potencialidade lesiva [...] (REsp 476.340/PR, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz).
Latrocnio - Incndio - Tentativa - Concurso material - Indcio - Valorao da prova - Condenao Crime praticado no exterior - Competncia territorial - Lei brasileira - Aplicabilidade - Carta rogatria - Pas estrangeiro - Investigao criminal - Ministrio Pblico - Legitimidade Diligncia - Indeferimento - Cerceamento de defesa no caracterizado - Ausncia de nulidade
Ementa: Latrocnio e incndio. Condutas praticadas no Japo. Alegao de nulidade do processo ao argumento de nulidade da investigao criminal levada a efeito pelo Ministrio Pblico. Improcedncia. Investigao policial realizada pela Polcia japonesa. Denncia embasada nessa investigao. Indeferimento de diligncias. Cerceamento de defesa. No-ocorrncia. Pedido impertinente. Testemunhas ouvidas em outro pas mediante carta rogatria. Ausncia de defensor na audincia. Nulidade. No-ocorrncia. Cometimento dos delitos. Existncia de inmeros elementos de prova. Condenao. Confirmao. Recurso desprovido. - No se h de falar em nulidade do processo, ao argumento de que a denncia no pode se assentar sobre investigao criminal conduzida pelo Ministrio Pblico, em especial se, no caso, a acusao se embasou em inqurito policial produzido pela Polcia japonesa, pas em que os delitos foram praticados. - O juiz pode fundamentadamente indeferir pedido de diligncia que se revele impertinente. - No causa de nulidade a oitiva de testemunhas no exterior, atravs de carta rogatria, sem que a audincia tenha sido acompanhada por defensor. - Presentes inmeros elementos de prova, no h como proceder absolvio do acusado. APELAO CRIMINAL N 1.0024.07.446706-9 9/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Humberto Jos Hagime Alvarenga - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de novembro de 2008. - Jos Antonino Baa Borges - Relator.
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Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Jos Maria Mayrink Chaves. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Sr. Presidente. Ouvi com ateno a sustentao oral feita pelo combativo advogado Dr. Jos Maria Mayrink, tenho voto escrito que assim est redigido. Pela sentena de f. 1.103/1.150, Humberto Jos Hagime Alvarenga foi condenado pela prtica dos crimes dos arts. 157, 3, e 250, 1, II, a, c/c os arts. 14, II, e 69, todos do Cdigo Penal (latrocnio e incndio), s penas, respectivamente, de 29 anos e 9 meses de recluso mais 210 dias-multa e 4 anos e 8 meses de recluso mais 186 dias-multa. Reconhecido o concurso material, foi a pena fixada, em definitivo, no total de 34 anos e 5 meses de recluso mais 396 dias-multa. O dia-multa foi fixado em 1/3 do salrio mnimo. Foi estabelecido o regime prisional fechado. A defesa interps recurso de apelao (f. 1.152). Em suas razes, alega, em preliminar, a nulidade do processo, ao fundamento de que se reveste de ilegalidade a atuao investigatria levada a efeito pelo Ministrio Pblico, com base na qual foi formada a opinio delicti, que veio assentada em percia efetuada por peritos particulares, e no por peritos oficiais (f. 1.277/1.293). Alega, ainda, como preliminar, que houve cerceamento de defesa, em razo do indeferimento de diligncias requeridas no prazo do art. 499 do CPP . Por fim, sustenta, ainda como preliminar, a nulidade da prova produzida no Japo, pas em que ocorreram os crimes, porque as testemunhas ali ouvidas, mediante carta rogatria, o foram sem que os interrogatrios fossem presenciados por defensor. J no que toca matria de mrito, alega a defesa que a prova dos autos no autoriza a concluso de que o apelante seja o autor do crime narrado na denncia. Em contra-razes, a acusao pediu a confirmao da sentena (f. 1.296/1.306). Nos mesmos termos foi o parecer da d. Procuradoria (f. 1.308/1.314). Conheo do recurso. De incio, cabe registrar que o apelante brasileiro, tendo sido denunciado pela prtica de crime no Japo, pas em que residia e do qual se retirou, poucos dias aps o delito, retornando para o Brasil. Da o porqu de ter sido ele processado neste Pas. Trata-se, como se pode ver, de caso de aplicao do princpio da territorialidade condicionada (Cdigo Penal, art. 7, II, b).
que as investigaes diretas do rgo titular da ao penal pblica do Estado constituem uma exceo ao princpio da apurao das infraes penais pela polcia judiciria (CR, art. 144, 1, IV, e 4) - o que, de resto, de todo necessrio para as hipteses em que a polcia tenha dificuldades ou desinteresse de conduzir as investigaes (v. exemplo clssico dos crimes do Esquadro da Morte e os problemas surgidos quando da sua apurao, com a persistente atuao ministerial). Igualmente, a iniciativa investigatria do Ministrio Pblico tambm tem cabida quando no tenha a polcia condies adequadas para conduzir as investigaes, dada sua condio de rgo subordinado ao governo e administrao, muitas vezes envolvida na prpria apurao delitiva. Alis, tais concluses tambm so consectrio lgico do prprio controle externo que a Constituio da Repblica exigiu impusesse o Ministrio Pblico sobre a atividade policial. Na verdade, a Constituio cometeu polcia federal, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio (art. 144, 1, IV). Entretanto, em que pese ser a funo investigatria auxiliar da justia uma das metas da polcia judiciria, a Constituio de 1988 desmembrou da atividade de polcia judiciria aquela da apurao de infraes penais, para a qual no tem a polcia exclusividade da apurao (art. 144, 1, I e IV, e 4) (in Manual do promotor de justia. 2. ed., Editora Saraiva, 1991, p. 122/123).
, ainda, Hugo Nigro Mazzilli quem leciona que

a regra a de que a investigao de crimes, na fase prprocessual, seja feita por meio da atividade de polcia judiciria. Por certo se inclui, entre as excees regra, a investigao de crimes por iniciativa ministerial nas investigaes administrativas presididas por rgo do Ministrio Pblico (art. 129, VI)... (ob. cit., p. 178/179).
E conclui o ilustre Procurador que a norma do art. 144, 4, da CF, que prev que as polcias civis so
infenso ao excessivo rigorosismo formal, que d ensejo, atualmente, infindvel srie das nulidades processuais. Segundo a justa advertncia de ilustre processualista italiano, um bom direito processual penal deve limitar as sanes de nulidade quele estrito mnimo que no pode ser subtrado sem lesar legtimos e graves interesses do Estado e do cidado.
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De outro lado, o apelante, antes de ir para o Japo, residia no Municpio de Rio Casca, neste Estado de Minas Gerais, razo pela qual a ao penal foi intentada nesta Capital (Cdigo de Processo Penal, art. 88). Feito esse registro, passo ao exame do apelo. Preliminares suscitadas pelo apelante. I - Nulidade do processo, ao fundamento de que se reveste de ilegalidade a atuao investigatria levada a efeito pelo Ministrio Pblico, com base na qual foi formada a opinio delicti, que veio assentada em percia efetuada por peritos particulares, e no por peritos oficiais. No desconheo o entendimento daqueles que sustentam ser ilegal a investigao criminal realizada pelo Ministrio Pblico. No entanto, inmeros so os argumentos no sentido de que no se pode negar ao Ministrio Pblico o poder de proceder a investigaes administrativas, mesmo quando se trata de prtica de possvel infrao criminal. o que leciona Hugo Nigro Mazzilli, quando sustenta que se deve compreender
dirigidas por delegados de polcia de carreira, diz respeito apenas proibio de que sejam designados delegados ad hoc ou de que se cometa a presidncia de inquritos policiais a outros rgos que no aqueles. Mas isso no implica dizer que nenhuma outra autoridade possa investigar infraes penais, uma vez que a prpria Constituio no conferiu exclusividade polcia, na apurao de infraes penais, o que se verifica diante da existncia de diversos dispositivos seus que fazem ver a possibilidade de investigao de crimes por outros meios que no o inqurito policial (arts. 58, 3,71, 74, 2, 129, I, VI a VIII e, tambm, a norma residual do inciso IX do art. 129) (ob. cit., p. 179). Parece, portanto, que a norma do inc. IX do art. 129 da Constituio Federal realmente estaria a deixar aberta a possibilidade de o Ministrio Pblico no apenas acompanhar o desenrolar do inqurito policial, mas de instaurar procedimento administrativo para apurar infraes penais, o que, parte a questo jurdica, se mostra, muitas das vezes, absolutamente necessrio, tendo em vista diversas situaes prticas em que a apurao dos fatos pela polcia se revela muito mais difcil de ser realizada, sobretudo porque os membros do MP possuem total independncia e segurana no exerccio de suas atribuies, o que no ocorre com as autoridades policiais. Por estar a adotar essa linha de entendimento, no vejo qualquer ilegalidade em investigaes levadas a efeito pelo Ministrio Pblico para apurar a possvel prtica de crimes. A propsito, foi o que restou decidido quando do julgamento da Ap. Crim. n 1.0348.06.500010-4/001, da Comarca de Jacu, da qual fui Relator. De mais a mais, no caso em exame, a denncia est calcada na vasta documentao que compe o inqurito policial realizado pela polcia japonesa, que foi encaminhado ao Ministrio Pblico, e no em procedimento investigativo levado a efeito pelo MP . O que a mais foi produzido junto ao MP o foi apenas com o objetivo de se cercar de mais cuidados, o que vem apenas revelar um especial cuidado adotado pela Procuradoria no trato do caso de que cuidam os autos, o que somente poderia beneficiar o apelante. Por fim, vale lembrar que consta da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, que o atual CPP .
Dessa mesma Exposio de Motivos consta que o projeto do atual CPP no deixa respiradouro para o frvolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulidades. Rejeito a preliminar. DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Com o mesmo registro que estive atenta sustentao oral, no que tange preliminar, acompanho o eminente Relator. Ocorre que a matria pertinente legitimidade do Ministrio Pblico para proceder a investigaes policiais, j muito debatida nesta Cmara, mormente por ocasio dos julgamentos de processo-crime de competncia originria, esposo entendimento coincidente com o Relator, j que o Ministrio Pblico o titular da ao penal, e a ele constitucionalmente assegurado fazer as investigaes. DES. VIEIRA DE BRITO - Sr. Presidente. Peo vista. Smula - PEDIDO DE VISTA DO VOGAL, APS VOTAR O RELATOR E A REVISORA, REJEITANDO A 1 PRELIMINAR. Notas taquigrficas DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 13.11.2008, a pedido do Vogal, aps votarem o Relator e a Revisora rejeitando a 1 preliminar. Com a palavra o Des. Vieira de Brito. DES. VIEIRA DE BRITO - Na sesso passada, pedi vista dos autos para melhor analis-los, e, aps compuls-los, cheguei mesma concluso dos eminentes Pares. Preliminar de nulidade por investigao do MP . Com efeito, insustentvel o acolhimento da preliminar de nulidade processual eriada pela Defesa, por suposta atuao investigatria do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Bem disse o eminente Relator que
a denncia est calcada na vasta documentao que compe o inqurito policial realizado pela polcia japonesa, que foi encaminhado ao Ministrio Pblico, e no em procedimento investigativo levado a efeito pelo MP .
DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - II Cerceamento de defesa, em razo do indeferimento de diligncias requeridas no prazo do art. 499 do CPP . Data venia, sabido que o juiz pode indeferir pedidos de diligncia que se mostram irrelevantes ou protelatrios.
O juiz no est obrigado a atender, na fase do art. 499 do CPP , a todo e qualquer requerimento das partes, cabendolhe, por isso, indeferir os pedidos sem interesse probatrio ou processual (RJDTACRIM 19/67).
No bastasse isso, a questo j foi enfrentada por este Tribunal de Justia, quando do julgamento do Habeas Corpus n 1.0000.07.457067-2/000, da relatoria da eminente Des. Beatriz Pinheiro Caires (data do julgamento: 12.7.2007; data da publicao: 14.8.2007). O acrdo do referido HC, no qual a ordem foi denegada, mereceu a seguinte ementa:
Habeas corpus. Processual penal. Instruo criminal. Pedido de remessa de objetos em poder da Polcia japonesa. Indeferimento. Admissibilidade. Inexistncia de justificativa por parte do requerente. - Em tema de nulidade no mbito do processo penal prevalece o dogma de que no se declara nulidade de ato do qual no resultou prejuzo para as partes. Se a defesa no esclareceu, com argumentos slidos, a razo pela qual necessitava daqueles objetos em poder da Polcia japonesa nem contestou a percia neles realizadas, no pode pretender anular a deciso que negou o pedido de solicitao de remessa do referidos objetos para o Brasil.
Em seu voto, a eminente Relatora assim se pronunciou:

Aps detida anlise da argumentao posta na inicial da impetrao, luz dos documentos que a instruem, entendo que razo no assiste aos combativos impetrantes quando se insurgem contra o indeferimento do pedido de remessa de todos os objetos periciados pela Polcia do Japo, pas onde ocorreu o crime pelo qual o paciente se v processado no Brasil. Ainda que seja certo e indiscutvel que os objetos que interessarem prova devem acompanhar o processo, o indeferimento por parte do Juiz do pedido da ilustre defesa no sentido de que sejam remetidos ao Brasil os objetos periciados pela Polcia japonesa, relacionados com a prova dos delitos pelos quais o paciente se viu denunciado, por crimes supostamente praticados naquele pas, a meu sentir, no importou em cerceamento de defesa. Com efeito, os laudos periciais pertinentes aos mencionados objetos, confeccionados pela Polcia japonesa, j constam dos autos e, em momento algum, foram eles contestados pela defesa do paciente. Ora, apenas teria sentido que os referidos objetos fossem remetidos ao Brasil se a defesa, com base em argumentos slidos, contestasse a percia levada a efeito pelos experts da Polcia japonesa, requerendo novo exame pericial. Afinal, ao preconizar que os instrumentos e objetos do delito devero acompanhar o processo, objetiva a lei que eles fiquem disposio das partes para uma contraprova, caso a realizada na fase extrajudicial seja contestada (NUCCI, Guilherme de Souza, in Cdigo de Processo Penal comentado. 3. ed., p. 98).
No nego que o procedimento investigativo 101/2006 deva ser desconsiderado. Entretanto, as demais provas apresentadas, sobretudo o caderno investigativo da Polcia nipnica, deram e do sustentculo denncia e ao processo, no havendo que se retroceder o processo. Assim, na esteira do eminente Relator, rejeito a preliminar.
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Rejeito a preliminar. III - Nulidade da prova produzida no Japo, pas em que ocorreram os crimes, porque as testemunhas ali ouvidas, mediante carta rogatria, o foram sem que os interrogatrios fossem presenciados por defensor. A questo j foi objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal, em certa oportunidade, tendo aquela Corte deixado assentado que no se tem como impor ao pas em que se cumpre a carta rogatria a observncia estrita de nossa lei processual, razo pela qual o colhimento de depoimento de testemunha sem a presena de defensor no deve ser tido como causa de nulidade (HC 71880/RS, Rel. Min. Francisco Rezek, j. em 6.12.1994, DJ de 17.5.1996, p. 16.321). Esse julgado a que me refiro mereceu a seguinte ementa:
Habeas corpus. Inquirio de testemunhas. Carta rogatria. Presena de defensor. Legislao uruguaia. Ausncia de ilegalidade. - Alegao de ausncia do defensor quando da inquirio, por carta rogatria, de testemunha na Repblica Oriental do Uruguai. No h como impor a outra soberania - especificamente ao juiz rogado - a observncia de nossa lei processual. Ilegalidade no demonstrada. De outro lado, a prova testemunhal realizada atravs de carta rogatria h de ser devidamente valorada no momento prprio. Habeas corpus indeferido.
Rejeito a preliminar. DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Rejeito a 2 preliminar, por no vislumbrar o alegado cerceamento de defesa, e, tambm, a preliminar da prova produzida no Japo.
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No entanto, no foi isso o que ocorreu in casu. O ilustre defensor nenhuma impugnao ops aos exames periciais realizados no Japo, pas onde os crimes foram praticados. Como cedio, no processo penal prevalece o dogma de que no se declara nulidade de ato que no resultou em prejuzo para as partes. Se a defesa no esclareceu, com argumentos slidos, a razo pela qual necessitava daqueles objetos em poder da Polcia japonesa nem contestou o laudo pericial respectivo, no pode pretender anular a deciso que indeferiu o pedido de solicitao de remessa deles para o Brasil. Alm do mais, conforme enfatizado com muita propriedade pela douta Procuradoria de Justia, no judicioso parecer de f. 91/94, este Tribunal deferiu ordem de HC ao paciente, para que fossem ouvidos peritos criminais arrolados pela defesa, cujos esclarecimentos podero ou no - dentro da tica de convenincia e oportunidade -, propiciar ao juiz refazer a deciso hostilizada. O fato que, no momento, no tendo a defesa impugnado a percia realizada nos citados objetos, no se justifica o traslado deles do Japo para o Brasil, apenas para que acompanhem o processo. Ao impulso de tais razes, denego a ordem.
DES. VIEIRA DE BRITO - Preliminar de cerceamento de defesa e de nulidade da prova produzida no Japo. Acompanho o eminente Relator para rejeit-las, nada havendo a ser complementado. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Passo ao exame do mrito. Consta da denncia que o apelante, brasileiro ento residente no Japo, na madrugada do dia 22 de novembro de 2005, apresentou-se como cliente no Restaurante pinard, situado no Estado de Shizuoka, Municpio de Hamamatsu, Bairro de Ryuzenji, numeral 859, e, aps ser servido, utilizando-se de violncia real, com emprego de fora fsica, agrediu o proprietrio do referido estabelecimento, o japons Mikami Kanane, causando-lhe a morte, mediante estrangulamento. Diz a denncia, ainda, que, aps agredir e matar a vtima, o recorrente subtraiu da caixa registradora o montante de $41.200 (quarenta e um mil e duzentos ienes) e, logo a seguir, antes de abandonar o local, abriu as vlvulas de gs do fogo do restaurante, ateando fogo em uma pilha de jornais, objetivando, com isso, provocar um incndio, no logrando xito em seu intento, porm, em razo de o fogo ter-se apagado de modo espontneo. A defesa, em seu recurso, alega, em suma, que a prova dos autos no autoriza a concluso de que o apelante seja o autor do crime narrado na denncia. Diz, primeiramente, que, se o crime foi realmente premeditado, como afirmado pelo MM. Juiz sentenciante, se mostra de todo estranho e inacreditvel que o apelante no tivesse o elementar cuidado de no deixar, disposio da Polcia, tantas evidncias de sua atuao delituosa, consubstanciadas nas impresses digitais deixadas em diversos objetos. Data venia, o que os autos revelam que o recorrente procurou cercar-se desse elementar cuidado de no deixar rastro: afinal, tentou provocar um incndio no restaurante da vtima. O que ocorreu que seu intento no chegou a se concretizar, por razes alheias a sua vontade. digno de nota que a defesa diz que no h prova de que o apelante tentou provocar o incndio, porque no foram encontradas digitais suas no jornal queimado. Ora, o jornal estava queimado, e o fogo estava com todos os registros de gs liberados, conforme relatou a viva da vtima, que, por residir no andar de cima da casa em que funcionava o restaurante, acabou por ser despertada pelo odor do gs, o que a levou a descer at aquele estabelecimento, momento em que encontrou seu esposo j morto. Cabe registrar que esse relato da viva da vtima foi feito em depoimento prestado na fase policial, confirmado por ela em juzo (f. 683).
Ora, isso em conjunto considerado aliado aos demais elementos de prova - conforme adiante se ver - deixa evidenciado que o recorrente entrou na cozinha e liberou o gs, o que s poderia ter um objetivo: provocar uma exploso, quando o gs liberado, em grande quantidade, entrasse em contato com o jornal no qual ateou fogo. De outra parte, diz a defesa que o fato de haver digitais do apelante em objetos encontrados no restaurante da vtima no indica que seja ele o autor dos crimes, uma vez que tais digitais deveriam mesmo ser l encontradas, porque ele esteve naquele restaurante. Ocorre, porm, que a questo no o simples fato de terem sido achadas as digitais do recorrente em vrios objetos. O fato que tais digitais, que comprovam que o apelante esteve no restaurante - fato, alis, que ele confessou - tambm foram encontradas em objetos que estavam na cozinha. de se destacar que o apelante disse que foi at a cozinha porque a vtima iria lhe mostrar como preparar certo prato, mas, alm de ele, apelante, no ter conseguido explicar como seria o preparo de tal prato - o que demonstra que a vtima no lhe ensinou nada a respeito -, a esposa desta afirmou que seu marido no ensinaria nenhum cliente sobre como preparar as iguarias l servidas (f. 685). Portanto, resta no explicado pelo recorrente o porqu de ter estado na cozinha do restaurante. relevante considerar, de outro lado, que o apelante confessou que jantou no restaurante da vtima e que pagou a conta, recebendo at mesmo um troco (f. 117). No entanto, no foi encontrado, pela Polcia, registro desse pagamento, o que demonstra que o recorrente l jantou, mas no pagou. E, se no pagou, porque, aps jantar, algo extraordinrio ocorreu. No caso, o crime, evidente. digno de nota que a esposa da vtima afirmou que seu marido jamais recebia um pagamento sem o respectivo registro (cf. depoimentos de f. 485/492 e 681/686, este ltimo em juzo). Tal fato foi destacado pela acusao f. 760, quando lembrou que a lcida informao dada por Rieko Mikami - viva - segura no sentido de que era no momento em que os clientes apresentavam seus pedidos que a vtima os escrevia na comanda, a qual era usada para o fechamento da conta e, aps paga, era registrada na caixa registradora e depois colocada no espeto. Assim, correto entender que, se o recorrente realmente houvesse pago a conta, essa estaria registrada, pois a vtima no receberia o pagamento e daria troco sem o respectivo registro na caixa registradora. Aqui extremamente relevante destacar que no foi encontrado o original da comanda do pedido do apelante, mas apenas a folha da parte de baixo, a qual,
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submetida percia, revelou o pedido que ali fora feito: salada de cogumelos, cerveja e contra-fil. Ora, todas as comandas do dia estavam no local prprio para que fossem elas colocadas, menos aquela referente ao pedido do recorrente. Tal fato foi destacado f. 764 pela acusao, de forma pertinente, nos seguintes termos:
Percia realizada no talonrio das comandas identificou as anotaes do pedido do ru, sendo que no consta na bobina da caixa qualquer registro de pagamento dos alimentos e bebidas consumidos por ele. Tem, pelo contrrio, o registro do consumo de todos os outros fregueses, inclusive do penltimo casal, que, alis, confirmou a inexistncia de qualquer outra pessoa ao sarem do restaurante (f. 56/64 do apenso II e f. 20 do apenso IV).
Fica evidenciado, aqui, que o apelante fez o pedido e, aps jantar e cometer o crime, retirou a comanda, restando, porm, a folha anterior, que, volto a dizer, submetida a exame pericial, revelou o pedido do recorrente. De outra parte, a defesa contesta inmeras afirmaes feitas na sentena com relao ao apelante, em especial sua situao financeira, dizendo que isso no guarda qualquer correlao com os crimes. Data venia, a dificuldade financeira do recorrente guarda especial correlao com os delitos. Afinal, como restou evidenciado, o autor do delito assassinou a vtima para roubar a fria do dia. Estava, portanto, necessitando de dinheiro. Ora, o apelante estava com os aluguis atrasados e vinha sistematicamente deixando de pagar as contas de luz e gs, conforme apurado pela Polcia e confirmado por testemunhas. A par disso, somente pde viajar graas passagem adquirida por um conhecido, Lincoln Fuzinaga (fato negado pelo apelante, ao depor - f. 122 -, mas comprovado por depoimentos testemunhais, dentre eles os de Lincoln Fuzinaga e Kazuko Nakamura Soares (f. 791/794). A propsito, Lincoln Fuzinaga afirmou que, no dia dos fatos, o apelante lhe telefonou por duas vezes, a primeira por volta das 6h e a segunda em torno das 22h, momentos em que lhe afirmou o seguinte:
Por eu no ter pago o imposto municipal, a minha conta onde entrou o meu salrio de quando trabalhei na Tounan Giken foi apreendido. Estou sem dinheiro, a gua, gs e luz foram cortados e fui despejado do apartamento. No exame mdico da firma me disseram que estou mal de sade. Ser que eu no posso pousar na sua casa? (f. 512 do apenso I dos autos do inqurito policial).
No dia seguinte ao do crime, segundo essa mesma testemunha, ela perguntou ao apelante por que ele no voltava para o Brasil, tendo ele lhe dito que no tinha dinheiro para comprar a passagem (f. 512 do apenso I dos autos do inqurito policial).
Por sua vez, a proprietria do imvel em que residia o apelante no Japo, tambm ouvida em juzo, informou que ele lhe devia aluguis (depoimentos de f. 336/338 e 701/704, este ltimo em juzo). de se destacar que, ao refutar esses depoimentos, a defesa volta a dizer que eles no tm valor probatrio, porque prestados em juzo sem o contraditrio. parte o fato de no haver a qualquer nulidade, como j afirmado quando do exame das preliminares, de se considerar que a defesa poderia ter feito prova de que a situao financeira do recorrente lhe era favorvel, mas no o fez. A propsito, o recorrente, ao depor, afirmou que estava bem financeiramente e que at trouxe para o Brasil cerca de US$70.000,00. No entanto, afirmou, expressamente, ao depor, que no declarou, ao passar pela alfndega, que estava entrando no pas com essa quantia de dlares. Como se v, o recorrente no fez prova de que tenha trazido tal quantia para o Brasil. Cabe notar que a testemunha Srgio Takashi Miyama (depoimento de f. 328/335) tambm d notcia de que a situao financeira do apelante no era boa. Tal fato confirmado, ainda, por Kazuko Nakamura Soares (cf. depoimento prestado em juzo visto s f. 791/794). No bastasse isso tudo, como bem destacado pelo MM. Juiz sentenciante, a Polcia japonesa, em seu relatrio de investigao, apurou que o apelante deixou dvidas no Japo no total de dois milhes, trezentos e dois mil e novecentos e trinta e seis ienes e que ele teve a luz cortada no dia 9 de novembro (f. 09/17 do apenso III dos autos de inqurito). De mais a mais, se a situao do apelante lhe era favorvel, como ele afirmou, cabe indagar por que viajou para o Brasil com uma passagem adquirida por terceira pessoa, fato que o apelante, ao depor, negou, mas que a prpria defesa, nas razes de recurso, reconhece que de fato ocorreu, conforme comprovado por depoimentos de testemunhas. Como visto, ficou demonstrado, a mais no poder, que a situao financeira do apelante, poca dos fatos, era realmente pssima. Apesar disso tudo, o apelante, ao depor, afirmou que, enquanto esteve no Japo, no teve qualquer dificuldade financeira (f. 118) e que a passagem com a qual viajou para o Brasil foi adquirida com recursos seus (f. 122). Ora, se assim agiu, fica evidenciado que tentou o apelante alterar a verdade dos fatos. E, se assim o fez, o fez, fica evidente, com o fim de tentar evitar que fosse traado algum liame entre uma possvel dificuldade financeira sua e a subtrao dos valores ocorrida no restaurante da vtima. Sua atitude, data venia, o compromete.
De outra parte, segundo o apurado no inqurito policial, o recorrente, no dia dos fatos, esteve em uma espcie de Internet Caf, chamada Yoyo-Kukan, prxima ao local dos fatos, das 3h20min do dia 22 de novembro de 2005 at as 12h01min desse mesmo dia (f. 72/75 do apenso I dos autos do inqurito). E interessante notar que, segundo a percia, o crime se deu entre as 23h42min do dia 21 e as 3h14min do dia 22 de novembro de 2005, ou seja, em horrio perfeitamente compatvel com aquele em que o apelante esteve na Internet Caf Yoyo-Kukan, volto a repetir, localizada prximo ao restaurante da vtima. Cabe destacar que a testemunha Jiro Hara viu o veculo que o apelante usava no Japo, no estacionamento em frente ao restaurante da vtima, quando por l passou em torno da 0h do dia 22 de novembro de 2005 (cf. depoimentos de f. 445/450 do apenso IV, confirmado em juzo s f. 672/675 destes autos). No se pode deixar de considerar, ainda, que somente uma mesa do restaurante estava desarrumada, ou seja, somente a mesa do ltimo cliente. Essa era a mesa de que o apelante fez uso, ou seja, ele foi mesmo o ltimo cliente. E aqui cabe relembrar o que j frisei antes neste mesmo voto. O apelante jantou no restaurante, como ele prprio confessou, mas a Polcia no localizou o registro de seu pagamento, isto , o apelante no pagou a conta. Como j visto, se no pagou, porque, aps jantar, algo extraordinrio ocorreu. evidncia, o crime. Sobre a questo, a acusao, em suas alegaes finais, de forma que, agora se v, totalmente pertinente, assim sustentou s f. 759/760):
O ru, ainda na tentativa de escusar-se dos crimes imputados contra si, mente reiteradamente ao dizer que no restaurante, naquela noite, teria feito o pagamento de tudo o que consumiu. No pagou, simplesmente porque, naquele restaurante, quando um cliente pagava a sua despesa, esta era registrada na mquina registradora existente e a comanda era guardada em uma espcie de espeto prprio para isto, que ficava na vertical ao lado do caixa. A comanda relativa ao consumo do ru, todavia, a ltima feita pelo comerciante naquela noite, no foi encontrada e o dinheiro correspondente mesma no deu entrada na caixa registradora. Este aspecto extremamente relevante e merece detalhada anlise, o que se fez atravs do laudo pericial de f. 56/64, do qual se destaca: - Todas as notas de consumo dos clientes que foram ao restaurante naquele dia foram encontradas no espeto, seqencialmente. Cada cliente foi regularmente identificado. - A percia japonesa reparou, todavia, que no bloco de comandas havia marcas de escrita feita em uma comanda anterior que no foi encontrada. Os produtos descritos na tal comanda so: cerveja, contra-fil, salada de cogumelo, cerveja, cerveja. - Os exames periciais concluram que a relao dos produtos descritos na referida comanda coincide exatamente com os restos de produtos presentes ainda em um prato sujo, em
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outras vasilhas e na pia, relativos ao consumo do ltimo cliente - os nicos utenslios que estavam sem lavar, e que obviamente pertenciam ao cliente que foi servido por derradeiro. - O ru admite f. 117 do vol. I dos autos principais que os produtos que consumiu foram duas a trs cervejas, uma salada de cogumelo e um bife. No se trata de coincidncia. mais uma prova inequvoca!
em julgamento (Ap. Crim. n 1.0708.03.004344-0/001, Rel. Des. Eli Lucas de Mendona, j. em 27/6/2007, p. em 11.7.2007).
Nesse mesmo sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia:

Vigora no processo penal brasileiro o princpio do livre convencimento, segundo o qual o magistrado, desde que, fundamentadamente, pode decidir pela condenao, ainda que calcada em indcios veementes de prtica delituosa (HC 15736/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 3.4.2001, p. em DJ de 23.4.2001, p. 189).
importante considerar, ainda, que, embaixo do rosto da vtima foi encontrada uma sacola de plstico, na qual foram encontradas impresses digitais do recorrente, que, ao que tudo indica, a teria manuseado ao sufocar e matar a vtima. No bastasse tudo isso, restou evidenciado que o recorrente realmente saiu s pressas do Japo, uma vez que embarcou em um vo para o Brasil via Frankfurt, em razo, segundo disse, de ter sido o nico em que achou vaga, ou seja, no foi uma viagem planejada com alguma antecedncia, caso em que poderia optar por outro vo por rota mais curta. A ainda indicar que o apelante estava realmente fugindo do Japo esto os depoimentos de testemunhas que disseram que ele estava estranho ao procur-las s vsperas de sair daquele pas (f. 410/411, 770/773 e 789/794). Como se v, os elementos de prova contidos nos autos so inmeros. Com efeito, h a robusta prova produzida no extremamente bem-elaborado inqurito policial, o qual, vale notar, teve sua seriedade reconhecida pela prpria defesa, conforme se v da f. 733, quando se afirma que no se questiona o trabalho pericial, bem como da f. 1.284, em que se reconhece o zelo e a seriedade da Polcia nipnica. A par disso, h os depoimentos colhidos pela Justia japonesa, que confirmam o apurado nesse inqurito e a ele somam novas informaes que revelam inverdades proferidas pelo apelante, a demonstrar sua tentativa de emprestar aos fatos uma verso que melhor o socorresse. De outro lado, ainda que se considere a prova produzida como indiciria, bom lembrar que, segundo o art. 239 do CPP , os indcios podem constituir prova autorizadora da condenao. No sem razo, assim j decidiu este Tribunal de Justia:
Penal. Processo penal. Apelao. Furto. Autoria. Prova indiciria. Livre convencimento. Condenao mantida. Reincidncia. Decote. Necessidade. - A prova indiciria suficiente a definir a autoria do delito, porquanto, em matria criminal, dado o sistema do livre convencimento que o Cdigo adota, o seu valor mostra-se em tudo igual ao da prova direta. Para caracterizao da reincidncia, imprescindvel que o trnsito em julgado da condenao seja anterior data do crime
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Nessa mesma linha de entendimento, est a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal:
Os indcios, dado ao livre convencimento do juiz, so equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles (JSTF 182, 356, anotado por Jlio Fabbrini Mirabete in Cdigo de Processo Penal interpretado. 8. ed., Atlas, p. 532).
Por fim, com razo o d. Magistrado ao sustentar o despropsito, data venia, do laudo pericial de f. 889/915, elaborado por duas testemunhas da defesa e juntado aos autos quando da apresentao das alegaes finais pelo acusado. Quanto a esse ponto, reporto-me s fundadas razes constantes da sentena recorrida, s f. 1.131/ 1.137, com base nas quais o MM. Juiz o desconsiderou. Diante disso tudo, no se tem como deixar de reconhecer a procedncia da acusao e o acerto da sentena recorrida, que, com base nesse robusto conjunto probatrio, condenou o apelante, fixando as penas, vale notar, em conformidade com os ditames legais pertinentes. Por fora de todas essas razes, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Na qualidade de Revisora, examinei o volumoso processo e registro que a prova produzida, como bem assinalado pelo eminente Relator, robusta a incriminar o denunciado. Acompanho o seu voto, mantendo a deciso de primeiro grau. DES. VIEIRA DE BRITO - Mrito. Novamente coloco-me em sintonia com os eminentes Pares. Mas primeiramente quero cumprimentar o d. Juiz Rinaldo Kennedy pela laboriosa sentena, que efetivamente alcanou os mais altos padres da judicatura. Do conjunto apresentado, impossvel se chegar a concluso diversa do eminente Relator. O apelante efeti-
Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
- Exigir o prvio lanamento do crdito fiscal para, s ento, autorizar a instaurao do inqurito, equivale a erigir obstculos para desbaratar esquemas engendrados com alta complexidade para a prtica de crimes contra a ordem tributria. Frise-se que a Autoridade Administrativa no possui os meios de que dispe o Polcia Judiciria, ou os instrumentos coercitivos da Justia Pblica. - Os meios empregados para evitar a constituio do crdito tributrio consubstanciam-se em crimes autnomos, sendo descabido impedir a apurao da ocorrncia desses crimes, com a mera alegao de inexistncia de lanamento definitivo, mesmo porque a prtica dos delitos investigados obsta a consumao dos crimes tributrios. (Precedente do STJ.) - A teor do disposto no art. 129, VI e VIII, da Constituio Federal e no art. 8, II e IV, da Lei Complementar n 75/93, o Ministrio Pblico, como titular da ao penal pbica, pode proceder a investigaes, inclusive colher depoimentos, sendo-lhe vedado to-somente dirigir o inqurito policial. - O trancamento de inqurito policial por ausncia de justa causa, conquanto possvel, cabe apenas nas hipteses em que evidenciada de plano a atipicidade do fato ou a inexistncia de autoria por parte do investigado, o que no acontece na hiptese dos autos. HABEAS CORPUS N 1.0000.08.485683-0 0/000 - Co marca de Belo Horizonte - Paciente: Maurcio Roosevelt
...
Habeas corpus - Crimes contra a ordem tributria - Supresso de tributo - Lavagem de dinheiro - Lanamento de crdito tributrio Fraude - Crime autnomo - Necessidade de apurao - Inqurito policial - Justa causa caracterizada - Medida cautelar - Produo antecipada de provas - Quebra de sigilo telefnico - Investigao criminal - Ministrio Pblico - Funo institucional - Legitimidade Denegao da ordem
Ementa: Habeas corpus. Investigaes criminais. Medidas cautelares. Produo antecipada de prova. Busca e apreenso. Quebra de sigilo bancrio. Crimes contra a ordem tributria. Lavagem de dinheiro. Representao criminal do Fisco. Verossimilhana. Existncia de elementos de credibilidade. Instaurao de procedimento investigatrio criminal no mbito do Ministrio Pblico.
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vamente esteve no restaurante - conforme por ele aduzido, tendo sido encontradas suas digitais em objetos da cozinha, lugar comumente freqentado exclusivamente por funcionrios. Suas alegaes de que a vtima lhe ensinou a preparar um prato no convencem, mormente diante das declaraes da viva (f. 685) e do fato de ele (apelante) no saber explicar como se faz tal prato. Por outro lado, o ru disse que efetivamente jantou no restaurante e at recebeu troco, mas no foi localizado o registro de seu pagamento, nem o original de sua comanda. Alm disso, debaixo do rosto da vtima, que morreu por sufocamento, foi encontrado um saco plstico com as impresses digitais do acusado. de se observar, ainda, conforme bem realado pelo d. Relator, a periclitante situao econmica do ru, que no mediu esforos para sair apressadamente do Japo, utilizando-se, ao contrrio do que ele alegou, do esforo e do dinheiro de terceiro. Todas essas provas, devidamente associadas e ponderadas, me conduzem concluso j esposada pelos meus eminentes predecessores, razo pela qual nego provimento ao apelo, na esteira do voto condutor, mantendo inclume a r. sentena, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege.
Possibilidade. Legitimidade e interesse do Parquet. Necessidade de lanamento do crdito tributrio. Situao peculiar. Suspeitas de complexa operao fraudulenta. Apurao de crime conexo ao de evaso fiscal. Trancamento do procedimento. Cassao das cautelares. Impossibilidade. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. - cedio que no h justa causa para a instaurao de inqurito policial para a apurao dos delitos previsto na Lei n 8.137/90, quando o suposto crdito fiscal ainda pende de lanamento definitivo, uma vez que a inexistncia deste impede a configurao do delito e, por conseguinte, o incio da contagem do prazo prescricional. - No obstante, evidentemente que no existir lanamento definitivo em processo administrativo-tributrio quando as fraudes utilizadas para suprimir ou reduzir o recolhimento de tributos deixam a autoridade administrativa completamente alheia ao delituosa e sem saber sequer se houve valores sonegados.
Marcondes - Autoridades coatoras: Promotor de Justia de Belo Horizonte, Juiz de Direito da Vara de Inquritos Policiais da Comarca de Belo Horizonte - Relator: DES. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A ORDEM. Belo Horizonte, 27 de novembro de 2008. Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. HERCULANO RODRIGUES - Os advogados Ricardo Conceio Souza e Rodrigo Hamamura Bidurin, militantes nos foros de So Paulo, impetram ordem de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Maurcio Roosevelt Marcondes, scio controlador da empresa Drogacenter Distribuidora de Medicamentos Ltda., sediada na cidade de Ribeiro Preto-SP , apontando como autoridade coatora o Promotor de Justia com atuao no Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia e Defesa da Ordem Econmica e Tributria do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. A pretenso de trancamento de procedimento investigatrio criminal promovido pelo Ministrio Pblico em relao ao paciente e referida sociedade, por suspeita de crime contra a ordem tributria, com a declarao da ilicitude das provas obtidas a partir das medidas cautelares deferidas, devoluo do material apreendido ou obtido e extino da medida cautelar de produo de prova antecipada, de n 0024.08.152.233.6, que tramita perante a Vara de Inquritos da Comarca de Belo Horizonte, por ausncia de legitimidade e interesse de agir por parte do Ministrio Pblico. Alegam, em sntese, que a requerimento do Ministrio Pblico deferiu o MM. Juiz de Direito da Vara de Inquritos desta Capital medidas cautelares de natureza penal, de busca e apreenso na sede da empresa, em Ribeiro Preto-SP , e de quebra de sigilo bancrio da sociedade. Entretanto, as referidas medidas, que objetivam a produo antecipada de prova, foram requeridas e deferidas antes da constituio definitiva (lanamento) do crdito tributrio, estando o Ministrio Pblico atuando, portanto, de forma ilegtima, representando os interesses do Estado de Minas Gerais, o que caracterizaria advocacia administrativa. Assevera que o Ministrio Pblico instaurou um procedimento investigatrio criminal em face de represen274
tao que lhe foi encaminhada pelo Diretor da Superintendncia de Fiscalizao da Receita Estadual, relatando a prtica ilegal de operaes mercantis pela empresa, com reflexos tributrios. Todavia, no havia crdito tributrio lanado e tampouco procedimento administrativo fiscal em curso contra a empresa controlada pelo paciente. A representao fiscal teria como escopo, na verdade, a produo de provas para fins de lanamento tributrio. Os impetrantes reputam ilegtima, portanto, a atuao do Parquet, que nem sequer teria poderes para conduzir investigaes de natureza criminal, consoante o disposto nos arts. 129 e 144, 4, da Constituio Federal. O pleito liminar - de suspenso do procedimento, com a determinao de que os documentos apreendidos fossem depositados em juzo at o julgamento final do writ - foi indeferido (f. 186/188). Prestaram o MM. Juiz de Direito e o ilustre Promotor de Justia apontado como coator as informaes que lhes foram requisitadas, manifestando-se a douta Procuradoria de Justia pela denegao da ordem. No principal, o relatrio. De fato, em princpio, nos crimes materiais contra a ordem tributria, a propositura da ao penal, bem como o procedimento prvio investigatrio, pressupe existncia de deciso final sobre o crdito tributrio, o qual se torna exigvel somente aps o lanamento definitivo. Segundo orientao que vem sendo sufragada pela jurisprudncia, inclusive dos tribunais superiores, se no h notcia de deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito, no h justa causa para a instaurao de inqurito e tampouco de ao penal. Portanto, por via de regra, seria necessrio percorrer previamente o caminho do procedimento administrativo-fiscal, evitando-se, com isso, que expedientes prprios da investigao criminal sejam indevidamente usados para a definio de crditos tributrios. Todavia, conforme bem assinalado nas informaes prestadas pelo douto Promotor de Justia apontado como coator, tal entendimento vem sendo mitigado naqueles mesmos tribunais superiores, quando se est diante de fundadas suspeitas de utilizao de esquema fraudulento com o intuito de lesar o Fisco, com a prtica de outros delitos, conexos, que no digam respeito ordem tributria. Este o caso em apreo, em que a representao criminal faz aluso a fundadas suspeitas de que a empresa gerida pelo paciente (com faturamento bruto anual estimado em cerca de um bilho de reais), alm de valerse de outros expedientes fraudulentos, vem transportando para Minas Gerais, oriundos de Ribeiro Preto-SP , medicamentos (aproximadamente 30 carretas, diariamente) sem nota fiscal, fazendo uso de expedientes para evitar os postos fiscais mineiros. Estariam sendo as mercadorias descarregadas em residncias particulares ou
efetuado o transbordo para carros pequenos, que se encarregariam de entreg-las nas farmcias de Minas, burlando o Fisco. Nada menos do que 520 autuaes teriam sido feitas contra a referida empresa pelo Fisco estadual, sendo os dbitos quitados por meio de DAF, parcelados ou pagos aps a lavratura do auto de infrao. Estimase, entretanto, pelo volume transportado diariamente, que o valor sonegado seja muito superior quele apurado nas autuaes, que j chegavam a um montante superior a cem milhes de reais, sem que a empresa desse sinais de alterao no seu modo de agir. Registra, ainda, a representao, o receio de que, alm da sonegao fiscal e da concorrncia desleal da decorrente, o procedimento da empresa esteja causando danos sade pblica (transporte de produtos falsos, adulterados ou comercializados em desacordo com as normas da Anvisa), alm de estar associado a roubo, furto e receptao de carga. No requerimento que apresentou ao Juzo, o Ministrio Pblico destaca a existncia de indcios da prtica no s de crimes contra a ordem tributria, tipificados no art. 1, I e II, da Lei 8.137/90, mas tambm de lavagem de dinheiro, com previso no art. 1 da Lei 9.613/98. Nesse caso, tendo em vista as referidas peculiaridades, afiguram-se perfeitamente lcitas e necessrias no s as investigaes, mas as medidas cautelares determinadas, de busca e apreenso e quebra do sigilo. Enfrentando a questo, o Supremo Tribunal Federal, em deciso monocrtica do Ministro Marco Aurlio, exarada por ocasio do exame de liminar em habeas corpus que visava ao trancamento de procedimento anlogo ao que est sendo objeto desta impetrao, deixou assentado:
Deciso - Habeas corpus - Liminar - Denncia articulao de defeito - Falta de justa causa - Processo-crime - Suspenso Indeferimento. 1. Eis como a Assessoria resumiu os parmetros desta impetrao: O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Habeas Corpus n 83.547, relatora ministra Laurita Vaz, ao indeferir a ordem, assentou: a) o trancamento da ao penal s admissvel quando se depreende do processo, de forma inequvoca, a inocncia do acusado, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade, b) na denncia, apontou-se para a participao do paciente no complexo esquema, desenvolvido por vrias organizaes criminosas, cuja finalidade seria a prtica de sonegao fiscal, mediante a utilizao de empresas constitudas em nome de interpostas pessoas, envolvendo diversos frigorficos da regio dos Grandes Lagos. No tocante alegao de ausncia de justa causa para a persecuo penal do crime de sonegao fiscal, quando o suposto crdito tributrio ainda pende de lanamento definitivo, destacou a distino entre o precedente do Supremo - Habeas Corpus n 81.611, relatado pelo ministro Seplveda Pertence - e o caso em exame. Realou que, na espcie, no estava em discusso a existncia de dbito fiscal ou do quanto devido, mas a configurao, em tese, de crime contra a ordem tributria, imputando-se ao
paciente o envolvimento em esquema fraudulento, como a falsificao de documentos e o uso de empresas fantasmas ou de laranjas, operaes que tinham como objetivo lesar o Fisco. Em tais situaes, no se exigiria processo administrativo-tributrio, por terem sido utilizadas fraudes para suprimir ou reduzir o recolhimento de tributos, ficando a autoridade administrativa alheia ao delituosa, por competir a apurao dos fatos ao Juzo Criminal (folhas 624 e 625). O habeas est voltado contra esse julgado. Os impetrantes pretendem o trancamento da Ao Penal n 2006.61.024.001710-1, em que imputada ao paciente a prtica de suprimir ou reduzir Imposto de Renda Pessoa Jurdica, PIS e Cofins, fraudando-se a fiscalizao tributria, mediante a criao fictcia de empresa, fatos que teriam ocorrido no perodo de junho de 2001 a janeiro de 2005. Apontam a falta de justa causa para a ao penal e a inpcia da denncia, por imputar-se ao paciente fato atpico. A conduta, segundo a denncia oferecida, estaria enquadrada no art. 1, inciso II, da Lei n 8.137/90 (seis vezes). Aduzem que os dbitos fiscais, no entanto, seriam os declarados, e no pagos, o que revelaria no tentativa de falsear ou omitir dados informados ao Fisco, mas inadimplncia, a qual no estaria tipificada como crime. Afirmam que, se o delito descrito no artigo 1 da Lei n 8.137/90 tem a fraude como elemento nuclear do tipo e, verificado que no ocorreu fraude e sim ausncia de satisfao da obrigao tributria, no estaria configurado crime tributrio. Da a ilegalidade do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justia. Asseveram que, em relatrio fiscal da Receita Federal elaborado a pedido do Juzo de Primeira Instncia (documento 4), constaria a explicitao de jamais ter havido lanamento tributrio contra a empresa CM4 Participaes e contra a Coperfrigo, de titularidade do paciente. Dizem da ausncia de demonstrao da imputao de transferncia da movimentao entre as empresas, por meio de fiscalizao e lanamento, que pudesse ser objeto de averiguao pela Fiscalizao Tributria. No haveria lanamento de dbito tributrio, o que impediria o paciente, se quisesse faz-lo, de pagar o tributo para ver extinta a punibilidade do crime fiscal. Argumentam que, no se evidenciando a presena do ncleo previsto no artigo 1, inciso II, da Lei n 8.137/90 suprimir, reduzir ou omitir tributo -, descaberia falar em conduta incriminada e, conseqentemente, a denncia seria inepta, decorrendo, ento, a ausncia de justa causa para a ao penal. Afirmam que, ao contrrio do consignado pelo Superior Tribunal de Justia, o precedente do Supremo relativo ao Habeas Corpus n 81.611, da relatoria do Min. Seplveda Pertence, publicado no Dirio da Justia de 13 de maio de 2005, tem inteira aplicao, pois falta justa causa ao penal por crime tributrio quando no houver o lanamento pela autoridade administrativa ou este no for definitivo. No caso, no se trataria de fraude para esconder do Fisco a ocorrncia de fato gerador do tributo, mas inadimplncia do imposto devido, escriturado e no pago. Acrescentam causa de pedir da concesso da ordem o fato de no se verificar a figura do tipo previsto no artigo 299 do Cdigo Penal, ante a inexistncia de falsificao do ato constitutivo da empresa Coperfrigo como meio para a prtica dos supostos crimes contra a ordem tributria. O referido documento no seria exigido pelo Fisco e, portanto, no se apresentaria como a pea fiscal qual se refere o inciso II do artigo 1 da Lei n 8.137/90. Quanto matria, a denncia tambm se mostraria inepta. Argumentam que, se houvesse a mencionada falsificao dos atos constitutivos, a conduta seria elemento causal da supresso ou reduo de tributo e, como crime-meio, ficaria absorvido pelo crime-fim.
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Sob tal ngulo, tambm haveria ausncia de justa causa para a ao penal. Pedem a concesso de liminar, to-s para suspender a tramitao do processo envolvendo o paciente. No mrito, buscam o trancamento relativamente ao crime tributrio, incluindo-se a falsidade tida como meio para a prtica do aludido delito. Observo que, no Habeas Corpus n 92.779-3, tambm houve referncia Ao Penal n 2006.61.024.001710-1, ajuizada contra Alfeu Crozato Mozaquatro, ora paciente. Naquela impetrao, discutia-se a presena dos pressupostos e requisitos para a decretao da priso preventiva. Este habeas tem causa de pedir e pedido distintos: aqui se cuida de inpcia da denncia e atipicidade da conduta. Conseqentemente, pede-se o trancamento da ao penal. 2. De incio, surge descompasso entre o que veiculado como causas de pedir neste habeas e a minuciosa denncia de folha 100 a 129. No h, conforme ressaltado pelo Superior Tribunal de Justia, como concluir, neste exame precrio e efmero, pelos vcios alegados pelos impetrantes. A denncia refere-se no a simples sonegao de tributos, mas existncia de organizao, em diversos rgos, visando prtica de delitos, entre os quais sonegao fiscal, falsidade ideolgica, lavagem de dinheiro, ocultao de bens e capitais, corrupo ativa e passiva, com frustrao de direitos trabalhistas. No se pode simplesmente queimar etapas. A procedncia ou a improcedncia do que articulado depender de prova robusta a ser feita pelo Ministrio Pblico. 3. Indefiro a liminar. 4. Estando no processo as peas indispensveis compreenso da matria, colham o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica. 5. Publiquem. Braslia, 3 de outubro de 2008. Ministro Marco Aurlio - Relator (HC 96324, Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 03.10.2008, p. em DJe-193, divulgado em 10.10.2008, publicado em 13.10.2008).
4. Os meios empregados para evitar a constituio do crdito tributrio consubstanciam-se em crimes autnomos, sendo descabido impedir a apurao da ocorrncia desses crimes, com a mera alegao de inexistncia de lanamento definitivo, mesmo porque a prtica dos delitos investigados obsta a consumao dos crimes tributrios. 5. Ordem denegada (HC 57089/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 07.02.2008, p. no DJe de 03.03.2008).
Em outro julgado, destacou o STJ:

Recurso ordinrio em habeas corpus. Crimes contra a ordem tributria, falsidade ideolgica, lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro nacional. Pendncia de lanamento definitivo do crdito tributrio. Trancamento do inqurito policial em relao aos crimes contra a ordem tributria pelo tribunal a quo. Alegao de falta de justa causa quanto aos crimes autnomos. Improcedncia. Reconhecimento de conexo entre os crimes. Impossibilidade. Reexame de prova incabvel na via eleita. 1. O trancamento de inqurito policial pela via estreita do habeas corpus medida de exceo, s admissvel quando emerge dos autos, de forma inequvoca e sem a necessidade de valorao probatria, a inexistncia de autoria por parte do indiciado ou a atipicidade da conduta. 2. Embora a instncia ordinria tenha reconhecido que no h justa causa para o inqurito policial relativo ao crime de sonegao tributria quando o suposto crdito fiscal ainda pende de lanamento definitivo, o procedimento investigatrio no apura apenas a existncia desse crime, mas, tambm, dos crimes de falsidade ideolgica, de lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro nacional. 3. Diante da evidente independncia entre os delitos, descabe falar em trancamento do inqurito policial quanto aos crimes autnomos. 4. Reconhecer que os delitos no so autnomos, como pretendem os Recorrentes, porque teriam sido realizados para ocultar ou propiciar um delito contra o sistema tributrio nacional, demanda necessariamente revolvimento de todo o conjunto ftico-probatrio, o que somente poder ser avaliado durante o regular desenvolvimento da instruo criminal, com o exerccio pleno da ampla defesa e do contraditrio, impossvel, pois, na via estreita do habeas corpus. 5. Recurso desprovido (RHC 20040/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 18.12.2007, p. no DJ de 07.02.2008, p. 1).
No mesmo sentido o pronunciamento da Quinta Turma do colendo Superior Tribunal de Justia, em hiptese semelhante:
Habeas corpus. Crimes de estelionato, quadrilha, falsificao de documento pblico e particular, falsidade ideolgica, uso de documento falso, lavagem de dinheiro e contra a ordem tributria. Trancamento de inqurito policial. Impossibilidade. Indcios da materialidade e da autoria. Lanamento definitivo do crdito. Irrelevncia. Apurao de crimes autnomos conexos evaso fiscal. Precedentes. 1. cedio que no h justa causa para a instaurao de inqurito policial para a apurao dos delitos previsto na Lei n Lei n 8.137/90, quando o suposto crdito fiscal ainda pende de lanamento definitivo, uma vez que a inexistncia deste impede a configurao do delito e, por conseguinte, o incio da contagem do prazo prescricional. 2. No obstante, evidentemente que no existir lanamento definitivo em processo administrativo-tributrio quando as fraudes utilizadas para suprimir ou reduzir o recolhimento de tributos deixam a autoridade administrativa completamente alheia ao delituosa e sem saber sequer se houve valores sonegados. 3. Exigir o prvio lanamento do crdito fiscal para, s ento, autorizar a instaurao do inqurito, equivale a erigir obstculos para desbaratar esquemas engendrados com alta complexidade para a prtica de crimes contra a ordem tributria. Frise-se que a Autoridade Administrativa no possui os meios de que dispe o Polcia Judiciria, ou os instrumentos coercitivos da Justia Pblica.
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Assim, exercendo o Ministrio Pblico, com exclusividade, a titularidade da ao penal pblica (art. 129, inciso I, da Constituio Federal), manifesto o seu interesse e a sua legitimidade para promover e conduzir as investigaes em tela, tendentes coleta de elementos para a formao da opinio delicti, para eventual instaurao de processo-crime. Ressalte-se que a decretao das medidas cautelares de busca e apreenso e de quebra de sigilo no se deram de forma imprpria, sem justificativa. Ao contrrio, os pedidos foram formulados no bojo de procedimento investigatrio, instaurado no mbito do Ministrio Pblico mediante notitia criminis verossmil apresentada pelo Fisco, instruda com elementos que lhe conferiam credibilidade, achando-se devidamente fundamentada a deciso judicial que autorizou as aludidas providncias.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BEATRIZ PINHEIRO CAIRES e VIEIRA DE BRITO. Smula - DENEGARAM A ORDEM.
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Extorso - Grave ameaa - Tipicidade - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Embriaguez voluntria - Excludente de culpabilidade no caracterizada - Condenao
Ementa: Extorso. Grave ameaa caracterizada. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. - O estado de embriaguez decorrente de voluntria ingesto de bebida alcolica no serve de argumento para excluir a culpabilidade do agente que deliberadamente se embebedou e depois cometeu crime patrimonial, uma vez que a ebriedade deve ser acidental e completa para que possa incidir o disposto no art. 28, II, 1, do CPB. - O princpio da insignificncia reveste o fato perpetrado de atipicidade por no apresentar qualquer valor para o Direito Penal, no sendo hbil a ensejar desclassificao, mas to-somente absolvio, o que incabvel no caso de extorso, ainda que de nfimo valor a res furtiva, porquanto subsistente a grave ameaa impingida vtima, fato este penalmente relevante.
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H, portanto, procedimento administrativo em curso, regularmente instaurado, a conferir sustentao aos pedidos cautelares, inclusive de quebra do sigilo bancrio - que, como cedio, pode ser decretado em qualquer fase do procedimento (art. 1, 4, da Lei Complementar 105/01). Noutro giro, conforme assinalado por ocasio do exame da liminar, a exemplo do que vem ocorrendo em outros tribunais do Pas, nesta Corte tem prevalecido a orientao no sentido de que, a teor do disposto no art. 129, VI e VIII, da Constituio Federal e no art. 8, II e IV, da Lei Complementar n 75/93, o Ministrio Pblico, como titular da ao penal pbica, pode proceder a investigaes, inclusive colher depoimentos, sendo-lhe vedado to-somente dirigir o inqurito policial. No mais, o trancamento de inqurito policial por ausncia de justa causa, conquanto possvel, cabe apenas nas hipteses em que evidenciada de plano a atipicidade do fato ou a inexistncia de autoria por parte do investigado, o que no acontece na hiptese dos autos. Ante o exposto, por no vislumbrar o alegado constrangimento ilegal, denego a ordem impetrada. Sem custas.
APELAO CRIMINAL N 1.0043.08.013598-1 1/001 Comarca de Areado - Apelante: Silas Donizetti Fernandes - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 9 de outubro de 2008. - Vieira de Brito - Relator. Notas taquigrficas DES. VIEIRA DE BRITO - Silas Donizetti Fernandes foi denunciado como incurso no art. 158, caput, c/c art. 61, I, e 63, todos do CP . Narra a denncia que o acusado, no dia 04.02.2008, por volta de 1h45, no terminal rodovirio da cidade de Alterosa, na Comarca de Areado, abordou a vtima Antnio Marcos de Oliveira, exigindo-lhe dinheiro. Assustada, a vtima correu para sua casa, sendo perseguida pelo denunciado, que conseguiu invadir sua residncia. L, o increpado continuou exigindo dinheiro, sob a ameaa de atear fogo na casa, tendo a vtima lhe entregado R$ 50,00. Insatisfeito, o acusado exigiu mais dinheiro, no que foi atendido pela vtima, que lhe deu mais R$ 50,00. O increpado ainda pegou a carteira da vtima e foi embora. Esta foi atrs, pedindo seus documentos pessoais, tendo o ru exigido mais dinheiro e a vtima lhe dado mais R$ 20,00. A polcia foi acionada, tendo logrado xito em prender o acusado ainda na posse de parte da res furtiva. Processado, foi o ru condenado como incurso no art. 158, caput, c/c art. 65, III, d, e art. 61, I, todos do CP , sendo-lhe imposta a pena de 5 anos e 3 meses de recluso, em regime fechado, e 25 dias-multa, razo mnima. A Defesa interps apelao, objetivando a absolvio em razo da embriaguez do ru ou pelo princpio da insignificncia e, subsidiariamente, a fixao da pena no mnimo legal e o abrandamento do regime para o semi-aberto. A Promotoria ofereceu contra-razes, pugnando preliminarmente pelo no-conhecimento do recurso e, no mrito, pelo seu integral desprovimento. Instada a se pronunciar, a d. Procuradoria-Geral de Justia, em laborioso parecer lavrado pela Dr. Sirlene Reis Costa, opinou pela rejeio da preliminar, conhecimento do recurso e seu desprovimento.
No essencial, o relatrio. A d. Promotoria argiu preliminar de no-conhecimento do recurso, sustentando que o recurso foi interposto intempestivamente. Em que pese sua manifestao, tenho que o recurso foi interposto a tempo e modo, estando presentes todos os requisitos para seu conhecimento. A sentena foi publicada em 17.03.2008 (f. 92), sendo o Defensor Pblico, que at ento defendia o ru, intimado pessoalmente no dia 25.03.2008, e o ru foi intimado no dia 18.03.2008 (f. 94). A petio de interposio do recurso foi protocolada no dia 28.03.2008, como se depreende da f. 97, tendo sido, portanto, cumprido o prazo de 5 dias previsto no art. 593, caput, do CPP . De mais a mais, a certido de f. 99 atestou que o recurso tempestivo. Assim, rejeito a preliminar eriada pela d. Promotoria. A Defesa visa absolvio em razo da embriaguez do ru ou pelo princpio da insignificncia e, subsidiariamente, a fixao da pena no mnimo legal e o abrandamento do regime para o semi-aberto. Examinando detidamente os autos, tenho que melhor sorte no socorre o aguerrido advogado do apelante, uma vez que cedio que a embriaguez voluntria no exclui o crime, incidindo no caso a teoria da actio libera in causa. De fato, para servir como excludente de culpabilidade, o estado de embriaguez do agente deve ser acidental e completo, o que, definitivamente, no ocorreu na espcie, uma vez que, conforme se depreende do interrogatrio judicial do ru - f. 48 (que no dia dos fatos o depoente estava muito embriagado; [...] que o depoente bebeu de livre e espontnea vontade e no foi constrangido por ningum), o mesmo ingeriu bebida alcolica de forma voluntria, o que, induvidosamente, afasta a incidncia do art. 28, II, 1, do CPB. Neste sentido, inclusive, vm se pronunciando os pretrios do Pas, verbis:
O artigo 28 da lei substantiva penal prescreve de maneira clara que a embriaguez voluntria no possui o condo de excluir a culpabilidade (RDJ 5/144).
Nesse sentido, inclusive, est a declarao do ru de que realmente constrangeu a vtima Antnio Marcos a lhe entregar todo o dinheiro que possusse em casa. Sobre a grave ameaa, brilhantemente expe Cezar Roberto Bitencourt (em sua indispensvel obra Tratado de Direito Penal - Parte Especial. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3) verbis:
Ameaa grave (violncia moral) aquela capaz de atemorizar a vtima, viciando sua vontade e impossibilitando sua capacidade de resistncia. A grave ameaa objetiva criar na vtima o fundado receio de iminente e grave mal, fsico ou moral, tanto a si quanto a pessoas que lhe sejam caras. [...] Mediante grave ameaa constitui forma tpica de violncia moral; a vis compulsiva, que exerce fora intimidativa, inibitria, anulando ou minando a vontade e o querer do ofendido, procurando, assim, inviabilizar eventual resistncia da vtima. Na verdade, a ameaa tambm pode perturbar, escravizar ou violentar a vontade da pessoa, como a violncia material. A violncia moral pode materializar-se em gestos, palavras, atos escritos ou qualquer outro meio simblico (p. 85).
As palavras e gestos do apelante foram suficientes para anular o querer da vtima, que, imediatamente s ameaas, entregou, sem resistncia, o dinheiro exigido. Plenamente configurada a grave ameaa e, por conseguinte, presentes todas as elementares do crime de extorso. Uma vez constatado que o crime em tela o de extorso, dentro da linha de entendimento deste Relator, impossvel se faz a aplicao do princpio da bagatela em delitos de tal jaez. Como cedio, o princpio da insignificncia, ou bagatela, consiste na excluso da tipicidade de determinado fato, a princpio tido como crime, em face do grau irrisrio de leso causado, que no mereceria tratamento penal. O Ministro Francisco de Assis Toledo (em sua indispensvel obra Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000) assim trata a matria:
Welzel considera que o princpio da adequao social bastaria para excluir certas leses insignificantes. discutvel que assim seja. Por isso, Klaus Roxin props a introduo, no sistema penal, de outro princpio geral para a determinao do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretao. Trata-se do denominado princpio da insignificncia, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importncia. No vemos incompatibilidade na aceitao de ambos os princpios que, evidentemente, se completam e se ajustam concepo material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela sua prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas. Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163 do Cdigo Penal no deve ser qualquer leso coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuzo de alguma significao para o proprietrio da coisa; [...] (p. 133).
Ademais, embora a embriaguez tenha sido sustentada pelo ru e confirmada pela vtima - que relatou que o agente estava alterado, dando sinais de embriaguez -, no h nos autos prova tcnica a atest-la, inclusive no que pertine sua fase, impossibilitando tanto a iseno de pena requerida pela Defesa quanto a eventual reduo com fulcro no art. 28, II, 2, do CP . Tenho tambm que a grave ameaa restou sobejamente caracterizada, pois, se a vtima no se sentisse intimidada, no iria entregar o dinheiro ao recorrente, s o fazendo porque este invadiu sua casa e gritou com a mesma. Amedrontada, entregou seu dinheiro.
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O crime de extorso, previsto no art. 158 do Cdigo Penal, visa tutela de objeto jurdico complexo, composto pelo patrimnio, a integridade e liberdade da pessoa, na medida em que o agente, mediante o uso de violncia ou grave ameaa, subtrai da vtima coisa mvel, integrante de seu patrimnio. Nos dizeres de Mirabete:
No se pode aplicar ao roubo o princpio da insignificncia, ainda que o objeto material seja de nfimo valor, pois no pode ser tida como irrelevante a conduta que constituda do emprego de meio que pode lesar seriamente bens jurdicos importantes, como a integridade fsica, a tranqilidade psquica, etc. (in Cdigo Penal interpretado, So Paulo: Atlas, 1999, p. 949).
preliminar eriada pela Promotoria e nego provimento apelao defensiva, mantendo inclume a r. sentena. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HERCULANO RODRIGUES e BEATRIZ PINHEIRO CAIRES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Assim, em se tratando o princpio da insignificncia de um meio de excluir a tipicidade do fato, este h de ser considerado em sua integralidade, e no em parte do que se tinha por objetivo, o que significa que a aplicao da bagatela h de ser feita quanto ao evento de forma coesa, e no parte do mesmo voltada para o fim de obter indevida vantagem econmica. O resultado da aplicao do aludido princpio a atipicidade do fato praticado como um todo, e no em parte, resultando na absolvio do agente, pois o fato por ele praticado no revela qualquer valor para o Direito Penal. Na presente hiptese, no o que se afigura, pois a violncia no bagatela, nem mesmo a grave ameaa; e, assim, no h que se falar em absolvio, a qual obtida exatamente pela aplicao do princpio da insignificncia. Portanto, inaplicvel o princpio da insignificncia no caso em apreo. Em relao aos pedidos de reduo da pena e abrandamento do regime, tenho que no merecem guarida. Com efeito, agiu bem o Juiz a quo quando reconheceu que existiam circunstncias judiciais desfavorveis ao ru, aplicando a pena acima do mnimo legal. Com efeito, o princpio da individualizao da pena impe ao julgador uma anlise concatenada do art. 59 do CP; e, se alguma daquelas circunstncias for negativa, invariavelmente a pena deve sofrer um acrscimo, que no presente caso se mostrou muito acertado. Destaco ainda que agiu corretamente o Juiz singular ao compensar a atenuante da confisso espontnea com a agravante da reincidncia, porquanto ambas dizem respeito personalidade do agente. Logo, devem se neutralizar. J a aplicao do regime fechado tambm foi correta, j que a pena restou acima de 4 anos e o ru reincidente. Assim, a contrario sensu do art. 33, 2, b, do CP , impe-se efetivamente o regime fechado. Mediante tais consideraes e na esteira do judicioso parecer da Procuradoria-Geral de Justia, rejeito a
Ementa: Acidente de trnsito. Leses corporais dolosas. Omisso de socorro e abandono do local do acidente. Crimes caracterizados. Autoria e materialidade comprovadas. Abandono do local do acidente (art. 305 do CTB). Declarao de inconstitucionalidade pela Corte Superior deste Tribunal. Absolvio. Pena. Diminuio. Impossibilidade. - No h como aceitar a tese da defesa, que tenta atribuir vtima a responsabilidade por acidente de trnsito, se as provas, pericial e testemunhal, revelam que foi o ru o causador do lamentvel evento. - No se pode reconhecer como sendo meramente culposa a conduta de quem, com desprezo e desrespeito vida e integridade fsica de seus semelhantes - e a sua prpria -, embriagado, conduz veculo, em via pblica, em alta velocidade, como se estivesse em uma pista de corrida, vindo a provocar acidente de trnsito, do qual resultaram leses corporais gravssimas nas vtimas. - Se o agente atropela a vtima e, vendo-a prostrada ao solo, no lhe ministra o primeiro atendimento nem comunica autoridade policial para faz-lo, preferindo se afastar do local, comete o crime de omisso de socorro. - No passvel a modificao imposta ao acusado se as sanes foram estabelecidas em consonncia com os ditames dos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal. APELAO CRIMINAL N 1.0699.03.020968-7 7/001 Comarca de Ub - Apelante: Jarbas Welber Azevedo Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 243-324, out./dez. 2008
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Crime de trnsito - Leso corporal grave - Leso corporal gravssima - Concurso formal Embriaguez - Elemento subjetivo - Dolo eventual caracterizado - Omisso de socorro - Percia Testemunha - Valorao da prova - Condenao Fixao da pena - Critrio - Circunstncias judiciais - Fuga do local do acidente Declarao de inconstitucionalidade - Absolvio
Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relatora: DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de dezembro de 2008. - Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - A respeitvel sentena de f. 197/207 condenou Jarbas Welber Azevedo como incurso no art. 129, 1, II, e 2, III e IV, c/c art. 70, todos do Cdigo Penal, e nos arts. 304 e 305 da Lei 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), em concurso formal, impondo-lhe, respectivamente, as penas de 2 anos e 11 meses de recluso e 10 meses e 15 dias de deteno, no regime semi-aberto, substituindoas por restritivas de direitos (prestao pecuniria e limitao do final de semana), porque, no dia 08.12.02, por volta de 21h45min, na Rua Joo Guilhermino, prximo ao n 164, em Una, na conduo do veculo VW/Voyage, placa 2164, embriagado e em alta velocidade, invadiu a contramo direcional, atingindo a motocicleta NX Falcon, placa GSU 7007, com seus ocupantes, Jos Geraldo Ribeiro e Luciana das Graas de Souza - que, em virtude do impacto, sofreram leses corporais de natureza grave e gravssima -, evadindo-se imediatamente aps o acidente sem prestar socorro s vtimas. Inconformado, apelou o sentenciado em busca da absolvio. Alega que a responsabilidade pelo acidente foi da vtima condutora da motocicleta, pois foi ela quem, na realidade, invadiu a contramo direcional. Argumenta ter fugido, temendo a reao de populares que acorreram ao local do acidente e queriam linch-lo. Alternativamente, pleiteia a diminuio da pena sob o fundamento de que na sua fixao no foram observados os arts. 59 e 68 do Cdigo Penal. Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos; e, nesta instncia, a douta Procuradoria de Justia opinou pelo desprovimento. o relatrio resumido. Conheo do recurso, presentes os requisitos legais de admissibilidade. A absolvio pretendida pelo apelante no possvel. No existe a menor dvida de que ele, no dia 8 de dezembro de 2002, por volta de 21h45min, na conduo de um automvel VW Voyage, embriagado e em
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alta velocidade, invadiu a contramo direcional, colhendo violentamente uma motocicleta na qual se encontravam Jos Geraldo Ribeiro e Luciana das Graas de Souza, que sofreram leses corporais de natureza grave e gravssima. Apesar de o acusado tentar atribuir a responsabilidade pelo evento ao condutor da motocicleta, alegando que foi ele quem, na verdade, teria invadido a contramo direcional com o veculo que conduzia, a prova colhida revela justamente o contrrio. Com efeito, as testemunhas Solange Aparecida Maral (f. 73/74), Geremias de Magalhes Pereira (f. 90), Ronald Mendes (f. 94) e Antnio Csar Loureiro no deixam dvidas de que foi o automvel dirigido pelo apelante, em alta velocidade, que invadiu a contramo de direo, colhendo a motocicleta parada prxima calada. Vejamos:
[...] que, como presenciou todo o acidente, com toda certeza o causador do sinistro foi o condutor do carro, que estava na contramo de direo e em alta velocidade, e no o motociclista, o qual chegou inclusive a parar a motocicleta, aguardando que o veculo virasse ou passasse por ele... (f. 73-v. e 74). [...] o depoente e Ronald avistaram um veculo Voyage cor branca, vindo em direo contrria (So Domingos - centro), desordenadamente em alta velocidade inclusive na contramo direcional que veio a colidir frontalmente com uma motocicleta Honda Falcon, cor vermelha, a qual estava parada prximo calada frente ao estabelecimento comercial... (f. 90). [...] que, no dia dos fatos, estava saindo de sua casa, na Rua Joo Guilhermino, quando viu o veculo conduzido pelo ru passar em alta velocidade, no centro da pista e ziguezagueando; que em sentido contrrio vinha a motocicleta conduzida pela vtima Jos Geraldo, e esta, ao perceber a trajetria irregular do veculo do ru, tentou desviar-se para a direita, aproximando-se ao mximo do meio-fio da pista; que, todavia, o veculo conduzido pelo ru chocou sua frontal contra a motocicleta... (f. 174).
Os relatos das testemunhas acima, coincidentes com as seguras declaraes das vtimas (f. 72, 177, 76, 176), esto em consonncia com o laudo pericial, tambm conclusivo no sentido da responsabilizao do ru pelo acidente ocorrido (f. 44/46). Nesse contexto, no h como aceitar a tese da defesa, que, sem qualquer base slida, tenta atribuir vtima condutora da motocicleta a responsabilidade pelo lamentvel evento. Por outro lado, o dolo - ainda que eventual - com que agiu o ru me parece evidente. Ora, no se pode aceitar como meramente culposa a conduta de quem, como ele, com desprezo e desrespeito vida e integridade fsica de seus semelhantes - e a sua prpria -, embriagado, conduz veculo, em via pblica, imprimindo-lhe alta velocidade, como se estives-
Dolo eventual - Acidente de trnsito - Colher pedestre em acostamento em velocidade excessiva, aps tentativa de ultrapassagem em local proibido, caracteriza dolo eventual (RJTJRS 173/45). O indivduo que dirige veculo noite, em local sabidamente proibido, embriagado e em alta velocidade, assume o risco de atropelar e matar, agindo, pois, com dolo eventual (JTJ 168/295).
Em arremate, cumpre destacar, ainda, que nem mesmo a defesa parece ter dvida quanto ao dolo com que agiu o ru, pois, nas razes recursais, no se insurge quanto classificao legal dada ao fato. Assim sendo, correta a condenao pelo delito de leses corporais dolosas. Igualmente acertada a condenao pela infrao prevista no art. 304 do CTB. O apelante, mesmo presenciando o sofrimento das vtimas, abandonou o local do acidente sem prestar nenhum socorro, numa atitude de extrema desumanidade. Segundo esclareceu a testemunha Solange Aparecida Maral, ela chegou a gritar pedindo que o ru e seu acompanhante socorressem as vtimas, mas eles no o fizeram (f. 73/74) J de acordo com a vtima Jos Geraldo Ribeiro, o acusado abriu a porta do veculo, olhou para trs e, percebendo o mal que tinha causado, disse vamo embora que o negcio t feio... (f. 72-v.). Ora, se o agente atropela a vtima e, vendo-a prostrada ao solo, no lhe ministra o primeiro atendimento nem comunica autoridade policial para faz-lo,
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES VIEIRA DE BRITO e RENATO MARTINS JACOB. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
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se em uma pista de corrida, causando acidente de trnsito, do qual resultaram leses corporais graves e gravssimas nas vtimas (ver laudos de f. 53/56). Evidente que, no caso em discusso, no se pode falar apenas em desprezo ao dever objetivo de cuidado. Qualquer pessoa sabe do risco de dirigir alcoolizado, risco que imensamente se potencializa quando se imprime ao veculo velocidade excessiva e incompatvel com o local, como ocorreu na espcie. Com o apelante no diferente. Dirigindo embriagado e em velocidade excessiva, previu o que poderia acontecer e aceitou o resultado. Interessante ressaltar, nesse ponto, que, segundo a vtima que conduzia a motocicleta, ela chegou a piscar o farol para alertar o ru de que ele estava na contramo direcional e, mesmo assim, ele no parou seu veculo. Se o ru assim agiu porque no se importava com o que poderia acontecer, sendo-lhe indiferente que pudesse, ou no, ferir algum. Proclama a jurisprudncia:
preferindo afastar-se do local, comete o crime de omisso de socorro. Nesse sentido a lio do saudoso Professor Ariosvaldo de Campos Pires e Sheila Jorge Selim de Sales, na obra Crimes de trnsito. Vejamos:
O crime de omisso de socorro consiste em violao do dever de assistncia para com a vtima, por parte do condutor do veculo que provocou o acidente, ainda que tenha atuado sem dolo ou culpa. Tal dever imposto pela lei com a finalidade de tutelar a vida e a incolumidade pessoal da vtima de acidente de trnsito que so expostos a perigo. Previne-se, dessa forma, provvel dano mais grave s vtimas de tais acidentes, mediante obrigao de assistncia direta ou indireta (ob. cit., Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 202).
Entretanto, a condenao pelo crime previsto no art. 305 do CTB no tem como ser mantida diante da declarao de sua inconstitucionalidade pela egrgia Corte de Justia deste Tribunal, que vislumbrou no dispositivo ofensa ao princpio constitucional insculpido no art. 5, inciso LXIII, da CF/88. Assim, impe-se o decote da condenao pelo referido delito, subsistindo apenas as referentes aos delitos previstos no art. 304 do CTB (9 meses de deteno) e no art. 129, 2, incisos I, III e IV, do CP (2 anos e 11 meses de recluso). Finalmente, no que diz respeito s penas aplicadas aos delitos remanescentes, no deve a sentena ser modificada. As sanes impostas, ao contrrio do que se alegou, foram sim estabelecidas em consonncia com os ditames dos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal, tanto que a defesa se limitou a alegar, genericamente, a inobservncia desses dois artigos, mas no apontou a razo. E nem poderia. A fixao das penas-base um pouco acima do mnimo legal se fez diante da existncia de circunstncias judiciais desfavorveis ao apelante. Quanto ao aumento, no crime de leses corporais, em face do reconhecimento do concurso formal, se deu na frao mnima (1/6), no tendo, assim, o apelante do que reclamar, pois recebeu as penas merecidas pelos delitos que seguramente cometeu. Com esses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso, para os fins constantes deste voto, mantendo, quanto ao mais, a sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, na forma da lei.
Furto qualificado - Crime tentado - Iter criminis Percurso - Reduo da pena - Percentual Substituio da pena - Prestao pecuniria Fixao do quantum - Assistncia judiciria Custas - Suspenso - Iseno - Inadmissibilidade
Ementa: Apelao criminal. Furto qualificado tentado. Abatimento da pena. Art. 14, pargrafo nico, do Cdigo Penal Brasileiro. Verificao do iter criminis percorrido. Prestao pecuniria. Fixao. Capacidade financeira do agente. Custas processuais. Suspenso. Art. 12 da Lei 1.060/50. - O abatimento da pena do crime tentado no se faz aleatoriamente; estabelece-se de acordo com a maior ou menor extenso do iter criminis percorrido pelo agente. - Faz jus, em razo da tentativa, reduo no percentual mdio o agente que impedido de consumar o delito porque abordado pela vtima, de posse da res furtiva, no quintal da residncia desta. - Para fixar a prestao pecuniria, deve o magistrado observar a capacidade econmico-financeira do condenado, de modo a no inviabilizar o seu cumprimento. - Nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50, a exigibilidade do pagamento das custas processuais fica sobrestada pelo prazo de cinco anos se o assistido no puder fazer o pagamento e, ao final do qinqnio, restar prescrita se a impossibilidade persistir. APELAO CRIMINAL N 1.0647.07.081440-3 3/001 Comarca de So Sebastio do Paraso - Apelante: Marcelo dos Santos - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FORTUNA GRION Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER PARCIALMENTE O RECURSO. Belo Horizonte, 14 de outubro de 2008. - Fortuna Grion - Relator. Notas taquigrficas DES. FORTUNA GRION - Cuidam os autos de recurso de apelao aviado por Marcelo dos Santos, contra sentena oriunda da Vara Criminal da Comarca de So Sebastio do Paraso, f. 111/117, que o conde282
nou nas sanes do art. 155, 4, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal Brasileiro, uma vez que, no dia 7 de outubro de 2007, por volta das 14h13min, este arrombou a janela e adentrou a residncia da vtima, Francis Carlos Antnio Moreira, subtraindo uma bolsa contendo objetos, s no consumando seu intento criminoso porque foi surpreendido pela vtima, que o impediu. Foi condenado pena privativa de liberdade de um ano e seis meses de recluso, em regime aberto, e ao pagamento de oito dias-multa, em seu mnimo legal. A pena foi substituda por duas restritivas de direito, consistentes em prestao de servios comunidade, no total de 545 horas de trabalho, e em prestao pecuniria no valor de trs salrios mnimos em benefcio de entidade assistencial. Inconformado, o apelante recorreu (f. 119) e apresentou suas razes de f. 125/133, nas quais pugna pela reforma da sentena no que se refere dosimetria da pena, asseverando que, ao promover a reduo em razo da tentativa, a Juza singular no fundamentou sua deciso. Assim sendo, inexistente a fundamentao, defende que a reduo deve-se dar no mximo previsto, que de 2/3. Acerca da prestao pecuniria, o apelante afirma que impossvel ser cumprida, por sua condio financeira. Por fim, quanto suspenso da cobrana das custas judiciais, assevera que a hiptese de iseno, nos termos da Lei Estadual 14.939/2003, frisando que, por estar assistido pela Defensoria Pblica, sua hipossuficincia econmica presumida. Contra-arrazoando o recurso, f. 135/137, sustenta o ilustre Representante do Ministrio Pblico que as razes no devem subsistir, devendo o apelo ser desprovido. Afirma que, na sentena, constou que a tentativa perpetrada pelo apelante percorreu intenso iter criminis, no se consumando por circunstncia alheia sua vontade, sendo desnecessrias maiores fundamentaes. Quanto ao pedido de reduo do valor da pena pecuniria, assevera que o apelante dever trabalhar para cumpri-la e que no o caso de iseno do pagamento das custas, porque inviabilizaria a cobrana posterior pelo Estado, em caso de mudana de condies financeiras. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de f. 140/146, manifesta-se pelo desprovimento do recurso. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso de apelao. A condenao do apelante nestes autos decorre da reprimenda estatal pela prtica de furto qualificado tentado, delito pelo qual foi condenado, consoante art. 155, 4, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal Brasileiro. O agente negou haverem ocorrido os fatos na forma descrita nos autos, quando da lavratura do auto de priso em flagrante delito - APFD, f. 06-11, e do
depoimento, f. 58, dizendo que, em 7 de outubro de 2007, [...] passou defronte uma residncia na Rua Alferes Patrcio, tendo avistado uma sacola de roupa na escada de acesso casa, onde o porto estava aberto. Assim, acreditou tratar-se de lixo, razo por que entrou no local para peg-las, momento em que um rapaz chegou e lhe surpreendeu quando estava pegando tais peas (f. 10/11.) Contudo, em sede de alegaes finais, admitiu a materialidade e autoria delitiva, as quais, inclusive, foram demonstradas saciedade nos autos, por meio do boletim de ocorrncia, f. 16/18, pelo APFD, f. 06/11, pelo laudo pericial de vistoria e avaliao, f. 26/32, bem assim o depoimento das testemunhas, f. 74, 75, 91. Inicialmente, aprecio a alegada nulidade da sentena por ausncia de fundamentao e o fao para rejeit-la. O abatimento da pena correspondente tentativa estabelece-se de acordo com a maior ou menor extenso do iter criminis realizado pelo agente. Ao aplicar a reduo de 1/3, relativa ao crime tentado, a Magistrada singular fundamentou sua deciso, dizendo que o furto no foi consumado pelo agente em razo de circunstncias alheias sua vontade, uma vez que foi surpreendido pela vtima. Assim, a aplicao do percentual mnimo deveu-se ao fato de que o apelante percorreu intenso iter criminis, no chegando prximo da consumao, no subsistindo, pois, a alegada ausncia de fundamentao. No entanto, em parte, assiste razo ao sentenciado em seu inconformismo com o quantum da reduo operada pela tentativa. O caderno processual demonstra, estreme de dvidas, o iter percorrido pelo autor, que foi surpreendido pela vtima pulando a janela de sua casa, ainda dentro do quintal, aps apossar-se da res furtiva. Isso o que se colhe dos depoimentos produzidos na fase inquisitria e confirmados na instruo probatria:
[...] que, por volta de 14h13min de ontem, chegava em sua residncia acompanhado pela namorada Isis e pela amiga Rosana, surpreendendo o autor saindo de dentro de sua casa pela janela da sala, com alguns objetos que pertencem ao declarante; que, por sua vez, o declarante rendeu o autor, que tentou escapar, porm conseguiu imobiliz-lo at que os policiais chegassem para prend-lo; [...] (Francis Carlos Antnio Moreira - vtima - f. 09). [...] que a depoente namorada da vtima Francis, informando que, na tarde de ontem, pouco depois das 14h00, surpreenderam o conduzido presente furtando a casa de seu namorado, de modo que na ocasio o autor estava saindo pela janela da sala portando alguns objetos pessoais da vtima; que Francis conseguiu segurar o autor e imobiliz-lo at que acionassem a Polcia, que, to logo foi informada do fato, compareceu no local, na pessoa do policial respons-vel pela priso; [...] (Isis Nobre Ananias testemunha - f. 08).
A fixao do percentual a ser aplicado em caso de crime tentado no se faz aleatoriamente pelo Magistrado, mas levando-se em considerao os atos que chegaram a ser praticados pelo agente, ou seja, o iter criminis. O direito pretoriano adotou critrio prtico e objetivo para sua aferio, determinando que a fixao devese dar desde o mximo at o mnimo, em face da maior ou menor proximidade da consumao. In casu, o agente foi impedido de consumar o crime porque foi surpreendido pela vtima ao pular a janela da casa com a res furtiva nas mos, mas, ainda dentro do quintal, razo pela qual percorreu, por metade, o iter criminis, de tal arte que, malgrado j houvesse subtrado a res, de posse dela no chegou a deixar o imvel onde praticou a subtrao, visto que flagrado pela vtima. Assim, deve a sentena ser reformada para reduzir de metade a pena imposta ao agente. Acerca da prestao pecuniria, aduz o apelante que, por sua condio financeira, impossvel cumpri-la tal como posto na sentena. Houve por bem a Sentenciante substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, sendo uma prestao de servios comunidade, correspondente a 545 horas de trabalho, e prestao pecuniria no valor de trs salrios mnimos em benefcio de entidade assistencial. Bate-se o apelante pela reduo da prestao pecuniria, ao argumento de que pobre e est amparado por assistncia judiciria gratuita, correndo o risco de se tornar uma prestao impossvel de ser cumprida se mantida no valor originalmente arbitrado. A prestao pecuniria no pode ser inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta salrios) mnimos e deve ser feita em proveito da vtima, seus dependentes ou entidade pblica ou privada com destinao social, nos termos do art. 45, 1, do Cdigo Penal. Aqui tambm assiste razo ao apelante. No se pode chegar a outra concluso nos autos, alm da de que o agente no possui condies de arcar com o pagamento de quantum to elevado, o qual, convertido ao valor do salrio mnimo da data do fato, resulta na importncia de R$ 1.140,00 (mil cento e quarenta reais), a qual considero demasiado alta para as posses do apelante. Assim, considerando a insuficincia econmica do ru - auxiliar de produo, percebendo rendimento mensal de aproximadamente R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais) - e atendendo aos ditames da lei, reduzo a pena aplicada, fixando-a no pagamento de um salrio mnimo vigente ao tempo do fato, a ser entregue entidade assistencial a ser indicada pelo Juzo da execuo penal. Sobre o assunto, abalizado entendimento jurisprudencial desta 3 Cmara Criminal, de relatoria do ilustre
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Des. Antnio Carlos Cruvinel, que muito bem analisou a quaestio:

Ementa: Criminal - Furto qualificado - Prestao pecuniria - Arbitramento do quantum - Considerao das condies socioeconmicas do condenado. - O magistrado deve observar a capacidade econmico-financeira do condenado para fixar a prestao pecuniria. Sendo o ru pobre no sentido legal da palavra, de ser reduzido o valor da prestao pecuniria para ser vivel o seu cumprimento, desempenhando a pena substitutiva as funes institucionais e sistemticas para as quais foi instituda, estendendo-se o efeito desta deciso ao co-ru. Provimento ao recurso que se impe (TJMG - Apelao Criminal n 1.0433.07.2048070/001 - 3 Cmara Criminal Rel. Des. Antnio Carlos Cruvinel, j. em 03.06.2008).
social, a ser definida pelo juzo da execuo. II) Reduzir a pena pecuniria para seis dias-multa de valor unitrio mnimo legal. como voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO CARLOS CRUVINEL e ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. Smula - PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO.
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Finalmente, analiso o pedido de iseno do pagamento da cobrana das custas judiciais, nos termos do art. 10, inciso II, da Lei Estadual 14.939/2003. Entendo no assistir razo ao apelante, porquanto a parte que beneficiria da assistncia judiciria gratuita, por fora da Lei 1.060/50, no possui iseno do pagamento dos nus sucumbenciais, nos quais se incluem as custas processuais, mas suspenso do pagamento pelo prazo de cinco anos. Dispe o art. 12 da supramencionada lei:
A parte beneficiada pela iseno de pagamento das custas ficar obrigada a pag-las, desde que possa faz-lo sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Se dentro de 5 (cinco) anos, a contar da sentena final, o assistido que no puder satisfazer tal pagamento, a obrigao ficar prescrita.
Coao no curso do processo - Tipicidade Autoria - Materialidade - Valorao da prova Condenao - Desclassificao do crime Ameaa - Inadmissibilidade - Denncia Sentena - Nulidade - No-ocorrncia Reincidncia - No-configurao - Pena privativa de liberdade - Reduo - Substituio
Ementa: Apelao criminal. Coao no curso do processo. Preliminar de nulidade. Abuso do direito de denunciar. Inocorrncia. Sentena fundamentada. Autoria e materialidade demonstradas. Reprimenda reduzida. - O mero fato de a denncia no ter sido julgada totalmente procedente no significa que o Parquet abusou do poder de denunciar, apenas com o objetivo de prejudicar o ru, no sendo causa de nulidade ao feito. - Ainda que o julgador no seja prolixo, externando sinteticamente os motivos pelos quais elevou a pena-base, no h que se falar em nulidade porque a conciso no se equipara ausncia de fundamentao da sentena. - Se o agente coage a vtima a desistir de processo iniciado no Juizado Especial Criminal, no qual se apura a prtica de leses corporais, configurada est a conduta tipificada do art. 344 do Cdigo Penal. - Somente h reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado sentena criminal anterior, e no pela mera existncia de um processo em curso em seu desfavor. APELAO CRIMINAL N 1.0223.05.179223-0 0/001 Comarca de Divinpolis - Apelante: R.D.F.S. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. RENATO MARTINS JACOB
Verifica-se, pois, da anlise do multicitado dispositivo que, s depois de ultrapassado o lapso temporal de cinco anos, poder-se- falar em iseno no pagamento das despesas do processo, porque, at ento, a obrigao de pagamento fica sobrestada, condicionada situao econmica do beneficirio. Ademais, o art. 804 do CPP , bem como a Smula 58 deste Tribunal preceituam que o vencido no fica imune a seu recolhimento, nem mesmo o ru juridicamente miservel. Assim, no h falar-se em iseno no pagamento das custas processuais, consoante decidiu o Magistrado singular. Isso posto, dou parcial provimento ao recurso para, reformando a sentena: I) Fazer incidir, na pena privativa de liberdade, a reduo de metade sobre a pena-base, definindo a reprimenda corporal em um ano, um ms e quinze dias de recluso, substituda por duas restritivas de direito. A primeira, de prestao de servios comunidade, razo de quatrocentas e dez horas de tarefa gratuita, em favor de entidade a ser designada pelo Juzo da execuo; a segunda, na modalidade de prestao pecuniria, no valor de um salrio mnimo vigente ao tempo do fato em favor de entidade pblica com destinao
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de dezembro de 2008. - Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas DES. RENATO MARTINS JACOB - R.D.F.S. interps recurso de apelao em face da respeitvel sentena de f. 94/102, que julgou procedentes os pedidos constantes da ao penal pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, condenando o recorrente nas sanes previstas no art. 344, c/c art. 61, inciso I, ambos do Cdigo Penal, fixando a pena em trs anos e seis meses de recluso, em regime inicial semi-aberto, e 35 dias-multa. Nas razes recursais de f. 117/127, a douta Defesa suscita preliminar de nulidade, alegando que o Parquet abusou do direito de denunciar, imputando ao acusado a prtica de trs infraes distintas apenas com o objetivo de impedir a suspenso condicional do processo. Sustenta, ainda, que a sentena nula, porquanto no foram devidamente justificadas as razes que levaram fixao da pena acima do mnimo legal. No mrito, afirma no haver prova de que os fatos narrados tenham ocorrido no curso de um procedimento judicial, extrajudicial ou administrativo, no estando devidamente caracterizada uma das elementares do tipo penal em apreo. Em seguida, aduz no haver provas de que P .S.C. seja a representante legal da vtima e de que tivesse capacidade legal para representar contra quem quer que seja. Alega, ainda, no haver provas de que as ameaas tenham se dirigido referida pessoa. Mais adiante, enfatiza que a acusao feita pela vtima A. contra o ru fruto de um cime doentio, originada de uma briga de namorados, em que as palavras no tm o condo de ameaar, ficando no campo das bravatas, insistindo que a retirada da queixa contra L. foi estratgica (e no fruto de ameaa) porque ela pressentiu que tambm poderia vir a ser processada pelas agresses. Noutro giro, argumenta que o ru no reincidente, ao contrrio do que restou consignado na sentena, fazendo jus reduo da pena imposta. Insurgese, ainda, contra o regime de cumprimento de pena, bem como a substituio da pena por medida restritiva de direitos. Pugna, ao final, pelo conhecimento e integral provimento do apelo.
Em contra-razes, o ilustre Promotor de Justia rebateu os argumentos recursais e pugnou pelo parcial provimento do recurso, apenas para alterar o regime de cumprimento de pena e decotar a agravante da reincidncia. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se, s f. 144/153, tambm opinando pelo parcial provimento do apelo para que seja decotada a referida agravante. A denncia foi recebida em 19.07.2006 (f. 02), tendo a sentena condenatria sido publicada em 25.01.2008 (f. 103). Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. I Preliminares. No prosperam as preliminares suscitadas, rogata venia. Analisando a prefacial acusatria em cotejo com o inqurito policial de f. 10/27, verifica-se que havia elementos suficientes para que o ora apelante fosse denunciado como incurso no art. 344 do Cdigo Penal, por trs vezes (duas ocorridas no dia 01.09.2005 e uma no dia 23.03.2006). O fato de tais imputaes terem sido ou no confirmadas no curso da instruo criminal, definitivamente, no implica a nulidade da denncia ou do processo, no havendo que se aventar qualquer abuso do direito de denunciar. De mais a mais, no h que se falar que tal fato obstou a concesso de suspenso condicional do processo, uma vez que o acusado nem sequer preenchia os requisitos subjetivos do art. 89 da Lei 9.099/95, como bem observado pela douta Procuradoria-Geral de Justia. Outrossim, a sentena encontra-se satisfatoriamente fundamentada, sendo que a simples discordncia quanto a eventual concluso do Magistrado na anlise das circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal no enseja pretendida anulao do decisum, o qual possibilitou ao acusado o exerccio da ampla defesa. Por tais razes, desnecessrias maiores delongas, rejeito as preliminares. II Mrito. Quanto ao mrito, assiste parcial razo ao apelante. Segundo consta da denncia, no dia 01.09.2005, aps ter sido agredida fisicamente por L.F.G.M. (exnamorada do denunciado), a vtima A.L.C. (menor de 16 anos) dirigiu-se Delegacia de Mulheres da Comarca de Divinpolis/MG, a fim de oferecer representao e submeter-se a exame de corpo de delito; entretanto, ao sair do referido local, a menor e sua tia foram abordadas pelo ru, que, objetivando obter a retratao, ameaou prejudic-la no trabalho e judicialmente, proferindo ameaas de morte. A pea vestibular ainda noticia que o ru voltou a ameaar a vtima no dia 23.03.2006, prometendo atropel-la com seu veculo.
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Afastado o concurso material de delitos, com aquiescncia do Parquet, cinge-se a controvrsia recursal ao exame da ocorrncia, ou no, do delito tipificado no art. 344 do Cdigo Penal, de forma simples. Embora o delito em apreo, por sua prpria natureza, no deixe resultados naturalsticos, verifico que a materialidade e autoria do crime encontram-se devidamente comprovadas nos autos. De fato, nas duas oportunidades em que foi ouvido, o acusado negou a prtica do delito. Na fase inquisitorial, afirmou que o declarante em momento algum coagiu A. a retirar o processo contra L. (f. 24). Em Juzo, afirmou que o declarante nunca ameaou A. ou qualquer um da famlia dela (f. 35). Entretanto, tal negativa restou desmentida no apenas pela firme palavra da vtima, mas tambm pela prova testemunhal dos autos, vejamos. A testemunha O.P .S. confirmou que:
[...] R. inclusive ameaou A. para no entrar com ao trabalhista; que tambm ameaou para A. retirar a representao criminal contra L. [...] que o prprio R. ameaou a dpte., dizendo que a corda arrebentaria para o lado mais fraco; que foi incomodada a ltima vez h uns trs ou quatro meses [...] (f. 57).
Portanto, no vejo a mnima possibilidade de incidncia do princpio in dubio pro reo, sendo certo que as ameaas existiram e tinham por finalidade evitar que a exnamorada do ru (L.) fosse processada criminalmente pela vtima A.L.C. em razo das agresses perpetradas no dia 01.09.2005. Alis, parece um contra-senso o ru negar os fatos e, ao mesmo tempo, dizer que foram meras bravatas, ditas no calor de tpicas brigas de namorados. Falece razo ao recorrente quando alega que no ficou demonstrado que as ameaas foram praticadas no curso de qualquer procedimento, seja judicial, seja administrativo. No bastasse a palavra da vtima, confirmando ter sido abordada pelo ru logo aps ter-se submetido a exame de corpo de delito, o documento de f. 10 corrobora tal verso, indicando que a ofendida realmente se submeteu ao exame de corpo de delito ainda no dia 01.09.2005. Outrossim, embora no tenha sido acostada prova documental sobre o procedimento existente no Juizado Especial Criminal, tal prova foi perfeitamente suprida pela prova testemunhal j referida ut supra e pela confisso do acusado, confirmando efetiva existncia do procedimento, in verbis:
[...] foi marcada audincia no Juizado Especial Criminal desta Comarca, mas, antes do dia marcado, foi novamente procurada por R., que disse que sua vida estava virando um inferno, a da declarante tambm iria virar um inferno caso ela no retirasse a ocorrncia contra L. (f. 15).
No mesmo sentido, o testemunho de P .S.C., confirmando as declaraes colhidas na fase inquisitorial:

[...] A. recebeu uma ligao de R.; que a declarante e R. conversaram, tendo este dito eu fui na delegacia e j sei meus direitos, voc est infernizando a vida da A., voc vai se arrepender [...] R. ligou para A., dizendo-lhe A., eu vou colocar sua Tia P . na priso, eu vou acabar com a vida dela, eu vou tomar dela todos os bens, eu vou te mostrar do que eu sou capaz [...] que a declarante ouviu as ameaas, vez que colocou o ouvido no telefone para ouvir a conversa; que, ontem (01.09.05), a declarante e A. fizeram uma representao contra L., no Juizado Especial Criminal (f. 09).
O prprio ru admitiu:
A. teve uma discusso com L. dentro de sua loja situada na rua G., XX, centro, nesta cidade, e posteriormente partiu para agresso fsica, no tendo presenciado tais fatos, ficou sabendo atravs de funcionrias da loja, clientes, pessoas que passavam pelo local, que depois A. entrou com um processo contra L. [...] (f. 24).
Tais testemunhos corroboram a verso apresentada pela vtima, que detalhou o desencadear dos fatos, logo aps o desentendimento que teve com L., ex-namorada do acusado:
[...] que L. foi namorada de R., e certa vez passou na loja onde a declarante trabalhava e a agrediu, xingou-a de burra, pobre, prostituta, puta e a acusou de estar mantendo relaes sexuais com R.; que a declarante deixou aquela loja e procurou providncias legais, vindo para esta Delegacia de Polcia, o que fez junto com sua tia P .; quando terminou o exame de corpo de delito, encontrou R. na porta desta Delegacia, e lhe pediu para retirar a ocorrncia contra L., o que no aceitou, e houve discusso entre R. e P ., tia da declarante; foi marcada audincia no Juizado Especial Criminal desta Comarca, mas, antes do dia marcado, foi novamente procurada por R., que disse que sua vida estava virando um inferno, a da declarante tambm iria virar um inferno se ela no retirasse a ocorrncia conta L. [...] disse que L. iria dar um jeito de assinar a carteira da declarante como abandono de emprego, o que poderia prejudic-la futuramente [...] (f. 14/15, confirmado s f. 54/55).
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Portanto, a tipicidade do delito tambm foi corretamente analisada pelo douto Julgador primevo, no havendo como desclassificar a conduta do recorrente para aquela prevista no art. 147 do Cdigo Penal, uma vez demonstrando que as ameaas tinham por objetivo obstar o prosseguimento da ao penal, estando comprovado o especial fim de agir do agente em favorecer interesse alheio, objetivando manter a impunidade de sua ex-namorada, acusada da prtica de agresses fsicas contra a ofendida. Ora, irrelevante saber se a tia da vtima tinha ou no capacidade para represent-la no ato que desencadeou a persecuo criminal, uma vez que tal questo se limita eventual irregularidade do outro processo, no tendo qualquer relao com o presente feito. De mais a mais, eventuais vcios da fase inquisitorial no contaminariam a validade do processo. No se nega a existncia de um prvio relacionamento amoroso entre o ru e a vtima, sendo que o
aparente tringulo amoroso entre eles e L. tenha sido o motivo que desencadeou as desavenas. Contudo, tal circunstncia no desqualifica a palavra da vtima, tampouco tem o condo de transformar em meras bravatas as graves ameaas feitas pelo ora apelante, que, alm de ameaar explicitamente a vida de entes queridos da vtima, ameaou que daria um tiro na cabea desta (f. 54), que passaria em cima dela com seu veculo (f. 22) e, ainda, de maneira velada, disse que iria infernizar sua vida (f. 08/09), e, aproveitando-se da posio de patro da vtima, disse que daria um jeito de assinar a carteira como abandono de emprego, o que poderia prejudic-la futuramente (f. 15). Por fim, assiste razo Defesa quando pugna pelo redimensionamento da pena. Conforme se apura da certido de f. 128, o acusado somente obteve condenao com trnsito em julgado em 10.10.2006, sendo que os fatos narrados na exordial se deram em 01.09.2005, portanto, tecnicamente, no se trata de ru reincidente, na forma do art. 63 do Cdigo Penal. Diante da comprovao da autoria, da materialidade e da tipicidade do delito, no havendo, por outro lado, nenhuma excludente de ilicitude ou de culpabilidade, a condenao do acusado medida que se impe. Passo, portanto, dosimetria da pena. Quanto sua culpabilidade, nota-se que o acusado agiu com dolo intenso, ameaando a vtima e seus familiares em mais de uma oportunidade (f. 53/57), no apenas por telefone, mas tambm pessoalmente, o que aumenta a reprovabilidade do delito. O ru possui pssimos antecedentes criminais, os quais, embora tecnicamente sejam incapazes de gerar reincidncia (ao tempo do presente delito, no havia nenhuma condenao com trnsito em julgado), merecem ser contabilizados em desfavor do apelante. Acerca da conduta social e personalidade do ru, como bem enfatizou o Julgador primevo, h provas robustas no sentido de que apresenta gnio irascvel e violento, no apenas pelos inmeros processos de ameaa envolvendo o ru, mas tambm pelo minucioso relatrio de f. 79/81, elaborado pelo ilustre Delegado Hlio Lisse Jnior, Delegado Regional da Polcia Civil, confirmando ser ele um costumeiro visitante de delegacias, havendo notcias de seu envolvimento com danos, ameaas, rachas e brigas dentro do prprio estabelecimento policial. Os motivos so comuns aos crimes dessa espcie, objetivando obstar procedimento judicial. Tambm nada h de extraordinrio quanto s circunstncias delitivas, sendo que o modus operandi utilizado bastante comum ao tipo penal em apreo. Ao que se tem notcia, o delito no trouxe nenhuma conseqncia extraordinria. Finalmente, o comportamento da vtima no influenciou no delito. Havendo quatro circunstncias nitidamente desfavorveis ao acusado, verifico que a pena fixada pelo
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HERCULANO RODRIGUES e BEATRIZ PINHEIRO CAIRES. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
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Habeas corpus - Crime de trnsito - Embriaguez ao volante - Teste de alcoolemia - Violao ao princpio da no-auto-incriminao Inconstitucionalidade - Ilegitimidade passiva Autoridade coatora - Teoria da encampao Inaplicabilidade - Cerceamento de locomoo Ausncia de prova pr-constituda Denegao da ordem
Ementa: Habeas corpus. Lei 11.705/2008. Lei Seca. Excluso do Secretrio de Estado da Defesa Social da lide. Ilegitimidade passiva. Impossibilidade de aplicao da teoria da encampao, por inexistir vinculao hierrquica. Recusa do condutor a assoprar o bafmetro. Direito constitucionalmente assegurado de noauto-incriminao. Risco de deteno e indiciamento pela recusa. No-comprovao. Writ mal instrudo. Denegao.
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douto Julgador primevo se afigura ligeiramente gravosa, razo pela qual reduzo para dois anos de recluso e 20 dias-multa, que torno definitiva diante da inexistncia de atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuio de pena. Forte no art. 33, 2, c, do Cdigo Penal, a pena dever ser cumprida em regime aberto. Entendo ser possvel a substituio da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direito, a qual se me afigura capaz de cumprir a finalidade de ressocializao, bem como a preveno geral e especial que se espera da pena, com fincas no art. 44, inciso III, do Cdigo Penal. Desta feita, substituo a reprimenda carcerria por duas restritivas de direitos, consistentes na prestao de servios comunidade, razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, em entidade a ser determinada pelo Juzo da execuo e prestao pecuniria em favor da vtima, no valor de um salrio mnimo. III - Concluso. Merc de tais consideraes, rejeito as preliminares e dou parcial provimento ao recurso, reduzindo a reprimenda imposta na sentena e substituindo-a por medidas restritivas de direitos, nos moldes acima estabelecidos. Custas, ex lege.
- A teoria da encampao consiste, basicamente, em superar a originria ilegitimidade passiva em sede de ao de mandado de segurana, quando a autoridade apontada como coatora, em que pese alegar preliminarmente a ilegitimidade passiva, enfrenta o mrito e defende o ato tido como ilegal, desde que haja vinculao hierrquica entre a autoridade apontada como coatora e a autoridade que deveria ter constado do plo passivo do mandamus. - No que diz respeito embriaguez decorrente de lcool, somente ser levado preso aquele condutor que for flagrado cometendo a infrao penal - e nunca no caso de infrao administrativa - e simultaneamente colocando em risco a segurana viria. - O condutor de veculo automotor no poder ser obrigado a proceder a testes de alcoolemia ou de sangue, em homenagem ao princpio constitucionalmente consagrado da no-auto-incriminao. - Na ao de habeas corpus, o nus da prova no s incumbe ao impetrante, como mister se faz que seja prconstitudo, devendo o mesmo instruir a inicial com todos os documentos comprobatrios das assertivas constantes da missiva. Ordem denegada. HABEAS CORPUS N 1.0000.08.481054-8 8/000 - Co marca de Belo Horizonte - Paciente: Beatriz Boechat Barros - Autoridades coatoras: Comandante-G Geral da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, Secretrio de Defesa Social do Estado de Minas Gerais, DelegadoGeral da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais Relator: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONHECER PARCIALMENTE DA IMPETRAO E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGAR A ORDEM. Belo Horizonte, 25 de novembro de 2008. Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Relatrio. Trata-se de habeas corpus, impetrado em causa prpria pela paciente Beatriz Boechat Barros, buscando sanar suposto constrangimento ilegal perpetrado contra
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ela, tendo sido apontadas como autoridades coatoras o Secretrio de Defesa Social do Estado de Minas Gerais, o Comandante da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais e o Delegado-Geral da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais. Aduz a impetrante/paciente que a Lei 11.705/ 2008 tem contedo abusivo e inconstitucional, sendo, portanto, ilegtima, alm de excessivamente draconiana, ferindo princpios basilares do Direito e da Justia, atentando contra garantias e liberdades elementares do impetrante-paciente (f. 02). Sustenta que quem se recusa a assoprar o bafmetro multado, tem o carro apreendido e perde o direito de dirigir por um ano, sendo que, em muitos casos, o cidado detido, levado delegacia, preso em flagrante e indiciado em inqurito, como tem sido divulgado pela mdia (f. 02). Pleiteia a impetrante a expedio de salvo-conduto, para que ela possa gozar livremente de seu direito de ir e vir, sem ser obrigada a assoprar bafmetros e, se no o fizer, sofrer constrangimento e ser punida como se alcoolizada estivesse, correndo o risco de ser punida e presa. A inicial, de f. 02/26, veio desacompanhada de quaisquer documentos. O pedido liminar foi indeferido pelo eminente Desembargador Adilson Lamounier, em planto de finais de semana e feriados (f. 12/13), que determinou a redistribuio do feito na forma regimental. Vieram-me, ento, os autos conclusos, quando determinei a colheita de informaes das autoridades impetradas e a abertura de vista para a Procuradoria de Justia se manifestar (f. 18/21). Requisitadas as informaes de praxe das doutas autoridades apontadas coatoras, estas foram prestadas s f. 59/69 (Secretrio de Estado de Defesa Social do Estado de Minas Gerais), f. 40/48 (Comandante-Geral da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais) e f. 34/39 e 50/58 (Delegado-Geral da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais). Instada a manifestar-se, a Procuradora de Justia oficiante no feito opinou pelo indeferimento da inicial ou, se deferida, pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do Secretrio de Defesa Social e, no mrito, pela denegao da ordem (f. 73/79). f. 81, determinei a reautuao dos autos, que haviam sido erroneamente autuados como reviso criminal. Deferi, f. 87, o cadastramento do nome da ilustre Procuradora do Estado de Minas Gerais, Dr. Heloza Saraiva de Abreu, nos presentes autos, para que a mesma seja intimada de todos os atos relativos ao mesmo. Aps receber os presentes como habeas corpus, determinei sua colocao em Mesa, para julgamento (f. 89/90). o relatrio.
Conhecimento. Considero que o mandamus deva ser conhecido. Foi inicialmente impetrado o presente mandamus como mandado de segurana. Conforme ressaltei na deciso de f. 89/90, o mandado de segurana remdio constitucional que se presta a
[...] proteger direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico (art. 5, inciso LXIX, da Constituio Federal e art. 1 da Lei 1.533/51).
matria que envolve, to-somente, questo de direito e nenhuma questo de prova, perfeitamente cabvel a discusso acerca da inconstitucionalidade de norma legal, ainda que se trate de norma de carter geral e abstrato, com efeito erga omnes. Nesse sentido os seguintes julgados:
possvel a argio de inconstitucionalidade de norma legal mediante habeas corpus, porque, de forma indireta, poder ser atingida a liberdade de ir e vir do paciente (STF 2 Turma - RHC 76.946, Relator: Ministro Carlos Velloso - j. em 27.04.1999 - Inf. STF 147/2). possvel aferir a constitucionalidade de lei pela via extrema do habeas corpus, uma vez que se trata de exame de questo de direito, e no de prova (TACrimSP - Habeas corpus - Relator: Juiz Ivan Marques - RJD 24/435). Possibilidade de discusso da constitucionalidade de norma legal no processo do habeas corpus. Precedentes do STF (STF - Relator: Ministro Carlos Velloso - RHC 76.946 - Inf. STF 152, de 11.06.1999, e RT 768/502).
In casu, insurge-se a impetrante contra a novel Lei 11.705/08, que, a seu sentir, fere o seu direito de no ser obrigada a produzir provas contra si mesma, podendo, caso ela produza tais provas, provocar a situao em que o cidado detido, levado delegacia, preso em flagrante e indiciado em inqurito (f. 02). V-se que o objeto da impetrao amparado por habeas corpus, por comportar matria atinente ao direito de locomoo da paciente. Assim, sendo o direito, ao qual a impetrante pretende proteo, amparado por habeas corpus, no h que se falar em exame do mandado de segurana impetrado, nos termos dos dispositivos supramencionados. Todavia, por se tratar de matria urgente, e em homenagem ao princpio da fungibilidade, recebi os presentes autos como habeas corpus. Passo anlise do conhecimento do habeas corpus. Embora a impetrante se insurja contra a aplicao de sanes administrativas eventualmente impostas queles que se recusarem a assoprar o bafmetro, ou a submeter-se a qualquer outro dos procedimentos previstos no caput do art. 277, sanes estas que refogem do mbito do habeas corpus e nem sequer podem ser discutidas por magistrado com competncia exclusivamente criminal, o pedido da paciente vai alm, porquanto ela supe a existncia de uma ameaa, ainda que mnima, sua liberdade de locomoo, o que, evidentemente, objeto de apreciao pela via do remdio constitucional. Assim, necessrio o conhecimento da impetrao. Tambm no vejo razes para o no-conhecimento da matria, em face da suposta impossibilidade de discusso de lei, em tese, em sede de habeas corpus, embora reconhea ser esta uma questo deveras tormentosa. Isso porque certo que no existe referncia direta e imediata ao emprego do habeas corpus como meio de discusso de inconstitucionalidade de lei em tese. Entretanto, h casos de configurao de constrangimento ilegal que somente podem ser sanados, dentro da urgncia que o caso requer, atravs desta ao constitucional. Assim, entendo que, dada a amplitude de conhecimento da ao de habeas corpus, e em se tratando de
Assim, nesse mister, a meu ver, o presente mandamus deveria ser integralmente conhecido. Vislumbro, todavia, uma inadequao quanto legitimidade das autoridades apontadas coatoras pela impetrante. Inicialmente, saliento que entendo, assim como os tribunais superiores, que, em se tratando de habeas corpus, a indicao genrica ou a inadequao na indicao no podem obstar a anlise do mrito da impetrao, por se tratar de remdio constitucional, de carter urgente, que se presta a tutelar um dos principais direitos do cidado, depois da vida - o seu direito liberdade de locomoo. Nesse sentido julgados deste Sodalcio, de tribunais federais e do colendo Superior Tribunal de Justia:
A indicao inadequada da autoridade coatora, malgrado possa ensejar o no-conhecimento de habeas corpus, no o obstaculiza, em face de preceito constitucional que determina a apreciao de toda e qualquer ameaa ou leso de direito (art. 5, XXXV, da CF) (TJMG - Habeas Corpus n 313.803-9/000 - Relator: Desembargador Tibagy Salles - j. em 27.12.2002). irrelevante, em sede de habeas corpus, a incorreta indicao da autoridade coatora, ou a existncia de outros lapsos na pea de impetrao. Remdio maior do ordenamento, o habeas corpus pode ser concedido at de ofcio, de modo que fcil a superao de bices processuais (TRF 2 Regio - Habeas Corpus n 98.02.32648-8 - Relator: Desembargador Guilherme Couto de Castro - j. em 02.02.1999 - DJU de 02.03.1999 - RT 764/690). O habeas corpus remdio de ndole constitucional, previsto com a finalidade de proteger o cidado de eventual ameaa ilegal em seu direito de ir e vir. Eventual ocorrncia de erro na indicao da autoridade coatora no pode obstar
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o exame do mrito da impetrao (STJ - Habeas Corpus n 23.162 - Relator: Ministro Gilson Dipp - j. em 05.08.2003 DJU de 29.09.2003, p. 287).
Assim, em princpio, no vislumbro razes para o no-conhecimento do pedido com base, to-somente, na incorreta indicao da autoridade coatora, especialmente se levarmos em conta a especificidade do remdio constitucional com toda a sua informalidade, a qual possibilita, at mesmo, a concesso da ordem ex officio. Mas entendo tambm que no podemos manter na lide uma autoridade visivelmente ilegtima, cuja competncia, nem mesmo remotamente, autorizaria tal autoridade a cometer o ato ilegal ou abusivo de que se defende o impetrante. Embora tal indicao errnea no impea o conhecimento do mandamus, a autoridade ilegtima deve ser excluda da lide e, em seu lugar, devem responder as autoridades legitimadas passivas. Nesse sentido que passo anlise da legitimidade das autoridades coatoras apontadas pelo impetrante, a saber, o Comandante-Geral da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, o Delegado-Geral da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais e o Secretrio de Estado da Defesa Social do Estado de Minas Gerais. O trnsito de qualquer natureza, nas vias terrestres, abertas circulao, rege-se pela Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro. O referido Cdigo de Trnsito Brasileiro estabelece, em seu art. 7, quais os rgos e entidades que compem o Sistema Nacional de Trnsito nos mbitos da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. So eles o Conselho Nacional de Trnsito (Contran), os Conselhos Estaduais de Trnsito (Cetran) e o Conselho de Trnsito do Distrito Federal (Contrandife); os rgos e entidades executivos de trnsito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; os rgos e entidades executivos rodovirios da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; a Polcia Rodoviria Federal; as Polcias Militares dos Estados e do Distrito Federal e as Juntas Administrativas de Recursos de Infraes (Jari). Os arts. 19 a 24 estabelecem as competncias do rgo mximo executivo de trnsito; da Polcia Rodoviria Federal; dos rgos e entidades executivos rodovirios da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; dos rgos e entidades executivos de trnsito dos Estados e do Distrito Federal; das Polcias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e dos rgos e entidades executivos de trnsito dos Municpios. E dentre todos estes rgos, aqueles que tm competncia para cumprir e fazer cumprir a legislao e as normas de trnsito, no mbito de suas atribuies, e estabelecer diretrizes para o policiamento ostensivo de trnsito, executando a fiscalizao, autuando e aplicando as penalidades, so o rgo executivo de trnsito do Estado, que na circunscrio do Estado de Minas Gerais exercido pelo
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Departamento de Trnsito de Minas Gerais - Detran-MG e pela Polcia Militar do Estado de Minas Gerais. Assim, quanto Polcia Militar, no me restam dvidas de que o Comandante-Geral da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais possa ser apontado como legitimado passivo da presente ao. J quanto ao Departamento de Trnsito de Minas Gerais - Detran-MG, seria a pessoa de seu Diretor o legitimado a responder o presente writ. Todavia, sendo a sua chefia exercida pela Polcia Civil do Estado de Minas Gerais, e atento teoria da encampao, hei por bem conhecer da ao mandamental tambm em relao ao Delegado-Geral da Polcia Civil do Estado. A teoria da encampao consiste, basicamente, em superar a originria ilegitimidade passiva em sede de ao de mandado de segurana quando a autoridade apontada como coatora, em que pese alegar preliminarmente a ilegitimidade passiva, enfrenta o mrito e defende o ato tido como ilegal. Deve-se somar a isso, todavia, a necessria vinculao hierrquica entre a autoridade apontada no mandado de segurana (e que enfrenta o mrito - no caso o Delegado-Geral da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais) e a autoridade que deveria ter constado do plo passivo do mandamus (o Diretor do Detran-MG). Nesse sentido a jurisprudncia:
Processual civil e administrativo. Cebas. Cancelamento de iseno. Necessidade de dilao probatria. 1. So trs os requisitos para aplicao da teoria da encampao no mandado de segurana: existncia de vnculo hierrquico entre a autoridade que prestou informaes e a que ordenou a prtica do ato impugnado; ausncia de modificao de competncia estabelecida na Constituio Federal; e manifestao a respeito do mrito nas informaes prestadas. Precedente da Primeira Seo: MS 10.484/DF, Rel. Min. Jos Delgado. [...] (Mandado de Segurana n 12.779/DF - Relator: Ministro Castro Meira - j. em 13.02.2008 - DJ de 03.03.2008, p. 1). Agravo regimental. Administrativo. Processual civil. Mandado de segurana. Autoridade coatora. Teoria da encampao. Aplicao. [...]. 2. A despeito da indicao errnea da autoridade apontada como coatora, se esta, sendo hierarquicamente superior, no se limitar a alegar sua ilegitimidade, ao prestar informaes, mas tambm defender o mrito do ato impugnado, encampa referido ato, tornando-se legitimada para figurar no plo passivo da ao mandamental. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido (STJ - AgRg no REsp n 697.931/MT - Relatora: Ministra Laurita Vaz - j. em 28.02.2008 - DJ de 07.04.2008, p. 1). Tributrio. Contribuio de melhoria. Alegada ilegitimidade passiva ad causam do Prefeito do Municpio de Canoinhas. Impossibilidade. Teoria da encampao. Autoridade coatora que, alm de invocar a prefacial, sustenta o mrito do ato atacado. Preliminar rejeitada. - Se a autoridade impetrada, alm de invocar a prefacial, tambm incursiona sobre o
mrito da impetrao, revela que encampou o ato coator praticado, preenchendo aquela condio da ao (TJSC Apelao Cvel em Mandado de Segurana n 2006. 040485-9 - Relator: Desembargador Srgio Roberto Baasch Luz - j. em 15.03.2007). Mandado de segurana. Administrativo. Concurso pblico. Delegado federal. Legitimidade da autoridade apontada como coatora. Teoria da encampao. Concluso de curso de formao por fora de medida liminar. Ausncia de direito lquido e certo nomeao. 1. De acordo com a teoria da encampao, adotada por este Superior Tribunal de Justia, a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de segurana, que defende o mrito do ato impugnado ao prestar informaes, torna-se legitimada para figurar no plo passivo do writ. [...] 5. Mandado de segurana denegado (STJ - RE no Mandado de Segurana n 11.727/DF - Relator: Ministro Francisco Peanha Martins - j. em 30.01.2007).
In casu, no obstante tenha sido apontado como autoridade coatora o Delegado-Geral da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais, e no o Diretor do Detran-MG, este hierarquicamente subordinado quele. E aquele, na pessoa do Dr. Marco Antnio Monteiro de Castro (f. 34/39), muito embora tenha suscitado preliminar de ilegitimidade passiva, adentrou no mrito da impetrao e enfrentou toda a fundamentao constante da missiva, tendo, pois, embora ilegtimo, encampado o ato da autoridade que lhe subordinada, tornando-se legitimado para figurar no plo passivo do remdio constitucional. J em relao Secretaria de Estado e Defesa Social do Estado de Minas Gerais, no vislumbro meios de aplicar a teoria da encampao indicao errnea da autoridade coatora. Secretaria cabe planejar, organizar, coordenar, articular, avaliar e otimizar as aes operacionais do sistema de defesa social, objetivando a promoo da segurana da populao, competindo-lhe, dentre outras atribuies, coordenar as polticas estaduais de segurana pblica, elaborando-as e executando-as em conjunto com a Polcia Militar, a Polcia Civil, o Corpo de Bombeiros Militar, a Defensoria Pblica e entidades da sociedade civil organizada. Consoante salientado pelo ilustre Secretrio de Estado de Defesa Social, Dr. Maurcio de Oliveira Campos Jnior (f. 59/69),
[...] no pode o Secretrio de Estado de Defesa Social exercer, em nenhum momento, ato coativo ilegal ou abusivo de poder que ameace ou restrinja a liberdade de locomoo das pessoas. Entre as atribuies do Secretrio no figura a fiscalizao do cumprimento da Lei, nem tampouco a elaborao da mesma.
Dessarte, no est tal autoridade legitimada a permanecer no plo passivo da presente ao. E, nesse caso, no h que se falar em flexibilizao do requisito formal exigido para a regular impetrao do
pedido admitindo-se a indicao errnea de autoridades coatoras em ateno teoria da encampao. que, como dito alhures, um dos requisitos para a aplicao da teoria da encampao a existncia de vnculo hierrquico entre a autoridade que prestou informaes e a que ordenou a prtica do ato impugnado, o que, in casu, no se observa. O Secretrio de Defesa Social no hierarquicamente superior ao ComandanteGeral da Polcia Militar ou ao Diretor do Detran-MG. Dessa forma, ele no pode encampar o ato da autoridade coatora, tornando-se legitimado para figurar no plo passivo do remdio constitucional, visto que esta autoridade no lhe subordinada. Assim, a meu ver, as autoridades coatoras do presente remdio constitucional so, to-somente, o Diretor do Detran-MG (encampado pelo Delegado-Geral da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais) e o ComandanteGeral da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, devendo ser excludo da lide o Secretrio de Estado da Defesa Social. Saliento que, at ento, eu vinha aceitando a incluso do Secretrio de Estado da Defesa Social na lide, exatamente em homenagem ao princpio da informalidade que norteia a impetrao do habeas corpus. Todavia, j em uma oportunidade anterior, reposicioneime para conhecer do mandamus, to-somente, quanto s outras duas autoridades apontadas coatoras, pelos motivos exaustivamente expostos linhas acima. Assim, em relao ao Delegado-Geral da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais e ao ComandanteGeral da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, conheo do pedido, por vislumbrar presentes os pressupostos de admissibilidade do pedido. Fundamentao de mrito. Insurge-se a impetrante contra a Lei 11.705/08, que alterou alguns dispositivos da Lei 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro) e da Lei 9.294/96 (que dispe sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas). Alega ser a novel Lei inconstitucional, porquanto a paciente pode ser, a qualquer momento, parada em qualquer lugar da cidade, ser obrigada a assoprar bafmetros e, se no o fizer, e em regular exerccio de direito constitucional, ser punida, podendo ser levada detida e indiciada em inqurito (f. 06). Pleiteia a expedio de salvo-conduto para que possa gozar livremente de seus direitos constitucionais, sem ser obrigada a assoprar bafmetros e, se no o fizer, sofrer constrangimento e ser punida como se alcoolizada estivesse (f. 06). Prima facie, insta salientar que o cabimento da ao constitucional do habeas corpus ocorre sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
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ilegalidade ou abuso do poder (art. 5, LXVIII/CR). A mesma redao se observa no art. 647/CPP . In casu, no vislumbro qualquer ameaa ao direito de locomoo da paciente. necessrio que fique bem clara a diferena que existe entre a infrao administrativa e a infrao penal, cominadas queles que so flagrados dirigindo sob a influncia do lcool. A primeira - infrao administrativa - disciplinada pelo art. 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que dispe que constitui infrao de trnsito:
Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao.
Tal infrao, nos ditames do art. 277, 2, do CTB, poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em Direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. O 3 do mesmo artigo estabelece que sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. Segundo o excerto do ilustrado professor Damsio de Jesus, juntado pela prpria impetrante s f. 05/06, o elemento subjetivo do tipo da infrao administrativa
[...] no se perfaz com a simples direo de veculo aps o condutor ingerir lcool ou substncia similar. necessrio que o faa sob a influncia dessas substncias. Assim, [...] no h infrao administrativa quando o motorista realiza o tipo sem esse elemento subjetivo [...].
mal, ou se recusar a fazer os testes de alcoolemia elencados no caput do art. 277 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. De qualquer forma, no h, nestes dispositivos, qualquer possibilidade de deteno do condutor do veculo, sendo aplicadas, to-somente, medidas administrativas. E sendo tais medidas de cunho administrativo, a sua discusso refoge do mbito do habeas corpus, nem sequer podem ser discutidas por magistrado com competncia exclusivamente criminal. J a infrao penal - que seria de competncia desta Cmara para julgamento - prevista no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, situado na seo II, do Captulo XVIII, que trata dos crimes em espcie. Tal artigo, com a redao alterada pela Lei 11.705/08, disciplina que constitui crime, porquanto passvel de processamento de ao penal, conduzir veculo automotor na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. A pena cominada a tal delito de deteno de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. V-se que o elemento objetivo do tipo encontrarse o condutor do veculo com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. Assim, se o motorista apresentar nvel inferior a seis decigramas, no h crime. Se o nvel for igual ou superior, h que se observar a presena do elemento subjetivo que dirigir sob a influncia. Ainda segundo o professor Damsio (f. 07):
No suficiente que o motorista tenha ingerido bebida alcolica ou outra substncia de efeitos anlogos para que ocorra o crime. preciso que dirija o veculo sob a influncia dessas substncias (elemento subjetivo do tipo; Ganzenmller, Escudero e Frigola). O fato tpico no se perfaz somente com a direo do motorista embriagado. imprescindvel que o faa sob a influncia de lcool, etc. No h, assim, crime quando o motorista, embora provada a presena de mais de seis decigramas de lcool por litro de sangue, dirige normalmente o veculo.
Dirigir veculo automotor, em via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia similar significa, sofrendo seus efeitos, conduzi-lo de forma anormal, fazendo ziguezagues, costurando o trnsito, realizando ultrapassagem proibida, colado ao veculo da frente, passando com o sinal vermelho, na contramo, com excesso de velocidade etc. De modo que, surpreendido o motorista dirigindo veculo, aps ingerir bebida alcolica, de forma normal, independentemente do teor inebriante, no h infrao administrativa, no se podendo falar em multa, apreenso do veculo e suspenso do direito de dirigir. Exige-se o nexo de causalidade entre a conduo anormal e a ingesto de lcool. Assim, a infrao administrativa somente ser aplicada ao motorista que for flagrado sob a influncia do lcool, ou seja, conduzindo o veculo de forma anor292
Depreende-se do exposto que, no que diz respeito embriaguez decorrente de lcool, no constitui crime dirigir veculo automotor, em via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, mas estando com esta concentrao e simultaneamente colocando em risco a segurana viria. E somente neste ltimo caso h o risco de ser o condutor detido. que o objetivo da lei, obviamente, no proibir o consumo de bebida alcolica de forma arbitrria e autoritria, mas promover a segurana no trnsito.
V-se, pois, que, para configurar tanto a infrao administrativa, quanto a infrao penal, preciso estar presente o elemento subjetivo do tipo estar sob a influncia do lcool. De se salientar que o crime previsto no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro um crime de perigo concreto, e no abstrato. A infrao administrativa pode admitir o perigo abstrato, mas, em hiptese nenhuma, a infrao penal, sob pena de inaceitvel ofensa ao princpio da ofensividade. Admiti-la no mbito do Direito Penal seria, nas palavras do ilustrado professor Luiz Flvio Gomes, perpetuar o direito penal do inimigo:
Contentar-se, no mbito penal, com o simples perigo abstrato significa dar curso ao abominvel Direito penal do inimigo, que pune o agente sem o devido respeito s garantias mnimas do Direito penal (estando, dentre elas, o princpio da ofensividade). O Direito penal nazista fez muito uso dessa tcnica legislativa consistente na infrao de perigo abstrato (ou seja: mera desobedincia norma, sem nenhuma preocupao com a ofensa ao bem jurdico). No podemos repetir o que historicamente se tem como abominvel. No podemos conceber como vlida uma interpretao nazista do Direito penal (GOMES, Luiz Flvio. Lei seca: acertos, equvocos, abusos e impunidade. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br. 14/08/2008>).
logo dela tome conhecimento, porquanto se trata de uma priso ilegal. Em assim no procedendo o juiz, a, sim, caber a impetrao de habeas corpus liberatrio perante esta 2 instncia, com a comprovao de todo o alegado. In casu, no houve tal ameaa liberdade de locomoo da paciente; embora se ache ameaada de sofrer violncia ou coao em seu direito de ir e vir, ela no trouxe aos autos indcios srios e fundados que comprovem tal suspeita, limitando-se a narrar o seu temor, sendo impossvel, pois, o acolhimento de seu pleito. A concesso de salvo-conduto, neste caso, somente seria possvel se houvesse, de fato, um risco iminente de a paciente ser detida por simplesmente se recusar a assoprar o bafmetro. O simples receio de a paciente vir a ser presa no se mostra suficiente para a expedio do salvo-conduto. Nesse sentido os seguintes julgados:
Ementa: Habeas corpus preventivo. No-cabimento. Inexistncia de violao ou ameaa iminente liberdade de ir e vir. Receio infundado do paciente que no justifica a concesso do salvo-conduto. Ordem denegada (TJMG - HC n 1.0000.04.405111-8/000 - Relator: Desembargador Srgio Resende - j. em 11.03.2004 - pub. em 24.03.2004). Ementa: Habeas corpus preventivo. Priso. Decreto. Eventualidade. Constrangimento ilegal. Salvo-conduto. Temor infundado. - A insinuao de eventual decreto de priso traduzida em mero temor e receio, infundados, do paciente, em nada ameaado em seu direito de ir e vir, desautoriza-lhe o alcance de salvo-conduto pretendido em habeas corpus preventivo. Habeas corpus que se denega (TJMG - HC n 1.0000.04.409998-4/000 - Relator: Desembargador Tibagy Salles - j. em 08.07.2004 - pub. em 03.08.2004). Ementa: Habeas corpus preventivo. Inexistncia de leso ou ameaa de leso ao direito de ir e vir do paciente. Falta de interesse de agir. No-conhecimento. - O pedido de habeas corupus somente ser necessrio na hiptese de ocorrncia de restrio da liberdade de pessoa fsica ou ameaa de sua ocorrncia, mesmo que remota. - Entretanto, se pelo teor da impetrao, ou das informaes prestadas pela autoridade apontada coatora, ficar evidenciado que a coao no existe ou sequer pode vir a ocorrer, faltar-lhe- interesse de agir (TJMG - HC n 1.0000.04. 413252-0/000 - Relatora: Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires - j. em 11.11.2004 - pub. em 07.12.2004).
Passando anlise do caso em questo, a paciente alega que ela pode ser, a qualquer momento, parada em qualquer lugar da cidade, ser obrigada a assoprar bafmetros e, se no o fizer, e em regular exerccio de direito constitucional, ser punida, podendo ser lavada detida e indiciada em inqurito (f. 06). Em parte, ela est correta: caso se recuse a assoprar o bafmetro, ela pode, sim, ser punida administrativamente, nos termos do 3 do art. 277 do Cdigo de Trnsito Brasileiro - obviamente que ter todo o seu direito ao contraditrio e ampla defesa assegurados em um eventual recurso, podendo at mesmo alegar a ilicitude da prova colhida. Conforme ressaltei quando da anlise do pedido liminar, estas so regras e conseqncias administrativas, que refogem do mbito do habeas corpus, nem sequer podem ser discutidas por magistrado com competncia exclusivamente criminal. Contudo, muito embora ela possa ser eventualmente punida administrativamente caso se recuse a assoprar o bafmetro, em hiptese nenhuma ela poder, por esse motivo, ter o seu direito de ir e vir tolhido. Tal hiptese somente ser admissvel caso ela esteja dirigindo sob a influncia do lcool, ou seja, visivelmente colocando em risco a segurana viria. Caso seja detida sem estarem presentes tanto o tipo subjetivo quanto o objetivo, a priso dever ser imediatamente relaxada pelo magistrado oficiante no feito, to
Certo que no existem motivos para a paciente ser levada presa sem a comprovao da execuo de uma infrao penal, e a recusa em assoprar o bafmetro no constitui infrao penal. No h, nos autos, um nico documento que comprove esse risco de deteno. Seria necessrio existir, conforme assinalei na anlise do pedido liminar, alguma comprovao de que os agentes de trnsito estivessem agindo de forma arbitrria, efetuando prises de quem simplesmente se recusasse a assoprar o bafmetro, tal
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como publicaes de jornais sobre o modus operandi das operaes de trnsito, testemunhos de pessoas que tivessem sofrido os constrangimentos referidos na inaugural, vdeos de emissoras de televiso que tivessem captado as operaes da forma como alegado pelo impetrante etc. Sabe-se que o habeas corpus medida urgente, de cognio sumarssima, em que a prova, feita unilateralmente, h de ser preconstituda. Cabe exclusivamente ao impetrante o nus de produzir toda e qualquer prova em favor do paciente. Dessarte, nas palavras do eminente colega Desembargador Antnio Armando dos Anjos,
[...] limitando-se o paciente a fazer abstratas conjecturas sobre a nova Lei n 11.705/08, no havendo qualquer referncia ou princpio de prova no sentido de que as apontadas autoridades coatoras teriam cometido qualquer ilegalidade ou abusividade contra o direito de ir e vir do paciente, ou que estariam na iminncia de faz-lo, ainda que atravs de seus comandados ou subordinados, impe-se a denegao da ordem, pois a concesso de um salvo-conduto s se justifica quando existirem srios e fundados receios, o que no se vislumbra na hiptese em julgamento ((TJMG - HC n 1.0000.08.478874-4/000 - Relator: Desembargador Antnio Armando dos Anjos - j. em agosto de 2008, mas ainda no publicado).
Roubo majorado - Crime consumado - Latrocnio - Crime tentado - Autoria - Materialidade Dolo - Configurao - Valorao da prova Desclassificao do crime - Roubo simples tentado - Impossibilidade - Crime hediondo Regime de cumprimento de pena
Ementa: Roubo consumado e latrocnio tentado. Materialidade e autoria. Comprovao. Falha no disparo de arma de fogo. Laudo de eficincia. Palavra da vtima. Credibilidade. Desclassificao afastada. Regime inicialmente fechado. Lei n 11.464/07. - Impe-se a confirmao do decreto condenatrio quando comprovadas a materialidade e autoria do delito. - Agente que, com animus necandi e furandi conjugados, aciona gatilho de arma de fogo em direo vtima, tendo a arma falhado no momento do disparo, responde por latrocnio tentado, visto que o crime no se consumou apenas por circunstncias alheias vontade do agente. - No mais subsistindo dispositivo legal a embasar a pretenso de fixao de regime integralmente fechado queles que cometeram crime hediondo, no h razo para prosseguimento do recurso por perda de objeto. APELAO CRIMINAL N 1.0024.04.499435-8 8/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, primeiro; Leonardo Alexander Pereira, segundo - Apelados: os mesmos Relator: DES. WALTER PINTO DA ROCHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E JULGAR PREJUDICADO O RECURSO MINISTERIAL. Belo Horizonte, 8 de outubro de 2008. - Walter Pinto da Rocha - Relator. Notas taquigrficas DES. WALTER PINTO DA ROCHA - Conheo dos recursos, por se encontrarem presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelaes interpostas pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e Leonardo Alexander Pereira, inconformados com a r. sentena condenatria de f. 128/141, que condenou o acusado nas sanes do art. 157, 2, inc. I, c/c art. 61, I, c/c art. 157, 3, parte final, c/c art. 14, II, c/c art. 61, I, na forma do art.
Alis, bastante pertinente a observao do nobre colega, no mesmo julgado, quando diz que o pedido deduzido na pea de ingresso - que idntico ao dos autos em anlise -,
[...] traduz-se em verdadeira pretenso de conseguir do Poder Judicirio um salvo-conduto genrico para livremente dirigir veculo automotor sob a influncia ou no de bebida alcolica, escapando, injustificadamente, do regular poder de fiscalizao que a lei em discusso confere s autoridades de trnsito.
Por todo o exposto, no havendo a demonstrao concreta do iminente risco de violncia ou coao na liberdade de locomoo da paciente, no h que se falar em concesso de habeas corpus preventivo, motivo pelo qual denego a ordem impetrada. Sem custas. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HLCIO VALENTIM e PEDRO VERGARA. Smula - CONHECERAM PARCIALMENTE DA IMPETRAO E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGARAM A ORDEM.
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71, todos do CP , s penas definitivas de quinze anos e seis meses de recluso, regime inicialmente fechado e setenta e sete dias-multa, razo de 1/30 do salrio mnimo vigente a poca do fato. Narra a denncia que, no dia 22.10.04, por volta das 17h40, na rua Sergipe, n 1.418, bairro Funcionrios, o denunciado Leonardo Alexander Pereira, tentou subtrair para si, mediante violncia e grave ameaa, exercida com emprego de arma de fogo, dinheiro da Casa Lotrica Premiada Loteria, no consumando o crime por circunstncias alheias a sua vontade, e somente no resultando da ao do denunciado a morte da vtima Jackson Manano de Aros por circunstncias alheias vontade do denunciado. Consta que o denunciado j havia estado no estabelecimento no mesmo dia, na parte da manh, ocasio em que anunciou o assalto, tendo o gerente Jackson corrido para o escritrio do estabelecimento e acionado a Polcia Militar. No mesmo dia, por volta das 17h:40, o denunciado voltou a entrar na casa lotrica, visando roubar dinheiro, novamente anunciando um assalto, estando armado com um revlver Taurus calibre 38, ocasio em que o denunciado apontou a arma para a vtima, dizendo mesma: agora quero ver voc correr, acionando o gatilho, tendo o disparo falhado, o que fez com que o denunciado interrompesse sua ao, se retirando do local. Apurou-se que, instantes aps, por volta de 18h, o denunciado subtraiu para si, mediante violncia e grave ameaa, exercida com emprego de arma de fogo, R$ 428,00, ordenando que as duas funcionrias da Lotrica gata da Sorte Loterias, as quais estavam no caixa, entregassem a quantia. Nesse contexto, foi denunciado como incurso nos termos do art. 157, 2, inc. I, c/c art. 61, I, do CP (vtima Casa Lotrica gata da Sorte Loterias) c/c art. 157, 3, parte final, c/c art. 14, II, c/c art. 61, I, do CP (Casa Lotrica Premiada Loteria). Em suas razes recursais de f. 143/159, o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais insurge-se contra o regime fixado, tecendo vrias consideraes para requerer a alterao para o integralmente fechado. Pede o provimento do recurso. O acusado Leonardo Alexander Pereira apresenta razes recursais f. 170, requerendo a reforma da deciso para decote da qualificadora do 3 do art. 157 do CP , pois a prpria vtima afirmou que no houve disparo de arma de fogo, tendo sofrido pequena leso devido a uma queda. Pede o provimento do recurso. Contra-razes da defesa, f. 186/193, requerendo a manuteno da sentena quanto ao regime fixado e do rgo Acusador, f. 206/215, pleiteando que seja negado o recurso. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia, f. 218/221, julgando prejudicado o apelo ministerial e pelo desprovimento da apelao da defesa. Procedo, primeiramente, a verificao quanto materialidade e autoria, motivo pelo qual inverto a ordem de anlise das apelaes.
Da segunda apelao. O pleito recursal no merece acolhimento. A materialidade delitiva encontra-se provada nos autos como fato incontroverso ante o auto de priso em flagrante delito, f. 06/08, boletim de ocorrncia, f. 10/ 13, auto de apreenso, f. 54, termo de restituio, f. 55, laudo de eficincia da arma, f. 98, e demais provas coligidas nos autos. Em relao ao roubo contra Casa Lotrica gata da Sorte, apresenta-se amplamente confirmada a autoria em face da confisso do acusado, das declaraes da vtima e da oitiva de testemunhas, no tendo sido, inclusive, objeto de insurgncia recursal. Quanto autoria em relao ao delito cometido contra Casa Lotrica Premiada Loteria, tambm resta devidamente comprovada, confessando o acusado serem verdadeiros os fatos narrados na denncia, negando ter atirado na vtima, constando de seu interrogatrio judicial, f. 93:
[...] que a denncia a qual lhe foi lida nesta oportunidade verdadeira, esclarecendo, porm, que em nenhum momento atirou na vtima, sendo que o revlver que portava bateu no vidro e certamente a vtima entendeu tal rudo como um disparo, pois abaixou-se e correu. [...]
No obstante a negativa, os elementos constantes nos autos demonstram cristalinamente o animus necandi e furandi do agente, conjugados na inteno de alcanar o patrimnio da Casa Lotrica Premiada Loteria e a inteno de matar a vtima Jackson M.A., a qual confirma f. 112:
[...] que de fato o elemento puxou o gatilho e disparou, mas a bala mascou. [...]
Registre-se que, nos crimes contra o patrimnio, a palavra da vtima se apresenta como prova imprescindvel e de insofismvel relevncia no contexto probatrio, uma vez que, na maioria das vezes, so esses delitos praticados na clandestinidade, sem a presena de terceiros. Essa a posio consolidada dos Tribunais:
Ementa: Penal - Roubo majorado - Autoria comprovada Palavra da vtima - Condenao mantida - Pena pecuniria Reduo - Necessidade de estrita proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. - A palavra da vtima de extrema importncia na elucidao de crimes contra o patrimnio, que soem ocorrer na clandestinidade, e faz prova suficiente da autoria do delito. [...] (Apelao Criminal n 2.0000.00.492054-1/000 Recurso: Apelao (Cr) rg. Julgador: Quinta Cmara Criminal - Rel. Hlcio Valentim 05.09.05).
Diversamente do alegado pelo apelante, apresentam-se fartas as provas relativas qualificadora prevista no 3 do art. 157 do CP , restando comprovado o tiro efetuado pelo acusado, no atingindo a vtima pelo fato de a bala ter mascado.
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Para haver a tentativa, necessrio existir o dolo, seja em sua forma direta ou eventual. Como ensina o renomado professor Damsio E. de Jesus sobre a configurao da tentativa:
[...] a vontade do agente que fornece o elemento subjetivo final para a configurao da tentativa, pois ela que especifica a figura tpica a que se encontram ligados os atos executrios. Como ensina Basileu Garcia, quando se fala em circunstncias alheias vontade do agente, referindo-se, portanto, sua vontade, est-se fazendo aluso bastante clara necessidade, para que haja tentativa, de que o agente queira consumar o crime. Deve agir dolosamente. Deve proceder com vontade consciente, para que responda pela conatus. preciso que o delinqente tenha a inteno de produzir um resultado mais grave do que aquele que realmente vem a conseguir. Assim, a tentativa, que constitui figura tpica de ampliao temporal, possui um elemento subjetivo: dolo [...] (Direito Penal, Parte Geral. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 291).
In casu, analisando cuidadosamente as provas constantes nos autos, no restam dvidas quanto tentativa de homicdio, uma vez que o agente, apontando uma arma de fogo contra a vtima e acionando o gatilho, assume o risco de se consumar o crime homicdio. A forma tentada resta caracterizada pelo fato de que, felizmente, o acionamento do gatilho da arma no atingiu seu fim. Nesse sentido:
Latrocnio tentado - Desclassificao para roubo Impossibilidade - Animus necandi presente - Condenao mantida. - Se as provas dos autos demonstram que, alm do animus furandi, os agentes agiram com animus necandi ao praticar o crime, havendo disparos efetuados contra a vtima, impossvel se torna a pleiteada desclassificao para o crime de roubo. Recurso desprovido. (TJMG - Ap. Crim. n 1.0431.05.017399-3-001(1) - Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos - DJ de 21.07.2006). Impossvel a desclassificao do crime de latrocnio tentado para roubo, porquanto quem tenta atingir algum com projtil de arma de fogo na cabea no tem outra inteno seno a de matar, posto que o mais bronco dos homens sabe que uma bala na cabea normalmente leva a vtima ao falecimento, bastando para a caracterizao do hediondo crime de latrocnio tentado que se evidencie a inteno homicida conjugada tentativa de subtrao (v.g., DUTRA, Mrio Hoeppner. O furto e o roubo. So Paulo: Max Limonad, 1955, p. 239/254 e NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. 20, ed. So Paulo: Saraiva, v. 2/270).
Logo, caem por terra as teses defensivas que pretendem a desclassificao para roubo simples tentado, porquanto comprovada a violncia e o risco de ceifar a vida alheia quando da tentativa de subtrao de bens, no obtendo o desejado resultado por circunstncias alheias sua vontade. Desta feita, o conjunto probatrio se mostra firme e robusto para a manuteno da sentena que julgou procedente a denncia ofertada, no me restando outra alternativa seno manter a condenao do ru. Em anlise as penas aplicadas, tenho que decidiu com acerto o douto Julgador, em obedincia aos princpios ditados pelo art. 59/68 do CP . Pelo exposto, nego provimento a apelao, mantendo inalterada a r. deciso. Da primeira apelao. Como no mais subsiste dispositivo legal a embasar a pretenso do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais diante da publicao da Lei n 11.464/07, que alterou a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), fixando o regime inicialmente fechado para aqueles delitos e outros a eles assemelhados, tais como o de latrocnio, no h razo para prosseguimento do recurso, que perdeu seu objeto. De fato, invivel se torna processar pretenso que no mais encontra respaldo legal a lhe dar guarida, restando afastada a possibilidade jurdica do pedido formulado. Ante tais fundamentos, julgo prejudicado o recurso ministerial. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELI LUCAS DE MENDONA e EDIWAL JOS DE MORAIS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO MINISTERIAL.
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Confirma o Superior Tribunal de Justia:

Responde por tentativa de latrocnio, na forma do art. 157, 3, ltima figura, c/c o art. 14, II, ambos do CP , quem comete homicdio tentado cumulado com roubo tentado (STF - HC Rel. Maurcio Corra - j. em 27.08.1996 - RJTACrim 32/515).
No bastasse, a arma utilizada na empreitada criminosa poderia a vir ofender a integridade fsica de algum, conforme laudo pericial de f. 98, que atestou a sua eficincia.
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Trfico de drogas - Autoria - Materialidade Policial militar - Depoimento - Valorao da prova Condenao - Associao para o trfico Tipicidade - Ausncia de requisitos - Absolvio Ru primrio - Bons antecedentes - Causa especial de diminuio da pena - Aplicabilidade Regime de cumprimento da pena - Voto vencido
Ementa: Trfico de substncia entorpecente. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policial.
Validade probatria. Destinao mercantil. Associao. Absolvio. Possibilidade. Ausncia de provas. Aplicao da minorante do 4 do art. 33 da Lei 11.343/06. Possibilidade. Recurso parcialmente provido. - A prova, no trfico de entorpecentes, deve ser apreciada em seu conjunto, no havendo que se desprezar depoimentos prestados por policiais, mormente quando seguros, precisos, uniformes, sem qualquer razo concreta de suspeio e corroborados pelas demais provas produzidas nos autos. - Demonstrando nos autos que o ru guardava substncia entorpecente em quantidade razovel, e, pelas circunstncias, evidencia-se que era para a revenda, a condenao pelo tipo penal do trfico de entorpecentes deve ser mantida. - V.v.p.: - Penal. Trfico de drogas. Privilgio do art. 33, 4, da Lei 11.343/2006. Delito equiparado a hediondo. Manuteno do regime fechado para o cumprimento da reprimenda. Recurso improvido. - A causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006 apenas abranda a punio do agente infrator, quando for ele primrio, de bons antecedentes e no se dedique a atividade criminosa, mas o crime por ele praticado continua equiparado a hediondo. APELAO CRIMINAL N 1.0024.07.761694-4 4/001 Comarca de Belo Horizonte - A pelantes: Jonathan Palmer Campos da Silva, Ana Paula de Souza da Silva Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relatora: DES. MARIA CELESTE PORTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR VOGAL. Belo Horizonte, 11 de novembro de 2008. - Maria Celeste Porto - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA CELESTE PORTO - Trata-se de recurso interposto pelos acusados Jonathan Palmer Campos da Silva e Ana Paula de Souza da Silva contra r. sentena que os condenou nas sanes dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, s penas comuns de 8 (oito) anos de recluso, em regime inicialmente fechado, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor unitrio de 1/30 do salrio mnimo (f. 179/194-TJ).
Inconformados recorrem os acusados, pugnando nas razes de f. 221/224, quanto ao acusado Jonathan, pela desclassificao de sua conduta para a do delito do art. 28 da referida lei, bem como sua absolvio do delito do art. 35 da Lei 11.343/06; em relao acusada Ana Paula, pleiteia pela absolvio por no haver provas de sua autoria delitiva. Subsidiariamente, pleiteia a aplicao da reduo de pena prevista no art. 33, 4, ao crime de trfico, para ambos os acusados. Contra-arrazoando o recurso, o Ministrio Pblico se manifestou pelo desprovimento (f. 227/237). A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer, opinou pelo improvimento do recurso defensivo (f. 238/243). , em sntese, o relatrio. No foram argidas preliminares e tampouco vislumbro qualquer nulidade a ser declarada de ofcio, motivo pelo qual passo ao exame do mrito recursal. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo dos recursos. Pugna a r Ana Paula pela absolvio do delito de trfico, ao argumento de que as provas colhidas nos autos no so suficientes para sua condenao, e o ru Jonathan pugna pela desclassificao para o delito do art. 28 da mesma lei. Segundo a denncia de f. 02/05-TJ, no dia 13.09.2007, por volta das 11h30min, na Rua Castro Alves, n 54, no Bairro 1 de Maio, nesta Capital, policiais militares, aps vrias incurses pelo Aglomerado 1 de Maio, receberam a denncia annima de que, no endereo mencionado, local este conhecido como ponto de trfico de drogas, os denunciados Ana Paula e Jonathan estariam comercializando drogas. Aps informaes prestadas, os milicianos realizaram incurso no endereo supracitado, quando depararam com o denunciado Jonathan, que, ao perceber a presena dos policiais, evadiu-se, adentrando no imvel da denunciada Ana Paula. Ao chegarem ao imvel, a denunciada Ana Paula no franqueou a entrada dos milicianos, gritando com os mesmos e afirmando que ali no haveria nenhum homem. Os milicianos, ao adentrarem no imvel, depararam com o denunciado Jonathan no ltimo quarto da residncia. Ao procederem s buscas, arrecadaram, atrs da porta do quarto, 1 (um) invlucro plstico de substncia semelhante a cocana, embaixo do colcho, 1 (uma) poro prensada de substncia semelhante a maconha e a quantia de R$ 91,00 em dinheiro, proveniente da mercancia ilcita. Examinando os autos, verifica-se que a materialidade est comprovada pelo APFD de f. 07/21, boletim de ocorrncia de f. 24/27, auto de apreenso de f. 33, laudo de constatao de f. 30 e laudo definitivo de f. 107.
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A autoria restou devidamente comprovada pelos indcios colhidos nos autos em contraposio s contraditrias verses apresentadas. A acusada Ana Paula, tanto na fase inquisitorial (f. 16/18) quanto em juzo (f. 155/159), nega a prtica do trfico ilcito de entorpecentes assim como tambm nega que fizesse uso de qualquer entorpecente. Com relao ao acusado Jonathan, nas duas oportunidades em que foi ouvido (f. 19/21 e 151/154), assumiu a propriedade da maconha, porm alegou ser a mesma para consumo prprio. Porm, apesar de negarem a prtica do trfico, no apresentaram uma verso plausvel para os fatos, indicando que os mesmos estavam sim traficando drogas. Alm do mais, apresentaram verses contraditrias. Vejamos: O apelante Jonathan, quando de seu depoimento na fase inquisitorial, afirmou que os policiais colocaram a cocana na residncia para poderem justificar a entrada. J em juzo, afirmou no saber como a cocana foi parar naquela residncia, uma vez que no viu os policiais jogarem referida droga atrs da porta, porm presume ser de um dos policiais. J a apelante Ana Paula, em seu depoimento na fase inquisitorial (f. 17) afirmou que:
segundo os policiais, foi arrecadado, atrs da porta do quarto da declarante um papelote de cocana sob a alegao de que tal substncia pertencia a Jonathan [...].
Porm em juzo (f. 155/159), modificando suas declaraes afirmou que: quanto cocana, a interroganda viu um dos policiais dispens-la atrs da porta de um quarto da filha [...]. Ora, v-se claramente que as verses apresentadas pelos rus so por demais contraditrias e na preciosa lio de Jos Frederico Marques:
[...] o inocente negar a imputao e poder faz-lo com absoluta competncia, porque nenhum crime praticou. Ao culpado, a situao se apresentar mais difcil, porque a sua negativa mentirosa o obriga a rodeios e ginstica de dialtica que acabaro por deixar vestgios e provas circunstanciais de real valor para o veredicto final dos rgos jurisdicionais. (In Elementos de direito processual penal. Editora Bookseller, p. 299.)
No mesmo sentido, foram os depoimentos dos policiais militares Marcos Madureira das Chagas (f. 160/161) e Marcelo Bastos Sampaio (f. 13/15), que confirmaram que receberam denncia annima de que a acusada estaria traficando drogas em sua residncia juntamente com um homem, Sendo assim, diante da atitude suspeita do acusado Jonathan de ter corrido para a residncia da acusada, adentraram a residncia da mesma e l encontraram droga e dinheiro. Diante disso, no h dvida de que os vizinhos da acusada Ana Paula acabaram pondo s claras o fato de que o local era destinado ao comrcio de entorpecentes. Diante disso, os depoimentos policiais so perfeitamente vlidos, porque baseados em informaes fticas inquestionveis, bem como porque em harmonia e coerncia com as demais provas dos autos. Com efeito, cuida-se de preconceito aludir que todos os servidores pblicos tm interesse no deslinde da ao. Com relao eventual parcialidade desses testemunhos, alm do j afirmado, de ser ressaltado que em momento algum da instruo foi indicado qualquer ato suspeito dos policiais. Friso que as afirmativas de Ana Paula no sentido de que fora agredida se encontram isoladas nos autos pela ausncia de quaisquer vestgios da violncia alegada. Alm do que virtuais condies de desconfiana da defesa a respeito do testemunho policial, por sua vez, no sustentam a sua invalidade, e seria mesmo natural que os rus buscassem a desqualificao porque somente dessa forma poderiam buscar a tese absolutria por ausncia de provas. Nos processos de crimes de trfico, o comum e usual o agente, a despeito de todas as evidncias, negar a autoria do delito e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua priso com suspeitas infundadas de parcialidade. V-se, dessarte, que, em verdade, nada existe a afastar a validade dos depoimentos policiais, alm do que prova alguma produziram os apelantes que os desmerecesse. Nesse sentido:
Habeas corpus. Trfico de entorpecentes. Nulidade da sentena condenatria. Insuficincia das provas de acusao. Depoimentos prestados em juzo por autoridades policiais. Validade. - da jurisprudncia desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juzo (assegurado o contraditrio, portanto) de autoridade policial que presidiu o inqurito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condio de ser o depoente autoridade policial no se traduz na sua automtica suspeio ou na absoluta imprestabilidade de suas informaes [...] Ordem denegada (STF - HC 87.662-PE - 1 T. - Rel. Min. Carlos Britto - DJU de 16.02.2007 - p. 48). Apelao criminal. Trfico de entorpecentes. Absolvio. Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Mercancia. Retratao de usurio em juzo.
A condenao se impe na medida em que a negativa de autoria suscitada se encontra totalmente desamparada de qualquer outro elemento de convico colhido, sendo as provas e as circunstncias em que ocorreram os fatos indiscutvel demonstrao no sentido do cometimento do delito de trfico, a comear pelo depoimento do policial Giovanni Moreira Zanetti Campos, que conduziu o flagrante (f. 07/09 e 162), que relata que a priso dos acusados somente fora possvel em razo de denncias annimas de vizinhos, no sentido de que a acusada Ana Paula, juntamente com um homem, estariam utilizando a residncia para traficar drogas.
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Depoimento extrajudicial perfeitamente vlido. Palavra dos policiais. Validade. Condenao mantida. Aplicao de pena. Ru primrio e de bons antecedentes. Inteligncia da Smula 43 do Grupo de Cmaras Criminais. Reduo que se impe. Regime inicial fechado. Concesso. Possibilidade. Inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, declarada pelo eg. STF. Recurso conhecido e parcialmente provido. - A delao de usurio na fase extrajudicial revestese de grande valor probatrio, mister quando a retratao absolutamente inverossmil e fantasiosa. Os depoimentos dos policiais que efetuaram o flagrante so perfeitamente vlidos, revestidos da f pblica e aptos a ensejar um decreto condenatrio, quando ausentes indcios de m-f, abuso de poder ou motivao para prejudicar o acusado (TJMG Ap. Crim. 1.0407.06.011991-1/001 - 1 CCrim - Relatora Des. Mrcia Milanez - DJMG de 23.01.2007).
No estando presente o elemento subjetivo do tipo penal do art. 35, no pode prevalecer a condenao dos apelantes pelo crime de associao, pois as provas dos autos no foram hbeis o suficiente para demonstrar a existncia da associao dos acusados. Nesse sentido, deciso jurisprudencial deste eg. Tribunal de Justia:
Trfico de entorpecente. Preliminar de nulidade. No-ocorrncia. Conjunto probatrio duvidoso e insubsistente. Meras presunes. Insuficincia para embasar a condenao. In dubio pro reo. Absolvio decretada. Recurso defensivo provido. Art. 14 da Lei 6.368/76. Associao permanente. Animus associativo prvio no comprovado. Fragilidade da prova. Absolvio mantida. Desprovimento do recurso ministerial (TJMG, 2 CCrim, Ap n 1.0313.05.158334-9/001, Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, v.u. j. em 20.04.2006, p. no DJMG de 20.05.2006). Txico - Materialidade e autoria comprovadas - Absolvio Impossibilidade - Associao para trfico - Estabilidade Animus associativo - Ausncia - Absolvio. - 1 - Restando comprovadas a materialidade e autoria, mostra-se descabida a pretenso absolutria. - 2 - A reduo da pena em razo da delao premiada somente cabvel quando as informaes fornecidas espontaneamente pelo ru so relevantes para as investigaes criminais. - 3 - Incomprovado o animus associativo mais ou menos estvel ou permanente, no h se falar em associao para o trfico, pois, para a sua caracterizao, indispensvel a associao de duas ou mais pessoas; acordo dos parceiros; vnculo associativo; e a finalidade de traficar txicos, formando uma verdadeira societas sceleris para essa finalidade. - 4. Recurso parcialmente provido, com extenso da fora do julgado ao co-ru no apelante (TJMG - Ap. 1.0024.06.258450-3/001 - Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos - j. em 28.08.2007).
O carter clandestino do trfico de drogas e as retaliaes violentas que sustentam condies para o silncio de muitos, so condizentes com a prpria validade da prova obtida pelo depoimento policial desde que ele se mostre harmnico e em consonncia com o conjunto probatrio, como no caso dos autos. Por assim entender, tenho que a condenao pelo delito de trfico de drogas era de rigor, sendo incabvel o pleito absolutrio e de desclassificao da conduta imputada aos acusados Jonathan e Ana Paula para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06. Lado outro, a meu ver, a prtica do delito de associao para o trfico no restou comprovada, por no ter ficado evidente que os agentes se associavam, permanentemente, para a prtica do trfico de drogas. Para caracterizao de tal delito, necessria a presena de alguns requisitos, a saber: pluralidade de agentes, no mnimo dois; estabilidade para a prtica dos delitos de forma reiterada ou no; para a prtica dos crimes dos art. 33, 1, e 34 da Lei Antidrogas. Deve existir uma associao mais ou menos estvel para configurar o crime em tela, pois a associao prev uma relao mais duradoura. Do contrrio, apenas ensejaria a ocorrncia do concurso de pessoas, j previsto no Cdigo Penal. E essa associao mais ou menos estvel no restou demonstrada no caso em comento. Ausente est na hiptese o liame subjetivo entre os agentes com o fim de formar uma associao para fins de praticar os delitos dos arts. 33 e 34 da citada lei. Sobre o tema associao, brilhante lio trazida por Vicente Greco Filho, in verbis:
Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitria, espordica, eventual configuraria o crime de associao. Para este mister inequvoca demonstrao de que a ligao estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espria para fins de trfico, ainda que este lance final no se concretize, mas sempre impregnada dessa especfica vinculao psicolgica, de se dar vazo ao elemento finalstico da infrao... (GRECO FILHO, Vicente. Txicos: preveno - represso: Comentrios Lei n 10. 409/2002 e parte em vigor da Lei 6.368/76. 12. ed. atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 127).
Por conseguinte, os acusados restaram condenados apenas nas sanes do art. 33 (trfico) da Lei 11.343/06, sendo assim possvel a aplicao do 4. Passo, assim, reestruturao das reprimendas: Quanto ao acusado Jonathan Palmer Campos da Silva, mantenho a pena-base em 5 (cinco) anos de recluso e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mnimo legal. Reconheo a atenuante da menoridade, porm deixo de reduzir a reprimenda, uma vez que j se encontra no mnimo legal. Inexistem agravantes. Pela causa especial de diminuio, reduzo em um tero a pena, levando-se em considerao a qualidade e quantidade da droga apreendida - tornando-a concreta e definitiva em 3 (trs) anos e 4 (quatro) meses de recluso e pagamento de 332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa. No que tange ao regime prisional, muito embora outrora tivesse entendimento de que o trfico privilegiado era crime hediondo e o regime deveria ser realmente o fechado, melhor examinando a matria, alterei meu entendimento e tenho que o regime prisional a ser fixado ao trfico privilegiado deva seguir os ditames do art. 33 do CP .
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Assim, pela quantidade da pena e a primariedade do ru, fixo o regime aberto para cumprimento de sua pena. Quanto acusada Ana Paula de Souza da Silva, mantenho a pena-base em 5 (cinco) anos de recluso e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mnimo legal. Inexistem atenuantes ou agravantes. Pela causa especial de diminuio, reduzo em um tero a pena, levando-se em considerao a qualidade e quantidade da droga apreendida - tornando-a concreta e definitiva em 3 (trs) anos e 4 (quatro) meses de recluso e pagamento de 332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa. Assim, pela quantidade da pena e a primariedade da r, fixo o regime aberto para cumprimento de sua pena. Com essas consideraes, dou provimento parcial ao recurso para absolver os acusados das sanes do art. 35 da Lei 11.343/06 e reconhecer a causa de diminuio de pena do art. 33, 4, da Lei 11.343/06, reduzindo-se assim as reprimendas. como voto. Custas, ex lege. DES. HLCIO VALENTIM - De acordo com a Relatora. DES. PEDRO VERGARA - Inicialmente, coloco-me de acordo com a eminente Desembargadora Relatora, que deu provimento parcial ao recurso para absolver os apelantes das sanes do art. 35 da Lei 11.343/06 e aplicar a causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, do mesmo diploma legal, reduzindo-lhes, conseqentemente, a sano corporal. Rendendo vnia, todavia, ilustre Relatora, ouso divergir do seu judicioso voto, quando afasta do art. 33, 4, da Lei 11.343/2006, denominado trfico privilegiado, o carter hediondo, estabelecendo o regime aberto para o cumprimento das reprimendas. A causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006 apenas abranda a punio do agente infrator, quando for ele primrio, portador de bons antecedentes e no se dedique atividade criminosa, mas o crime por ele praticado continua equiparado a hediondo, j que a conduta revestida de tal instituto tipificada no art. 33, caput e 1. As figuras delitivas que fogem caracterizao de equiparados a hediondos so aquelas insertas no art. 33, 2 e 3, da Lei de Drogas. Nesse sentido, so as lies de Guilherme de Souza Nucci, in verbis:
[...] o fato de haver sido prevista uma causa de diminuio de pena para o traficante primrio, de bons antecedentes,
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sem outras ligaes criminosas, no afasta a tipificao da sua conduta como incursa no art. 33, caput e 1, que so consideradas similares a infraes penais hediondas, conforme se pode observar pelas proibies enumeradas no art. 44 da Lei 11.343/06 [...] (in Leis penais e processuais penais comentadas, 2. ed. RT, 2007, p. 330).
O crime previsto no art. 33 4 da Lei 11.343/ 2006 hediondo, razo pela qual o regime de cumprimento das reprimendas dos apelantes deve permanecer no fechado, conforme fixado na sentena fustigada. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, nos termos do voto condutor, divergindo, to-somente, quanto ao regime de cumprimento de pena dos apelantes Jonathan Palmer Campos da Silva e Ana Paula de Souza da Silva, devendo permanecer no fechado, por se tratar de crime hediondo a infrao ao disposto no art. 33, 4, da Lei 11.343/06. como voto. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR VOGAL.
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Latrocnio - Concurso de pessoas - Crime consumado - Ausncia de proveito econmico Irrelevncia - Legtima defesa - Excludente de ilicitude descaracterizada - Condenao
Ementa: Penal. Processo penal. Recursos defensivos. Legtima defesa. Excludente de ilicitude rejeitada. Condenao mantida. Apelo ministerial. Latrocnio. Resultado morte. Ausncia de proveito econmico. Irrelevncia. Delito consumado. Apelos defensivos desprovidos. Apelo ministerial provido. - Comprovado que um dos sujeitos ativos foi quem desferiu o primeiro disparo com arma de fogo, vindo a vtima a reagir da injusta agresso, invivel acolher a tese defensiva de legitima defesa por parte dos agentes. - Para a caracterizao do latrocnio, no h necessidade de que todos os agentes sejam autores do disparo que atingiu a vtima, visto que, ciente de que seu comparsa estava armado, assumiu o risco de provocar o resultado. - O resultado morte decorrente da conduta visando subtrao de bens da vtima, por si s, j caracteriza o crime de latrocnio consumado, sendo irrelevante o fato de no ter conseguido auferir proveito econmico.
APELAO CRIMINAL N 1.0512.03.008051-3 3/001 Comarca de Pirapora - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais; 2) Ediclei Oliveira de Jesus; 3) Sebastio Pereira Santos Filho - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Ediclei Oliveira de Jesus, Sebastio Pereira Santos Filho - Coru: Ricardo Gernimo Dures - Relator: DES. ELI LUCAS DE
MENDONA
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DEFENSIVOS E DAR PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL. Belo Horizonte, 19 de novembro de 2008. - Eli Lucas de Mendona - Relator. Notas taquigrficas DES. ELI LUCAS DE MENDONA - Apelaes interpostas pelo Ministrio Pblico Estadual, por Ediclei Oliveira de Jesus e por Sebastio Pereira Santos Filho, inconformados com a r. sentena de f. 230/237 e 243, que condenou os dois ltimos como incursos nas sanes do art. 157, 3, segunda parte, c/c art. 14, II, ambos do Cdigo Penal, s penas definitivas de 16 anos de recluso, em regime fechado, e 20 dias-multa, no patamar mnimo legal, negados quaisquer benefcios. O processo foi desmembrado em relao ao coru Ricardo Gernimo Dures, f. 114. Embargos ministeriais acolhidos f. 243. Narra a denncia que, em 04.05.2001, por volta das 13h, na av. Dois, n 37, bairro Novo Buritizeiro, na Comarca de Buritizeiro/MG, os apelantes e o co-ru, em unidade de desgnios, tentaram subtrair uma arma de fogo pertencente a Divino Jos Gonalves mediante grave ameaa exercida com emprego de arma de fogo, no consumando a subtrao por circunstncias alheias vontade dos agentes, consistente na interveno de um dos vizinhos do ofendido. Ato contnuo, Sebastio efetuou um disparo contra a vtima, o que foi a causa eficiente de sua morte. Intimaes regulares, f. 256-v. e 228/289. Pugna o Parquet, primeiro apelante, f. 249/255, seja reformada a sentena para condenar o segundo e o terceiro apelantes pela prtica do delito do art. 157, 3, in fine, do CP , na forma consumada, com fulcro na Smula 610 do STF. Pleiteiam o segundo e o terceiro apelantes, f. 262/264 e 291/293, em sntese, a absolvio ao argumento de que agiram amparados pela legtima defesa.
[...] deparou com a cena do Ricardo segurando a mo do velho, que estava com o revlver nas mos; que, no momento em que o depoente pedia ao Ricardo para soltar a vtima e que levasse o que quisesse, apareceu um segundo indivduo [...] que esse indivduo, conhecido por Sombra [...] pediu ao Ricardo para que soltasse o velho tendo Ricardo obedecido; que, no instante em que Ricardo iniciava a fuga, o Sombra desferiu um tiro na vtima; que a vtima reagiu tambm desferindo um tiro contra o Sombra; que o Sombra ainda desferiu mais um outro tiro; que o depoente apenas confirma que quem efetuou o primeiro disparo foi o Sombra [...] f. 55/57.
Como bem asseverou o Ministrio Pblico em suas razes recursais,

[...] No houve injusta agresso por parte da vtima. Esta que, ao efetuar o disparo [...] defendia-se de agresso atual e injusta, vez que estava sendo vtima de um roubo, praticado por trs indivduos jovens e armados com arma de fogo [...] (f. 300).
Ainda a confirmar a autoria do disparo, a testemunha Ceclio Rodrigues dos Santos, f. 138, relatou que, [...] tem conhecimento de quem atirou no Divino foi uma pessoa apelidada de Sombra [...]. No mesmo diapaso, o co-ru Ricardo grifou que, aps os disparos, o terceiro recorrente, Sebastio Pereira dos Santos Filho, [...] saiu correndo do quintal da casa da vtima, com uma arma em punho [...] (f. 08/09). J o policial militar Osas de Assis Figueiredo, f. 168, sob o crivo do contraditrio, relatou que [...] viJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 243-324, out./dez. 2008
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Contra-razes defensivas, f. 259/261 e 304/307, e ministeriais, f. 266/275 e 294/302, cada qual em prol de suas teses. A d. Procuradoria-Geral de Justia, f. 313/317, manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento dos apelos defensivos. o relatrio. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade e processamento. Sem preliminares, argidas ou oficiais. Inverto a ordem e analiso primeiramente os recursos da defesa, o que fao em conjunto por fora da identidade das razes. Materialidade e autoria incontestes. Centram os recursos em postular a absolvio a pretexto de os sentenciados terem agido em legtima defesa. Data venia, invivel acolher a excludente de ilicitude. que, do depoimento da testemunha Antnio Alves de Souza, possvel extrair a dinmica dos fatos, oportunidade em que ressaltou que a primeira pessoa a desferir disparo com a arma de fogo foi o apelante Sebastio, vulgo Sombra, sendo a vtima quem teria reagido agresso injusta. Destaco os seguintes trechos:
zinhos informaram que foram os trs acusados que estiveram na casa da vtima por ocasio da morte desta; ouviram disparos e foram para o lado de fora de suas casas e viram quando os trs saram a casa da vtima [...], corroborando a participao do co-ru Ediclei Oliveira de Jesus na empreitada criminosa. Das declaraes transcritas, vislumbra-se, ainda, que o risco de causar a morte da vtima se inseriu no nimo dos agentes, pois seus desgnios, ainda que mediatos, eram a prtica do roubo, admitindo-se que o emprego da violncia pudesse vir a ocasionar a morte da vtima, sobretudo porque foram ao seu encontro armados. Sobre a dinmica dos fatos, destaco trechos da deciso guerreada:
[...] J sabendo que a vtima, pessoa de idade, morava sozinha e possua arma de fogo em casa, sendo eles do mundo do crime, precisando mais de ferramentas para o exerccio da atividade ilcita, se dirigiram para l, ficaram nas proximidades da casa da vtima observando o melhor momento, quando perceberam o caminho livre, anunciaram o assalto, cuja ameaa se deu com emprego da arma que o Sebastio portava, mas no contavam com a reao da vtima, o que acabou frustrando o intento [...] (f. 233).
Rejeito, pois, a pretendida absolvio. Recurso do Ministrio Pblico. Pleiteia o Ministrio Pblico a condenao dos sentenciados pelo delito de latrocnio em sua forma consumada. Vejo com razo o Parquet, data venia. que o resultado morte decorrente da conduta do sujeito ativo visando subtrao dos bens da vtima, por si s, j caracteriza o crime de latrocnio consumado, sendo irrelevante o fato de no ter conseguido auferir proveito econmico (TAMG - RT 767/686). Como bem asseverou a acusao, esse entendimento j foi firmado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no verbete da Smula n 610:
H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima.
Tese majoritria - qual me filio - e que vem seguida pela jurisprudncia ptria:
Conforme vasto entendimento jurisprudencial e doutrinrio, para que se caracterize o latrocnio basta que o homicdio se consume, sendo irrelevante se o agente no conseguiu subtrair os bens da vtima, a teor da Smula 610 do STF (RT 742/605). Doutrina e jurisprudncia tm considerado consumado o latrocnio quando ocorre a morte do sujeito passivo, ainda que o agente no tenha logrado apossar-se da coisa que queria subtrair (RT 624/295).
Noutro giro, ressalto que, para a caracterizao do latrocnio, no h necessidade de que todos os agentes sejam autores do disparo que atingiu a vtima, visto que, ciente de que o comparsa estava armado, os sujeitos ativos assumem o risco de provocar a morte, portanto, no h como isentar Ediclei do resultado letal. De relevo as precisas consideraes da d. Procuradoria de Justia sobre o dolo e o liame subjetivo entre os apelantes:
[...] O fato de um apelante (Ediclei) atribuir ao outro apelante e comparsa (Sebastio) a inteno e encaminhamento casa da vtima, para comprar uma arma, j denota impropriedade de fundamentar as teses defensivas na ausncia de dolo, de cincia daquilo que o outro pretendia, embora unidos e armados com um revlver, porque a adeso subjetiva que configura o concurso de pessoas pode-se apresentar como um simples gesto e no h necessidade de que as condutas sejam idnticas, pois, segundo Mirabete: [...] Ainda que o agente tenha querido a execuo apenas do roubo, por fora do art. 19, responde pelo resultado morte causado pelo autor, quando o evento era ao menos previsvel, (f. 316).
De conseqncia, reestruturo as penas dos apelados Sebastio Ferreira dos Santos Filho e Ediclei Oliveira de Jesus, apenas para extirpar a causa especial de diminuio relativa tentativa (ltima fase de fixao das reprimendas), concretizando-as, definitivas, sem oscilaes outras, em 24 anos de recluso, regime fechado e 30 dias-multa razo de 1/30 do salrio mnimo. Mantenho, no mais, a r. sentena condenatria. Feitas tais consideraes, nego provimento aos recursos defensivos e dou provimento ao apelo ministerial para condenar Sebastio Pereira Santos Filho e Ediclei Oliveira de Jesus pelo crime de latrocnio na forma consumada, reestruturando-lhes as penas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIWAL JOS DE MORAIS e WALTER PINTO DA ROCHA. Smula: NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS DEFENSIVOS E DERAM PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL.
Ademais, em momento algum restou comprovado que os apelantes no pretendessem participar do crime de latrocnio, nus que competia defesa, nos termos do art. 156 do CPP . Ao contrrio, os recorrentes agiram unidos, e cada um deles contribuiu para o sucesso da empreitada criminosa, devendo, assim, atribuir-lhes a autoria do delito.
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Violao de direito autoral - CD falsificado Revenda - Prova pericial - Materialidade comprovada - Pena alternativa - Escolha pelo ru - Impossibilidade - Hipossuficincia Iseno de custas
Ementa: Apelao criminal. Violao a direito autoral. CDs falsificados. Aquisio para revenda. Dolo atestado. Pena substitutiva. Modificao. Natureza penal. Substituio mantida. Custas. Iseno deferida. Apelo provido parcialmente. - Comprovada a aquisio de inmeros CDs para revenda, tratando-se de produtos falsificados, elemento material atestado por percia, responde o agente pelas sanes do art. 184, 2, do CP . - A pena substitutiva eleita no perde o seu carter penal, exigindo certo esforo do condenado em sua observao. Hiptese em que tanto a prestao pecuniria quanto a de servios comunidade atendem ao comando legal. - Ao hipossuficiente que assim o declare nos autos, com comprovao ainda que limitada de sua capacidade socioeconmica, concede-se a iseno de custas. APELAO CRIMINAL N 1.0056.04.070013-2 2/001 Comarca de Barbacena - Apelante: Edson Pacheco Reis - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDIWAL JOS DE MORAIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em dar provimento parcial. Belo Horizonte, 26 de novembro de 2008. - Ediwal Jos de Morais - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIWAL JOS DE MORAIS - Cuida-se de apelao criminal aviada em favor de Edson Pacheco Reis, ru processado sob a acusao de violao de direitos autorais, infrao penal apurada na Comarca de Barbacena, neste Estado. Sustenta a denncia, recebida em 08.10.2004 (f. 02), que o acusado foi surpreendido em operao de fiscalizao realizada pelas autoridades na Rodovia MG448, Municpio de Santa Brbara do Tugrio, quando foram encontrados no interior do veculo que conduzia,
um Fiat Plio EDX, 656 cpias falsificadas de discos compactos (CD) de diferentes artistas, configurando-se, ento, a violao aos direitos autorais respectivos, isso em 15 de julho de 2002 (BO de f. 06/07). Decorrida a instruo criminal, foi o agente condenado nas iras do art. 184, 2, do CP , fixadas as penas em dois anos de recluso, regime inicial aberto, operada a substituio, e dez dias-multa, tudo conforme sentena de f. 133/139. Recorre a defesa (razes s f. 156/158), sustentando a ausncia de materialidade no caso por ausncia de exame em todo o material apreendido, entendendo ainda o culto advogado que o acusado no agiu com dolo, pelo que requer a absolvio, protestando alternativamente, pelo decote da prestao de servios e iseno de custas. O recurso deve ser conhecido, pois atende a seus pressupostos de admisso. No h nulidades a serem declaradas; e, ao contrrio do que se sustenta, a materialidade do delito imputado a Edson devidamente atestada nos autos. Para a comprovao da contrafao, com violao aos direitos autorais, no h necessidade de exame em todo o material apreendido, mormente quando so recolhidas inmeras cpias de CDs piratas, bastando que se comprove que alguns deles no so autnticos, por procedimento de amostragem. De fato, o crime resta caracterizado ainda que um nico ttulo tenha sido falsificado e se destine venda, pois a figura tpica resta concretizada na situao aventada. No caso em debate, os dez CDs escolhidos para exame so comprovadamente falsos, como bem esclarece a percia de f. 18/22, o que torna certo o elemento material do crime atribudo ao apelante. Alis, referida circunstncia era de conhecimento do ru [...] o declarante, aps o carregamento, rumou para esta cidade, onde pretendia vender os CDs, os quais tinha pleno conhecimento serem piratas - f. 10, o que nos leva a entender tambm como certa a autoria delitiva. Destarte, Edson Pacheco Reis confessou o delito no mbito extrajudicial, aceitando que adquiriu os bens para revend-los na regio de Barbacena, por j conhecer a cidade, onde j trabalhou com vendas de mveis (f. 11), sabendo que todas as cpias que transportava eram falsificadas. A confisso noticiada est em harmonia com os demais elementos de comprovao, como a palavra do policial que realizou a fiscalizao (f. 57), no havendo falar em absolvio, pois os inmeros discos falsos foram adquiridos pelo increpado para revenda ... iria vender tal produto... os CDs seriam vendidos por cerca de dois reais e cinqenta centavos - f. 11, o que atesta a existncia do dolo previsto na norma incriminadora. Veja-se que esta no a primeira vez que o increpado teria se envolvido em fato desta natureza, havendo anotao semelhante na Comarca de Ub (f. 29), o que apenas recrudesce o juzo necessrio condeJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 243-324, out./dez. 2008
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nao, que acontece, realmente, nos ditames do art. 184, 2, do Cdigo Penal:
A proteo ao direito autoral possui amparo na prpria Constituio da Repblica, tratando-se de meio de vida de vrias pessoas, no sendo possvel a descriminalizao do comrcio de produtos falsificados em nome da necessidade financeira daqueles que praticam a conduta (TJMG - 2 CCrim. - AC 1.0024.05.663517-0/001 - Rel. Herculano Rodrigues - p. em 20.03.2007).
Furto - Estado de necessidade - Excludente da ilicitude descaracterizada - Furto famlico No-configurao - Res furtiva - Valor expressivo - Furto privilegiado - No-ocorrncia Circunstncia atenuante - Fixao da pena Mnimo legal - Reduo - Impossibilidade Pena de multa - Pena privativa de liberdade Proporcionalidade
Ementa: Direito penal - Furto - Estado de necessidade Furto famlico - Inocorrncia - Reconhecimento do privilgio previsto no art. 155, 2, do CP - Inadmissibilidade - Valor expressivo dos objetos furtados - Tentativa Reduco da pena no patamar mximo - Impossibilidade - Confisso espontnea - Reconhecimento da circunstncia atenuante - Reduo das penas aqum do mnimo legal - Impossibilidade - Pena de multa - Proporcionalidade com a pena privativa de liberdade - Recurso conhecido e parcialmente provido. - A existncia de dificuldade financeira por parte do agente no suficiente para caracterizar a excludente do estado de necessidade, ainda mais quando no h prova nos autos do alegado. - Para a caracterizao do furto famlico necessrio que haja subtrao de gneros alimentcios que no representem qualquer acrscimo patrimonial ao agente, to-somente sacie a sua fome. - Se as coisas furtadas no tm pequeno valor, no h que se cogitar de furto privilegiado. - A incidncia das circunstncias atenuantes no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal, conforme Smula n 231 do STJ. - A pena de multa deve guardar proporo com a privativa de liberdade. APELAO CRIMINAL N 1.0079.04.122872-1 1/001 Comarca de Contagem - Apelante: Jos Lopes de Souza Jnior - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ADILSON LAMOUNIER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 21 de outubro de 2008. - Adilson Lamounier - Relator.
As penas foram bem justificadas, at mesmo por que eleitas em seu mnimo legal (dois anos de recluso e dez dias-multa), cumprindo-nos destacar que eventuais problemas pertinentes impossibilidade de observncia quanto substituio devem ser examinados em sede do juzo prprio, no perdendo as medidas substitutivas eleitas o seu carter penal. De fato, desde que no tenha havido equvoco ou mesmo extrapolao do que prev a lei, resta invivel modificar-se o que restou decidido pelo Juzo a quo, quanto mais em virtude da convenincia do condenado. A esse respeito:
O juiz no pode delegar seu poder jurisdicional ao condenado deixando que ele escolha a pena que lhe seja mais conveniente entre a restritiva de liberdade e de direitos, pois a obedincia aos preceitos deve prevalecer sobre o interesse do ru e a sentena que tem de impor a sano a ser cumprida (TACRIM-SP - RA - Rel. Silva Rico - JUTACRIM 93/47) (FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (Org). Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. 6.ed. So Paulo: RT, v. 1, tomo I, p. 804).
Elucida Francisco Dirceu Barros, citado por Rogrio Greco:

[...] o ru no tem o direito de escolher qual o tipo de pena alternativa ele deve cumprir, pois, no Direito Brasileiro, a fixao da espcie de pena alternativa tarefa do Juiz, ao contrrio de algumas legislaes, que determinam a audincia e concordncia da defesa, como, por exemplo, o Cdigo Penal Portugus (In: Cdigo Penal Comentado. Niteri Impetus, 2008, p. 182).
Assim, mantemos a substituio operada, concedendo ao agente, todavia, a iseno de custas diante da capacidade socioeconmica noticiada nos autos, mencionando-se ocupao de caixa de estabelecimento comercial da regio, bem como pela declarao acostada s f. 159. Com tais fundamentos, dou parcial provimento ao recurso apenas para isentar Edson Pacheco Reis das custas, mantendo a sentena, no mais, em seu inteiro teor. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WALTER PINTO DA ROCHA e ELI LUCAS DE MENDONA. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Notas taquigrficas DES. ADILSON LAMOUNIER - Trata-se de apelao criminal interposta por Jos Lopes de Souza Jnior contra a sentena de f. 186-187, por meio da qual o MM. Juiz de Direito da Comarca de Contagem o condenou como incurso nas sanes do art. 155, caput, c/c art. 14, II, ambos do Cdigo Penal pena de 8 (oito) meses de recluso, a ser cumprida no regime aberto, multa de 20 (vinte) dias-multa, o dia-multa estabelecido em 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato. A pena corporal foi substituda por uma pena restritiva de direito, consistente em prestao de servios comunidade. Em suas razes recursais s f. 198-202, requer a absolvio, sustentando ter agido amparado pela excludente de ilicitude do estado de necessidade. Em caso de condenao, pugna pelo reconhecimento do furto privilegiado ante sua primariedade e o pequeno valor da coisa furtada. Pleiteia, ao final, o reconhecimento da atenuante da confisso espontnea com reduo aqum do mnimo legal da reprimenda imposta, bem como a diminuio ao mximo pelo reconhecimento do ilcito na forma tentada. O ru foi intimado pessoalmente da sentena s f. 196 e manifestou seu interesse em recorrer superior Instncia. Contra-razes do Ministrio Pblico s f. 213-218, pelo desprovimento do recurso, assim tambm o parecer de f. 227-233, da Procuradoria-Geral de Justia. o relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. No foi alegada e, em princpio, tambm no vislumbro nenhuma preliminar ou qualquer outra questo que merea ser apreciada antes do mrito recursal. Narra a denncia que, no dia 17 de dezembro de 2003, por volta das 17 h e 20 min, o apelante Jos Lopes Souza Jnior tentou subtrair uma furadeira e uma plaina pertencentes a Izaas Lopes de Almeida. Esclarece, ainda, a inicial acusatria que o apelante estava passando em frente residncia onde a vtima prestava servios de marcenaria e, aproveitando-se de que o porto estava aberto, subtraiu os citados instrumentos de trabalho utilizados pelo ofendido. Por fim, aduz a exordial que, no momento em que o apelante saa do local do crime, foi surpreendido pela vtima que passou a persegui-lo logrando xito em det-lo. Inicialmente, no h que se falar em ausncia de provas da materialidade e da autoria do delito em epgrafe. A materialidade, com efeito, est fartamente evidenciada pelo BO de f. 06-07, pelo auto de apreenso da res furtiva de f. 08, pelo termo de restituio dos bens vtima, f. 09, pelo laudo pericial de avaliao indireta,
f. 27 e pelos depoimentos do acusado e testemunhas, colhidos tanto no inqurito policial quando em juzo. A autoria, a seu turno, tambm restou devidamente comprovada, tendo o apelante confessado a prtica do crime narrado na denncia, assim afirmando, in verbis:
[...] que passou em frente a casa e viu o porto aberto e, aps entrar, pegou a furadeira e uma plaina Makita e colocou em um saco de linhagem e saiu da casa com os referidos objetos, sendo perseguido pelo dono da casa, pelo pedreiro e por um policial paisana que estava na casa, sendo alcanado com o material em seu poder; e logo aps foi acionada a polcia militar; que iria vender as mquinas para comprar um leite, um feijo, um arroz para sua famlia, pois est desempregado e tem uma mulher e tem trs filhos [...].
Dispe o art. 24 do CP que o agente se encontra em estado de necessidade quando

pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
Segundo o ensinamento do doutrinador Guilherme Nucci (Cdigo Penal comentado, 2005, p. 210/211), o estado de necessidade significa
o sacrifcio de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitvel o direito do prprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstncias concretas, no era razoavelmente exigvel.
Assim, para a caracterizao da excludente, o agente no deve ter outro meio seno lesar o interesse de outrem, para salvar bem prprio ou de terceiro. No presente caso, o apelante afirmou que teria subtrado a furadeira e a plaina por estado de necessidade, visto que estava desempregado e precisava comprar alimentos para sustentar a sua famlia. Entretanto, nenhuma prova carreou aos autos durante a instruo criminal da existncia de perigo atual que justificasse o sacrifcio de bem alheio por inviabilizar a sua prpria sobrevivncia ou de sua famlia. Conforme dispe o art. 156 do Cdigo de Processo Penal, a prova da alegao incumbir a quem a fizer e desse nus no se desincumbiu o apelante. Ademais, eventual dificuldade financeira do ru, por si s, no significa perigo atual ou inevitvel a ponto de justificar a prtica de uma conduta considerada ilcita, pois o apelante teria vrios meios lcitos para se socorrer. Alm disso, ao admitir a tese do estado de necessiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 243-324, out./dez. 2008
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Pleiteia o acusado a sua absolvio ao argumento de que teria agido amparado pela excludente do estado de necessidade, entretanto, a tese no merece ser acolhida.
dade em tais casos, estaria o Poder Judicirio estimulando a impunidade e incentivando a criminalidade por parte de todos os necessitados e desempregados que hoje compem uma parcela significativa da sociedade brasileira e, conseqentemente, desestruturando o princpio da segurana jurdica protegido pela Constituio Federal. Nesse sentido, confira-se a jurisprudncia deste colendo Tribunal:
Furto qualificado. Estado de necessidade. Inocorrncia. Princpio da insignificncia inacolhido. Lesividade da conduta presente. Abuso de confiana. Empregada domstica. Caracterizao. Dificuldades financeiras, desemprego, situao de penria e doena no caracterizam o estado de necessidade nem justificam a prtica de ilcitos penais, porque no configuram o perigo involuntrio, requisito essencial da excludente de ilicitude, sob pena de permitir e legalizar condutas de marginais que, por no exercerem profisso ou por falta de emprego, atacam o patrimnio alheio. No sendo irrisrio o valor da res furtiva, impossvel se falar em aplicao do princpio da insignificncia, por se fazer presente a lesividade da conduta do agente. Caracteriza o crime de furto qualificado pelo abuso de confiana a conduta da empregada responsvel por determinada residncia que se aproveita da ausncia da patroa para subtrair pertences pessoais da famlia. Recurso desprovido. (TJMG, Ap. Crim 2.0000.00.475886-9/001, Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, p. 09.08.2005).
[...] Para a configurao da figura do furto famlico, faz-se necessria a comprovao concreta de que o agente se encontrava em situao de absoluta miserabilidade a justificar o ataque ao patrimnio alheio, no bastando a mera condio de pobreza ou de desemprego para justificar a conduta ilcita (TJMG, Ap. Crim. n 1.0003.06.0172776/001, Rel. Des. Vieira de Brito, 08.03.2008). [...] O furto famlico somente se verifica quando h provas de que o agente possui uma condio de indigncia tal que o faa subtrair gneros alimentcios para satisfazer uma privao inadivel. Recurso no provido (TJMG, Ap. Crim. 1.0686.04.120693-5/0001, Rel. Des. Ediwal Jos de Morais, 26.09.2006).
Para a caracterizao da figura do furto famlico, necessrio que ocorra a subtrao de alimentos que no representem qualquer acrscimo patrimonial ao agente, apenas saciem a sua fome, o que no ocorreu no presente caso, j que o acusado tentou furtar equipamentos de marcenaria, e no gneros alimentcios. Sobre o assunto, ensina Guilherme de Souza Nucci (em sua obra Cdigo Penal comentado, 2005, p. 623):
9. Furto famlico: configura o estado de necessidade, caso os bens subtrados sejam gneros alimentcios, sem qualquer qualidade para representar acrscimo ao patrimnio. Nessa tica, Admite-se o furto famlico queles que, vivendo em condies de maior indigncia, subtraram objetos, aptos a satisfazer privao inadivel, na qual padeciam tanto eles como seus familiares e dependentes. Ningum furta gneros alimentcios para acrescent-los a seu patrimnio; f-lo, tosomente, para saciar a fome e atender a suas vicissitudes imediatas, pois que apenas a isso se prestam mercadorias de tal natureza (TJPB, Ap. 99.004701-5, Cmara Criminal, Rel. Jlio Aurlio Moreira Coutinho, 16.11.1999. v. u., RT 773/647).
Nesse mesmo sentido, tem-se manifestado a jurisprudncia:

Inexistindo provas de que o agente tenha praticado o furto impelido pela fome e pela inadivel necessidade de se alimentar, no h como se reconhecer a figura do crime famlico, de modo a excluir a ilicitude da conduta (RT 758/623).
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Dessa forma, como a conduta do acusado se reveste tanto de ilicitude como de culpabilidade, invivel o reconhecimento da excludente do estado de necessidade prevista no art. 24 do Cdigo Penal, pleiteada em suas razes de apelao. De igual maneira, no merece prosperar a tese defensiva de reconhecimento do furto privilegiado. Ora, no se pode cogitar a aplicao do furto privilegiado, visto que no irrelevante o valor econmico das rei furtivae, conforme bem frisado na sentena, de sorte que foram avaliadas em R$ 390,00, como faz certo o laudo pericial de avaliao indireta acostado f. 27. E motivos no h para no se prestigiar o laudo como quer a defesa. Portanto, se as coisas furtadas no tm pequeno valor, no h que se falar em furto privilegiado. Pleiteia, ainda, a defesa a aplicao da reduo mxima pelo reconhecimento da tentativa. Melhor sorte no o socorre. O MM. Juiz a quo, acertadamente reduziu a pena privativa de liberdade em 1/3 em razo da tentativa, fundamentando, na sentena condenatria, que o apelante chegou a se apossar dos objetos e deixar a residncia onde os mesmos se encontravam (f. 187). Com efeito, v-se que o apelante adentrou consideravelmente no iter criminis, ficando muito prximo de chegar consumao do delito, tendo sido perseguido pela vtima quando j havia sado do local dos fatos na posse dos objetos furtados, razo pela qual no h que se falar em reduo mxima. Por fim, pugna a ilustre defesa pelo reconhecimento da atenuante confisso espontnea com reduo da reprimenda aqum do mnimo legal. Razo, em parte, assiste defesa. Observo inicialmente que, embora o Magistrado no tenha analisado cada uma das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal, no houve prejuzo ao ru j que a pena-base foi fixada no mnimo legal. Com efeito, o MM. Juiz a quo no reconheceu, na segunda fase da aplicao da pena, a atenuante da confisso espontnea, qual faz jus o acusado, visto que
confessou a prtica delituosa perante a autoridade policial, tendo a mesma sido utilizada para a fundamentao do decreto condenatrio. Entretanto, em que pese o reconhecimento expresso da atenuante da confisso espontnea na segunda fase da aplicao da pena, uma vez aplicada a penabase no mnimo legal, certo que a mesma no tem o condo de reduzi-la aqum do mnimo legal. Sobre o tema, tenho entendimento que a incidncia de circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. A propsito, Guilherme de Souza Nucci, tratando das circunstncias atenuantes, previstas no art. 65 do Cdigo Penal, leciona que:
[...] as atenuantes no fazem parte do tipo penal, de modo que no tm o condo de promover a reduo da pena abaixo do mnimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, no mnimo e o mximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parmetros, sem possibilidade de ultrapass-los, salvo quando a prpria lei estabelecer causas de aumento e diminuio. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura tpica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientao do prprio legislador [...] (Cdigo Penal comentado, 7. ed. ver., atual. e amp. So Paulo: RT, 2007, p. 394).
limites (mnimo e mximo), tendo a pena base sido fixada no mnimo legal, na conformidade do previsto na Smula 231, do colendo Superior Tribunal de Justia, a incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir a reduo da pena abaixo do mnimo legal, por violar o princpio da legalidade formal. 3. Recurso desprovido (TJMG. Ap. n 1.0713.05. 053157-1/001. Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, p. em 16.01.2008). [...] Confisso espontnea. - No se aplica a atenuante se a quantidade da reprimenda se encontra no patamar mnimo. Recurso parcialmente provido (TJMG. Ap. n 1.0024.04. 448696-7/001. Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, p. em 22.06.2007).
No Superior Tribunal de Justia, como se sabe, a questo est inclusive sumulada, dispondo a Smula n 231 daquele Sodalcio, in verbis:
A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.
Essa tambm a orientao emanada do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: Habeas corpus. Penal. Circunstncia atenuante. Pena aqum do mnimo. Impossibilidade. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal est pacificada no sentido de que o reconhecimento de circunstncia atenuante no autoriza a reduo da pena aqum do mnimo legal cominado para o tipo penal. Ordem denegada (HC 93511//RS, Rel. Min. Eros Grau, Seg. T., j. em 26.02.2008, p. em 25.04.2008).
Este colendo Tribunal tambm j se pronunciou sobre a matria atravs da Smula 42, aprovada unanimidade pelo Grupo de Cmaras Criminais, seno vejamos:
Smula 42 - Nenhuma circunstncia atenuante pode reduzir a pena aqum do mnimo legal, como nenhuma agravante pode aument-la alm do mximo cominado.
Dessa forma, no h que se falar em reduo das penas, as quais foram estabelecidas j nos seus valores mnimos, no se podendo reduzi-las aqum de tais patamares em razo do reconhecimento da atenuante da confisso espontnea. Contudo, observo que a pena de multa no guardou a devida proporo com a pena privativa de liberdade, merecendo reduo, razo pela qual passo a reaplic-la. Na primeira fase, valorizando a anlise procedida pelo Juiz de primeiro grau, fixo a pena-base de multa em 10 dias-multa. Em virtude disso, ou seja, em razo de a pena-base estar sendo fixada no mnimo legal, no h como aplicar a atenuante da confisso espontnea, sob pena de ofensa s Smulas 231 do STJ e 42 deste Tribunal. No h agravantes a incidir na segunda fase, razo pela qual fica a pena provisria fixada no mesmo valor supracitado. Na terceira fase, reduzo a pena de multa no patamar de 1/3 em razo da tentativa, restando concretizada a pena pecuniria em 6 (seis) dias-multa. Mantenho o regime aberto para o cumprimento da pena, bem como a substituio da pena privativa de liberdade por prestao de servios comunidade, conforme determinado na sentena. Pelo exposto, dou parcial provimento apelao para reconhecer a atenuante da confisso espontnea, mantendo, no entanto, inalterada a pena privativa de liberdade aplicada pelo Magistrado de primeiro grau, e reduzir, de ofcio, a pena de multa para 6 dias-multa, restando a pena concretizada em 8 (oito) meses de recluso, a ser cumprida no regime aberto, multa de 6 (seis) dias-multa, o dia-multa estabelecido em 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato, mantendo quanto ao mais a sentena. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO e MARIA CELESTE PORTO. Smula: DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Vasto o rol de precedentes deste Tribunal nesse sentido:

[...] 2. Ainda que militem circunstncias atenuantes em favor do agente, diante do princpio da legalidade que estabelece
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Ato infracional anlogo a roubo majorado Medida socioeducativa - Aplicao do art. 122 do ECA - Internao - Cadeia pblica - Carter excepcional e provisrio - Possibilidade
Ementa: Estatuto da Criana e do Adolescente. Ato infracional anlogo ao crime de roubo. Internao. Manuteno. Medida socioeducativa adequada. Grave ameaa pessoa e reiterao infracional. Cumprimento da medida em cadeia pblica. Excepcionalidade. Ausncia de vaga em estabelecimento prprio. Recurso a que se nega provimento. - As circunstncias no recomendam a aplicao de medida socioeducativa em meio aberto quando o fato anlogo a crime praticado com grave ameaa e h reiterao infracional por parte do adolescente. - Diante da ausncia de vaga em estabelecimento prprio, admite-se, em carter excepcional e provisrio, a custdia do menor em cadeia pblica, desde que permanea separado dos presos comuns. Recurso desprovido. APELAO CRIMINAL N 1.0027.07.141995-9 9/001 Comarca de Betim - Apelante: C.H.N.F. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. HLCIO VALENTIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO E FAZER RECOMENDAO. Belo Horizonte, 18 de novembro de 2008. - Hlcio Valentim - Relator. Notas taquigrficas DES. HLCIO VALENTIM - Cuida-se de ao socioeducativa, promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, perante o Juzo da 2 Vara Criminal e de Menores da Comarca de Betim, contra o adolescente em conflito com a lei C.H.N.F., imputando-lhe a prtica de conduta anloga ao crime de roubo, majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de pessoas, tipificado no art. 157, 2, I e II, do Cdigo Penal. Narra a representao que, no dia 2 de dezembro de 2007, por volta das 13h, na Rua Srios, n 429, bairro Cidade Verde, em Betim, o adolescente, agindo em conjunto com outro inimputvel, mediante grave ameaa,
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exercida com o emprego de arma de fogo, subtraiu, para si, a quantia de R$ 70,00 (setenta reais), do estabelecimento comercial denominado Padaria Resende (f. 2/3). Recebida a representao (f. 9), o menor foi citado (f. 11) e, juntamente com a sua genitora, compareceu audincia de apresentao, oportunidade em que ambos foram ouvidos (f. 15/17). O representado confessou os fatos narrados na inicial (f. 17). Defesa prvia f. 19. Na audincia, em continuao, ouviram-se duas testemunhas (f. 29/30). Em alegaes finais, o Ministrio Pblico pugnou pela procedncia da representao e pela imposio da medida socioeducativa de internao (f. 31/34). A Defesa, a seu turno, pediu a aplicao cumulativa das medidas socioeducativas de prestao de servios comunidade e liberdade assistida (f. 36/39). Sentena s f. 40/42, atravs da qual se julgou procedente a representao e se imps ao adolescente a medida socioeducativa de internao, por prazo indeterminado, fixando-se o limite legal mximo de 3 (trs) anos para o seu cumprimento. As partes foram intimadas da sentena (f. 43, 43-v. e 47). Inconformado, o menor apelou (f. 48), em cujas razes pede a imposio de medida socioeducativa mais branda (f. 50/54). Em contra-razes, o Parquet rebate os argumentos defensivos (f. 56/58). Em juzo de retratao, a deciso foi mantida (f. 59). A douta Procuradoria-Geral de Justia opina, em parecer, pelo desprovimento do recurso (f. 62/66). Eis, do que importa, o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos para a sua admisso. Preliminares. No h preliminares a serem analisadas, nem nulidades a serem reconhecidas de ofcio. Mrito. A prtica do ato infracional encontra-se sobejamente comprovada nos autos, atravs da confisso do adolescente (f. 17) e do depoimento das testemunhas (f. 29/30), tanto que nem sequer foi questionada pela Defesa em seu inconformismo. Cinge-se o mrito do presente recurso aplicao da medida socioeducativa de internao ao menor. Argumenta a Defesa que o adolescente se encontra acautelado em local inapropriado para o cumprimento da medida. Pleiteia a substituio da medida de internao pelas medidas de prestao de servios comunidade e liberdade assistida. Tenho, contudo, que agiu com acerto o Sentenciante ao impor a medida socioeducativa de internao ao adolescente.
Sujeita aos princpios da brevidade e da excepcionalidade, a internao medida extremamente rigorosa, cuja aplicao se restringe s hipteses previstas no art. 122 do Estatuto Menorista:
Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves; III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta.
do que lhe proporcione acompanhamento especializado, oportunidades de concluir seus estudos e de aprendizagem de uma profisso para que possa vislumbrar uma trajetria diferente da seguida atualmente (sic f. 49).
No caso dos autos, o menor praticou ato infracional grave, com o emprego de arma de fogo, o que, por si s, autorizaria a aplicao da medida de internao, nos termos do art. 122, I, do ECA. Porm, alm da gravidade dos fatos, essa no a primeira vez que o adolescente se envolve em acontecimentos dessa natureza, revelando-se contumaz no cometimento de atos infracionais contra o patrimnio, conforme a certido de f. 21/22, do processo conexo n 1.0027.07.141991-8/001. do prprio representado (f. 17) a informao de que, em menos de dez dias, assaltou, por duas vezes, o estabelecimento comercial denominado Padaria Resende (vtima desses autos). Como se no bastasse, o menor ainda descumpriu medida socioeducativa anterior (f. 15), o que, definitivamente, reclama o recrudescimento da atuao estatal e justifica a imposio de medida socioeducativa mais rigorosa. Tal concluso compartilhada, at mesmo, por sua genitora, que, durante a realizao de estudo social (f. 48/49 - processo conexo n 1.0027.07.141991-8/001), reconheceu a ineficcia da aplicao de medidas em meio aberto para a ressocializao do infante:
Segundo a genitora, seu filho sempre fica na companhia de pessoas de m ndole, nunca escuta seus conselhos, relata que sempre trabalhei fora, dando bom exemplo aos meus filhos, mas o que eles querem no posso dar, pois querem andar na moda. [...] Com relao ao filho C., revela que ele permanece a maior parte de seu tempo na companhia da malandragem, afirma que o traficante adota o adolescente e oferece o que a famlia muitas vezes no pode dar. A genitora gostaria que o filho deixasse a cadeia como um homem de responsabilidade, mas teme que, estando fora dela, voltar para a companhia do traficante. Sendo assim, acredita que a internao poder ajudar seu filho a deixar o crime (sic f. 49).
Por fim, o fato de o adolescente estar cumprindo a medida de internao em local inapropriado (cela da Delegacia destinada a menores infratores), devido ausncia de vaga em estabelecimento prprio, no constitui qualquer ilegalidade. A jurisprudncia tem admitido, nesses casos, em carter excepcional e provisrio, a custdia do menor em cadeia pblica, desde que permanea separado dos presos comuns. Esse o entendimento predominante no colendo Superior Tribunal de Justia:
Menor. Medida de internao. Ato infracional equiparado a homicdio. Legalidade. - O ECA autoriza a aplicao de medida de internao na hiptese de cometimento de ato infracional mediante o emprego de violncia pessoa. Inteligncia do art. 122, I, do Estatuto da Criana e do Adolescente. - De outro lado, diante da inexistncia de vaga em local adequado, poder o menor cumprir a medida em cadeia pblica, ao aguardo de transferncia, desde que o mesmo fique isolado, no se comunicando com outros presos. - Recurso desprovido (STJ - RHC 12419/MG - Quinta Turma - Relator Min. Jorge Scartezzini - DJ de 18.11.2002, p. 237). Processo penal. Estatuto da Criana e do Adolescente. Art. 185. Cumprimento de medida socioeducativa de internao em estabelecimento prisional. Possibilidade. Cautelas. - Em carter excepcional, no constitui constrangimento ilegal nem viola o art. 185 do Estatuto da Criana e do Adolescente o internamento provisrio de menor infrator em estabelecimento prisional, desde que permanea separado dos presos comuns. Precedente. Recurso improvido (STJ - RHC 11165/MG - Sexta Turma - Relator Min. Paulo Galotti - DJ de 01.10.2001, p. 248).
A medida de internao tambm foi sugerida pelo subscritor do referido relatrio psicossocial. No pertinente, transcrevo:
[...] observa-se que o adolescente reincidente, tendo praticado atos que envolveram uso de arma de fogo, oferecendo risco vida. Percebe-se que encontra-se bastante envolvido com pessoas criminosas. Consideramos que a medida adequada a este adolescente a internao em local apropria-
Anoto, ainda, que o MM. Juiz j requisitou vaga para o adolescente em local adequado (f. 55). Tudo considerado, nego provimento ao recurso, para manter, tal como lanada, a r. sentena, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Por cautela, acatando sugesto da douta Procuradoria-Geral de Justia (f. 66), recomendo ao Juiz da 2 Vara Criminal e de Menores da Comarca de Betim que agilize a transferncia do menor para estabelecimento adequado. Sem custas. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO VERGARA e ADILSON LAMOUNIER. Smula: NEGARAM PROVIMENTO E FIZERAM RECOMENDAO.
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Disparo de arma de fogo - Fixao da pena Maus antecedentes - Reincidncia - Bis in idem No-ocorrncia - Confisso espontnea Circunstncia atenuante - Circunstncia agravante - Compensao - Possibilidade Regime de cumprimento de pena Regime semi-aberto
Ementa: Penal. Disparo de arma de fogo. Afastamento da reincidncia. Bis in idem. Inocorrncia. Compensao com a atenuante da confisso espontnea mantida. Alterao do regime fechado para o aberto. Impossibilidade. Acusado reincidente. Smula 269 do STJ. Fixao do regime semi-aberto. Recurso conhecido e parcialmente provido. - No h falar em afastamento da agravante da reincidncia, na segunda fase de aplicao da pena, se o magistrado no a considerou para a fixao da penabase, deixando de incorrer no alegado bis in idem. - Reconhecida a atenuante da confisso espontnea, deve esta ser compensada com a agravante da reincidncia na segunda fase da fixao das penas. - A interpretao do art. 33, 2, alnea c, e 3 conjuntamente com o art. 59 do Cdigo Penal permite a fixao de regime prisional mais severo somente se as circunstncias judiciais forem extremamente desfavorveis ao acusado. - O regime de cumprimento de pena, para o ru reincidente, poder ser o semi-aberto, conforme se extrai da leitura do art. 33, 2, alnea c, do Cdigo Penal Brasileiro e da Smula 269 do STJ. APELAO CRIMINAL N 1.0686.05.167232-3 3/001 Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: Altair Pereira dos Santos - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. PEDRO VERGARA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 18 de novembro de 2008. - Pedro Vergara - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO VERGARA - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra Altair
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Pereira dos Santos como incurso nas sanes do art. 15 (disparo de arma de fogo) da Lei n 10.826/2003. Narra a denncia que, no dia 30 de outubro de 2005, por volta das 20 horas, no local denominado Crrego Cricima, localizado na Cabeceira do Cedro, na zona rural do Municpio de Tefilo Otoni, o apelante efetuou disparo de arma de fogo em lugar habitado, tudo como consta do anexo inqurito policial (f. 02/03). Recebida a denncia, o apelante foi devidamente citado e, interrogado, apresentando a defesa preliminar de f. 43, seguindo-se a instruo com a oitiva das testemunhas arroladas pelas partes (f. 39, 41/41-v., 42/42-v. e 65/67). Nas alegaes finais, pede o rgo Ministerial a condenao nos termos da inicial, rogando a defesa a absolvio ou, alternativamente, o reconhecimento da atenuante da confisso espontnea (f. 68/71 e 72/76). Proferida a sentena, foi o recorrente condenado nas sanes do art. 15 da Lei 10.826/03, pena de 2 (dois) anos de recluso e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo, vigente poca do fato, no regime fechado (f. 77/80). Inconformada com a deciso, recorreu a defesa, objetivando a fixao do regime aberto para o cumprimento da sano corporal e o afastamento da agravante da reincidncia, rogando o rgo Ministerial a manuteno da sentena condenatria, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justia de igual forma (f. 85/89, 90/93 e 97/99). o breve relato. I - Da admissibilidade. Conheo do recurso, j que presentes os pressupostos para sua admisso. II - Das preliminares. Inexiste na espcie qualquer nulidade, tampouco causa de extino da punibilidade. III - Do mrito. Cuida-se de delito de disparo de arma de fogo, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no art. 15 da Lei 10.826/2003. Cinge-se a questo anlise da possibilidade do afastamento da agravante da reincidncia e da fixao do regime aberto para cumprimento da sano corporal. No se insurge o apelante contra a condenao, sendo assim incontroversas a autoria e a materialidade do delito. Quanto ao afastamento da agravante da reincidncia, razo no assiste defesa, visto que inexistente, in casu, o alegado bis in idem. A reincidncia caracteriza-se, de acordo com o Cdigo Penal, em seu art. 63, quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que no Pas ou no estrangeiro o tenha condenado por crime anterior. Registro, venia permissa, que comungo do entendimento de que possvel o reconhecimento de maus antecedentes e da reincidncia concomitantemente, sem
No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultem de motivo determinante do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.
O disposto no art. 33, 2, alneas a e c, do Cdigo Penal impe o regime inicial fechado ao ru reincidente. H porm que se atender s particularidades do caso, sob pena de ofensa ao princpio da individualizao da pena. fundamental observar os requisitos objetivos e subjetivos mesmo quando tratar-se da reincidncia. No h por que dar ao ru, que no demonstra possuir grau de culpa intensa, cuja personalidade e conduta no revelam traos de periculosidade ou de temerabilidade social, o mesmo tratamento dado a quem participante de criminalidade de alta periculosidade. (STJ, REsp 187. 881/SP , Rel. Cernicchiaro, 6 T., 20.04.1999, v.u., DJ de 21.06.1999, p. 208.) Penal - Regime prisional - Ru reincidente - Pena privativa de liberdade inferior a quatro anos - Regime prisional semiaberto. - Tendo sido consubstanciada a pena privativa de liberdade em quantum inferior a quatro anos, ainda que seja reincidente o ru, recomendvel que seja fixado o regime semi-aberto. Recurso ministerial parcialmente provido. (TJMG - Apelao Criminal n 1.0116.04.000632-6/001, Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, publicado aos 11.03.2006.)
Em que pese haver entendimento jurisprudencial no sentido de se auferir superpreponderncia confisso espontnea, entendo que a literal disposio do artigo acima transcrito no permite atribuir esse efeito referida atenuante. Neste particular, colaciono brilhante aresto:
Segundo reiterado entendimento jurisprudencial, verificando-se a presena da atenuante da confisso espontnea e da agravante da reincidncia, sendo ambas de cunho subjetivo, devem as mesmas ser compensadas, sob pena de injusto agravamento da pena do acusado. (Apelao Criminal n 2.0000.00.477441-8/000, Rel. Des. Vieira de Brito, 5 Cmara Criminal do TJMG, DJ de 04.02.2006).
Fixo, portanto, o regime semi-aberto para o cumprimento da reprimenda corporal. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso apenas para alterar o regime prisional para o semi-aberto, mantidas as demais cominaes legais. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ADILSON LAMOUNIER e ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Ao final, tambm no assiste razo ao apelante ao pleitear a alterao do regime de cumprimento da reprimenda para o aberto, uma vez que reincidente, conforme atesta sua certido de antecedentes criminais de f. 31/32. Determina, entretanto, o art. 33, 2, alnea b, do Cdigo Penal que o condenado no reincidente, cuja
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que tal constitua bis in idem, desde que o agente registre, em seu desfavor, mais de uma condenao transitada em julgado. Todavia, as certides de antecedentes criminais do apelante, acostadas s f. 31/32 e 33 dos autos, atestam apenas 1 (uma) condenao com trnsito em julgado anteriormente ao fato, (processo n 068601019657-0), sendo certo que ela dever ser considerada para fins da reincidncia, no estando apta a configurar seus maus antecedentes, sob pena de se incorrer em bis in idem. Compulsando os autos, entretanto, verifica-se que o digno Magistrado sentenciante, ao analisar as circunstncias judiciais, ressaltou quanto aos antecedentes que o recorrente era reincidente, o que constitui circunstncia agravante, fixando a pena-base no mnimo legal, em 2 (dois) anos de recluso e pagamento de 10 (dez) dias-multa (f. 78). Entendo que agiu com acerto o MM. Juiz a quo j que, em relao aos antecedentes penais, h realmente registro de sentena condenatria transitada em julgado do apelante, que, no entanto, gera reincidncia, no sendo considerada no momento da aplicao da penabase, evitando-se, assim, o alegado bis in idem. Ressalte-se ainda que, na segunda fase da dosimetria, tambm agiu com acerto o il. Magistrado primevo ao compensar a agravante da reincidncia com a atenuante da confisso espontnea. Estabelece o art. 67 do Cdigo Penal, in verbis:
pena seja superior a quatro e no exceda a oito, poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto e, a alnea c do mesmo pargrafo preceitua que o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. No bastasse isto, dispe a Smula 269 do Superior Tribunal de Justia que
admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais.
Se por um lado, portanto, o regime aberto no se afigure possvel ao caso do apelante em razo de sua reincidncia, por outro no se pode negar-lhe o semiaberto, j que a pena-base foi fixada no mnimo legal em ateno anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal. Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudncia:
Trfico de drogas - Prova emprestada - Policial civil - Depoimento - Condenao - Associao para o trfico - Crime no configurado - Posse irregular de arma de fogo - Vacatio legis Absolvio - Circunstncias judiciais Diminuio da pena - Possibilidade
Ementa: Apelaes criminais. Trfico e associao para o trfico. Nulidades. Inocorrncia. Absolvio. Inadmissiblidade. Posse ilegal de arma de fogo e munio. Vacatio legis indireta. Atipicidade. Reduo das penas. Possibilidade. - Na esteira da doutrina e jurisprudncia dominantes, no processo penal vlida a utilizao de prova emprestada, desde que ambas as partes dela tenham cincia e que sobre ela seja possibilitado o exerccio do contraditrio. - Restando inteiramente isolada e inverossmil a negativa dos agentes, diante da logicidade proporcionada pelas provas colhidas ao longo da instruo, em especial os depoimentos dos policiais que efetuaram as suas prises, no contraditados ou desqualificados, e no destoantes das demais provas dos autos, prevalecem sobre a negativa e so aptos para embasar um decreto condenatrio, ainda mais quando a negativa se apresenta destituda de qualquer adminculo de prova e de verossimilhana. - A vacatio legis indireta, instituda pelos arts. 30 a 32 do Estatuto do Desarmamento tornaram atpica a conduta da posse ilegal de arma de fogo, pois a Medida Provisria n 417/2008 reabriu o prazo para a sua regularizao at 31 de dezembro de 2008, podendo nesse perodo a arma ser legalizada ou entregue autoridade policial. - Constatando-se que as circunstncias judiciais dos agentes no so totalmente desfavorveis e que as penas foram aplicadas com certa exasperao, impe-se o abrandamento das penas. Preliminares rejeitadas. Recursos dos apelantes parcialmente providos. Provido o da apelante terceira interessada. APELAO CRIMINAL N 1.0024.07.580922-8 8/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Juliano Lopes da Silva, 2) Douglas Santos, 3) Andr Luiz Coelho Lima, 4) Aline Batisteli Caetano - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES, DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS PRIMEIRO, SEGUNDO E TERCEIRO RECURSOS E TOTAL PROVIMENTO AO QUARTO RECURSO. Belo Horizonte, 9 de dezembro de 2008. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentao oral, pelo segundo apelante, o Dr. Marcelo Ferraz Ramos; pelo terceiro apelante, o Dr. Crisvone Vieira Arajo; e, pelo primeiro apelante, o Dr. Lcio Adolfo da Silva. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Sr. Presidente. Registro que ouvi, com ateno, as defesas que desta tribuna proferiram os ilustres advogados. Perante o Juzo da 3 Vara de Txicos da Comarca de Belo Horizonte, Juliano Lopes da Silva, Douglas Santos e Andr Luiz Coelho Lima, alhures qualificados, foram denunciados pela prtica dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06, sendo que o primeiro foi tambm denunciado no art. 14, caput e art. 16, pargrafo nico, inciso IV, ambos da Lei 10.826/03, enquanto que o segundo foi tambm denunciado nas sanes do art. 12 da Lei 10.826/03, todos em concurso material. Quanto aos fatos, narra a denncia de f.02/05 que, no dia 11.07.2007,
policiais civis, em prosseguimento s investigaes que resultaram na priso do traficante Roni Peixoto e outros integrantes da organizao criminosa, receberam informaes de que o denunciado Juliano Lopes, estaria promovendo o trfico de drogas na regio do Bairro Serra Verde, nesta Capital, juntamente com algumas pessoas que o auxiliavam, e que o mesmo pagaria uma grande quantia em dinheiro em troca do recebimento de uma grande quantidade de crack, visto que o mesmo era contumaz no trfico de drogas.
Consta ainda da denncia que os denunciados Juliano Lopes e Andr Luiz foram abordados pelos policiais, tendo sido encontrada com os mesmos a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a qual seria depositada na conta bancria de Andr Luiz, quantia esta referente a pagamento de drogas adquiridas pelo bando, conforme levantamento da Diviso de Txicos e Entorpecentes da Capital. Em seguida, os policiais se deslocaram juntamente com os denunciados supracitados at a residncia de Juliano Lopes, localizada no Bairro Serra Verde, na Rua
Levindo Rodrigues Martins, n 37, nesta Capital e, de posse de mandado de busca e apreenso, apreenderam, no interior da residncia, a quantia de R$ 7.800,00 (sete mil e oitocentos reais) em dinheiro, 1 (uma) arma de fogo, calibre 38, marca Taurus, com numerao raspada, com carregador, 21 (vinte e uma) munies intactas, 1 (uma) luneta para arma de fogo, marca CBC e 1 (um) cartucho percutido, e no deflagrado. A arma de fogo foi adquirida por Juliano, na Praa Sete, pelo valor de R$ 900,00 (novecentos reais). Dando continuidade s buscas, os milicianos deslocaram-se at a residncia do denunciado Douglas Santos, localizada na Rua Joo Batista Fernandes, n 306, apto. 204, Bairro Serra Verde, onde arrecadaram 7 (sete) cartuchos de calibre 38, intactos, dentro de uma jaqueta de couro e 1 (um) cartucho de calibre 38, picotado, e no deflagrado. Regularmente processados, ao final, sobreveio a r. sentena de f. 449/483, julgando parcialmente procedente a pretenso punitiva estatal, absolvendo Juliano Lopes da Silva da imputao contida no art. 14 da Lei 10.826/03, com base no art. 386, inciso VI, do CPP e condenando os rus Juliano Lopes da Silva s penas de 19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses de recluso e 1.866 (mil oitocentos e sessenta e seis) dias-multa, sendo 9 (nove) anos de recluso em regime inicialmente fechado e 900 (novecentos) dias-multa, como incurso no art. 33 da Lei 11.343/2006; 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de recluso em regime semi-aberto e 950 (novecentos e cinqenta) dias-multa como incurso no art. 35 da Lei 11.343/2006; 4 (quatro) anos de recluso em regime semi-aberto e 16 (dezesseis) dias-multa, pela prtica do delito descrito no art. 16, pargrafo nico, IV, da Lei 10.826/2003; Douglas Santos s penas de 13 (treze) anos de recluso e 1.610 (mil e seiscentos e dez dias) dias-multa, no patamar mnimo legal; sendo 7 (sete) anos de recluso em regime inicialmente fechado e 700 (setecentos) dias-multa pela prtica do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006; 5 (cinco) anos de recluso em regime fechado e 900 (novecentos) dias-multa, como incurso no art. 35 da Lei 11.343/2006; 1 (um) ano de recluso em regime aberto e 10 (dez) dias-multa, pela prtica do delito descrito no art. 12 da Lei 10.826/2003; Andr Luiz Coelho Lima s penas de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de recluso em regime fechado e 1.401 (mil quatrocentos e um) dias-multa de recluso; sendo 6 (seis) anos, 1 (um) ms e 15 (quinze) dias de recluso em regime inicialmente fechado e ao pagamento de 613 (seiscentos e treze) dias-multa pela prtica do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006; 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de recluso em regime inicialmente fechado e 788 (setecentos e oitenta e oito) dias-multa, pela prtica do delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006.
O MM. Juiz sentenciante determinou o confisco da quantia de R$ 38.012,00 (trinta e oito mil e doze reais); o perdimento da moto Honda Titan 150 KS, 2006, placa HDL 9608 e do veculo VW/Gol, placa GZT 6027, bem como o apartamento situado na Rua Joo Batista Fernandes, n 306, apto. 204, Bairro Serra Verde, em Belo Horizonte. Inconformados com a r. sentena condenatria, a tempo e modo, apelaram os rus Juliano Lopes da Silva (f. 487), Douglas Santos (f. 489); Andr Luiz Coelho Lima (f. 494) e Aline Batisteli Caetano (f. 500/503). Em suas razes recursais (f. 590/605), Juliano Lopes da Silva argi em preliminar a nulidade absoluta do processo, porquanto a deciso restou baseada apenas em prova emprestada, ocorrendo, ainda, cerceamento de defesa, pois o Ministrio Pblico deixou de manifestar-se sobre o ofcio do Centro de Apoio Operacional de Combate ao Crime Organizado, acostado f. 389, e a nulidade da sentena, porquanto no houve fundamentao quanto condenao referente ao crime de associao descrito no art. 35 da Lei 11.343/06. No mrito, busca a defesa a absolvio dos delitos a ele imputados por ausncia de prova a embasar um decreto condenatrio, pois no h prova da materialidade. Alega, ainda, ter ocorrido bis in idem, porquanto o delito em questo oriundo de um processo no qual o ora apelante fora denunciado juntamente com Roni Peixoto. Por fim, pugna pela reduo das penas por terem sido as mesmas fixadas de forma exacerbada. Por sua vez, Douglas Santos protesta, em suas razes de recurso (f.572/587), pela absolvio do crime descrito no art. 35 da Lei 11.343/06, alegando no terse associado a Juliano Lopes e a Andr Luiz para cometimento de crimes; sustenta, ainda, que no h nos autos prova a embasar uma condenao pela prtica dos delitos de trfico ilcito de entorpecente nem mesmo pelo crime de posse de munio. Alternativamente, pleiteia a reduo das penas. Andr Luiz Coelho Lima (f.535/553) levanta preliminar de nulidade do processo por falta de relatrio da autoridade policial, por ser pea fundamental para demonstrar a concluso das investigaes; cerceamento de defesa porquanto deixou o MM. Juiz de atender ao pedido da defesa para fazer juntar aos autos as degravaes referentes s escutas telefnicas. No mrito, busca o apelante a absolvio por total ausncia de provas, pois h apenas nos autos informaes dos agentes policiais, as quais so contraditrias e inverossmeis. Pugna, igualmente, pela reduo das penas, bem como pelo decote da agravante do concurso de pessoas e a concesso dos benefcios do art. 44 do Cdigo Penal ou a concesso do sursis e a reduo da pena em 2/3 (dois teros), nos termos do art. 33, 4, da Lei de Txicos. Por fim, Aline Batisteli Caetano, na qualidade de terceira prejudicada, aviou recurso de apelao (f.
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500/503), requerendo em suas razes, seja decotada da r. sentena condenatria o perdimento do veculo placa GZT 6027, chassi n 9BWCA05X12P042600, apreendido por ocasio da priso de Juliano Lopes da Silva, por ser proprietria direta do referido automvel. Em contra-razes (f. 608/637), o Ministrio Pblico protesta pelo conhecimento e desprovimento dos recursos, no que foi secundado nesta instncia pela douta Procuradoria- Geral de Justia, em parecer da lavra do Dr. Gerardus Magela G. Lima Filho (f.638/652), il. Procurador de Justia. No essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo dos recursos apresentados. Ab initio, por serem prejudiciais ao mrito, examino inicialmente as preliminares levantadas pelos apelantes, iniciando pela preliminar de nulidade do processo argida por Juliano Lopes da Silva, ao argumento de que a r. sentena condenatria restou baseada em prova emprestada consistente em gravaes telefnicas, oriundas de outro processo. Em que pesem as razes expostas pelo ora apelante, a meu ver, razo no lhe assiste, pois, examinando a r. sentena, vislumbro que o MM. Juiz sentenciante, alm de fundamentar a deciso em outras provas, como a testemunhal, obedeceu ao princpio da ampla defesa e do contraditrio no sentido de abrir vista s partes para se manifestarem acerca da juntada nos autos do laudo de gravao telefnica. Nesse sentido, tem decidido o colendo STJ:
Processual penal - Habeas corpus - Extorso mediante seqestro seguida de morte - Indeferimento de diligncia requerida em alegaes finais - Reiterao de pedido - Noconhecimento - Utilizao de prova emprestada - Interceptaes telefnicas - Possibilidade - Condenao amparada em vasto contedo probatrio produzido perante o juzo da causa - Oportunizada defesa a possibilidade de se manifestar sobre a prova emprestada - Ausncia de qualquer mcula - Prova produzida por determinao de outro juzo buscando apurar crime diverso - Interceptaes devidamente autorizadas cujo alvo era o prprio agente - Prova lcita Ausncia de ilicitude das demais provas por derivao Provas insuficientes para embasar a condenao - Estreita via do writ - Pedido parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegada a ordem. 1. Tratando-se de reiterao de pedido tambm deduzido em outro writ (HC 91.781/SP), a tese segundo a qual o magistrado de primeiro grau indeferiu diligncias imprescindveis defesa no comporta conhecimento. Precedentes. 2. possvel a utilizao de prova emprestada no processo penal, desde que ambas as partes dela tenham cincia e que sobre ela seja possibilitado o exerccio do contraditrio. Precedentes. 3. Nessa hiptese, invivel a declarao da nulidade da sentena cujo dito condenatrio tambm se esteou em vasto contedo probatrio colhido perante o Juzo da causa, servindo a prova emprestada apenas para corrobor-lo. Precedentes.
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4. vlida a prova advinda de interceptao telefnica autorizada contra o agente por Juzo diverso buscando apurar outro crime, de idntica natureza, caso sejam eventualmente colhidos indcios de autoria do delito em apurao na ao penal ora vergastada, notadamente quando lcita a prova originariamente colhida. 5. Reconhecida a validade da utilizao da prova emprestada, impossvel a declarao da nulidade por derivao das demais provas dela advindas. 6. A estreita via do habeas corpus, carente de dilao probatria, no comporta o exame de teses que demandem o aprofundado revolvimento do conjunto ftico-probatrio colhido nos autos da ao penal cognitiva, tal como a carncia de provas para embasar o dito condenatrio. 7. Pedido parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegada a ordem. (STJ, 6 Turma HC 93521/SP , Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), v.u., julg. em 27.03.2008, pub. no DJe de 14.04.2008.) Processual penal. Habeas corpus. Formao de quadrilha. Prova emprestada. Exerccio do contraditrio devidamente observado pelo juzo processante. Inexistncia de constrangimento ilegal quando existem outros elementos que sustentam a condenao. Ordem denegada. 1. A prova emprestada, utilizada dentro do conjunto probatrio produzido durante a instruo criminal, perfeitamente admitida, quando serve apenas como mais um dos elementos de convico que sustentam o decreto condenatrio. Ademais, o princpio do contraditrio foi devidamente observado pelo Juzo processante, que intimou tanto o Parquet quanto a defesa dos rus para se manifestarem sobre a necessidade de reinquirio das testemunhas, cujos depoimentos foram juntados aos autos. 2. Ordem denegada. (STJ, 5 Turma, HC 47813/RJ, Rel. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, v.u., julg. em 09.08.2007, pub. no DJU de 10.09.2007, p. 249.) Habeas corpus. Processual penal. Homicdio qualificado. Reabertura da ao penal. Novos indcios de autoria. Prova emprestada. Depoimentos de testemunhas presenciais do crime, colhido em outro processo, contra o mesmo acusado. Contraditrio preservado. Precedentes. 1. No h nulidade em se admitir prova emprestada como indcio de autoria, para a reabertura da ao penal, sobretudo como na espcie, onde foi colhida originariamente, sob o crivo do contraditrio, em processo no qual o paciente figura como acusado por crimes de igual natureza. 2. Precedentes desta Corte Superior. 3. Ordem denegada. (STJ, 5 Turma, HC 68155/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, v.u., julg. em 14.06.2007; pub. no DJU de 06.08.2007, p. 562.) Penal. Processual penal. Habeas corpus. Trfico de entorpecentes. Degravao telefnica. Prova obtida por meio ilcito. Inocorrncia. Intimao. Julgamento de habeas corpus. Desnecessidade. I - Se o laudo de degravao telefnica juntado aos autos do processo por determinao judicial se constitui prova emprestada de outro processo, no haveria porque constar dos autos a autorizao judicial. Ademais, restou ressaltada pelo e. Tribunal de origem a existncia de ordem judicial autorizando a referida interceptao telefnica, no havendo que se falar em prova ilcita. II - No h nulidade decorrente da ausncia de intimao do advogado para a sesso de julgamento do habeas corpus,
pois o writ, por ter carter urgente, prescinde de intimao ou de incluso em pauta (Smula 431/STF). Writ denegado. (STJ, 5 Turma, HC 27145/SP , Rel. Ministro Felix Fischer, v.u., julg. em 05.08.2003, pub. no DJU de 25.08.2003, p. 342.)
Quanto preliminar de cerceamento de defesa, por no ter o Ministrio Pblico se manifestado acerca do ofcio acostado f. 389, equivocou-se a douta defesa, pois, conforme se v f. 390, o Parquet, ao dar cincia do referido ofcio, deixou expresso que nada tinha a requerer e, em obedincia ao princpio da celeridade e economia processual, apresentaria as alegaes finais. No que tange nulidade da r. sentena por ausncia de fundamentao, referentemente ao crime descrito no art. 35 da Lei 11.343/06, melhor sorte no o socorre, pois conforme se v dos autos, o MM. Juiz, alm de fundamentar a sua deciso, apontou os elementos probatrios que formaram o seu convencimento, no havendo, portanto, se falar em ausncia de fundamentao e, por conseguinte, em nulidade. Logo, no incorreu a r. sentena condenatria nas mculas apontadas, razo por que rejeito as preliminares argidas pela defesa de Juliano Lopes da Silva. Por sua vez, argi o apelante Andr Luiz Coelho Lima em preliminar a nulidade do processo falta do relatrio da autoridade policial. Em que pesem as ponderaes da defesa, a meu sentir, data venia, no merece prosperar a alegada nulidade do processo por ausncia do relatrio da autoridade policial, pois a sua falta no constitui motivo para anular a ao penal, pois se trata de pea meramente informativa, destinada apenas a apurar os fatos nele noticiados, incorrendo em mera irregularidade. Alis, assim se posiciona a jurisprudncia: Falta de relatrio - TJSP:
Nulidade. Inocorrncia. Relatrio da autoridade policial encerrada a fase investigatria. Falta. Mera irregularidade administrativa que no atinge a ao penal. Nulidade rejeitada. - A falta de relatrio no anula o inqurito policial e no impede a ao penal (RJTJESP 122/554).
pedido da defesa para fazer juntar aos autos as degravaes referentes s escutas telefnicas. No obstante as razes da defesa, com a devida vnia, nenhuma razo lhe assiste, pois, embora tenha o douto Magistrado indeferido o pedido da juntada aos autos das degravaes e CDs das escutas telefnicas, nenhum prejuzo causou ao ru, pois a sentena no restou baseada nas escutas telefnicas, e sim nas provas testemunhais e documentais. Ademais, diante do princpio pas de nullit sans grief, recepcionado pelo CPP , em seu art. 563, que dispe: Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. Outrossim, o magistrado no est obrigado a deferir todo e qualquer pedido da defesa, devendo examinar sua real necessidade, o que no foi olvidado pelo MM. Juiz sentenciante, conforme se v f. 413. Merc dessas consideraes, rejeito as preliminares argidas por Andr Luiz Coelho Lima. DES. FORTUNA GRION - Sr. Presidente. Registro que ouvi, com ateno, as defesas que foram feitas desta Tribuna, pelos Drs. Marcelo Ferraz Ramos, Crisvone Vieira Arajo e Lcio Adolfo da Silva, os dois ltimos j meus velhos conhecidos do Frum Lafayette, de muitas tardes de instrues e julgamentos que tivemos a oportunidade de passar, l, em primeiro grau. Quanto matria tratada na presente apelao, no que diz respeito s preliminares, tambm rejeito todas elas. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Tambm estou a rejeitar as preliminares, as alegadas por Juliano Lopes, pela ordem, de nulidade absoluta do processo, porquanto a deciso restou baseada apenas em prova emprestada, ocorrendo, ainda, cerceamento de defesa, porque o Ministrio Pblico no se teria manifestado sobre um ofcio no Centro de Apoio Operacional. A prova na qual a sentena se baseou no tosomente emprestada e em gravao telefnica. Tambm se baseou na prova testemunhal, conforme tivemos oportunidade de observar. Ento, tambm rejeito esta preliminar. Com referncia falta de manifestao em ofcio endereado ao Ministrio Pblico, no se decreta nulidade daquilo que no traz prejuzo defesa; por igual, a preliminar de nulidade de um inqurito no nulidade do processo, porque o inqurito no contm relatrio. Tambm no vejo nenhuma relevncia substancial jurdica processual nesta sustentao, ento, estou a rejeit-la. E, quanto falta de fundamentao de sentena, tambm alegada por Juliano, no isso que vislumbro da sentena prolatada; pode no estar fundamentada ao desejo do apelante Juliano, mas fundamentada ela est, ainda que equivocadamente, vai uma distncia muito grande em ser uma sentena ausente de fundamentao.
Outrossim, j se pacificou o entendimento no sentido de que eventuais defeitos existentes no inqurito no tm o condo de contaminar o processo, ainda mais quando j tiver sido prolatada sentena condenatria. Sobre o assunto, confira-se a orientao do STF:
Eventuais vcios formais concernentes ao inqurito policial no tm o condo de infirmar a validade jurdica do subseqente processo penal condenatrio. As nulidades processuais concernem, to-somente, aos defeitos de ordem jurdica que afetam os atos praticados ao longo da ao penal condenatria. Precedentes. (STF, 1 Turma, HC 73271/SP , Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 19.03.96; in DJU de 04.10.1996.)
Argi ainda o apelante, em preliminar, cerceamento de defesa, porquanto o MM. Juiz deixou de atender ao
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Por isso, acompanhando o eminente Des. Relator, tambm rejeito todas as preliminares. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Superadas as preliminares argidas e no vislumbrando nos autos qualquer nulidade ou irregularidade que deva ser declarada de ofcio, passo ao exame do mrito dos recursos, iniciando pelo recurso do apelante Juliano Lopes da Silva, o qual, em suas razes recursais, busca a absolvio dos crimes que lhe foram imputados, por ausncia de prova a embasar um decreto condenatrio, sustentando que no h nos autos prova da materialidade. Alega, ainda, ter ocorrido bis in idem, porquanto o delito em questo oriundo de um processo no qual fora denunciado juntamente com Roni Peixoto. Por fim, pugna pela reduo das penas por terem sido as mesmas fixadas de forma exacerbada. Inicialmente, mostra-se oportuno destacar que dvidas no h quanto materialidade, a qual restou devidamente comprovada atravs do auto de priso em flagrante de f. 07/15; auto circunstanciado de busca (f. 29/32); auto de apreenso (f. 43/44); laudo de eficincia da arma de fogo (f. 86); laudo de constatao (f. 42) e laudo toxicolgico definitivo (f. 87). Quanto autoria, uma das razes do inconformismo do ora apelante, no subsistem motivos para reformar a r. sentena vergastada, j que os elementos de convico esto a apont-lo, de forma segura, como o responsvel pela prtica do crime de trfico, seno vejamos. O policial Marcelino Braz de Souza ao ser ouvido na fase judicial (f. 300/302) relatou:
[...] que, diante dos levantamentos, passaram a seguir o acusado Juliano, sendo que, no dia dos fatos, tal seja, 11.07.07, no tinham conhecimento de que ele portava ou grande quantidade em dinheiro ou drogas, motivo pelo qual seguiram Juliano, o qual utilizava um veculo VW/Gol, cor cinza, e no momento ele estava acompanhado do denunciado Andr, os quais reconhece nesta audincia; que o veculo de Juliano foi abordado no Bairro Planalto, [...] que feita a busca nos acusados, foi apreendido aparelho celular e uma quantia grande em dinheiro, acreditando ser mais de R$ 30.000,00; que, entrevistado no local, Juliano disse ao depoente que estava levando aquela importncia a fim de que fosse depositada na conta de Andr, e era proveniente, com certeza, do pagamento de drogas; que, entrevistado no local, Andr, por seu turno, disse que o dinheiro pertencia a Juliano; entretanto, Andr confirmou que tal importncia seria depositada em sua conta bancria, no dando nenhuma explicao para que tamanha importncia fosse depositada em sua conta; [...] que na casa de Juliano apreenderam mais outra grande importncia em dinheiro, sendo que o total do dinheiro apreendido com Juliano aproximou-se a R$ 40.000,00; [...] que na casa de Juliano ainda foi apreendida uma luneta, usada para adaptar em arma de fogo, [...] uma pistola semi-automtica, vrias munies; que ali foram apreendidos vrios aparelhos celulares; [...] que no foi apurada nenhuma amizade existente entre Andr e Juliano,
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sendo apurado que os dois estavam envolvidos no trfico juntos, [...] que a escuta telefnica eram um auxlio das investigaes, [...].
Por sua vez, Wanderson Gomes da Silva, Delegado Chefe da Diviso de Txicos e Entorpecentes, em seu depoimento de f. 347/354, disse:
[...] com o avano das investigaes, constatou-se que o suspeito de prenome Ju era o principal responsvel pela prtica do trfico de drogas na regio norte desta Capital, mais precisamente nas imediaes do Bairro Serra Verde; [...] que reconhece os trs acusados nesta audincia, quais sejam, Juliano, Douglas e Andr; [...] que, no outro mandado judicial de busca e apreenso feito no apartamento da Rua Joo Batista Fernandes, n 306, apto 204, Bairro Serra Verde, foram apreendidos 10 papelotes, que, submetidos percia de constatao, tratava-se de 10 invlucros de cocana; que, segundo a equipe que procedeu busca no apartamento da Rua Joo Batista Fernandes, n 306, apt 204, Bairro Serra Verde, onde foram apreendidos os 10 invlucros de cocana [...].
Nesse mesmo norte (f. 355/357), o depoimento do policial Antnio da Silva Garajau:
[...] que apuraram que o endereo de Juliano seria na Rua Levindo Rodrigues Martins, 37, Bairro Serra Verde, bem como no endereo da Rua Joo Batista Fernandes, n 306, apto. 204, Bairro Serra Verde; que, de posse das informaes, foi requerido junto a este juiz os mandados judiciais de busca e apreenses para tais endereos, sendo que parte dos monitoramentos foram feitos pelo Ministrio Pblico do Crime Organizado - CAOCRIMO; [...] que no citado apartamento foram apreendidos 07 munies cal. 38, 10 invlucros de cocana [...].
Logo, ao contrrio das razes expostas pela defesa, restou provado nos autos que o apelante tinha em depsito e guardava em sua residncia substncia entorpecente sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar, subsumindo, assim, a sua conduta no art. 33 da Lei 11.343/06, no havendo que se falar em ausncia de prova a fundamentar um decreto condenatrio. De outra parte, como se sabe, no processo penal brasileiro, vigora o princpio do livre convencimento motivado, segundo o qual o julgador forma a sua convico pela livre apreciao da prova, indcios veementes equivalem a qualquer outro meio de prova e so aptos para embasar uma condenao criminal, desde que justificada e fundamentada. Discorrendo sobre o valor probante dos indcios, trago colao a lio de Fernando Capez:
Indcio: toda a circunstncia conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocnio lgico, pelo mtodo indutivo, obtm-se a concluso sobre um outro fato. A induo parte do particular e chega ao geral. Assim, nos indcios, a partir de um fato conhecido, deflui-se a existncia do que se pretende provar.
Indcio o sinal demonstrativo do crime: signum demonstrativum delicti. [...] A prova indiciria to vlida como qualquer outra - tem valor como as provas diretas -, como se v na exposio de motivos, que afirma inexistir hierarquia de provas, isto porque, como referido, o Cdigo de Processo Penal adotou o sistema da livre convico do juiz, desde que tais indcios sejam srios e fundados. [...] H julgados que sustentam a possibilidade de condenao por prova indiciria (RT, 395/309-310). De fato, uma sucesso de pequenos indcios ou a ausncia de um libi consistente do acusado para infirm-los pode, excepcionalmente, autorizar um decreto condenatrio, pois qualquer vedao absoluta ao seu valor probante colidira com o sistema da livre apreciao das provas, consagrado pelo art. 157 do Cdigo de Processo Penal. (Curso de processo penal. 14. ed. rev. e atual., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 363-4).
Eliana: , pode entregar pro Dico a. Ju: Ah, ento falou. Eliana: Ento falou, a um e trezentos t, mais (ininteligvel).
De outra banda, o Delegado de Polcia Wanderson Gomes da Silva, Chefe da Diviso de Txico e Entorpecente de Belo Horizonte, em seu depoimento de 346/354, relata:
[...] que, durante os monitoramentos telefnicos, percebeu o depoente que quem mantinha contato com Roni Peixoto era somente Juliano Lopes; que, em investigao anterior, apurou o depoente que Juliano Lopes tambm mantinha contato com a pessoa de Eliana Peixoto de Souza, irm de Roni Peixoto, [...] que, cerca de uma hora antes de Juliano ser preso, isto por volta de 12h a 12h30min, Juliano manteve contato telefnico com a pessoa de Roni Peixoto de Souza, assim afirmando o depoente pelo timbre de voz de ambos, as quais j eram conhecidas do depoente [...].
[...] que esclarece o depoente que participou de pouca parte das interceptaes telefnicas, e, nas poucas conversas que ouviu, aparecia Juliano conversando com Andr, com Roni Peixoto e com Eliana Peixoto; que Andr nas conversas com Juliano, dava seu nome; [...] que foi pelas escutas telefnicas que tomou conhecimento que o dinheiro apreendido no veculo onde se encontravam Juliano e Andr destinava-se ao pagamento de drogas [...].
naqueles autos (processo n 024.07.566.971-3), Juliano foi denunciado em face da droga mantida em depsito pelos rus Joo Eduardo Rodrigues Neto e Renato Batista de Andrade. J nestes autos, est ele (Juliano) sendo processado em face da droga apreendida na residncia do codenunciado Douglas, se tratando de 10 invlucros de cocana, qual seja droga totalmente diversa da apreendida naquele outro processo.
Sendo assim, no h como acolher a tese absolutria sustentada pela defesa. No que tange ao pedido de absolvio do delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/06, em que pesem as razes da defesa, a meu ver, restou configurado o animus associativo, ou seja, um ajuste prvio para a prtica de crimes de trfico, conforme se depreende das provas colacionadas aos autos, especialmente atravs das escutas telefnicas que demonstram a associao do apelante para o trfico, quando, em uma de suas conversas (f. 334) com Eliana Peixoto, irm de Roni Peixoto, disse:
[...] Eliana: Porque deixa eu te falar, pra entregar mais um de uma vez. Ju: Mais uma pea. Eliana: Mais uma pea. Ju: De qu? Eliana: De pedra, rapadura, viu? Ju: Para entregar para eles tambm?
Logo, evidente que o apelante se associou para cometer crime de trfico de entorpecente, razo por que deve ser mantida a deciso do MM. Juiz que o condenou pela prtica do delito de associao descrito no art. 35 da Lei 11.343/06. No que diz respeito ao pedido de absolvio do delito de posse de arma de fogo formulado pelos apelantes Juliano Lopes da Silva e Douglas Santos, sero analisados conjuntamente, j que o fundamento da deciso ser o mesmo para ambos. Conforme se v dos autos, os apelantes Juliano Lopes da Silva e Douglas Santos foram denunciados, processados e condenados pela prtica dos delitos descritos nos arts. 16 e 12 da Lei 10.826/03, respectivamente, porquanto guardavam em suas residncias munies e armas de fogo de uso permitido, sem a devida autorizao. Ocorre, entretanto, que o Estatuto do Desarmamento, em suas disposies transitrias, mais especificamente em seus arts. 30, 31 e 32, estabeleceu um prazo de cento e oitenta dias, aps a sua publicao, para que os possuidores e proprietrios de armas de fogo sem registro regularizassem a situao das mesmas. Tal prazo foi, inclusive, prorrogado pela Medida Provisria 253, convertida na Lei 11.191/05, at 23 de outubro de 2005.
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Logo, no h que se falar em bis in idem na condenao do apelante Juliano, pois, na verdade, trata-se de fatos distintos daqueles ocorridos no processo n 024.07.566.971-3, onde o apelante fora denunciado por estar associado a Roni Peixoto, Joo Eduardo Rodrigues Neto, Renato Batista de Andrade e outros e, no presente processo, refere-se a crime praticado em concurso com os co-rus Douglas Santos e Andr Luiz Coelho Lima, ocorrido no dia 11.07.2007. Alis, como bem disse o douto Juiz sentenciante (f. 454)
Por sua vez, disse o policial Antnio da Silva Garajau em seu depoimento de f. 355/356:
Recentemente, em 31.01.2008, o prazo foi novamente prorrogado pela Medida Provisria 417 at 31 de dezembro de 2008, tendo esta medida provisria sido transformada na Lei 11.706/08. Assim, pela interpretao dos dispositivos citados, os possuidores de arma de fogo foram beneficiados, j que, durante o perodo compreendido entre 23.12.2003 (publicao da Lei 10.826/03) e 31.12.2008, ocorre o que a jurisprudncia denominou de vacatio legis indireta, uma vez que as condutas relativas ao art. 12 e algumas ao art. 16 da Lei 10.826/03 se tornaram temporariamente atpicas. Nesse sentido, trago colao algumas decises deste Tribunal:
Penal - Posse irregular de arma de fogo de uso permitido Estatuto do Desarmamento - Medida Provisria n 417/2008 - Descriminalizao da conduta at 31 de dezembro de 2008 - Atipicidade - Absolvio - Recurso a que se d parcial provimento. - Com a edio da Medida Provisria n 417/2008, abriu-se novo prazo para a vigncia da causa temporria de atipicidade, qual seja a possibilidade de regularizar, licitamente, arma de fogo de que seja possuidor qualquer cidado, at a data de 31 de dezembro de 2008, quando, s a partir de ento, tornar-se- tpica a conduta de posse irregular de arma de fogo. Recurso parcialmente provido. (TJMG, 5 CCrim, Ap. n 1.0079.06.308413-5/001(1), Rel. Des. Maria Celeste Porto, j. em 13.05.2008; in DOMG de 31.05.2008.) Habeas corpus - Posse de arma - Trancamento de ao penal - Lei n 10.826/2003 - Vacatio legis temporalis Ordem concedida. - Conforme estabelecem a Lei n 10.826/2003 e a Medida Provisria n 417/2008, esta convertida na Lei 11.706/08, os possuidores e proprietrios de armas de fogo no registradas podem, at 31 de dezembro de 2008, entreg-las Polcia Federal, devendo-se reconhecer que a posse de arma de fogo no dia 4 de outubro de 2007 mesmo conduta atpica, de tal forma que o trancamento da ao penal medida que se impe. Ordem concedida. Ao penal trancada. (TJMG, 5 CCrim, HC 1.0000.08.477047-8/000, Rel. Des. Hlcio Valentim, v.u., julg. em 1.07.2008, pub. DOMG de 12.07.2008.)
Ao proceder individualizao da pena, o juiz, aps aferir um leque de circunstncias de natureza subjetiva - culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente - e de natureza objetiva - motivos, circunstncias e conseqncias do crime -, fixar aquela aplicvel dentre as cominadas, em quantidade que for necessria e suficiente para reprovao e preveno do delito, definindo, a seguir, o regime inicial de cumprimento da pena, a qual no dever ser excessiva, nem demasiadamente branda, mas justa, adequada e idnea, em qualidade e quantidade suficientes para reprimir a prtica da infrao e promover a tutela da sociedade. (STJ, 6 Turma, REsp n 60251/SP , Rel. Min. Vicente Leal, j. em 27.06.96, in DJU de 27.05.96.)
Recurso de Douglas Santos - Por sua vez, em suas razes de recurso (f. 572/587), pleiteia o apelante Douglas a absolvio do crime descrito no art. 35 da Lei 11.343/06, alegando no ter-se associado a Lopes e a Andr Luiz para cometimento de crimes, aduzindo, ainda, que no h nos autos prova a embasar uma condenao pela prtica dos delitos de trfico ilcito de entorpecentes nem mesmo pelo crime de posse de munio. Alternativamente, pleiteia a reduo das penas, com aplicao da causa especial de reduo de pena do 4 do art. 33 da Lei 11.343/06. Examinando detidamente as provas dos autos, no que tange ao crime de associao para o trfico, realmente as provas dos autos so frgeis para condenar o apelante pela prtica do delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/06. Ora, ainda que seja possvel a hiptese de associao entre o apelante e os co-rus, com a finalidade de cometer o crime tipificado no art. 35 da Lei 11.343/ 2006, no h nos autos prova contundente necessria a fundamentar uma condenao por um delito de tamanha gravidade, sendo que a prudncia aqui recomenda a aplicao do princpio in dubio pro reo, visto que as provas apuradas no decorrer da instruo, a meu ver, retratam a figura da co-autoria. A propsito, dispe o art. 35 da referida Lei 11.343/2006, verbis:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
No caso em exame, as condutas dos apelantes de posse de arma de fogo e de munies foram praticadas em 11.07.2007, perodo em que os arts. 12 e 16 da Lei 10.826/03 no estavam em vigor, pela vacatio legis indireta. Da, de acordo com a determinao legal, devem ser consideradas atpicas estas condutas. Quanto ao pedido de reduo das penas formulado pelo apelante Juliano Lopes da Silva, ao argumento de que as mesmas foram fixadas de forma exacerbada, razo lhe assiste, pois, sendo primrio e no sendo as circunstncias judiciais no todo desfavorveis, no deve a pena se afastar muito do mnimo legal. As penas, na verdade, devem-se adequar ao princpio da proporcionalidade de modo a se aquilatar a sano estatal aos contornos objetivos e subjetivos da prtica ilcita perpetrada. Sobre o assunto permito-me trazer colao a orientao do STJ:
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Dessarte, so pressupostos do crime de associao para o trfico: a) existncia de dois ou mais infratores; b) existncia do critrio de estabilidade, permanncia ou habitualidade; c) a reiterao ou no jungida e estreitamente vinculada finalidade delituosa especfica; d) delimitao do crime autnomo de associao somente com relao aos delitos descritos nos art. 33, caput e 1, e 34 da mesma lei. A conduta consiste em associar-se para o fim de praticar crimes descritos nos arts. 33, caput e 1, e 34 da Lei 11.343/2006 como dolo especfico ou elemento subjetivo do tipo, no havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.
Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitria, espordica, eventual configuraria o crime de associao. Para este mister inequvoca demonstrao de que a ligao estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espria para fins de trfico, ainda que este lance final no se concretize, mas sempre impregnada dessa especfica vinculao psicolgica, de se dar vazo ao elemento finalstico da infrao... (Txicos: Preveno Represso: Comentrios Lei n 10.409/2002 e parte em vigor da Lei 6.368/76. 12. ed. atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 127.)
In casu, no restou comprovado de forma inquestionvel que Douglas, ora apelante, tivesse se associado de forma permanente ao co-ru Juliano Lopes da Silva para a traficncia, j que no h nos autos prova da associao. Sobre o assunto, trago colao os seguintes julgados:
Crime de associao - Concurso ocasional de agentes Delito no configurado - Inteligncia do art. 14 da Lei n 6.368, de 1976. - A associao de que trata o art. 14 da Lei n 6.368, de 1976, a reunio mais ou menos estvel ou permanente, para a prtica dos crimes a que se refere o preceito legal. Insuficiente a tal desiderato o simples concurso de agentes, sob pena de se erigir em delito autnomo a simples co-participao criminosa. (Ac. un. 5 Cm. TACrim apud GRECO FILHO, Vicente. Txicos: Preveno - Represso: Comentrios Lei n 10.409/2002 e parte em vigor da Lei 6.368/76. 12. ed. atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 127.) Para a existncia de crime autnomo de associao mister: a) duas ou mais pessoas; b) acordo dos parceiros; c) vnculo associativo; d) finalidade de traficar txicos (TACRIM-SP AC - Rel. Geraldo Gomes - JUTACRIM 57/280; in FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (coords.). Leis penais especiais e sua interpretao jurisprudencial. 7. ed. rev., atual. e ampl., 2. tir., So Paulo: Editora RT, 2002, v. 2, p. 3.210).
Assim, em face da ausncia de elementos slidos, no h como reconhecer o delito de associao, pois meros indcios ou presunes no so suficientes para esse mister, notadamente no que diz respeito ao animus associativo, que, por ser figura central do tipo penal do art. 35 da Lei 11.343/2006, deve restar induvidosamente comprovado, j que o simples concurso no o bastante para essa finalidade. Nesse sentido, decidiu este Tribunal de Justia:
Ementa: Trfico de entorpecente. Preliminar de nulidade. No-ocorrncia. Conjunto probatrio duvidoso e insubsistente. Meras presunes. Insuficincia para embasar a condenao. In dubio pro reo. Absolvio decretada. Recurso defensivo provido. Art. 14 da Lei 6.368/76. Associao permanente. Animus associativo prvio no comprovado. Fragilidade da prova. Absolvio mantida. Desprovimento do recurso ministerial. (TJMG, 2 CCrim, Ap. n 1.0313. 05.158334-9/001, Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, v.u., julg. em 20.04.2006, pub. no DOMG de 20.05.2006.)
Com efeito, as provas carreadas aos autos mostram-se insuficientes para embasar uma condenao, pois o rgo Acusador no demonstrou de forma inquestionvel que o apelante se tenha realmente associado para a prtica do delito de trfico de entorpecente.
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Portanto, indispensvel a associao mais ou menos estvel ou permanente, para a prtica dos crimes a que se refere o preceito legal. Ausente um desses requisitos, resta configurada a associao momentnea, regulada na lei penal como concurso de pessoas, tratando-se de uma causa especial de aumento de pena, e no um delito autnomo. Para a configurao do crime autnomo de associao, imprescindvel o animus associativo, isto , um ajuste prvio no sentido de formao de um vnculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessria prtica do crime visado. Havendo convergncia ocasional de vontades, est excludo o crime de associao. Da por que uma das diferenas entre o crime de associao e o crime de trfico est, exatamente, em serem ambas as espcies perfeitamente separveis. O crime de associao como figura autnoma h de ser definido nos limites estritos de sua definio. Nesse sentido, preleciona Vicente Greco Filho:
O crime de associao criminosa s pode ser reconhecido quando caracterizado o necessrio animus associativo entre os rus, o que no se vislumbra quando as vontades so direcionadas a um nico delito (TRF 4 Reg. - Ap. 97.04. 07202-3 - Rel. Gilson Dipp - j. em 10.06.1997 - JSTF e TRF 100/428 - in FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (coords.). Leis penais especiais e sua interpretao jurisprudencial. 7. ed. rev., atual. e ampl., 2. tir., So Paulo: Editora RT, 2002, v. 2, p. 3.212). Trfico de entorpecente. Preliminar de nulidade. No-ocorrncia. Conjunto probatrio duvidoso e insubsistente. Meras presunes. Insuficincia para embasar a condenao. In dubio pro reo. Absolvio decretada. Recurso defensivo provido. Art. 14 da Lei 6.368/76. Associao permanente. Animus associativo prvio no comprovado. Fragilidade da prova. Absolvio mantida. Desprovimento do recurso ministerial. (TJMG, 2 CCrim, Ap. n 1.0313.05.158334-9/001, Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, v.u., julg. em 20.04.2006, pub. no DOMG de 20.05.2006.) Txicos - Trfico - Associao - Concurso de agentes Inocorrncia - Prova insuficiente - Depoimentos suspeitos de policiais - Receptao dolosa - Agente que arrebata, mediante violncia ou grave ameaa, bem mvel de outrem como ressarcimento pela venda de substncia entorpecente - Delito descaracterizado. - No h falar no crime autnomo de associao (art.14 da Lei 6.368/76) se os elementos de convico coligidos nos autos no demonstram, com a indispensvel segurana, a existncia, entre os agentes, de um animus associativo, um ajuste prvio no sentido da formao de um vnculo associativo de fato, uma societas sceleris prtica do crime visado. [...] (TJMG, 1 CCrim, Ap. n 1.0024.04.383774-9/001, Rel. Des. Gudesteu Biber, v.u. julg. em 18.10.2005, pub. no DOMG de 26.10.2005).
No que tange ao delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/06, melhor sorte no socorre o recorrente, pois as provas apresentadas nestes autos demonstram ter o mesmo cometido o delito de trfico ilcito de entorpecente. O apelante, na fase inquisitorial, nega a autoria, apresentando uma verso dos fatos que no encontra embasamento nas demais provas colacionadas nos autos, relatando em suas declaraes de f.16/18:
[...] Que, no interior do seu apartamento os policiais arrecadaram (10) dez papelotes de cocana; sete munies de calibre 38; que, segundo o declarante, alugou o apartamento h aproximadamente dois meses e quando mudou sua me fez uma limpeza no apartamento, momento em que ela achou certa quantidade em dinheiro, no se recordando o valor exato, momento em que o declarante entregou o dinheiro para Mike, esclarecendo que no dia de sua mudana foi abordado por Mike, tendo ele o indagado se tinha achado algum dinheiro no interior do apartamento e, como sua me achou certa quantidade em dinheiro, o declarante entregou o dinheiro achado para Mike, o qual disse-lhe que tinha um bomba no forro do banheiro, incontinenti o declarante foi at o forro do banheiro e l achou vrios papelotes de substncia branca, contidas em uma sacola plstica, acreditando se tratar de cocana, momento em que o declarante pegou a droga e entregou a Mike; que, h mais ou menos dez dias atrs, o Mike lhe perguntou se tinha achado mais alguma coisa no apartamento, tendo o declarante feito nova vistoria no forro do banheiro, e l achou mais (10) papelotes de cocana, tendo o declarante guardado os papelotes de cocana no bolso de sua jaqueta e deixou guardado na arara, esperando uma oportunidade para entreg-lo; [...].
do apartamento, onde achou vrias sacolas plsticas contendo substncia branca semelhante a cocana, entretanto, somente disse isso ao delegado, no porque ele o tenha coagido ou espancado, mas ele o induziu a assim fazer, [...] o delegado colocou o interrogando frente a frente com Juliano, dizendo que, caso assumisse a propriedade da droga, iria liberar o interrogando, permanecendo Juliano calado, quando o delegado o induziu, dizendo que Juliano o queria prejudicar, pedindo ao interrogando que desse suas declaraes da forma que ele indicasse; [...] que nega a propriedade das munies apreendidas em seu apartamento, [...] confessando na delegacia a propriedade das munies porque fora induzido por um detetive, o qual disse que, se assumisse a propriedade dos cartuchos, nada iria lhe acontecer; [...].
Enfim, em todas as declaraes prestadas pelo apelante Douglas, este nega seu envolvimento com o trfico de drogas, alegando ter sido induzido pelo delegado e pelo detetive a assumir a propriedade da droga. Contudo, no podemos olvidar que foram encontrados em seu apartamento sete cartuchos cal. 38 e dez invlucros de cocana. A retratao em juzo da confisso extrajudicial no passa de uma v tentativa de defesa, uma vez que a nova verso ficou totalmente isolada nos autos, sem nenhuma credibilidade, j que destituda de qualquer adminculo de prova e de verossimilhana. V-se, ainda, que o Delegado Chefe da Diviso de Txico e Entorpecente, Wanderson Gomes da Silva, responsvel pelas investigaes, em seu depoimento de f. 347/354 relatou:
[...] que a investigao dos acusados em apreo se deu em face de investigaes anteriores, onde se apurou o trfico de entorpecentes (trfico de drogas), cujo principal investigado era a pessoa de Roni Peixoto de Souza; [...] que reconhece os trs acusados nesta audincia, quais sejam Juliano, Douglas e Andr; que, com o avano das investigaes, o depoente representou a este juzo, solicitando mandado judicial de busca e apreenso, para ser cumprido na residncia de Juliano Lopes, bem como em um apartamento [...].
Entretanto, em juzo (f.286/290), retrata-se alegando:

[...] que mora no citado apartamento da Rua Joo Batista Fernandes, n 306, apto. 204, Bairro Serra Verde, sozinho, entretanto nega a propriedade de todo material ali arrecadado, negando a propriedade dos 10 cartuchos cal. 38, da jaqueta de cor abbora, bem como do cartucho apreendido no bolso da mesma, negando, ainda, a propriedade dos 10 invlucros de cocana ali apreendidos; que esclarece o interrogando que morava h um ms e quinze dias no citado apartamento, alugando-o atravs de um amigo de nome Robert, que lhe ofereceu o apartamento para morar, haja vista que Robert estava comprando o referido imvel; [...] que esclarece o interrogando que Robert no chegou a morar no citado apartamento; que no conhecia os codenunciados Juliano e Andr, nem mesmo por apelido, vindo a conhec-los na delegacia de Diviso de Txicos, quando foi preso, [...] que no verdade que tenha dito aos policiais civis que no dia de sua mudana foi abordado pela pessoa de Mike, tendo Mike lhe indagado acerca do achado do dinheiro em apreo, sendo certo que Mike foi o nome da pessoa dita pelos policiais civis; que chegou a entregar a importncia para Robert, em mo, no sabendo o nome completo de Robert, [...] que sequer conhecia a pessoa de Mike; que, quando das declaraes na polcia, esclarece o interrogando que no se fazia acompanhado de advogado, tendo o delegado que lhe ouviu, Dr. Wanderson, lhe induzido a dizer que Mike havia lhe procurado, posteriormente, dizendo que havia uma bomba no forro daquele apartamento, dizendo, ainda, para o delegado que fora at o forro
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Por sua vez, o policial Antnio da Silva Garajau, um dos responsveis pelas investigaes dos fatos que culminaram com a priso do apelante e dos co-rus, disse em seu depoimento de f.355/357:
[...] que os 10 invlucros de cocana estavam dentro do bolso de uma jaqueta de propriedade de Douglas; que Douglas chegou no referido prdio logo em seguida; que Douglas fez telefonemas para a moa que ali se encontrava, dizendo que estava chegando, e neste momento o depoente desceu para a rua, efetuando a abordagem de Douglas na chegada do prdio, ainda na rua; que Douglas ali chegou em um veculo Celta de cor preta, o qual, segundo ele, estava negociando; que Douglas, abordado, foi levado a seu apartamento; que, mostradas para Douglas as munies e as drogas, ele disse que havia alugado o apartamento da pessoa de Juliano ou Michael, dizendo que de fato havia encontrado droga no referido apartamento e que a guardou
para entregar para Michel, no dizendo h quanto tempo ele a guardava para entregar para Michel; [...] que Douglas relatou ainda que anteriormente havia achado cerca de R$ 3.000,00 a R$ 4.000,00 em dinheiro e drogas no citado apartamento, sendo que todo o achado anterior foi entregado pessoa de Michael [...].
Apesar de negar a autoria do delito, esta negativa se encontra isolada e desprovida de qualquer adminculo de prova e de verossimilhana, o que torna a retratao do apelante pea sem a menor credibilidade, pois, alm dos depoimentos das testemunhas, a droga fora encontrada em sua residncia. Sobre o assunto preleciona Fernando Capez:
[...] a simples negao do fato praticado no equivale retratao, pois esta pressupe o conhecimento de confisso anterior (Curso de processo penal. 6. ed. rev., Saraiva, 2001, p. 273).
Se a retratao se d de uma confisso plenamente regular tem lugar aplicar-lhe o preceito segundo o qual uma declarao tardia e parcial do acusado, somente feita em seu interesse, no pode aniquilar uma prova completa primitivamente produzida.
Em seguida acrescenta:
[...], no poder essa declarao aproveitar ao acusado, pois ningum pode ser crido, quando fala em seu interesse prprio [...] (in Tratado da prova em matria criminal. Bookseller Editora, 1997, p. 223).
Nesse sentido, a orientao dos tribunais:

Se o ru, depois de haver confessado a autoria do crime, se retrata em juzo, assume o nus de provar sua alegao, sob pena de, no o fazendo, sua negativa se tornar um libi no comprovado. (TAMG, 2 CCrim, Ap. n 279194-8, Rel. Juza Mrcia Milanez, v.u., j. em 03.08.1999, DOMG de 02.02.2000.)
[...] na data de hoje, aps obterem informaes de que Juliano juntamente com alguns parceiros ainda no identificados promoveriam trfico de drogas recebendo grande quantia de crack e em seguida efetuando o devido pagamento ilcito, momento que ento passaram a efetuar campanas nos locais suspeitos, [...] passando em frente a um dos endereos observados onde ento perceberam a presena do investigado Juliano dirigindo tal veculo, juntamente com uma pessoa no banco do passageiro e que ento os mesmos fizeram um pequena parada, [...] decidiram fazer a abordagem quando o mesmo transitava pela Avenida Doutor Cristiano Guimares, sendo concluda e aps a abordagem tendo o mesmo se identificado como sendo Juliano Lopes da Silva e Andr e, aps indagarem aos mesmos, Juliano disse estar portando apenas dinheiro e que estava a caminho de um banco para efetuar o depsito bancrio da quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), que segundo o primeiro conduzido seria depositado na conta bancria de Andr, ocupante do referido veculo [...].
Assim, de acordo com a doutrina e jurisprudncia dominantes, vlida se mostra a confisso feita na fase inquisitorial, embora retratada em juzo, quando se amolde com as demais provas colhidas no curso da instruo criminal, sob o crivo do contraditrio, como no presente caso. Quanto ao pedido de reduo de pena, realmente a mesma foi fixada de forma exacerbada, pois, sendo o ora apelante primrio, de bons antecedentes e tendo a maioria das circunstncias judiciais favorveis, a penabase deveria restar prxima do mnimo legal. Da mesma forma, sendo o apelante primrio e sem outros antecedentes, inexistindo provas seguras de que se dedique a atividades criminosas ou que integre orga-
Por sua vez, Wanderson Gomes da Silva (f. 350) disse:

[...] conforme investigao feita, o acusado Andr tinha ligao forte e estreita no trfico de drogas para com a pessoa de Juliano; [...].
Antnio da Silva Garajau (f. 356) relatou:

[...] que esclarece o depoente que participou de pouca parte das interceptaes telefnicas e, nas poucas conversas que ouviu, aparecia Juliano conversando com Andr, com Roni Peixoto e com Eliana Peixoto; que Andr, nas conversas com Juliano, dava seu nome; que era Andr quem usava a referida motocicleta apreendida, a qual foi detectada vrias vezes pela equipe de detetives do depoente e pelo prprio depoente, fazendo entregas de drogas, buscando drogas,
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No mesmo sentido, mostra-se oportuno trazer colao a lio de C.J.A. Mittermaier:
nizao criminosa, faz jus reduo intermediria de um tero da pena, quando a droga apreendida no for de grande monta. Recurso de Andr Luiz Coelho Lima - Em suas razes recursais (f.535/553), busca o apelante Andr a sua absolvio por ausncia de provas quanto aos crimes que lhe foram imputados e pelos quais foi condenado, alegando que h apenas nos autos informaes dos agentes policiais, as quais so contraditrias e inverossmeis. Por fim, pugna pela reduo das penas e o decote da agravante do concurso de pessoas, bem como a concesso dos benefcios do art. 44 do Cdigo Penal ou a concesso do sursis e a reduo das penas em 2/3 (dois teros) nos termos do 4 do art. 33 da Lei de Txicos. Examinando detidamente a pretenso recursal em confronto com as provas carreadas aos autos, malgrado as judiciosas razes da defesa, a meu ver, data venia, as provas produzidas so por demais suficientes para manter a r. sentena vergastada, seno vejamos. Marcelino Braz de Souza, quando ouvido na fase inquisitorial (f.08), relatou:
efetuando depsitos bancrios; [...] que todas as vezes que Andr usava a moto para entregar e buscar drogas, bem como para fazer depsito em bancos, usava capacete [...].
Nesse sentido, tambm a jurisprudncia:

O art. 34 da Lei 6.368/76 deu excessiva amplitude ao texto legal - art. 74 do CP (atual art. 91) - e exige interpretao restritiva. Para que ocorra o confisco, necessrio que fique provado que os veculos eram especialmente utilizados para o transporte do txico. (TJRJ - AC 8.664 - Rel. Barros Franco, apud FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coords.). Leis penais especiais e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: Editora RT, 2001, v. 2, p. 3.366.) Se para a perpetrao do delito de trfico de entorpecente o acusado se serve de automvel, usando-o eventualmente ou ocasionalmente, tal uso no se integra no mbito consumativo do crime - dado que este teria ocorrido de outras formas caso no tivesse o agente sua disponibilidade - no se justificando sua perda em favor da Unio como efeito da condenao. (TJSP - AC 48.488-3 - Rel. Jarbas Mazzoni - RT 616/278, apud FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coords.). Leis penais especiais e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: Editora RT, 2001, v. 2, p. 3.364.) O confisco dever recair to-somente sobre os objetos direta e intencionalmente usados como instrumentos do crime, e no sobre os que ocasionalmente estejam ligados conduta criminosa. (TJSC - AC 29.759 - Rel. Jos Roberge - JC 72/524, apud FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coords.). Leis penais especiais e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: Editora RT, 2001, v. 2, p. 3.362.)
Logo, no h dvidas de ter o apelante praticado o delito de trfico de entorpecentes em co-autoria, pois a testemunha Antnio da Silva Garajau o viu entregando drogas, estando associado ao co-ru Juliano Lopes da Silva. No que tange ao pedido de reduo das penas, razo assiste defesa, pois, tratando-se de ru primrio e no possuindo a maioria das circunstncias desfavorveis, no poderia a pena se afastar muito do mnimo legal. Entretanto, em que pesem as razes da defesa, no h como acolher o pleito de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, alm de a conduta praticada ser dotada de intensa reprovabilidade, no se mostraria suficiente para a reprovao e preveno desse tipo de delito, porquanto esbarra na vedao contida no inciso III do art. 44 do Cdigo Penal, que expressamente veda tal pretenso. Nesse sentido, trago colao recente acrdo do TJDFT:
Invivel a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, porque presente o bice do inciso III do artigo 44 do Cdigo Penal, vez que no se mostra adequada preveno do crime de trfico de entorpecentes nem socialmente recomendvel, pena de se estimular tal conduta. No se pode ter o crime de trfico de entorpecentes, de natureza grave at por tratamento constitucional, como apto a merecer a substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, benefcio entendido adequado somente aos crimes de menor gravidade. (TJDFT, 1 Turma, APCR 2005.01.1.126448-5, Rel. Des. Mrio Machado, v.u., j. em 09.11.2006, in DJU de 22.01.2007, p. 76.)
De outra parte, mantida a condenao do ora apelante pela prtica dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06, fica prejudicado o pedido de aplicao do 4 do art. 33 da Lei de Txicos, por no preencher os requisitos exigidos pela lei. Por fim, Aline Batisteli Caetano (f. 500/503) requer seja decotado da r. sentena condenatria o perdimento do veculo placa GZT 6027, chassi n 9BWCA05X12 P0 42600, apreendido por ocasio da priso de Juliano Lopes da Silva, por ser proprietria direta do referido automvel. Quanto ao pedido de restituio do veculo apreendido, a meu sentir, razo assiste defesa, pois a perda de bens deve limitar-se apenas aos instrumentos direta e intencionalmente colocados como instrumentos do crime, e no os que ocasionalmente estejam ligados conduta incriminada. Segundo os ensinamentos de Vicente Greco Filho, o art. 34 da Lei 6.368/76, que prev sobre a perda dos instrumentos do crime, deve ser interpretado restritamente em razo da amplitude da norma.
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Assim, os veculos utilizados e apreendidos em diligncias evidenciadoras de prtica de crimes de trfico de txicos s devero ser confiscados quando efetivamente estiverem sendo usados costumeiramente para o exerccio do comrcio de drogas. No caso em exame, no restou comprovado que o veculo VW/Gol, cor cinza, placa GZT 6027, estivesse sendo usado por Juliano Lopes da Silva reiteradamente para a prtica de trfico de entorpecente, no sendo, portanto, o caso de perda do bem. Concludas essas observaes, atento s diretrizes dos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal, bem como ao comando do art. 42 da Lei 11.343/2006, passo a reestruturar as penas dos apelantes, mostrando-se desnecessria nova anlise das circunstncias judiciais, j que as mesmas foram bem sopesadas pelo MM. Juiz sentenciante. Juliano Lopes da Silva - art. 33 da Lei 11.343/06. Na primeira fase da individualizao da pena, hei por bem reduzir a pena-base fixada em 9 (nove) anos de recluso e 900 (novecentos) dias-multa, para 7 (sete) anos de recluso e 700 (setecentos) dias-multa, no patamar unitrio mnimo legal, o que tenho como necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime; na segunda fase, no h atenuantes nem agravantes a considerar, e, mngua de causas especiais de diminuio e aumento de pena, torno definitivas as reprimendas em 7 (sete) anos de recluso e 700 (setecentos) dias-multa, no patamar unitrio mnimo legal.
De igual modo, em relao ao delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, na primeira fase, hei por bem reduzir a pena-base fixada em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de recluso e 950 (novecentos e cinqenta) diasmulta, para 4 (quatro) anos e 6 (seis) de recluso e 750 (setecentos e cinqenta) dias-multa, concretizando-as neste patamar em face da inexistncia de atenuantes, agravantes ou causas especiais de diminuio ou aumento de pena. Em face do concurso material reconhecido na r. sentena, procedo ao somatrio das penas aplicadas, concretizando-as em 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de recluso, e 1.450 (mil e quatrocentos e cinqenta) diasmulta, no patamar unitrio mnimo legal de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Mantm-se o regime fixado na r. sentena para ambos os delitos, ou seja, o inicialmente fechado. Douglas Santos - art. 33 da Lei 11.343/06. Na primeira fase da individualizao da pena, hei por bem reduzir a pena-base fixada em 7 (sete) anos de recluso e 700 (setecentos) dias-multa para 5 (cinco) anos de recluso e 500 (quinhentos) dias-multa, no patamar mnimo legal, o que tenho como necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime; na segunda fase, no h atenuantes nem agravantes a serem consideradas; na terceira fase, sendo o apelante primrio e sem outros antecedentes, inexistindo provas seguras de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organizao criminosa, faz jus causa de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei 11.343/06, na frao intermediria de 1/3 (um tero); j que a droga apreendida no foi de grande monta, concretizo suas penas em 3 (trs) anos e 4 (quatro) meses de recluso e 333 (trezentos e trinta e trs) dias-multa, no patamar unitrio mnimo legal de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos. O apelante iniciar o cumprimento da pena aflitiva no regime fixado na r. sentena, o inicialmente fechado. Andr Luiz Coelho Lima - art. 33 da Lei 11.343/06. Na primeira fase, reduzo a pena-base fixada em 7 (sete) anos de recluso e 700 (setecentos) dias-multa para 6 (seis) anos de recluso e 600 (seiscentos) dias-multa, no patamar mnimo legal, o que tenho como necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime; na segunda fase, inexistem agravantes a considerar, contudo, militando em seu favor a atenuante da menoridade relativa, reduzo as reprimendas em 6 (seis) meses e 50 (cinqenta) dias-multa; na terceira fase, no havendo causas especiais de diminuio ou aumento de pena a serem consideradas, concretizo suas penas em 5 (cinco) anos e 6 (seis) de recluso e 550 (quinhentos e cinqenta) dias-multa, no patamar unitrio mnimo legal. De igual modo, em relao ao delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/03, na primeira fase, hei por bem
reduzir a pena-base fixada em 5 (cinco) anos de recluso e 900 (novecentos) dias-multa, para 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de recluso e 750 (setecentos e cinqenta) dias-multa; na segunda fase, diante da atenuante da menoridade relativa, reduzo as penas em 6 (seis) meses e 50 (cinqenta) dias-multa, passando-as, nesta fase, para 3 (trs) anos e 700 (setecentos) dias-multa, no patamar mnimo legal; na terceira fase, no havendo causas especiais de diminuio ou aumento de pena, concretizo as reprimendas em 3 (trs) anos e 700 (setecentos) diasmulta, no patamar unitrio mnimo legal. Em face do concurso material reconhecido na r. sentena, procedo ao somatrio das penas aplicadas, perfazendo 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de recluso e 1.250 (mil duzentos e cinqenta) dias-multa, no patamar unitrio mnimo legal de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Mantm-se o regime fixado na r. sentena, o inicialmente fechado, para o incio do cumprimento da pena corporal. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de se rejeitarem as preliminares argidas, dar parcial provimento aos recursos para absolver Juliano Lopes da Silva do crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 16, pargrafo nico, inciso IV, da Lei 10.826/03), absolver Douglas Santos dos crimes de posse ilegal de arma de fogo (art.12 da Lei 10.826/03) e de associao para o trfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/03); bem como para reduzir as penas dos apelantes, concretizando as penas Juliano Lopes da Silva em 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de recluso, em regime inicialmente fechado, e 1.450 (mil e quatrocentos e cinqenta) diasmulta, no patamar unitrio mnimo legal de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos; concretizando as penas de Douglas Santos em 3 (trs) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em regime inicialmente fechado, e 333 (trezentos e trinta e trs) diasmulta, no patamar unitrio mnimo legal de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos; concretizando as penas de Andr Luiz Coelho Lima em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de recluso, em regime inicialmente fechado, e 1.250 (mil duzentos e cinqenta) dias-multa, no patamar unitrio mnimo legal de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos; dar provimento ao recurso da terceira interessada, Aline Batisteli Caetano, para determinar que lhe seja restitudo o veculo VW/Gol, cor cinza, placa GZT 6027, mantidos os demais confiscos e os demais termos da r. sentena condenatria por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto.
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DES. FORTUNA GRION - Sr. Presidente. Como j por mim asseverado, examinei com cuidado os autos, na qualidade de Revisor, e verifico que o exame da prova foi feito de forma perfeita pelo eminente Relator, razo pela qual com ele em tudo concordo, adotando o seu detalhado e judicioso voto.
DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Acompanho os votos que me precederam, quanto matria de fundo recursal. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS PRIMEIRO, SEGUNDO E TERCEIRO RECURSOS E TOTAL PROVIMENTO AO QUARTO RECURSO.
...
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Processual penal - Habeas corpus - Receptao Priso em flagrante delito - Liberdade provisria Resguardo da ordem pblica - Possibilidade de reiterao delitiva - Agente que cometeu o delito enquanto gozava liberdade provisria em outro processo que tambm apura a possvel prtica de crime patrimonial - Acusado que faz do crime seu meio de vida - Possibilidade de substituio da pena em caso de eventual condenao - Tese no comprovada - Primariedade, residncia fixa e ocupao lcita - Irrelevncia - Ordem denegada
1. A concreta possibilidade de reiterao delitiva causa suficiente para o indeferimento da liberdade provisria, em prol do resguardo da ordem pblica. Precedentes. 2. Evidenciando-se que o paciente praticou, em tese, o crime de receptao que lhe foi imputado enquanto gozava os benefcios da liberdade provisria deferida nos autos de outro processo-crime que j respondia pelo suposto cometimento de outro crime patrimonial, h razes concretas para a concluso de que ele faz do crime seu meio de vida. 3. Invivel a concesso da liberdade provisria com fundamento na possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em caso de eventual condenao caso os elementos de convico acostados aos autos no permitam inferir tal concluso, notadamente quando presente a real necessidade da constrio cautelar em prol do resguardo da ordem pblica. 4. Presentes os requisitos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal no caso concreto, to-s as supostas primariedade, residncia fixa e ocupao lcita do agente no so aptas a garantir-lhe a liberdade provisria. Precedentes. 5. Ordem denegada. HABEAS CORPUS N 109.571 - MG (2008/0139150-4 4) Re l a t o r a : M i n i st r a J A N E S I L VA ( DE S E M B A RG A DO RA CONVOCADA DO TJMG) Impetrante: Alexandre Martins da Costa e outros. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Paciente: Rafael Fernandes Ribeiro (preso). Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Nilson Naves, Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Braslia, 18 de novembro de 2008 (data do julgamento). - Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG) - Relatora. Relatrio A EXMA. SRA. MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJMG) (Relatora) - Tratase de habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio com pedido de liminar impetrado em benefcio de Rafael Fernandes Ribeiro, por meio de procurador legalmente habilitado, no qual alegou suportar constrangimento ilegal exercido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Argumentou que faz jus liberdade provisria, porquanto ausentes do caso concreto os requisitos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Narrou que, denunciado por furto e receptao, o primeiro delito no possui qualquer esteio nas provas at ento produzidas. Disse ser primrio e possuidor de residncia fixa e ocupao lcita. Acrescentou que, mesmo caso venha a ser eventualmente condenado, certamente far jus substituio de sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Indeferida a liminar (f. 79/80) e prestadas as informaes (f. 89/92), o Ministrio Pblico Federal opinou pela denegao da ordem (f. 94/97). Os autos retornaram conclusos em 11 de setembro de 2008 (f. 98). o relatrio. Em mesa para julgamento. Voto A EXMA. SRA. MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (Relatora) - Tratase de habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio com pedido de liminar impetrado em benefcio de Rafael Fernandes Ribeiro, por meio de procurador legalmente habilitado, no qual alegou suportar constrangimento ilegal exercido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Argumentou que faz jus liberdade provisria, porquanto ausentes do caso concreto os requisitos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Narrou que, denunciado por furto e receptao, o primeiro delito no
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possui qualquer esteio nas provas at ento produzidas. Disse ser primrio e possuidor de residncia fixa e ocupao lcita. Acrescentou que, mesmo caso venha a ser eventualmente condenado, certamente far jus substituio de sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Verifiquei cuidadosamente as razes apresentadas pelo impetrante e, ao compar-las com a deciso ora impugnada, com as informaes prestadas e com os documentos acostados aos autos, no vejo como acolher sua pretenso. Inicialmente, cumpre-nos salientar que, consoante denncia de f. 61/63, ao paciente no foi atribuda a prtica do crime de furto, razo pela qual resta prejudicada a tese defensiva de que a imputao do referido delito no encontraria amparo nas provas dos autos. Quanto ao pedido de liberdade provisria, melhor sorte no assiste defesa. O representante do Ministrio Pblico denunciou o ora paciente pela prtica, em tese, do crime previsto no artigo 180, 1 do Cdigo Penal, sob a alegao de que ele teria, na condio de motoboy, transportado uma motocicleta produto de roubo at a residncia do co-ru, recebendo, para isso, gratificao em dinheiro. O co-ru seria vendedor clandestino de peas de motocicletas, possuindo um verdadeiro desmanche. Preso em flagrante delito, foi pleiteada a liberdade provisria, a qual, todavia, foi indeferida em prol do resguardo da ordem pblica. Naquela oportunidade assim se manifestou a Magistrada singular (f. 35/36):
(...). Conquanto o delito imputado ao requerente no tenha sido cometido mediante violncia ou grave pessoa, o pedido formulado no pode ser acolhido, a nosso sentir. Isto porque reputamos que a ordem pblica est seriamente ameaada com a sua liberdade diante de sua resistncia em se submeter a ordem jurdica, violando os bens penalmente protegidos. Depreendem-se da CAC e FAC juntadas aos autos que o postulante responde por outros dois inquritos nesta Comarca e foi beneficiado com a liberdade provisria e, mesmo assim, foi, novamente, flagrado praticando, em tese, crime contra o patrimnio. Ora, se o Estado-Juiz reconheceu ao requerente o direito de responder ao processo em liberdade provisria e ele, mais uma vez, autuado em flagrante demonstrou no ser merecedor de mais benefcio, devendo prevalecer o interesse pblico em mant-lo preso, porquanto necessrio um mnimo de paz social. Ante o exposto, indefiro o pedido. (...).
Conforme noticiado na deciso combatida, referido processo tambm dizia respeito a crime contra o patrimnio. Logo, plausvel a afirmao no sentido de que a priso provisria do paciente se faz necessria para evitar eventual reiterao delitiva, pois, caso venha a ser solto, crvel que ele poder permanecer na prtica de delitos da mesma natureza, j que, ao que tudo indica, faz do crime seu meio de vida. Portanto, de rigor a manuteno de sua constrio cautelar, no havendo quaisquer reparos a serem feitos no decisum singular que indeferiu a almejada liberdade provisria e no acrdo que a manteve. Nesse sentido so os precedentes deste Superior Tribunal de Justia:
Processo penal. Habeas corpus. Trfico de drogas e associao para o trfico. Priso preventiva. Pressupostos e requisitos de cautelaridade. Presena. Condies pessoais favorveis. Isoladas. Irrelevncia. Excesso de prazo. Concluso da instruo. Alegao superada. Smula 52. 1. Presentes indcios de autoria e prova da materialidade, decorrentes de escutas telefnicas, confisso em interrogatrio policial e apreenso de mais de cem quilos de cocana, verificam-se os pressupostos de cautelaridade para a priso preventiva. 2. Exsurgindo elementos concretos de probabilidade de reiterao delitiva, comparece o risco para ordem pblica, a justificar o encarceramento processual. 3. Predicados pessoais, como antecedentes e ocupao lcita, per se, no se prestam a afastar a concorrncia dos pressupostos e requisitos constantes do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 4. Ultimada a instruo processual penal, resta superada a alegao de excesso de prazo. Smula 52 desta Corte. 5. Ordem denegada. (STJ - HC 90.814/MA - Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura - Sexta Turma - DJ de 02.06.2008, p. 01.) (Grifo nosso.) Processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Art. 272, caput e 1, art. 293, 1, ambos do Cdigo Penal. Priso preventiva. Apontada ausncia de fundamentao do decreto prisional. Segregao cautelar devidamente fundamentada na garantia da ordem pblica. Reiterao delitiva. (...). V - vlido decreto de priso preventiva para a garantia da ordem pblica, se fundamentado no risco de reiterao da(s) conduta(s) delitiva(s) (HC 84.658). (HC 85.248/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 15/06/2007.) (...). Ordem denegada. (STJ - HC 97.480/RJ - Relator: Ministro Felix Fischer - Quinta Turma - DJ de 09.06.2008, p. 01). (Grifo nosso.)
Instada a se manifestar, a Corte a quo entendeu no haver ilegalidades a reparar (f. 71/75). Percebe-se, portanto, que o delito que ensejou a priso em flagrante delito do paciente se deu no momento em que ele se encontrava no gozo de liberdade provisria deferida nos autos de outro processo criminal.
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No obstante a relevncia da argumentao referente possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em caso de eventual condenao do paciente, no vislumbro meios de adotla a fim de justificar a almejada liberdade provisria.
Como visto, sua constrio , atualmente, imprescindvel para a manuteno da ordem pblica, sendo certo que nada h nos autos que evidencie cabalmente que, em caso de sentena condenatria, a reprimenda seria aplicada em patamar permissivo da substituio. Note-se que a pena cominada para o crime em apreo varia de trs a oito anos de recluso, fator que afasta a tese do impetrante. Assim, demonstrada a presena dos requisitos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal diante de fatores concretos do processo, impossvel se torna a concesso da requerida liberdade provisria, o mesmo devendo ser dito no que tange s supostas condies pessoais favorveis do paciente: primariedade, residncia fixa e ocupao lcita, nos termos dos seguintes precedentes:
Habeas corpus. Priso em flagrante. Roubo circunstanciado. Liberdade negada. Garantia da ordem pblica. Pressupostos da cautela atendidos. Ordem denegada. A continuidade da custdia preventiva encontra-se bem arrazoada pela deciso singular, sobretudo porque a transgresso s normas de conduta, empreendida no seio do ambiente familiar, reclama a imediata proteo da ordem pblica, justificadora da atuao jurisdicional, no havendo, por isso, o que repor. Sendo o remdio constitucional conduzido por procedimento sumrio e de cognio antecipada, o inconformismo em torno dos elementos justificadores da deciso combatida desmerece a respectiva aderncia, porque no cogitados de plano. Por fim, mesmo tratando-se de ru primrio, de bons antecedentes e com residncia fixa, tais predicados, por si ss, no autorizam a liberdade requerida. Ordem denegada. (STJ - HC 29.401/SP - Relator: Ministro Jos Arnaldo da Fonseca - Quinta Turma - DJ de 13.10.2003, p. 393). (Grifo nosso.) Processual penal. Recurso ordinrio em habeas corpus. Art. 3, alnea i, da Lei n 4898/65, art. 312 do Cdigo Penal c/c art. 3, alnea b da Lei n 4898/65, art. 1, incisos I, alnea a e II e 4, inciso I, da Lei n 9.455/97 c/c o art. 29 e 71 do Cdigo Penal. Arts. 316 c/c 29, 319, 344, todos do Estatuto Repressivo e art. 1, v, e 4 da Lei n 9.613/98, c/c o art. 29 do Cdigo Penal. Preventiva. Fundamentao. Condies pessoais favorveis. I - Tendo restado evidenciadas as circunstncias concretas ensejadoras da priso preventiva da paciente, na sua periculosidade, concretamente demonstrada atravs do modus operandi que, em tese, foi-lhe atribudo, bem como para se evitar a prtica de novos delitos e o resguardo integridade fsica das testemunhas e vtimas, resta suficientemente demonstrada a necessidade da manuteno de sua custdia cautelar, com base na garantia da ordem pblica. (Precedentes). II - Condies pessoais favorveis como primariedade, bons antecedentes e residncia fixa no distrito da culpa, no tm o condo de, per se, garantir aos pacientes a liberdade provisria, se h nos autos elementos hbeis a recomendar a manuteno de suas custdias cautelares. (Precedentes). Recurso desprovido. (STJ - RHC 16.816/PR - Relator: Ministro Felix Fischer - Quinta Turma - DJ de 25.04.2005, p. 359). (Grifo nosso).
Destarte, devidamente justificada a necessidade da cautela ora vergastada, imutvel a deciso que a manteve. Ante tais fundamentos, denego a ordem impetrada. como voto. Certido Certifico que a egrgia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Nilson Naves, Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Braslia, 18 de novembro de 2008. - Eliseu Augusto Nunes de Santana - Secretrio. (Publicado no DJ de 09.12.2008.)
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1. Inexiste violao do art. 535, II, do Cdigo de Processo Civil, quando o aresto recorrido adota fundamentao suficiente para dirimir a controvrsia, sendo desnecessria a manifestao expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. 2. No caso dos autos, o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ajuizou ao civil pblica por ato de improbidade administrativa contra o prefeito do Municpio de Caratinga/MG e Secretrios Municipais, por violao dos princpios da administrao pblica, em face da negativa de resposta aos pedidos de informaes formulados pela Cmara Municipal de Caratinga. 3. O entendimento majoritrio desta Corte Superior no sentido de que a configurao de ato de improbidade administrativa exige, necessariamente, a presena do elemento subjetivo, inexistindo a possibilidade da atribuio da responsabilidade objetiva na esfera da Lei 8.429/92. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp
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Processual civil - Administrativo - Recurso especial - Violao do art. 535, II, do CPC No-configurao - Ato de improbidade administrativa - Violao de princpios da Administrao Pblica - Art. 11 da Lei 8.429/92 Elemento subjetivo - Necessidade No-comprovao - Precedentes do STJ Recurso especial provido
734.984/SP , 1 Turma, Rel. p/ acrdo Min. Luiz Fux, DJe de 16.6.2008; REsp 658.415/RS, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006; REsp 604.151/RS, 1 Turma, Rel. p/ acrdo Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 8.6.2006; REsp 626.034/RS, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 5.6.2006, p. 246. 4. Na hiptese examinada, apesar do reconhecimento de ilegalidade na conduta dos recorrentes, no foi demonstrada a presena de conduta dolosa apta a configurar ato de improbidade administrativa por leso aos princpios da Administrao Pblica. 5. Provimento do recurso especial. RECURSO ESPECIAL N 875.110 - MG (2006/ 0170161-0 0) Relatora: Ministra DENISE ARRUDA Recorrentes: Jos Assis Costa e outros. Advogados: Jos Nilo de Castro e outros. Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Recorrido: Municpio de Caratinga. Procuradores: Mrcio Estevo Sousa Furtado e outros. Acrdo Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco Falco, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonalves. Braslia, 9 de dezembro de 2008(data do julgamento). - Ministra Denise Arruda - Relatora. Relatrio A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora) - Trata-se de recurso especial interposto por Jos Assis Costa e outros com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio Federal, contra o r. acrdo, proferido pelo e. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, assim ementado (fl. 344):
Ao civil pblica - Improbidade administrativa - Cmara Municipal - Requisio de informaes do prefeito municipal e de secretrios da Administrao - Dever de informao. Estando a Cmara Municipal autorizada a requerer informaes do Poder Executivo e de seu secretariado, conforme assegurado pela Lei Orgnica Municipal, e, aps regular aprovao pelo plenrio dos pedidos de informaes, no concebvel que os requeridos simplesmente ignorem os aludidos pedidos, o que demonstra flagrante violao aos princpios constitucionais pertinentes matria, alusiva aos atos de improbidade administrativa, referidos na Lei n 8.429/92. Inteligncia dos artigos 31 e 49, X, da
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Constituio Federal. Lei Orgnica do Municpio de Caratinga. Desobedincia ao princpio da legalidade. Sanes previstas no art. 12, III, da Lei n 8.429/92. Correta dosagem da sano ao caso concreto. Recurso a que se nega provimento.
Houve a oposio de embargos de declarao, os quais foram rejeitados pelo Tribunal de origem (fl. 366): Embargos de declarao. No configurao das hipteses do art. 535 do CPC. Rejeio. Sustentam os recorrentes que o acrdo recorrido negou vigncia aos arts. 535, do Cdigo de Processo Civil, 11 e 12, III, da Lei 8.429/92. Defendem que, apesar da oposio de embargos de declarao, houve negativa de prestao jurisdicional. Alegam, em sntese, que a configurao de ato de improbidade administrativa por leso aos princpios da administrao pblica exige conduta dolosa ou culposa dos agentes pblicos, hiptese no configurada nos autos. Requerem o provimento do recurso especial para reformar o aresto recorrido. Os recorridos apresentaram contra-razes ao recurso especial (fls. 402/406). Admitido o agravo de instrumento contra deciso que negou seguimento ao recurso especial, subiram os autos. O Ministrio Pblico Federal opinou pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Voto A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora) - A pretenso recursal merece acolhimento. Inicialmente, necessrio consignar que pacfica a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que no viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestao jurisdicional, o acrdo que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia, conforme ocorreu no acrdo em exame, no se podendo cogitar de sua nulidade. Nesse sentido, os seguintes julgados: AgRg no Ag 571.533/RJ, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 21.6.2004; AgRg no Ag 552.513/SP , 6 Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 17.5.2004; EDcl no AgRg no REsp 504.348/RS, 2 Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 8.3.2004. Na hiptese dos autos, o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ajuizou ao civil pblica por ato de improbidade administrativa contra Jos Assis Costa (prefeito do Municpio de Caratinga/MG), Cesr Nicolau da Costa, Antnio Fonseca da Silva e Joaquim Felcio Junior (ex-Secretrios Municipais), por violao dos princpios da administrao pblica, em face da negativa de resposta aos pedidos de informaes formulados pela Cmara Municipal de Caratinga. Por ocasio
da sentena, os pedidos da referida ao foram julgados procedentes, a fim de condenar os requeridos ao pagamento de multa equivalente a um ms de remunerao (fls. 275/281). O Tribunal de origem, ao analisar a controvrsia, consignou (fls. 346/349):
Identifico, primeiramente, o ponto nuclear da fundamentao empreendida pela r. sentena recorrida, e que levou procedncia do pedido, verbis (fls. 279): Assim, estando a Cmara Municipal autorizada a requerer informaes do Poder Executivo e de seu secretariado, conforme assegurado pela Lei Orgnica Municipal, e, aps regular aprovao pelo plenrio dos pedidos de informaes, no concebvel que os requeridos simplesmente ignorem os aludidos pedidos, o que demonstra flagrante violao aos princpios constitucionais pertinentes matria, alusiva aos atos de improbidade administrativa, referidos na Lei n 8.429/92. Aps um detido exame dos autos, estou concluindo que o MM. Juiz a quo se houve de inteiro acerto ao dar pela procedncia do pedido, bem cotejando as provas produzidas e os fundamentos da ao. Conforme cedio, a Constituio Federal conferiu ao Poder Legislativo no s o direito, mas tambm o dever de fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, em suas diversas esferas polticas. Na esfera dos Municpios, o caput do art. 31, do Texto Magno, prev expressamente que: Art. 31. A fiscalizao do Municpio ser exercida pelo Poder Legislativo municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo municipal, na forma da lei. No caso dos autos, restou claro que os apelantes, ao no atenderem os pedidos de informaes originados do Legislativo, que delas entendeu necessitar para o pleno exerccio de suas funes de controle no s externo, mas tambm interno, acabaram por ferir a norma em epgrafe, como tambm o regramento inserido na prpria Lei Orgnica do Municpio de Caratinga, a saber: art. 14, 2, e art. 44, XIII, verbis (fls. 39/73): Art. 14 - (...) 2 - A Mesa Diretora da Cmara Municipal poder encaminhar pedidos escritos de informaes aos Secretrios Municipais, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o no atendimento aos pedidos no prazo de 15 (quinze) dias, bem como a prestao de informaes falsas. (...) Art. 44 - Compete privativamente ao Prefeito: (...) XIII - prestar, dentro de 30 (trinta) dias teis, as informaes solicitadas pela Cmara; No demais lembrar, por fora do princpio da simetria com o centro, que as atribuies do Congresso Nacional, em relao ao Executivo Federal, se projeta no Municpio pela Cmara Municipal, calhando citar, neste pertinente, o disposto no art. 49, X, da Constituio Federal: Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: X fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta; Como vai se vendo, os pedidos de informaes feitos ao Executivo, em nmero total de dez, sobremodo por estarem respaldados pelo Plenrio da Cmara Municipal, revestiram-
se da prpria natureza do poder fiscalizador de verificar o resguardo da moralidade, finalidade e legalidade dos atos do Poder Pblico. Registre-se, porque importante, que o caso sub examine no se enquadra na hiptese de se impor ao Prefeito Municipal a remessa mensal Cmara do balano de receita e despesa, atribuindo a competncia de examinar tais documentos a Comisses prprias do Poder Legislativo Municipal, assunto este j por vezes apreciado por este Egrgio Tribunal. O que ora se examina a desdia dos apelantes sem motivo justificvel em prestar as informaes que lhe foram solicitadas, com pleno amparo legal, pela Cmara Municipal de Caratinga. Noutro vrtice, cumpre ressaltar que o fato de o Executivo prestar contas anualmente ao Poder Legislativo no exime o Prefeito e o seu Secretariado de prestar informaes Edilidade. (...) Quanto tese de que a fiscalizao somente poderia ser feita aps prvio exame do Tribunal de Contas, entendo-a no merecedora de respaldo. A Corte de Contas constitui rgo auxiliar do Legislativo e, alm do mais, seus pareceres no vinculam o julgamento da Cmara Municipal. Nesse diapaso, no poderiam os apelantes escusar-se do cumprimento da lei, mesmo porque a Administrao Pblica deve obedincia, sobretudo, ao princpio da legalidade.
Efetivamente, indispensvel a presena de conduta dolosa ou culposa do agente pblico ao praticar o ato de improbidade administrativa, especialmente por leso aos princpios da Administrao Pblica, o que no foi reconhecido pela Corte a quo no caso concreto, mas to-somente o reconhecimento de ilegalidade na conduta dos recorrentes. Tal considerao, ainda que se trate de ilegalidade ou mera irregularidade, afasta a configurao de ato de improbidade administrativa, pois no foi demonstrado o indispensvel elemento subjetivo, ou seja, a prtica dolosa da conduta de atentado aos princpios da Administrao Pblica, nos termos do art. 11 da Lei 8.429/92. importante ressaltar que a forma culposa somente admitida no ato de improbidade administrativa relacionado leso ao errio (art. 10 da LIA), no sendo aplicvel aos demais tipos (arts. 9 e 11 da LIA). A doutrina, a propsito do aspecto subjetivo que envolve o ilcito administrativo a que faz referncia o art. 11, mostra-se uniforme, a entender que a mera ilegalidade, sem reflexo na quebra dos princpios constitucionais, no caracteriza ato de improbidade. Exige para a concretizao da improbidade o dolo, a m-f, bem assim a desonestidade ou imoralidade no trato da coisa pblica. Nesse sentido, o entendimento de Maral Justen Filho (Curso de Direito Administrativo, 3 ed., So Paulo: ed. Saraiva, 2008, p. 836):
No art. 11, h uma definio ampla, que exige interpretao restritiva, sob pena de transformao de qualquer infrao em ato de improbidade. Ali se determina que a improbidade pode consumar-se por ao ou omisso violadora dos
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deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies. (...) O ponto fundamental reside em que o art. 11 disciplina hipteses de improbidade, no de desonestidade, parcialidade, ilegalidade ou deslealdade. Ou seja, indispensvel a configurao de improbidade mais desonestidade, parcialidade, ilegalidade, deslealdade. Assim, se o sujeito simplesmente adota uma interpretao que ofende a lei, no possvel submet-lo ao sancionamento por improbidade. Pode haver ilegalidade, mas a tipificao da conduta em vista do art. 11 pressupe, ademais disso, a consumao de um prejuzo econmico para os cofres pblicos, apto a ser qualificado como improbidade. Dito de outro modo, a ofensa honestidade, imparcialidade, legalidade ou lealdade somente adquirem relevncia para efeito do art. 11 quando se evidenciarem como um meio de realizao de objetivos mprobos. E a improbidade tem relacionamento, sempre, com os valores e questes materiais. (...) No se admite infrao de improbidade, subsumvel ao art. 11, sem um elemento de dolo. A atuao culposa insuficiente o que, insista-se no equivale a afirmar a regularidade dela. perfeitamente possvel, seno obrigatrio, punir condutas irregulares ilcitas praticadas por agentes estatais. Mas isso no autoriza impor sano de improbidade para toda e qualquer conduta administrativa irregular. A tanto se ope o princpio da proporcionalidade.
tivo foi o de punir infraes que tenham um mnimo de gravidade, por apresentarem conseqncias danosas para o patrimnio pblico (em sentido amplo), ou propiciarem benefcios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicao das medidas previstas na lei exige observncia do princpio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins. (...) No caso da lei de improbidade, a presena do elemento subjetivo tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administrao Pblica. Sem um mnimo de m-f, no se pode cogitar da aplicao de penalidades to severas como a suspenso dos direitos polticos e a perda da funo pblica.
Por sua vez, a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, So Paulo: ed. Atlas, 2002, pp. 687/689), ao analisar o referido artigo:
Esta ltima hiptese, por sua abrangncia, pode alcanar uma infinidade de atos de improbidade. Os princpios da administrao pblica so inmeros, conforme analisado no item 3.3 deste livro e como se verifica pela longa enumerao contida na Lei n 9.784, de 29-1-99, que regula o processo administrativo na esfera federal. A rigor, qualquer violao aos princpios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, do interesse pblico, da eficincia, da motivao, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto Administrao Pblica pode constituir ato de improbidade administrativa. No entanto, h que se perquirir a inteno do agente, para verificar se houve dolo ou culpa, pois, de outro modo, no ocorrer o ilcito previsto na lei, como se ver no item subseqente. (...) O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mnimo de m-f que revele realmente a presena de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisrias, regulamentos, portarias torna praticamente impossvel a aplicao do velho princpio de que todos conhecem a lei. Alm disso, algumas normas admitem diferentes interpretaes e so aplicadas por servidores pblicos estranhos rea jurdica. Por isso mesmo, a aplicao da lei de improbidade exige bomsenso, pesquisa da inteno do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judicirio com questes irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na prpria esfera administrativa. A prpria severidade das sanes previstas na Constituio est a demonstrar que o obje330
Tambm Mrio Pazzaglini Filho, discorrendo sobre o art. 11 da LIA, refere que (...) os atos administrativos ilegais que no se revestem de inequvoca gravidade, que no ostentam indcios de desonestidade ou m-f, que constituem simples irregularidades anulveis (e no atos nulos de pleno direito), que decorrem da inabilitao ou despreparo escusvel do agente pblico, no configuram improbidade administrativa (Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 2 ed., So Paulo: Atlas, 2005, pp. 111/113). Disserta que (...) mero descumprimento de princpio constitucional pelo agente pblico sem conotao de desonestidade, de m-f, de falta de probidade, no constitui ato de improbidade administrativa (p. 112), para concluir que os atos de improbidade administrativa que importam violao de princpio constitucional administrativo exigem, para sua configurao, os seguintes requisitos: - ao ou omisso violadora de princpio constitucional regulador da Administrao Pblica, - comportamento funcional ilcito denotativo de desonestidade, m-f ou falta de probidade do agente pblico, - ao ou omisso funcional dolosa, e - que no decorram da transgresso de princpio constitucional, enriquecimento ilcito do agente pblico mprobo ou leso ao Errio. Assim, reconhecer o ato de improbidade administrativa sem a efetiva presena e comprovao do elemento subjetivo admitir a responsabilidade objetiva do agente pblico, o que no previsto na Lei 8.429/92. A inteno da Lei de Improbidade Administrativa coibir atos manifestamente praticados com inteno lesiva Administrao Pblica, e no apenas atos que, embora ilegais, tenham sido praticados por administradores inbeis sem a comprovao de m-f. Portanto, considerando a sistemtica de atribuio de responsabilidade administrativa, indispensvel a presena do elemento subjetivo do agente pblico para a configurao de ato de improbidade administrativa. No admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurdico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanes contidas na Lei de Improbidade Administrativa.
Sobre o tema, a orientao majoritria desta Corte Superior, que afasta a possibilidade de responsabilidade objetiva para a configurao de atos de improbidade administrativa:
Administrativo - Ao civil pblica - Ato de improbidade Contratao sem licitao - Ausncia de justificativa de preo. 1. O tipo do artigo 11 da Lei 8.429/92, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa, no havendo espao para a responsabilidade objetiva. 2. Atipicidade de conduta por ausncia de dolo. 3. Recurso especial improvido. (REsp 658.415/RS, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006, p. 253.) Administrativo. Improbidade. Lei 8.429/92, art. 11. Desnecessidade de ocorrncia de prejuzo ao errio. Exigncia de conduta dolosa. 1. A classificao dos atos de improbidade administrativa em atos que importam enriquecimento ilcito (art. 9), atos que causam prejuzo ao errio (art. 10) e atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11) evidencia no ser o dano aos cofres pblicos elemento essencial das condutas mprobas descritas nos incisos dos arts. 9 e 11 da Lei 9.429/92. Reforam a assertiva as normas constantes dos arts. 7, caput, 12, I e III, e 21, I, da citada Lei. 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia do STJ associam a improbidade administrativa noo de desonestidade, de m-f do agente pblico. Somente em hipteses excepcionais, por fora de inequvoca disposio legal, que se admite a configurao de improbidade por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O enquadramento nas previses dos arts. 9 e 11 da Lei de Improbidade, portanto, no pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa. 3. Recurso especial provido. (REsp 604.151/RS, 1 Turma, Rel. p/ acrdo Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 8.6.2006, p. 121.) Princpios da moralidade e legalidade. Conduta dolosa. Tipicidade do no art. 11 da Lei n. 8.429/92. 1. O tipo previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92 informado pela conduta e pelo elemento subjetivo consubstanciado no dolo do agente. 2. insuficiente a mera demonstrao do vnculo causal objetivo entre a conduta do agente e o resultado lesivo, quando a lei no contempla hiptese da responsabilidade objetiva. 3. Recurso especial provido. (REsp 626.034/RS, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 5.6.2006, p. 246.)
3. que o objetivo da Lei de Improbidade punir o administrador pblico desonesto, no o inbil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente pblico na Lei de Improbidade necessrio que haja o dolo, a culpa e o prejuzo ao ente pblico, caracterizado pela ao ou omisso do administrador pblico. (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em O Limite da Improbidade Administrativa, Edit. Amrica Jurdica, 2 ed. pp. 7 e 8). A finalidade da lei de improbidade administrativa punir o administrador desonesto (Alexandre de Moraes, in Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional, Atlas, 2002, p. 2.611). De fato, a lei alcana o administrador desonesto, no o inbil, despreparado, incompetente e desastrado (REsp 213.994-0/MG, 1 Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999). (REsp 758.639/PB, Rel. Min. Jos Delgado, 1. Turma, DJ 15.5.2006) 4. A Lei 8.429/92 da Ao de Improbidade Administrativa, que explicitou o cnone do art. 37, 4 da Constituio Federal, teve como escopo impor sanes aos agentes pblicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilcito (art.9); b) que causem prejuzo ao errio pblico (art. 10); c) que atentem contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11), aqui tambm compreendida a leso moralidade administrativa. 5. Recurso especial provido. (REsp 734.984/SP , 1 Turma, Rel. p/ acrdo Min. Luiz Fux, DJe de 16.6.2008.)
Ante o exposto, o recurso especial deve ser provido, a fim de julgar improcedentes os pedidos da presente ao civil pblica por ato de improbidade administrativa. o voto. Certido Certifico que a egrgia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco Falco, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonalves. Braslia, 09 de dezembro de 2008. - Maria do Socorro Melo - Secretria. (Publicado no DJ de 11.02.2009.) Superior Tribunal de Justia
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Inclusive, tais concluses refletem o atual entendimento deste rgo Julgador sobre o tema:
Recurso especial. Administrativo. Ao de improbidade administrativa. Lei 8.429/92. Ausncia de dolo. Improcedncia da ao. 1. O ato de improbidade, na sua caracterizao, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, luz da natureza sancionatria da Lei de Improbidade Administrativa. 2. A legitimidade do negcio jurdico e a ausncia objetiva de formalizao contratual, reconhecida pela instncia local, conjura a improbidade.
Violncia domstica e familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha) - Namoro (no-aplicao)
- Tratando-se de relao entre ex-namorados - vtima e agressor so ex-namorados -, tal no tem enquadramento no inciso III do art. 5 da Lei n 11.340, de 2006. que o relacionamento, no caso, ficou apenas na fase de namoro, simples namoro, que, sabe-se, fugaz muitas das vezes.
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- Em casos dessa ordem, a melhor das interpretaes a estrita, de modo que a curiosidade despertada pela lei nova no a conduza a ser dissecada a ponto de vir a sucumbir ou a esvair-se. No foi para isso que se fez a Lei n 11.340. Conflito do qual se conheceu, declarando-se competente o suscitado. CONFLITO DE COMPETNCIA N 91.980-M MG - Relator: MINISTRO NILSON NAVES Autor: Justia Pblica. Ru: em apurao. Suscitante: Juzo de Direito da 1 Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete - MG. Suscitado: Juzo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete - MG. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, retomado o julgamento aps o voto-vista do Sr. Ministro Jorge Mussi, que acompanhou o Relator, conhecendo do conflito e declarando competente o suscitado, por maioria, conhecer do conflito e declarar competente o suscitado, o Juzo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete - MG, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Napoleo Maia e Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), que deram pela competncia do suscitante, o Juzo de Direito da 1 Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete MG. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e Og Fernandes. Ausentes, justificadamente, nesta assentada, os Srs. Ministros Felix Fischer e Maria Thereza de Assis Moura. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Braslia, 8 de outubro de 2008 (data do julgamento). - Ministro Nilson Naves - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES - Foi o conflito suscitado pelo Juiz da 1 Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete nestes termos:
Trata-se em tese de crime de ameaa praticada por Jlio Csar Barros Ramalho contra Michelle Emannuella Dutra Ribeiro, aquele na qualidade de ex-namorado desta. De acordo com o TCO, Jlio Csar teria jogado um copo de cerveja na vtima, desferindo um tapa em seu rosto, e ainda ameaado Michelle, segundo a qual precisou de amigos para poder se livrar das agresses do ex-namorado. Em deciso de fls. 07, no Juizado Especial Criminal, o ilustre magistrado acatou a manifestao da IRMP e determinou
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a remessa dos autos Justia Comum, por entender tratarse de crime de violncia domstica, previsto na Lei 11.340/06. Ocorre que, em anlise dos autos, percebe-se que no h relao ntima entre acusado e vtima, conforme preceitua o art. 5, inciso III. De fato, a no coabitao entre as partes no bice para que seja firmada a competncia desta Vara; no entanto, informam os autos que Jlio Csar e Michelle eram ex-namorados, inclusive, h informaes de que esta ltima estava em companhia de outro rapaz quando dos acontecimentos. Evidenciada a incompetncia deste Juzo, uma vez que se trata de crime de menor potencial ofensivo, suscito o conflito negativo de competncia, determinando sejam remetidos os autos ao Egrgio Tribunal de Justia, com as nossas homenagens.
Indo os autos ao Tribunal de Justia, vieram depois ter ao Superior Tribunal, visto que, segundo a ementa estadual, conforme entendimento do prprio Superior Tribunal de Justia, compete quela egrgia Corte examinar conflitos de competncia atinentes a magistrados do Juizado Especial. O Ministrio Pblico Federal de parecer assim ementado:
Fato delituoso que se ajusta perfeitamente aos parmetros da Lei n 11.340/06. A violncia domstica contra a mulher no se limita ao mbito das unidades domstica ou familiar, envolvendo qualquer relao de vnculo afetivo da vtima com o agressor, presente ou pretrita. Inteligncia do art. 5, III, da referida lei. Aplicabilidade do art. 41 da Lei n 11.340/06, que afasta a competncia dos juizados especiais para julgar os crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher. Parecer pelo conhecimento e improcedncia do conflito, a fim de se declarar a competncia do Juzo de Direito da 1 Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete, suscitante.
o relatrio. Voto O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES (Relator) - Em casos assemelhados, vejam bem, assemelhados ao constante destes autos, temos tido decises num e noutro sentido. Refiro-me a dois, embora pudesse, quem sabe, referir-me a outros: CC-85.245, de 2007, no qual, unipessoalmente, no tive por configurada violncia domstica e/ou familiar, e CC-88.952, de 2008, no qual o Ministro Napoleo Maia, unipessoalmente, teve por configurada tal violncia. No caso de que estamos cuidando, bem semelhante, alis, ao do CC-88.952, trata-se de relao, dilo o suscitante, entre ex-namorados, inclusive, h informaes de que a vtima, ex-namorada do agressor, estava em companhia de outro rapaz quando dos acontecimentos. No creio, portanto, tenha o caso enquadramento no aludido inciso III do art. 5 da Lei n 11.340, de 2006. Impe-se, ao que cuido, interpre-
tao no abrangente desse inciso - nele no se faz referncia a toda e qualquer relao, diz a lei: relao ntima de afeto -, e tal se impe, porque no se justifica que as conseqncias de namoro acabado, quando ruins, venham desaguar na Lei n 11.340. J que estes autos cuidam de relacionamento que ficou apenas na fase de namoro - relacionamento que, sabe-se, fugaz muitas das vezes -, no se h de adentrar a mencionada disciplina legal, principalmente em se tratando, repita-se, como aqui se trata, de ex-namorados. No foi para isso que se fez a Lei n 11.340. Em casos dessa ordem, prefiro a interpretao estrita, de modo que tanta sede no leve mesmo a se quebrar o pote, ou tamanha curiosidade, despertada pela lei nova, no conduza, como conduzido foi o pole machadiano, perda da mosca azul. H, a tal propsito, muito que pensar e escrever. No gostaria, entretanto, de minha parte, verdade, dar disposio em comento interpretao outra que no a que ora lhe estou dando. Por fim, sobre o art. 41, remeto-me ao voto que, recentemente, escrevi para o HC 96.992, relatado pela Desembargadora convocada Jane Silva. Conhecendo do conflito, declaro competente o suscitado - o Juzo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete. Voto vencido O EXMO. SR. MINISTRO NAPOLEO NUNES MAIA FILHO - 1. Senhor Presidente, peo vnia ao Senhor Ministro Nilson Naves e aos julgadores que o acompanharam para permanecer fiel ao meu voto no recurso anterior, aqui referenciado pelo Sr. Ministro Nilson Naves. Penso que a lei quis alcanar os ex-maridos ou os ex-companheiros que praticam violncia contra as suas ex-parceiras. 2. Conheo do conflito para declarar competente o Juzo de Direito da 1 Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete/MG, o suscitante. Voto O EXMO. SR. MINISTRO OG FERNANDES - Sr. Presidente, faz alguns anos, ouvi do Sr. Ministro Slvio Figueiredo uma frase que ficou memria. S. Exa. me disse: a lei posta no mundo jurdico tal qual um caminho carregado de melancia que vai a algum destino. Posta a lei no mundo jurdico, carrega-se esse caminho de melancia, e ele sai para o local a que foi destinado comercializao e, no meio do caminho, h um buraco, h uma curva, h uma ladeira. O fato da forma como foram dispostas na carroceria do caminho, as melancias no chegaro do outro lado do mesmo jeito. Parece-me que essa linguagem do Sr. Ministro Slvio Figueiredo pode se aplicar Lei Maria da Penha ou a qualquer lei que se estabelea na realidade.
A interpretao da lei no ser tal qual aquilo que eventualmente a mens legis estabeleceu; e, se assim, tenho um pensamento a respeito desse inciso III do art. 5 da Lei Maria da Penha. Em primeiro lugar, no qualquer agresso que estabelece a hiptese de incidncia ora discutida. So necessrios alguns elementos. O primeiro, efetivamente, a violncia. O segundo elemento a relao de intimidade afetiva entre vtima e sujeito ativo da ao. E h um outro elemento importante: uma relao de convivncia, com ou sem coabitao o que fala essa hiptese do inciso III do art. 5. Ora, sendo assim, a meu ver, no qualquer relao afetiva que implica dizer incide nessas hipteses. preciso que estejam previstos todos esses elementos integrantes do tipo. E, se assim o , preciso examinar, no caso concreto, para verificar se todos esses elementos integrantes da hiptese tpica esto presentes na situao trazida a julgamento. Pelo que foi dito, pelo que percebi do eminente Ministro Relator, o Sr. Ministro Nilson Naves, a situao foi tratada como um ex-namorado, sem uma indicao daquele elemento, no s de coabitao, mas fundamentalmente de convivncia, como estabelece o artigo. A meu ver, preciso que haja uma efetiva relao afetiva para caracterizar a coabitao ou no da hiptese ora em exame. Pelo que me foi dado a perceber, no esto presentes, na hiptese ora tratada, todos esses elementos do inciso III do art. 5 da Lei Maria da Penha. Por isso, por perceber dessa forma, quero acompanhar o entendimento do eminente Ministro Nilson Naves para afastar a incidncia dos juizados especializados, lembrando de um aspecto prtico, naturalmente nada tem a ver com interpretao da norma, mas vai implicar problemas na rea de organizao judiciria. que, se interpretarmos todas as situaes como incidentes na norma nova, vamos ter um impacto tremendo nos juizados j constitudos. Tenho sempre como minha referncia, o Juizado de Pernambuco. Temos l o Juizado e, em face da Lei Maria da Penha, em cerca de 6 meses, j temos quase mil processos no Recife. Talvez por uma extenso extremamente elstica que, como no caminho de melancias, chegar ao final de forma diferente, tal como a lei foi posta no mundo jurdico. Peo licena para aqueles que pensam de forma distinta, para acompanhar o voto do eminente Ministro Relator, o Sr. Ministro Nilson Naves, nessa matria, conhecendo do conflito e declarando competente o suscitado, Juzo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete/MG. Certido Certifico que a egrgia Terceira Seo, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
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Aps o voto do Sr. Ministro Nilson Naves (Relator), declarando competente o Juzo suscitado, no que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura; o voto antecipado do Sr. Ministro Og Fernandes no mesmo sentido; e o voto divergente do Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, declarando competente o Juzo suscitante, pediu vista a Sra. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG). Aguarda o Sr. Ministro Jorge Mussi. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Braslia, 23 de junho de 2008. Vanilde S. M. Trigo de Loureiro. - Secretria. Voto-v vista A EXMA. SRA. MINISTRA JANE SILVA (Desembargadora convocada do TJ/MG) - Pedi vista do conflito de competncia julgado pela Terceira Seo deste Superior Tribunal de Justia no dia 23 de junho de 2008, ltima realizada antes do recesso forense, para melhor analisar os autos, tendo em vista a complexidade da matria, decorrente da Lei 11.340/2006, intitulada Maria da Penha. Consta dos autos que foi feito termo circunstanciado de ocorrncia contra Jlio Csar Barros Ramalho, porque ele teria se encontrado com a ex-namorada na rua, esta em companhia do atual, e passado a lhe agredir jogando em seu rosto um copo de cerveja e desferido no mesmo local um tapa, alm de amea-la com a possvel ocorrncia de futuras agresses. Em virtude desses fatos, acatando o parecer do Ministrio Pblico, o Juzo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete/MG remeteu os autos ao da 1 Vara Criminal daquela localidade, este, por sua vez, entendendo que a ofensa por ex-namorado a sua antiga parceira no configura violncia domstica, suscitou o conflito negativo de jurisdio ao Tribunal de Justia mineiro. O Tribunal a quo declinou da competncia e remeteu os autos a esse Superior Tribunal de Justia, entendendo ser este o competente para examinar conflitos de competncia atinentes a magistrados do Juizado Especial. Nessa Corte Superior, o conflito foi distribudo relatoria do Exmo. Sr. Ministro Nilson Naves, o qual decidiu pela competncia do suscitado, ou seja, do Juzo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete. No entanto, aps analisar cautelosamente os autos e a questo de direito aqui debatida, peo vnia ao Exmo. Sr. Ministro para dele divergir, passando a expor os motivos que a isso me conduzem. Considero que o namoro configura, para os efeitos da Lei Maria da Penha, relao domstica ou familiar, simplesmente porque essa relao de afeto.
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As disposies preliminares da Lei Maria da Penha dispem em seu art. 4 que a lei dever ser interpretada tendo por escopo os fins sociais a que ela se destina, considerando-se, especialmente, as mulheres nas suas condies peculiares em situao de violncia domstica. Cito art. 4 da Lei 11.340/2006:
Na interpretao desta Lei, sero considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condies peculiares das mulheres em situao de violncia domstica e familiar.
Depois de o legislador chamar a ateno para a interpretao correta, dispe em seguida o que configura violncia domstica para os efeitos da lei. Preceitua que a unidade domstica se refere a todo e qualquer espao de convvio, ainda que espordico, que a famlia considerada a unio de pessoas, dentre outras, por vontade expressa e que o mbito domstico e familiar caracterizado por qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Transcrevo o art. 5 da Lei 11.340/2006:
Art. 5 Para efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimentos fsicos, sexuais ou psicolgicos e dano moral ou patrimonial: I. no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II. no mbito da famlia, compreendida como a unidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III. em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. (Grifo nosso).
No se trata de saber se a relao do casal caracterizou unio estvel ou no, se o relacionamento j cessou ou no, basta que os elementos apontem para a direo de que ambos, em determinado momento, por vontade prpria, ainda que esporadicamente, tenham tido relao de afeto, independentemente de coabitao. A lei no exige esforo de interpretao para essa concluso, pelo contrrio, ela expressa, no deixa margem de dvidas. Isso porque, seu escopo de proteo s mulheres, constantemente vtimas de agresses em suas relaes domsticas e familiares, gira em torno de algo maior do que o casamento ou uma possvel unio estvel, ele gira em torno da necessidade de resguardo daquela que colocada em situao de fragilidade frente ao homem, em decorrncia de qualquer relao ntima que do convvio resulta.
Aquele que namorou por vontade prpria expressa, independentemente do tempo, manteve, por bvio, vnculo ntimo de afeto com a namorada, ainda que com ela no tenha coabitado ou que da relao no tenha resultado unio estvel. Penso que o intuito da legislao compromete-se mais com a realidade em que vivemos do que com questes simplistas. Acaso o ex-namorado no fosse pela legislao atingido seria fcil esquivar-se do escopo da lei, bastaria terminar o relacionamento em um momento e, no seguinte, passar a agredir a ex-namorada. H de se ressaltar que um dos princpios, no que tange interpretao da norma, preconiza que ela no utiliza palavras inteis e, nesse caso, ela clara ao dizer que qualquer relao ntima de afeto, ainda que os envolvidos no tenham morado sob o mesmo teto, caracteriza mbito domstico para a Lei 11.340/2006, abarcando, por corolrio, tambm o namoro. Por tais consideraes, peo, uma vez mais, vnia ao Exmo. Sr. Ministro Relator, para acompanhar o voto divergente do Exmo. Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, declarando competente o Juzo de Direito da 1 Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete/MG - o suscitante. como voto. Certido Certifico que a egrgia Terceira Seo, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Retomado o julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), acompanhando a divergncia inaugurada pelo Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, declarando competente o Juzo de Direito da 1 Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete - MG, suscitante, pediu vista o Sr. Ministro Jorge Mussi. Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Felix Fischer. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Braslia, 10 de setembro de 2008. - Vanilde S. M. Trigo de Loureiro. Secretria Voto-v vista O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI - Consoante exposto pelo eminente Ministro Relator Nilson Naves, cuida-se de conflito de competncia em que suscitante o Juzo de Direito da 1 Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete/MG e suscitado o Juzo de Direito do Juizado Especial Criminal da mesma comarca, no qual se discute a aplicao ou no da Lei n 11.340/2006 (Maria da Penha). In casu, a genitora da suposta ofendida declarou que esta foi vtima de agresso fsica e ameaa de morte
por parte de seu ex-namorado, o qual jogou contra ela um copo de cerveja e desferiu um tapa em seu rosto, alm de t-la ameaado (termo circunstanciado de ocorrncia de fls. 2). Dispondo acerca da violncia contra a mulher, a Lei n 11.340/2006, em seu art. 5, inciso III, estabelece:
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: [...] III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao [...].
Contudo, no entendo configurada na espcie a hiptese prevista no aludido dispositivo legal, j que o namoro, muitas vezes efmero, no se insere, em regra, ao conceito de relao ntima de afeto. Apesar de ser desnecessria configurao do aludido vnculo a coabitao entre agente e vtima, verifica-se que a inteno do legislador, ao editar a Lei Maria da Penha, foi de dar proteo mulher que tenha sofrido agresso decorrente de relacionamento amoroso, e no de relaes transitrias, passageiras. No caso dos autos, no h informao acerca da durao do namoro da vtima com o agressor, alm de ter sido declarado pelo suposto agente que aquela estava acompanhada de um rapaz no momento em que os fatos ocorreram. Portanto, no h elementos suficientes para configurar a situao prevista no art. 5, inciso III, da Lei n 11.340/2006. Assim, no se configurando a conduta descrita no termo circunstanciado de ocorrncia de fls. 02 como violncia domstica contra a mulher, compete ao Juzo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete/MG processar e julgar o feito. o voto. Certido Certifico que a egrgia Terceira Seo, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Retomado o julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Jorge Mussi, acompanhando o Relator, conhecendo do conflito e declarando competente o suscitado, a Seo, por maioria, conheceu do conflito e declarou competente o suscitado, Juzo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete - MG, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho e Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), que davam pela competncia do suscitante, Juzo de Direito da 1 Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete - MG.
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Votaram com o Relator os Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e Og Fernandes. Ausentes, justificadamente, nesta assentada, os Srs. Ministros Felix Fischer e Maria Thereza de Assis Moura.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Braslia, 8 de outubro de 2008. Vanilde S. M. Trigo de Loureiro. Secretria. (Publicado no DJe de 05.02.2009.)
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Processual civil - Agravo regimental em agravo de instrumento - Cobrana de pulsos excedentes franquia - Direito do consumidor - Competncia da Justia Federal - Inocorrncia - Causa decidida com base em normas infraconstitucionais Ofensa indireta - Agravo improvido
- Quando da anlise do mrito do RE 571.572/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes, pelo Plenrio desta Corte, reiterouse o entendimento de que no h, in casu, interesse jurdico e econmico da Anatel a ensejar a competncia da Justia Federal para processar e julgar o feito. - Ademais, reafirmou-se que a discusso acerca da cobrana indevida de pulsos excedentes demanda a anlise de matria infraconstitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinrio. Agravo regimental improvido. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO N 558.402-0 0 - MG - RELATOR: MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Agravante: Telemar Norte Leste S.A. Advogados: Breno Caldeira Rodrigues e outros. Agravado: Joo Batista Cond. Advogado: Joo Batista Cond. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Marco Aurlio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por deciso unnime, negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinrio, nos termos do voto do Relator. No participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Menezes Direito. Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos Britto. Braslia, 18 de novembro de 2008 (Data do julgamento). Ministro Ricardo Lewandowski - Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Trata-se de agravo regimental contra deciso que negou seguimento ao agravo de instrumento. A agravante sustentou, em suma, que o procedimento utilizado para a cobrana de pulsos telefnicos excedentes est em conformidade com a Constituio Federal e com legislao que disciplina o sistema de telefonia. o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (Relator) - Bem reexaminada a questo, verifica-se que a deciso no merece reforma, visto que a recorrente no aduz novos argumentos capazes de afastar as razes expendidas na deciso ora atacada. Inicialmente, verifico que a questo debatida nos autos - cobrana indevida de pulsos alm da franquia, existncia de interesse da Anatel a configurar litisconsrcio passivo necessrio e conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal - foi objeto de apreciao pelo Plenrio em julgamento proferido em 08/10/2008, quando da anlise do mrito do RE 571.572/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes, cuja repercusso geral havia sido reconhecida. Naquela oportunidade, o entendimento j firmado pelas Turmas desta Corte foi reiterado no sentido de que a competncia para processar e julgar o feito da Justia Comum, pois inexiste, in casu, interesse jurdico ou econmico da Anatel e, dessa forma, no se configura hiptese de litisconsrcio passivo necessrio. Reafirmou-se, ainda, que a questo referente cobrana de pulsos excedentes demanda a anlise de normas infraconstitucionais (Cdigo de Defesa do Consumidor). Assim, uma vez que o acrdo recorrido decidiu a questo luz do CDC, a afronta Constituio, se ocorrente, seria indireta. Incabvel, portanto, o recurso extraordinrio. Por fim, no se ignora a iterativa jurisprudncia da Corte de que a alegada violao aos postulados constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditrio, em regra, pode configurar, quando muito, situao de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a anlise de legislao processual ordinrio, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinrio. Nesse mesmo sentido, menciono as seguintes decises, entre outras: AI 620.209-AgR/MG, Rel. Min. Seplveda Pertence; AI 563.516-AgR/SP , Rel. Min, Cezar Peluso; RE 418.416/SC, Rel. Min. Seplveda Pertence; AI 450.519-AgR/SP , Rel. Min. Celso de Melo. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. Extrato de ata Deciso: A Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinrio, nos termos do voto do Relator. Unnime. No participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Menezes Direito. Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos Britto. 1 Turma, 18.11.2008.
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Supremo Tribunal Federal
Presidncia do Ministro Marco Aurlio. Presentes Sesso o Ministro Ricardo Lewandowski, a Ministra Crmen Lcia e o Ministro Menezes Direito. Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos Britto. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot. Ricardo Dias Duarte - pelo Coordenador. (Publicado no DJe de 12.12.2008.)
lizaria uma prestao jurisdicional efetiva e justa, mais prxima possvel da verdade material. - Perfeitamente aplicvel, espcie, o art. 408, III, do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista que a testemunha substituda no foi localizada em razo de mudana de endereo. - O fato de a testemunha arrolada em substituio ser conhecida desde a poca do oferecimento da denncia no impede seu aproveitamento, quando houver oportunidade legal para tanto. - No caso, no possvel vislumbrar fraude processual ou precluso temporal para o arrolamento da testemunha substituta, tendo em vista que a testemunha que no foi encontrada existe e prestou depoimento na fase policial. Sua no localizao no curso da instruo abre a possibilidade legal de sua substituio. Agravo regimental desprovido. AGRAVO REGIMENTAL NA AO PENAL N 470-1 1 MG - RELATOR: MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Agravante: Ktia Rabello. Advogados: Thoedomiro Dias Neto e outros. Agravante: Jos Roberto Salgado. Advogados: Rodrigo Otvio Soares Pacheco e outros. Agravante: Vincius Samarane. Advogado: Paulo Srgio Abreu e Silva. Agravado: Ministrio Pblico Federal. Ru: Jos Dirceu de Oliveira e Silva. Advogados: Jos Luis Mendes de Oliveira Lima e outros. Ru: Jos Genono Neto. Advogados: Sandra Maria Gonalves Pires e outro. Ru: Delbio Soares de Castro. Advogados: Celso Sanchez Vilardi e outro. Ru: Slvio Jos Pereira. Advogados: Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar e outro. Ru: Marcos Valrio Fernandes de Souza. Advogados: Marcelo Leonardo e outros. Ru: Ramon Hollerbach Cardoso. Advogados: Hermes Vilchez Guerrero e outros. Ru: Cristiano de Mello Paz. Advogados: Castellar Modesto Guimares Filho e outros. Ru: Rogrio Lanza Tolentino. Advogado: Paulo Srgio Abreu e Silva. R: Simone Reis Lobo de Vasconcelos. Advogados: Leonardo Isaac Yarochewsky e outros. R: Geiza Dias dos Santos. Advogados: Jos Carlos Dias e outros. R: Ayanna Tenrio Trres de Jesus. Advogados: Antnio Cludio Mariz de Oliveira e outros. Ru: Joo Paulo Cunha. Advogados: Alberto Zacharias Toron e outros. Ru: Luiz Gushiken. Advogados: Jos Roberto Leal de Carvalho e outros. Ru: Henrique Pizzolato. Advogados: Marthius Svio Cavalcante Lobato e outra. Ru: Pedro da Silva Corra de Oliveira Andrade Neto. Advogados: Eduardo Antnio Lucho Ferro e outros. Ru: Jos Mohamed Janene. Advogados: Marcelo Leal de Lima Oliveira e outros. Ru: Pedro Henry Neto.
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Ao penal - Agravo regimental - Substituio de testemunha - Nova redao do art. 397 do Cdigo de Processo Penal - Reforma processual penal - Silncio eloqente - Inocorrncia Anlise teleolgica do processo - Aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil Possibilidade - Alegao de fraude ao momento processual para o arrolamento de testemunhas Improcedncia - Agravo regimental desprovido
- A recente Reforma Processual Penal alterou captulos inteiros e inmeros dispositivos do Cdigo de Processo Penal. No contexto dessa Reforma, a Lei n 11.719/ 2008 deu nova redao a inmeros arts. e revogou diretamente outros. Dentre os dispositivos cujo texto foi alterado, encontra-se o art. 397, que previa a possibilidade de o juiz deferir a substituio de testemunha que no fosse localizada. - A ausncia de previso especfica do Cdigo de Processo Penal acerca do direito substituio no pode ser interpretada como silncio eloqente do legislador. A busca por um provimento jurisdicional final justo e legtimo no pode ser fulminada pelo legislador, sob pena de o processo no alcanar sua finalidade de pacificao da lide. - A prova testemunhal uma das mais relevantes no processo penal. Por esta razo, o juiz pode convocar, de ofcio, testemunhas que considere importantes para a formao do seu convencimento. Da por que no se pode usurpar o direito da parte de, na eventualidade de no ser localizada uma das testemunhas, que arrolou para comprovar suas alegaes, substitu-la por outra que considere apta a colaborar com a instruo. - inadmissvel a interpretao de que a vontade do legislador, na Reforma Processual Penal, seria no sentido de impedir quaisquer substituies de testemunhas no curso da instruo, mesmo quando no localizada a que fora originalmente arrolada. Tal interpretao inviabi338
Advogados: Jos Antonio Duarte Alvares e outros. Ru: Joo Cludio de Carvalho Genu. Advogados: Marco Antonio Meneghetti e outros. Ru: Enivaldo Quadrado. Advogados: Priscila Corra Gioia e outros. Ru: Breno Fischberg. Advogados: Leonardo Magalhes Avelar e outros. Ru: Carlos Alberto Quaglia. Advogados: Dagoberto Antoria Dufau e outros. Ru: Valdemar Costa Neto. Advogados: Marcelo Luiz vila de Bessa e outros. Ru: Jacinto de Souza Lamas. Advogados: Dlio Lins e Silva e outros. Ru: Antnio de Pdua de Souza Lamas. Advogados: Dlio Lins e Silva e outros. Ru: Carlos Alberto Rodrigues Pinto (Bispo Rodrigues). Advogados: Marcelo Luiz vila de Bessa e outros. Ru: Roberto Jefferson Monteiro Francisco. Advogado: Luiz Francisco Corra Barbosa. Ru: Emerson Eloy Palmieri. Advogados: Itapu Prestes de Messias e outros. Ru: Romeu Ferreira Queiroz. Advogados: Jos Antero Monteiro Filho e outros. Ru: Jos Rodrigues Borba. Advogados: Inocncio Mrtires Coelho e outros. Ru: Paulo Roberto Galvo da Rocha. Advogados: Mrcio Luiz da Silva e outros. R: Anita Leocdia Pereira da Costa. Advogado: Lus Maximiliano Leal Telesca Mota. Ru: Luiz Carlos da Silva (Professor Luizinho). Advogados: Mrcio Luiz da Silva e outros. Ru: Joo Magno de Moura. Advogados: Olinto Campos Vieira e outros. Ru: Anderson Adauto Pereira. Advogados: Roberto Garcia Lopes Pagliuso e outro. Ru: Jos Luiz Alves. Advogados: Roberto Garcia Lopes Pagliuso e outro. Ru: Jos Eduardo Cavalcanti de Mendona (Duda Mendona). Advogados: Tales Castelo Branco e outro. Ru: Zilmar Fernandes Silveira. Advogados: Tales Castelo Branco e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a presidncia do Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria, em negar provimento ao agravo, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio. Braslia, 23 de outubro de 2008. - Ministro Joaquim Barbosa - Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator) - Trata-se de Agravo Regimental interposto pelos rus Ktia Rabello, Jos Roberto Salgado e Vincius Samarane (fls. 18.022/18.026, volume 82), contra deciso monocrtica em que deferi o pedido de substituio de testemunha, nos termos formulados pelo Procurador-Geral da Repblica. Os Agravantes alegam que a substituio foi deferida com base no art. 397 do Cdigo de Processo Penal, que foi revogado pela Lei n 11.719/08 anterior-
mente prolao da deciso agravada, que, com isto, invocou dispositivo legal que no est mais em vigor. Assim, sustentam que, tendo em vista o silncio do Cdigo de Processo Penal a respeito do tema, a substituio no pode mais ser admitida, por ausncia de previso legal a respeito. Por fim, como fundamento alternativo do pedido, os Agravantes argumentam, verbis (fls. 18.024/18.026, volume 82):
[...] ainda que se pudesse conferir vigncia ao dispositivo j revogado (na falta de regulamentao a respeito), de se notar que nem assim a aludida substituio se mostra possvel. que o art. 397 (j revogado, insista-se) dispunha que o pedido de substituio de testemunhas no localizadas poderia ser deferido pelo juiz se esse pedido no tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395. Ora, in casu, certo que a testemunha Carlos Roberto Sanches Godinho j era nacionalmente conhecida por ocasio do oferecimento da denncia (notadamente pelo seu depoimento prestado CPMI), como o era do Ministrio Pblico Federal, no tendo o d. Procurador-Geral da Repblica poca entendido que seu depoimento era necessrio para os fins da ao penal que naquele instante se propunha, tanto assim que no a arrolou no momento processual oportuno. Ou seja, no ser agora, em pedido inegavelmente serdio e sem demonstrar nenhum elemento novo que justifique tal oitiva, que o Procurador-Geral da Repblica conseguir ampliar o seu j extenso rol de 40 testemunhas, notadamente daquele que optou por no incluir no rol de testemunhas. Data venia, o deferimento da substituio objurgada frustra inegavelmente o momento processual adequado para a indicao das testemunhas pela Acusao, ferindo de morte no s o antigo art. 397 do CPP , mas, sobretudo, o princpio constitucional do devido processo legal (art. 5, LIV, da Constituio Federal/88), violaes com as quais no haver de transigir esta Corte de Justia. Consigne-se, inclusive, que este prprio Supremo Tribunal j teve a oportunidade de reafirmar em diversos julgamentos que a regra do art. 397 no contempla a tentativa de burla do momento processual oportuno para a indicao das testemunhas: [...] Nestes termos, inexorvel a concluso pela impossibilidade da oitiva de Carlos Roberto Sanches Godinho em virtude da precluso temporal no tocante sua indicao, bem como pela ausncia de fundamento legal que ampare a substituio da testemunha deferida pelo Eminente Relator, porquanto revogado o dispositivo legal invocado.
o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator) - O agravo regimental no merece provimento. bem verdade que a Lei n 11.719/2008 deu nova redao aos arts. 63, 257, 265, 362, 363, 366, 383, 384, 387, 394 a 405, 531 a 538 do CPP , incluindo entre os dispositivos alterados o art. 397, que estabelecia a possibilidade de o juiz deferir a substituio de
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testemunhas que no fosse localizada, salvo nos casos em que se constatasse a tentativa de burlar o prazo para seu arrolamento (denncia, para a acusao, e defesa prvia, para a defesa). Surge a seguinte questo: no sendo encontrada uma testemunha arrolada pela acusao ou pela defesa, no curso da instruo processual penal, qual ser a conseqncia jurdica? Ficar prejudicada a busca pela melhor formao do convencimento do juiz? A fase da instruo criminal o momento em que so colhidas todas as informaes em Direito admitidas, nos limites necessrios contnua marcha processual e celeridade da prestao jurisdicional, mas sempre no sentido de que se profira uma deciso justa e que se aproxime, o mximo possvel, dos fatos concretos submetidos a julgamento. Essa busca pela verdade material, sempre balizada por princpios e garantias constitucionais fundamentais e parte as polmicas conceituais, no pode ser fulminada pelo legislador, sob pena de tornar ilegtima a deciso judicial final, por sua completa distoro em relao realidade ftica. Pense-se, por exemplo, num caso em que no se localizasse nenhuma das testemunhas arroladas, por defesa ou acusao, existindo ainda outras, que seja por limitao legal do nmero de testemunhas arrolveis, seja para conferir celeridade instruo, ou mesmo por alguma convenincia assim considerada pela parte, deixarem de ser arroladas. No se pode imaginar que o processo, guiado que deve estar para um provimento final que realmente resolva e pacifique a questo debatida, exclua a possibilidade de substituio das testemunhas no encontradas, por outras eventualmente existentes. Nas palavras de Nicola Framarino dei Malatesta,
[...] o fim supremo do processo judicirio penal a verificao do delito, em sua individualidade subjetiva e objetiva. Todo o processo penal no que respeita ao conjunto das provas, s tem importncia do ponto de vista da certeza do delito, alcanada ou no [...]. O objeto principal da crtica criminal , portanto, indagar como, da prova, pode legitimamente nascer a certeza do delito; o objetivo principal de suas investigaes , em outros termos, o estudo das provas de certeza (MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lgica das provas em matria criminal. Campinas: Bookseller, 1996. p. 82).
E prosseguem na mesma obra (p. 184-186):

