Jurisprudência Mineira - Ed.199

Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas na Secretaria de Documentao do STF .
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 62
v.199
p. 1-359
out./dez. 2011
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Joaquim Herculano Rodrigues Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Coordenador do Centro de Estudos Jurdicos Juiz Ronaldo Cunha Campos Des. Fernando Caldeira Brant Diretor Executivo de Desenvolvimento de Pessoas Paulo Eduardo Figueiredo e Silva Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Rosane Brando Bastos Sales Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica (CODIT) Lcia Maria de Oliveira Mudrik - Coordenadora Adriana Lucia Mendona Doehler Alexandre Silva Habib Ana Mrcia Macedo Rezende Ceclia Maria Alves Costa Eliana Whately Moreira Jos Dalmy Silva Gama Karina Carvalho de Rezende Lcia de Ftima Capanema Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Maurcio Tobias de Lacerda Mauro Teles Cardoso Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8766 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.ejef.tjmg.jus.br - codit@tjmg.jus.br Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da CODIT. Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico e Diagramao: Carlos Eduardo Miranda de Jesus - ASCOM/CECOV Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB Tiragem: 400 unidades Distribuda em todo o territrio nacional
Enviamos em permuta - Enviamos en canje - Nous envoyons en change - Inviamo in cambio - We send in exchange - Wir senden in Tausch
O contedo dos artigos doutrinrios publicados nesta Revista, as afirmaes e os conceitos emitidos so de nica e exclusiva responsabilidade de seus autores. Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2011 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1768
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Presidente
Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Primeiro Vice-Presidente
Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Segundo Vice-Presidente
Desembargador JOAQUIM HERCULANO RODRIGUES

Terceira Vice-Presidente
Desembargadora MRCIA MARIA MILANEZ

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador ANTNIO MARCOS ALVIM SOARES Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade, em 06.12.2011)
Cludio Renato dos Santos Costa Roney Oliveira Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Jos Altivo Brando Teixeira Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Geraldo Augusto de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz Audebert Delage Filho Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de Lacerda Jos Edgard Penna Amorim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade
Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas
Ddimo Inocncio de Paula Eduardo Brum Vieira Chaves Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nvio Lacerda Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Renato Martins Jacob Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martins Biber Sampaio lvares Cabral da Silva Alberto Henrique Costa de Oliveira Marcos Lincoln dos Santos Rogrio Medeiros Garcia de Lima Carlos Augusto de Barros Levenhagen Eduardo Csar Fortuna Grion
Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo Luiz Carlos Gomes da Mata Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Jos Marcos Rodrigues Vieira Gutemberg da Mota e Silva Herbert Jos Almeida Carneiro Arnaldo Maciel Pinto Sandra Alves de Santana e Fonseca Alberto Deodato Maia Barreto Neto Eduardo Machado Costa Andr Leite Praa Flvio Batista Leite Nelson Missias de Morais Matheus Chaves Jardim Jlio Csar Lorens Rubens Gabriel Soares Marclio Eustquio Santos Cssio de Souza Salom Evandro Lopes da Costa Teixeira Jos Osvaldo Corra Furtado de Mendona Wanderley Salgado Paiva Agostinho Gomes de Azevedo Vtor Incio Peixoto Parreiras Henriques Jos Mauro Catta Preta Leal Estevo Lucchesi de Carvalho Saulo Versiani Penna urea Maria Brasil Santos Perez Reinaldo Portanova Osvaldo Oliveira Arajo Firmo Jos do Carmo Veiga de Oliveira Maria Luza de Marilac Alvarenga Arajo Walter Luiz de Melo Jos Washington Ferreira da Silva Joo Cancio de Mello Junior Jaubert Carneiro Jaques
Composio de Cmaras e Grupos (em 06.12.2011) - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas
Roney Oliveira* Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes

Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa
Jos Afrnio Vilela
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Almeida Melo) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Kildare Gonalves Carvalho* Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa Elias Camilo Sobrinho Judimar Martins Biber Sampaio
Jos Tarczio de Almeida Melo* Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes Helosa Helena de Ruiz Combat
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia da Des.Edivaldo George) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Manuel Bravo Saramago* Mauro Soares de Freitas Carlos Augusto de Barros Levenhagen Saulo Versiani Penna urea Maria Brasil Santos Perez
Edivaldo George dos Santos Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros* Antnio Srvulo dos Santos Sandra Alves de Santana e Fonseca
Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Wander Marotta) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Wander Paulo Marotta Moreira* Belizrio Antnio de Lacerda Vtor Incio Peixoto Parreiras Henriques Osvaldo Oliveira Arajo Firmo Jos Washington Ferreira da Silva
Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto Antoninho Vieira de Brito Elpdio Donizetti Nunes Pedro Carlos Bitencourt Marcondes*
Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga (...)
Paulo Roberto Pereira da Silva lvares Cabral da Silva* Gutemberg da Mota e Silva Jos do Carmo Veiga de Oliveira (...)
Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvimar de vila) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Selma Maria Marques de Souza* Fernando Caldeira Brant Marcelo Guimares Rodrigues Marcos Lincoln dos Santos Wanderley Salgado Paiva
Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho* Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda
Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Francisco Kupidlowski* Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Alberto Henrique Costa de Oliveira Luiz Carlos Gomes da Mata
Valdez Leite Machado* Evangelina Castilho Duarte Antnio de Pdua Oliveira Rogrio Medeiros Garcia de Lima Estevo Lucchesi de Carvalho
Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Jos Affonso da Costa Crtes* Maurlio Gabriel Diniz Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo
Francisco Batista de Abreu* Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Wagner Wilson Ferreira Jos Marcos Rodrigues Vieira
Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Marin da Cunha* Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Andr Leite Praa Evandro Lopes da Costa Teixeira
Guilherme Luciano Baeta Nunes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Arnaldo Maciel Pinto Joo Cancio de Mello Junior (...)
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Silas Rodrigues Vieira* Alberto Deodato Maia Barreto Neto Flvio Batista Leite Reinaldo Portanova Walter Luiz de Melo
* Presidente da Cmara
Jos Antonino Baa Borges* Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Renato Martins Jacob Nelson Missias de Morais Matheus Chaves Jardim
Antnio Carlos Cruvinel* Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos Eduardo Csar Fortuna Grion Maria Luza de Marilac Alvarenga Arajo
Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Segunda, Terceira e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Antonino Baa Borges
Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Desembargadores
Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Criminais 1 tera-feira do ms (Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Delmival de Almeida Campos) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Demival de Almeida Campos* Eduardo Brum Vieira Chaves Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Herbert Jos Almeida Carneiro
Alexandre Victor de Carvalho* Pedro Coelho Vergara Adilson Lamounier Eduardo Machado Costa Jlio Csar Lorens
Sexta Cmara Criminal Quartas-feiras

Desembargadores
Stima Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Criminais 1 tera-feira do ms (Primeira e Stima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Silas Vieira) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Rubens Gabriel Soares* Jos Osvaldo Corra Furtado de Mendona Jos Mauro Catta Preta Leal Jaubert Carneiro Jaques (...)
Geraldo Jos Duarte de Paula* Hlcio Valentim Marclio Eustquio Santos Cssio Souza Salom Agostinho Gomes de Azevedo
Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms - Horrio: 14 horas)
Desembargadores
Cludio Renato dos Santos Costa

Presidente
Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila
Joaquim Herculano Rodrigues

Mrio Lcio Carreira Machado

Mrcia Maria Milanez

Antnio Marcos Alvim Soares

Corte Superior (Sesses na segunda e na quarta quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)
Desembargadores
Cludio Renato dos Santos Costa

Presidente
Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Paulo Czar Dias Armando Freire Drcio Lopardi Mendes Antnio Armando dos Anjos Francisco Kupidlowski Maurcio Barros Mauro Soares de Freitas Ddimo Inocncio de Paula Helosa Helena de Ruiz Combat Selma Maria Marques de Souza Carlos Augusto de Barros Levenhagen
Roney Oliveira Joaquim Herculano Rodrigues

Mrio Lcio Carreira Machado

Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Kildare Gonalves Carvalho
Presidente do TRE
Mrcia Maria Milanez

Jos Altivo Brando Teixeira

Vice-Presidente e Corregedor do TRE
Antnio Marcos Alvim Soares

Antnio Carlos Cruvinel Edivaldo George dos Santos
Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques
Comit Tcnico da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes

Desembargadores Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Fernando Caldeira Brant Herbert Jos Almeida Carneiro
Juz de Direito Jos Martinho Nunes Coelho
Diretor Executivo de Desenvolvimento de Pessoas Paulo Eduardo Figueiredo e Silva
Diretora Executiva de Gesto de Informao Documental Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S
Comisso de Divulgao da Jurisprudncia

(em 22.04.2010) Desembargadores Joaquim Herculano Rodrigues - Presidente Armando Freire - 1, 2 e 3 Cveis Drcio Lopardi Mendes - 4, 5 e 6 Cveis Sandra Fonseca - 7 e 8 Cveis Selma Marques - 9, 10 e 11 Cveis Nicolau Masselli - 12, 13 e 14 Cveis Rogrio Medeiros - 15, 16, 17 e 18 Cveis Ediwal Jos de Moraes - 1, 2 e 3 Criminais Adilson Lamounier - 4, 5, 6 e 7 Criminais
SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Jos Nepomuceno Silva - Nota biogrfica .................................................................. 15 A Corte Portuguesa no Brasil - Nota histrica .................................................................................... 17 DOUTRINA A crena no Direito - Rogrio Medeiros Garcia de Lima ....................................................................... 30 A garantia constitucional do direito educao pelo disciplinamento do preso com o avano da reforma da Lei n 12.433/2011 - Delane Silva da Matta Bonfim ............................................................................ 51 Da impossibilidade de responsabilizao da pessoa jurdica por crime ambiental no direito brasileiro - Jos Osvaldo Corra Furtado de Mendona .............................................................................................. 21 O multiculturalismo e o ativismo judicirio - Sandra Fonseca ................................................................ 33 Os cybercrimes e o cyberbullying - apontamentos jurdicos ao direito da intimidade e da privacidade - Adriano Roberto Vancim e Jos Eduardo Junqueira Gonalves ..................................................................... 36 Princpios bsicos de proteo do acusado no processo penal - Thiago Grazziane Gandra ...................... 44 TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior ................................................................................................................................... 57 Jurisprudncia Cvel .......................................................................................................................... 65 Jurisprudncia Criminal ................................................................................................................... 253 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA .................................................................................................... 317 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ......................................................................................................... 331 NDICE NUMRICO ......................................................................................................................... 337 NDICE ALFABTICO E REMISSIVO ................................................................................................... 341
Desembargador JOS NEPOMUCENO SILVA
Memria do Judicirio Mineiro
NOTA BIOGRFICA*
Desembargador Jos Nepomuceno Silva

Jos Nepomuceno Silva nasceu em Taquarau de Minas, regio central do Estado, em 5 de agosto de 1940. Era filho de Raimundo Jos Nepomuceno e Marina Ferreira da Silva. Formou-se na Faculdade Mineira de Direito, atual Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais - PUC Minas, em 1970. Concluiu ps-graduao em Direito de Empresa, cinco anos depois, e em Direito Pblico, em 1998. Tornou-se mestre nesta rea, em 2002, pela Universidade de Franca (SP). Ingressou na magistratura em Ouro Branco, em 1982. Dois anos mais tarde foi promovido por merecimento para a comarca de Caet, onde trabalhou at 1987. Em seguida, promovido por merecimento para a Comarca de Ouro Preto e, em 1989, tambm por merecimento, foi promovido para o cargo de Juiz de Direito Titular da 5 Vara Cvel de Belo Horizonte. Subsequentemente, foi promovido a Juiz do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais em 1996. Em 12 de maio de 2003, atingiu o grau mximo de sua carreira, promovido ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Aposentou-se, a pedido, em 16.07.2010. O Des. Baa Borges recorda que ele foi um homem de mltiplas atividades, incansvel e de pontuao destacada como Magistrado, como Professor e como autor de obras jurdicas. Destacou tambm que era muito atuante na Associao dos Magistrados Mineiros - Amagis, na qual sempre teve papel relevante, quer como Diretor, quer como Conselheiro. Por seu grande trabalho, justa homenagem foi a ele feita quando a sala da Assessoria de Comunicao da Amagis passou a ser denominada Espao de Comunicao Desembargador Jos Nepomuceno Silva. Era especialista em Direito Eleitoral lecionando a matria por aproximadamente dezoito anos na Faculdade de Direito de Itana, alm de professor de Direito Ambiental na mesma Universidade. Foi autor do livro As alianas e coligaes partidrias, bem como do Cdigo Eleitoral, obra que faz parte da Srie Compacta da Coleo de Leis da Editora Rideel. Dentre as inmeras homenagens que recebeu ao longo de toda sua vida profissional, distinguem-se: Medalha da Inconfidncia - Governo do Estado de Minas Gerais (1982), Medalha Bernardo Pereira Vasconcelos
*
- Ouro Preto (1988), Medalha Aleijadinho - Ouro Preto (1989, Medalha Santos Dumont (1996, Medalha de mrito Legislativo - ALMG (1997 e 1998), Medalha do Dia de Minas - Mariana (2006), Medalha da Ordem do Mrito do Trabalho Desembargador Ari Rocha (2008), Medalha do Mrito Militar (2010), Medalha de Mrito Desembargador Ruy Gouthier de Vilhena (2010). Foi agraciado com o Ttulo de Cidado Honorrio das cidades de Belo Horizonte, Arax, Uberlndia, Ouro Branco, Ouro Preto, dentre outros. O Desembargador Nepomuceno Silva faleceu no dia 08 de julho de 2011 e deixa viva a Sr. Lcia Anglica Diniz Nepomuceno e os filhos, o vereador Daniel Diniz Nepomuceno e a Juza do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais Luciana Diniz Nepomuceno. Referncias MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Desembargador recebe ttulo de cidado honorrio. Minas Gerais, Belo Horizonte, 4 nov. 2005, p. 7. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Desembargador lana Cdigo Eleitoral: Obra de compilao, dirigida a juristas, magistrados, polticos e estudantes. Minas Gerais, Belo Horizonte, 25 fev. 2006, p. 7. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Arax homenageia juzes e desembargadores do TJMG. Minas Gerais, Belo Horizonte, 18 dez. 2008, p. 7. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Nepomuceno Silva recebe homenagem: Desembargador d nome sala da Assessoria de Comunicao da Amagis. Minas Gerais, Belo Horizonte, 25 mar. 2009, p. 7. SILVA, Jos Nepomuceno. Curriculum. Disponvel<http:// www.tjmg.jus.br/institucional/desembargadores/des_ apos/josenepomuceno.html>. Acesso em: 17 mai. 2012. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Notcias: Uberlndia homenageia magistrados, Belo Horizonte, 14 mai. 2008. Disponvel em: < h t t p : / / w w w. t j m g . g o v. b r / a n e x o s / n t / n o t i c i a . jsp?codigoNoticia=10089>. Acesso em: 15 mai. 2008. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Notcias: Magistrados recebem homenagem do TRT, Belo Horizonte, 18 set. 2008. Disponvel em: <http://www.tjmg.
Autoria: Andra Vanssa da Costa Val e Rosane Vianna Soares.

Jurisp. Mineira, BBelo Horizonte, a. 62, n 199, p. 13-19, out./dez. 2011 |
15
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO
gov.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=10701>. Acesso em: 10 out. 2008. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Segunda Cmara Criminal. Voto de pesar memria do Desembargador Nepomuceno Silva:[Notas taquigrficas]. Belo Horizonte, 30 jun. 2011.
TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE MINAS GERAIS. Notcias: TRE manifesta pesar pelo falecimento dos desembargadores Rosenburg e Nepomuceno, Belo Horizonte, 28 jun. 2011. Disponvel em:<http://www. tre-mg.jus.br/portal/website/noticias/ano_2011/junho/ noticia_0013.html_917596318.html>. Acesso em: 17 mai. 2012.
...
16
| Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 199, p. 13-19, out./dez. 2011
NOTA HISTRICA
A Corte Portuguesa no Brasil
Em 29 de novembro de 1807, um comboio composto por cerca de 36 navios portugueses, com aproximadamente 15 mil pessoas, partia do Tejo rumo ao Brasil, sob escolta britnica. Era o incio de uma viagem que se inscreveria na histria das monarquias dada a singularidade do evento. O comboio era formado pela Corte, todo o aparato administrativo de Portugal, metade do dinheiro em circulao no pas, arquivos contbeis e muitas outras preciosidades, como exemplares raros da biblioteca real, pratarias, jias, obras de arte, etc.1 Portugal via-se encurralado, de um lado, pela expanso napolenica2, que varrera da Europa todas as casas dinsticas da poca, e, do outro, pela presso dos ingleses. O mandatrio francs, Napoleo Bonaparte, exigia o apoio portugus ao bloqueio Inglaterra, sendo que todos os monarcas que no se aliaram Frana foram literalmente despojados de suas coroas e tiveram seus reinos dominados pelas tropas napolenicas. No outro extremo, estava a Inglaterra detentora da marinha mais forte da poca, que lhe rendia o ttulo de Rainha dos Mares, com quem Portugal tinha diversos tratados comerciais. Ambos pressionavam para que o reino portugus assumisse uma posio de apoio a um dos dois lados, o que significava declarar guerra ao outro. Porm, a Casa de Bragana no possua fora blica nem tampouco econmica para afrontar nenhum dos dois. Assim, segundo Malerba (2000), no restou outra opo ao Prncipe Regente Dom Joo VI seno a transferncia da sede de seu reino para a colnia mais importante de seus domnios como forma de salvaguardar a coroa, a cabea, a dinastia e as possesses coloniais, em uma manobra ousada e arriscada. A viagem, segundo Wilken (2005), foi marcada pelo imprevisto. As embarcaes portuguesas, apesar da manuteno recebida de vspera, no apresentavam condies adequadas para a viagem, sendo que o comboio se dividiu antes mesmo de chegar costa africana. Alm das avarias diversas nas naus, no houve planejamento para a fuga, os vveres levados no foram calculados adequadamente, com a consequncia de muitas pestes que assolaram a nobres e vassalos. O desembarque no Rio de Janeiro ocorreu em 7 de maro de 1808, aps as embarcaes que traziam os membros da realeza portuguesa terem sido foradas a
*
fazer uma escala em Salvador, dada a penria vivenciada no traslado. O evento da transferncia da Corte marcaria a histria da monarquia portuguesa. Segundo Wilken (2005), jamais, at o ano de 1808, um monarca tinha estado em terras colnicas, nem sequer para visita. Imagine-se uma Corte inteira deslocada de sua sede para suas possesses, juntamente com sua estrutura governamental. um fato to inusitado que at os dias atuais no se tem notcia de que nenhuma outra Casa Real tenha instalado sua sede, juntamente com seu monarca, em uma de suas colnias. Essa ocorrncia redefiniria a relao colnia versus metrpole, tornando-se um elemento extremamente significativo para a efetivao da independncia do Brasil, neste caso evidenciada pela inverso da origem da ordem e da submisso. As decises passavam a ser tomadas no Reino Unido de Portugal e Algarves em sua nova sede no Rio de Janeiro, para serem depois cumpridas em Portugal. Segundo Malerba (2000), a transferncia da Corte foi um evento singular, afinal os colonos, de repente, se viram frente a frente com personalidades que at ento s conheciam pelo retrato ou pela imagem gravada nas moedas em circulao. Com certeza, essa nova realidade exigiu da colnia uma adaptao fsica, cultural, econmica e administrativa para se transformar em sede do Imprio. Logo na chegada s terras brasileiras, algumas medidas emergenciais foram adotadas, como a elevao da Relao do Rio de Janeiro em Casa de Suplicao do Brasil, a criao do Banco do Brasil, do Errio Rgio e a produo de cdulas e moedas pela Casa da Moeda. Muitas obras foram realizadas em carter de urgncia na cidade do Rio de Janeiro, com especial destaque para o Real Teatro de So Joo, o Jardim Botnico, a Real Biblioteca, alm de obras de pavimentao, melhorias de trfego e saneamento. Apesar disso, segundo Luccock (1951), se por um lado havia uma grande rapidez nas melhorias efetuadas na cidade, por outro, ainda assim eram insuficientes, visto que as condies, em especial de higiene, eram pssimas. A chegada foi marcada por um esforo enorme da elite local em mostrar-se nobre, evidenciada pela extravagncia, pelo gasto e pela pompa da recepo, com inaugurao de arcos e prticos em homenagem aos monarcas. Por sua vez, os natalcios chegaram em total despojo de seus bens, humilhados pela fuga e pelas condies da viagem, que foi traumtica, apresentando uma imagem muito aqum da idealizada pelos sditos.
Ensaio elaborado por Andra Vanessa da Costa Val, Assessora da Memria do Judicirio Mineiro, e Carine Kely Rocha Viana. Ver WILKEN, Patrick. Imprio deriva, a Corte portuguesa no Brasil, 1808-1821. Objetiva, 2005. 2 Segundo Vainfas (2008), o Bloqueio Continental foi como ficou conhecido o Decreto de 21 de novembro de 1806, de ordem de Napoleo Bonaparte contra a Inglaterra e seus aliados como resposta ao bloqueio que o Reino Unido havia feito impedindo os produtos franceses de serem desembarcados em portos aliados, alm de apoderar-se em alto-mar de produtos franceses que tivessem tido alguma passagem por portos aliados.
1
17
Representava o encontro de dois universos de configuraes sociais muito distintas, cortesos cultuadores do cio em contraste com uma elite local formada por comerciantes e homens de negcios diversos, de grosso trato. O embate foi inevitvel, de um lado cortesos que, para preservarem sua existncia, se valiam da distino da etiqueta e do prprio imaginrio coletivo de sacralizao da monarquia, do outro, os colonos vidos por honrarias e ttulos nobilirquicos, mas desprovidos do domnio das regras palacianas de etiqueta. O primeiro grupo era formado por vrios estratos sociais devido conduta na era pombalina em que o estado portugus permitia a emergncia de grupos comerciantes nobreza, alm dos nobres de linhagem, formados por famlias as vezes muito abastadas e outras em verdadeira decadncia financeira. Durante a fuga, muitos, no necessariamente nobres, misturaram-se ao bolo dos retirantes chegando ao Brasil como se nobres fossem. O segundo grupo, no menos heterogneo, era formado por homens brancos, portugueses, brasileiros, pardos, comerciantes de grosso trato, que, ao contrrio dos primeiros, punham-se a trabalhar, detinham grande poder econmico, porm possuam poucos ttulos e honrarias e consequentemente pouco ou nenhum destaque social junto Corte. A verdade que todos queriam seu lugar de destaque. Afinal, em uma sociedade em que as relaes se davam pela capacidade de aproximao para agradar o monarca com a inteno de se alcanar ttulos nobilirquicos, encontrar acolhida pelas pessoas importantes na Corte era fundamental. Nesse contexto, o primeiro grupo esforava-se para no permitir o ingresso de novos membros ao grupo, que por sua vez se lanavam em uma constante e desenfreada corrida por ttulos de distino:
Escassos como eram, as honras e os emolumentos que o Prncipe se achava em condies de outorgar, todos os disputavam com ardor, esforando-se todos por suplantarem-se uns aos outros na conquista das boas graas dos poderosos [...] da surgirem alteraes e dissenses abertas que afinal resultavam em gradualmente dividir os partidos em lisboetas e brasileiros (LUCCOCK, 1951:67).
acontecimentos mais importantes durante a permanncia da Corte nos trpicos. A adaptao e a imposio dos protocolos de etiqueta foram responsveis pelas novas configuraes de poder, denotando o locus social e a distino entre os grupos. Em constante embate, os dois grupos tinham suas aes limitadas pelo equilbrio imposto pelo monarca Dom Joo VI, que no permitia que um conquistasse maior espao que o outro, para evitar assim que a sua Corte se digladiasse e ameaasse a j difcil unificao de foras polticas em um momento to delicado para os reinis portugueses.
A nobreza exilada privilegiaria o cerimonial como elemento identitrio, consciente de que sua prpria existncia dependia das regras prescritas na etiqueta. Por outro lado, os principais da terra escudavam-se no poder econmico para disputa por nobilitao. As exigncias da etiqueta ulica, o formalismo do protocolo, os requintes de gentilezas, as magnificncias do trato fidalgo vo marcar a vida da corte, mais do que alvars ou cartas rgias que por ventura se propusessem a tal objetivo, demarcando as distncias entre a nobreza lusa e a nativa. A elegncia tornou-se um valor representativo (VAINFAS 2008:109).
Vale ressaltar que estas disputas, embora polticas, se davam no campo simblico, ou seja, teatro e teatrocracia3 como formas de ver e ser visto. Como curiosidade, vale apresentar o real Teatro de So Joo como o palco dos
3
O capital simblico do rei e de sua Corte, herana do Antigo Regime, era evidenciado atravs das prticas e representaes sociais cotidianas e era o responsvel pela manuteno do poder efetivo. De acordo com Malerba (2000), os atores em cena encarnavam seus papis e acreditavam na representao produzida, ou seja, tanto o rei se via como governante responsvel pelo destino da nao quanto os governados reconheciam o poder que emanava do rei. O ato mais emblemtico desta teatralizao era o ritual do beija-mo, que, para atender nova configurao social, teve que passar por adaptaes para garantir o acesso dos dois grupos mais fortes da elite ao monarca. Enquanto o Rio de Janeiro se transformava, fsica e socialmente, esmerando-se para servir de sede do poder portugus, l nas terras da Europa, segundo Wilken (2005), Portugal era assolado pelos enfrentamentos entre ingleses e franceses, pelo saque e pela violncia. De acordo com o autor, enquanto Dom Joo VI pavimentava ruas no Rio, em Lisboa, os ingleses destruam acessos para conter os avanos franceses. Havia uma dicotomia entre a situao vivenciada pela antiga e a atual sede do poder real. Eram verdadeiros extremos. No campo jurdico, o Alvar de 22 de abril de 1808 instalou a Mesa do Desembargo do Pao e a Mesa da Conscincia e Ordens, replicando para as terras
A teatrocracia foi a forma como ficou caracterizada a relao social entre os cortesos recm chegados ao Brasil e os colonos, tudo se dava na esfera da encenao pblica, conforme cronistas da poca, o espetculo das ruas, era uma mescla das atividades cotidianas tpicas de uma cidade porturia, colonial e as solenidades regidas pela regras de etiqueta social. Alm disso, as relaes se davam como encenaes, sendo o espao do Teatro o lugar por excelncia, fosse para chamar a ateno do monarca para si, ou mesmo para demonstrar desagrado com suas aes. Tudo passava pelo campo da encenao com personagens buscando desempenhar um papel pr-definido, caracterstica esta, comum a toda a sociedade do Antigo Regime, que era por natureza uma sociedade de aparncias e jogo de cena. Ver VAINFAS, Ronaldo; 2008.
18
I - A Relao desta cidade se denominar Casa de Suplicao do Brasil e ser considerada como Superior Tribunal de Justia, para se findarem ali todos os pleitos em ltima instncia, por maior que seja seu valor [...] e tero os seus Ministros a mesma alada que tm os da Casa de Suplicao de Lisboa. (Alvar de 10 de maio de 1808, elevando a Relao do Rio de Janeiro Casa de Suplicao, apud CABRAL e CAMARGO, 2010:321).
Em setembro de 1811, atravs de alvar, a Coroa estabeleceu as Juntas de Justia nos domnios ultramarinos. Segundo Cabral e Camargo (2010), o referido diploma no objetivava criar nenhuma nova junta, mas sim definir de forma mais clara as atribuies, estrutura de funcionamento e jurisdio destas. Aps a abertura dos portos s naes amigas (Inglaterra), quebrada a exclusividade metropolitana, e a elevao do Pas a Reino Unido de Portugal e Algarves, a independncia do Brasil era uma questo de tempo, visto que a emancipao j havia entrado em curso. A transplantao dos rgos de governo, em especial o aparato jurdico, para o Brasil tambm havia contribudo de forma decisiva para o processo emancipatrio. Uma vez vivenciada a condio de metrpole, o Brasil no mais haveria de aceitar ser apenas colnia. Essas novas configuraes de poder estabelecidas durante a permanncia da Corte no Brasil sedimentaram um caminho irreversvel rumo autonomia poltica e administrativa. Do outro lado do Atlntico, aps a expulso das tropas francesas, os portugueses buscaram se libertar do jugo ingls e, finalmente, depois de esperarem o retorno espontneo de seu rei, o exigiram no evento conhecido como Revoluo do Porto. Queriam tambm o retorno do Brasil a sua condio anterior de colnia. Mas o caminho da emancipao era realmente irreversvel. Aps 13 anos de exlio, ao retornar a Portugal, Dom Joo VI deixava de ser o monarca absolutista da partida. Com a Revoluo do Porto e a imposio a ele de uma constituio, continuaria rei, mas sem o poder decisrio de outrora, agora limitado por um parlamento. De toda forma, a astcia da fuga, quase sempre esquecida, garantiu-lhe a manuteno das conquistas portuguesas sob seu poder, evitando que a Frana se assenhorasse
Referncias CABRAL, Dilma; CAMARGO, Anglica RICCI. Estado e administrao: a Corte Joanina no Brasil. Rio de Janeiro: Arquivo Nacional, 2010. 387 p. HOLANDA, Srgio Buarque de; CAMPOS, Pedro Moacyr; ABSABER, Aziz Nacib. O Brasil monrquico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2004, tomo 2, v.3. 389 p. LUCCOCK, John; RODRIGUES, Milton da Silva. Notas sobre o Rio de Janeiro e partes meridionais do Brasil: tomadas durante uma estada de dez anos nesse pas, de 1808 a 1818. 2. ed. So Paulo: Martins, 1951. 435 p. MALERBA, Jurandir. A Corte no exlio: civilizao e poder no Brasil s vsperas da Independncia (1808-1821). Companhia das Letras, 2000. VAINFAS, Ronaldo; NEVES, Lcia Maria Bastos Pereira das. Dicionrio do Brasil Joanino, 1808-1821. Rio de Janeiro: Objetiva: 2008. 474p. WILKEN, Patrick. Imprio deriva, a Corte portuguesa no Brasil, 1808-1821. Objetiva, 2005.
...
19
brasileiras instituies existentes em Portugal desde o reinado de D. Joo II (1481-1495). Ainda em 1808, a Relao do Rio de Janeiro passou condio de Superior Tribunal de Justia nas terras de alm-mar:
de suas possesses. Alm disso, garantiu a sobrevivncia dos Bragana e de sua Corte. Cabe salientar ainda que o monarca conduziu com verdadeira maestria os embates entre os antigos e os novos membros de sua Corte, mantendo a soberania do poder real em torno de sua figura numa configurao complexa de elites, mas com equilbrio entre os grupos em disputa de espao. Se por um lado, Dom Joo VI conseguiu manter a coroa sobre a cabea, por outro, fugir dos franceses, com apoio ingls, significou ceder aos interesses expansionistas do segundo grupo. Os britnicos acabaram por intervir ativamente em todos os negcios portugueses, o que lhes garantiu grandes lucros e privilgios comerciais. Muito se criticou a fuga, como uma atitude covarde, mas o que se verifica que, na verdade, o regente preferiu sacrificar a sede do reino em nome da manuteno e sobrevivncia do mesmo, ao que parece mais astcia do que covardia.
DOUTRINA
Da impossibilidade de responsabilizao da pessoa jurdica por crime ambiental no direito brasileiro
Jos Osvaldo Corra Furtado de Mendona* Sumrio: 1 Introduo. 2 Evoluo do conceito de pessoa jurdica. 3 Teorias da personalidade jurdica. 4 Panorama da legislao em outros pases. 5 Crime ambiental. 6 Pena de morte da pessoa jurdica em virtude de sua igualdade pessoa fsica para os fins de crime ambiental. 6.1 Irresponsabilidade penal da pessoa jurdica. 7 Consideraes finais. 8 Referncias. of 1988, in its article 225, disposed about the criminal responsibility of the legal entity for damage to the environment. The jurists made every effort at this institute of criminal sanetion to the corporative beings, institute that was already applied in several countries, which are had as developed. It searched in this work investigate the history of the legal entity until her definition just as such for Savany. Likewise, it studied the applicability of the criminal sanation to the companies doing a systemic comparison of the article 225 of the Federal Constitution and of the Law 9.605/98, in front to the Brazilian criminal and procedural juridical frameworks. It concluded, finally, to be impossible the mentioned responsabilization, seen to be all the Brazilian criminal law of subjective character, signaling clearly, that only the human person is able to make the criminal conduct, involving of this way the theory of the fiction. Key-words: Responsibility; Irresponsibility; Legal Entity; Criminal; Crime; Environment 1 Introduo O trabalho a ser desenvolvido visa a adentrar o campo da responsabilidade penal da pessoa jurdica no Direito Ambiental. Os juristas muito se empenharam no estudo desse instituto, sendo esse um ponto de interesse, em decorrncia da imperativa social de represso criminalidade praticada por essas entidades coletivas, em face do que a leso recai, especificamente, sobre bens jurdicos coletivos, causando dano intenso. Em doutrina, duas so as teorias que pretendem dar tratamento pessoa jurdica no mbito do Direito Penal. A primeira, denominada Teoria da Fico, descreve que as pessoas jurdicas so entidades fictcias, criadas pelo Direito, no possuindo conscincia e vontade prpria, sendo que, segundo esta, a nica realidade a das pessoas fsicas que a compem. Assim, tratando-se de um ente artificial, jamais poderia agir ilicitamente, j que ausentes os pressupostos sobre os quais se assenta o Direito Penal moderno. A segunda, chamada Teoria da Realidade Objetiva, sustenta que as pessoas jurdicas so seres reais e, portanto, portadores de vontade real, reconhecidos e regulados por lei. Tratando-se, portanto, de um organismo social realmente existente, possuindo vontade complexiva, distinta
Resumo
O presente estudo adentra a possibilidade de responsabilizao da pessoa jurdica por prtica de crime ambiental no Brasil. A matria nova, um tanto quanto controvertida uma vez que a Constituio de 1988, em seu art. 225, disps sobre a responsabilidade criminal da pessoa jurdica por dano ao meio ambiente. Os juristas muito se empenharam neste instituto de sano criminal aos entes corporativos, instituto este j aplicado em vrios pases tidos como desenvolvidos. Procurou-se neste trabalho perquirir o histrico da pessoa jurdica at a sua definio como tal por Savany. Outrossim, estudou-se a aplicabilidade da sano penal s empresas fazendo-se uma comparao sistmica do art. 225 da Constituio Federal e da Lei 9.605/98, frente ao arcabouo jurdico-penal e processual brasileiros. Concluiu-se, por fim, ser impossvel a mencionada responsabilizao, visto ser o direito penal brasileiro todo ele de carter subjetivo, sinalizando, claramente, que somente a pessoa humana capaz de cometer a conduta delituosa, abraando-se dessa forma a teoria da fico. Palavras-chave: Responsabilidade; Irresponsabilidade; Pessoas jurdicas; Penal; Crime; Meio ambiente
Abstract
The present study detaches the possibility of responsabilization of the legal entity for practice of environmental crime in Brazil. The matter is new, it is an amount as controversial, once that the Constitution
* Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito Empresarial com nfase em Direito Penal pela Faculdade de Direito Milton Campos. Professor responsvel pelas ctedras de Direito Processual Penal e Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de ltana.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 199, p. 21-55, out./dez. 2011 |
21
Doutrina
da vontade individual de seus membros ou do somatrio destas, possui, segundo esta teoria, a capacidade de realizao do fato ilcito. J, segundo alguns doutrinadores, subsiste uma terceira teoria, identificada como Teoria da Realidade Jurdica, segundo a qual a pessoa jurdica possui uma existncia real, mas que no equivale das pessoas fsicas, no existindo no mundo naturalstico, mas no mundo abstrato concebido pela ordem jurdica, em que o Estado lhe atribui direitos prprios. essa teoria, segundo Rocha, (2003), a mais adequada para definir a natureza da pessoa jurdica e possibilitar a construo dogmtica de sua responsabilidade. Vencido isso, apresentar-se-o, em sntese, os argumentos oferecidos pela doutrina, ora para defender, ora para contrariar a responsabilizao penal da pessoa jurdica no mbito do Direito Ambiental. Os autores que amparam a responsabilizao argumentam, a priori, que as definies de crime e seu responsvel dependem dos interesses e da poltica criminal, querendo fazer crer que a responsabilidade penal resultante de um processo poltico de escolha sobre quem deva suportar a pena a ser imposta pela violao da norma jurdico-penal. Por fim, tem-se, para os doutrinadores que defendem essa tese que a interveno penal s se mostra legtima quando utilizada como ltima ratio, na ausncia, absoluta, de outros meios jurdicos eficazes e menos gravosos. Sendo que, embora se reconhea que a discusso apresenta um valor crtico do Direito Penal, impe-se, contudo, uma reviso e consequente redefinio das relaes entre poltica criminal e dogmtica, a fim de que a instrumentalizao desta por aquela no termine por fornecer instrumentos ilimitados de controle criminal nas mos do Poder Pblico. 2 Evoluo do conceito de pessoa jurdica
O conceito de pessoa jurdica era desconhecido pelo antigo direito romano e o jus civile s se referia pessoa natural, sendo que sua evoluo comeou pelo municipium, vindo depois a collegia, sodalitates e a universitate, todas no mbito do direito privado, surgindo, assim, em sua estrutura caracterstica, no Imprio Romano. A res publica era o bem do povo romano e extra commercium, sem, todavia, possuir personalidade jurdica.1
A capacidade delituosa da pessoa jurdica foi criada na Idade Mdia, e o ato passou a ser tido como prprio da pessoa jurdica, e no de um representante, mas, no sculo XVII, com o concurso do Estado e o comeo da iniciativa privada, foi necessria a formao de grandes capitais, devido poltica colonialista e concomitante formao do capitalismo mercantil. Formaram-se, ento, poderosas sociedades, que delinearam as sociedades por aes. Mas foi apenas no comeo do sculo XIX que a expresso pessoa jurdica foi proposta por Savigny e passou a ser adotada por todos os sistemas jurdicos at os dias atuais. A pessoa jurdica livre de muitas limitaes humanas, pois ela no tem vida limitada pelo tempo e pode estar presente e atuante em diversos lugares simultaneamente. Atualmente, a pessoa jurdica protagoniza as relaes comerciais de tal modo que levou os legisladores de todo o mundo a elaborarem normas protetivas aos consumidores e aos trabalhadores, dada a enorme concentrao de poder econmico nas mos das empresas. A atual era global produz empresas transnacionais com capital superior ao de muitas naes do mundo e o atual estgio de desenvolvimento dos mecanismos de produo de riqueza tornou as pessoas jurdicas transcendentais em relao aos Estados. 3 Teorias da personalidade jurdica Desenvolvida na Alemanha, a teoria da fico considera as pessoas jurdicas uma criao artificial da lei, fundamentada na teoria da vontade, que, segundo o direito subjetivo, era um poder de vontade que somente pode ser atribudo ao homem, nico e capaz de ser titular de direitos e obrigaes. Tem como doutrinadores Savigny e Windescheid, os quais sustentaram que as pessoas jurdicas no poderiam ser responsabilizadas pelos atos ilcitos praticados por seus administradores, pois tais atos no podem refletir nas corporaes criadas por lei para realizar um fim lcito. A teoria da realidade objetiva concebe a pessoa jurdica como uma pessoa real, entidade de existncia indiscutvel, com vontade prpria e vida autnoma em relao aos seus dirigentes. Essa teoria tem como defensores Otto Gierke, Zitelman e, entre ns, Bevilqua. Defendida pelos franceses, a teoria da realidade jurdica explica mais adequadamente a existncia da pessoa jurdica. A pessoa jurdica possui existncia real, mas sua realidade no equivale de pessoas fsicas e no existe no mundo do naturalismo, e sim no mundo abstrato concebido pela ordem jurdica. A pessoa jurdica criao do Direito, que pode e deve regular os efeitos jurdicos de suas intervenes no ambiente social.
No direito romano, no havia vontade coletiva da universitas, exceto no direito pblico, de modo que, embora personificadas, as pessoas jurdicas no podiam delinquir, nem proceder com dolo ou culpa. Naquele tempo as sociedades vinham perfeitamente reguladas, tendo como exemplos marcantes as sociedades dos banqueiros e as dos publicanos, que contratavam com o Estado a arrecadao dos impostos, servios e obras pblicas.
1
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000, p. 283-285.
22
Nos moldes da teoria do delito vigente no Brasil h trs aspectos que fundamentam a conceituao do crime: o material, o formal e o analtico. Quanto ao aspecto material, procura-se a essncia do conceito, ou melhor, o motivo pelo qual um fato pode ser considerado criminoso e outro no. Segundo este aspecto, crime todo fato humano que, dolosa ou culposamente, lesa ou expe a perigo bens jurdicos considerados essenciais para a existncia da coletividade e da paz social. J o aspecto formal considera crime a prtica de tudo aquilo que o legislador descrever como tal, sendo irrelevante seu contedo. Entretanto, uma afronta ao princpio da dignidade humana julgar a existncia de um crime desconsiderando sua essncia ou lesividade material. O aspecto analtico procura definir, atravs do ponto de vista jurdico, os elementos estruturais do crime, objetivando proporcionar uma deciso sobre a infrao penal, a seu autor, justa e correta, permitindo ao intrprete ou julgador raciocinar em etapas. Portanto, sob este aspecto, crime todo fato tpico e ilcito. Primeiramente, observa-se a tipicidade da conduta devendo verificar se ilcita. Caso exista tipicidade e ilicitude, h infrao, restando verificar a culpabilidade do autor, se este deve ou no sofrer um juzo de reprovao pelo crime cometido. Para que exista a infrao penal, necessrio que o fato seja tpico e ilcito. Tal concepo, defendida por Fernando Capez (2005)2 e Damsio de Jesus, conhecida como bipartida. Nela a culpabilidade no integra o conceito de crime, sendo prefervel usar o termo ilicitude e no antijuridicidade, pois o crime, embora contrrio lei penal, um fato jurdico em virtude de produzir inmeros efeitos nesse mbito. Para a Teoria Naturalista, mais conhecida como Teoria Clssica, criada por Franz Von Liszt, tendo como um de seus maiores idealizadores Ernest Von Beling, que dominou todo o sculo XIX, influenciada pelo positivismo jurdico, observa-se o fato tpico constitudo da simples comparao entre a conduta objetivamente praticada e o texto legal do crime, sem analisar qualquer aspecto de ordem interna ou subjetiva. Sua defesa consistia em que o dolo e a culpa estariam na culpabilidade, e no no tipo. Segundo seus defensores, crime s seria fato tpico, ilcito e culpvel. Como o dolo e a culpa eram fundamentais para a existncia do crime, estando os dois inseridos na culpabilidade, esta seria imprescindvel no conceito infrao penal. Essa concepo tripartida foi adotada pelos penalistas clssicos, pois considerar dolo e culpa como no pertencentes ao crime seria juridicamente impossvel. Posteriormente, Welzel com seu finalismo, considerou dolo e culpa integrantes do fato tpico, e no da culpabilidade. Subtraindo-se o dolo e a culpa, restou culpabilidade apenas a funo valorativa passando esta a servir apenas
2
como elemento de reprovao do Estado para com o autor do delito, ou seja, uma censura aplicada sobre o criminoso. Mesmo que adotando a teoria bipartida, os elementos da culpabilidade, dolo e culpa, no interessarem ao conceito de crime, no podem ser deixados de lado, pois a culpabilidade importante para a valorao do crime no que diz respeito reprovao que o Estado faz sobre o autor da infrao penal. possvel que o ser humano seja autor de uma conduta criminosa em funo de ser dotado de razo e vontade, pois a mente humana tem a capacidade de processar uma srie de captaes sensoriais e transform-las em desejos. Mas o pensamento enclausurado no crebro nada representa para o Direito Penal. Apenas no momento em que a vontade criminosa exteriorizada da mente para o mundo real atravs de um comportamento positivo, ou seja, a ao (fazer), ou de um comportamento inerte indevido, a omisso (no fazer o que era imprescindvel que fosse feito). No basta apenas que haja exteriorizao da vontade por meio de uma ao ou omisso para que se configure uma conduta criminosa. O Direito Penal somente d importncia aos comportamentos humanos que tenham como fora motriz a vontade. Os seres humanos, racionais e conhecedores da lei natural de causa e efeito, sabem muito bem do resultado distinto que pode ser obtido em decorrncia de cada comportamento (sabe-se que o fogo pode queimar e que o impacto contundente pode lesionar ou matar; que a falta de oxignio asfixia e que a tortura causa dor, dentre outros). Diante disso, como os seres humanos tm conhecimento dos processos causais e so dotados de razo e livre-arbtrio, so capazes de escolher entre uma conduta e outra. Com fundamento na conduta da evitabilidade, o Direito Penal objetiva demonstrar que as condutas podem ser evitadas. No existindo a vontade, no existir tambm a conduta mediante o ordenamento jurdico repressivo. Ao Direito Penal no importam os resultados oriundos de caso fortuito ou fora maior nem a conduta praticada mediante coao fsica, ou com atos decorrentes de puro reflexo, pois no podem ser evitados, sendo a conduta resultado de vontade e conscincia. Assim, toda ao ou omisso que decorre de voluntariedade deve objetivar um fim. Quando h vontade de realizar a conduta e finalidade de produzir o resultado, a conduta definida como dolosa, enquanto a conduta voluntria, porm, com resultado diverso do pretendido, por descuido, por exemplo, chamada de culposa. Dessa forma, fica claro que somente o ser humano, provido de razo e vontade, pode ser considerado autor de uma conduta delituosa, sendo evidente a impossibilidade de incriminar a pessoa jurdica, excluindo-se definitivamente
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 201.
23
Doutrina
qualquer possibilidade de a pessoa jurdica ser sujeito ativo do delito, pois no h ao sem vontade e conscincia. Se no h ao, tambm no h que se falar em crime. O art. 225, 3, da Constituio Federal legitimou a responsabilizao penal da pessoa jurdica, principalmente no que diz respeito aos crimes de natureza ambiental. Mas o artigo mencionado fere o princpio da individualizao da pena, uma vez que estende a pena s pessoas jurdicas, colocando, assim, em prtica a culpabilidade coletiva, reprovada pelo direito brasileiro (BRASIL, 1998). 4 Panorama da legislao em outros pases Na Inglaterra, hoje em dia, a responsabilidade penal da pessoa jurdica aceita, e se deve evoluo histrica no pensamento jurdico de seus doutrinadores. Tal responsabilidade criminal foi influenciada pela Teoria da Fico. Devido Revoluo Industrial, houve um aumento de crimes cometidos pelas empresas, passando-se a admitir a responsabilizao criminal em delitos omissivos, coibindo a atividade empresarial ilcita. O quadro evolutivo somente se completou a partir do ano de 1948, com o advento do Criminal Justice Act, responsvel pelo estabelecimento da possibilidade de converso das penas privativas de liberdade em penas pecunirias. Atualmente, as pessoas coletivas so punidas por infraes leves ou graves, sendo as penas aplicveis: pecunirias, dissoluo, apreenso e limitao de atividades, exceto por aqueles fatos que, pela prpria natureza, no possam ser cometidos por uma corporao. Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, foi institudo o princpio da responsabilidade penal das pessoas jurdicas, que passou a vigorar, mesmo que no aplicado em todo territrio americano. Por exemplo, caso o funcionrio de uma empresa americana cometa uma infrao culposa, no exerccio de suas funes, ainda que no tenha tirado nenhum aproveito com o delito, a empresa poder ser responsabilizada. Na Frana, o Cdigo Penal de 1994 admitiu a responsabilidade criminal da pessoa jurdica. O ordenamento jurdico francs acolheu, amplamente, a responsabilidade penal das corporaes, s excluindo de seu alcance as infraes cometidas por coletividades territoriais (comunas, departamentos, regies, quando no exerccio de atividades inerentes s funes entendidas como prprias do Poder Pblico) e pelo prprio Estado. No Japo, por influncia do direito europeu, que de regra entendia que a empresa no podia cometer crimes, consagrou-se uma espcie de responsabilidade vicariante, uma vez que representantes e gerente so punidos pelos atos ilcitos das empresas. Na Alemanha, as pessoas coletivas no podem sofrer sanes penais, pois nesse pas vigora o princpio da societas delinquere non potest. A Sua acompanha o pensamento alemo ao desconsiderar a responsabilidade penal das pessoas
24 | Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 199, p. 21-55, out./dez. 2011
jurdicas, responsabilizando o ato de gesto pela conduta delitiva. Na Itlia inadmissvel a aplicao de sanes penais s pessoas jurdicas, mas o Cdigo Penal Italiano admite a responsabilidade subsidiria da empresa em relao sano pecuniria, porm tal responsabilidade de natureza civil. O Direito Penal espanhol tambm s admite sanes aplicadas contra pessoa naturais, para as pessoas jurdicas so impostas consequncias acessrias de aes individuais de pessoas naturais que integram a pessoa jurdica. Cuba tem experincia peculiar com o Cdigo de Defesa Social (CDS) de 1936, que, partindo das teorias positivistas de Ferri e estabelecendo como pressuposto da pena a periculosidade, e no a culpabilidade, impunha medidas de segurana s empresas. O art. 16 desse diploma normativo prev que as pessoas jurdicas podero ser consideradas criminalmente responsveis nos casos determinados neste cdigo, ou em lei especiais, em razo das infraes cometidas dentro da prpria esfera de ao das ditas pessoas jurdicas, quando forem levadas a cabo por sua representao, ou por acordo de seus associados, sem prejuzo da responsabilidade individual em que houverem incorrido os autores dos fatos punveis. 5 Crime ambiental Para o enquadramento dos infratores, importante que, em primeiro lugar, saiba se definir o que crime ambiental. A agresso ao meio ambiente um crime ambiental desde que ultrapasse os limites legalmente consentidos; em outras palavras, nem toda agresso ao meio ambiente se constitui num crime ambiental. Para que se caracterize, ento, um crime ambiental, h que se tipificar a infrao, enquadrando a intensidade da agresso nos parmetros legais. Basicamente, uma agresso ambiental reconhecida quando o meio ambiente for impactado de forma que haja alterao fora do normal (ou do consentido pela legislao) das suas propriedades fsicas, qumicas ou biolgicas, causada por qualquer forma de energia ou matria nele introduzida ou mesmo, qualquer ao humana que venha a afetar, direta ou indiretamente a sade, a segurana e o bem-estar da populao, incluindo as atividades sociais e econmicas, a biota, as condies estticas e sanitrias e a qualidade dos recursos ambientais. O mau-trato aos animais domsticos, aos monumentos, ou a quaisquer tipos de decoraes pblicas, bem como a apreenso, o transporte e o cativeiro de animais silvcolas, o ato de fabricar, comercializar, transportar e soltar bales e ainda a pichao foram tambm colocados na lei como crimes. No caso da agresso ambiental propriamente dita, para o julgamento do tipo impacto ambiental, antes mesmo
de se medir sua intensidade, h que conhecer as diversas definies de impacto ambiental, expressas nas diretrizes estabelecidas pelos rgos de controle ambiental. Dessa forma, estar dado o primeiro passo para a apreciao da gravidade da agresso. A partir da, vir o julgamento. 6 Pena de morte da pessoa jurdica em virtude de sua igualdade pessoa fsica para os fins de crime ambiental O art. 24 da Lei 9.605/98 vai de encontro a todo o sistema jurdico brasileiro ao admitir a liquidao forada da pessoa jurdica. Ao comparar a pessoa jurdica com a pessoa fsica no que se refere prtica de crimes na qualidade de autores do delito, tal lei instituiu a pena de morte. Liquidar forosamente a pessoa jurdica representa a morte desta pessoa, mas o ordenamento jurdico ptrio no admite a pena de morte a no ser em casos especficos. Configura-se a partir da mais uma autoridade instituda pela lei que veio regulamentar o art. 225 da CF: institui-se a pena de morte para autores como sujeitos ativos de crime ambiental. Comparando-se a pessoa jurdica com a pessoa fsica, institui-se a pena de morte para aquela enquanto esta no pode sofrer sano dessa natureza. A lei dos crimes ambientais, no que diz respeito pessoa jurdica, foi lamentvel falha do legislador que atropelou todos os limites e garantias constitucionais inerentes pessoa humana, que por ele comparada pessoa jurdica. 6.1 Irresponsabilidade penal da pessoa jurdica Para Fernando Capez (2004):3
A pessoa jurdica pode ser sujeito ativo de crime. O princpio societas delinquere non potest no absoluto. [...] Existem crimes, porm, que so cometidos quase sempre por meio de um ente coletivo, o qual, deste modo, acaba atuando como um escudo protetor da impunidade. So as fraudes e agresses cometidas contra o sistema financeiro e o meio ambiente.
O art. 225, 3o, da Constituio Federal, dispe que o sujeito dos crimes ambientais sempre a coletividade, j que o meio ambiente bem de uso comum do povo, responsabilizando, assim, as pessoas jurdicas, na seara penal, por danos causados ao meio ambiente. Entende-se que o aludido artigo constitucional deve ser interpretado de forma sistemtica, isto , conjuntamente com todo ordenamento jurdico e com as normas e princpios basilares que regem o direito penal (PRADO, 2005).5 De acordo com o art. 37, 6, da Constituio Federal, as pessoas jurdicas de direito pblico respondem diretamente pelos danos causados a terceiros, facultando-lhes o direito de ao regressiva contra os responsveis pelo dano causado ao meio ambiente, revelando-se a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas no direito pblico. Segundo Noronha (1988)6:
Autor o agente que executa a ao descrita pelo verbo contido na figura tpica delitiva: o que subtrai, sequestra, mata, induz etc. Quando a execuo praticada por duas ou mais pessoas, em cooperao consciente, temos a coautoria, como, a ttulo de exemplo, ocorre quando dois ou mais agentes agridem simultaneamente a mesma vtima. Note-se que, na coautoria, no h necessidade do mesmo comportamento por parte de todos, podendo haver diviso quanto aos atos executivos. No roubo, um agente vigia, o outro ameaa e o terceiro despoja.
Ainda segundo Fernando Capez,