A prova testemunhal, de relevante importncia na rea criminal, ser produzida em decorrncia de pedido das partes ou devido a ato de ofcio do juiz: com efeito, o magistrado pode, alm das arroladas pelas partes, ouvir outras testemunhas (art. 209 do CPP). acusao e defesa, por fora dos princpios constitucionais do devido processo legal e do contraditrio, deve ser assegurado o direito de produzir no processo prova testemunhal, direito esse que se concretiza pela manifestao de diversas faculdades: de arrolar testemunhas, substitu-las ou delas desistir, com a garantia de que sero tomadas providncias para inquirio das pessoas indicadas e, sobretudo, de participar efetivamente da audincia em que a prova testemunhal ser produzida. A ofensa ao direito prova das partes em qualquer uma de suas expresses concretas poder redundar em nulidade. [...] Caso a testemunha no seja encontrada, deve o juiz dar parte oportunidade de se manifestar, podendo insistir na sua oitiva, indicando novo endereo ou dados para sua localizao, substitu-la ou desistir de seu depoimento [...]; caso o feito prossiga, sem que a parte tenha tido oportunidade de se pronunciar sobre a testemunha no localizada, haver nulidade.
Por tais razes, embora a possibilidade de substituio de testemunha no encontrada no esteja mais expressamente prevista no Cdigo de Processo Penal, no h de se considerar que o legislador adotou um silncio eloqente na matria. At porque no houve uma revogao direta e expressa do antigo texto do art. 397 do diploma processual penal, mas sim uma reforma de captulos inteiros do Cdigo, por leis esparsas, alcanando aquele dispositivo, sem que se possa concluir, contudo, que a vontade do legislador seria a de impedir eventuais substituies de testemunhas no curso da instruo, mesmo quando no localizada a que fora arrolada originalmente. Tal interpretao inviabilizaria uma prestao jurisdicional efetiva e justa. Nesta linha de entendimento, considero perfeitamente aplicvel hiptese o art. 408 do Cdigo de Processo Civil, nos termos em que o admite o art. 3 do Cdigo de Processo Penal. Prev o referido dispositivo legal:
Cdigo de Processo Civil Art. 408. Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte s pode substituir a testemunha: I - que falecer; II - que, por enfermidade, no estiver em condies de depor; III - que, tendo mudado de residncia, no for encontrada pelo oficial de justia.
Ainda nas lies da doutrina, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho salientam que
As dvidas sobre a veracidade das afirmaes feitas pelas partes no processo constituem as questes de fato que devem ser resolvidas pelo juiz, vista da prova de acontecimentos pretritos relevantes. A prova constitui, assim, uma primeira aproximao, o instrumento por meio do qual se forma a convico do juiz a respeito da ocorrncia ou inocorrncia de certos fatos (As nulidades no processo penal. 8. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 141).
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O caso em anlise se enquadra perfeitamente no inciso III do referido dispositivo legal. Consta da certido de fls. 18.005-verso, relativa ao mandado de intimao da testemunha Paulo Leite Nunes, originalmente arrolada pelo Procurador-Geral da Repblica:
Certifico e dou f que, em cumprimento ao presente mandado, compareci ao endereo da Rua Herculano de Freitas, 1.542, apto. 02, Bairro Gutierrez, onde deixei de intimar a testemunha, em virtude de informao prestada pelo atual morador e confirmada pelo sndico de que ela mudou-se h aproximadamente um ano, no sabendo precisar o seu atual paradeiro.
Assim, nosso ordenamento jurdico admite, na hiptese concreta em anlise, a substituio da testemunha no localizada, razo pela qual considero improcedente o argumento dos Agravantes no sentido de que o pedido de substituio juridicamente impossvel. Resta, assim, analisar o argumento alternativo dos Agravantes, que diz respeito precluso temporal da indicao da testemunha Carlos Roberto Sanches Godinho, em substituio testemunha Paulo Leite Nunes, que no foi localizada. Para os Agravantes, esta substituio frustra o prazo legal para o arrolamento de testemunhas, que deveria ter sido promovido na denncia. Isto porque
[...] a testemunha Carlos Roberto Sanches Godinho j era nacionalmente conhecida por ocasio do oferecimento da denncia (notadamente pelo seu depoimento prestado CPMI), como o era do Ministrio Pblico Federal, no tendo o d. Procurador-Geral da Repblica, poca, entendido que seu depoimento era necessrio para os fins da ao penal que naquele instante propunha, tanto assim que no a arrolou no momento processual oportuno.
empreendendo esforos no sentido de tornar mais clere a instruo processual, inclusive desistindo de vrias testemunhas arroladas na denncia) ou por qualquer motivo considerado pelas partes na fase prpria, no impede seu posterior aproveitamento pelas partes, caso haja oportunidade para tanto, como no caso concreto em anlise. Do exposto, no vislumbro qualquer tentativa de burla ao prazo processual para arrolamento das testemunhas. Nego provimento ao agravo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Senhor Presidente, todos sabemos a origem, o mvel da revogao do art. 397 do Cdigo de Processo Penal no que viabilizava a substituio de testemunhas. que se teria ambigidade para implementar-se essa substituio considerado o princpio da concentrao encerrado no art. 41 do mesmo Cdigo. forma essencial valia da denncia que o Estado acusador apresente, como est na parte final do art. 41, o rol de testemunhas. A prtica acabou por revelar que se indicava - no o caso da Procuradoria-Geral da Repblica, estou falando o campo da generalidade - at mesmo rol de pessoas inexistentes e, posteriormente, no curso da ao penal, conhecidos outros elementos, procedia-se substituio. Veio o legislador e, em uma opo poltico-normativa, suprimiu esse preceito. E se passou a ter a concentrao, quer considerado o Estado acusador, quer a defesa, quanto ao momento de apresentao do rol de testemunhas. Ento, no h agasalho - e as normas processuais so imperativas - para continuar-se convivendo com disciplina ultrapassada, viabilizando-se a substituio. Mas h mais, Presidente. Irei tambm ao art. 408 do Cdigo de Processo Penal, especfico quanto ao procedimento a ser adotado no Tribunal do Jri. E aqui no poderamos ter aplicao analgica se existentes o artigo - tambm no existe mais, quanto a essa substituio ele foi alterado pela reforma do Cdigo de Processo Penal -, considerado o sistema que se mostrou claro com a supresso da substituio de testemunhas. O Ministrio Pblico apresentou, em face de haver vrios acusados, um rol robusto em termos de nmero de testemunhas. E o fez atendendo ao disposto no art. 41 do Cdigo de Processo Penal. Uma delas no foi encontrada. E eis que pretendeu proceder substituio, pedindo que, a meu ver, no tem amparo na ordem jurdica, ante - repito - a revogao do art. 397 do Cdigo de Processo Penal. Mas mesmo que pudssemos - e no posso suplantar a derrogao verificada - entender possvel a substituio, no caso, essa testemunha, conforme sustentado, j era conhecida, e poderia muito bem o
Assim, na viso dos Agravantes, a deciso de deferimento da referida substituio testemunhal frustra inegavelmente o momento processual adequado para a indicao das testemunhas pela acusao (fls. 18.025, vol. 82). No o que se extrai dos autos. A testemunha no encontrada, Paulo Leite Nunes, foi citada na denncia e teria sido utilizada em uma das operaes de lavagem de dinheiro junto ao Banco Rural, verbis (fls. 5.729, vol. 27): Por intermdio de Paulo Leite Nunes, Romeu Queiroz tambm recebeu do grupo de Marcos Valrio a quantia de R$ 102.812,76, na data de 31/08/2004, nos termos do documento de fls. 196/195 do Apenso 05. Assim, a testemunha existe e foi arrolada pelo Procurador-Geral da Repblica com o intuito de que corroborasse as alegaes contidas na denncia. Contudo, referida testemunha no foi localizada, tendo em vista mudanas de endereo. No h como vislumbrar qualquer fraude na sua substituio por Carlos Roberto Sanches Godinho. O fato de a testemunha substituta ser conhecida desde a fase da denncia no impede seu arrolamento posterior, em substituio a uma testemunha no localizada. Alis, em regra, a testemunha substituta j , mesmo, conhecida desde a poca dos fatos. O no arrolamento original, por razes de ordem prtica (a acusao vem
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Ministrio Pblico, ante a concentrao preconizada pelo art. 41 do Cdigo de Processo Penal, t-la arrolado. No o fez, Presidente, e, portanto, no h oportunidade agora, a partir desse gancho - no ter sido encontrada certa testemunha arrolada -, para a substituio. Tendo em conta os trs fundamentos, a revogao dos preceitos, a circunstncia de tratar-se de pessoa j conhecida e que, portanto, poderia ter sido arrolada com a inicial, peo vnia para divergir e prover o recurso. Explicao O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (Presidente) - Embora eu no tenha voto, considero que a inadmissibilidade de substituio pode ser uma tese altamente danosa aos interesses da defesa, tambm.
Extrato de ata Deciso: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao agravo, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio. Ausentes, em representao do Tribunal no exterior, os Senhores Ministros Gilmar Mendes (Presidente) e Eros Grau e, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Plenrio, 23.10.2008. Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso (VicePresidente). Presentes sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Ellen Gracie, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Menezes Direito. Vice-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Luiz Tomimatsu - Secretrio. (Publicado no DJe de 30.04.2009.)
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ndice Numrico
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Corte Superior
Nmero Espcie Comarca Juiz de Fora Relator: Des. Pg.
1.0000.07.456291-9/000 Ao Dir. Inconst.
Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Jurisprudncia Cvel
Nmero 1.0000.07.462996-5/000 1.0000.08.482117-2/000 1.0015.07.035771-8/001 1.0016.08.080464-0/001 1.0017.05.013990-0/002 1.0024.03.133241-4/001 1.0024.04.376847-2/001 1.0024.04.466263-3/001 1.0024.04.505180-2/001 1.0024.05.630466-0/001 1.0024.05.750083-7/001 1.0024.06.024963-8/001 1.0024.06.088292-5/001 1.0024.06.198521-4/001 1.0024.06.930962-3/002 1.0024.07.442642-0/001 1.0024.07.547119-3/001 1.0024.07.690802-9/001 1.0024.07.759411-7/001 1.0024.07.798168-6/001 1.0024.08.074900-5/001 1.0024.08.094988-6/001 1.0024.08.118774-2/001 1.0024.08.937384-9/001 1.0024.92.898308-9/001 1.0035.07.110888-6/001 1.0040.06.044737-8/001 1.0042.08.026371-0/001 1.0056.04.086572-9/002 1.0056.07.150012-0/001 1.0079.06.279111-0/001 1.0079.06.283123-9/001 1.0079.08.417018-6/001 1.0091.07.008725-8/003 1.0105.06.197641-8/001 1.0105.07.241102-5/001 Espcie Ao Rescisria Confl. Comp. Ap. Cvel Agr. de Instr. Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap.Cv./Reex.Nec. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Comarca Belo Horizonte Patos de Minas Alm Paraba Alfenas Almenara Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Araguari Arax Arcos Barbacena Barbacena Contagem Contagem Contagem Bueno Brando Gov. Valadares Gov. Valadares Relator: Des. Pg.
Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Ddimo Inocncio de Paula . . . . . . . .126 Jos Affonso da Costa Crtes . . . . . . .45 Nicolau Masselli . . . . . . . . . . . . . . . .150 Edgard Penna Amorim . . . . . . . . . . . .89 Alberto Aluzio Pacheco de Andrade . .187 Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . .68 Wander Marotta . . . . . . . . . . . . . . .123 Elias Camilo . . . . . . . . . . . . . . . . . .127 Eduardo Andrade . . . . . . . . . . . . . . .135 Fbio Maia Viani . . . . . . . . . . . . . . .224 Osmando Almeida . . . . . . . . . . . . . .142 Jos Antnio Braga . . . . . . . . . . . . .203 Rogrio Medeiros . . . . . . . . . . . . . . .105 Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . . . . .78 Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 Armando Freire . . . . . . . . . . . . . . . .132 Maria Elza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75 Alberto Henrique . . . . . . . . . . . . . . .210 Marcelo Rodrigues . . . . . . . . . . . . . .228 Jos Flvio de Almeida . . . . . . . . . . .149 Domingos Coelho . . . . . . . . . . . . . .152 Batista de Abreu . . . . . . . . . . . . . . . .156 Selma Marques . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Audebert Delage . . . . . . . . . . . . . . .213 Helosa Combat . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Tibrcio Marques . . . . . . . . . . . . . . .199 Mrcia De Paoli Balbino . . . . . . . . . .226 Alvim Soares . . . . . . . . . . . . . . . . . .151 Antnio Srvulo . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Luciano Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . .160 Pedro Bernardes . . . . . . . . . . . . . . . .162 Antnio Bispo . . . . . . . . . . . . . . . . .240 Fernando Brulio . . . . . . . . . . . . . . .179 Nepomuceno Silva . . . . . . . . . . . . . .157 Cludia Maia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
343
ndice Numrico
1.0112.07.072770-9/001 1.0134.07.091339-4/001 1.0145.06.340919-0/001 1.0145.07.417327-2/001 1.0145.07.425411-4/001 1.0145.08.451706-2/001 1.0145.08.458211-6/002 1.0145.08.468170-2/001 1.0188.07.065132-1/001 1.0188.08.075221-8/001 1.0223.02.101752-8/001 1.0245.05.068917-4/001 1.0278.08.006550-3/001 1.0295.02.002479-6/001 1.0313.08.240566-0/001 1.0327.03.008506-9/001 1.0338.01.000643-9/001 1.0362.08.089056-3/001 1.0382.07.078618-3/001 1.0394.07.069315-2/001 1.0407.05.007902-6/001 1.0433.05.162874-4/001 1.0440.05.002241-5/001 1.0446.05.000386-7/001 1.0452.07.032602-3/001 1.0476.07.005876-5/001 1.0480.03.048490-5/002 1.0481.02.017514-9/001 1.0517.07.005963-2/001 1.0517.07.006062-2/001 1.0518.02.032132-0/001 1.0518.06.104991-3/001 1.0596.07.037805-1/001 1.0604.06.000944-5/001 1.0604.07.007395-1/001 1.0611.02.000724-5/001 1.0643.08.002744-1/001 1.0671.07.001946-6/001 1.0687.03.024548-8/001 1.0687.07.054286-9/001 1.0689.06.003655-5/001 1.0693.06.049823-7/001 1.0699.07.075225-7/001 1.0701.06.160574-0/001 1.0701.07.184089-9/003 1.0701.07.206747-6/001 1.0701.08.229677-6/001 1.0702.06.320104-1/001 1.0702.06.320333-6/001 1.0702.07.390194-5/001 1.0702.08.442298-0/001 1.0713.07.070378-8/001
344
Agr. de Instr. Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agravo Ap. Cvel Reex. Nec. Cvel Agr. de Instr. Ap.Cv./Reex.Nec. Ap.Cv./Reex.Nec. Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap.Cv./Reex.Nec. Agr. de Instr. Ap. Cvel
Campo Belo Caratinga Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Nova Lima Nova Lima Divinpolis Santa Luzia Gro-Mogol Ibi Ipatinga Itambacuri Itana Joo Monlevade Lavras Manhuau Mateus Leme Montes Claros Mutum Nepomuceno Nova Serrana Passa-Quatro Patos de Minas Patrocnio Poo Fundo Poo Fundo Poos de Caldas Poos de Caldas Sta. R. do Sapuca Sto. Ant.do Monte Sto. Ant. do Monte So Francisco S. Roque de Minas Serro Timteo Timteo Tiros Trs Coraes Ub Uberaba Uberaba Uberaba Uberaba Uberlndia Uberlndia Uberlndia Uberlndia Viosa
Carreira Machado . . . . . . . . . . . . . . . 50 Evangelina Castilho Duarte . . . . . . . . 52 Cabral da Silva . . . . . . . . . . . . . . . .188 Tarcsio Martins Costa . . . . . . . . . . . .113 Fernando Caldeira Brant . . . . . . . . . .168 Lucas Pereira . . . . . . . . . . . . . . . . . .170 Alberto Vilas Boas . . . . . . . . . . . . . . 74 Francisco Kupidlowski . . . . . . . . . . . .209 Caetano Levi Lopes . . . . . . . . . . . . . .94 Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . . . .101 Edilson Fernandes . . . . . . . . . . . . . .154 Roney Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . . . .97 Irmar Ferreira Campos . . . . . . . . . . .190 Marcos Lincoln . . . . . . . . . . . . . . . . .177 Belizrio de Lacerda . . . . . . . . . . . .107 Drcio Lopardi Mendes . . . . . . . . . . .197 Valdez Leite Machado . . . . . . . . . . . . .41 Maurcio Barros . . . . . . . . . . . . . . . . .51 Tiago Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230 Fernando Botelho . . . . . . . . . . . . . . .147 Antnio de Pdua . . . . . . . . . . . . . .214 Nilo Lacerda . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 Nilson Reis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233 Elpdio Donizetti . . . . . . . . . . . . . . . . .83 Barros Levenhagen . . . . . . . . . . . . . .236 Manuel Saramago . . . . . . . . . . . . . . .88 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . . . . .92 Eduardo Marin da Cunha . . . . . . . .172 Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . . . . .195 Sebastio Pereira de Souza . . . . . . . .138 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . . . . .180 Dorival Guimares Pereira . . . . . . . .207 Saldanha da Fonseca . . . . . . . . . . . . .49 Mauro Soares de Freitas . . . . . . . . . .175 Vanessa Verdolim Hudson Andrade . . .234 Bitencourt Marcondes . . . . . . . . . . . .136 Edivaldo George dos Santos . . . . . . .193 Hilda Teixeira da Costa . . . . . . . . . . . 86 Maurlio Gabriel . . . . . . . . . . . . . . 140 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . . . 183 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . . . . . .44 Otvio Portes . . . . . . . . . . . . . . . . .182 Luiz Carlos Gomes da Mata . . . . . . .201 Electra Benevides . . . . . . . . . . . . . . .220 Guilherme Luciano Baeta Nunes . . . . .58 Wagner Wilson . . . . . . . . . . . . . . . .238 Albergaria Costa . . . . . . . . . . . . . . .230 Generoso Filho . . . . . . . . . . . . . . . .165 Teresa Cristina da Cunha Peixoto . . . .62 Jos Domingues Ferreira Esteves . . . .167 Afrnio Vilela . . . . . . . . . . . . . . . . . .117 Mota e Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99
Jurisprudncia Criminal
Nmero 1.0000.08.481054-8/000 1.0000.08.485683-0/000 1.0017.05.014957-8/001 1.0024.03.105917-3/001 1.0024.04.499435-8/001 1.0024.07.446706-9/001 1.0024.07.580922-8/001 1.0024.07.761694-4/001 1.0024.99.089671-4/002 1.0027.07.141995-9/001 1.0043.08.013598-1/001 1.0056.04.070013-2/001 1.0079.04.122872-1/001 1.0151.02.000563-4/001 1.0223.05.179223-0/001 1.0348.07.000577-5/001 1.0433.06.182768-2/001 1.0512.03.008051-3/001 1.0647.07.081440-3/001 1.0686.05.167232-3/001 1.0699.03.020968-7/001 1.0704.07.053523-9/001 Espcie Habeas Corpus Habeas Corpus Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Rec. de Ofcio Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Comarca Belo Horizonte Belo Horizonte Almenara Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Betim Areado Barbacena Contagem Cssia Divinpolis Jacu Montes Claros Pirapora So Seb. Paraso Tefilo Otoni Ub Una Relator: Des. Pg.
Alexandre Victor de Carvalho . . . . . . 287 Herculano Rodrigues . . . . . . . . . . . .273 Eduardo Brum . . . . . . . . . . . . . . . . .248 Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . . . . . .260 Walter Pinto da Rocha . . . . . . . . . . .294 Jos Antonino Baa Borges . . . . . . . .266 Antnio Armando dos Anjos . . . . . . .312 Maria Celeste Porto . . . . . . . . . . . . .296 Judimar Biber . . . . . . . . . . . . . . . . .255 Hlcio Valentim . . . . . . . . . . . . . . . 308 Vieira de Brito . . . . . . . . . . . . . . . . .277 Ediwal Jos de Morais . . . . . . . . . . .303 Adilson Lamounier . . . . . . . . . . . . . .304 Delmival de Almeida Campos . . . . . 243 Renato Martins Jacob . . . . . . . . . . . .284 Mrcia Milanez . . . . . . . . . . . . . . . .245 Fernando Starling . . . . . . . . . . . . . . .263 Eli Lucas de Mendona . . . . . . . . . . .300 Fortuna Grion . . . . . . . . . . . . . . . . .282 Pedro Vergara . . . . . . . . . . . . . . . . .310 Beatriz Pinheiro Caires . . . . . . . . . . .279 Antnio Carlos Cruvinel . . . . . . . . . .252

Nmero 91.980-MG 109.571-MG 875.110-MG Espcie Conflito de Competncia Habeas Corpus Recurso Especial Relator: Min. Pg.
Nilson Naves . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Jane Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325 Denise Arruda . . . . . . . . . . . . . . . . .327

mero N 470-1-MG 558.402-0-MG Espcie AgRg na Ao Penal AgRg no Rec. Extraordinrio Relator: Min. Pg. ndice Numrico
Joaquim Barbosa . . . . . . . . . . . . . . 338 Ricardo Lewandowski . . . . . . . . . . . .337
345
ndice Alfabtico e Remissivo