a conduta penalmente relevante toda ao ou omisso humana, consciente e voluntria, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade, tpica ou no, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei penal como crime.4
Assim, possvel que o ser humano seja autor de uma conduta criminosa em funo de ser dotado de razo e vontade. A mente humana tem a capacidade de processar uma srie de captaes sensoriais e transform-las em desejos.
3 4
Quanto coautoria de pessoas jurdicas, possvel que, no caso de crime ambiental cometido por duas empresas, ambas respondam penalmente dependendo para tanto da apurao das respectivas responsabilidades. A coautoria ou participao, no campo penal, entre pessoas jurdicas ou entre esta e a pessoa fsica de difcil esclarecimento no aspecto prtico, em face dos requisitos do concurso de agentes. O pargrafo nico do art. 3o da Lei 9.605/9 dispe que: a responsabilidade penal das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo fato.7 necessrio que haja uma adequao das penas atribudas s pessoas jurdicas, bem como a delimitao das respectivas responsabilidades das pessoas fsicas que realizaram, ordenaram ou permitiram a conduta. possvel responsabilizar penalmente a pessoa jurdica que cometa crime ambiental previsto na lei em questo. Conforme dispe o art. 21, as penas aplicveis so: I - multa, II - restritivas de direitos, III - prestao de servios comunidade.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 141. Idem, p. 142. 5 PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 147. 6 NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1988-1991, p. 208. 7 PLANALTO. Legislao, 2007.
25
Doutrina
A multa penal , nos termos do art. 49, caput, do Cdigo Penal, destinada ao Fundo Penitencirio, ao passo que a multa por infrao penal administrativa dever ser revertida ao Fundo Nacional do Meio Ambiente (Lei n 7.797/89), ao Fundo Naval (Decreto n 20.923/32), a fundos estaduais ou municipais, de meio ambiente ou correlatos, conforme dispuser o rgo arrecadador (art. 73 da Lei 9.605/98). As infraes imputveis s pessoas jurdicas, ou seja, seus atos, s podero ser concretizados por pessoas fsicas, mas no podemos dizer que, sempre que houver responsabilidade penal da pessoa jurdica, haver instantaneamente responsabilidade da pessoa fsica, ou seja, a pessoa fsica poder ter simplesmente realizado um ato em virtude de uma delegao de poderes, sem ter participado da deciso. Sendo assim, no h coautoria necessria entre esse o agente individual e a coletividade, prevalecendo a regra do art. 29 do Cdigo Penal: quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Inexistindo culpa ou dolo da pessoa fsica, no haver que se falar em coautoria, mas importante destacar que a responsabilidade penal dos dirigentes da pessoa jurdica no deve diminuir responsabilidades.8 As penas restritivas de direitos das pessoas jurdicas so, nos termos do art. 22 da Lei n 9.605/98, a suspenso parcial ou total de atividades, a interdio temporria de estabelecimentos, obra ou atividade e a proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. Por ltimo, elenca a prestao de servios comunidade, atravs do custeio de programas e de projetos ambientais, da execuo de obras de recuperao de reas degradadas, da manuteno de espaos pblicos e das contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas, que correspondem a sanes penais, cuja finalidade a integrao de valores ambientais nas condutas e atividades das pessoas jurdicas. Em termos cientficos, tem-se como amplamente dominante, desde h muito tempo, no Direito Penal brasileiro, a irresponsabilidade penal da pessoa jurdica, expressa no apotegma societas delinquere non potest, verdadeira reafirmao dos postulados da culpabilidade e da personalidade das penas. Isso quer dizer que os crimes praticados no mbito da pessoa jurdica s podem ser imputados criminalmente s pessoas naturais na qualidade de autores ou partcipes. Vale dizer que s o ser humano, enquanto pessoa-indivduo, pode ser qualificado como autor ou partcipe de um delito. A vontade da pessoa
8 9
jurdica no pode, por mais que ela seja considerada real, ser equiparada vontade da ao do homem particular. Para Ren Ariel Dotti (1995):9
No sistema jurdico positivo brasileiro, a responsabilidade penal atribuda, exclusivamente, s pessoas fsicas. Os crimes ou delitos e as contravenes no podem ser praticados pelas pessoas jurdicas, posto que a imputabilidade jurdico-penal uma qualidade inerente aos seres humanos.
No mesmo sentido, Oswaldo Henrique Duek Marques (1998)10 afirma que:

As sanes impostas aos entes coletivos, previstas na nova legislao, no podem ter outra natureza seno a civil ou administrativa, porquanto a responsabilidade desses entes decorre da manifestao de vontade de seus representantes legais ou contratuais. Somente a estes poder ser imputada a prtica de infraes penais.
Para o direito penal, em qualquer uma das teorias que se adote (clssica/causalista, finalista e social), deve a conduta corresponder a um comportamento humano voluntrio, o que reflete o pensamento clssico-causalista de Nelson Hungria, do finalista Damsio de Jesus ou do socialista Miguel Reale Jnior. A finalidade da pena desvirtuada quando aplicada para a pessoa jurdica, j que sabido que a pena visa intimidao do infrator e das demais pessoas a inibir a prtica de condutas proibidas. Assim o entendimento de Nelson Hungria, Fragoso, Damsio, Mirabete, etc. Luiz Vicente Cernicchiaro, fiel teoria da fico, sustenta, ao comentar o dispositivo constitucional, que as pessoas jurdicas no cometem crimes e no esto sujeitas a sano penal, porque so seres desprovidos de conscincia e vontade prpria. Segundo o entendimento, a Carta Constitucional permite apenas que lhe estendam os efeitos jurdicos da sentena condenatria imposta a seus dirigentes. O que bem diferente de colocar a empresa no polo ativo da lide e aplicar-se uma pena. Assim, nota-se que o dispositivo da Constituio tem outro sentido (MENDONA apud CERNICCHIARO, 2007).11 A ausncia da legitimidade intensifica a ao, no sentido estrito do Direito Penal, a incapacidade de culpabilidade e o princpio da personalidade da pena. Falta pessoa jurdica a capacidade para representar no polo ativo como agente de crime, apresentando vrios problemas do ponto de vista dogmtico, situando-se, primeiramente, na opo realizada pela legislao constitucional e infraconstitucional, no mbito da tipicidade, para em seguida, incidir acerca do juzo de reprovabilidade.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 142. DOTTI, Ren Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurdica (uma perspectiva no direito brasileiro), Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 11, 1995, p. 215. 10 MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. A responsabilidade da pessoa jurdica por ofensa ao meio ambiente, Boletim IBCCrim, n. 165 - Ed. Especial - Abril, 1998. 11 MENDONA, Daniel Carlos Silva. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas. 2007.
A ao, elemento primordial e estrutural do crime, vista como um comportamento voluntrio conscientemente em direo a um fim. Desse modo, vem ressaltar a evidncia de que a pessoa coletiva no possui conscincia e vontade, o que exclusivo da pessoa fsica. Assim sendo, a pessoa coletiva no capaz de ser sujeito ativo do delito, a menos que se pretenda ir contra o Direito Penal, partindo, assumidamente, para uma responsabilidade objetiva. E, caso a ao delituosa seja praticada com o agente executando uma opo valorativa descumprindo o valor positivado que a lei penal impe, sendo uma deciso em que haja o querer, observa-se que a pessoa jurdica no tem essa capacidade do querer dotado de uma atitude negativa. De acordo com a Constituio, a pena no passar do condenado, e a lei individualizar a pena, o que est disposto nos incisos XLV, XLVII, XLVIII, XLIX e L do art. 5o. Nesse contexto, a individualizao da pena fundamentada na culpabilidade, ou melhor, no juzo de reprovao da conduta, o que absolutamente incoerente, pois aceita a pessoa jurdica como agente de delitos, no devendo, por este motivo, proceder a uma interposio literal do texto constitucional, pois isso admitiria a responsabilidade penal dos entes coletivos. Ao adotar a teoria normativa pura, efetuou-se a excluso do dolo e da culpa da culpabilidade, posio original para inserir-se na tipicidade. Com isso, o princpio da culpabilidade comeou a ser examinado em dois nveis: um na tipicidade e outro na culpabilidade. Quanto culpabilidade, seu princpio prope a impossibilidade de aplicao da pena ao agente caso no estejam presentes seus trs elementos constitutivos, quais sejam nullum crimen nulla poena sine culpa. E a culpabilidade, como fundamento e limite da pena, consiste na reprovabilidade do fato antijurdico individual. No que diz respeito ao segundo elemento da culpabilidade, no se tem como exigir, obviamente, que uma empresa constitua a conscincia de ilicitude da atividade desconhecida atravs de seus diretores e prepostos, esquivando-se, assim, da moderna teoria do delito, surgindo, consequentemente, um juzo de reprovabilidade em relao conduta da referida empresa, que, exemplificando, iria contra a ordem jurdica. Quanto ao terceiro elemento da culpabilidade, a exigibilidade de conduta diversa supe de forma antecipada tratar-se de um agente imputvel, estando revestida na potencial conscincia de ilicitude, impossvel no caso do ente coletivo. Nesse contexto, a responsabilidade penal das pessoas jurdicas entendida no mbito de uma responsabilidade social, no sendo aplicvel a qualquer tipo de pena a no ser no aspecto da responsabilidade civil objetiva. Condenar uma pessoa jurdica atingiria pessoas inocentes que no tiveram participao na ao delituosa, como os scios minoritrios, os acionistas e quaisquer pessoas fsicas que, indiretamente, seriam atingidas pela sentena condenatria, o que impossibilitaria uma pessoa jurdica de arrepender-se.
Assim, entende-se que esta pessoa jurdica desprovida da vontade no poderia ser reprovada ou recuperada, no tendo capacidade de compreender a distino entre fatos ilcitos ou lcitos, que o que determina a punio das pessoas fsicas. Com isso, os princpios da isonomia, da humanizao e da personalizao da pena seriam violados, pois, a partir da qualificao da pessoa jurdica como autora responsvel, os partcipes seriam beneficiados com o relaxamento dos trabalhos de investigao do Direito Penal brasileiro. No Direito Ambiental, o tema ainda mais controverso, pois, de um lado, est a Constituio Federal e a Lei 9.605/98, que atribui responsabilidade e sano penal pessoa jurdica, e de outro, os princpios do Direito Penal, constitucionalmente previstos, ou seja, personalidade das penas, culpabilidade, interveno mnima, dentre outras descaracterizando a responsabilizao. Quando comprovada a culpabilidade de uma leso a certo bem jurdico protegido pela norma legal, imediatamente dever existir a interveno atravs da pena, cujo parmetro ser delineado pelo prprio princpio da culpabilidade, aplicando-a quando necessria e til. A responsabilidade penal da pessoa jurdica no se harmoniza com a legislao brasileira, que cobe condutas humanas e, tambm, a incriminao da pessoa jurdica mostra hiptese incontestvel de responsabilidade penal objetiva (sem dolo e sem culpa) sendo isto inadmissvel em nossa ptria. De acordo com o Cdigo Civil, as pessoas jurdicas so de direito pblico, interno ou externo, e de direito privado (art.13, CC/02), assim a imputao da responsabilidade penal s estas no classifica os tipos de entes coletivos sujeitos repreenso. Observa-se que, para manter a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, as razes de uso poltico-penais so defeituosas, pois aceitar que a pessoa jurdica no praticou o delito impossibilita a punio de seus diretores e administradores, no sendo objeto de anuncias administrativas. Certamente isso prejudicar a posio do legislador, visto que as sanes administrativas poderiam ser aplicadas pelo prprio juzo penal, por referir-se a um simples fator de competncia jurisdicional. A ideia difundida da capacidade criminal da pessoa jurdica no demonstra se a autoria criminal possvel, comparada a todas as personalidades jurdicas ou a alguma delas na leso ao meio ambiente, ordem econmica e financeira e s relaes de consumo. O Direito Penal uma cincia de valores cuja referncia o sujeito concreto. Da a verdade do axioma:
Valor sempre valor para algum. Valor, pode dizer-se, a qualidade de uma coisa, que s pode pertencer-lhe em funo de um sujeito dotado de uma certa conscincia capaz de a registrar.
27
Doutrina
O legislador penal de 1988 expressou a responsabilidade penal da pessoa jurdica de maneira simples, prescrevendo-lhe penas, o que derruba a teoria do crime. Na verdade, faltam mecanismos hbeis e indispensveis a uma aplicabilidade. No se deve recorrer ao Direito Penal por meio de sanes caso haja a possibilidade de atribuir uma eficiente proteo atravs de outros meios, o Direito Penal mnimo. 7 Consideraes finais Apesar da preservao, da recuperao e da revitalizao do meio ambiente constiturem uma preocupao do Poder Pblico e do Direito, tem que se perceber que a sano criminal, no atual modelo penal e constitucional brasileiro, inadequada e impossvel de ser posta em prtica, sem jogar por terra grande parte dos direitos e garantias individuais previstos na Carta de 88, entre eles, o fundamental direito ao devido processo legal. Com efeito, o nosso ordenamento jurdico-penal todo ele subjetivo, isto , apenas a pessoa humana pode delinquir, praticando o fato tpico e antijurdico na esfera penal, diferentemente da esfera administrativa. Em nosso entendimento, o art. 225, 3o, da Constituio Federal deve ser interpretado de forma sistmica, ou seja, levando em conta todo o arcabouo jurdico ptrio. Responsabilizar a pessoa jurdica como um todo responsabilizar uma coletividade, ferindo de morte o direito individualizao da pena. Grosso modo, seria tratar a pessoa jurdica como uma quadrilha, tal qual a prevista no art. 288 do Cdigo Penal brasileiro. Ora, muitos dos componentes humanos da pessoa jurdica criminalizada podem no ter desejado o resultado danoso, no terem assumido o risco de produzi-lo e no terem agido com culpa e, mesmo assim, seriam processados sem qualquer garantia, at mesmo a do contraditrio e da ampla defesa. Inegvel que as pessoas jurdicas devem arcar criminalmente com os danos causados a um bem comum, que o meio ambiente (elevado categoria de bem comum pela Carta de 88). Inegvel tambm que, com a legislao em vigor, tal punio se torna impossvel e inexequvel. Portanto, necessria se faz nova legislao prevendo a responsabilidade objetiva no que diz respeito aos crimes contra o meio ambiente, conferindo a todos os entes humanos, componentes das corporaes, o direito ao devido processo legal. O ser humano nasce, cresce e adquire vontade prpria, dono de suas aes e omisses, merecendo elogios pelas boas aes e punio pelas ms. A empresa nasce por constituio e vontade prpria dos entes humanos que a compem, portanto, desprovida de vontade prpria e incapaz de dolo ou culpa. Seria uma idiossincrasia comparar a pessoa humana pessoa jurdica no direito brasileiro. Aquela provida
de emoes, de vontade prpria, e esta to somente um papel representando a vontade de pessoas humanas. Os entes humanos componentes das empresas detm os direitos inalienveis esculpidos no art. 5 da Constituio Federal. Ao se admitir a responsabilizao da empresa como um todo, consequentemente inadmitiramos o contraditrio, a ampla defesa, o princpio da individualizao da pena e, o que mais assustador, admitiramos a pena de morte no direito brasileiro. No se pode aceitar a argumentao de que a insero do crime ambiental praticado pela pessoa jurdica de interesse da poltica criminal, ou seja, resultante de um processo poltico de escolha sobre quem deva suportar a pena a ser imposta pela violao da norma jurdico-penal. No Estado brasileiro, a interveno penal s se mostra legitimada quando aplicada a coibir um fato tpico e antijurdico pela pessoa humana. Ousa-se dizer que o art. 225 da Constituio Federal, frente ao art. 5 da mesma Carta, torna-se nebuloso visto que bate frontalmente com os direitos e garantias individuais do ser humano ali esculpidos aps uma histria de muitas lutas no mbito poltico e jurdico. Um ente artificial jamais pode agir ilicitamente, tendo em vista que ausentes o dolo e a culpa e, principalmente, a vontade dirigida ao dano. Conclumos afirmando ser impossvel responsabilizar a pessoa jurdica, no s por crime ambiental, mas por todo e qualquer delito no atual estgio legislativo brasileiro, reafirmando a necessidade de adequao da lei para preservar um bem comum to precioso, que o meio ambiente, instituindo-se em todo o sistema jurdico ptrio a responsabilidade penal objetiva das empresas. 8 Referncias BITENCOURT, Cezar Roberto. Responsabilidade penal da pessoa jurdica luz da Constituio Federal. Boletim IBCcrim, n. 65, edio especial, abril, 1998. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. CRETELLA JNIOR, Jos. BRASIL. Comentrios Lei da Desapropriao: Constituio de 1988 e leis ordinrias. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. DOTTI, Ren Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurdica (uma perspectiva no direito brasileiro). So Paulo, Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, 1995. DUGUIT, Leon. Fundamentos do direito. So Paulo: Saraiva, 2006.
ESPNOLA FILHO, Eduardo. Curso de processo penal brasileiro anotado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. v.1-2. FREIRE, William. Direito ambiental brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Aide, 1990. FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, v. l, 1948. LEME Machado, Paulo Affonso. Direito ambiental brasileiro. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, v. I, 1997. MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. A responsabilidade da pessoa jurdica por ofensa ao meio ambiente. Boletim IBCCrim, n. 165, 1998. MENDONA, Daniel Carlos Silva. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas. Disponvel em:<http:// uj.novaprolink.com.br/doutrina/2055/a_responsabilidde_penal_das pessoas_juridicas MILAR, Edis. Direito do ambiente. 2. ed. rev. atual, e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2003. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1988-1991. NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematizao. So Paulo, Revista de Direito Civil, 1964. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. PRESIDNCIA da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http/www.planalto.gov.br> Acesso em: 20 nov. 2006. ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Konfino, v.1, 1950. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. VESENTINI, Jos William. Brasil sociedade e espao. So Paulo: tica, 1999.
...
29
Doutrina
A crena no Direito
Rogrio Medeiros Garcia de Lima*
Para encontrar a Justia, preciso ser-lhe fiel. Como todas as divindades, s se manifesta queles que nela crem (CALAMANDREI, Piero, in Eles, os juzes, vistos por ns, os advogados. Trad. Ary dos Santos. 7. ed. Lisboa: Livraria Clssica Editora, p. 22). Em meados do sculo vinte, Georges Ripert analisava os aspectos fundamentais da ordem jurdica do regime capitalista de produo. Condenava a abundncia de leis, porque se afastam do ideal de justia afirmado no preceito romano de que se deve dar a cada um o que seu. Isso caracterizava o que designou decadncia do Direito. O progresso jurdico no passaria de iluso, v e perigosa, em que no se deve crer (apud Orlando Gomes, in Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 101-102).
que isso afasta o capital estrangeiro, como afasta o capital das grandes corporaes. o que sucede com o no-cumprimento de tratados, o no-cumprimento de laudos arbitrais convencionados previamente [...] Isso aumenta o que se denomina Risco Brasil (Impacto das decises judiciais na concesso de transportes. Revista da Escola Nacional da Magistratura, Associao dos Magistrados Brasileiros, Braslia, n 5, p. 8-21, maio de 2008).
Para prestigiar a segurana jurdica, o Tribunal de Justia de Minas Gerais assentou:

Apelao cvel. Ao de reviso de clusulas contratuais. Juros. No limitao. Enunciado da Smula 596 do STF. Capitalizao mensal. Possibilidade. Contrato celebrado aps 30.03.2000. Aplicao da MP 2.170/36. Comisso de permanncia. Cobrana. Legalidade. Enunciado das Smulas 30, 294 e 296 do Superior Tribunal de Justia. Cumulao da comisso de permanncia com encargos de mora. Impossibilidade. Cobrana de taxas de abertura de crdito e de emisso de boleto. Possibilidade. Abusividade no comprovada. - A legislao pertinente ao Sistema Financeiro Nacional no sujeita as instituies que o integram s limitaes da Lei de Usura, a teor do que vem assentando a jurisprudncia ptria. As disposies do Dec. 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional (enunciado da Smula n 596 do Supremo Tribunal Federal). Em contratos celebrados a partir de 30 de maro de 2000, vale o art. 5 da Medida Provisria n 2.17036/2001, o qual afasta a imposio do limite anual capitalizao de juros e a aplicao do art. 591 do Cdigo Civil. perfeitamente vlida a clusula que estabelece que a comisso de permanncia calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada taxa do contrato, conforme enunciado das Smulas 30, 294 e 296 do Superior Tribunal de Justia. No se cumula a comisso de permanncia com outros encargos de mora, sob pena de incidncia de bis in idem. No abusiva a cobrana da Taxa de Abertura de Crdito (TAC) e da Taxa de Emisso de Boleto, desde que a mesma se d em patamares condizentes com aqueles praticados pelo mercado financeiro, quando se observa que tais encargos visam reembolsar a instituio financeira pelas despesas que teve, a este ttulo, para a concesso de emprstimo para a aquisio de veculo por parte do tomador. O julgador no pode desprezar o impacto macroeconmico das suas decises. Em tempos de globalizao econmica, aos agentes de poder incumbida a tarefa de recriar, em nvel global, as tradicionais garantias de segurana jurdica prprias do direito privado nacional. (Edoardo Greblo, Globalizacin, Democracia, Derechos). Historicamente, dividem-se os ordenamentos jurdicos de tradio romanstica (naes latinas e germnicas) e de tradio anglo-americana (common law). Contudo, essas expresses culturais diversas passaram a se influenciar reciprocamente. Enquanto as normas legais ganham cada vez mais importncia no regime do common law, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradio romanstica. A influncia recproca tende a se intensificar na esteira do fenmeno globalizao. O juiz no deve julgar contrariamente ao que,
O tema permanece atual. Segundo os constitucionalistas uruguaios Jos Anbal Cagnoni e Gros Espiell, assistimos hoje, junto com outros fenmenos preocupantes, desvalorizao cultural e tica do Direito pela opinio pblica e alguns governantes e polticos. Essa depreciao acompanhada pelo ceticismo quanto ao seu valor e dvida sobre sua importncia e significado. Ao interesse pelo fenmeno jurdico sobrepe-se a valorizao predominante, obsessiva e excludente do fenmeno econmico. Contudo, no se pode olvidar a proteo devida aos direitos fundamentais. No se despreza o Direito nem se endeusa a economia sem limites morais e humanos (in Estado-Administracin. Su reforma en el presente. Montevidu: Fundacin de Cultura Universitaria, 2005, p. 101, trad. livre).
No apogeu do Renascimento, quando a perspectiva exaltante de que o homem, enfim, graas extraordinria acumulao de conhecimentos, tornar-se-ia senhor e possuidor da natureza, Rabelais advertiu, pela boca de um de seus personagens, que cincia sem conscincia a runa da alma. [...] A cincia jurdica, despida de conscincia tica, arruna a sociedade e avilta a pessoa humana. E esse resultado funesto produz-se de modo ainda mais humilhante e ignominioso quando os agentes da desumanizao jurdica so justamente aqueles a quem se confiou a misso terrvel de julgar os seus concidados (in Saudao aos novos juzes. Revista Cidadania & Justia. Associao Juzes para a Democracia. So Paulo, n 3, p. 291-293, 1997).
De outra banda, sem menos razo, adverte o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal:
Se ns oferecemos uma justia caridosa, se ns oferecemos uma justia paternalista, se ns oferecemos uma justia surpreendente que se contrape segurana jurdica prometida pela Constituio Federal, evidentemente
* Desembargador do Tribunal de Justia de Minas Gerais, Doutor em Direito Administrativo pela UFMG e professor universitrio; este artigo foi publicado pela revista Cidadania & Justia, Rio de Janeiro, p. 34-37, maro de 2012.
30
em lides semelhantes, decide o Supremo Tribunal Federal, porque criaria esperanas infundadas para as partes [...] (TJMG, Apelao Cvel n 1.0672.08.318956-9/003, Des. Rogrio Medeiros, julg. em 21.07.2011, por maioria de votos).
No se olvide, todavia, a vertente principiolgica. Segundo J. J. Gomes Canotilho, hoje a subordinao lei e ao Direito, por parte dos juzes, reclama a principializao da jurisprudncia. O Direito do Estado de Direito do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX o Direito das regras dos cdigos. O Direito do Estado Constitucional Democrtico e de Direito leva a srio os princpios, um Direito de princpios. O tomar a srio os princpios implica mudana profunda na metdica de concretizao do Direito e, por conseguinte, na atividade jurisdicional dos juzes (in A principializao da jurisprudncia atravs da Constituio. Revista de Processo. So Paulo, n 98, p. 83-89, abril-junho de 2000). Prossegue o constitucionalista luso afirmando que a existncia de regras e princpios permite a descodificao, em termos de um constitucionalismo adequado (Alexy), de estrutura sistmica. Isto , possibilita a compreenso da Constituio como sistema aberto de regras e princpios. Um modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras nos conduziria a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa - legalismo do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas. Conseguir-se-ia um sistema de segurana, mas no haveria qualquer espao livre para a complementao e desenvolvimento de um sistema, como constitucional, que necessariamente aberto (CANOTILHO, in Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 168-169). Volta baila julgado da mais alta Corte mineira, com vis principiolgico:
Agravo de instrumento. Antecipao de tutela deferida em primeira instncia. Plano de sade. Resciso. Doena grave. Direito fundamental sade. Constituio Federal. Processo e direitos fundamentais. Boa-f contratual. Affectio contractus. - Concede-se antecipao da tutela quando presentes os requisitos previstos pelo art. 273 do Cdigo de Processo Civil, a saber: a) existncia de prova inequvoca da verossimilhana das alegaes e b) risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. O receio de dano irreparvel, ou de difcil reparao, evidencia-se na probabilidade de prejuzo grave, caso o filho do agravado no venha a ser atendido. Figura nos autos relatrio mdico do qual consta ser o paciente dependente do beneficirio do plano - portador de varicocele bilateral. Necessita de tratamento cirrgico urgente, sob risco de infertilidade. Concluses extradas em cognio preliminar. A antecipao da tutela, prevista pelo art. 273 do Cdigo de Processo Civil, atende ao postulado de Chiovenda, segundo o qual o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem o direito de obter, e, ainda, o processo no deve prejudicar o autor que tem
razo. O processo, na sua condio de autntica ferramenta de natureza pblica, indispensvel para a realizao da justia e da pacificao social, no pode ser compreendido como mera tcnica. instrumento de realizao de valores e especialmente de valores constitucionais (C. A. lvaro Oliveira, in O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais, 2002). De outra parte, a alegada resciso unilateral do contrato, pela Prefeitura Municipal de Nova Lima, no era do conhecimento do segurado beneficirio e seus dependentes. Igualmente, o desequilbrio econmico-financeiro do contrato - alegado pela agravante - matria pendente de dilao probatria. As partes devem agir com lealdade e confiana recprocas. Numa palavra, devem proceder com boa-f. Entre credor e devedor necessria a colaborao, um ajudando o outro na execuo do contrato. Nos ltimos anos, deixou-se de conceber o contrato como decorrente ou representativo, necessariamente, de interesses antagnicos, chegando os autores e a prpria jurisprudncia a admitir, inicialmente nos contratos de longo prazo, mas, em seguida, em todos eles, a existncia de uma affectio - a affectio contractus, com alguma semelhana com outras formas de colaborao como a affectio societatis ou o prprio vnculo conjugal (Arnoldo Wald, in O contrato no novo milnio, 2003). preciso inquietarmo-nos com os sentimentos que fazem agir os assuntos de direito, proteger os que esto de boa-f, castigar os que agem por malcia, m-f, perseguir a fraude e mesmo o pensamento fraudulento. O dever de no fazer mal injustamente aos outros o fundamento do princpio da responsabilidade civil; o dever de se no enriquecer custa dos outros, a fonte da ao do enriquecimento sem causa (Georges Ripert, in A regra moral nas obrigaes civis). A proteo da sade resulta de comando constitucional. Possuem relevncia pblica as aes e servios de sade (arts. 196 e 197 da Constituio de 1988). A sade, como bem relevante vida e dignidade humana, foi elevada pela Constituio Federal condio de direito fundamental do homem. No sculo XXI, desponta o fenmeno da constitucionalizao do direito infraconstitucional. O Cdigo Civil deixou de ocupar o centro do sistema jurdico e cedeu espao Constituio. O texto constitucional passou a ser no apenas um sistema em si - com a sua ordem, unidade e harmonia - mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do direito. Toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. Recurso no provido [...] (TJMG, Agravo de Instrumento Cvel n 1.0188.10.0106692/001, Des. Rogrio Medeiros, julg. em 15.06.2011, por maioria de votos).
Para alm da economizao decorrente da globalizao, o Direito brasileiro se enfraquece em razo de fatores internos relevantes, dentre os quais destaco exemplificativamente: 1) m aplicao da legislao penal, preferencialmente em desfavor de rus oriundos das camadas mais pobres da populao; 2) permissividade da Lei de Execuo Penal, em virtude da qual vigora o sentimento de que ningum cumpre pena neste pas; 3) alto nvel de corrupo nos meios polticos, ao ponto de uma destacada autoridade governamental mencionar que o escndalo do Mensalo foi somente crime eleitoral; 4) extenso injustificada do foro privilegiado a diversos agentes pblicos; 5) febril elaborao de leis que no pegam, porque dissociadas da nossa
31
Doutrina
realidade cotidiana; 6) arcasmo na aplicao das leis, com excessivo apego ao positivismo jurdico e insuficiente viso principiolgica; 7) vigncia de legislao processual barroca e excessivamente formalista, a agravar a morosidade da Justia brasileira; 8) estrutura interna obsoleta do Poder Judicirio; e 8) demora excessiva na prestao jurisdicional. De resto, o cidado brasileiro precisa contribuir para a rdua tarefa de resgatar a crena no Direito. Os brasileiros se indignam com os escndalos fartamente noticiados pela imprensa. Entretanto, j pensaram que eles so a cara do Brasil? Srgio Buarque de Holanda definiu o brasileiro como homem cordial. Possui sociabilidade aparente para obter vantagens pessoais e evitar cumprir a lei que o contrarie (Razes do Brasil). o famoso jeitinho brasileiro. Muitos dos que xingam duramente os corruptos so os mesmos que elegem polticos almejando benesses pessoais. Diversos homens pblicos so identificados com o slogan rouba, mas faz. Esses eleitores no idealizam os representantes que administraro e elaboraro leis em nome da comunidade, mas os amiges do peito que vo resolver seus problemas: emprego, bolsa de estudo, tratamento mdico gratuito, transferncia do filho para a universidade pblica e congneres. Vo livr-los de problemas com o delegado de polcia ou o fiscal de tributos, se possvel ajeitando a remoo do incmodo funcionrio para localidade bem distante. So os mesmos patriotas que sonegam imposto de renda, no fornecem recibo ou nota fiscal a clientes e consumidores, subornam o guarda de trnsito e o fiscal da fazenda, compram drogas de traficantes, apostam em jogos ilcitos e buscam um meio de pedir ao juiz uma forcinha na deciso favorvel de determinado processo. Contudo somos todos muito bons, bonssimos. Corruptos
so os outros (GARCIA DE LIMA, Rogrio Medeiros. tica para principiantes, disponvel em O Globo On Line, http://www.oglobo.com.br, 05.07.2007). Em suma, na conjuntura global de ateno quase exclusiva ao fenmeno econmico e considerado o primitivismo institucional do Brasil, cabe invocar a lio do jurista italiano Sabino Cassesse:
Estamos imersos em mudanas e somente podemos intuir para onde se dirigem. Porm no somos, no devemos nos resignar a ser objetos passivos dessas mudanas. Desde as ctedras universitrias, desde a judicatura e, fundamentalmente, desde o mbito dos governos e dos legislativos, devem emanar idias e iniciativas que possibilitem que as sociedades do nosso futuro prximo sejam sociedades menos insatisfeitas e menos desregradas que as atuais, onde as pessoas possam se sentir, ao menos em parte, construtoras do seu prprio destino e do destino da comunidade que integram (in Estado-Administracin. Su reforma en el presente, p. 37, trad. livre).
O Brasil est bem melhor do que esteve h alguns anos atrs, mas ressalva Eliane Cantanhde:
Falta muita coisa para o Brasil ser toda essa cocada preta: educao, sade, produtividade, inovao, combate corrupo, distribuio de renda. E, enquanto os brasileiros no pararem de se matar toa, melhor deixar o oba-oba para a mdia estrangeira e pensar o estgio e as fraquezas do pas com um mnimo de racionalidade (in Devagar com o andor. Folha de So Paulo, 29.11.2011).
A almejada racionalidade de uma grande nao no exclui a crena no Direito. Parodiando Rui Barbosa, devemos estar com o Direito, pelo Direito e dentro do Direito, porque fora do Direito no h salvao.
...
32
O multiculturalismo e o ativismo judicirio

Sandra Fonseca* Sumrio: 1 Notas introdutrias. 2 Estado democrtico de direito e direitos fundamentais. 3 Multiculturalismo. 4 Ativismo judicirio. 5 Concluses. 6 Referncias. 1 Notas introdutrias cada vez mais frequente a busca do Judicirio para solucionar conflitos que envolvem o pluralismo social. A reduo das desigualdades sociais pelo Estado constitui base para a superao do subdesenvolvimento. A pobreza e a m distribuio de renda dificultam o crescimento das naes, inclusive no mbito econmico. Segundo o Relatrio do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, as quinhentas pessoas mais ricas do mundo detm a riqueza total de 40 pases mais pobres do mundo, com 416 milhes de habitantes. No ltimo Relatrio das Naes Unidas1, que criou um novo ndice aferidor de pobreza, levando-se em conta os padres de vida bsicos, o acesso escolaridade, gua potvel e aos cuidados com a sade, estima-se que cerca de 1,7 bilho de pessoas - um tero da populao dos 104 pases includos no IPM - vivem em situao de pobreza multidimensional, acima da estimativa de 1,3 bilho que vivem at USD 1,25 por dia, ou menos. No Brasil2, dez por cento da populao mais rica detm 53,2% da renda do Pas. E, em que pese o progresso social da ltima dcada, ainda temos 54 milhes de pessoas na pobreza, assim consideradas aquelas vivendo com menos de meio salrio mnimo, sem contar que h 5 milhes de pessoas que no tm renda alguma. Nesse universo, a situao se agrava ainda mais quando se incursiona no campo das etnias, nas quais as diferenas so muito mais significativas. Na caminhada do Pas para alcanar o desenvolvimento pleno da populao, o Judicirio tem destacada participao. Por questes polticas, principalmente na Amrica Latina (ZAFARONI, 1995), o Poder Judicirio no era tido como parte do mecanismo de progresso social. Entrementes, o Judicirio passou a mostrar sua importncia no processo de desenvolvimento histrico da sociedade. Nos EUA, em 1960, no julgamento do caso de uma mulher negra que se recusou a levantar-se em um coletivo para que um branco se sentasse, o juiz da causa entendeu que a Constituio Americana no admitia tal discriminao, iniciando um progresso no afastamento do racismo. Na Itlia, na dcada de 90, as operaes mos
Desembargadora do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. RDH 2005 e 2011. 2 IBGE.
* 1
limpas, que buscavam pr fim Mfia, contriburam para o fim da Primeira Repblica. No Brasil, em 1872, uma escrava com 40 anos de idade ingressou na Justia pedindo a sua alforria, mesmo contra a vontade de seu dono, e o Conselho do Estado julgou favoravelmente, invocando a elevada idade da autora da ao, seguindo-se vrias decises a favor da liberdade dos escravos, o que contribuiu para a posterior Lei do Sexagenrio. O STF, em 2009, reconheceu o direito de posse dos ndios, assegurando a permanncia nas terras denominadas Raposa Serra do Sol, e, inobstante permanea a polmica sobre a quantidade de terras ocupadas, a deciso provocou uma mudana na forma de demarcao de terras do povo indgena. Atualmente h inmeros exemplos de decises de reconhecimento dos direitos de minorias, sem que isso signifique o desrespeito aos direitos dos demais cidados, ou mesmo interferncia indevida no Executivo. O estudo do multiculturalismo traz o entendimento sobre os grupos culturais e etnias e a compreenso da busca pelas liberdades pblicas que deve nortear as decises judiciais. Fala-se muito em reforma do Judicirio, mas a verdadeira reforma a busca por uma Justia cidad, que compreenda o direito do branco, do negro, do ndio, do includo e do excludo socialmente. A responsabilidade do Judicirio no processo democrtico de suma importncia. Para que possa cumprir o seu papel, ele deve, entre outras providncias no menos importantes, erigir o conhecimento sobre o pluralismo social como pr-condio de soluo democrtica de conflitos. 2 Estado democrtico fundamentais de direito e direitos
O sculo XIX caracterizou-se pela deflagrao de ideias. Os filsofos franceses pensaram no homem independente de fronteiras, cuja universalidade trouxe a noo de humanizao em geral. A caminhada do direito racional com o Iluminismo e a Revoluo Francesa, como formas de proteo dos direitos do homem, o que alcana o que hoje denominamos direitos fundamentais. Com a Segunda Guerra Mundial, descortinou-se a insegurana de todos e, por consequncia, a necessidade de proteo aos direitos fundamentais. At ento, existia o dogma da soberania absoluta de cada Estado, e cinco potncias estabeleciam o equilbrio no cenrio. Aps a Segunda Guerra, que acarretou a morte de milhes de pessoas, e aps a formao dos blocos ocidental e oriental, o surgimento de armas
33
Doutrina
de destruio em massa e a modificao dos polos hegemnicos, surgiu a necessidade, alm das alianas, de um rgo supranacional (ONU) e, principalmente, a imprescindibilidade de proteo dos direitos mais fundamentais do ser humano. A civilizao passou e passa por grandes modificaes, com o impacto das guerras, o incio de nova era da histria, a Guerra Fria, tudo sinalizando que os conflitos socioculturais entre os povos esto se sobrepondo paulatinamente busca pelo poder e pela riqueza. O mundo viveu sob a hegemonia europeia. A partir da invaso das Amricas, com apossamento e escravizao dos verdadeiros donos da terra - os ndios -, foi-se construindo no mundo o padro europeu, que monojurdico, ou seja, tem uma base jurdica comum, de estrutura uniformizada, numa negativa das diferenas (MAGALHES, 2011) Com a crise nos pases da zona do euro, deve-se refletir se possvel o estabelecimento de normas sem se respeitarem as diferenas, sejam estas socioeconmicas, sejam culturais, ou se preciso um remodelamento dos tratados. A histria cclica e, por isso, possvel que essa hegemonia europeia esteja caminhando para o fim. 3 Multiculturalismo Nas relaes entre o indivduo e a sociedade, deve-se considerar que o ser humano, alm do fator biolgico e do psquico, mostra como dominantes os fatores social e cultural. Cada sociedade apresenta traos prprios. Em Israel, por exemplo, em razo da religio que predomina, o pensamento do que seja certo ou errado homogneo. H pases islmicos nos quais aceitvel o apedrejamento do adltero. No Brasil, onde se falam inmeros idiomas, os nacionais e os estrangeiros, h vrias etnias, temos nacionalidades, religies, lnguas e tradies mltiplas e diversas. Mais que simplesmemente raas e aspectos morfolgicos, h outras realidades sociais. preciso considerar tambm que todas as etnias contriburam para a formao social. Basta observar que o negro africano, ainda que trazido para c, em razo do trabalho interagia com as demais pessoas e, assim, tambm influenciava na formao da sociedade. A luta dos quilombolas pela terra deve ser situada no tempo da escravatura para a compreenso de qualquer reivindicao. A busca dos ndios por territrio deve ser examinada com base no tempo da colnia, observando que a preservao da cultura indgena faz parte da identidade do Pas. A luta do MST deve ser considerada na questo da reforma agrria, porquanto, independentemente do
aspecto poltico, a matria tem previso na Constituio Federal. Esses fatores so de suma importncia para o julgador, que deve considerar os valores das etnias. O pluralismo, que caracteriza uma convivncia harmoniosa entre etnias diferentes, demonstra o grau de democracia em que um pas se encontra. Como o Judicirio no tem resposta para tudo, cabe, primeiramente, conhecer as diferenas sociais para a soluo do conflito e para ajudar o prprio grupo a resolver tais conflitos. O sistema em que vivemos - liberalismo econmico (neoliberalismo) - desenvolve uma relao com o Estado de busca pela segurana, vista no aspecto do ter. Assim, instala-se uma sociedade de risco, que aquela que vive a situao de um perigo ainda desconhecido. Essa sociedade de risco gera uma relao de dominao com o Estado, e, quanto maior a sofisticao humana, menos liberdade o indivduo ter no sistema como forma de ter acesso segurana no mundo moderno (OLIVEIRA JUNIOR, 2007). Fala-se muito em tolerncia, no sentido de que se deve suportar o diferente, mas at mesmo quem tolera traz em si a raiz da superioridade em relao ao tolerado. O direito diferena passou a ser entendido recentemente. Os grupos, dentro de suas peculariedades, integram a comunidade e se relacionam com os demais grupos, servindo de base para a sociedade. Talvez o melhor caminho que tenha surgido nos debates, atualmente, seja aquele traado pela Colmbia, no sentido do reconhecimento do direito diversidade, promovendo verdadeira revoluo constitucional, abrindo espao para o dilogo com todos os grupos sociais, respeitando a individualidade de cada grupo. Verifica-se, tambm, a mudana de paradigma na Bolvia e no Equador, onde j se fala em novo constitucionalismo. Portanto, no se podem unificar os diferentes; o melhor caminho o dilogo e a garantia de participao de todos, no se buscando a igualdade, pois no possvel, mas garantindo o prprio pluralismo. 4 Ativismo judicirio Identifica-se o ativismo atravs de decises judiciais que extrapolam o mero mbito legal, atingindo as atividades governamentais. As crticas tm sido feitas a esse tipo de decises. Justificam-se pela atuao jurisdicional, sem que haja lei regulando a matria, entendendo que a deciso que julga na abstrao no aceita restrio. A matria no nova, sendo que desde o sculo XIX se discute o ativismo. No se pode esquecer que, medida em que h modificaes de tipos de aes para a anlise do Judicirio, as decises, em consequncia, sero outras, no se podendo declinar do dever de conhecimento e anlise, em face ao princpio da inafastabilidade.
O despertar dos direitos do homem que fez essa diferena de atuar. Norberto Bobbio j falava em trs geraes de direitos, sendo que j se fala na quinta. O ativismo sempre foi praticado pelos tribunas. Ningum vai negar que, quando um juiz determina ao governo o fornecimento de um medicamento, est ingressando no mbito de polticas pblicas de atuao e, principalmente, no oramento, o que j constitui, por si s, um ativismo judicial. Deve-se mudar o conceito de ativismo, para compreend-lo como consequncia natural da deciso que atinge as atividades de outro Poder, sem que isso signifique substitu-lo em sua atividade. O juiz no deve mesmo criar leis nem promover inovaes sem fundamentos jurdicos. Mas nada impede que decida os novos pleitos com base nos novos direitos do homem e nos princpios universais de direito. Toda essa atuao diz respeito ao grau de democracia em que se encontra o pas. A professora Marilena Chau observa que, na democracia, o conflito vivifica o regime poltico, no um obstculo, mas a prpria constituio do processo democrtico (CHAU, 2006). Assim, perfeitamente possvel compatibilizar a atuao com a moderao judicial que se traduz no equilbrio e segurana do Judicirio. Essa mudana de postura no necessita de nova legislao. O prembulo da Constituio Brasileira deve irradiar-se para todos os demais artigos. O texto constitucional garante uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, de forma que se deve buscar a convivncia civilizada entre os grupos diferentes. Portanto, a prpria Constituio j definiu o multiculturalismo constitudo por essa coexistncia de vrias raas e etnias no Pas. plausvel juridicamente, desde logo, a construo de um consenso, abrindo espaos no Judicirio para os debates, bem como a conciliao e a mediao envolvendo grupos tnicos. 5 Concluses O direito deve ser pensado como meio de realizao da dignidade da pessoa humana. O juiz deve estar atento s transformaes sociais, no podendo ficar atrs delas, entravando as decises sem acompanhar as mudanas, mas tambm no pode estar muito na frente, porque no funo do Judicirio
6 Referncias ALEXY, Robert. Landy, 2005. Teoria da argumentao jurdica.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 10. ed. Ed. Campus, 1992, p. 51. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. Livraria Almedina, 1998. CHAU, Marilena. Cidadania cultural: o direito cultura. So Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2006. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia, v. II, Tempo Brasileiro, 2003. MACHADO NETO, Antonio Lus. Sociologia jurdica. Saraiva, 2008. MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Curso de direitos fundamentais. 3. ed. Editora Mtodo, 2008. OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de. (Org.). Faces do multiculturalismo. Santo ngelo: Ediuri, 2007. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da justia. So Paulo: Editora Cortez, 2007. WEBER, Max. Economia e sociedade: Fundamentos da sociologia compreensiva. 3. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1994. ZAFARONI, Eugenio Raul. Poder Judicirio. RT, 1995.
...
35
Doutrina
a inovao social. O ideal que as decises judiciais possam acompanhar todo o desenvolvimento social e garantir os direitos humanos. O reconhecimento do direito das minorias e a convivncia pacfica entre os grupos culturais devem constituir uma responsabilidade do Poder Judicirio, ao qual incumbe manter a paz social. A mudana de paradigma constitucional, tal como j feito em alguns pases da Amrica Latina, indica o reconhecimento do multiculturalismo como rumo a ser seguido pela sociedade e como realidade a ser observada no Judicirio brasileiro.
Os cybercrimes e o cyberbullying - apontamentos jurdicos ao direito da intimidade e da privacidade

Adriano Roberto Vancim 1 Jos Eduardo Junqueira Gonalves 2 Sumrio: 1 Introduo. 2 Hackers e crackers. 3 Os vrus e a internet. 3.1 Outras artimanhas. 4 Da criminalidade virtual. 5 O ciberbullying. 6 Intimidade e privacidade na web. 6.1 Posio jurisprudencial. 7 Consideraes finais. 8 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo Como cedio, inegvel em tempos atuais a corrente prtica delitiva por meio da internet, s vezes at como um novo meio instrumental de operacionalizao do crime, s vezes o surgimento de uma nova modalidade de tipificao delitiva, o que recomenda maior estudo e aprofundamento desta ecloso criminosa que certamente no parar por a. A este respeito, incisivas so as prticas delitivas prescritas pelos hackers ou outros criminosos virtuais, que vez por outra se utilizam de diversas artimanhas de informtica a perpetrar infraes aos direitos da personalidade, direito intimidade e privacidade, e mesmo at ao direito de propriedade, sendo inmeros os casos de fraude jurdica promovida pela internet ora capituladas como furto mediante fraude, ora como estelionato, a depender da real inteno deliberada e consciente na aferio da vantagem ilcita e do modus operandi. Como se no bastasse, tambm hoje cristalina a prtica do bullying virtual, ou cyberbullying, que, em grande parte das vezes, se reveste de ato infracional passvel de repreenso pelo Cdigo Penal brasileiro ou mesmo, a depender da legitimidade, pelo Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA, o que no descaracteriza sua insero penal como cybercrime. Por uma ou outra via jurdica, fato que o Direito no pode se distanciar da finalidade primacial de pacificao e resoluo da lide, muito menos encontrar impedimento a tanto, devendo ser utilizada, por ora, nossa legislao vigente, a coibir a crescente prtica dessas infraes criminosas. Por bvio, entrementes, ante a assombrosa e reconhecida evoluo tecnolgica, outras modalidades de crime certamente permearo nossa esfera jurdica,
1
dentre as quais as hipteses de pichao eletrnica, difuso de vrus e a pescaria e o estelionato com uso de redes, em distinta e precisa observncia ao que explicita o eminente Desembargador Fernando Neto Botelho (2011):
Essa engenharia do mal, que monopoliza o conhecimento (da computao sofisticada e dos protocolos de redes), cresce sombra da impunidade gerada pela insuficincia regulamentar de desatualizados instrumentos legais do pas, como o Cdigo Penal de 2010. Para cuidar da nova realidade, s lei atualizada. A tecnologia, sozinha, no dar conta. S a lei garante oportunidade de defesa e prova justa, prprias das Democracias amadurecidas.
Nesse escopo, sem que se tenha a pretenso de esgotar o assunto, extremamente complexo, apenas pautamos em contribuir com e auxiliar em maior discusso do assunto em tela, to usualmente corrente em nossa seara jurdica, pedindo vnia, como modo de maior compreenso, ao expor alguns tpicos de ordem tcnico-informtica. 2 Hackers e crackers Talvez reconhecidos como os grandes viles criminosos na internet, sem poder afastar a figura de outras tribos delitivas, tem-se que o primeiro uso da expresso de hackear no mundo da informtica foi de algum que conhecia de modo muito detalhado um sistema operacional a ponto de poder obter desse sistema o que desejasse. Assim, um hacker seria simplesmente algum que tivesse conhecimento detalhado desses sistemas operacionais e assim o utilizasse a seu livre talante, por bvio sem autorizao e s vezes sem conhecimento de seu legtimo detentor. A grande verdade que os hackers so muito bons e sabem escrever cdigos que realmente funcionam. So pessoas que detm um conhecimento acima da mdia, em nveis informticos. So seres que conhecem quais so as falhas de um sistema operacional ou mecanismos (frutos do conhecimento e da informao) que permitem a invaso de plataformas alheias. J os crackers, cujo termo foi cunhado em 1985 pelos prprios hackers, com o inequvoco objetivo de no serem confundidos, so aqueles que rompem a segurana de um sistema em busca de informaes confidenciais com o objetivo de causar danos ou obter vantagens pessoais. Pode-se assegurar que, ao contrrio dos hackers, os crackers manifestam, preponderantemente, intenes criminosas, em suas diversas espcies e modalidades.
Advogado licenciado. Servidor pblico vinculado ao Juizado Especial Cvel e Criminal e Vara da Infncia e Juventude da Comarca de Guaxup/MG. Professor colaborador, conteudista da disciplina Direito Administrativo no curso de Ps-Graduao da Faculdade de Educao So Lus/SP . Autor de vrios artigos jurdicos. Autor e coautor de obras jurdicas. 2 Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais. Diretor do Foro e Titular da Unidade Jurisdicional do JESP da Comarca de Guaxup e Juiz da Vara da Infncia e Juventude da Comarca de Guaxup/MG. Membro da Academia Ourofinense de Letras e Artes. Ex-parecerista e Assessor Jurdico da Cmara Municipal de Ouro Fino/MG. Coautor da obra Ramalhete - Poesias reunidas. Ex-professor de ensino fundamental e mdio com formao em Teologia pelo Instituto de Formao Crist.
Exemplificativamente, a descoberta de uma falha em determinado browser (que deixa o internauta desprotegido quando velejando pela rede) pode ser feita por algum interessado em solucionar a questo de segurana, por mero repto intelectual, como, outrossim, pode ser feita por algum com objetivos escusos, fraudatrios, de espionagem ou meramente vandlicos. Conclusivamente, em termos distintos, o hacker aquele que atiado exclusivamente pelo desafio intelectual de romper as defesas de um sistema operacional - e a encerrar sua batalha mental, sem, contudo, deliberada inteno delitiva. J o cracker pode ser diferenciado no sentido de que ele quem inicia sua batalha quando do rompimento das defesas do sistema operacional sob ataque, tendo em vista a obteno de benefcios para si ou para outrem, sempre em detrimento de terceiros, em ntida finalidade delitiva. Muitas vezes, para conseguir seu objetivo, utilizam-se de programas especializados criados pelos prprios, conhecidos popularmente como vrus, conforme veremos a seguir. 3 Os vrus e a internet Vrus so simplesmente programas. Todos eles. No tipo mais comum de vrus eles so programas muitos pequenos e invisveis. O computador (ou melhor dizendo, o sistema operacional), por si s, no tem como detectar a existncia deste programa. Ele no referenciado em nenhuma parte dos seus arquivos, ningum sabe dele, e ele no costuma se mostrar antes do ataque fatal. Os vrus nada tm a ver, diretamente, com a internet. So programas que se instalam no seu computador quando voc executa um programa j infectado, causando danos, e j existiam bem antes dela. Mas o crescimento da internet certamente contribuiu em muito para a disseminao dos vrus, pois facilitou enormemente a troca de arquivos entre computadores, o que antes era feito basicamente por meio de disquetes. Do mesmo modo que os vrus se propagam por meio de arquivos contaminados em disquetes, tambm o fazem atravs de arquivos transmitidos via internet. Um dos tipos mais utilizados para invaso de sistemas operacionais o cavalo de tria. O nome se deve a uma analogia ao poema clssico escrito por Homero - Ilada, no qual os gregos, aps anos de lutas infrutferas com o intuito de transpassar as muralhas da antiga cidade de Tria, ardilosamente se esconderam em um cavalo feito de madeira e com ele presentearam os troianos, conseguindo dessa forma invadir os domnios da cidade sem serem percebidos. Atualmente, o vrus com essa denominao, funcionando da forma como narrado acima, um tipo de programa que, uma vez instalado em seu computador, proporciona uma maneira de algum entrar sem ser
percebido, muito conhecido tambm pelo nome em ingls, trojan horse.
3.1 Outras artimanhas

Alm das citadas modalidades em que o sistema operacional dos computadores so atacados por nefastos programas, podemos citar ainda, a ttulo de exemplo corriqueiro, os spamming, spam, cookies, spywares, hoaxes, sniffers, phishing e keilogger. Os spamming correspondem ao envio no consentido tampouco querido ou desejado pelo receptor de incessantes e inmeras mensagens publicitrias por correio eletrnico a um nmero muitssimo elevado de usurios da rede. O spam consiste na prtica de criar malas diretas com endereos eletrnicos copiados de forma escusa a fim de bombardear as caixas postais alheias com mensagens indesejadas. Alm dessa peleja jurdica com relao ao spam, onde o objeto sua ilicitude, comumente, este mtodo de web marketing muito utilizado para propiciar invases de sistemas operacionais, da mesma forma que os cavalos de tria supracitados. A seu modo, os cookies so pequenos arquivos de textos que so gravados no computador de determinado usurio, assim hospedados quando da visita a outros sites de comrcio eletrnico. Assim, o usurio passa a ter o controle de forma a identificar o computador com um nmero especfico e nico, permitindo o acesso e obteno de informaes quanto ao reconhecimento de quem est acessando o site, de onde decorre e com que periodicidade com que visitado, dentre outras informaes que desejar. J o objetivo dos spywares o envio de informaes do computador do usurio da rede a outras pessoas desconhecidas, como programas espies que so, seja por meio do acesso do servidor assim que o usurio est on-line, seja pelo envio de informaes via e-mail. Os hoaxes so e-mails que possuem contedos alarmantes e falsos, em boa parte das vezes apontando como remetentes empresas importantes no cenrio nacional ou internacional, ou mesmo rgos governamentais de reconhecida atuao administrativa e empresarial, s vezes at levando prtica de crime contra a economia popular (como as correntes e pirmides), podendo, ainda, estar acompanhados por vrus. Por sua vez, os sniffers, tambm reconhecidos como programas espies, visam basicamente rastrear e reconhecer o contedo e a leitura dos e-mails que circulam na rede mundial de computadores, em ntida e convicta afronta aos primados bsicos digresso normativa. Os phishing podem ser definidos ou mesmo evidenciados como a emisso de e-mails enganosos, que induzem os destinatrios a abrir um arquivo, contaminando o computador.
37
Doutrina
J os keilogger so programas que registram praticamente tudo o que teclado e que aparece na tela do computador, geralmente com a finalidade de auferir senhas, mas podem, todavia, ser tolhidos pelo uso e instalao de anti-spywares e firewalls. Assim, reconhecem-se sem pormenores diversas fraudes cometidas mediante manipulao de computadores, em boa parte com a manipulao de dados de entrada (subtrao de dados), mediante a manipulao de programas, seja pelo aspecto modificativo ou at pela deturpao dos programas, com manipulao de dados de sada ou pela manipulao tcnico-informtica. Pode-se aduzir tambm a incessante prtica de falsificaes informticas nas modalidades de falsificao do objeto (ao alterar dados de documentos rigidamente armazenados) ou falsificao do instrumento (hiptese em que o computador serve para efetuar falsificaes de documentos, em geral, de uso comercial). No se pode olvidar, ainda, os correntes danos e modificaes de programas ou dados do computador, fenmeno tratado como sabotagem informtica, caso em que, sem nenhuma autorizao a respeito, documentos ou programas so modificados em sua originalidade, s vezes pela introduo de vrus, pelo acesso no autorizado a sistemas de servios e, substancialmente, pela reproduo no consentida e autorizada de programas informticos de proteo. 4 Da criminalidade virtual Na dcada de 1960 apareceram os primeiros casos de crimes informticos na imprensa e literatura cientfica. Foi divulgada pela primeira vez a utilizao do computador para a prtica de delitos, constitudos por manipulaes, sabotagens, espionagem e uso exacerbado de computadores e sistemas. Aps uma dcada do surgimento, iniciaram-se os estudos sistemticos e cientficos, com emprego de mtodos criminolgicos, estudando-se um nmero restrito de delitos informticos denunciados, entre os quais alguns de grandes reflexos na Europa, por envolverem empresas mundialmente famigeradas. J em 1980 houve crescimento de aes criminosas incidentes em manipulaes de caixas bancrias, pirataria de programas de computador e abusos nas telecomunicaes, deixando transparecer vulnerabilidades que os criadores do processo no previram. Acresce-se aqui o delito de pornografia infantil na rede, comumente disseminado na poca. Essa criminalidade, no entender de Luiz Flvio Gomes (2003, p. 68-9):
conta com as mesmas caractersticas da informatizao global: transnacionalidade - todos os pases fazem uso da informatizao (qualquer que seja o seu desenvolvimento econmico, social ou cultural); logo, a delinquncia
correspondente, ainda que em graus distintos, tambm est presente em todos os continentes; universalidade - integrantes de vrios nveis sociais e econmicos j tm acesso aos produtos informatizados (que esto se popularizando cada vez mais); ubiquidade - a informatizao est presente em todos os setores (pblicos e privados) e em todos os lugares.
Dentro desse contexto, reconhece-se, como fator crimingeno, que a informtica permissiva quanto ao cometimento de novos delitos e potencializa outros tradicionais, exemplificando, o estelionato. Sendo assim, os crimes podem ser cometidos com o computador the computer as a tool of a crime - e cometidos contra o computador (informaes e programas nele contidos) the computer as the object of a crime. A conceituao de crimes digitais fornecida pelo autor Gustavo Testa Corra (2003, p. 69) de todos aqueles relacionados s informaes arquivadas ou em trnsito por computadores, sendo esses dados acessados ilicitamente, usados para ameaar ou fraudar. Ao analisar essa definio, detecta-se que h meno aos crimes cometidos contra o computador, mas no s contra as informaes e programas nele contidos, como tambm contra as informaes e dados em trnsito por computadores, com o dolo de ameaa e fraude, no atingindo os crimes realizados com o computador, contudo, cujo bem tutelado pelo ordenamento jurdico diverso, como ocorre com a pedofilia. Em uma segunda corrente, Reginaldo Csar Pinheiro (2001, p. 18-9) classifica os crimes informticos ou cibernticos em trs categorias: virtuais puros, mistos ou comuns.
O crime virtual puro seria toda e qualquer conduta ilcita que tenha por objetivo exclusivo o sistema de computador, o equipamento e seus componentes, inclusive dados sistemas. Crime virtual misto seria aquele em que o uso da internet condio sine qua non para a efetivao da conduta, embora o bem jurdico visado seja diverso do informtico, como, por exemplo, as transferncias ilcitas de valores em uma homebanking ou no chamado salamislacing, onde o cracker retira de milhares de contas correntes, diariamente, pequenas quantias que correspondem a centavos e as transfere para uma nica conta. Embora esses valores sejam nfimos para o correntista, que, na maioria das vezes, nem se d conta do furto, representam para o cibercriminoso uma expressiva quantia em seu montante. Por derradeiro, crime virtual comum seria utilizar a internet apenas como instrumento para a realizao de um delito j tipificado pela lei penal. Assim, a Rede Mundial de Computadores acaba por ser apenas mais um meio para a realizao de uma conduta delituosa. Se antes, por exemplo, o crime como o de pornografia infantil (art. 241 do ECA) era instrumentalizado por meio de vdeos ou revistas, atualmente, d-se por salas de bate-papo, ICQ, como tambm pela troca de fotos por e-mail entre pedfilos e divulgao em sites. Mudou a forma, mas a essncia do crime permanece a mesma.
Na viso de Ivette Senise Ferreira (2003, p. 69), a definio para crime de informtica toda ao tpica, antijurdica e culpvel, cometida contra ou pela
utilizao de processamento automtico de dados ou sua transmisso. O conceito de ao funda-se em comportamento humano comissivo ou omissivo correspondente ao modelo previsto em lei como crime (tpico), com a respectiva penalidade, atentado ao princpio da legalidade que direciona o Direito Penal, acrescendo-se o conceito de crime se a conduta ilcita e a responsabilidade penal puderem ser atribudas ao agente. A autora adota a classificao proposta por Herv Croze e Yves Biscunth (2003, p. 69), na qual os crimes de informtica se distinguem em duas categorias: 1) os atos dirigidos contra um sistema de informtica, por qualquer motivo, verdadeiro ncleo da criminalidade informtica, por se tratar de aes que atentem contra o prprio material informtico (suportes lgicos ou dados dos computadores); 2) os atos que atentem contra os valores sociais ou outros bens jurdicos, cometidos atravs de um sistema de informtica, que compreenderia todas as espcies de infraes previstas em lei penal. Entrementes, cabe ressaltar a preocupao existente acerca da tipificao jurdico-legal em que se inserem os crimes praticados na web, bem assim a correspondente imputao delitiva, a ponto de se admitir, por parte da doutrina, que nosso atual modelo penal se encontra desprovido de mecanismo jurdico regulador e sancionador de tais condutas, conforme assinalamos. A respeito, outra no a lio de Ceclio da Fonseca Vieira Ramalho Terceiro (2011, p. 01):
Denota-se que, para a sua caracterizao, o crime necessita de: a) uma tipificao expressa como crime por lei; b) conduta (comissiva ou omissiva); c) que, sendo expressa como tal, esteja vlida ou apta a surtir efeitos perante todos (erga omnes). Diz-se, assim, que o tipo penal, ou seja, a conduta considerada como atentatria norma.
e substanciais da norma penal, com a ressalva de que tambm se mostra necessrio, com redobrada permisso, o uso da interpretao adaptativa e teleolgica a se atingir o vis objetivo jurdico enquanto do aguardo da resoluo definitiva do Projeto de Lei n 84/99 (Lei de Cybercrimes). 5 O ciberbullying Inegavelmente reconhecido como hiptese de cometimento de violncia fsica, moral e psicolgica entre crianas e adolescentes, inicialmente disseminadas apenas no mbito escolar, o bullying praticado pela internet vem espantosamente aumentando a cada dia que passa, sobretudo pela irrestrita facilidade de acesso s ferramentas disponveis nos modernos meios de comunicao. Assim, essa reconhecida expresso inglesa utilizada para qualificar comportamentos agressivos de forma intencional e repetitiva, sem que, todavia, esse nefasto comportamento transgressivo apresente qualquer plausvel motivao especfica e justificvel, muito ao revs, apenas se arrima no fato de se maltratar, intimidar, humilhar ou mesmo amedrontar vtimas, como puro e nico objeto de diverso. A forma em que traduzida pela internet vem hoje sendo o modo mais usual de ocorrncia, j que possibilita que agresses sejam provindas e praticadas anonimamente ou, quando no mximo, que seu praticante se camufle e esconda sua identidade por apelidos, tal como corrente por meio de messenger, e-mail, orkut, facebook e outros stios de relacionamento. Com o crescimento desenfreado, reflexos jurdicos vo se desencadeando gradativamente, exigindo incisiva resoluo pela aplicao da legislao vigente, seja de ordem civil, seja de ordem penal, sem olvidar, nesse desiderato, a aplicao das disposies normativas do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA. Conforme destacado por Mrcio Morena Pinto (2011, p. 01),
sem pretensos exageros, a rede internet tornou-se um verdadeiro paradigma para a rede de informao, uma forma universal caracterizada pela heterogeneidade e fluidez incessante, o que torna cada vez mais difcil encontrar um sentido global que permita circunscrever toda a fenomenologia do novo a uma suposta dominao. Da a importncia de se estabelecer um ramo jurdico com diretrizes prprias, produzindo-se reflexes jurdicas abrangentes e sistemticas, tencionando esclarecer as novas prticas geradas com o advento da rede, legitimando-as e conduzindo-as gradativamente a uma possvel regulamentao.
Pressupe e escora tal posicionamento o fato de que se faz necessria a tipificao especfica em norma penal da capitulao jurdica correspondente, em observncia ao princpio maior da legalidade penal, pelo qual no h crime sem lei anterior que o preveja. Ainda em contnuo ensinamento, assim pondera o mesmo e renomado autor:
A teoria da tipicidade visa classificar as condutas humanas em normas penais proibitivas, ou, como preferem alguns doutrinadores, em normas negativas, incriminando todos os fatos que possam estar desviados de uma conduta aceita socialmente. Tudo, tendo como paradigma principal, os critrios de censurabilidade da sociedade, formalizando essas aes na legislao criminal. Para os transgressores dessas normas, impe-se uma sano penal, que geralmente a pena privativa de liberdade (2011, p. 02).
Portanto, mister maior anlise, mesmo at como maneira de detida compreenso acerca da tipificao e imputabilidade respectiva, como mandamentos primrios
A ttulo penal, dependendo por bvio da inteno do agressor, sua prtica pode ser tipificada como hiptese de crime de ameaa, racismo, injria, calnia, difamao ou at leso corporal. Em sede de aplicao do ECA, perfeitamente admissvel a aplicao dos crimes descritos nos arts. 240 e 241-A, donde se verifica a busca pela
39
Doutrina
proteo maior, como bem jurdico tutelado, da liberdade e dignidade da criana ou do adolescente. Na seara civil, todo e qualquer ato desabonador danoso pode ensejar a aplicao indenizatria, mormente pelo ocasionado abalo moral, como modus operacional e educacional a balizar o infortnio. Registre-se at a posio pela qual em casos que tais a responsabilizao sopesaria cunho objetivo, no havendo que se comprovar o dolo como elemento caracterizador da ofensa. A toda sorte, mister o combate jurdico desta ofensiva prtica delitiva, tal como corrente em outros ordenamentos, dentre eles o direito norte-americano e, entre ns, antecipadamente louvado pela Lei Estadual n 14.651, de 12 de janeiro de 2009, editada pelo Estado de Santa Catarina, que prope a instituio de um Programa de Combate ao Bullying. 6 Intimidade e privacidade na web A questo acerca do direito intimidade e privacidade na internet vem sendo amplamente discutida e debatida em tempos atuais, com o fito de proibir e solucionar problemas dele emergidos, que invariavelmente vm ensejando a aplicao de responsabilizao civil como modo de resoluo da indisposta ofensa, bem assim, em grande parte das vezes, os crimes na web vem a afrontar tais direitos. Em que pese ter sido inculcada a errnea idia de que a internet simboliza um meio annimo, como anarquismo virtual, por meio do qual as pessoas que nela navegam so totalmente desconhecidas e imaginrias, principalmente de impossvel identificao, o direito a estar s, o privilgio e a autoconscincia tm sido, frequentemente, objeto de violao por meio de vrias artimanhas informticas, passveis de verificao. Stefano Rodot (2000, p. 120) traz a lume a problemtica:
Tem-se a sensao de que cresce a distncia entre o mundo velocssimo da inovao tecnolgica e o mundo lentssimo da proteo scio-institucional. Quase a todo momento percebe-se a rpida obsolescncia das solues jurdicas reguladoras de um determinado fenmeno tcnico, destinadas de um problema apenas.
Como modo elucidativo, assim leciona Tas Gasparian (2003, p. 37):

a questo da privacidade, no mundo virtual, adquire ento uma dimenso maior: a privacidade na Internet mais privativa do que no mundo real, e sua violao representa um enorme dano, como se a invaso se operasse no ego da prpria pessoa.
Entrementes, cabe assinalar como preciso os aspectos da intimidade e da privacidade do ser humano. Nesse jaez, cabe o registro de Trcio Sampaio Ferraz (2003, p. 31):
a intimidade o mbito do exclusivo que algum reserva para si, sem nenhuma repercusso social, nem mesmo ao alcance de sua vida privada que, por mais isolada que seja, sempre um viver entre os outros (na famlia, no trabalho, no lazer em comum). No um conceito absoluto de intimidade, embora se possa dizer que o seu atributo bsico o estar s, no exclui e segredo e a autonomia. Nestes termos, possvel identific-la: o dirio ntimo, o segredo sob juramento, as prprias convices, as situaes indevassveis de pudor pessoal, o segredo ntimo cuja mnima publicidade constrange.
J a privacidade, para o mesmo autor:

trata-se de situaes em que a comunicao inevitvel (em termos de relao de algum com algum que, entre si, trocam mensagens), das quais, em princpio, so excludos terceiros. Seu atributo mximo o segredo, embora inclua tambm a autonomia e, eventualmente, o estar s com os seus [...]. A vida privada pode envolver, pois, situaes de opo pessoal (como a escolha do regime de bens no casamento), mas que, em certos momentos, podem requerer a comunicao a terceiros (na aquisio, por exemplo, de um bem imvel). Por a ela difere da intimidade, que no experimenta esta forma de repercusso (2003, p. 31).
Fundado e robustecido na Declarao Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e no Pacto de So Jos da Costa Rica; nossa Constituio da Repblica dispe ser inviolvel a intimidade e a privacidade, assegurada a quem tenha tais direitos violados, dano material e/ou moral decorrente de sua violao (art. 5, X). A concepo de liberdade do ser humano est indiscutivelmente amparada no ordenamento jurdico brasileiro, de forma que toda e qualquer violao ao status constitucional da intimidade e privacidade ensejar, de outra parte, consequncias quele que aleatoriamente transgredir o conceito.
Pode-se assim inferir que a intimidade o que cada indivduo guarda para si, dentro de si e consigo prprio, sendo seu momento de foro ntimo pessoal; no se confundindo de maneira alguma com a privacidade, j que esta pode ser perfeitamente compartilhada com pessoas conviventes ao redor, seja em qualquer setor de comunidade ou convvio social em que permeado. Por tal, vem sendo delineado constantemente entendimento quanto ao resguardo desses direitos, como modo de proteger direitos da personalidade humana, inatos por natureza, sendo que condies fsicas e morais do ser humano no sero observadas e transparecidas a toda e qualquer pessoa. Est-se ento totalmente imune a ter direito intimidade e privacidade violados, bem como amplamente protegidos? Seria foroso, em princpio, referendar tais assertivas de forma absoluta entre o extremo dspare existente entre a evoluo tecnolgica, e principalmente a internet, e a cincia jurdica Direito, haja vista que, sendo o Direito instrumento regulador de fatos sociais, estes so tutelados no momento oportuno em que vo eclodindo.
Corroborando, lmpida a posio de Danilo Csar Maganhoto Doneda (2000, p. 118-119), para quem
a facilidade com que podem e cada vez mais podero ser obtidas informaes pessoais lana, porm, uma sombra sobre a privacidade, capaz de gerar, como potencial conseqncia, a diminuio da esfera de liberdade do ser humano. Numerosos outros fatores agregam-se, o que pode ser exemplificado pelos efeitos da pesquisa atualmente realizada pelo Projeto Genoma, destinado a mapear o cdigo gentico e humano e, assim, proporcionar um tratamento que de outra forma seria impossvel para diversas patologias. O uso indiscriminado de informaes genticas pessoais, obtidas graas tcnica desenvolvida pelo projeto, por potenciais empregadores, em um nico exemplo, pode determinar a excluso incontinenti desta pessoa do mercado de trabalho e mesmo priv-la de uma vida digna se por acaso possuir predisposio gentica para determinada doena.
Objetivando incessantemente prevenir e coibir sempre que situaes como a apresentada possam emergir e levar tona informaes personalssimas ao direito do indivduo, ocasionando insuportveis condies indignas e injustas, que aspectos da intimidade e da privacidade na internet se tornaram uma tnica de remodelamento do aparelho jurdico ptrio. Pela normatizao esculpida pelo Cdigo Civil, foram contemplados e elevados tais direitos condio de direitos personalidade, o que significa dizer que estes so imutveis, irrenunciveis e inalienveis. No obstante os direitos subjetivos personalidade terem sido tutelados juridicamente desde a antiguidade, como, por exemplo, em Roma e Grcia, onde se punia com vigor ofensas fsicas e morais pessoa, respectivamente pelos institutos da actio injuriarum e dike kakegorias, somente aps o advento do atual Codex Civil que tais direitos foram reconhecidos e elevados especfica proteo jurdica, como direito subjetivo de cada pessoa em defender o que lhe prprio, outrora no especificado pelo Cdigo Civil de 1916. Bem por isso se mostrava a larga preocupao em normatizar tais direitos, sem olvidar, entretanto, que a doutrina e jurisprudncia j os mencionavam como direitos inatos, inerentes pessoa humana ou primordiais, dos quais no se podia negar sua existncia e efeito jurdico deles emergidos, ao ser transcrito no item 17, c, da exposio de motivos do atual Cdigo Civil, que
todo um novo captulo foi dedicado aos Direitos da Personalidade, visando sua salvaguarda, sob mltiplos aspectos, desde a proteo dispensada ao nome e imagem at o direito de se dispor do prprio corpo para fins cientficos ou altrusticos. Tratando-se de matria de per si complexa e de significao tica essencial, foi preferido o enunciado de poucas normas dotadas de rigor e clareza, cujos objetivos permitiro os naturais desenvolvimentos da doutrina e jurisprudncia.
reconhece-se nos direitos da personalidade uma dupla dimenso: a axiolgica, pela qual se materializam os valores fundamentais da pessoa, individual ou socialmente considerada, e a objetiva, pela qual consistem em diretos assegurados legal e constitucionalmente, vindo a restringir a atividade dos trs poderes, que devero proteg-los contra quaisquer abusos [...].
Assim que, nas palavras de nio Santarelli Zuliani (2002, p. 45), em citao a Roberto Rosas, outro no o posicionamento seno em referendar que
a Constituio Federal deu apoio ao Cdigo Civil como ius civile, como uma sobrevida para tutelar o fundamento da dignidade humana (art. 1, III, da Constituio Federal). E o fez porque o processo constituinte tratou do indivduo como seu maior fundamento, uma tendncia de socializao do Direito.
Destoa, assim, que a tutela dos direitos da personalidade corresponde e eleva cada vez mais o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, amparados, igualmente, em diversos princpios, hoje to profundos e acolhidos nesta nova era jurdica denominada Ps-Positivista, dentre os quais o direito intimidade e privacidade. 6.1 Posio jurisprudencial A respeito, em superior instncia vm sendo repelidas tais prticas delitivas e afrontosas, cuja resoluo na esfera civil bem acaba por culminar na responsabilizao e consequente aplicao de indenizao a ttulo de dano moral. Assim, exemplificativamente:
Indenizao. Dano moral. Ofensas atravs de site de relacionamento na internet. Responsabilidade civil objetiva. Teoria do risco. Dever de indenizar. Quantum indenizatrio. Fixao. - O provedor de servio de internet, ao disponibilizar espao em sites de relacionamento virtual, em que seus usurios podem postar qualquer tipo de mensagem, sem prvia fiscalizao, e, ainda, com procedncia, muitas vezes, desconhecida, assume o risco de gerar danos a outrem, sendo de se aplicar a eles a teoria do risco. O pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil adota a teoria do risco, estabelecendo que
O saudoso mestre R. Limongi Frana (1975, p. 411) foi quem detalhadamente apresentou inigualvel estrutura
41
Doutrina
e classificao a tais direitos, mencionando como direitos da personalidade a defesa integridade fsica, intelectual e moral, comportando a proteo vida humana, aos alimentos, ao prprio corpo, liberdade de pensamento, liberdade civil, honra, imagem, identidade pessoal e familiar, dentre vrios outros dos quais no cabe aqui analisar, em vista do objetivo perquirido com o presente trabalho. Pode-se acentuar que os direitos da personalidade possuem como arrimo em nossa Constituio Federal a salvaguarda dignidade da pessoa humana, de sorte que, nos termos aduzidos pela professora Maria Helena Diniz (2003, p. 119):
haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar risco para os direitos de outrem. Ao fixar o valor da indenizao, devem-se ter em conta as condies do ofendido, do ofensor e do bem jurdico lesado (TJMG, 12 CC, Apelao Cvel n 1.0091.08.011925-7/001, Rel. Des. Alvimar de vila, pub. em 26.04.2010). Indenizao. Dano moral. Orkut. - O prestador do servio orkut responde de forma objetiva pela criao de pgina ofensiva honra e imagem da pessoa, porquanto abrangido pela doutrina do risco criado; decerto que, identificado o autor da obra maligna, contra ele pode se voltar, para reaver o que despendeu (TJMG. Ap. Cvel n 1.0701.08.2216857/001. Rel. Des. Saldanha da Fonseca, j. em 05.08.2009). Apelao cvel. Indenizao por danos morais. Internet. Ofensas veiculadas no orkut. Responsabilidade subjetiva. Ilegitimidade passiva do provedor. - O operador do site, em regra, como no caso do orkut, no tem um controle editorial prvio, mas somente a posteriori, quando toma conhecimento do que foi efetivamente publicado. Por isso, somente pode ser responsabilizado quando tem conhecimento real do carter ilcito ou algum motivo para desvendar a natureza da informao. a partir deste momento, em que informado do carter danoso da informao hospedada em seu sistema, que tem a obrigao de tomar todas as medidas necessrias para prevenir danos ou retir-la, sob pena de ser responsabilizado por negligncia. [...]. (TJMG, 9 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 1.0024.07.483036-5/001, Rel. Des. Pedro Bernardes, j. em 07.04.2009). Direito civil. Indenizao por danos morais. Texto divulgado na internet. Violao da honra objetiva. Configurao do dano moral pessoa jurdica. Valor indenizatrio. Proporcionalidade e razoabilidade. Recurso parcialmente provido. - Ao escrever e divulgar o e-mail narrando fato ocorrido dentro do estabelecimento de dana, a requerida extrapolou os limites de um mero protesto e violou a esfera extrapatrimonial da autora. A pessoa jurdica, portadora de honra objetiva, faz jus indenizao por dano moral sempre que seu nome, credibilidade ou imagem forem abalados por ato ilcito. O magistrado no pode se afastar dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade no momento de fixar o valor da indenizao por dano moral, servindo a indenizao como instrumento de carter pedaggico preventivo e educativo da reparao moral (TJDF, 20060110313453APC, Rel. Des. Lcio Resende, 1 Turma Cvel, j. em 14.04.2010, DJ de 27.04.2010, p. 88).
sua ascenso na web, tal como hodiernamente vem ocorrendo com o bullying virtual. Em que pese a inexistncia de legislao penal especfica, o Direito vem respondendo com celeridade e mesmo eficincia s demandas criminosas eclodidas, no se podendo olvidar a necessidade de capitulao jurdica de novas hipteses delitivas que vm sendo perpetradas pela web, o que se espera pela aprovao e publicao do Projeto de Lei n 84/99. Corretamente, no se mostra de boa tcnica que o indivduo que se sirva da internet de boa-f e legitimado a exercer seus direitos essenciais sofra pela incria que em nada teve correlao delitiva, razo por que afirmativamente vem sinalizando a doutrina e jurisprudncia em atribuir ao site-provedor a responsabilizao em casos que tais, hoje ainda mais presente nas situaes em que h intensa participao dos hackers ou dos crackers. Prevalece, pois, a mantena dos direitos da personalidade, em consonncia com a intimidade e privacidade, que em nenhuma situao ou circunstncia admite seu acoitamento. Pela aplicao do instituto da reparao civil, esculpida pelo Codex Civil e pela Constituio da Repblica, nosso Pas vem dando um grande salto no que concerne obstaculizao de transgresses lesivas pela internet, destacando-se, a toda evidncia, a fora imperativa advinda de nosso ordenamento jurdico. Uma vez mais, apenas cabe frisar que nosso Pas vem se destacando e se fortalecendo no combate s transgresses criminais expostas e correntes na web, muito embora esteja mngua de uma legislao especfica. 8 Referncias bibliogrficas BOTELHO, Fernando Neto. Cybercrime. Artigo publicado no Jornal Valor Econmico do dia 27.07.2011. CORRA, Gustavo Testa. Aspectos jurdicos da internet. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 43, apud GUIMARES, Jos Augusto Chaves; FURLANETO NETO, Mrio. Crimes na internet: elementos para uma reflexo sobre a tica informacional. Revista CEJ, Braslia, ano VII, n. 20, p. 69, jan./ mar. 2003. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed. So Paulo: Saraiva, v.1, 2003. DONEDA, Danilo Csar Maganhoto. Consideraes iniciais sobre os bancos de dados informatizados e o direito privacidade. In: TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil constitucional. Renovar: Rio de Janeiro, 2000. FERREIRA, Ivette Senise. A criminalidade informtica. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito e internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru:
Veja-se, pois, que, alm da corrente posio acerca da responsabilizao de ordem penal, que, frise-se, requer atualizada normatizao correspondente, altura vem sendo aplicado o direito civil como forma de recompor o status quo ante, em vista do abalo moral ocasionado pela prtica delitiva, cujo modo de operao vem incessantemente se realizando pela internet. 7 Consideraes finais Ante nossa singela exposio, mormente em apenas nos atermos a prticas criminosas ofensivas aos direitos da intimidade e da privacidade, no h como negar
Edipro, 2000, p. 207-237, apud GUIMARES, Jos Augusto Chaves; FURLANETO NETO, Mrio. Crimes na internet: elementos para uma reflexo sobre a tica informacional. Revista CEJ, Braslia, ano VII, n. 20, p. 69, jan./ mar. 2003. GASPARIAN, Tas. Privacidade em tempos de internet. Revista do Advogado, ano XXIII, n 69, p. 37, maio 2003. GOMES, Flvio Luiz. Crimes informticos. Disponvel em: www.direitocriminal.com.br. Acesso em 26 nov. 2000, apud GUIMARES, Jos Augusto Chaves; FURLANETO NETO, Mrio. Crimes na internet: elementos para uma reflexo sobre a tica informacional. Revista CEJ, Braslia, ano VII, n. 20, p. 68-69, jan./mar. 2003. GUIMARES, Jos Augusto Chaves; FURLANETO NETO, Mrio. Crimes na internet: elementos para uma reflexo sobre a tica informacional. Revista CEJ, Braslia, ano VII, n. 20, p. 68-69, jan./mar. 2003. LIMONGI FRANA, R. Manual de direito civil. 3. ed. Revista dos Tribunais, 1975.
PINHEIRO, Reginaldo Csar. Os crimes virtuais na esfera jurdica brasileira. So Paulo: IBCCRIM, v. 101, p. 18-19, abr. 2001 (separata) apud GUIMARES, Jos Augusto Chaves; FURLANETO NETO, Mrio. Crimes na internet: elementos para uma reflexo sobre a tica informacional. Revista CEJ, Braslia, ano VII, n. 20, p. 69, jan./mar. 2003. RAMALHO TERCEIRO, Ceclio da Fonseca Vieira. O problema na tipificao penal dos crimes virtuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3186/o-problema-na-tipificacao-penal-dos-crimes-virtuais>. Acesso em: 29 jun. 2011. SOSA, Marcelo Gonalves. O bullying na internet: alguns apontamentos jurdico-sociais. Disponvel em file:///F:/mbito%20Jurdico%20-%20Leitura%20de%20 Artigo%20-%20bulling%20na%20internet.htm . Acesso em 09.08.2011. ZULIANI, nio Santarelli. Reflexes sobre o novo Cdigo Civil. Revista do Advogado, n 68, Ed. AASP , dezembro/2002.
...
43
Doutrina
Princpios bsicos de proteo do acusado no processo penal