A ABALROAMENTO Veculo - Indenizao - Posto de combustvel - Estacionamento - Frentista - Culpa in eligendo . . . . . . . . . . . . . 49 ABOLITIO CRIMINIS No configurada - Porte de arma de fogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .248 AO CIVIL PBLICA Concurso pblico - Irregularidade - Suspenso dos efeitos do concurso - Candidato j em exerccio - Princpio da continuidade do servio pblico - Violao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230 Crime contra o meio ambiente - Rinha de galo - Caracterizao - Culpa dos requeridos - Dano ambiental configurado - Recuperao do dano - Inviabilidade - Indenizao devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Dano ao patrimnio pblico - Dever de devoluo - Prova de dano - Necessidade - Recurso - Tempestividade Resoluo 289/05 do TJMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .197 Indisponibilidade de bens - Quebra de sigilo bancrio - Quebra de sigilo fiscal - Requisitos - Inexistncia . . . . . 51 Ministrio Pblico - Legitimidade ativa - Ao civil pblica - Seguro de vida em grupo - Interesses individuais homogneos - Relevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Transporte pblico municipal - Gratuidade aos idosos e deficientes fsicos-Legislao municipal - Possibilidade . . .151 AO COMINATRIA Administrao pblica - Aposentadoria - Omisso administrativa - Requerimento - Apreciao - Demora desarrazoada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .135 AO DE COBRANA Auxlio cesta-alimentao - Funcionrios da ativa - Natureza salarial - Aposentado - Complementao de proventos - Direito - Equiparao com os salrios dos ativos - Natureza do contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168 DPVAT - Pagamento pela seguradora - Desconformidade com a Lei 6.194/74 - Direito diferena - Invalidez do autor - Prova nos autos - Resoluo do Conselho Nacional de Seguros Privados - Inoperncia - Hierarquia das leis Prevalncia - Salrio mnimo - Indexador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209 Seguro de vida - Exames prvios - Obrigao da seguradora - Doena superveniente contratao Comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .199 AO DECLARATRIA Clusula contratual - Validade e aplicabilidade - Inexistncia de conflito - Interesse processual - Falta . . . . . . .230 Nulidade de ato processual - Obrigao de fazer - Cumulao de aes - Pedido de cauo - Conexo - Plano de sade - Obesidade mrbida - Cirurgia - Necessidade - Vedao da cobertura - Impossibilidade - Prestao de cauo - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138 AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE DBITO Nulidade de ato jurdico - Cumulao de aes - Acordo - Pedido de desistncia - Procurao - Poderes para transigir - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175 Perdas e danos - Cumulao de aes - Sentena - Juiz cooperador - Possibilidade - Julgamento antecipado da lide - Solicitao da parte - Cerceamento de defesa - Inexistncia - Defensivo agrcola - Aplicao - Prejuzo Comprovao da venda ou assistncia tcnica - Ausncia - Responsabilidade civil afastada . . . . . . . . . . 177
347
AO DECLARATRIA DE NULIDADE DE TTULO Medida cautelar - Sustao de protesto - Relao jurdica entre as partes - Prova - Prestao de servio - Ausncia de pagamento - Emisso de cambial - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .220 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Transporte coletivo - Permisso de servio pblico - Regime administrativo - Decreto Municipal n 7949/2003 . . . .35 AO ORDINRIA Colao de grau - Participao em cerimnia - Ato solene e pblico - Matrias pendentes - Curso no concludo Participao simblica - nus processuais - Princpio da causalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .228 AO RESCISRIA Erro de fato - Violao literal de dispositivo de lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .223 ACIDENTE DE TRNSITO Indenizao - Morte de marido e genitor - Prescrio - No-ocorrncia - Preposto - Prova de culpa - Quantum indenizatrio - Critrio de fixao - DPVAT - Compensao - Penso mensal - Valor e prazo - Despesas materiais Reembolso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68 Indenizao - Veculo estacionado - Abertura de porta - Queda de ciclista - Dano moral . . . . . . . . . . . . . . . .142 ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIO Extino - Militar - No-ocorrncia - Base de clculo - Modificao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62 ADJUDICAO COMPULSRIA Contrato de cesso de direitos hereditrios - Interesse processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .190 AGIOTAGEM Prova - Juros usurrios - Caracterizao - Decotao do excesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99 ALIENAO EXTRAJUDICIAL Mora ex re - Bem - Notificao do devedor - Desnecessidade - Busca e apreenso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182 ALIENAO FIDUCIRIA Busca e apreenso - Bem localizado em mau estado - Converso em ao de depsito - Impossibilidade . . . . .52 Busca e apreenso - Decreto-lei 911/69 - Garantia - Notificao - Mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .240 Medida cautelar - Cauo - Financiamento - Contrato - Clusula - Substituio da garantia - Impossibilidade jurdica do pedido - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149 Veculo - No-localizao - Lanamento de impedimento transferncia - Pedido ao Detran - Desnecessidade Certificado de propriedade - Veculo j gravado com inalienabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 ALIENAO JUDICIAL Imvel - Ilegitimidade passiva - Herdeiro - Citao de cnjuge do ru - Indispensabilidade . . . . . . . . . . . . . . .136 ANTECIPAO DE TUTELA Estabelecimento de ensino - Matrcula - Indeferimento - Ato interna corporis - Justia estadual - Competncia - Dano irreparvel - Prova inequvoca e fundado receio - Existncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101 APOSENTADORIA Administrao pblica - Omisso administrativa - Requerimento - Apreciao - Demora desarrazoada - Ao cominatria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
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APOSENTADORIA PROPORCIONAL Benefcio previdencirio - Modificao - Proventos integrais - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 ARMA DE FOGO Inaplicabilidade - Roubo majorado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252 ARREMATAO DE VECULO Documentao - Atraso na entrega - Leilo - Legitimidade passiva da casa de leilo - Litisconsrcio passivo necessrio - Banco comitente - Citao - Imposio - Contrato - Resciso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160 ARTIGO JURDICO Aproximaes em direito constitucional ambiental comparado - Jos de Souza Teodoro Pereira Jnior . . . . . . . 19 Conseqencialismo judicial - uma realidade ante o impacto socioeconmico das sentenas - Maurcio Jos Machado Pirozi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Reforma do Cdigo de Processo Penal - Andreya Alcntara Ferreira Chaves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Reforma processual penal - Lei 11.690/08 e as provas no CPC - Thiago Grazziane Gandra . . . . . . . . . . . . . . 29 ASSDIO MORAL Indenizao - Dano moral - Dano material - Servidor pblico - Transferncia - Perseguio poltica - Falta de demonstrao - Nexo causal - Ausncia - Responsabilidade da Administrao - Reconhecimento - Impossibilidade . . . . . 234 ASSISTNCIA JUDICIRIA Custas do processo penal - Suspenso - Iseno - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Juntada de documentos - Intimao - Ausncia - Indeferimento de plano - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . .117 ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA Declarao de necessidade - Presuno de veracidade - Taxa de condomnio - Consignao em pagamento Valor parcial - Conveno de condomnio - Despesas comuns - Rateio - Disposio expressa - Condminos Obrigao - Cobrana - Multa - Juros de mora e correo monetria - Termo inicial - Honorrios advocatcios Fixao - Critrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 ASSOCIAO PARA O TRFICO DE DROGAS Crime no caracterizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .312 Tipicidade - Ausncia de requisitos - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .296 ATO ADMINISTRATIVO Princpio da legalidade - Violao - Frias-prmio - Pedido - Negativa - Ausncia de motivao plausvel . . . .167 ATO INFRACIONAL ANLOGO A ROUBO MAJORADO Medida socioeducativa - Aplicao do art. 122 do ECA - Internao - Cadeia pblica - Carter excepcional e provisrio - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .308 B BASE DE CLCULO Adicional por tempo de servio - Extino - Militar - No-ocorrncia - Modificao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62 BENEFCIO PREVIDENCIRIO Aposentadoria proporcional - Modificao - Proventos integrais - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78
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BOLETO BANCRIO Ttulo inbil - Falncia - Precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147 BUSCA E APREENSO Alienao fiduciria - Bem localizado em mau estado - Converso em ao de depsito - Impossibilidade . . . .52 Decreto-lei 911/69 - Alienao fiduciria - Garantia - Notificao - Mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .240 Mora ex re - Bem - Alienao extrajudicial - Notificao do devedor - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . .182 C CAPITALIZAO DE JUROS Contrato - Clusula nula ou abusiva - Reviso - Possibilidade - Tabela price - Interesse de agir . . . . . . . . . . .188 CARTA ROGATRIA Diligncia - Indeferimento - Cerceamento de defesa no caracterizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 CAUO Financiamento - Contrato - Alienao fiduciria - Clusula - Substituio da garantia - Impossibilidade jurdica do pedido - Medida cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149 CERCEAMENTO DE DEFESA No caracterizado - Diligncia - Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 CHEQUE PS-D DATADO Prescrio - No-ocorrncia - Data de apresentao - Acordo firmado pelas partes - Observncia - Prejudicial afastada - Excesso de execuo - Honorrios advocatcios - Incluso na memria de clculo - Impossibilidade - Ato privativo do juiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236 CITAO Obrigatoriedade - Banco comitente - Litisconsrcio passivo necessrio - Contrato - Resciso - Indenizao Cumulao de aes - Leilo - Arrematao de veculo - Documentao - Atraso na entrega - Legitimidade passiva da casa de leilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160 CLUSULA CONTRATUAL Validade e aplicabilidade - Inexistncia de conflito - Interesse processual - Falta - Ao declaratria . . . . . . . .230 CLUSULA NULA OU ABUSIVA Contrato - Reviso - Possibilidade - Tabela price - Capitalizao de juros - Interesse de agir . . . . . . . . . . . . . .188 COAO NO CURSO DO PROCESSO Tipicidade - Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Condenao - Desclassificao do crime Inadmissibilidade - Denncia - Sentena - Nulidade - No-ocorrncia - Reincidncia - No-configurao - Pena privativa de liberdade - Reduo - Substituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284 CO-A AUTORIA Caracterizao - Roubo majorado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252 COBRANA Nota promissria - Prescrio qinqenal - Endosso tardio - Cesso de crdito - Efeitos - Exceo pessoal Oponibilidade - Direito do autor - Fato extintivo, impeditivo ou modificativo - Ausncia - Credor . . . . . . . . . . . 79 CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Anatel - Interesse pblico - Prevalncia - Recurso adesivo -Falta de preparo - No-conhecimento - Decadncia - No-cabimento - Art. 6, III, c/c o art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Apontamento do prejuzo Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
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Responsabilidade civil - Tabagismo - Fato do produto - Prescrio qinqenal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238 COMODATO Emprstimo de imvel - Atos jurdicos - Nomen iuris - Suspeio do juiz - Art. 135 do CPC - Comodatrio - Encargo - No-cumprimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .179 COMPETNCIA Aneel - Desapropriao - Declarao de utilidade pblica - Implantao de instalaes de concessionrios, permissionrios e autorizados de energia eltrica - Imisso provisria na posse - Fumus boni iuris - Ausncia - Liminar Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .193 COMPETNCIA TERRITORIAL Crime praticado no exterior - Lei brasileira - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 COMPRA E VENDA Veculo usado - Negcio entre particulares - Relao de consumo - No-configurao - Indenizao - Danos materiais - Vcio redibitrio - Vistoria prvia - Falta - Negligncia do adquirente - Boa-f do vendedor - Litigncia de mf - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203 CONCURSO PBLICO Irregularidade - Suspenso dos efeitos do concurso - Candidato j em exerccio - Princpio da continuidade do servio pblico - Violao - Ao civil pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230 CONFLITO DE COMPETNCIA Violncia domstica e familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha) - Namoro (no-aplicao) (STJ) . . . . . . .331 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA Retificao de registro civil - Mudana de nome e de sexo - Cirurgia ablativa - Discusso referente ao estado da pessoa - Art. 60 da Lei Complementar Estadual n 59/2001 - Vara de famlia - Competncia . . . . . . . . . . . . . . .126 CONSRCIO Indenizao - Troca de bem consorciado - Maior valor - Parcelas do consrcio - Consorciado contemplado Correo do valor - Sucumbncia recproca - Honorrios advocatcios - Compensao - Inviabilidade - Parte sob o plio da justia gratuita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165 Prestaes - Pagamento antecipado - Morte do consorciado posteriormente - Indenizao securitria - Pagamento para devoluo das parcelas antecipadas - Impossibilidade - Valores cobrados a ttulo de seguro - Devoluo Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .162 CONTA CONJUNTA Contratante - Garantia - Responsabilidade individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .187 CONTRATO Clusula nula ou abusiva - Reviso - Possibilidade - Tabela price - Capitalizao de juros - Interesse de agir . . . .188 Resciso - Indenizao - Cumulao de aes - Leilo - Arrematao de veculo - Documentao - Atraso na entrega - Legitimidade passiva da casa de leilo - Litisconsrcio passivo necessrio - Banco comitente - Citao Imposio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160 CONTRATO DE CESSO DE DIREITOS HEREDITRIOS Adjudicao compulsria - Interesse processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .190 CONTRATO DE VIGILNCIA E MONITORAMENTO Obrigao de resultado - Culpa presumida - Furto - Dano material - Comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . .105
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CO-R RU Furto - Denncia - Instruo criminal - Insuficincia de prova - Absolvio - Sentena criminal - Parte dispositiva Alterao - Princpio da economia processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255 CRIME CONSUMADO Roubo majorado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .260 CRIME CONTRA AS RELAES DE CONSUMO Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Dolo - Crime formal - Tipicidade Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE Ao civil pblica - Rinha de galo - Caracterizao - Culpa dos requeridos - Dano ambiental configurado Recuperao do dano - Inviabilidade - Indenizao devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 Embriaguez ao volante - Teste de alcoolemia - Violao ao princpio da no-auto-incriminao Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287 Leso corporal grave - Leso corporal gravssima - Concurso formal - Embriaguez - Elemento subjetivo - Dolo eventual caracterizado - Omisso de socorro - Percia - Testemunha - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Critrio - Circunstncias judiciais - Fuga do local do acidente - Declarao de inconstitucionalidade Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .279 CRIME FORMAL Crime contra as relaes de consumo - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal Dolo - Tipicidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 CRIME IMPOSSVEL No caracterizado - Roubo majorado - Concurso de pessoas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .260 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA Habeas corpus - Supresso de tributo - Lavagem de dinheiro - Lanamento de crdito tributrio - Fraude - Crime autnomo - Necessidade de apurao - Justa causa caracterizada - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . .273 CULPA IN ELIGENDO Indenizao - Veculo - Abalroamento - Posto de combustvel - Estacionamento - Frentista . . . . . . . . . . . . . . . . .49 CULPA PRESUMIDA Contrato de vigilncia e monitoramento - Obrigao de resultado - Furto - Dano material - Comprovao . . .105 CUMPRIMENTO DE SENTENA Devedor - Bem imvel - Impenhorabilidade - No-comprovao - Usufruto - Penhora sobre a nua-propriedade Possibilidade - Cumprimento de sentena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172 D DANO MORAL Configurao - Fixao - Indenizao - Cemitrio municipal desativado - Restos mortais - Inumao em outro local - Ausncia de comunicado famlia - Municpio - Responsabilidade objetiva - Obrigao de reparar . . . . . . . . 97 Configurao - Indenizao - Dbito - Inexistncia - Contratao por outrem - Proventos da autora - Desconto indevido - Restituio em dobro - No-cabimento - Art. 940 do Cdigo Civil - Fixao da indenizao . . . . . . . . .113 DBITO Inexistncia - Contratao por outrem - Proventos da autora - Desconto indevido - Dano moral - Configurao Restituio em dobro - No-cabimento - Art. 940 do Cdigo Civil - Fixao da indenizao . . . . . . . . . . . . .113
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DEFICIENTE AUDITIVO Direito educao - Direito lquido e certo - Curso pr-vestibular - Atividade econmica principal - Ensino fundamental Legitimidade - Obrigatoriedade de contratao de tradutor de libras - Inexistncia - Mandado de segurana . . . . .210 DENNCIA Abuso do direito de denunciar - Inexistncia - Nulidade - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284 DEPOSITRIO JUDICIAL Execuo fiscal - Bem penhorado - No-apresentao - Priso civil em tese - Possibilidade - Intimao especfica Necessidade - Devido processo legal - Garantia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44 DESAPROPRIAO Imvel - Declarao de utilidade pblica - Implantao de instalaes de concessionrios, permissionrios e autorizados de energia eltrica - Aneel - Competncia - Imisso provisria na posse - Fumus boni iuris - Ausncia - Liminar - Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .193 DESCLASSIFICAO DO CRIME Impossibilidade - Peculato - Funcionrio pblico - Equiparao - Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 Inadmissibilidade - Roubo majorado - Crime complexo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252 DESPEJO Falta de pagamento - Cobrana - Cumulao - Dvida - Parcelamento - Imposio do Judicirio - Impossibilidade Multa moratria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61 DILIGNCIA Indeferimento - Cerceamento de defesa no caracterizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 DISPARO DE ARMA DE FOGO Fixao da pena - Maus antecedentes - Reincidncia - Bis in idem - No-ocorrncia - Confisso espontnea Circunstncia atenuante - Circunstncia agravante - Compensao - Possibilidade - Regime de cumprimento de pena - Regime semi-aberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 DOAO Reserva de usufruto vitalcio - Menor impbere - Aceitao - Necessidade - Donatrio - Genitor - Representante legal - Conflito de interesses - Nomeao de curador especial - Registro de imveis - Escritura pblica - Processo de dvida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88 DOLO EVENTUAL Caracterizao - Crime de trnsito - Leso corporal grave - Leso corporal gravssima - Concurso formal - Elemento subjetivo - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 DOUTRINA - Vide: artigo jurdico ndice Alfabtico e Remissivo DPVAT Compensao - Indenizao - Acidente de trnsito - Morte de marido e genitor - Prescrio - No-ocorrncia Preposto - Prova de culpa - Quantum indenizatrio - Critrio de fixao - DPVAT - Compensao - Penso mensal Valor e prazo - Despesas materiais - Reembolso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68 Pagamento pela seguradora - Desconformidade com a Lei 6.194/74 - Direito diferena - Invalidez do autor - Prova nos autos - Resoluo do Conselho Nacional de Seguros Privados - Inoperncia - Hierarquia das leis - Prevalncia Salrio mnimo - Indexador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 E EMBARGOS EXECUO Agiotagem - Prova - Juros usurrios - Caracterizao - Decotao do excesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
353
Cheque ps-datado - Prescrio - No-ocorrncia - Data de apresentao - Acordo firmado pelas partes - Observncia - Prejudicial afastada - Excesso de execuo - Honorrios advocatcios - Incluso na memria de clculo Impossibilidade - Ato privativo do juiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Propriedade rural - Impenhorabilidade - Requisitos - Ausncia de demonstrao - Manuteno da penhora - Multa moratria - Relao de consumo - Teoria maximalista - Limitao da multa - Juros de mora - Ttulo de crdito - Lei Uniforme de Genebra - Art. 406 do Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 EMBARGOS DO DEVEDOR Execuo fiscal - ICMS - Transferncia de mercadorias - Estabelecimentos do mesmo titular - Estados diversos - Fato gerador - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Nota promissria - Servios advocatcios - Insuficincia dos servios - Ausncia de prova - Ttulo lquido, certo e exigvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 EMBRIAGUEZ VOLUNTRIA Extorso - Excludente de culpabilidade no caracterizada - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 EMPRSTIMO DE IMVEL Comodato - Atos jurdicos - Nomen iuris - Suspeio do juiz - Art. 135 do CPC - Comodatrio - Encargo - Nocumprimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 ERRO DE FATO Ao rescisria - Violao literal de dispositivo de lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 ERRO MDICO Ausncia de comprovao - Indenizao - Dano material e dano moral - Vasectomia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 ESPLIO Repetio de indbito - Tributo - Recolhimento indevido - Inventariante - Ajuizamento de ao em nome prprio Ilegitimidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 ESTABELECIMENTO DE ENSINO Matrcula - Indeferimento - Ato interna corporis - Justia estadual - Competncia- Dano irreparvel - Prova inequvoca e fundado receio - Antecipao de tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE Poder familiar - Dever - Descumprimento - Educao - Evaso escolar - Infrao administrativa - Art. 249 do ECA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 EXECUTIVIDADE EXCEO DE PR-E Excesso manifesto - Astreintes - Reduo - Mandado de segurana - Coisa julgada - No-ocorrncia - Acolhimento - Preliminar de nulidade - Fundamentao - Rejeio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE No caracterizada - Extorso - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 EXECUO FISCAL Bem penhorado - Depositrio judicial - Bem no apresentado - Priso civil em tese - Possibilidade - Intimao especfica - Necessidade - Devido processo legal - Garantia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Certido da dvida ativa - Erro de digitao - Substituio - Previso legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Citao vlida - Prescrio - Cdigo Tributrio Nacional - Lei de Execues Fiscais - Conflito - Prevalncia do CTN Prescrio intercorrente - Parte - Inrcia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
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Embargos do devedor - ICMS - Transferncia de mercadorias - Estabelecimentos do mesmo titular - Estados diversos - Fato gerador - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 IPTU - Progressividade - Lei Municipal n 1.206/91 - Taxa de servios pblicos - Inconstitucionalidade - Certido de dvida ativa - Emenda ou substituio - Possibilidade - Exortao judicial - No-atendimento - Extino da execuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 EXIBIO DE DOCUMENTOS Instituio financeira - Devoluo de cheque - Correntista - Informao sobre o endereo - Carncia da ao afastada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170 EXPOSIO VENDA DE MERCADORIA Em desacordo com a prescrio legal - Dolo - Crime formal - Tipicidade - Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 EX-P PREFEITO Dispensa de licitao fora das hipteses previstas em lei - Emergncia no caracterizada - Fraude - Elemento subjetivo - Dolo genrico - Autoria - Materialidade - Prova documental - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 EXTORSO Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Embriaguez voluntria - Excludente de Culpabilidade no caracterizada - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 F FALNCIA Boleto bancrio- Ttulo inbil - Precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 FRIAS-P PRMIO Pedido - Negativa - Ausncia de motivao plausvel - Ato administrativo - Princpio da legalidade - Violao . . . .167 FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE Crime de trnsito - Declarao de inconstitucionalidade - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 FURTO Condenao - Fixao da pena - Fundamentao - Tentativa - Diminuio - Critrio - Iter criminis - Confisso espontnea - Reincidncia - Compensao - Inadmissibilidade - Circunstncias judiciais - Quantum inferior a quatro anos - Regime inicial fechado - Possibilidade - Denncia - Instruo criminal - Co-ru - Insuficincia de prova - Absolvio - Parte dispositiva - Alterao - Princpio da economia processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 ndice Alfabtico e Remissivo Estado de necessidade - Excludente da ilicitude descaracterizada - Furto famlico - No-configurao - Res furtiva Valor expressivo - Furto privilegiado - No-ocorrncia - Circunstncia atenuante - Fixao da pena - Mnimo legal Reduo - Impossibilidade - Pena de multa - Pena privativa de liberdade - Proporcionalidade . . . . . . . . . . . . .304 Talo de cheques - Folha - Falsificao grosseira - Compensao devida - Dano material presente - Dano moral ausente - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 FURTO QUALIFICADO Crime tentado - Iter criminis - Percurso - Reduo da pena - Percentual - Substituio da pena - Prestao pecuniria - Fixao do quantum - Assistncia judiciria - Custas - Suspenso - Iseno - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . .282 Fornecimento de gua - Violao de hidrmetro - Fraude - Percia - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade Porte ilegal de arma de fogo - Abolitio criminis no configurada - Condenao - Concurso de crimes . . . . . . .248
355
G GARANTIA CONSTITUCIONAL SADE Dever do Estado - Obrigao de fazer - Cirurgia - Obesidade mrbida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157 H HABEAS CORPUS Crime de trnsito - Embriaguez ao volante - Teste de alcoolemia - Violao ao princpio da no-auto-incriminao Inconstitucionalidade - Ilegitimidade passiva - Autoridade coatora - Teoria da encampao - Inaplicabilidade Cerceamento de locomoo - Ausncia de prova pr-constituda - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . .287 Crimes contra a ordem tributria - Supresso de tributo - Lavagem de dinheiro - Lanamento de crdito tributrio Fraude - Crime autnomo - Necessidade de apurao - Inqurito policial - Justa causa caracterizada - Medida cautelar - Produo antecipada de provas - Quebra de sigilo telefnico - Investigao criminal - Ministrio Pblico - Funo institucional - Legitimidade - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 HONORRIOS ADVOCATCIOS Novo feito - Valor devido - Cumprimento de sentena - Pagamento - Prazo - Multa - Pertinncia - Art. 475-J do Cdigo de Processo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180 Servido de passagem - Reintegrao de posse - Requisitos - Ausncia de comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . .41 Termo inicial - Taxa de condomnio - Consignao em pagamento - Valor parcial - Conveno de condomnio Despesas comuns - Rateio - Disposio expressa - Condminos - Obrigao - Multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127 I ICMS Transferncia de mercadorias - Estabelecimentos do mesmo titular - Estados diversos - Fato gerador - Ausncia Embargos do devedor - Execuo fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123 ILEGITIMIDADE PASSIVA Habeas corpus - Autoridade coatora - Teoria da encampao - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287 Herdeiro - Imvel - Alienao judicial - Citao de cnjuge do ru - Indispensabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . .136 IMVEL Alienao judicial - Ilegitimidade passiva - Herdeiro - Citao de cnjuge do ru - Indispensabilidade . . . . . .136 Incorporao por pessoa jurdica - Transferncia - ITBI indevido - Juros de mora - Multa - Inexigibilidade - Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94 IMPENHORABILIDADE Embargos execuo - Propriedade rural - Requisitos - Ausncia de demonstrao - Manuteno da penhora - Multa moratria - Relao de consumo - Teoria maximalista - Limitao da multa - Juros de mora - Ttulo de crdito - Lei Uniforme de Genebra - Art. 406 do Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .83 No-comprovao - Devedor - Bem imvel - Usufruto - Penhora sobre a nua-propriedade - Possibilidade . . . .172 Inadmissibilidade - Processo penal - Assistncia judiciria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282 INCNDIO Latrocnio - Concurso material - Indcio - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266
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INCONSTITUCIONALIDADE Declarao - Crime de trnsito - Fuga do local do acidente - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .279 INDENIZAO Acidente de trnsito - Morte de marido e genitor - Prescrio - No-ocorrncia- Preposto - Prova de culpa - Quantum indenizatrio - Critrio de fixao - DPVAT - Compensao - Penso mensal - Valor e prazo - Despesas materiais Reembolso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68 Acidente de trnsito - Veculo estacionado - Abertura de porta - Queda de ciclista - Dano moral . . . . . . . . . . .142 Cemitrio municipal desativado - Restos mortais - Inumao em outro local - Ausncia de comunicao famlia Municpio - Responsabilidade objetiva - Obrigao de reparar - Dano moral - Configurao - Fixao - Honorrios advocatcios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97 Compra e venda - Veculo usado - Negcio entre particulares - Relao de consumo - No-configurao - Danos materiais - Vistoria prvia - Falta - Negligncia do adquirente - Boa-f do vendedor - Litigncia de m-f - Noocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203 Consrcio - Troca de bem consorciado - Maior valor - Parcelas do consrcio - Consorciado contemplado - Correo do valor - Sucumbncia recproca - Honorrios advocatcios - Compensao - Inviabilidade - Parte sob o plio da justia gratuita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165 Dano material e dano moral - Vasectomia - Erro mdico - Ausncia de comprovao - Improcedncia . . . . . .140 Dano moral - Dano material - Servidor pblico - Transferncia - Assdio moral - Perseguio poltica - Falta de demonstrao - Nexo causal - Ausncia - Responsabilidade da Administrao - Reconhecimento - Impossibilidade . . . . .234 Dbito - Inexistncia - Contratao por outrem - Proventos da autora - Desconto indevido - Dano moral - Configurao - Restituio em dobro - No-cabimento - Art. 940 do Cdigo Civil - Fixao da indenizao . . . . . . . . . . . . . .113 Estacionamento - Supermercado - Roubo - Responsabilidade civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .224 Responsabilidade objetiva do Estado - Estrito cumprimento do dever legal - Dano moral - Inexistncia . . . . . . .132 Sinistro - Veculo - Perda total - Comprovao - Dano moral - Lucros cessantes - Custo operacional do veculo Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 Talo de cheques - Folha - Furto - Falsificao grosseira - Compensao devida - Dano material presente - Dano moral ausente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 Uso indevido de imagem - Ex-jogador de futebol - lbum de figurinhas - Ilcito civil/penal - Foro competente . . . .152 Veculo - Abalroamento - Posto de combustvel - Estacionamento - Frentista - Culpa in eligendo . . . . . . . . . . . .49 INDENIZAO SECURITRIA Consrcio - Prestaes - Pagamento antecipado - Morte do consorciado posteriormente - Pagamento para devoluo das parcelas antecipadas - Impossibilidade - Valores cobrados a ttulo de seguro - Devoluo - Possibilidade . . . .162 INDCIO Latrocnio - Incndio - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 INQURITO POLICIAL Habeas corpus - Crime contra a ordem tributria - Supresso de tributo - Lavagem de dinheiro - Crime autnomo Necessidade de apurao - Justa causa caracterizada - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273
357
INTERDITO PROIBITRIO Extino de servido de passagem - Interveno de terceiros - Oposio - Recurso - Desero - No-ocorrncia Deciso citra petita - Inexistncia - Servido de passagem - Registro - Passagem forada - Instituto diferente - Prdio no encravado - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214 INTERESSE PROCESSUAL Adjudicao compulsria - Contrato de cesso de direitos hereditrios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .190 INTERNAO Cadeia pblica - Carter excepcional e provisrio - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .308 INTERVENO DE TERCEIROS Oposio - Interdito proibitrio - Extino de servido de passagem - Recurso - Desero - No-ocorrncia - Deciso citra petita - Inexistncia - Servido de passagem - Registro - Passagem forada - Instituto diferente - Prdio no encravado - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214 INTIMAO Assistncia judiciria - Juntada de documentos - Ausncia - Indeferimento de plano - Voto vencido . . . . . . . . .117 NVENTARIANTE IN Ajuizamento de ao em nome prprio - Ilegitimidade - Repetio de indbito - Esplio - Tributo - Recolhimento indevido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 INVESTIGAO CRIMINAL Ministrio Pblico - Legitimidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 Ministrio Pblico - Produo antecipada de provas - Quebra de sigilo telefnico - Investigao criminal - Funo institucional - Legitimidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 IPTU Execuo fiscal - Progressividade - Lei Municipal n 1.206/91 - Taxa de servios pblicos - Inconstitucionalidade Certido de dvida ativa - Emenda ou substituio - Possibilidade - Exortao judicial - No-atendimento - Extino da execuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107 ISENO DE CUSTAS Concesso - Ru hipossuficiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .303 ISS Sociedade prestadora de servios mdicos radiolgicos - Scios - Responsabilidade pessoal e individual Caracterizao - Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .207 ITBI Mandado de segurana - Imvel - Incorporao por pessoa jurdica - Transferncia - ITBI indevido - Juros de mora - Multa - Inexigibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94 ITER CRIMINIS Percurso - Crime tentado - Reduo da pena - Percentual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282 J JUROS DE MORA Termo inicial - Taxa de condomnio - Consignao em pagamento - Valor parcial - Conveno de condomnio Despesas comuns - Rateio - Disposio expressa - Condminos - Obrigao - Multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127
358
L LATROCNIO Concurso de pessoas - Crime consumado - Ausncia de proveito econmico - Irrelevncia - Legtima defesa Excludente de ilicitude descaracterizada - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .300 Crime tentado - Autoria - Materialidade - Dolo - Configurao - Valorao da prova - Desclassificao do crime Roubo simples tentado - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .294 Incndio - Tentativa - Concurso material - Indcio - Valorao da prova - Condenao Competncia jurisdicional Crime praticado no exterior - Lei brasileira - Aplicabilidade - Carta rogatria - Pas estrangeiro - Investigao criminal - Ministrio Pblico - Legitimidade - Diligncia - Indeferimento - Cerceamento de defesa no caracterizado Ausncia de nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 LAVAGEM DE DINHEIRO Habeas corpus - Crime contra a ordem tributria - Supresso de tributo - Lanamento de crdito tributrio - Fraude - Crime autnomo - Necessidade de apurao - Inqurito policial - Justa causa caracterizada - Denegao da ordem . . . .273 LEI n 11.464/07 - Crime hediondo - Regime inicialmente fechado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .294 LEI FEDERAL n 11.340, 2006 (Lei Maria da Penha) - Violncia domstica e familiar contra a mulher - Namoro (no-aplicao) (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .331 LESO CORPORAL GRAVE Crime de trnsito - Leso corporal gravssima - Concurso formal - Embriaguez - Elemento subjetivo - Dolo eventual caracterizado - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .279 LESO CORPORAL GRAVSSIMA Crime de trnsito - Leso corporal grave - Concurso formal - Embriaguez - Elemento subjetivo - Dolo eventual caracterizado - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .279 LICITAO Ex-prefeito - Dispensa de licitao fora das hipteses previstas em lei - Emergncia no caracterizada - Fraude Elemento subjetivo - Dolo genrico - Autoria - Materialidade - Prova documental - Condenao . . . . . . . . . . .245 LUCROS CESSANTES Indenizao - Veculo - Perda total - Comprovao - Dano moral - Custo operacional do veculo - Reduo . . . . .45 M MANDADO DE SEGURANA Deficiente auditivo - Direito educao - Direito lquido e certo - Curso pr-vestibular - Atividade econmica principal - Ensino fundamental - Legitimidade - Obrigatoriedade de contratao de tradutor de libras - Inexistncia . . . . . .210 Imvel - Incorporao por pessoa jurdica - Transferncia - ITBI indevido - Juros de mora - Multa - Inexigibilidade . . . . .94 ISS - Sociedade prestadora de servios mdicos radiolgicos - Scios - Responsabilidade pessoal e individual Caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .207 Liminar - Recurso - Interposio - Autoridade coatora - Inadmissibilidade - Legitimatio ad processum - Pessoa jurdica de direito pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74
359
MATRCULA Estabelecimento de ensino - Indeferimento - Ato interna corporis - Justia estadual - Competncia - Dano irreparvel - Prova inequvoca e fundado receio - Existncia - Antecipao de tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101 MEDIDA CAUTELAR Cauo - Financiamento - Contrato - Alienao fiduciria - Clusula - Substituio da garantia - Impossibilidade jurdica do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149 Sustao de protesto - Ao declaratria de nulidade de ttulo - Relao jurdica entre as partes - Prova - Prestao de servio - Ausncia de pagamento - Emisso de cambial - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .220 MEDIDA SOCIOEDUCATIVA Ato infracional anlogo a roubo majorado - Aplicao do art. 122 do ECA - Internao - Cadeia pblica - Carter excepcional e provisrio - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .308 MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Nota biogrfica - Desembargador William Silvestrini (1937-2008) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 Nota histrica - A sentena condenatria de Tiradentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16 MILITAR Adicional por tempo de servio - Extino - No-ocorrncia - Base de clculo - Modificao . . . . . . . . . . . . . .62 MINISTRIO PBLICO Legitimidade - Investigao criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 Medida cautelar - Produo antecipada de provas - Quebra de sigilo telefnico - Investigao criminal - Funo institucional - Legitimidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 MUNICPIO Responsabilidade objetiva - Indenizao - Cemitrio municipal desativado - Restos mortais - Inumao em outro local - Ausncia de comunicao famlia - Municpio - Responsabilidade objetiva - Obrigao de reparar - Dano moral - Configurao - Fixao - Honorrios advocatcios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97 N NOTA BIOGRFICA Desembargador William Silvestrini (1937-2008) - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 NOTA HISTRICA A sentena condenatria de Tiradentes e a construo do mito - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . .16 NOTA PROMISSRIA Cobrana - Prescrio qinqenal - Endosso tardio - Cesso de crdito - Efeitos - Exceo pessoal - Oponibilidade - Direito do autor - Fato impeditivo, extintivo ou modificativo - Ausncia - Credor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79 Embargos do devedor - Servios advocatcios - Insuficincia dos servios - Ausncia de prova - Ttulo lquido, certo e exigvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195 NOTIFICAO DO DEVEDOR Desnecessidade - Busca e apreenso - Mora ex re - Bem - Alienao extrajudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182 NULIDADE DE ATO JURDICO Ao declaratria de inexistncia de dbito - Cumulao de aes - Acordo - Pedido de desistncia - Procurao Poderes para transigir - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175
360
NULIDADE DE ATO PROCESSUAL Ao declaratria - Obrigao de fazer - Cumulao de aes - Pedido de cauo - Conexo - Plano de sade Obesidade mrbida - Cirurgia - Necessidade - Vedao da cobertura - Impossibilidade - Prestao de cauo Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138 O OBRIGAO DE FAZER Ao declaratria - Nulidade de ato processual - Cumulao de aes - Pedido de cauo - Conexo - Plano de sade - Obesidade mrbida - Cirurgia - Necessidade - Vedao da cobertura - Impossibilidade - Prestao de cauo - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138 Cirurgia - Obesidade mrbida - Garantia constitucional sade - Dever do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157 OBRIGAO DE RESULTADO Contrato de vigilncia e monitoramento - Culpa presumida - Furto - Dano material - Comprovao . . . . . . . .105 OBRIGAO DE TRATO SUCESSIVO Adicional de insalubridade - Previso legal - Base de clculo - Vencimento bsico - Incorporao - Descabimento - Reflexo sobre o dcimo terceiro salrio e frias - Admissibilidade - Diferenas - Exigibilidade - Petio inicial Inpcia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 OMISSO DE SOCORRO Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .279 OPOSIO Recurso - Desero - No-ocorrncia - Deciso citra petita - Inexistncia - Servido de passagem - Registro Passagem forada - Instituto diferente - Prdio no encravado - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214 P PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA Descaracterizao - Roubo qualificado - Concurso de pessoas - Diviso de tarefas - Mentor intelectual . . . . . .260 PECULATO Funo pblica - Funcionrio pblico - Equiparao - Tipicidade - Apropriao indbita - Exerccio arbitrrio das prprias razes - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Condenao - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Aumento - Pena restritiva de direitos - Proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 PEDIDO DE QUEBRA DE SIGILO TELEFNICO Limite constitucional - Art. 5, XII, da Constituio Federal - Lei 9.296/96 - Aplicabilidade - Casos previstos . . . .226 PENA Crime tentado - Iter criminis - Percurso - Reduo da pena - Percentual - Substituio da pena - Prestao pecuniria - Fixao do quantum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282 Diminuio - Admissibilidade - Roubo majorado - Circunstncias judiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252 Fixao - Compensao - Circunstncia agravante - Circunstncia atenuante - Confisso espontnea - Reincidncia - Maus antecedentes - Bis in idem - No-ocorrncia - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .310 Fixao - Crime de trnsito - Leso corporal grave - Leso corporal gravssima - Omisso de socorro - Circunstncias judiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 Fixao - Furto - Tentativa - Diminuio - Critrio - Iter criminis - Confisso espontnea - Reincidncia - Compensao - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255
361
Fixao - Mnimo legal - Circunstncia atenuante - Incidncia - Reduo - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . .304 Fixao - Peculato - Circunstncias judiciais - Aumento - Pena restritiva de direitos - Proporcionalidade . . . . . .243 Trfico de drogas - Circunstncias judiciais - Diminuio da pena - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .312 Trfico de drogas - Ru primrio - Bons antecedentes - Causa de diminuio - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . .296 PENA ALTERNATIVA Escolha pelo ru - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .303 PENA DE MULTA Proporcionalidade com a pena privativa de liberdade - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .304 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Reduo - Substituio por restritivas de direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284 PENA RESTRITIVA DE DIREITOS Proporcionalidade - Peculato - Fixao da pena - Aumento - Circunstncias judiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 PERDAS E DANOS Cumulao de aes - Sentena - Juiz cooperador - Possibilidade - Julgamento antecipado da lide - Solicitao da parte - Cerceamento de defesa - Inexistncia - Defensivo agrcola - Aplicao - Prejuzo - Comprovao da venda ou assistncia tcnica - Ausncia - Responsabilidade civil afastada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177 PERCIA Furto qualificado - Fornecimento de gua - Violao de hidrmetro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .248 PERMISSO DE SERVIO PBLICO Transporte coletivo - Regime administrativo - Decreto Municipal n 7949/2003 - Ao direta de inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 PETIO INICIAL Inpcia - No-ocorrncia - Prescrio - Obrigao de trato sucessivo - Adicional de insalubridade - Previso legal Base de clculo - Vencimento bsico - Incorporao - Descabimento - Reflexo sobre o dcimo terceiro salrio e frias - Admissibilidade - Diferenas - Exigibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 PLANO DE SADE Obesidade mrbida - Cirurgia - Necessidade - Vedao da cobertura - Impossibilidade - Prestao de cauo Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138 PODER FAMILIAR Dever - Descumprimento - Educao - Evaso escolar - Infrao administrativa - Art. 249 do ECA . . . . . . . . .183 PORTE DE ARMA DE FOGO Abolitio criminis no configurada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .248 POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO Vacatio legis - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .312 PRESCRIO Execuo fiscal - Citao vlida - Cdigo Tributrio Nacional - Lei de Execues Fiscais - Conflito - Prevalncia do CTN - Prescrio intercorrente - Parte - Inrcia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .213 No-ocorrncia - Indenizao - Morte de marido e genitor - Preposto - Prova de culpa - Quantum indenizatrio - Critrio de fixao - DPVAT - Compensao - Penso mensal - Valor e prazo - Despesas materiais - Reembolso . . . . . . . .68
362
Obrigao de trato sucessivo - Adicional de insalubridade - Previso legal - Base de clculo - Vencimento bsico Incorporao - Descabimento - Reflexo sobre o dcimo terceiro salrio e frias - Admissibilidade - Diferenas Exigibilidade - Petio inicial - Inpcia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 PRESCRIO INTERCORRENTE Parte - Inrcia - Execuo fiscal - Citao vlida - Cdigo Tributrio Nacional - Lei de Execues Fiscais - Conflito Prevalncia do CTN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .213 PRESCRIO QINQENAL Cobrana - Endosso tardio - Cesso de crdito - Efeitos - Exceo pessoal - Oponibilidade - Direito do autor - Fato impeditivo, extintivo ou modificativo - Ausncia - Credor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79 Responsabilidade civil - Tabagismo - Fato do produto - Cdigo de Defesa do Consumidor . . . . . . . . . . . . . . .238 PRESTAO DE ALIMENTOS Tios - Desobrigao - Art. 1.697 do Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 PRESTAO DE SERVIO Ausncia de pagamento - Emisso de cambial - Possibilidade - Medida cautelar - Sustao de protesto - Ao declaratria de nulidade de ttulo - Relao jurdica entre as partes - Prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .220 PRESTAO PECUNIRIA Fixao do quantum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282 PRINCPIO DA CAUSALIDADE Ao ordinria - Colao de grau - Participao em cerimnia - Ato solene e pblico - Matrias pendentes - Curso no concludo - Participao simblica - nus processuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .228 PRINCPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL Furto - Denncia - Instruo criminal - Co-ru - Insuficincia de prova - Absolvio - Sentena criminal - Parte dispositiva - Alterao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Extorso - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277 Inaplicabilidade - Furto qualificado - Porte de arma de fogo - Concurso de crimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .248 PRINCPIO DA NO-A AUTO-I INCRIMINAO Violao - Inconstitucionalidade - Crime de trnsito - Embriaguez ao volante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287 PROCESSO DE EXECUO Contrato de prestao de servios advocatcios - Ttulo lquido, certo e exigvel - Ttulo executivo extrajudicial - Art. 585, II, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156 ndice Alfabtico e Remissivo PROCESSUAL CIVIL Agravo regimental em agravo de instrumento - Cobrana de pulsos excedentes franquia - Direito do consumidor Competncia da Justia Federal - Inocorrncia - Causa decidida com base em normas infraconstitucionais - Ofensa indireta - Agravo improvido (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .337 Ao penal - Agravo regimental - Substituio de testemunha - Nova redao do art. 397 do Cdigo de Processo Penal - Reforma processual penal - Silncio eloqente - Inocorrncia - Anlise teleolgica do processo - Aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil - Possibilidade - Alegao de fraude ao momento processual para o arrolamento de testemunhas - Improcedncia - Agravo regimental desprovido (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .338 Administrativo - Recurso especial - Violao do art. 535, II, do CPC - No-configurao - Ato de improbidade administrativa - Violao de princpios da Administrao Pblica - Art. 11 da Lei 8.429/92 - Elemento subjetivo Necessidade - No-comprovao - Precedentes do STJ - Recurso especial provido (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . .327
363
PROCESSUAL PENAL Habeas corpus - Receptao - Priso em flagrante delito - Liberdade provisria - Resguardo da ordem pblica Possibilidade de reiterao delitiva - Agente que cometeu o delito enquanto gozava liberdade provisria em outro processo que tambm apura a possvel prtica de crime patrimonial - Acusado que faz do crime seu meio de vida Possibilidade de substituio da pena em caso de eventual condenao - Tese no comprovada - Primariedade, residncia fixa e ocupao lcita - Irrelevncia - Ordem denegada (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325 PROPRIEDADE RURAL Embargos execuo - Impenhorabilidade - Requisitos - Ausncia de demonstrao - Manuteno da penhora Multa moratria - Relao de consumo - Teoria maximalista - Limitao da multa - Juros de mora - Ttulo de crdito - Lei Uniforme de Genebra - Art. 406 do Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .83 PROVA Documental - Ex-prefeito - Dispensa de licitao fora das hipteses previstas em lei - Autoria - Materialidade Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .245 Habeas corpus - Cerceamento de locomoo - Ausncia de prova pr-constituda - Denegao da ordem . . .287 Insuficincia - Furto - Denncia - Instruo criminal - Co-ru - Absolvio - Sentena criminal - Parte dispositiva Alterao - Princpio da economia processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255 Trfico de drogas - Prova emprestada - Policial civil - depoimento - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .312 Valorao - Crime contra as relaes de consumo - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Autoria - Materialidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 Valorao - Latrocnio - Incndio - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 Valorao - Leso corporal grave - Leso corporal gravssima - Omisso de socorro - Condenao . . . . . . . .279 Valorao - Roubo majorado - Autoria - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .260 Valorao - Roubo majorado - Autoria - Materialidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252 Valorao - Trfico de drogas - Autoria - Materialidade - Policial militar - Depoimento - Condenao . . . . . . .296 R RECURSO Interposio - Mandado de segurana - Liminar - Autoridade coatora - Inadmissibilidade - Legitimatio ad processum - Pessoa jurdica de direito pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74 Tempestividade - Resoluo n 289/05 do TJMG - Ao civil pblica - Dano ao patrimnio pblico - Dever de devoluo - Prova de dano - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .197 RECURSO ADESIVO Falta de preparo - No-conhecimento - Decadncia - No-cabimento - Art. 6, III, c/c o art. 14 do CDC - Apontamento do prejuzo - Necessidade - Cdigo de Defesa do Consumidor - Anatel - Interesse pblico - Prevalncia . . . . . . . .201 REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA Disparo de arma de fogo - Reincidncia - Maus antecedentes - Regime semi-aberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .310 Furto - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Quantum inferior a quatro anos - Regime inicial fechado Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255
364
Trfico de entorpecentes - Causa de diminuio da pena - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .296 REGISTRO DE IMVEIS Processo de dvida - Escritura publica - Doao -Reserva de usufruto vitalcio - Menor impbere - Aceitao - Necessidade - Donatrio - Genitor - Representante legal - Conflito de interesses - Nomeao de curador especial . . . . . . . . . .88 REINCIDNCIA No-configurao - Ausncia de sentena criminal anterior transitada em julgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284 REINTEGRAO DE POSSE Servido de passagem - Mera comodidade - Requisitos - Ausncia de comprovao - Honorrios advocatcios . . . .41 Veculo - No-localizao - Alienao fiduciria - Lanamento de impedimento transferncia - Pedido ao Detran Desnecessidade - Certificado de propriedade - Veculo j gravado com inalienabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . .150 REPETIO DE INDBITO Esplio - Tributo - Recolhimento indevido - Inventariante - Ajuizamento de ao em nome prprio - Ilegitimidade . .121 RESPONSABILIDADE CIVIL Tabagismo - Fato do produto - Cdigo de Defesa do Consumidor - Prescrio qinqenal . . . . . . . . . . . . . . .238 RESPONSABILIDADE OBJETIVA Municpio - Indenizao - Cemitrio municipal desativado - Restos mortais - Inumao em outro local - Ausncia de comunicao famlia - Obrigao de reparar - Dano moral - Configurao - Fixao - Honorrios advocatcios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97 RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL Conflito negativo de competncia - Mudana de nome e de sexo - Cirurgia ablativa - Discusso referente ao estado da pessoa - Art. 60 da Lei Complementar Estadual n 59/2001 - Vara de famlia - Competncia . . . . . . . . . .126 ROUBO MAJORADO Arma de fogo - Concurso de pessoas - Autoria - Valorao da prova - Condenao - Crime impossvel no caracterizado - Diviso de tarefas - Mentor intelectual - Participao de menor importncia - Descaracterizao Tentativa - Crime consumado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .260 Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Condenao - Crime complexo - Desclassificao do crime Inadmissibilidade - Co-autoria - Caracterizao - Arma de fogo - Inaplicabilidade - Concurso de crimes no configurado - Circunstncias judiciais - Diminuio da pena - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252 Crime consumado - Latrocnio - Crime tentado - Autoria - Materialidade - Dolo - Configurao - Valorao da prova - Desclassificao do crime - Roubo simples tentado - Impossibilidade - Crime hediondo - Regime de cumprimento de pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .294 ndice Alfabtico e Remissivo S SEGURO DE VIDA Ao de cobrana - Exames prvios - Obrigao da seguradora - Doena superveniente contratao Comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .199 SENTENA Fundamentao sucinta - Nulidade - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284 SERVIDO DE PASSAGEM Interdito proibitrio - Extino de servido de passagem - Interveno de terceiros - Oposio - Recurso - Desero - No-ocorrncia - Deciso citra petita - Inexistncia - Servido de passagem - Registro - Passagem forada - Instituto diferente - Prdio no encravado - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
365
Reintegrao de posse - Requisitos - Ausncia de comprovao - Honorrios advocatcios . . . . . . . . . . . . . . . .41 SERVIDOR PBLICO Indenizao - Transferncia - Dano moral - Dano material - Perseguio poltica - Falta de demonstrao - Nexo causal - Ausncia - Responsabilidade da Administrao - Reconhecimento - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . .234 SINISTRO Indenizao - Veculo - Perda total - Comprovao - Dano moral - Lucros cessantes - Custo operacional do veculo - Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 SUSTAO DE PROTESTO Medida cautelar - Ao declaratria de nulidade de ttulo - Relao jurdica entre as partes - Prova - Prestao de servio - Ausncia de pagamento - Emisso de cambial - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .220 T TAXA DE CONDOMNIO Consignao em pagamento - Valor parcial - Conveno de condomnio - Despesas comuns - Rateio - Disposio expressa - Condminos - Obrigao - Multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127 TEORIA DA ENCAMPAO Inaplicabilidade - Habeas corpus - Autoridade passiva - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287 TESTADOR ANALFABETO Testamento cerrado - Dois autores - Vedao - Anulao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233 TESTAMENTO CERRADO Dois autores - Testador analfabeto - Vedao - Anulao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233 TESTE DE ALCOOLEMIA Crime de trnsito - Embriaguez ao volante - Violao ao princpio da no-auto-incriminao - Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287 TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL Art. 585, II, do CPC - Contrato de prestao de servios advocatcios - Ttulo lquido, certo e exigvel - Processo de execuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156 TRFICO DE DROGAS Autoria - Materialidade - Policial militar - Depoimento - Valorao da prova - Condenao - Associao para o trfico - Tipicidade - Ausncia de requisitos - Absolvio - Ru primrio - Bons antecedentes - Causa de diminuio da pena - Aplicabilidade - Regime de cumprimento da pena - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 Prova emprestada - Policial civil - Depoimento - Condenao - Associao para o trfico - Crime no configurado Posse irregular de arma de fogo - Vacatio legis - Absolvio - Circunstncias judiciais - Diminuio da pena Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .312 TRANSPORTE COLETIVO Permisso de servio pblico - Regime administrativo - Decreto Municipal n 7949/2003 - Ao direta de inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 TRANSPORTE PBLICO MUNICIPAL Gratuidade aos idosos e deficientes fsicos - Legislao municipal - Possibilidade - Ao civil pblica . . . . . . .151
366
U UNIO ESTVEL Reconhecimento - Requisitos - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 Relacionamento afetivo paralelo ao casamento - Reconhecimento - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75 USUCAPIO EXTRAORDINRIO Requisito - Individualizao do imvel - Utilizao de GPS - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 USUFRUTO Penhora sobre a nua-propriedade - Possibilidade - Cumprimento de sentena - Devedor - Bem imvel Impenhorabilidade - No-comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172 V VACATIO LEGIS Posse irregular de arma de fogo - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .312 VECULO No-localizao - Reintegrao de posse - Alienao fiduciria - Lanamento de impedimento transferncia - Pedido ao Detran - Desnecessidade - Certificado de propriedade - Veculo j gravado com inalienabilidade . . . . . . . . . .150 VCIO REDIBITRIO Compra e venda - Veculo usado - Negcio entre particulares - Relao de consumo - No-configurao Indenizao - Danos materiais - Vistoria prvia - Falta - Negligncia do adquirente - Boa-f do vendedor - Litigncia de m-f - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203 VIOLAO DE DIREITO AUTORAL CD falsificado - Revenda - Prova pericial - Materialidade comprovada - Pena alternativa - Escolha pelo ru Impossibilidade - Hipossuficincia - Iseno de custas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .303 VIOLNCIA DOMSTICA Violncia domstica e familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha) - Namoro (no-aplicao) (STJ) . . . . . . .331
367

Jurisprudência Mineira - Ed.187

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rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

ISSN 0447-1 1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Desembargador REYNALDO XIMENES CARNEIRO

Desembargador JARBAS DE CARVALHO LADEIRA FILHO

Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Jane Ribeiro Silva ( disposio do STJ)

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Srgio Antnio de Resende

Cludio Renato dos Santos Costa

Reynaldo Ximenes Carneiro

Clio Csar Paduani

Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Cludio Renato dos Santos Costa

Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Srgio Antnio de Resende

Jos Altivo Brando T eixeira Antnio Marcos Alvim S oares

Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro

Jos Antonino Baa Borges

Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani

Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira

Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

DESEMBARGADOR WILLIAM SILVESTRINI

Memria do Judicirio Mineiro

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

A sentena condenatria de Tiradentes e a construo do mito*

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 13-18, out./dez. 2008

Memria do Judicirio Mineiro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 19-33, out./dez. 2008

Consequencialismo judicial - Uma realidade ante o impacto socioeconmico das sentenas*

Reforma do Cdigo de Processo Penal*

MARQUES, ob. citada, p. 101.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 187, p. 19-33, out./dez. 2008