Thiago Grazziane Gandra* Sumrio: 1 Introduo. 2 Princpios bsicos. 2.1 Dignidade da pessoa humana. 2.2 Presuno de inocncia. 2.3 Direito ao silncio. 2.4 Ampla defesa e contraditrio. 2.5 Devido processo legal. 3 Concluso. Resumo: Alguns princpios constitucionais so fundamentais na proteo do acusado no processo penal, garantindo-lhe um julgamento justo e imparcial. So eles: dignidade humana, presuno de inocncia, direito ao silncio, ampla defesa e contraditrio e devido processo legal. Sem esses princpios no h Estado de direito democrtico. Palavras-chave: princpio; defesa do acusado; dignidade humana; presuno de inocncia; silncio; contraditrio. 1 Introduo O acusado sujeito de direitos e deveres processuais e, como tal, tem ao seu amparo uma srie de disposies legais que buscam lhe garantir uma posio processual que lhe permita defender-se da imputao penal, facultando-lhe instrumentos legais para contribuir com a deciso final do processo. Ou seja, a estrutura do processo penal no Estado Democrtico de Direito concede ao acusado o poder de influenciar na deciso judicial. Com efeito, a prpria noo de estado democrtico e de proteo aos direitos individuais est diretamente ligada premissa de que o direito penal e o processo penal devem garantir o mnimo de proteo ao cidado, mesmo quando este seja suspeito ou acusado pela prtica de um crime. Afirmou Schaefer: A qualidade da civilizao de uma nao pode ser largamente medida pelos mtodos que usa na aplicao da sua lei penal.1 O estatuto de direitos e deveres dos acusados, em geral, tem seu arcabouo no apenas na norma infraconstitucional, mas tambm, e sobretudo, tem origem constitucional, porquanto, como j dito, os modelos democrticos de processo penal assumem directamente uma intrnseca conformao constitucional2.
*
Alm disso, tal estatuto de direitos est consagrado em diversos tratados internacionais. Assim, adiante, trataremos dos princpios constitucionais que entendemos mais relevantes no que tange proteo do acusado e garantia de um desenvolvimento processual penal justo e equnime. Advirta-se que h inmeros outros princpios constitucionais que convergem para a proteo da pessoa humana e do cidado, garantindo-lhes uma vasta gama de direitos e garantias individuais. O estudo de todos estes princpios poderia ocupar centenas de pginas, o que fugiria aos objetivos desse trabalho. verdade que a proteo integridade fsica, vida, proibio da tortura, tudo isso encontra amparo constitucional em diversos ordenamentos jurdicos. H regras e princpios de proteo ao condenado, como a vedao de penas cruis, a individualizao da pena, a humanizao das penas, entre outros. Porm, tratamos agora dos princpios bsicos de proteo do acusado, e no do condenado por algum crime. Nessa esteira, pelo menos cinco princpios sero especialmente tratados, quais sejam: a) a dignidade da pessoa humana; b) a presuno de inocncia; c) a ampla defesa e o contraditrio; d) o devido processo legal e; e) o direito ao silncio. Nas diversas constituies dos diversos pases politicamente democrticos no ser incomum encontrarmos um rol de direitos e garantias individuais destinado proteo do cidado contra o poder do Estado. Mormente em se tratando de acusados da prtica de um crime, tais preceitos constitucionais assumem papel importantssimo na proteo contra os excessos, seja na atividade de investigao, seja no curso do processo penal. Assim relata Ionilton Pereira do Vale:
Nas democracias mesmo os criminosos so sujeito de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade3.
Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, aqueles princpios esto dispostos no artigo 1, inciso III, em que dignidade da pessoa humana fundamento da Repblica; no artigo 5, inciso LVII, que estabelece que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, garantindo a
Juiz de Direito do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Graduado pela UFMG. Mestrando em Cincias Jurdico-Criminais pela Universidade de Lisboa. e-mail: gandra.thiago@gmail.com; thiago.gandra@tjmg.jus.br 1 SCHAEFER. Federalism and state criminal procedure. 70 Harv.L.Rev. 1, 26 (1956) apud WARREN, Earl. Homem prevenido. Os direitos de Miranda. In: Revista Sub Judice - Justia e Sociedade, maro, 1995, p. 64. 2 GASPAR, Antnio Henrique. As exigncias da investigao no processo penal durante a fase de instruo. In: Que futuro para o direito processual penal? Simpsio em homenagem a Jorge Figueiredo Dias, por ocasio dos 20 anos do Cdigo de Processo Penal portugus. Coimbra: Coimbra, 2009, p. 87. 3 VALE, Ionilton Pereira do. Princpios constitucionais do processo penal, na viso do Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 182.
presuno de inocncia; no artigo 5, inciso LV, pelo qual aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; no artigo 5, inciso LIV, em que expresso no sentido de que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; e no artigo 5, inciso LXIII , em que restou consagrado o direito ao silncio, na medida em que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado. A Constituio da Repblica Portuguesa, nos artigos 1, 13, item 1, 26, itens 2 e 3, 67, item 2, alnea e, e 206, trata da dignidade da pessoa humana em diversos aspectos, tanto como base da Repblica Portuguesa, tanto como conceito inerente igualdade social e ao direito pessoal, bem como inserido no contexto de proteo famlia e, especialmente, na salvaguarda da dignidade humana nos tribunais; no artigo 32, item 2, estabelece que todo argido se presume inocente at ao trnsito em julgado da sentena de condenao, devendo ser julgado no mais curto prazo compatvel com as garantias de defesa; no artigo 32, itens 1, 5 e 10, dita que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, bem como que a audincia de julgamento e os atos instrutrios esto subordinados ao princpio do contraditrio e que so assegurados ao argido os direitos de audincia e defesa e; no artigo 20, item 4, assegura-se que todos tm direito a uma deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo, garantindo-se o devido processo legal. Por fim, quanto ao direito ao silncio, o mesmo no se encontra expressamente previsto na Constituio Portuguesa. Todavia, doutrina e jurisprudncia o reconhecem como princpio constitucional implcito. Nesse sentido, vale colacionar:
Ao contrrio de outras Leis Fundamentais, a Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) no tutela expressamente o nemo tenetur. A consagrao expressa no princpio surge no Cdigo de Processo Penal (CPP), na vertente do direito ao silncio (arts. 61, n 1, al. d), 132, n 2, 141, n 4, a), e 343, n. 1, do CPP). Maugrado (sic) a ausncia de previso na CRP , tanto a doutrina como a jurisprudncia portuguesa so unnimes quanto natureza constitucional implcita do nemo tenetur. [] O princpio nemo tenetur goza de consagrao constitucional implcito no Direito portugus [...], e desdobra-se numa srie de corolrio, o mais importante dos quais o direito ao silncio4.
relevo como proteo aos direitos da personalidade, bem como, enquanto dignidade social, garante a igualdade entre as pessoas. Tambm, no artigo 41 estabelece que a dignidade humana um dos limites da livre atividade econmica. No artigo 111 est garantido o contraditrio e a ampla defesa, com os meios de prova a eles inerentes, sendo expresso o artigo 24, no sentido de que a defesa um direito inviolvel. A presuno de inocncia est consagrada no artigo 27, em que ningum pode ser tido como ru [sic, culpado] sem a condenao definitiva. O devido processo legal tambm est garantido na redao do artigo 24, que afirma que a jurisdio atua segundo o justo processo regulado pela lei. Tambm, quanto ao direito ao silncio do acusado, ensina a doutrina que
embora a Constituio italiana no reproduza expressamente o princpio nemo tenetur se detegere, entende-se que ele se insere no direito autodefesa, tutelado no art. 24, n. 2, do texto constitucional, na perspectiva de no-colaborao e ainda na presuno de no culpabilidade (art. 27, n. 2, do
mesmo texto). [...] O Cdigo de Processo Penal em vigor estabeleceu, no Ttulo IV, dedicado ao acusado, algumas disposies que refletem o posicionamento do legislador quanto ao nemo tenetur se detegere. [...] Algumas regras foram estabelecidas para evitar qualquer fraude com relao aos direitos e garantias do acusado, inclusive a faculdade de no responder ao interrogatrio5.
Assim, tambm no diferente a Constituio da Repblica Italiana. Em seus artigos 2 e 3, inseridos dentre os direitos fundamentais, a dignidade humana ganha
4
A Constituio Espanhola, por sua vez, estabelece em seu artigo 10, item 1, que a dignidade da pessoa e os direitos que lhe so inerentes so fundamentos da ordem poltica e da paz social; no artigo 24, item 1, assegura o direito de defesa ao afirmar que ningum poder estar indefeso em juzo; no artigo 24, item 2, garante o direito de no produzir-se prova contra si mesmo (direito ao silncio), bem como estabelece o devido processo legal e o contraditrio, de modo a se garantir a regular tramitao do processo com todas as garantias a ele inerentes, consignando o direito de produzir os meios de provas pertinentes defesa. Por fim, a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, na Emenda V, expressamente garante que ningum pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo (direito ao silncio) e que deve ser observado o devido processo legal para que algum seja privado de sua liberdade ou de seus bens. Vencido esse breve escoro histrico em relao a diversos textos constitucionais, passemos anlise daqueles cinco princpios.
DIAS, Augusto Silva. RAMOS, Vnia Costa. O direito no auto-inculpao (Nemo tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contra-ordenacional portugus. Lisboa: Coimbra Editora, 2009, p. 14-15. 5 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo (o princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 127.
45
Doutrina
2 Princpios bsicos 2.1 Dignidade da pessoa humana Ingo Wolfgang Sarlet, citado por Kildare Carvalho, conceitua a dignidade humana como
a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venha a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos6.
O princpio da dignidade da pessoa humana bem poderia ser chamado de um superprincpio de direito. Isso porque parte do pressuposto de que todo o ordenamento jurdico deve ter como ltimo fim a proteo do ser humano e a sua realizao tanto individualmente quanto como um ser social. Segundo Canotilho
concebida como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e no uma qualquer idia apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana defesa de direitos pessoais tradicionais - como o direito vida, integridade fsica e moral, etc. - esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir uma teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de direitos econmicos, sociais e culturais.7
a soluo deve sempre pender para a garantia do desenvolvimento humano individual, social e econmico. A dignidade humana significa que o ser humano, diferentemente das coisas, um ser que deve ser tratado e considerado em si mesmo, e no como meio para se obter um resultado. Por ser racional, a pessoa tem a capacidade de viver autonomamente e de guiar-se pelas suas prprias escolhas racionais9. Tratando-se de investigar o valor probatrio das declaraes do acusado em processo penal, evidente que a inviolabilidade fsica e psquica do mesmo, como corolrio da dignidade humana, questo de suma importncia. o reconhecimento do direito dignidade enquanto ser humano que veda simplesmente desfazer-se da condio humana do acusado para trat-lo como mero objeto da relao processual. Portanto, todo procedimento capaz de violar a integridade fsica, psquica, moral ou psicolgica do acusado atenta contra a dignidade humana e deve ser coibido e a ele deve ser garantido o direito de se defender da forma como lhe aprouver, seja mantendo o silncio, seja exercendo o direito de ser ouvido. 2.2 Presuno de inocncia O princpio da presuno de inocncia ou estado de inocncia tem sua origem nas idias iluministas que encamparam as revolues sociais do sculo XVIII, especialmente na Revoluo Francesa de 1798, tendo sido incorporado na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em seu artigo 9, que estabelece:
Tout homme tant prsum innocent jusqu ce quil ait t dclar coupable, sil est jug indispensable de larrter, toute rigueur qui ne serait pas ncessaire pour sassurer de sa personne doit tre svrement rprime par la loi10.
Por sua vez, Jorge Miranda afirma que os direitos e garantias individuais tm seu fundamento tico na dignidade da pessoa humana e que nela repousa a Constituio Portuguesa, na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado8. Portanto, muito mais do que simples proteo individual, a dignidade humana deve ser entendida sob o prisma de que todo sistema jurdico tem um nico destinatrio, que o ser humano e, portanto, na interpretao das normas que compem esse sistema,
6
Beccaria, em seu clssico Dos delitos e das penas, ensinava que um homem no pode ser considerado culpado antes da deciso do juiz11. No foi diferente a Conveno Americana de Direitos Humanos/OEA, que, em seu artigo 8, nmero 2, dispe que toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 59-60 apud CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. Teoria do estado e da constituio. Direito constitucional positivo. 15. ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 549. 7 CANOTILHO, J. J. Gomes. MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 1. Volume. Coimbra: Coimbra, 1984, p.70 apud GONALVES, Fernando. ALVES, Manuel Joo. A prova do crime. Coimbra: Coimbra, 2009, p. 42. 8 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, t. 4, p. 166-168, apud CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. Teoria do estado e da constituio. Direito constitucional positivo. 15. ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 549. 9 CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. Teoria do estado e da constituio. Direito constitucional positivo. 15. ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 546-547. 10 Todo acusado considerado inocente at ser declarado culpado e, se julgar indispensvel prend-lo, todo o rigor desnecessrio guarda da sua pessoa dever ser severamente reprimido pela lei. 11 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo: Jos Faria Costa. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, Servio de Educao, 1998.
legalmente comprovada sua culpa. Por sua vez, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos/ONU, em seu artigo 14, nmero 2, estabelece que Toda pessoa acusada de um delito ter o direito de ser presumida inocente at que sua culpabilidade conforme a lei. Assim tambm a Conveno Europia dos Direitos do Homem, em seu artigo 6, nmero 2, pelo qual qualquer pessoa acusada de uma infrao presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade no tiver sido legalmente provada. Como base conceitual do referido princpio est a idia de que todos os homens nascem livres e inocentes, o que deve perdurar at uma deciso final contra a qual no caiba mais recurso. Extrai-se, portanto, em sntese, que medidas restritivas de direitos, anteriores a uma deciso judicial definitiva, apenas so admissveis de forma excepcional. Em regra, o acusado inocente at que haja condenao transitada em julgado demonstrando o contrrio. Se h presuno de que o acusado inocente, logo, o nus da prova do contrrio da acusao. O acusado no tem que provar que inocente, porquanto isso presumido. Ao contrrio, cabe acusao provar os elementos que indicam que o acusado culpado12. Evidentemente que defesa incumbe demonstrar os fatos que alega, como, por exemplo, ter o acusado agido em legtima defesa ou estado de necessidade, mas no precisa demonstrar que no cometeu o crime ou que inocente. Com efeito, o princpio da inocncia opera assim uma concentrao do nus da prova na acusao13. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que:
Nenhuma acusao penal se presume provada. No compete ao ru demonstrar a sua inocncia. Cabe ao Ministrio Pblico comprovar, de forma inequvoca, a culpabilidade do acusado. J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo), criou, para o ru, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao de o acusado provar a sua prpria inocncia (Decreto-Lei n 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). No se justifica, sem base probatria idnea, a formulao possvel de qualquer juzo condenatrio, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade tico-jurdica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigidades, ao esclarecerem situaes equvocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o rgo judicirio competente, afastando, desse modo, dvidas razoveis, srias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.14
12
2.3 Direito ao silncio Quanto ao direito de calar ou direito ao silncio, o mesmo decorre do princpio do nemo tenetur se detegere, ou seja, o direito de no produzir prova contra si mesmo, isto , o direito de no autoincriminao. Ningum poder, ento, ser obrigado a falar em juzo ou fora dele; e, feita a opo pelo silncio, o mesmo no pode ser utilizado em desfavor do acusado. Em nenhuma hiptese o silncio importar em confisso. A Conveno Americana de Direitos Humanos/OEA, em seu artigo 8, nmero 2, alnea g, estabelece que a pessoa tem o direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. Assim tambm o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos/ONU, que, em seu artigo 14, nmero 3, alnea g, menciona que direito de toda pessoa no ser obrigada a depor contra si prpria ou a confessar-se culpada. Ademais, no pode o juiz insistir na confisso ou na prestao de declaraes por parte do acusado. Ao contrrio, deve garantir o exerccio desse direito de calar, inclusive advertindo o acusado de que o silncio no importar em prejuzo para a sua defesa. Tambm j decidiu o Supremo Tribunal Federal, em acrdo da relatoria do Ministro Celso de Mello:
Esta Suprema Corte, fiel aos postulados constitucionais que delimitam, nitidamente, o crculo de atuao das instituies estatais, salientou que qualquer indivduo que figure como objeto de procedimentos investigatrios, verbis: [...] tem, dentre as vrias prerrogativas que lhe so constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Ningum pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal. O direito de permanecer em silncio insere-se no alcance concreto da clusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silncio inclui-se, at mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o
GOMES, Luis Flvio. Sobre o contedo processual tridimensional da presuno de inocncia. In: GOMES, Luis Flvio. Estudos de direito penal e processual penal. So Paulo, RT, 1999, p. 111-112. 13 MOURA, Jos Souto de. A questo da presuno de inocncia do argido. In Revista do Ministrio Pblico, ano 11., n. 42 (abr.jun., 1990). 14 HC 73338/RJ - Rio de Janeiro. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgamento em 13/08/1996. Em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 24.11.2011.
47
Doutrina
O Cdigo de Processo Penal brasileiro expresso no sentido de que a prova da alegao incumbe a quem a fizer, como se v da leitura do artigo 156 daquele diploma legal. Diante desse contexto, estando, como regra, o nus da prova no processo penal a cargo da acusao, no h como querer obrigar o acusado a falar, seja em juzo, seja fora dele. Consequentemente, mantendo-se em silncio o acusado e no havendo provas do crime, pairando a dvida sobre a autoria e a materialidade do delito, a absolvio ser a deciso mais adequada ao caso, consagrando o princpio in dubio pro reo.
acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciria, a prtica da infrao penal15 16
Assim tambm expresso o Cdigo de Processo Penal brasileiro, em seu artigo 186, que estabelece que depois
de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas.
E ainda consagra no pargrafo nico do mesmo dispositivo legal que o silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. No diferente o Cdigo de Processo Penal portugus, que, em seu artigo 61, nmero 1, alnea d, estabelece como direito do arguido no responder as perguntas que lhe forem feitas sobre o fato em causa. Com efeito, o direito ao silncio representa uma importante garantia do cidado acusado contra o poder do Estado e, mais do que ter o direito, preciso que o acusado seja informado sobre esse direito. Significa dizer que, antes do direito de ficar em silncio, tem o acusado o direito de saber que pode ficar em silncio sem prejuzo de sua defesa. Assim, a falta de comunicao do direito ao silncio vicio grave que inquina de nulidade as declaraes do acusado. A advertncia de que pode permanecer calado sem se prejudicar deve ser, portanto, formal e expressa, sem a qual, no h correo no depoimento que for colhido, seja em juzo, seja em sede de inqurito policial. 2.4 Ampla defesa e contraditrio O direito de ampla defesa funda-se na idia de que o acusado parte hipossuficiente ante fora do Estado e, portanto, a ele devem ser garantidos os meios adequados para poder resistir pretenso punitiva estatal. O direito de defesa engloba, evidentemente, todas as fases processuais, porquanto, em qualquer momento ou grau de jurisdio vedada a ausncia de defesa do acusado. Embora o direito de defesa, em geral, seja tido como facultativo, no processo penal, tal caracterstica no pode ser afirmada. Com efeito, ningum pode ser julgado criminalmente sem direito de defesa. Mesmo que o acusado no queira se defender, a ele ser nomeado um defensor pblico ou dativo que ter o encargo de apresentar uma defesa no processo criminal. Da,
15
conclui-se que o direito de defesa indisponvel, no podendo o Estado permitir que algum seja processado criminalmente sem um defensor. Assim, sumulou o Supremo Tribunal Federal brasileiro: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru17. No entanto, preciso fazer uma distino entre a defesa tcnica e a defesa pessoal ou autodefesa. A defesa tcnica aquela exercida por um advogado, constitudo ou dativo, ou por um defensor pblico. Por sua vez, a defesa pessoal ou autodefesa aquela exercida pelo prprio acusado nas oportunidades que tem de se pronunciar no processo criminal. H quem pretenda fazer, verdade, a distino entre defesa pessoal e autodefesa, sendo a segunda aquela exercida pelo acusado que tem formao tcnico-jurdica e postula e debate em causa prpria18, mas tal distino, em nosso sentir, tem menor relevncia. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho entendem que o interrogatrio compe, primordialmente, a chamada autodefesa do ru.
Consubstanciando-se a autodefesa, enquanto direito de audincia, no interrogatrio, evidente a configurao que o prprio interrogatrio deve receber, transformando-se de meio de prova (como ainda o considera o Cdigo de Processo Penal de 1941: arts. 185 e segs.) em meio de defesa: meio de contestao da acusao e instrumento para o acusado expor sua prpria verso.19
A defesa pessoal por parte do acusado feita, mormente, durante o interrogatrio, porquanto neste momento que dada ao acusado a oportunidade de, com suas palavras, refutar a acusao ou mesmo aparar-lhe as arestas ou, ainda, confirm-la confessando os fatos. Mas no s isso. O direito de defesa pessoal ainda se manifesta no direito de estar presente durante a instruo do processo em audincia, podendo acompanhar a prova que ser produzida. Determina o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos/ONU, em seu artigo 14, nmero 3, alnea d, que toda pessoa tem direito de ser julgado em sua presena, bem como a Conveno Americana de Direitos Humanos/OEA, em seu artigo 8, nmero 2, alneas d e f, esclarece que direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um
RHC 71421-/RS - Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgamento em 03.05.1994. Em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 24.11.2011. 16 Sobre a interpretao do direito ao silncio no STF, ver: BOTTINO, Thiago. O direito ao silncio na jurisprudncia do STF. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. 17 Smula 523, STF. 18 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal. O direito de defesa: repercusso amplitude e limites. So Paulo: RT, 2001. 19 GRINOVER, Ada Pellegrini. FERNANDES, Antonio Searance. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1996.
defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor. Tambm, a Conveno Europia dos Direitos do Homem estabelece, em seu artigo 6, nmero 3, que
o acusado tem, como mnimo, os seguintes direitos: a) Ser informado no mais curto prazo, em lngua que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusao contra ele formulada; b) Dispor do tempo e dos meios necessrios para a preparao da sua defesa; c) Defender-se a si prprio ou ter a assistncia de um defensor da sua escolha e, se no tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justia o exigirem; d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusao e obter a convocao e o interrogatrio das testemunhas de defesa nas mesmas condies que as testemunhas de acusao; e) Fazer-se assistir gratuitamente por intrprete, se no compreender ou no falar a lngua usada no processo.
Quanto ao exerccio do contraditrio, o mesmo decorrncia do prprio direito de defesa. Com efeito, o contraditrio pressupe: a) a comunicao sobre o andamento processual (citaes e intimaes) e; b) a possibilidade de manifestao a tempo e modo. Como consequncia patente dessa conjugao entre comunicao e possibilidade de manifestao est a faculdade de influenciar na deciso judicial. Em verdade, situa-se o contraditrio como um dos pilares do processo penal de natureza acusatria. Canotilho20 ensina com propriedade que decorrem do princpio do contraditrio pelo menos dois direitos do acusado, quais sejam ser ouvido pelo juiz (direito de audincia) e poder intervir no processo. Fincado nas lies de Ada Pellegrini, o contraditrio no pressupe apenas o sentido negativo de oposio ou resistncia, mas um sentido positivo de influncia, incidindo ativamente no desenvolvimento e resultado do processo21. Como exemplo de garantia do contraditrio, vale citar entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro: no mandado de segurana impetrado pelo ministrio pblico contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo22. 2.5 Devido processo legal A garantia de observncia do devido processo legal (due process of law) pode ser conceituada como
20 21
o direito do ru observncia, pelo Estado, da garantia pertinente ao due process of law, alm de traduzir expresso concreta do direito de defesa, tambm encontra suporte legitimador em convenes internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compe o prprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princpios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecuo criminal[...]23.
Ainda, nas lies de Alexandre de Moraes,

o devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o estado-persecutor e plenitude de defesa [...]24.
Analisando o ordenamento jurdico norte americano, Peter J. Messite confirma o conceito do instituto: o nosso sistema de justia penal inclui o princpio do devido processo de lei, atravs do qual me refiro a procedimentos regulares conduzidos de acordo com a lei25. 3 Concluso Em sntese, o acusado tem o direito de ser ouvido no curso de um procedimento regularmente disciplinado para tanto (devido processo legal), oportunizando-se a apresentao de defesa pessoal e tcnica e a possibilidade de influenciar a deciso judicial (ampla defesa e contraditrio), sem que seja violada a sua condio de ser humano e, portando, a sua integridade fsica e psquica (dignidade humana), garantindo-se sempre a voluntariedade das declaraes, no sendo obrigado a produzir prova contra si mesmo (direito ao silncio), tudo isso amparado na presuno de inocncia.
CANOTILHO, J.J. Gomes. MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra, 1993, p.206. GRINOVER, Ada Pellegrini. CINTRA, Antonio Carlos de Araujo. DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria geral do processo. 15. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 1999. 22 Smula 701, STF. 23 VALE, Ionilton Pereira do. Princpios constitucionais do processo penal, na viso do Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 309. 24 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2008. 25 MESSITTE, Peter J. Um resumo do processo penal americano. In: A justia nos dois lados do Atlntico: Teoria e prtica do processo criminal em Portugal e nos Estados Unidos da Amrica. Comunicaes apresentadas num Seminrio na Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento, Lisboa, 1997, p.30.
49
Doutrina
o dever de observncia por parte do Estado de normas procedimentais para o exerccio do jus puniendi. Trata-se, efetivamente, do respeito s normas processuais preestabelecidas no que tange ao desenrolar dos atos processuais decorrentes da persecuo penal, garantindo-se o direito de comunicao dos atos processuais (salvo as raras excees legalmente previstas), o direito de apresentao de defesa em determinado prazo e de produo de provas no prazo e forma adequados, bem como garantindo-se um julgamento por rgo imparcial e predeterminado (juiz natural). Ionilton Vale argumenta que:
Esse o arcabouo mnimo que deve ser garantido pelo Poder Pblico atravs de suas instituies e das pessoas que dela fazem parte, sob pena de grave violao do Estado de Direito Democrtico. Sem isso, assistiramos ao imprio da barbrie e falncia do ser humano, enquanto destinatrio da norma jurdica. E assim que a presena do defensor, junto ao acusado, em todos os momentos da persecuo penal de suma importncia para o respeito aos princpios bsicos de proteo ao acusado. No que possa o defensor interferir em todos os atos, mas tem, sem qualquer dvida, o direito de acompanhar a sua realizao, restando como nica exceo possvel a hiptese de diligncias investigativas sigilosas, em que
a reserva da atuao condio inafastvel do ato, sob pena de absoluto fracasso do mesmo, como, por exemplo, no caso de uma interceptao telefnica ou de uma busca e apreenso. Nesse contexto, aps tudo o que foi exposto, destacamos o interessante ttulo de artigo publicado por Rui da Silva Leal: Eu sou arguido... amanh: os direitos de garantia26. exatamente esse exerccio de empatia que se deve fazer ao analisar os direitos do acusado no processo penal, colocar-se no lugar do acusado e compreender que os direitos constitucionalmente garantidos no so privilgios, mas fundamentos mnimos de sobrevivncia do Estado de direito democrtico.
...
26
LEAL, Rui da Silva. Eu sou o arguido...amanh. In: Que futuro para o direito processual penal? Simpsio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasio dos 20 anos do Cdigo de Processo Penal Portugus. Coimbra: Coimbra, 2009.
50
A garantia constitucional do direito educao pelo disciplinamento do preso com o avano da reforma da Lei n 12.433/2011
Delane Silva da Matta Bonfim* Sumrio: Resumo. Introduo. 1 A docilidadedisciplinamento do corpo nas instituies prisionais pela concepo foucaultiana. 2 Dos direitos humanos fundamentais garantidos pela Constituio Federal: educao e cidadania. 3 A situao da educao prisional do Brasil. 4 A ressocializaao dos presos mediante o acesso educao pelo avano da Lei n 12.433/2011. 5 Consideraes finais. 6 Referncias.
and social reintegration of the convict through access to education in prisons, so that a design is made of the situation of education in Brazil prison, as changes in criminal law with regard to prison education. Key-words: Right to education - human rights - the docile body - rehabilitation - Law 12.433/2011 Introduo Transformaes sociais e histricas aconteceram com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, da ONU, em 1948, no mbito internacional. Vrios direitos reconhecidos como fundamentais da pessoa humana foram sendo violados e desrespeitados por estados totalitrios, que no tinham preocupaes com os direitos sociais, ao longo dos sculos. Somente com a redemocratizao dos Estados, em que se instituram como sendo Estados Democrticos de Direitos, que passou a ter uma preocupao com os direitos individuais e coletivos fundamentais garantidos sob a gide de uma Constituio, outrossim, com a proteo dos direitos humanos, por meio de um processo evolutivo. O sistema poltico-constitucional assentado e norteado pelos princpios constitucionais, que, no Brasil, se encontram na Carta Magna de 1988. Esta, em seus dispositivos, assegura vrios direitos, entre eles o direito educao e cidadania, universalizados pela Declarao dos Direitos Humanos, de 1948. Tais direitos supracitados se estendem a toda sociedade, sem qualquer distino, assentados de acordo com o princpio da igualdade. Porm, o acesso educao e cidadania era limitado. Nas instituies prisionais, os presidirios, que tm suas liberdades privadas, por muito tempo no tiveram esses direitos garantidos de acordo com a Constituio Federal de 1988. O primeiro sinal a respeito da educao prisional ocorreu em 1984, com a Lei de Execuo Penal, 7.210/84 (LEP), que em seu texto trouxe a responsabilidade da assistncia educacional ao preso. Porm, mostrava-se insuficiente esse dispositivo quanto ao direito do acesso educao. Foi preciso acontecerem vrias modificaes legislativas para que realmente os presos tivessem acesso educao de forma concreta, como a Lei n 12.245/2010 at a novel Lei 12.344/2011. Nesse contexto, este trabalho pretende analisar o direito educao, como garantia constitucional e direito universal do homem, nas instituies prisionais brasileiras pela reforma da Lei 12.433/2011, entendendo-se como sendo um instituto benfico, que realiza o disciplinamento do apenado mediante o acesso educao. Tendo como
Resumo
A garantia constitucional do direito educao reconhecida a todas as pessoas indistintamente, sendo consagrado como direito universal do homem e norteado pelos princpios da igualdade e dignidade da pessoa humana. O presente trabalho realiza uma anlise da reforma legislativa da Lei 12.433/2011, que realizou alteraes na Lei 7.210/1984 (LEP), considerando-a como um instituto benfico que permite a remio da pena em razo do tempo de estudo. Realizam-se os estudos sob a tica do disciplinamento do corpo do preso, que tem como escopo a ressocializao e a reinsero social do apenado mediante o acesso educao nas instituies prisionais, de maneira que se realiza um delineamento da situao da educao prisional no Brasil, como das mudanas na legislao penal no que concerne educao prisional. Palavras-chave: Direito educao - direitos humanos - docilidade do corpo - ressocializao - Lei 12.433/2011
Abstract
The constitutional guarantee of the right to education is recognized to all persons without distinction, being enshrined as a universal right of man and guided by the principles of equality and human dignity. This paper performs an analysis of legislative reform of the Law 12.433/2011, which made changes in the Law 7.210/1984 (LEP), considering it as a beneficial institution that allows the redemption of the penalty due to the time of study. Environment, the study under the discipline of the body of the prisoner, whose scope the rehabilitation
*
O autor graduando em Direito pela Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas (FACISA). Foi pesquisador bolsista do Programa de Bolsas de Iniciao Cientfica Jnior (PIBICjr - CNPq/FAPESQ ) em 2010/2011. Este trabalho foi orientado pelo professor do curso de Direito da Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas - Facisa, Marcelo Alves Pereira Eufrsio, Doutorando em Sociologia (UFCG), Mestre em Cincias da Sociedade (UEPB), Especialista em Histria da Filosofia (UFPB).
51
Doutrina
referenciais tericos estudos da sociologia do corpo e a anlise foucaultiana da docilidade do copo. 1 A docilidade-disciplinamento do corpo nas instituies prisionais pela concepo foucaultiana Primeiramente, antes de discorrer sobre o assunto da ressocializao do preso tendo em vista a poltica do egresso almejada pela da Lei n 12.433/2011, que permite a remio da pena por tempo de estudo, mister fazer um delineamento sobre a docilidade do corpo nas instituies prisionais, tendo como fulcro os estudos de Michel Foucault. Na obra Vigiar e punir: histria da violncia nas prises, Michel Foucault faz uma pesquisa histrica a respeito do controle exercido pelas formas de poder, entre elas as legislaes penais, sobre os apenados nas instituies prisionais, mediante seus modelos punitivos, que vo da prtica dos suplcios, nos sculos XVI e XVII, e se prolonga at o sculo XIX, com a mudana da concepo da punio, que passa a adotar o modelo prisional corretivo e disciplinador. O modelo prisional implantado nos sculos XVII e XIX caracterizado pela sujeio do corpo do preso s tcnicas de controle de suas operaes mediante o poder disciplinar, que tem como escopo um ideal disciplinador. Tal disciplina constitui o processo de docilizao do corpo, cujo intento transformar e amoldar, mediante tcnicas de controle de poder, o corpo sujeitado. Como aduz Foucault (2010, p. 132)
dcil um corpo que pode ser submetido, que pode ser utilizado, que pode ser transformado e aperfeioado.
fundamentos a cidadania, II, e como objetivos, expostos no artigo 3, I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Esse fenmeno s possvel quando surge um Estado preocupado com os direitos individuais e coletivos fundamentais garantidos sob a gide de uma Constituio. O sistema poltico-constitucional assentado no dispositivo do artigo 1, caput, orienta todo o ordenamento jurdico. Um marco importante para a conquista desses direitos foi a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Esta que veio a influenciar, peremptoriamente, a Constituio Federal do Brasil de 1988, de maneira que ela tem convencionado interesse em adotar tratados e convenes internacionais sobre a proteo os direitos humanos. Entre os direitos sociais fundamentais da pessoa humana, encontra-se a educao. A Carta Magna assegura em seu artigo 6 os direitos sociais, entre eles, o direito educao. E corrobora, no artigo 205, que: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Da mesma forma que a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em seu artigo XXVI, diz: Toda a pessoa tem direito educao. Tais direitos so essenciais construo da dignidade da pessoa humana. Como preleciona Mazzuoli (2001):
So considerados fundamentais aqueles direitos inerentes pessoa humana pelo simples fato de ser considerada como tal, trazendo consigo os atributos da tendncia a universalidade, da imprescritibilidade, da irredutibilidade e da inalienabilidade.
Nesse contexto, as prises so organizadas como instrumento de disciplina para aqueles que infringem as normas, segundo Foucault, de maneira que o preso ter seu corpo vigiado constantemente. Esse processo de vigilncia serve como uma tcnica para a disciplina do corpo mediante o controle de suas operaes. Como preleciona Foucault (2010, p. 133),
Esses controles mtodos que permitem o controle minucioso das operaes do corpo, que realizam a sujeio constante de suas foras e lhe impem uma relao de docilidade-utilidade.
Decerto, a educao deve gozar de uma garantia maior, por ser imprescindvel formao do indivduo, inclusive para o exerccio de seus direitos, como expe Machado e Oliveira (apud DIAS, 2007):
Alm de ser um direito social, a educao um pr-requisito para usufruto dos demais direitos civis, polticos e sociais emergindo como um componente bsico dos Direitos do Homem.
Essa prtica uma estratgia para um maior controle sobre os presos. Esses so vigiados minuciosamente no tempo, para que tenham as suas atividades normalizadas. A docilidade e a utilidade do corpo sujeitado so resultantes das tcnicas disciplinares que buscam os corpos dceis e teis. 2 Dos direitos humanos fundamentais garantidos pela Constituio Federal: educao e cidadania A Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil invoca, em seu artigo 1, caput, um Estado Democrtico de Direito, que tem como um dos
Nesse contexto, escopo de um Estado Democrtico de Direito garantir o acesso educao para garantir a cidadania a toda populao, indistintamente, de maneira que se estende esse direito tambm aos presidirios, por ser um direito humano essencial, no processo de universalizao do ensino, com fulcro nos princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana, que estabelecem uma igualdade formal e, mais ainda, uma igualdade material. Tendo em vista formar
uma sociedade justa, democrtica e igualitria, de acordo com o que almeja o artigo 3 da Constituio Federal do Brasil. 3 A situao da educao prisional do Brasil A situao da educao prisional no Brasil no muito satisfatria. De acordo com dados fornecidos pelo Ministrio da Justia e pelo Departamento Penitencirio Nacional (Depen), apenas pouco mais de 10% dos presidirios brasileiros possuem acesso a alguma modalidade de ensino.1
Dos 496.251 presos no pas, pouco mais de 40 mil deles est inserido em alguma atividade educacional. Do total de encarcerados, 25.319 so analfabetos; 55.783 foram apenas alfabetizados; 201.938 tm o fundamental incompleto e s 1.829 concluram o nvel superior.2
instrumentos que objetivem a proteo e a efetividade da garantia dos direitos humanos dos presos. No Brasil, alguns Estados possuem instituies prisionais que possibilitam o ensino aos apenados, como o caso do Paran, que, de acordo com os relatrios da Escola Penitenciria do Paran (Espen), do Depen-PR:3
Dos 10.280 presos que cumprem pena em unidades prisionais com escola, 3.218 esto estudando, o que corresponde a 31%. Em todo o Estado so 15.247 presos. Em fevereiro de 2010, 251 estavam estudando no perodo de alfabetizao, 594 de 1 a 4 srie, 1.708 de 5 a 8 sria, 661 no ensino mdio e 4 no ensino superior.
De acordo com a anlise dos dados supracitados, percebe-se que o nmero de presos que tem acesso educao baixo. O ndice pequeno de prises que possibilitam atividades educacionais, ou algum projeto educacional para a escolarizao formal, ou ao menos aes educativas informais. s vezes algumas unidades possuem essas atividades, mas no conseguem atender demanda dos presos que desejam estudar, existindo assim, algumas dificuldades para se efetuar o ensino, existindo, assim, alguns problemas, entre eles a falta de estrutura nas unidades prisionais. H uma preocupao social com a escolarizao dos presidirios. Vrios so os pases que possuem projetos de polticas educacionais nas penitencirias, de maneira que a discusso sobre o a educao nas instituies prisionais tem relevncia internacional. Existindo, assim, iniciativas de organizaes internacionais pertinentes educao no sistema prisional.
A ateno voltada para educao de jovens e adultos privados de liberdade um tema de imensa importncia no campo da reduo de desigualdades de oportunidades educativas, e, ainda mais, a educao em estabelecimentos penitencirios , sobretudo, um direito e como tal deve ser garantido a todos que manifestam seu desejo de aceder escolarizao (UNESCO apud SARAIVA e LOPES, 2011, p. 29).
Essas experincias tm obtidos resultados exitosos. Outros Estados possibilitam a educao aos presos, como exemplos: a Penitenciria Federal em Campo Grande, Mato Grosso do Sul; Penitenciria Federal em Porto Velho, Rondnia; Penitenciria Federal em Mossrio, Rio Grande do Norte; e na Paraba, que realiza um trabalho educativo para os apenados no presdio da cidade de Guarabira, com o projeto Literatura em prises: uma nova autoria, uma nova histria, implantado pela parceria dos Ministrios da Educao e Cultura (MEC), da Justia (MJ) e a Organizao dos Estados Iberoamericanos (OEI), que realizado por meio da Rdio Alternativa, instituda pelo Juiz da Vara de Execues Penais, Bruno Csar Azevedo Isidro. Ou seja, h iniciativas favorveis ampliao do ensino nas unidades prisionais do Brasil, diminuindo a desigualdade do acesso educao existente no Pas, no que concerne educao prisional. Em 2010 foram publicadas as Diretrizes Nacionais para a oferta de educao para jovens e adultos em situao de privao de liberdade nos estabelecimentos prisionais, que se tornou a Resoluo CNE/CEB n 2/2010. Esse documento simboliza um avano no reconhecimento do direito educao aos presos. Outrossim, outros mecanismos normativos simbolizam a consolidao do ensino nas prises. 4 A ressocializao dos presos mediante o acesso educao pelo avano da Lei n 12.433/2011 A Lei 12.433/11 (publicada em 30.06.11) trouxe alteraes na Lei de Execuo Penal (7.210, de julho de 1984), entre elas a remio da pena pelo tempo de estudo. De acordo com o novo artigo 126 da LEP ,o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poder remir um dia da pena para cada doze horas de frequncia escolar. Essas doze horas devem ser
H uma conscincia de que a educao a fora motriz para a ressocializao, de modo que dever do Estado realizar a reabilitao dos apenados. A educao tem papel precpuo nesse processo. Outrossim, so preocupaes internacionais sobre a criao de
1
Tais informaes podem ser encontradas em: Presos tm direito educao garantido pela Constituio Federal. Disponvel em: http://redeglobo.globo.com/globoeducacao/noticia/2011/07/presos-tem-direito-educacao-garantido-pela-constituicao-federal.html . Acesso em: 29 ago. 2011. 2 Para maior busca, tais informaes podem ser encontradas em: Tratamento penitencirio - Assistncia educacional. Disponvel em: http:// portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ887A0EF2ITEMIDC7442D559BC0490C81026522E6DD5EFCPTBRNN.htm. Acesso em: 25 ago. 2011. 3 Tais informaes podem ser encontradas em: Mais preso no Paran tem acesso educao. Disponvel em: http://www.parana-online.com. br/editoria/cidades/news/439982/?noticia=MAIS+PRESOS+NO+PARANA+TEM+ACESSO+A+EDUCACAO. Acesso em: 20 ago. 2011.
53
Doutrina
dividas, no mnimo, em trs dias. preciso combinar trs dias (no mnimo) com 12 horas (para se ganhar um dia de pena).4 De acordo com a nova lei, in verbis:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poder remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execuo da pena. 1 A contagem de tempo referida no caput ser feita razo de: I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequncia escolar - atividade de ensino fundamental, mdio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificao profissional - divididas, no mnimo, em 3 (trs) dias; II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (trs) dias de trabalho. 2 As atividades de estudo a que se refere o 1 deste artigo podero ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distncia e devero ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. 3 Para fins de cumulao dos casos de remio, as horas dirias de trabalho e de estudo sero definidas de forma a se compatibilizarem. 4 O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuar a beneficiar-se com a remio. 5 O tempo a remir em funo das horas de estudo ser acrescido de 1/3 (um tero) no caso de concluso do ensino fundamental, mdio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo rgo competente do sistema de educao. 6 O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional podero remir, pela frequncia a curso de ensino regular ou de educao profissional, parte do tempo de execuo da pena ou do perodo de prova, observado o disposto no inciso I do 1 deste artigo.
da aplicabilidade das garantias constitucionais. Esse avano legislativo cumpre com o dever de garantir os direitos humanos aos apenados. A remio da pena pelo tempo de estudo, permite que os privados de liberdade desenvolvam o exerccio da cidadania mediante a educao. O trabalho de ressocializao dos presos torna-se mais eficiente quando eles tm a possibilidade de estudar, pois a educao imprescindvel nesse processo. Como expem Daniela Duarte e Jorge Teles:
No caso de presos e presas, esta educao decisiva na restaurao da autoestima e na sua reintegrao na sociedade, por meio da potencializao da capacidade do indivduo em superar psicolgica e socialmente as adversidades e converter-se em sujeito de sua prpria histria (apud SARAIVA e LOPES, 2011, p. 29).
De acordo a lei supracitada, os presos podem ter uma frequncia escolar no ensino fundamental, mdio, profissionalizante e superior, que pode ser presencial ou distancia a modalidade de ensino. Antes da Lei 12.433/2011, a Lei 7.210/84, Lei de Execues Penais, trazia em seu texto, seo V, artigos 17 a 21, apenas a responsabilidade da assistncia educacional aos presos. Porm, esse dispositivo mostrava-se insuficiente quanto ao acesso educao mediante a poltica da ressocializaco do preso, como est assentado no artigo 1 da LEP , in verbis: A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. Em 2010, a Lei n 12.245/2010 inclui na Lei de Execuo Penal, artigo 83, inciso IX, a instalao de salas de aulas nas instituies prisionais. A partir dessas mudanas legislativas, os direitos educao e cidadania comeam a ser garantidos aos presos. Portanto, a reforma da Lei 12.433/2011constitui um instituto benfico em razo da educao. O acesso do preso educao representa uma evoluo
4
Neste contexto, a reabilitao do apenado dever ocorrer mediante uma educao formal e social. Portanto, o disciplinamento do preso no deve ocorrer meramente por tcnicas de poder disciplinar, como aconteceu em muitas instituies prisionais ao longo de suas existncias. Mas sim com um disciplinamento que deva resgatar a cidadania do preso, desenvolvendo suas capacidades e potencialidades, dando-lhe a oportunidade de ter uma formao educacional e cidad, propiciando-lhe uma vida social digna e justa. Dessa maneira, a poltica adotada pela Lei 12.344 objetiva fazer um trabalho ressocializador mediante a educao com os apenados, de maneira que serve como instrumento de preparao para a reintegrao social propiciada ao egresso. Alm de tornar-se referncia e fulcro normativo para a implantao e proteo da educao nos presdios. 5 Consideraes finais Constam nos diplomas constitucionais os direitos fundamentais do homem, que possuem uma dimenso universal de direitos humanos, sem os quais o homem no vive com mnima dignidade. So direitos e garantias constitucionalmente protegidos. A reforma da Lei 12.344/2011 um instituto benfico, pois permite a aplicabilidade da garantia constitucional do direito educao. Dessa forma, os presidirios tero seus direitos fundamentais, como a educao, garantidos. O avano legislativo cumpre com a determinao constitucional do princpio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, sendo um instrumento normativo de proteo e respeito dos direitos humanos. Dessa maneira, os processos de ressocializao e readaptao social dos presos tornam-se mais efetivos mediante o acesso educao nas instituies prisionais, pois durante muito tempo careciam de efetividade,
Tais informaes podem ser encontradas em: Remio da pena pelo estudo (Lei 12.433/2001). Disponvel em: http://www.ipclfg.com.br/ artigos-do-prof-lfg/9221/. Acesso em: 20 ago. 2011
54
de maneira que esse disciplinamento tem tido experincias e resultados exitosos na realidade prisional do Brasil. 6 Referncias BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 2007. BRASIL. Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984, que institui a Lei de Execuo Penal. Disponvel em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm. Acesso em: 18 ago. 2011. BRASIL. Lei n 12.433, de 29 de junho de 2011, que permite a remio da pena pelo tempo de estudo. Disponvel em: http://www.leidireto.com.br. Acesso em: 18 ago. 2011. CORENZA, Marcelo de Souza. Educao prisional: objetivos, interesses, prticas e campos de saber. Um estudo sobre as trajetrias recentes das iniciativas educacionais em sistemas prisionais. Disponvel em: http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAxn4AH/
educacao-prisional-objetivos-interesses-praticas-campos-saber. Acesso em: 23 ago. 2011. DIAS, Adelaide Alves. Da educao como direito humano aos direitos humanos como princpio educativo. In: DIAS, Adelaide Alves (Org.). Educao em direitos humanos: fundamentos terico-metodolgicos. Disponvel em: http://www.redhbrasil.net/educacao_em_direitos_ humanos.php . Acesso em: 21 ago. 2011. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Traduo de Raquel Ramalhete. 38. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2010. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, cidadania e educao. Uma nova concepo introduzida pela Constituio Federal de 1988. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponvel em: <http://jus.uol. com.br/revista/texto/2074>. Acesso em: 15 ago. 2011. SARAIVA, Karla. LOPES, Maura Corcini. Educao, incluso e recluso. Currculo sem Fronteiras, v.11, n.1, p.14-33, jan./jun. 2011.
...
55
Doutrina
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Corte Superior

Ao direta de inconstitucionalidade Ilegitimidade ativa ad causam - Associao de classe - Base territorial - Regio metropolitana No atuao em mbito estadual
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Ilegitimidade ativa ad causam. Associao que tem como base territorial apenas a regio metropolitana. No conhecimento. - O art. 118, VII, da Constituio do Estado de Minas Gerais permite que entidades sindicais ou de classe com base territorial no Estado ingressem com aes diretas de inconstitucionalidade. - A Associao dos Condutores Auxiliares de Txi (Acat) tem como rea de atuao e abrangncia os Municpios de Belo Horizonte e Regio Metropolitana, no possuindo atuao no mbito estadual; carece, portanto, de legitimidade para propor a ao direta de inconstitucionalidade. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam acolhida para julgar extinta a representao sem resoluo de mrito. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.11.018513-9/000 - Comarca de Belo Horizonte - Requerente: Associao dos Condutores Auxiliares de Txi, representada por Jos Estvo de Jesus de Paulo - Requeridos: BHTrans, Municpio de Belo Horizonte - Relator: DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cludio Costa, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR EXTINTA A REPRESENTAO. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2011. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade, com pedido liminar, proposta pela Associao dos Condutores Auxiliares de Txi (Acat) em face da Portaria DPR 190/2008, expedida pela Empresa de Transporte e Trnsito de Belo Horizonte S.A. (BHTrans) e pelo Municpio de Belo Horizonte. Em apertada sntese, sustenta a requerente que a referida Portaria apresenta vcio formal, visto que editada por entidade incompetente e por usurpar competncia exclusiva da Unio, legislando sobre transporte e trnsito, liberdade associativa e direito dos trabalhadores. Ressalta, ainda, que a Portaria ofende aos arts. 6, 13, 40, 2, 165 e 173 da Constituio do Estado de Minas Gerais, sob o fundamento de ser vedada a delegao de poder normativo BHTrans e por inovar o ordenamento jurdico. Aduz tambm a ocorrncia de vcio material dos arts. 2, V, VI, XVII, XVIII, XXVII; 6, a, b, c, d, 1, 2, 4; 11, caput e pargrafo nico; 15; 24; 28; 30; 31, caput e 1, 2, 3 e 4; 32, incisos I e II; 33; 34; 38 e 39; ao argumento de que a Portaria ofende aos princpios da legalidade, licitao e isonomia, criando permisses precrias (tais como a criao do condutor auxiliar de txi e o cadastro de condutores de txi), ensejando obrigaes que ofendem a dignidade dos prestadores de servios, no respeitando as normas trabalhistas e criando uma prestao de servios anloga escravido. O pedido liminar foi indeferido pela deciso de f. 331-332. Notificada, a Prefeitura Municipal de Belo Horizonte prestou informaes de f. 343-349 e juntou os documentos de f. 350-362, batendo-se pela constitucionalidade da norma. A BHTrans manifestou-se s f. 364-385, aduzindo, preliminarmente, a ilegitimidade ativa ad causam da requerente. No mrito, sustenta a constitucionalidade da Portaria fustigada, fundamentando suas razes com os documentos de f. 386-533. Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justia, em parecer subscrito pela Dr. Maria Anglica Said, il. Procuradora de Justia, opina pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da requerente para propor a presente ao direta de inconstitucionalidade. No mrito, opina pela procedncia do pedido. o relatrio do que interessa. Ab initio, examino a preliminar eriada pela BHTrans, corroborada pela Procuradoria-Geral de Justia, de ilegitimidade ativa ad causam da Associao dos Condutores Auxiliares de Txi (Acat) para propor a presente ao direta de inconstitucionalidade. Acerca dos legitimados para propor a ao direta de inconstitucionalidade no mbito do Tribunal de Justia de Minas Gerais, dispe o art. 118 da Constituio do Estado de Minas Gerais (CEMG):
57
TJMG - Corte Superior
Art. 118. So partes legtimas para propor ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face desta Constituio: I - o Governador do Estado; II - a Mesa da Assemblia Legislativa; III - o Procurador-Geral de Justia; IV - o Prefeito ou a Mesa da Cmara Municipal; V - o Conselho da Ordem dos Advogados, Seo do Estado de Minas Gerais; VI - partido poltico legalmente institudo; VII - entidade sindical ou de classe com base territorial no Estado. [...]
Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 25.05.2011; pub. no DJe de 1.07.2011). (A referida deciso restou assim ementada: Carece de legitimao para propor ao direta de inconstitucionalidade, a entidade de classe que, embora de mbito estatutrio nacional, no tenha representao em, pelo menos, nove Estados da Federao, nem represente toda a categorial profissional, cujos interesses pretenda tutelar) (STF, Tribunal Pleno, ADI 3.617-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, v.u., j. em 25.5.2011; pub. no DJe de 1.7.2011).
O Supremo Tribunal Federal, alterando o seu entendimento anterior, ressalta que o termo entidade sindical ou de classe abrange tambm a associao das associaes. Nesse sentido, trago colao o seguinte aresto:
Ao direta de inconstitucionalidade: legitimao ativa: entidade de classe de mbito nacional: compreenso da associao de associaes de classe: reviso da jurisprudncia do Supremo Tribunal. 1 - O conceito de entidade de classe dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiaes que os congreguem, com a mesma finalidade, em mbito territorial mais restrito. 2 - entidade de classe de mbito nacional - como tal legitimada propositura da ao direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX) - aquela na qual se congregam associaes regionais correspondentes a cada unidade da Federao, a fim de perseguirem, em todo o Pas, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. 3 - Nesse sentido, altera o Supremo Tribunal sua jurisprudncia, de modo a admitir a legitimao das associaes de associaes de classe, de mbito nacional, para a ao direta de inconstitucionalidade. (STF, Tribunal Pleno, ADI 3.153-AgR/DF, Rel. p/ o acrdo Min. Seplveda Pertence, j. em 12.08.2004; pub. no DJU de 09.09.2005, p. 34).
No caso ora em apreo, a Associao dos Condutores Auxiliares de Txi (Acat), conforme se depreende do art. 1, alnea b, de seu Estatuto, tem como rea de atuao, representatividade e abrangncia os municpios de Belo Horizonte e Regio Metropolitana (f. 93). Logo, no possui representatividade em todo o Estado de Minas Gerais, limitando-se a sua atuao capital e regio metropolitana, carecendo, portanto, de legitimidade para propor ao direta de inconstitucionalidade. Este Tribunal de Justia j decidiu pela ilegitimidade das entidades profissionais que no possuam atuao em todo o Estado de Minas Gerais para propor ao direta de inconstitucionalidade, conforme se observa dos seguintes julgados:
Ao direta de inconstitucionalidade. Lei municipal. Sindicato com base apenas municipal. Ilegitimidade ativa ad causam. - Segundo o STF, Entidade que congrega representantes de parcela setorizada de atividade econmica no tem legitimidade para propor ao direta de inconstitucionalidade (Adin 2.203-PE - Rel. Min. Maurcio Corra). - Se o sindicato autor representa apenas servidores pblicos que constituem mera frao de determinada categoria profissional, desqualifica-se como entidade de classe para efeito de instaurao do controle normativo abstrato (STF - Adin 353-DF - Rel. Min. Celso de Mello). - Em suma: entidade sindical ou de classe com base territorial exclusivamente municipal no detm legitimidade para o ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade (TJMG, Corte Superior, ADI n 1.0000.08.4887306/001, Rel. Des. Wander Marotta, v.u., j. em 27.01.2010; pub. no DJe de 05.03.2010). Ao direta de inconstitucionalidade. Sindicato com base local/municipal. Ilegitimidade. Extino do processo. - O art. 118, VII, da Constituio Estadual confere legitimidade para propor Adin somente a entidade sindical ou de classe com base territorial no Estado, de modo que entidade de classe com base restrita a rea territorial Municipal, ou seja, limitada ao mbito local, no possui legitimidade ativa para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade e, pois deve ser o processo extinto sem julgamento de mrito. (TJMG, Corte Superior, ADI n 1.0000.09.501035-1/000, Rel. Des. Geraldo Augusto, v.u., j. em 27.01.2010; pub. no DJe de 05.03.2010).
Ocorre, entretanto, que, apesar de a jurisprudncia aceitar que as Associaes interponham aes diretas de inconstitucionalidade, tais entidades devem possuir, no mbito federal, representatividade em todo territrio nacional e, no mbito estadual, representatividade em todo o Estado. Apontando os requisitos para a legitimidade das associaes, ressaltou o Min. Cezar Peluzo, no Agravo Regimental na Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.617 do Distrito Federal:
No mbito da via de controle abstrato de constitucionalidade, a legitimao ativa das entidades de classe de mbito nacional depende, como h muito se assentou, da coexistncia dos seguintes requisitos: (I) caracterizao como entidade classista; (II) pertinncia temtica do objeto estatutrio face norma impugnada; (III) carter nacional, figurado, como regra, na existncia de representao em, ao menos, 9 (nove) estados da federao; (IV) representatividade de toda a classe capaz de ser atingida pela norma; e (V) homogeneidade dos representados. A deficincia de qualquer deles implica ilegitimidade ativa da entidade e conseqente indeferimento da inicial (STF, Tribunal Pleno, ADI 3.617-AgR/DF,
Assim, no tendo a requerida, carter estadual, no possui legitimidade para interpor a ao direta de inconstitucionalidade, nos termos do art. 118, inciso VII, da CEMG. Fiel a essas breves consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de se acolher a
preliminar agitada pela BHTrans, corroborada pela douta Procuradoria-Geral de Justia, e julgar extinto o processo sem julgamento do mrito, em face da ilegitimidade ativa ad causam da requerente - Associao dos Condutores Auxiliares de Txi (Acat). como voto. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Acompanho o judicioso voto do eminente Des. Relator e tambm acolho a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pela BHTrans, pois, segundo o art. 118, inciso VII, da Constituio Estadual, somente a entidade sindical ou de classe com base territorial no Estado tem legitimidade para o ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade. No caso presente, a Acat - Associao dos Condutores Auxiliares de Txi possui representatividade apenas na capital e regio metropolitana, como se extrai do art. 1, alnea b, do seu Estatuto Social. Sem sombra de dvidas, patente a ilegitimidade ad causam. Sobre o assunto, oportuna a transcrio de precedentes deste Sodalcio Mineiro:
ADin. Ilegitimidade ativa. Sindicato sem base territorial no Estado. Campo de atuao restrito ao Municpio de Bambu. Extino sem apreciao do Mrito (Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.0000.06.439909-0/000, Rel. Des. Schalcher Ventura, j. em 31.10.2007, p. no 23.02.2008). Sindicato com base municipal. Ilegitimidade ativa. Extino sem julgamento do mrito. - Sindicato somente com base municipal no tem legitimidade ativa para propor ao direta de inconstitucionalidade, consoante o disposto no art. 118, inciso VII, da Constituio do Estado de Minas Gerais. (Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.0000.05.4173356/000, Rel. Des. Antnio Hlio Silva, j. em 23.11.2005, p. em 16.12.2005.) Agravo regimental. Ao direta de inconstitucionalidade. Entidade sindical com base municipal. Ilegitimidade ativa reconhecida, nos termos do item VI do art. 118 da Constituio do Estado de Minas Gerais, que reserva a iniciativa a entidade com base estadual. Indeferimento da inicial, com a extino do processo. - Recurso desprovido (Agravo regimental n 1.0000.05.417334-9/001 na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.0000.05.417334-9/000, Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, j. em 27.04.2005, p. em 03.06.2005).
DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo. DES. CARREIRA MACHADO - De acordo. DES. ALMEIDA MELO - De acordo. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - De acordo. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo. TJMG - Corte Superior DES. MRCIA MILANEZ - De acordo. DES. BRANDO TEIXEIRA - De acordo. DES. ALVIM SOARES - De acordo. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - De acordo. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo. DES. ARMANDO FREIRE - De acordo. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - De acordo. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo. DES. EDILSON FERNANDES - De acordo. DES. ELIAS CAMILO - De acordo. DES. TIBRCIO MARQUES - De acordo. Smula - JULGARAM EXTINTO.
...
Com o exposto, acolho a preliminar suscitada e julgo extinto o feito sem julgamento do mrito, nos termos do voto do eminente Des. Relator. DES. MAURCIO BARROS - De acordo. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - De acordo. DES. HELOSA COMBAT - De acordo. DES. SELMA MARQUES - De acordo.
Mandado de segurana - Magistrado - Anterior exerccio de estgio e advocacia - Averbao - Tempo de servio - Emenda Constitucional n 20/98 - Anterioridade - Possibilidade - Certido comprobatria de recolhimento de contribuio previdenciria - Desnecessidade - Direito lquido e certo demonstrado - Segurana concedida
Ementa: Mandado de segurana. Averbao de tempo de servio. Magistrado. Exerccio de estgio e advocacia no perodo anterior ao incio da vigncia da EC 20/98. Possibilidade. Desnecessidade de certido comprobatria
59
de recolhimento de contribuio previdenciria. Direito lquido e certo demonstrado. Segurana concedida. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.11.0295102/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: Maria de Ftima Santos Dolabela - Autoridade coatora: Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Carreira Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A SEGURANA. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2011. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA - Trata-se de mandado de segurana impetrado pela Juza de Direito Dr. Maria de Ftima Santos Dolabela, contra suposto ato abusivo e ilegal praticado pelo Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, consubstanciado no indeferimento do pedido de averbao, como tempo de servio pblico para todos os fins, dos perodos em que prestou estgio e exerceu a advocacia. Sob o argumento de que o ato administrativo ora hostilizado fere seu direito lquido e certo de ter contado o tempo de servio em que estagiou e laborou como advogada, posto que prestados em perodo anterior entrada em vigor da Emenda Constitucional n 20/98, que tornou obrigatrio o recolhimento das contribuies para fins de aposentadoria, pleiteou a impetrante a concesso da segurana, para que seja anulado, por vcio de ilegalidade, o ato administrativo do impetrado e reconhecido seu direito de ver contado o tempo de estgio, referente ao perodo de 17.04.1991 a 30.04.1993, e exerccio da advocacia, de 30.04.1993 a 17.02.1994, provisoriamente, e 17.02.1994 a 14.08.1998, para fins de futura aposentadoria, independentemente da existncia de recolhimento das contribuies previdencirias ou de apresentar certido emitida pelo INSS. Informaes da autoridade coatora, s f. 52/57-TJ, afirmando a legalidade do ato administrativo, uma vez que o tempo de exerccio de advocacia somente poderia ser averbado mediante certido expedida pelo INSS. Opina a d. Procuradoria-Geral de Justia, s f. 60/64-TJ, pela concesso da segurana. o relatrio. A controvrsia dos autos cinge-se negativa do pedido administrativo de averbao do tempo de servio de advocacia e estgio, comprovado por certido cartorria e expedida pela Ordem dos Advogados do Brasil.
Verifica-se que a impetrante ingressou na Magistratura em 3 de setembro de 1998, tendo realizado estgio no perodo de 17.04.1991 a 30.04.1993 e exercido advocacia, com inscrio provisria, de 30.04.1993 a 17.02.1994 e, definitivamente, de 17.02.1994 a 14.08.1998, conforme se verifica pela Certido expedida pela OAB-MG (f. 16-TJ) e pela certido de cartrio, colacionadas f. 17-TJ. A Lei Estadual n 7.655/79 dispunha em seu art.124, 1 e 2, in verbis:
Art. 124. Ao advogado nomeado Desembargador ou Juiz do Tribunal de Alada computar-se-, para todos os efeitos, o tempo de advocacia, at o mximo de quinze (15) anos. 1 Tambm ao Juiz computar-se-, para todos os efeitos, o tempo de advocacia, at o mximo de quatro (4) anos. 2 O tempo de advocacia ser provado por inscrio na Ordem dos Advogados e certides de cartrios, devendo ser contado pela Secretaria do Tribunal.
Nesse sentido, com o objetivo de comprovar o tempo de servio exercido na advocacia, a legislao exigia to somente a apresentao da inscrio na OAB e das certides cartorrias, sendo desnecessria a certido do rgo previdencirio. A legislao posterior, a Lei Complementar n 38/95, que estava em vigor no momento do ingresso da impetrante na Magistratura, quedou-se omissa acerca da questo. No entanto, somente com o advento da Emenda Constitucional n 20, de 1998, o sistema previdencirio tornou obrigatrio o recolhimento das contribuies para fins de contagem de tempo de servio, resguardando, no entanto, as situaes j consolidadas. Ainda que o incio do exerccio do cargo de Juiz de Direito seja posterior vigncia da referida emenda constitucional, verifica-se que devem ser resguardados os fatos anteriores, o que abrange o perodo em que prestou estgio e laborou como advogada na iniciativa privada. Desse modo, induvidoso que no se pode exigir da impetrante, referente ao perodo anterior EC 20/98, a comprovao de tempo de servio por meio de certido do INSS, sendo suficientes as provas apresentadas acerca do exerccio da advocacia. Nesse sentido, j decidiu este eg. Tribunal de Justia:
Mandado de segurana. Direito previdencirio. Magistrado. Anterior exerccio da advocacia e de estgio. Contagem de tempo de servio. Averbao. Prova por meio de certido da OAB e cartorria. Possibilidade em relao a perodo anterior emenda constitucional n 20/98. Precedentes da Corte Superior. Ordem concedida. - Ilegal o ato administrativo que consistiu no indeferimento do pedido administrativo de averbao do tempo de advocacia e de estgio exercido pelo impetrante antes da Emenda Constitucional n 20/98, mesmo que ele tenha ingressado na magistratura aps dezembro de 1998, sendo reconhecido o seu direito lquido e certo averbao do referido tempo, para fins de aposentadoria, independentemente de contribuies previdencirias ou de apresentao de certido emitida pelo INSS, bastando, para tanto, a apresentao das certides da OAB e cartorria (TJMG
- Mandado de Segurana n 1.0000.10.056589-4/000 Rel. Des. Armando Freire, Corte Superior, DJ de 1.07.2011). Mandado de segurana. Magistrado. Atividade privada. Advocacia. Averbao. Tempo de servio. Emenda constitucional n 20/98. Anterioridade. Possibilidade. Princpio do tempus regit actum. Segurana concedida. - Assegura-se ao magistrado o cmputo do tempo de exerccio de atividade privada para fins previdencirios, comprovado por meio de certido expedida pela Ordem dos Advogados do Brasil, se o ingresso na carreira e o tempo cuja averbao se pretende so anteriores Emenda Constitucional n 20/98. Aplicao do princpio tempus regit actum. Concedida a segurana (TJMG - Mandado de Segurana n 1.0000.08.4819440/000 - Rel. Des. Kildare Carvalho, DJ de 31.07.2009). Mandado de segurana. Previdencirio. Contagem de tempo recproca. Averbao. Tempo de exerccio da advocacia e de estgio, comprovado por certido da OAB. Possibilidade. 1. Em matria previdenciria, vigora o princpio tempus regit actum pelo qual se observam as normas vigentes poca da aquisio do direito pelo servidor. 2. A Lei n 7.655/79, que permitia a contagem de at quatro anos de advocacia e estgio para fins de aposentadoria, somente no pode ser aplicada aps a Emenda Constitucional n 20/98, que imprimiu carter contributivo previdncia brasileira. 3. Ingresso na magistratura aps essa data no impede a contagem do tempo na forma anteriormente prevista. 4. Segurana parcialmente concedida (TJMG - Mandado de Segurana n 1.0000.06.443315-4/000 - Rel. Des. Jarbas Ladeira, Corte Superior, DJ de 19.05.2007).
Inqurito policial - Investigao contra magistrado - Crime licitatrio - Peculato - Ausncia de dolo Crimes no configurados - Arquivamento
Ementa: Corte Superior. Procedimento investigatrio contra magistrado. Crime licitatrio e peculato. Inocorrncia. Ausncia de dolo. Investigao arquivada. - De acordo com a orientao doutrinria e jurisprudencial, tratando-se de investigao contra magistrado, tendo o Procurador-Geral de Justia Adjunto concludo pela irrelevncia penal das condutas apuradas e opinado pelo seu arquivamento, alternativa outra no resta Corte Superior seno acolher o pedido, pois, alm de o Ministrio Pblico deter o dominus litis das infraes penais, o arquivamento foi requerido pelo Procurador-Geral de Justia Adjunto. Investigao arquivada. INQURITO POLICIAL N 1.0000.10.050127-9/000 Comarca de Bonfinpolis de Minas - Investigado: Jos Antnio Maciel, Juiz de Direito - Relator: DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cludio Costa, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ARQUIVAR. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2011. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Trata-se de procedimento instaurado para apurar eventual descumprimento da Lei Federal n 8.666/93 e do art. 312 do Cdigo Penal pelo Juiz de Direito Jos Antnio Maciel, em face da destinao de recursos utilizados na construo de uma edificao para abrigar o Cartrio da 329 Zona Eleitoral, em imvel situado ao lado da sede do Judicirio na Comarca de Bonfinpolis de Minas. O investigado manifestou-se s f. 153-157, juntando os documentos de f. 158-213. A douta Procuradoria-Geral de Justia requereu diligncias (f. 220-222), prontamente atendidas (f. 235-297 e 299-303), opinando, ao final, em parecer da lavra do Dr. Geraldo Flvio Vasques (f. 307-309), il. Procurador-Geral de Justia Adjunto, pela irrelevncia penal das condutas apuradas neste expediente, pugnando pelo arquivamento dos autos. , no essencial, o relatrio do que interessa.
Diante de tais consideraes, resta claro o direito lquido e certo da impetrante de averbao do tempo de exerccio de advocacia, para fins de aposentadoria, independentemente de certido comprobatria de recolhimento de contribuio previdenciria, at o incio da vigncia da EC 20/98 (15.12.1998). Assim, ilegal e abusivo o ato administrativo que indeferiu o referido pedido. Frente ao exposto, concedo a segurana, para determinar que sejam averbados os perodos de 17.04.1991 a 30.04.1993, referentes ao perodo de estgio, e de 30.04.1993 a 17.02.1994 e 17.02.1994 a 14.08.1998, concernentes ao exerccio de advocacia, para fins de aposentadoria da Magistrada impetrante. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALMEIDA MELO, JOS ANTONINO BAA BORGES, KILDARE CARVALHO, BRANDO TEIXEIRA, EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS, PAULO CZAR DIAS, ARMANDO FREIRE, DRCIO LOPARDI MENDES, ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS, FRANCISCO KUPIDLOWSKI, MAURCIO BARROS, DDIMO INOCNCIO DE PAULA, HELOSA COMBAT, SELMA MARQUES, ALBERTO DEODATO NETO, GERALDO AUGUSTO, EDILSON FERNANDES, ELIAS CAMILO e TIBRCIO MARQUES. Smula - CONCEDIDA A SEGURANA.
...
61
Como sabido, o pedido de arquivamento de investigao criminal quando subscrito pelo Chefe do Ministrio Pblico vincula o Tribunal de Justia. A propsito, sobre o tema, trago colao a orientao doutrinria:
Arquivamento nos autos de competncia originria. Na hiptese de ao penal originria, isto , da que se promove junto ao Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia, Tribunais de Justia, Tribunais Regionais Eleitorais e Tribunais Regionais Federais, se o Procurador-Geral de Justia ou da Repblica, dentro em suas respectivas reas, entender dever o inqurito ser arquivado, outra posio no poder tomar o Tribunal seno acolher o pedido, pelo simples fato de o arquivamento ter sido solicitado pelo prprio chefe da Instituio [...]. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado. 12. ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 139.) [...] em matria penal, cabe ao Ministrio Pblico dizer definitivamente acerca do no ajuizamento de ao penal, isto , em relao ao arquivamento de inquritos policiais ou de peas de informao. At mesmo perante a Suprema Corte, uma vez requerido o arquivamento, a concluso a mesma: o Supremo Tribunal Federal estar compelido a determinar a providncia assim encaminhada (Pet. 2.509 AgR/MG e Pet 2.820 Agr/RN, Rel. Min. Celso de Mello, em 18.2.2004). (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 14. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 67.)
foi a melhor possvel, inclusive esta comisso ficou impressionada com a tima construo em andamento [...]. (f. 264).
Nesse mesmo norte, ressaltou o Dr. Renato Csar Jardim, Juiz Auxiliar da Corregedoria deste Tribunal:
[...] O que se extrai dos autos que o Dr. Jos Antnio Maciel agiu de boa-f e no praticou qualquer ato, salvo prova em contrrio, que pudesse caracterizar desvio funcional ou comportamento indevido [...] (f. 288).
Idntica concluso foi alcanada pelo Tribunal Regional Eleitoral, no processo CRE n 348/2008, concluindo, que:
[...] Aps detida anlise dos autos, no se constatou qualquer irregularidade capaz de justificar providncias correicionais, no se vislumbrando, portanto, razes para manter em aberto o presente procedimento administrativo (f. 301).
De forma harmoniosa com as concluses acima apontadas, assim concluiu o nobre Procurador-Geral de Justia Adjunto:
Com efeito, no h indicativos de que o magistrado tenha agido com dolo suficiente a caracterizar quaisquer das figuras penais tpicas que seriam, em tese, compatveis com os fatos ora descritos. No h informaes de que qualquer valor tenha sido desviado do errio; a obra foi edificada e, hoje concluda, abriga o cartrio eleitoral. Por outro lado, no h nenhuma notcia de que o magistrado ora investigado tenha obtido algum proveito, em benefcio prprio ou alheio, ao reunir recursos e destin-los construo do novo cartrio eleitoral. Merc de tais consideraes, conclui-se pela irrelevncia penal das condutas apuradas neste expediente, razo por que o Ministrio Pblico requer o arquivamento destes autos (f. 308).
Nesse mesmo sentido, caminha a orientao jurisprudencial, inclusive, do Excelso Supremo Tribunal Federal:
Inqurito - Arquivamento - Requerimento do Ministrio Pblico. - Ao Ministrio Pblico Federal reservada a titularidade da demanda penal. Requerendo o rgo o arquivamento do inqurito e exsurgindo da manifestao a certeza da harmonia do ato com a ordem jurdica em vigor, cumpre determinar a realizao de tal providncia, mormente quando a pea esta subscrita, como ocorre nos procedimentos da competncia do Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador-Geral da Repblica. (STF - Tribunal Pleno, Inq. 554/DF, Rel. Ministro Marco Aurlio, v.u., j. em 07.11.1991; pub. no DJU de 13.12.1991.)
In casu, como bem ressaltado pelo douto Procurador-Geral de Justia Adjunto, restou claro da sindicncia administrativa instaurada, bem como da manifestao da Justia Eleitoral, que o Magistrado investigado, ainda que tenha inobservado preceitos legais, agiu com boa-f, visando de forma clere e eficaz construir o Cartrio Eleitoral de Bonfinpolis, pensando sempre no bem-estar dos eleitores jurisdicionados, sem visar qualquer vantagem para si prprio. Ainda, sobre a boa-f do Magistrado, concluiu a Juza Alissandra Ramos Machado, nos autos da sindicncia administrativa:
[...] A comisso de sindicncia, aps cumprir com muita responsabilidade e eficincia os trabalhos que lhe foram impostos, exarou seu parecer concluindo que, pelos depoimentos colhidos, ficou demonstrado que a inteno do il. Magistrado Dr. Jos Antnio Maciel, ao dotar a Comarca de Bonfinpolis de Minas de sede prpria da 329 Zona eleitoral
Portanto, de acordo com a concluso do douto Procurador-Geral de Justia Adjunto, inexistem nos autos elementos que justifiquem a abertura de investigao judicial contra o Magistrado. Fiel a essas breves consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de se acolher, na ntegra, o parecer ministerial e determinar o arquivamento do presente feito, nos termos do art. 363 do Regimento Interno deste Tribunal de Justia. como voto. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo. DES. ALMEIDA MELO - De acordo. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - De acordo. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo. DES. BRANDO TEIXEIRA - De acordo.
DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - De acordo. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo. DES. ARMANDO FREIRE - De acordo. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - De acordo. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Reportando-me ao relatrio constante no voto do douto Desembargador Antnio Armando dos Anjos, no chego a outra concluso, seno aquela estampada no judicioso voto da relatoria, no entendimento de que na espcie no restou demonstrado qualquer resqucio de que o Magistrado investigado tenha agido com dolo capaz de tipificar quaisquer figuras penais que seriam em tese compatveis com os fatos imputados, pelo que restou apurado. Com esses adminculos e dando o aval ao douto parecer da Procuradoria-Geral de Justia, acompanho o eminente Relator e tambm voto pelo arquivamento do presente procedimento investigatrio. DES. MAURCIO BARROS - De acordo. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - De acordo. DES. HELOSA COMBAT - De acordo. DES. SELMA MARQUES - De acordo. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo. DES. EDILSON FERNANDES - De acordo. DES. ELIAS CAMILO - De acordo. DES. TIBRCIO MARQUES - De acordo. Smula - ARQUIVARAM.
instncia pelos Tribunais dos Estados, quando denegatria a deciso. HABEAS CORPUS N 1.0000.11.067245-8/000 Comarca de Monte Azul - Paciente: Fabiano Antunes Camargo - Autoridade coatora: 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cludio Costa, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO PEDIDO. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2011. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas DES. PAULO CZAR DIAS - Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Fabiano Antunes Camargo, pleiteando, em carter liminar, a concesso da liberdade provisria. O impetrante sustenta, em sntese, que o paciente foi processado na Comarca de Monte Azul, acusado da prtica de crime de roubo majorado. Diante da irregularidade da priso em flagrante, o douto Juiz de Direito relaxou a sua priso e, desde ento, ele respondeu a ao penal em liberdade, tendo comparecido a todos os atos processuais. Alega, outrossim, que, na sentena desafiada por apelao recebida, foi decretada sua priso cautelar com a singela considerao de ser o mesmo possuidor de maus antecedentes criminais, no obstante a sua presumida inocncia. Assevera que o paciente primrio, trabalhador, e tem residncia fixa, no estando a deciso fundamentada nos requisitos autorizadores da priso preventiva, quais sejam: existncia de riscos para a ordem pblica, para a instruo criminal ou para a aplicao da lei penal. Ab initio, verifica-se que a 3 Cmara Criminal julgou o Habeas Corpus n 0455631-41.2011.8.13.0000, versando sobre a mesma matria no presente suscitada, o qual restou denegado. Logo, teoricamente, a autoridade coatora a 3 Cmara Criminal deste Tribunal, sendo o Juzo competente para anlise do presente mandamus, salvo melhor juzo, o egrgio Superior Tribunal de Justia. A Corte Superior no detm competncia recursal para analisar o mrito da deciso proferida pelas Cmaras Criminais Isoladas, mas to somente a de processar e julgar originariamente: o habeas corpus quando o constrangimento ilegal for perpetrado por uma das Cmaras ou um dos Grupos de Cmaras do Tribunal de Justia
...
Habeas corpus - Denegao da ordem Autoridade coatora - Cmara municipal do TJMG - Recurso - Competncia do STJ - Art. 105, II, letra a, da CF - Aplicabilidade
Ementa: Corte Superior. Habeas corpus. Autoridade coatora. Cmara criminal do TJMG. Competncia do STJ. No conhecimento da ordem. - Nos termos do art. 105, inciso II, letra a, da CF, cabe recurso ordinrio ao Superior Tribunal de Justia em relao aos habeas corpus decididos em nica ou ltima
63
(art. 18, inciso I, letra c, do RITJMG), o que, na espcie, no se verifica. Ressalta-se, nos termos do art. 105, inciso II, letra a, da CF, caber recurso ordinrio ao Superior Tribunal de Justia em relao aos habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais dos Estados, quando denegatria a deciso. Aplicvel, ainda, espcie, o mencionado art. 105, inciso I, alnea c, segundo o qual: Compete ao STJ:
I - processar e julgar originariamente: [...] c - os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alnea a, ou quando o coator for tribunal sujeito sua jurisdio, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.
Desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados, sendo eles, no caso, os integrantes da turma julgadora do Habeas Corpus n 1.0000.11.045563-1/000. luz do exposto, no conheo do habeas corpus. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS ANTONINO BAA BORGES, KILDARE CARVALHO, EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS, SILAS VIEIRA, WANDER MAROTTA, ARMANDO FREIRE, DRCIO LOPARDI MENDES, FRANCISCO KUPIDLOWSKI, MAURCIO BARROS, HELOSA COMBAT, BARROS LEVENHAGEN, RONEY OLIVEIRA, ALMEIDA MELO, GERALDO AUGUSTO, AUDEBERT DELAGE, BELIZRIO DE LACERDA, BITENCOURT MARCONDES, TIBRCIO MARQUES e AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO. Smula - NO CONHECERAM DO PEDIDO.
Dentre os coatores, sujeitos jurisdio do STJ, relaciona o art. 105, inciso I, alnea a, da CF, os
...
64
Jurisprudncia Cvel
Contrato - Seguro de vida - Incluso do cnjuge - Pilotar aeronave sem a habilitao necessria Agravamento do risco - Fato impeditivo - Art. 333, II, CPC - Prova - Ausncia - Erro no clculo do risco pela seguradora - Ocorrncia de sinistro Indenizao devida - Correo monetria - Termo inicial - Data do evento danoso - Honorrios advocatcios - Fixao - Patamar mnimo Art. 20, 3, CPC
Ementa: Cobrana. Seguro de vida. Agravamento do risco. nus da prova. Juros e correo monetria. Termo inicial. Honorrios advocatcios. - Incumbe seguradora o nus da prova quanto configurao de agravamento do risco contratado pelo segurado, para afastar sua obrigao de cumprimento das obrigaes estipuladas em contrato de seguro de vida. - O erro do clculo, pela seguradora, do risco contratado no afasta a responsabilidade indenizatria. - A correo monetria mera recomposio do valor da moeda, devendo incidir sobre a indenizao securitria desde a data de verificao do sinistro. Os juros de mora so de 1%, a partir da citao, por aplicao do art. 405 do novo Cdigo Civil de 2002. - A fixao de honorrios advocatcios deve levar em considerao o grau de zelo do profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu servio para a fixao do valor. APELAO CVEL N 1.0431.08.044029-7/001 Comarca de Monte Carmelo - Apelante: Cia. Seguros Aliana Brasil - Apelada: Fabiana Faleiros Cardoso Naves Michels - Relatora: DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 20 de outubro de 2011. - Evangelina Castilho Duarte - Relatora. Notas taquigrficas DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE (Relatora) - Tratam os autos de cobrana da importncia de R$ 681.061,76, referente indenizao por morte, prevista no contrato de seguro firmado entre a apelante e a apelada, com clusula suplementar de incluso facultativa de cnjuge. A apelada alegou que, no obstante a morte do seu cnjuge, em 30 de dezembro de 2007, em acidente areo, a apelante recusa-se a efetuar o pagamento da indenizao contratada. Em contestao, a apelante enfatizou que o segurado contribuiu para o agravamento do risco, pois tinha o hbito de pilotar avies, embora no possusse licena para tanto. Acrescentou que, por ocasio do acidente noticiado, o segurado pilotava a aeronave, razo pela qual no devido o pagamento da indenizao securitria. Salientou a excluso da cobertura, em razo do agravamento do risco. A r. deciso recorrida julgou procedente o pedido, condenando a apelante ao pagamento da importncia de R$ 681.061,76, com acrscimo de correo monetria desde a data do evento danoso, e de juros de mora de 1% ao ms, desde a data da citao, custas e honorrios advocatcios de sucumbncia, arbitrados em 10% sobre o valor da condenao. A apelante pretende a reforma da deciso recorrida, reiterando os termos da contestao quanto ao agravamento do risco ocasionado pela conduta do segurado, que pilotava a aeronave, embora no possusse a necessria habilitao. Acrescenta que o certificado de aeronavegabilidade da aeronave estava vencido, o que indica a negligncia do seu proprietrio. Alega a excludente de responsabilidade pela cobertura securitria em razo da violao de clusula contratual pelo segurado. Sucessivamente, pretende que o termo inicial da correo monetria seja a data do ajuizamento da ao e dos juros moratrios, a data da citao. Pugna, por fim, pela reduo dos honorrios advocatcios de sucumbncia. Contrarrazes s f. 291/303, pelo no provimento do recurso. A r. deciso recorrida foi disponibilizada no Dirio do Judicirio eletrnico em 6 de junho de 2011, considerando-se publicada em 7 de junho de 2011, vindo a apelao em 22 de junho de 2011, no prazo legal, acompanhada do devido preparo. Esto presentes os requisitos para conhecimento do recurso. Ao contrato de seguro so aplicveis as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, j que esto presentes as figuras do consumidor, o segurado, que adere ao contrato, e do fornecedor, a seguradora, que oferece seu produto no mercado.
65
TJMG - Jurisprudncia Cvel
A hipossuficincia do segurado em relao apelante est evidenciada, sendo possvel a inverso do nus da prova a favor da apelada, de acordo com o art. 6, VIII, da Lei n 8.078/90. Para fundamentar o pedido, a apelada alega que as partes entabularam contrato de seguro de vida, com clusula suplementar de incluso do cnjuge, ocorrendo, em 30 de dezembro de 2007, sinistro que vitimou seu esposo, restando configurada a responsabilidade securitria da apelante. O nus da prova incumbe a quem alega, nos termos do art. 333 do CPC, sendo certo que meras alegaes, despidas de contedo probatrio seguro, no so aptas a amparar o direito que se perquire. Nesse sentido, leciona Humberto Theodoro Jnior, em sua obra Curso de direito processual civil, 41. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, v. 1, 2004: Cada parte, portanto, tem o nus de provar os pressupostos fticos do direito que pretende seja aplicado pelo juiz na soluo do litgio (p. 387-388). E prossegue:
Quando o ru contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretenso do autor, todo o nus probatrio recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o ru ganhar a causa, se o autor no demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus (p. 387-388).
Os documentos colacionados exordial confirmam a existncia de contrato de seguro, que fato incontroverso nos autos. Em sua defesa, a apelante no nega a existncia do contrato. Alega, porm, que o segurado agiu de forma a agravar o risco coberto, ao pilotar aeronave sem possuir a habilitao necessria, afirmando, ainda, que o certificado de aeronavegabilidade estava vencido. A recorrente afirma, em suma, que o evento morte decorreu da prtica de ato ilcito pelo segurado, pretendendo, pois, seja afastado o dever de indenizar. A apelante apresentou, portanto, defesa indireta, alegando fato impeditivo do direito da apelada, atraindo para si o nus da prova, nos termos do art. 333, II, CPC. Nesse sentido, a lio de Humberto Theodoro Jnior, na obra acima citada:
Quando, todavia, o ru se defende atravs de defesa indireta, invocando fato capaz de alterar ou eliminar as conseqncias jurdicas daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. que, ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o ru implicitamente admitiu como verdico o fato bsico da petio inicial, ou seja, aquele que causou o aparecimento do direito que, posteriormente, veio a sofrer as conseqncias do evento a que alude a contestao. O fato constitutivo do direito do autor tornou-se, destarte, incontroverso, dispensando, por si mesmo, a respectiva prova (art. 334, III). A controvrsia deslocou-se para o fato trazido pela resposta do ru. A este, pois, tocar o nus de prov-lo (p. 387/388).
Cabe, pois, apelante provar que o segurado agravou deliberadamente o risco do contrato, fato que afastaria a responsabilidade indenizatria. No caso dos autos, restou evidenciado que o segurado, esposo da apelada, pilotava a aeronave envolvida no sinistro, conforme se depreende da leitura do boletim de ocorrncia de f. 24/28. Ressalte-se que o boletim de ocorrncia documento pblico, gozando de presuno de veracidade, que, embora seja relativa, apenas pode ser desconstituda diante de prova robusta em sentido contrrio. A apelada no logrou xito em desconstituir a presuno de veracidade do documento, devendo-se, pois, considerar que o segurado que pilotava a aeronave no momento do acidente. Ademais, a apelada no logrou comprovar que o segurado possua brev, inexistindo provas de que era habilitado para pilotar a aeronave em questo. Resta, pois, perquirir se essas circunstncias foram suficientes para agravar o risco do contrato. Nesse aspecto, porm, incumbia apelante o nus da prova de que, no momento da adeso ao contrato de seguro, o segurado no tinha o hbito de pilotar a aeronave, passando a adotar tal conduta aps a contratao, deixando, ainda, de comunicar o agravamento do risco seguradora, descumprindo, assim, o disposto no art. 769 do Cdigo Civil. Logo, a apelante no se desincumbiu da prova de fato impeditivo do direito da apelada, nos termos do art. 333, II, CPC. Pela leitura do documento de f. 147, proposta de adeso do contrato de seguro, verifica-se que, no momento da contratao, a seguradora fez poucos questionamentos ao segurado, perquirindo apenas acerca de sua sade, profisso e sobre a circunstncia de estes possurem outro seguro de vida em vigor. No h, no referido carto-proposta, qualquer questionamento acerca dos hbitos de vida do segurado, nem sequer um campo em branco para que fossem informadas circunstncias que pudessem influenciar no clculo do risco coberto. Ora, se a seguradora, no momento da contratao, dispensou maiores questionamentos acerca dos hbitos do segurado, deve assumir os riscos decorrentes de sua omisso, no podendo, aps a configurao do sinistro e aps receber os prmios mensais, alegar m-f por no ter sido comunicada da existncia de agravamento de risco. Na verdade, verifica-se que o risco no foi agravado pelo segurado, que, parece, j possua o hbito de pilotar a aeronave desde quando aderiu ao contrato de seguro, mas houve erro no clculo do risco pela seguradora, que no pode se esquivar da obrigao de pagar a indenizao diante da ocorrncia do sinistro. As seguradoras, no af de conquistarem novos clientes, descuidam-se das precaues necessrias, no
cuidando de submeter os segurados a maiores questionamentos, no podendo a apelante se eximir do dever de indenizar ao argumento de haver agravamento do risco, quando, na verdade, o risco foi mal calculado pela prpria recorrente. Acrescente-se, ainda, que no h, nos autos, sequer indcios de que o fato de estar a aeronave com o certificado de aeronavegabilidade vencido foi determinante para a ocorrncia do sinistro. Ora, a irregularidade do certificado de aeronavegabilidade do avio envolvido no sinistro configura, em princpio, mera infrao administrativa, incumbindo seguradora o nus da prova de que o veculo tinha defeitos que poderiam ser detectados se submetidos a exame para renovao da licena. Ausente a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da apelada, que incumbia apelante, nos termos do art. 333, II, CPC, impe-se negar provimento ao recurso, mantendo a condenao ao pagamento da indenizao securitria contratada. Pretende a apelante, ainda, a modificao do termo inicial da correo monetria, para que esta incida desde a data do ajuizamento da ao, e dos juros moratrios, desde a data da citao. No h, porm, interesse recursal para a modificao do termo a quo de incidncia dos juros moratrios, que foi fixado como sendo a data da citao, tal como pretende a apelante. A correo monetria mera recomposio do valor da moeda, que deve ser aplicada desde a data do evento danoso, evitando-se o enriquecimento ilcito de uma das partes em detrimento da outra. Dessarte, no h reparos a serem feitos na sentena neste aspecto. Pugna a apelante, por fim, pela reduo dos honorrios advocatcios de sucumbncia. A fixao de honorrios advocatcios deve levar em considerao o grau de zelo do profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu servio para a fixao do valor. Ora, a deciso vergastada atendeu aos requisitos previstos no art. 20, 3, do CPC, tendo fixado os honorrios advocatcios no patamar mnimo previsto pelo aludido dispositivo legal, valor que remunera devidamente o advogado da apelada, tendo em vista o valor da condenao. Diante do exposto, nego provimento ao recurso apresentado por Cia. Seguros Aliana Brasil, para manter ntegra a deciso recorrida. Custas recursais, pela apelante. DES. ANTNIO DE PDUA (Revisor) - De acordo com a Relatora.
DES. ROGRIO MEDEIROS - De acordo com a Relatora. Smula - NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Ementa: Ao de cobrana. Taxas condominiais. Responsabilidade pelo pagamento. Contrato de cesso de direitos e obrigaes no registrado. Peculiaridades do caso concreto. - Os encargos condominiais constituem obrigao devida em razo da prpria unidade condominial e, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, que evidenciam insegurana acerca da posse do cessionrio sobre o imvel, admite-se a cobrana da dvida em face da proprietria constante no Registro de Imveis, que dever responder pelos encargos inadimplidos. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0024.07.475217-1/002 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Maria da Consolao Almeida - Apelado: Condomnio do Edifcio Residencial Frei Leopoldo - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 30 de novembro de 2011. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIMAR DE VILA (Relator) - Trata-se de recurso de apelao interposto por Maria da Consolao Almeida, nos autos da ao de cobrana de taxas e encargos condominiais movida por Condomnio do Edifcio Residencial Frei Leopoldo, contra sentena que julgou procedente o pedido inicial (f. 108/111).
67
Cobrana - Taxas e encargos condominiais Proprietrio - Legitimidade passiva - Precedentes - Cesso do imvel atravs de contrato de gaveta - Peculiaridade - Insegurana quanto propriedade - Ao contra a proprietria constante do registro do imvel - Faculdade do condomnio - Maior garantia de recebimento dos valores devidos - Ressalvado direito de regresso contra o promissrio comprador
A apelante, em suas razes, alega que no legtima senhora e possuidora do bem, uma vez que cedeu tais prerrogativas mediante cesso e transferncia de direitos via instrumento particular popularmente conhecido como contrato de gaveta. Afirma que, a partir de julho de 2006, o cessionrio e condmino que deveria contribuir para a conservao da coisa comum, mesmo que ainda no figure como proprietrio do bem no registro do imvel. Defende ser parte passiva ilegtima, devendo o feito ser julgado extinto sem resoluo do mrito, na forma do art. 267, VI, do CPC (f. 112/114). O apelado apresentou contrarrazes s f. 119/122, pugnando pela manuteno da r. sentena. O recurso foi devidamente preparado (f. 117). Conheo do recurso por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Cuidam os autos de ao de cobrana de taxas e encargos condominiais ajuizada pelo condomnio apelado em face da apelante, sob a alegao de que esta se encontra inadimplente com as taxas de condomnio desde setembro/2006. A apelante, em sua defesa, alegou ter cedido o imvel, por meio de contrato de gaveta, em junho/2006, ao Sr. Izaas Domingos Souza, ficando o promissrio comprador responsvel pelo pagamento das cotas condominiais, razo pela qual no deve ser responsabilizada pelo inadimplemento, devendo a ao ter sido ajuizada em face do atual possuidor do imvel em questo. Inicialmente, ressalta-se que a questo relativa legitimidade passiva ad causam da apelante j restou decidida por esta egrgia Cmara, quando do julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0024.07.4752171/002, de minha relatoria, que assim restou ementado:
Agravo de instrumento - Ao de cobrana de taxas condominiais - Rito sumrio - Nomeao autoria - Impossibilidade - Proprietrio do imvel - Legitimidade passiva. No procedimento sumrio, no admissvel a nomeao autoria, por se tratar de uma espcie de interveno de terceiros, expressamente vedada pelo art. 280 do Cdigo de Processo Civil. O proprietrio do imvel constante do registro imobilirio apresenta-se como parte legtima para responder a ao de cobrana de taxas condominiais (julgado em 07.04.2010).
Assim, embora o imvel esteja registrado em nome da apelante, encontra-se em posse do cessionrio. A controvrsia restringe-se definio da pessoa sobre a qual recair a responsabilidade pelo pagamento das taxas de condomnio. cedio que as obrigaes que decorrem de um direito real sobre determinada coisa aderem a ela e a acompanham, inclusive quanto s modificaes do titular. So as chamadas obrigaes propter rem, tambm conhecidas como obrigaes reais ou mistas, entre as quais se encontra a obrigao de pagamento da taxa condominial. Sobre o tema, Silvio Rodrigues leciona que:
Alm de outras virtudes, a noo de obrigao propter rem consegue explicar relaes jurdicas provenientes de institutos que modernamente se difundiram, tais como as derivadas do condomnio em edifcios, ou alguns aspectos ligados ao loteamento de terrenos. Quanto ao condomnio, as obrigaes oriundas do ttulo constitutivo ou do regulamento so, indiscutivelmente, propter rem, pois advm da circunstncia do devedor ser comunheiro. Por isso, elas se transmitem ao sucessor particular, que fica adstrito a obedecer aos deveres assumidos pelo antecessor, em qualquer daqueles documentos. Ademais, o devedor daquelas obrigaes delas se liberta, ao perder a qualidade de titular do direito real, quer por alien-lo, quer por abandon-lo (Direito civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 111).
E, no que tange responsabilidade pelo pagamento das taxas condominiais, o Professor Caio Mrio da Silva Pereira pondera que:
O artigo 1.336 do Cdigo Civil cuida dos principais deveres dos condomnios, que passaremos em revista a seguir. O primeiro dever o de concorrer para fazer face s despesas do condomnio. lcito convencionar que sejam solvidas pelo usurio da unidade (locatrio, comodatrio, etc.), sem que importe em transferncia da obrigao. Os encargos condominiais constituem obrigao devida em razo da prpria unidade - obligatio ad rem - e, conseguintemente, por eles responde o proprietrio. Em caso de alienao, o adquirente ser obrigado pelo pagamento, se o alienante no estiver quite no momento da transferncia (Instituies de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 4, p. 191-192).
Sendo assim, restou consignado que a apelante, como proprietria do imvel constante no registro imobilirio, configura-se como parte legtima para responder por eventuais cobranas de taxas condominiais. Resta, portanto, no mrito, analisar se a apelante deve arcar com as taxas de condomnio que se encontram em atraso. De fato, o registro pblico de f. 06/06-v. demonstra que o imvel de propriedade da Sr. Maria da Consolao Almeida, ora apelante, porm, o contrato de f. 62/64 revela que tal unidade condominial foi objeto de contrato de cesso (popularmente conhecido como contrato de gaveta) realizado junto ao cessionrio Izaas Domingos de Souza.
Embora haja forte entendimento na doutrina e jurisprudncia (ao qual costumo me filiar), no sentido de que a obrigao de pagar as taxas condominiais se transfere ao promissrio comprador ou adquirente-possuidor, independentemente de o contrato de promessa de compra e venda ter sido registrado, e principalmente se tal fato de conhecimento do condomnio credor, no se pode olvidar de analisar as peculiaridades do caso concreto, que podero levar o julgador a uma concluso diversa. Na espcie, embora esteja comprovado que a unidade residencial em questo foi objeto de contrato de cesso de direitos e obrigaes (contrato de gaveta), a apelante informa, em sua pea contestatria, que ajuizou ao de resoluo de contrato de cesso de direitos sobre bem imvel c/c pedido de reintegrao de posse,
pretendendo ver rescindido o mencionado contrato de gaveta entabulado com o Sr. Izaas Domingos Souza, bem como ser reintegrada na posse do imvel, ao esta que se encontra em fase de julgamento. Nota-se, portanto, que at o momento a propriedade do bem imvel no foi devidamente transferida para o cessionrio no Cartrio de Registro competente, estando tal situao ftica ainda em discusso, em razo do suposto inadimplemento deste. Tal fato, a meu ver, gera insegurana acerca da futura propriedade do imvel, trazendo ainda dvidas quanto manuteno da posse do cessionrio sobre a unidade residencial. certo que a taxa de condomnio tem por finalidade o pagamento dos custos para manuteno do edifcio, de modo que o dbito de qualquer dos condminos onera os demais, sobrecarregando-os injustamente. Assim, deve ser adotada a soluo mais eficaz para satisfao desta dvida em prol do condomnio, podendo-se concluir pela possibilidade de este recorrer quele que oferea melhor condio para saldar o dbito. Assim, pode-se concluir que o condomnio tem a faculdade de ajuizar a ao contra o proprietrio e/ou contra o morador que esteja usufruindo o bem, podendo aquele que se entender prejudicado tomar as medidas regressivas cabveis para reparar os prejuzos. No presente caso, tendo em vista a informao de que est pendente de julgamento ao de resciso de contrato c/c reintegrao de posse ajuizada pela proprietria do imvel contra o promissrio comprador, no h como se negar que a proprietria constante do registro oferece maior garantia para pagamento das taxas condominiais, ficando ressalvado o seu direito de regresso. Nesse sentido, j se manifestou o Superior Tribunal de Justia:
1.Condomnio. Despesas. Ao de cobrana. Legitimidade passiva. - A ao de cobrana de quotas condominiais pode ser proposta tanto contra o proprietrio como contra o promissrio comprador, pois o interesse prevalente o da coletividade de receber os recursos para o pagamento de despesas indispensveis e inadiveis, podendo o credor escolher - entre aqueles que tenham uma relao jurdica vinculada ao imvel (proprietrio, possuidor, promissrio comprador, etc.) - o que mais prontamente poder cumprir com a obrigao, ressalvado a este o direito regressivo contra quem entenda responsvel. Ao promovida contra o proprietrio. Recurso conhecido, mas improvido [...] (REsp 223282/SC - Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar - Data do julgamento: 17.10.2000).
DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Ao popular - Meio ambiente - Autorizao para corte de rvore centenria - Suspenso - Liminar Verossimilhana da alegao e periculum in mora - Presena - Deferimento
Ementa: Agravo de instrumento. Ao popular. Meio ambiente. Autorizao para corte de rvore centenria. Suspenso. Liminar. Verossimilhana da alegao e periculum in mora. Presena. Deferimento. - Restando comprovada a plausibilidade do direito alegado, quanto necessidade de suspenso da determinao de corte de rvore centenria existente no Municpio de Raul Soares, bem como o perigo de demora, correto se apresenta o deferimento da tutela liminar pleiteada. Recurso no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0540.07. 013194-6/001 - Comarca de Raul Soares - Agravante: IEF - Instituto Estadual de Florestas - Interessada: Zil Rocha de Faria - Agravado: Jesus Alves Menezes - Relator: DES. ELIAS CAMILO SOBRINHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2011. - Elias Camilo Sobrinho - Relator. Notas taquigrficas DES. ELIAS CAMILO SOBRINHO - Trata-se de agravo de instrumento contra a deciso de f. 23-TJ, que, nos autos da ao popular originria proposta por Jesus Alves Menezes, ora agravado, deferiu a antecipao de tutela por ele vindicada,
para determinar a suspenso do corte da referida rvore, at que seja julgada definitivamente a presente ao, sendo que aquele que proceder ao corte ou qualquer forma de danificao da referida ser responsabilizado civil e criminalmente (sic, f. 23-TJ).
Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo-se a r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. DES. SALDANHA DA FONSECA (Revisor) - De acordo com o Relator.
Em suas razes recursais de f. 02/12-TJ, suscita o agravante, inicialmente, preliminar de nulidade da

69
deciso, por inobservncia da exigncia contida no art. 2 da Lei 8.437/92. No mrito, aduz no estarem presentes, na hiptese, os requisitos autorizadores da antecipao de tutela vindicada, em especial o fumus boni iuris,
pois no h para o agravado/autor qualquer possibilidade de xito no manejo da ao popular principal, cuja pretenso a de mera reviso dos critrios de convenincia e oportunidade do ato administrativo-ambiental que autorizou o corte da rvore, que goza da presuno de certeza e legitimidade, no infirmados na inicial (sic, f. 06-TJ).
Por fim, tecendo comentrios sobre o risco de leso grave e de difcil reparao que a manuteno da deciso recorrida poder gerar, pugna pela concesso do efeito suspensivo ao recurso, e, ao final, pelo seu provimento, para indeferir a antecipao de tutela requerida. Instruem o recurso os documentos de f. 13/63-TJ. Admitido o processamento do recurso sob a forma de instrumento, foi indeferido o efeito suspensivo vindicado, conforme deciso de f. 68/72-TJ. Requisitados informes, o d. Juiz de primeiro grau prestou as informaes de f. 136/138-TJ, comunicando a manuteno da deciso recorrida. O agravado, apesar de devidamente intimado para contrarrazes, quedou-se inerte, conforme certido de f. 172-TJ. A douta Procuradoria-Geral de Justia ofertou o parecer de f. 174182-TJ, opinando pelo desprovimento do agravo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso, porque prprio, tempestivamente aviado, devidamente processado, isento do preparo em razo da iseno legal conferida ao recorrente. Preliminar de nulidade da deciso. Ab initio, cumpre apreciar a preliminar de nulidade da deciso suscitada pelo agravante, por inobservncia da exigncia contida no art. 2 da Lei 8.437/1992. Data venia, razo no lhe assiste. Assim estabelece o dispositivo legal tido como violado (art. 2 da Lei 8.437/1992):
Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.
Ementa: Agravo de instrumento. Ao popular. Liminar. Prvia audincia do representante da pessoa jurdica de direito pblico. Desnecessidade. Vereadores. Resoluo. Parcela indenizatria pela participao em sesso extraordinria. Legalidade duvidosa. Manuteno cautelar do depsito judicial. - A exigncia de prvia oitiva do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que o art. 2 da Lei n 8.437/92 estabelece para a concesso de liminar em mandado de segurana coletivo e ao civil pblica, no se estende ao popular [...]. V.v. - Agravo de instrumento. Ao popular. Liminar. Prvia audincia do representante da pessoa jurdica de direito pblico. Desnecessidade. Resoluo. Vereadores. Subsdios. Sesso extraordinria. Princpios da anterioridade e da moralidade. Liminar cassada. - No se aplica ao popular o disposto no art. 2 da Lei n 8.437/92, segundo o qual no mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas [...] (TJMG - Agravo de Instrumento n 1.0105.04.110168-1/001 - Relator para o acrdo: Des. Edgard Penna Amorim - Data do julgamento: 11.11.2004).
Com tais consideraes, rejeito a preliminar. Mrito. No mrito, busca o agravante, atravs do presente recurso, a reforma da deciso de primeiro grau, que, nos autos da ao popular originria proposta pelo agravado, deferiu a liminar pleiteada, determinando a suspenso do corte da rvore sub judice, at que seja julgada definitivamente a presente ao. Data venia, da anlise da presente controvrsia, tenho que o melhor caminho que se alvitra a manuteno, por ora, da deciso vergastada, no que tange ao deferimento da impugnada liminar. Sobre a possibilidade de deferimento de liminar em ao popular, estabelece o 4 do art. 5 da Lei Federal n 4.717/1965:
Art. 5 [...] 4 Na defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado.
De fato, de uma simples leitura do referido dispositivo legal, tenho no haver que se falar em necessidade de oitiva prvia do ente pblico para fins de concesso de liminar, haja vista que, conforme expressamente dispe dito dispositivo, trata-se de providncia a ser observada apenas em sede de ao civil pblica e mandado de segurana coletivo, no se estendendo s aes populares, que possuem rito especial estabelecido em lei especfica (Lei n 4.717/1965). Nesse sentido, j decidiu este Tribunal:
Por sua vez, o 1 do art. 1 do mesmo diploma legal dispe que, consideram-se patrimnio pblico [...] os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. Como cedio, os provimentos liminares em geral, sempre fundados em um juzo de aparncia, porque de cognio superficial, em contraposio tutela definitiva que se funda em certeza, consagram o princpio da efetividade, a partir da concesso da medida reclamada, em carter provisrio, como forma de evitar o perecimento do direito reclamado, at a deciso definitiva da tutela jurisdicional perseguida, se concedida ao final. Alis, justamente diante da importncia do bem jurdico protegido nas aes populares, as liminares nelas deferidas assumem feio extremamente relevante.
Todavia, o deferimento de tais provimentos no prescinde do convencimento sumrio de que o fato alegado seja verdadeiro e de que a repercusso jurdica pretendida pela parte deve ser provavelmente a correta. Com efeito, o juzo de delibao para a concesso de uma tutela urgente, seja de que natureza for, consubstancia-se na valorao dos fatos e do direito, conforme as provas at ento existentes nos autos, a fim de que se certifique da probabilidade de sucesso na demanda. Dessa forma, feitas tais consideraes, analisando detidamente o conjunto probatrio dos autos, verifica-se restarem demonstrados indcios suficientes da existncia do fumus boni iuris na hiptese. Isso porque, de uma detida anlise dos autos, tenho que, como bem observado pelo il. Procurador de Justia, Dr. Luiz Carlos Teles de Castro, na hiptese, os argumentos tendentes preservao do espcime arbreo que se pretende seja suprimido [...] so fortssimos, pois consta que a rvore remonta a um tempo anterior fundao da prpria cidade, possuindo aproximadamente 100 anos de idade, constituindo no apenas um bem da flora local propriamente dito, mas, principalmente, uma referncia da histria do lugar (sic, f. 181/182-TJ), tendo inclusive dado nome ao bairro em que localizada. Desta forma, considerando-se tais questes, e, em especial, diante da ausncia de comprovao, por ora, de que a rvore que se busca ver cortada, esteja apresentando risco iminente de queda, bem como da impossibilidade de serem tomadas outras medidas que resolvam os problemas que eventualmente esteja causando rede eltrica, como simples poda, a manuteno do estado atual das coisas se impe, at mesmo diante do risco de corte imediato da rvore em discusso, medida esta irreversvel, restando, assim, configurado tambm o periculum in mora. Nestes termos, no merece reforma a deciso vergastada, que deferiu a liminar vindicada. Com tais razes, rejeito a preliminar de nulidade do decisum, e, no mrito, nego provimento ao recurso, mantendo a deciso vergastada por seus prprios e jurdicos fundamentos. Sem custas recursais, em razo da iseno legal conferida ao agravante. DES. JUDIMAR BIBER - De acordo com o Relator. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO.
Prestao de servios - Cobrana - Reteno do bem - Inadmissibilidade - Constrangimento - Dano moral - Caracterizao - Quantum - Moderao e razoabilidade - Reparao do ilcito - Manuteno
Ementa: Indenizao. Prestador de servios. Reteno do veculo para pagamento de dvida. Exerccio arbitrrio das prprias razes. Dano moral configurado. Quantum. Cautelar. Busca e apreenso. Requisitos presentes. - Preceitua a Constituio Federal, no art. 5, inciso LIV, que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Desse modo, ressalvadas as excees previstas em lei (art. 776, CC), o prestador de servios no pode reter bens do devedor de forma a coagi-lo ao pagamento da dvida. Com efeito, a autotutela, desde que o Estado monopolizou a jurisdio, foi abolida, sendo, inclusive, tipificado como crime o exerccio arbitrrio das prprias razes. - Caracterizado o dano moral decorrente do constrangimento ocasionado pela forma como realizada a cobrana, configurando o exerccio arbitrrio das prprias razes. O constrangimento excessivo, abusivo, ocasionado por conduta do apelante, sem dvida atenta contra a boa fama, reputao e credibilidade do apelado, ensejando-lhe a reparao por dano moral. - O arbitramento do dano moral deve ser realizado com moderao, em ateno realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econmico das partes. Ademais, no se pode olvidar, consoante parcela da jurisprudncia ptria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil, a necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato. - Deve ser reconhecida a procedncia da medida cautelar, se presentes os requisitos autorizadores da medida, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum. APELAO CVEL N 1.0701.10.018529-0/001 Comarca de Uberaba - Apelante: Maqnelson Veculos Ltda. - Apelado: Afonsinho Transportes Ltda.-ME Relatora: DES. CLUDIA MAIA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em negar provimento ao recurso. Belo Horizonte, 3 de novembro de 2011. - Cludia Maia - Relatora. Notas taquigrficas DES. CLUDIA MAIA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Maqnelson Veculos Ltda.
...
71
contra a sentena proferida pela Juza de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Uberaba, Dr. Andresa de Alvarenga Martinoli Alves, que, nos autos da ao de indenizao ajuizada por Afonsinho Transportes Ltda.-ME, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar a requerida ao pagamento da importncia de R$ 3.500,00 a ttulo de danos morais. Em julgamento simultneo, o pedido formulado na cautelar de busca e apreenso tambm foi julgado procedente, tornando definitiva a liminar deferida. Alega a apelante que o conserto realizado no veculo do apelado sem o devido pagamento autoriza o exerccio do direito de reteno das benfeitorias necessrias e teis at a satisfao do seu crdito, assim agindo no exerccio regular do direito. Sustenta que possuidora de boa-f do veculo que fora deixado no seu estabelecimento para reparos. Aduz que o pedido formulado na cautelar no cumpre os requisitos elencados nos arts. 798 e 801 do CPC. Argumenta que inexiste na espcie ato ilcito a dar ensejo reparao por dano moral. Eventualmente, postula a reduo da quantia arbitrada. Busca o provimento do recurso. Contrarrazes s f. 108/111. Conheo do recurso, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. No merece reparos a sentena proferida. Preceitua a Constituio Federal, no art. 5, inciso LIV, que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Desse modo, ressalvadas as excees previstas em lei (art. 776, CC), o prestador de servios no pode reter bens do devedor de forma a coagi-lo ao pagamento da dvida. Com efeito, a autotutela, desde que o Estado monopolizou a jurisdio, foi abolida, sendo, inclusive, tipificado como crime o exerccio arbitrrio das prprias razes. Por outro lado, o Estado pe disposio do credor meios judiciais para a cobrana de dvidas, cabendo-lhe a propositura da ao competente para cobrar o que lhe devido em razo dos servios prestados. Dessarte, evidente a arbitrariedade da conduta praticada pela apelante ao reter o veculo no seu estabelecimento, a fim de obter o pagamento de dvida por servios prestados. Entende o apelante que se encaixa no conceito de possuidor de boa-f, a fim de legitimar a reteno das benfeitorias teis e necessrias realizadas no veculo. Na verdade, est o apelante confundindo os institutos jurdicos, pois, no caso, apenas deteve o veculo por ocasio do contrato de prestao de servios ajustado, em momento algum exercendo atos de posse. Evidente, assim, o dano moral decorrente do constrangimento ocasionado pela forma como realizada a cobrana, configurando o exerccio arbitrrio das prprias razes. O constrangimento excessivo, abusivo, ocasionado por conduta do apelante sem dvida atenta contra
a boa fama, reputao e credibilidade do apelado, configurando o dano moral. A fixao econmica do dano moral muitas vezes cria situaes controvertidas na doutrina e jurisprudncia, em razo de o legislador ptrio ter optado, em detrimento dos sistemas tarifados, pela adoo do sistema denominado aberto, em que tal tarefa incumbe ao juiz, tendo em vista o bom-senso e determinados parmetros de razoabilidade. Com efeito, imprescindvel que se realize o arbitramento do dano moral com moderao, em ateno realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econmico das partes. Ademais, no se pode olvidar, consoante parcela da jurisprudncia ptria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil, a necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato. A propsito, Maria Helena Diniz ensina que:
[...] o juiz determina, por eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso e no ser equivalente, por ser impossvel tal equivalncia. A reparao pecuniria do dano moral um misto de pena e satisfao compensatria. No se pode negar sua funo: penal, constituindo uma sano imposta ao ofensor; e compensatria, sendo uma satisfao que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poder, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento (A responsabilidade civil por dano moral, Revista Literria de Direito, ano II, n. 9, p. 9, jan./fev. de 1996).
Nesse sentido, Caio Mrio tambm traz lio preciosa:

[...] um jogo duplo de noes: a - de um lado, a ideia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia [...]; b - de outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium doloris, porm uma ensancha de reparao da afronta [...] (Instituies de direito civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 235).
Nessa toada, dadas as particularidades do caso em comento, bem como observados os princpios de moderao e da razoabilidade, o valor a ttulo de danos morais deve ser mantido em R$ 3.500,00 (trs mil e quinhentos reais), que permite a reparao do ilcito sem transformar-se em fonte de enriquecimento sem causa. Por fim, a par do que dos autos consta, especialmente das provas produzidas no processo principal, no h como negar a procedncia da cautelar em apenso, porquanto presentes os requisitos autorizadores da medida, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora. Diante do exposto, nego provimento ao recurso.
DES. NICOLAU MASELLI (Revisor) - De acordo com a Relatora. DES. ALBERTO HENRIQUE - De acordo com a Relatora. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
s f. 161/164), prolatada nos autos do mandado de segurana impetrado por Lugeinaldo Furtado Moura contra ato supostamente ilegal cometido pelo Chefe do Departamento de Trnsito de Minas Gerais. O Magistrado de primeiro grau concedeu a ordem de segurana perseguida pelo impetrante, no sentido de determinar autoridade coatora
proceder baixa do impedimento quanto ao chassi do veculo ser de nibus ou no, pois, segundo o laudo pericial, foram constatadas irregularidades; entretanto a expedio do CRLV est condicionada ao pagamento de todas as taxas, seguros e multas (f. 163).
...
Mandado de segurana - Percia - Veculo - Chassi original - Alterao de nibus para caminho Vistoria pelo Detran/MG - Irregularidades ou ilicitudes - Ausncia
Ementa: Administrativo. Mandado de segurana. Chassi de veculo. Percia. Chassi original. Alterao de nibus para caminho. Vistoria pelo Detran-MG. Ausncia de apurao de irregularidades ou ilicitudes. Sentena confirmada. - No si subsistir impedimento sobre veculo no caso de restar atestada, por meio de percia realizada pelo Instituto de Criminalstica, a originalidade do chassi do veculo periciado. - Revela-se arbitrria a conduta do Detran-MG quando implementa bloqueio administrativo no registro de veculo que ele prprio vistoriou anteriormente, atestando, sem restries, a remarcao de seu chassi. Sentena confirmada em reexame necessrio. REEXAME NECESSRIO-CV N 1.0024.10.0289107/001 - Comarca de Belo Horizonte - Autor: Lugeinaldo Furtado Moura - Remetente: Juiz de Direito da 6 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte - Autoridade Coatora: Chefe do Detran-MG Departamento de Trnsito de Minas Gerais - Ru: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em confirmar a sentena, em sede de reexame necessrio. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2011. - Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Trata-se de reexame necessrio em face da sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte (anexada
Ouvida, a douta Procuradoria-Geral de Justia opinou pela confirmao da sentena, nos termos do parecer de f. 173/175. Feito convertido em diligncia para determinar o atendimento ao disposto no art. 13 da Lei 12.016/2009. o relatrio. Conheo do reexame necessrio, a teor do artigo 14, 1, da Lei 12.016/2009, porquanto a sentena concessiva da segurana. Ausentes preliminares, passo ao deslinde do mrito. No mrito, e depois de examinar com afinco a presente ciznia, no cheguei a outra concluso que no quela externada pelo Juiz sentenciante. Extrai-se de todo o processado que o impetrante adquiriu o veculo, cujo chassi j restava remarcado, consoante vistoria realizada pelo Detran-MG (f. 44). Em nove de outubro de 2003 o veculo em apreo foi apreendido para fins de investigao policial a cargo da 2 Delegacia Especializada de Represso, Furtos e Roubos de Veculos, conforme f. 55 dos autos. Frise-se que, no Procedimento Investigatrio n 134/03, houve a realizao de percia pelo Instituto de Criminalstica, por meio da qual se chegou concluso de que o veculo do impetrante era o original. Neste ponto, vale transcrever trecho do despacho proferido pelo Delegado de Polcia, colacionado f. 41:
Verifica-se que o citado veculo foi localizado na regio de Formiga-MG em poder de Lugeinaldo Furtado Moura. Submetido a exame metalogrfico, os Peritos subscritores do laudo 324/2003 concluram que o chassi examinado era o original.
Em face de tais fatos, pode-se concluir que o impedimento lanado no registro do veculo do impetrante somente si subsistir em relao suposta violao do disposto na Resoluo n 115 do Contran, nos termos do despacho de f. 99. No entanto, gizo que no se encontra comprovada de forma indubitvel no bojo destes autos que a remarcao do chassi ocorreu em data posterior ao advento da Resoluo n 115 do Contran. Lado outro, consoante bem asseverado pelo douto Procurador de Justia f. 175,
73
o impetrante adquiriu o veculo em 2003, sendo que o mesmo j se encontrava registrado naquele rgo como caminho, ou seja, naquela oportunidade j se encontrava registrado no Detran o veculo alterado.
Ademais, no laudo de vistoria de f. 44, mencionado acima, j restava consignada a remarcao do chassi do veculo do impetrante, razo pela qual merece ser confirmada a sentena. Destarte, revela-se arbitrria a conduta do Detran-MG, que implementou bloqueio administrativo no registro de veculo que ele prprio vistoriou anteriormente, atestando, sem restries, a remarcao de seu chassi. Dispositivo. Ante todo o exposto, confirmo a sentena, em sede de reexame necessrio. como voto. DES. ALBERGARIA COSTA (Revisora) - De acordo com o Relator. DES. ELIAS CAMILO SOBRINHO - De acordo com o Relator. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, EM SEDE DE REEXAME NECESSRIO.
- Litisconsorte: MDC/MG-GV Movimento das Donas de Casa e Consumidoras de Governador Valadares Apelados: Municpio de Governador Valadares, Cemig Cia. Energtica de Minas Gerais - Relator: DES. JUDIMAR BIBER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, UNANIMIDADE, EM NO PROVER A APELAO. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2011. - Judimar Biber - Relator. Notas taquigrficas DES. JUDIMAR BIBER (Relator) - Trata-se de apelaes aviadas contra a sentena de 1 grau que indeferiu no apenas a liminar, mas tambm extinguiu a presente ao civil pblica sem julgamento de mrito, nos termos do art. 267, V, do Cdigo de Processo Civil, ao argumento de que o meio seria inadequado para questionar imposio tributria. Pretendem, em suma, todos os apelantes a admisso da ao civil pblica para os fins colimados na inicial, ao argumento de que o interesse coletivo, trazido com a inicial, de deslinde da questo estaria afeto s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, muito embora envolva a incidncia tributria da CCSIP - Contribuio para o Custeio dos Servios de Iluminao Pblica -, por disfuno existente na imposio da base de clculo sustentada na norma de conteno e da base de clculo constante do convnio com a Cemig. Em contrapartida, pretendem os apelados a manuteno da deciso hostilizada, ao argumento de que a ao civil pblica se mostraria incabvel, por questionar relao jurdico-tributria, sustentando, ainda, a Cemig, na eventualidade, a sua ilegitimidade passiva para a ao promovida. o relatrio. Passo ao voto. Os recursos so regulares e tempestivos, deles conheo. Em primeiro lugar, deixaria consignado que, tradicionalmente, se aceitava a noo de que os interesses poderiam ser pblicos e privados e cada um deles teria uma forma de tratamento diferenciado, com princpios prprios e com reflexos inevitveis na relao processual, fixando-se a legitimao ordinria do Ministrio Pblico, que era irradiada apenas nas aes cuja discusso fosse exclusivamente de interesse pblico, limitando sobremaneira as hipteses de legitimao do rgo na preservao dos interesses privados, o que, reflexamente, importaria na limitao do objeto possvel e decorrente da ao civil pblica.
...
Ao civil pblica - Contribuio para o custeio dos servios de iluminao pblica (CCSIP) Disfuno na base de clculo - Via inadequada - Concessionria - Ilegitimidade - Extino do processo sem julgamento do mrito - Adequao
Ementa: Apelao cvel. Ao civil pblica. Disfuno na base de clculo da CCSIP . Matria tributria. Via inadequada. Ilegitimidade da concessionria. Extino do processo sem julgamento do mrito. Adequao. - O Ministrio Pblico, ou os demais legitimados, no tem legitimidade para propor ao civil pblica cujo objeto seja disfuno resultante da ilegalidade na determinao da base de clculo da Contribuio para o Custeio dos Servios de Iluminao Pblica, cuja natureza jurdica tributria, no detendo a concessionria de servio pblico legitimidade para a ao de repetio de indbito resultante do lanamento. No provido. APELAO CVEL N 1.0105.07.234103-2/001 - Comarca de Governador Valadares - Apelantes: 1) Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais; 2) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
Hugo Nigro lembra que a doutrina abriu espao para que o interesse pblico fosse categorizado de duas formas distintas, em interesse primrio e secundrio. A categorizao partiu da premissa de que o interesse pblico pode ser visto sob a tica do bem geral, ou sob a tica da forma com que os rgos da Administrao veem o interesse pblico, o que levou Renato Alessi a identific-lo como interesse social (A defesa dos interesses pblicos em juzo. 7. ed. So Paulo: Saraiva, p. 4-5). Essa tradicional diviso do interesse pblico, no entanto, no provocou nenhuma modificao na atuao jurisdicional, j que apenas se contemplava a possibilidade de imposio jurisdicional no clssico interesse individual, que partia da ideia individualista na composio do litgio. O Mestre lembra que, se verificarmos historicamente, veremos que a situao tradicional de dicotomia entre interesse pblico e privado foi colocada em xeque por Mauro Cappelletti, que demonstrou existirem interesses intermedirios, que, em ltima anlise, estariam afetos a ambas as reas tradicionalmente aceitas, o que recebeu do autor a denominao de interesses metaindividuais. que tais interesses atingiriam grupos de pessoas que ora tm em comum uma mesma situao de fato, ora compartilham de uma mesma situao jurdica, ponto de partida para se comportarem em situao de equivalncia e justificarem uma modificao na legitimao tradicionalmente aceita pelo processo civil, que se inclinava, com raras excees, para uma viso exclusivamente individualista de legitimao processual. Da categorizao dos interesses metaindividuais, surgiram subcategorias de interesses, uma vez que, partindo do fenmeno inicial, se verificou que das observaes poderamos concluir que certos interesses estariam afetos a um determinado grupo de pessoas perfeitamente individualizadas e que, em certos interesses, no poderiam ser identificadas pessoas ou grupo de pessoas que fossem o seu titular, o que serviu para caracterizar essa primeira distino. Da surgindo a subcategoria dos interesses individuais homogneos e dos interesses difusos, ambas pertencentes classe intermediria de interesses metaindividuais. A explicao conceitual a justificar o interesse difuso, no entanto, estaria afeta apenas ao fato de tais interesses serem transindividuais, ou seja, nas condies de afetao desse mesmo interesse, nenhum dos possveis titulares teriam direito individual sua composio especfica, uma vez que nenhum deles detinha todo o direito para si, mas usufrua apenas da parte correspondente sua cota dentro da coletividade, o que caracterizaria sua condio de indivisvel e no componvel em termos de dano, ao passo que, no interesse individual homogneo, no haveria a caracterstica da transindividualidade e, portanto, haveria a caracterstica da divisibilidade, com reflexos na composio direta do dano.
Um terceiro complicador surgiu no momento em que se identificou que haveria interesses, muito embora fossem indivisveis, afetos coletividade, cujos titulares poderiam ser identificados, embora fosse difcil sua identificao, surgindo da uma terceira caracterstica, que ainda podia ser identificada numa zona nebulosa entre os direitos individuais homogneos e os difusos. A doutrina resolveu realizar uma nova subcategorizao, para estabelecer uma terceira distino, categorizada como interesses coletivos, cuja situao de indivisibilidade era evidente, mas onde a determinao do titular era apenas difcil, com reflexo na prpria composio do dano, o que gerou uma certa confuso tanto por parte dos operadores do direito como por parte dos prprios legisladores. Essa terceira subcategoria de interesses teria como principal caracterstica, alm da indivisibilidade, a dificuldade de determinao dos titulares e do prprio dano realizado, de modo que se distingue dos interesses difusos, porque nele h a possibilidade de identificao do grupo atingido, ao passo que tambm se distingue dos interesses individuais homogneos, porque o dano no pode ser individualizado dentro desse mesmo grupo, seno atinge a todos indistintamente. Da qualidade coletiva de todos os interesses tratados pela classe dos interesses metaindividuais, apenas uma categoria foi nomeada de interesse coletivo, aquela onde o interesse indivisvel, mas onde a unio entre os titulares fosse aleatria, seja derivada de uma situao de fato, seja derivada de uma situao jurdica, sendo os titulares apenas de difcil individualizao e por consequncia a composio do dano. Mas, no caso dos autos, no estaria patente o especfico e conceituado direito coletivo, tal como declinado e individualizado na doutrina, a dar respaldo ao civil pblica, seno que o que se pleiteia, na via especfica, seria direito individual autnomo e disponvel de cada um dos contribuintes, em interesse que se mostra de fcil identificao, tanto em termos do dano como dos prprios atingidos pela relao jurdico-tributria. E, por isso mesmo, a ao civil pblica acabou no sendo admitida como meio legtimo para a discusso de matria tributria em proveito do contribuinte, porque o objeto do interesse pleiteado revelaria uma dicotomia com o prprio objeto declinado constitucionalmente e busca resguardar o interesse coletivo individual disponvel da ao administrativo-tributria, situao que se coloca contrria prpria preservao ou proteo ao patrimnio pblico, o que levou redao dada ao art. 1, pargrafo nico, da Lei Federal 7.347/85, pela Medida Provisria n 2.180-35/01, em vigor conforme o art. 2 da Emenda Constitucional 32/01. Deixaria consignado que a ao civil pblica est condicionada delimitao objetiva contida no art. 129, III, da Constituio Federal, taxativa no sentido
75
da proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Mas o que vejo dos autos que os argumentos trazidos na inicial parecem confundir a relao existente entre os consumidores e a prestadora de servio pblico de energia eltrica do Municpio e o contribuinte, com aquela mantida entre o Municpio e a mesma prestadora, como se fosse possvel em uma s ao buscar objetos to diversos, como se derivassem de uma nica condio jurdica, exigindo de cada qual parte da pretenso deduzida. Da relao jurdica mantida entre o contribuinte e o Fisco, pretende-se na ao que se revejam, de forma geral, todos os lanamentos produzidos ao longo dos anos, de forma indistinta, sem que haja declinao nos pedidos de quaisquer prestaes condizentes com o resguardar do prprio interesse pblico, ou do prprio patrimnio pblico. Da relao mantida entre o Municpio e a prestadora de servios, que se modifique o convnio declinado como ilegal s condies legalmente previstas, sem que haja qualquer indicao do proveito da pretenso em termos de pedido para o patrimnio pblico, direta ou indiretamente. Da relao mantida entre a prestadora dos servios pblicos e o contribuinte do imposto, que se lhe restitua em dobro o que teria supostamente arrecadado de forma ilegtima, o que, na verdade, contraria frontalmente o prprio objeto possvel da ao civil pblica. Em que pesem as ponderaes dos apelantes, as disfunes resultantes dos lanamentos do tributo questionado so de exclusiva competncia do Municpio, assim como sua transposio a terceiro, no sendo possvel extrair dos resultados decorrentes do convnio relao especfica ou condizente com as garantias oferecidas ao consumidor. Este apenas antev o destaque dos valores na fatura de energia eltrica da concessionria, bem como determina que, em caso de arrecadao, se produza o desconto nas faturas prprias de energia eltrica, ou depsito da diferena Administrao Municipal. De outro lado, o prprio lanamento tributrio seria de competncia exclusiva da Administrao Municipal, assim como sua reviso de ofcio, tal como determina o art. 142 c/c o art. 149 do Cdigo Tributrio Nacional, de modo que seria impossvel a pretenso cominatria contra a concessionria de energia eltrica, ou mesmo interveno prvia sobre indeterminados lanamentos a serem produzidos atravs de ao civil pblica. Nesse contexto, a pretenso recursal deduzida pelos apelantes no me pareceu mesmo passvel de deslinde de mrito na via da ao civil pblica proposta, e o tema seria at mesmo pacfico no prprio Supremo Tribunal Federal, no permitindo as digresses sugeridas nos recursos aviados. Se no, vejamos:
Agravo regimental no recurso extraordinrio. Ao civil pblica. Tributrio. Ilegitimidade do Ministrio Pblico. [...] 2. O Ministrio Pblico no tem legitimidade para propor
ao civil pblica que verse sobre tributos. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 559985 AgR - Relator: Min. Eros Grau - Segunda Turma - Julgado em 04.12.2007 - DJe-018, divulgado em 31.01.2008 Publicado em 1.02.2008 - Ement., v. 2.305-12, p. 2.613). Embargos de declarao no agravo regimental no agravo de instrumento. 2. Recurso extraordinrio. Ao rescisria. 3. Ilegitimidade ativa de associao de defesa de consumidor para propor ao civil pblica. 4. Legitimidade processual. Condio da ao. 5. Deciso agravada com mero relato de relao consumerista concomitante relao jurdico-tributria. 6. Imprestabilidade de ao civil pblica para os efeitos do Art. 168 do CTN. 7. Questo de ordem pblica. Inexistncia de relao de consumo entre Poder Pblico e contribuinte. 8. Obrigao ex lege. 9. Smula 343 do STF. Inaplicabilidade. Matria constitucional. 10. Irrelevncia da natureza estatutria da associao de consumidores interessada. 11. Inexistncia de omisso, contradio ou obscuridade. Efeitos infringentes do julgado. 12. Embargos rejeitados (AI 382298 AgR-ED - Relator: Min. Gilmar Mendes - Segunda Turma - Julgado em 27.02.2007 - DJ de 30.03.2007, p. 96 - Ement. v. 2.270-03, p. 530 - RT, v. 96, n. 863, 2007, p. 145-149 - RDDT, n. 141, 2007, p. 155-159).
No fosse por isso, as virtuais disfunes tributrias derivadas de imposio de base de clculo resultante do lanamento da CCSIP no se amoldariam s condies de cobrana produzidas pela concessionria de energia eltrica, que est obrigada a realizar os clculos segundo o convnio firmado com o Municpio. Ela apenas produz a cobrana, em decorrncia de convnio de cooperao, e transpe os eventuais saldos, no se mostrando nem sequer legitimada para as disfunes que derivassem do lanamento tributrio, ainda que as disfunes resultantes gerassem efetiva distoro tributria. O especfico tema que conduziria ilegitimidade da concessionria de servio pblico, alis, j foi objeto de posio assente no Superior Tribunal de Justia; se no, vejamos:
Processo civil. Ao civil pblica para sustar a cobrana de contribuio para iluminao pblica e obter a repetio de valores j pagos. Omisso do julgado. Inocorrncia. Ilegitimidade da concessionria de servio de fornecimento de energia eltrica. 1. No viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestao jurisdicional, o acrdo que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia posta. 2. A concessionria de servio pblico de fornecimento de energia eltrica no parte legtima para figurar no plo passivo de demandas em que se discute a legalidade de taxa de iluminao pblica. Precedentes: REsp 596025/ MA, 1 T., Min. Luiz Fux, DJ de 28.06.2004; REsp 539847/ MA, 1 T., Min. Jos Delgado, DJ de 01.12.2003; REsp 71965/SP , 2 T., Min. Castro Meira, DJ de 16.08.2004; REsp 469886/MA, 2 T., Min. Eliana Calmon, DJ de 14.04.2003 3. Recurso especial a que se d provimento (REsp 710.813/ RS - Rel. Min. Teori Albino Zavascki - Primeira Turma - Julgado em 06.09.2005 - DJ de 26.09.2005, p. 236).
Portanto, em que pesem as ponderaes dos apelantes, no haveria espao, seja para a pretensa
discusso tributria na via da ao civil pblica, seja para a discusso acerca da repetio dos valores indevidamente recolhidos pela concessionria de servio pblico, seja para a reviso do prprio convnio firmado, sem que haja especfico pedido a contemplar a defesa do patrimnio pblico, expondo, portanto, a pretenso deduzida possibilidade de extino do processo sem o julgamento do mrito, tal como decidido, ainda que por fundamentos e argumentos diversos. Diante do exposto, nego provimento apelao. Custas, imunes. DES. KILDARE CARVALHO (Revisor) - De acordo com o Relator. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - De acordo com o Relator. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
...
Execuo fiscal - Localizao de bens penhora - Expedio de ofcios Marinha, ao Incra e Anac - Inviabilidade - Necessidade da medida no demonstrada
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Localizao de bens penhora. Expedio de ofcios Marinha, ao Incra e Anac. Inviabilidade. No demonstrada a necessidade da medida. Recurso a que se nega provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.04. 465426-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Estado de Minas Gerais - Agravados: Vall Informtica Ltda., Fidelcino Ribeiro Santos - Relator: DES. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL. Belo Horizonte, 11 de outubro de 2011. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA - Trata-se de agravo de instrumento, interposto pelo Estado de Minas Gerais, contra deciso do MM. Juiz de Direito da 1 Vara de Feitos
Tributrios do Estado da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da execuo fiscal que move em face de Vall Informtica Ltda. e de Fidelcino Ribeiro Santos, indeferiu o pedido de expedio de ofcios Marinha do Brasil, ao Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria e Agncia Nacional de Aviao Civil para que informassem a existncia de embarcaes, aeronaves ou imveis rurais em nome de qualquer um dos executados. Sob o argumento de que deveria ser deferido o pedido de expedio de ofcios aos rgos pblicos indicados, para que estes prestassem informaes que permitiriam a satisfao do crdito, porquanto no possuiria qualquer convnio com tais rgos, teriam sido esgotados todos os meios de localizao de bens penhorveis e seria de interesse do Estado-juiz a soluo da lide, pleiteia o agravante o provimento do recurso, para que seja reformada a deciso vergastada. Informaes do Magistrado a quo f. 91-TJ. o relatrio. Conheo do recurso. A controvrsia dos autos resume-se ao pedido feito pelo Estado de Minas Gerais, para que sejam expedidos ofcios Marinha do Brasil, ao Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (Incra) e Agncia Nacional de Aviao Civil (Anac), como meio de localizao de bens penhorveis para garantir a satisfao do crdito. Compulsando os autos, verifica-se que o agravante diligenciou no sentido de tentar encontrar bens do executado que pudessem dar prosseguimento execuo; no entanto, restaram-se infrutferas as tentativas. induvidoso que cabe ao exequente localizar bens do executado a serem penhorados; entretanto, no se pode esquecer que a soluo do litgio questo de interesse pblico. No entanto, a expedio de ofcios aos entes pblicos e privados medida excepcional e cabe ao exequente demonstrar a imprescindibilidade de tal medida, que, a meu ver, no restou demonstrada no feito. No h, nos documentos apresentados pelo agravante, quaisquer indcios da existncia, por parte dos executados, de bens como embarcaes ou avies que pudessem justificar a expedio dos ofcios requeridos. Ademais, no se pode sobrecarregar o Judicirio com diligncias inteis para o feito, sob pena de ofensa ao princpio da razovel durao do processo. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. DES. BRANDO TEIXEIRA - Peo vnia ao eminente Relator para divergir e dar provimento ao recurso interposto pela Fazenda Pblica Estadual por entender que a expedio de ofcios aos entes pblicos e privados, a requerimento do exequente, constitui medida que deve ser prestada pelo Judicirio, tendo em conta a efetividade da execuo fiscal.
77
De fato, se o credor previamente sabe da existncia de algum bem ou direito do executado, deve nomear tais bens e direitos no incio da execuo fiscal. Agora, se no h conhecimento prvio da existncia desses bens, convm reconhecer que cabe ao Judicirio, a requerimento do exequente, determinar a expedio de ofcios necessrios para a busca de bens passveis de penhora. A execuo sempre feita no interesse do credor e, no caso, a imprescindibilidade de tal medida se revela pelo valor da prpria execuo fiscal - R$ 10.596.605,84 (f. 76-TJ). Isso posto, redobrando vnia, dou provimento ao recurso para reformar a deciso agravada e determinar a expedio de ofcios Marinha do Brasil, ao Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (Incra) e Agncia Nacional de Aviao Civil (Anac), nos endereos indicados f. 75-TJ. como voto. DES. CAETANO LEVI LOPES - Com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 29 de novembro de 2011. - Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas DES. ELPDIO DONIZETTI (Relator) - Trata-se de apelao interposta sentena proferida pela Dra. Maria Lcia Cabral Caruso, Juza de Direito da 7 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, que, nos autos da ao cautelar de exibio de documentos ajuizada por Delson Costa em face de Banco Bradesco S.A., julgou procedente o pedido formulado na inicial, condenando a r a apresentar, em at 30 (trinta) dias aps a publicao da deciso, todos os extratos bancrios requeridos pelo autor, relativos conta poupana de sua titularidade, referentes ao perodo entre janeiro e maro de 1991. Na sentena (f. 24/26), a Juza de primeiro grau afirmou que no h dvidas a respeito do interesse de agir da autor, visto que os documentos foram pleiteados pela via administrativa e, mesmo que no houvessem sido, no se trata de condio para a propositura da demanda. Ainda segundo a Magistrada, o dever de informar decorre do exerccio da atividade econmica que a prestadora de servios exerce. Nesse sentido, o pedido de exibio de documentos concretiza o direito de o consumidor ter acesso a essa informao. Inconformado, o banco ru interps apelao (f. 72/89), aduzindo, em sntese, que: a) carece o autor de interesse de agir, na medida em que o banco possui agncias bancrias espalhadas por todo o Pas, e no razovel que ele nunca tenha solicitado documentos da referida conta em uma dessas agncias; b) esto ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requisitos do provimento cautelar; c) no se pode exigir de um banco a manuteno, em seus arquivos, das cpias de extratos referentes a mais de vinte anos atrs. H, nesse sentido, a Resoluo Bacen n 2.078/94, que dispe que s obrigatria a manuteno da documentao, em arquivo ou em microfilme, pelo perodo mximo de cinco anos aps o encerramento da conta. Pugna pela cassao da sentena, acolhendo-se a alegao de ausncia de interesse de agir ou, alternativamente, a reforma da sentena, com a consequente rejeio da pretenso deduzida. O apelado Delson Costa apresentou contrarrazes (f. 39/41), requerendo a manuteno da deciso recorrida. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheo da apelao.
...
Exibio de documentos - Instituio bancria Caderneta de poupana - Extratos - Fornecimento - Obrigao - Expurgos inflacionrios Possibilidade de ajuizamento de ao pelo cliente - Dever de guarda dos documentos pelo banco at que ocorra a prescrio das aes intentadas - Resoluo Bacen n 2.078/94 - No aplicao Medida cautelar - Fumus boni iuris e periculum in mora - Presena - Concesso
Ementa: Ao cautelar. Exibio de documentos. Dever do banco de disponibilizar extratos bancrios. Prazo para guarda de documentos. - dever do banco fornecer a seus clientes informaes e documentos requeridos que dizem respeito relao jurdica que com estes mantm ou manteve. - O prazo de cinco anos estabelecido administrativamente para que o banco guarde documentos concernentes a contas bancrias encerradas s se aplica para fins de superviso exercida pela autarquia responsvel. - Para todos os efeitos, cabe ao banco manter os documentos enquanto houver possibilidade de ajuizamento de ao por parte do cliente. APELAO CVEL N 1.0145.11.013323-1/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Banco Bradesco S.A. - Apelado: Delson Costa - Relator: DES. ELPDIO DONIZETTI
Exibio de documentos. Extratos bancrios. Precedentes da Corte. 1. No se pode negar a exibio de extratos que alcanam toda a relao contratual apenas porque poderiam ser obtidos por meio da internet. Parte-se, assim, do pressuposto que todos tm computador e sabem manej-lo. Esta Terceira Turma, pelo menos em duas oportunidades, demonstrou que a circunstncia de os documentos estarem semanalmente disposio dos clientes no desonera a instituio financeira de exibir a documentao pleiteada pelo autor, oportunizando informaes suficientes, adequadas e verazes a respeito dos contratos entabulados, pois quela incumbe, ex vi legis, o dever de exibi-Ias se instada a faz-lo, em razo do contrato celebrado com os autores (REsp n 330.261/SC, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 08.04.02; REsp n 617.031/RS, da minha relatoria, DJ de 13.2.06). 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp 706.367/RS - Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - Terceira Turma julgado em 20.04.2006 - DJ de 14.08.2006, p. 279). Ao de exibio de documentos. Contratos bancrios e extratos. Carter satisfativo. Procedncia. 1 - As aes de exibio de documentos podem ter natureza cautelar e tambm natureza satisfativa, dependendo da hiptese em questo. 2 - direito do correntista requerer da instituio financeira a apresentao dos contratos e extratos bancrios, a fim de apurar eventual irregularidade perpetrada, ajuizando para tanto a competente ao de exibio de documentos. 3 - No tendo o banco se prontificado a entregar todos os documentos quando requeridos pelo correntista, extrajudicialmente, est evidente que o ajuizamento da ao de exibio se mostra necessrio, devendo ser julgado procedente o pedido inicial (TJMG - Processo n 1.0525.04.0480507/001(1) - Relator: Des. Pedro Bernardes - Data do julgamento: 16.09.06). Ao cautelar de exibio de documentos. Instituio financeira. Contratos firmados com correntista e respectivos
Ainda que no tenha ocorrido movimentao financeira em tais perodos, dever do banco fornecer tais documentos, pois somente por meio deles poder o apelado verificar os ndices aplicados poca das mudanas dos planos econmicos e, se for o caso, pleitear os expurgos inflacionrios que entender devidos. Quanto alegao de que no se encontram presentes os requisitos para o deferimento da medida cautelar, certo que no deve prosperar. O fumus boni iuris, entendido como a probabilidade da existncia do direito afirmado pelo apelado, incontestvel, tendo em vista que restou comprovado o vnculo jurdico entre as partes e o dever de o apelante exibir os documentos. O periculum in mora, isto , o fundado receio de que o direito afirmado pelo requerente sofra dano irreparvel ou de difcil reparao, resta tambm inconcusso, haja vista os prejuzos causados pela aplicao errnea da taxa de juros e correes monetrias conta-poupana do apelado. O apelante prossegue em suas alegaes, afirmando no ser razovel que os bancos sejam obrigados a manter depsito, por prazo indeterminado, de cpias dos extratos das cadernetas de poupana dos correntistas. Assevera que sua conduta est de acordo com Resoluo Bacen n 2.078/94, que dispe sobre a obrigao de manuteno da documentao, em arquivo ou em microfilme, pelo perodo mximo de cinco anos aps o encerramento da conta. Quanto questo, o Bacen publicou o Comunicado n 15.077, de 23.11.2006, publicado no DOU, em 24.11.2006, que esclareceu acerca dos prazos de guarda e conservao desses documentos, nos termos a seguir expostos:
79
Alega o banco apelante que esto ausentes os requisitos que autorizam o provimento cautelar, quais sejam fumus boni iuris e periculum in mora. Acrescenta, ainda, que o apelado no requereu os referidos documentos, h anos atrs, por bvio no sofre nenhum risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, indispensvel para a concesso da tutela cautelar de segurana. De incio, cumpre destacar que, no caso sob julgamento, a ao de exibio de documentos tem natureza cautelar, tendo sua regulamentao nos arts. 844 e 845 do CPC. Trata-se de demanda autnoma que se destina a constituir ou assegurar determinada prova que no est em poder do demandante, quais sejam os extratos bancrios de sua conta-poupana. Primeiramente, saliente-se que o fato de os documentos estarem disposio dos clientes em terminal eletrnico no impede que sejam requisitados em juzo, considerando que se encontram diretamente atrelados ao direito que se pretende satisfazer. Nesse diapaso, pacfico o entendimento jurisprudencial no sentido de que dever do banco fornecer a seus clientes informaes e documentos requeridos, que dizem respeito relao jurdica que com estes mantm ou manteve. Registre-se:
extratos bancrios. Correta individualizao. Pedido especificado. Inexistncia de cerceamento de defesa. Vnculo de natureza obrigacional. Interesse de agir do correntista configurado. Honorrios advocatcios. Fixao equitativa. - Havendo especificao completa dos documentos pretendidos pela parte, no se configura cerceamento do direito de defesa da instituio requerida, bem como a inpcia da inicial. legtimo o interesse do correntista que pretende a exibio de todos os extratos bancrios e lanamentos ocorridos em sua conta corrente, bem como de todos os instrumentos contratuais celebrados em seu nome, para aferir supostas e eventuais irregularidades perpetradas, porquanto mantm com a instituio financeira vnculo de natureza obrigacional. Em se tratando de ao cautelar de exibio de documentos, a verba honorria deve ser fixada nos termos do 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual os honorrios advocatcios devem ser fixados equitativamente atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio (TJMG - Processo n 1.0106.06.025231-4/001(1) - Relator: Des. Lucas Pereira - Data do julgamento: 06.07.07).
1. Em decorrncia de consultas formuladas a respeito de prazos de guarda e conservao de documentos, esclarecemos que a regulamentao baixada pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo Banco Central do Brasil fixa prazos exclusivamente para efeito de cumprimento de preceitos relacionados ao processo de superviso exercido por esta autarquia, no estabelecendo prazos de guarda de documentos para outros fins. 2. Adicionalmente, ressaltamos que o cumprimento dos prazos estipulados na referida regulamentao no exime as instituies da observncia dos demais prazos de manuteno de documentos assinalados pela legislao em vigor, para os fins nela especificados.
Smula - NEGARAM PROVIMENTO APELAO.
...
Indenizao - Dano moral - Dano material Viagem - Cancelamento unilateral - Quantum compensatrio - Majorao - Juros de mora Incidncia a partir do fato danoso - Repetio de indbito em dobro - Impossibilidade
Ementa: Apelao cvel. Ao de indenizao por danos materiais e morais. Cancelamento unilateral de viagem. Danos morais. Majorao do quantum compensatrio. Juros de mora. Incidncia a partir do fato danoso. Repetio de indbito em dobro. Impossibilidade. - O cancelamento de viagem previamente marcada e antecipadamente quitada equivale a uma falha na prestao do servio e enseja a condenao da empresa ao pagamento de danos morais. - Na fixao da indenizao, devem ser observados os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo a evitar que a reparao constitua um modo de enriquecimento indevido para o detentor do direito violado e no constitua um meio pedaggico para evitar que o transgressor se veja incentivado prtica reiterada de condutas semelhantes, sob pena de desvirtuamento do instituto do dano moral. - Os juros de mora incidem a partir da data do evento danoso, conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justia - Smula 54. - A repetio de valores em dobro s devida, quando comprovada a m-f do requerido. APELAO CVEL N 1.0145.10.023439-5/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Milene de Ftima Miguel - Apelado: Viagens Marsans Internacional Ltda. - Relator: DES. ALBERTO HENRIQUE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2011. - Alberto Henrique - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO HENRIQUE (Relator) - Relatrio. Trata a presente espcie de apelao interposta contra a sentena de f. 79/88 proferida nos autos da ao de indenizao por danos materiais e morais proposta
Com isso, revela-se clara a obrigao das instituies financeiras de guardar os documentos em seus arquivos para os fins na legislao especificados, ou seja, at que ocorra a prescrio de possveis aes judiciais que tais documentos possam originar. Nesse sentido, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro julgou:
Consumidor. Caderneta de poupana. Planos econmicos. Expurgos inflacionrios. Documentos. Exibio. Extratos bancrios. - Trata-se de ao cautelar perseguindo a exibio, pelo banco-ru, dos extratos referentes caderneta de poupana mencionada na inicial. Preliminar de falta de interesse processual que deve ser rejeitada. A teor do art. 382 do Cdigo de Processo Civil, o Juiz pode, mesmo de ofcio, ordenar a qualquer das partes a exibio de documentos ou livros que interessem ao litgio. Por outro lado, o disposto no art. 358, III, do Cdigo de Processo Civil parece indicar que o ru, no caso de que se trata, tem a obrigao legal de exibir os extratos aludidos pela parte autora. No se diga, todavia, que os bancos se eximem de apresentar extratos bancrios com base na Resoluo Bacen n 2.078/94. O dever de manuteno de arquivo ou microfilmagem, por cinco anos, aps o encerramento da conta, no diz respeito a extratos bancrios. Este prazo se refere ficha-proposta e documentos de identificao aludidos na Resoluo Bacen n 2.025/93. Alm disso, o Anexo Resoluo Bacen n 913/84 somente autoriza a destruio de documentos originais, desde que previamente microfilmados. Sentena mantida. Recurso a que se nega seguimento (TJ/RJ - Apelao Cvel n 2008.001.52498 - Relator: Des. Marco Antonio Ibrahim - Data do julgamento: 24.09.08 - 20 Cmara Cvel).
guisa de concluso, presentes os requisitos para a concesso da medida cautelar, considerando o dever de as instituies financeiras fornecerem a seus clientes os documentos que respeitam relao jurdica que com eles mantm, e tendo em vista a obrigao dos bancos de guardar cpia dos documentos comprobatrios da movimentao dos correntistas por perodo superior ao verificado na Resoluo Bacen n 2.078/94, no h que se falar em cassao da sentena de primeiro grau. Ante o exposto, nego provimento apelao, mantendo integralmente a sentena recorrida. Custas recursais, pelo apelante. DES. ARNALDO MACIEL - De acordo com o Relator. DES. JOO CANCIO - De acordo com o Relator.
por Milena de Ftima Miguel em face de Viagens Marsans Internacional Ltda. e MF Viagens Ltda., em litisconsrcio passivo. Na sentena, o MM. Juiz julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando-se as requeridas ao pagamento de valor compensatrio no importe de R$ 3.000,00 (trs mil reais), pelos danos morais sofridos. Determinou mais que tal quantia fosse atualizada a partir da data de seu arbitramento, bem como que os juros moratrios incidissem desde a citao. Decidiu ainda, no ser devida a repetio de indbito, em dobro, uma vez que no restou cabalmente comprovada a m-f dos requeridos. No se conformando com o decisum apelou a autora. A irresignao recursal abarca o quantum indenizatrio fixado, bem como a data da incidncia dos juros de mora, alm da no concesso da repetio de indbito em dobro. Salienta a apelante que no foi considerado o carter pedaggico na fixao do quantum indenizatrio, visto que o valor arbitrado incapaz de reparar os danos sofridos. Afirma que no foi considerado o poderio econmico das empresas apeladas, razo pela qual o montante fixado no representaria qualquer punio. Assevera, ainda, que a data de incidncia dos juros moratrios foi determinada em dissonncia com a jurisprudncia ptria. Segundo a apelante, os juros fluem a partir do evento danoso, no desde a citao, como proferido na r. sentena. Por derradeiro, sustenta ser latente a m-f das apeladas, uma vez que no s cancelaram o contrato unilateralmente, mas tambm no restituram, em tempo, a quantia desembolsada. Isso posto, alega que alternativa diversa no resta seno a condenao das apeladas devoluo em dobro do valor por ela adimplido. Ao final, pede seja dado provimento ao recurso. Contrarrazes s f. 106/112. Eis o relato do essencial. Conheo do recurso, porquanto prprio, tempestivo, regularmente processado e isento de preparo, j que a apelante litiga sob o plio da justia gratuita. Doutrina e jurisprudncia so pacficas quanto ao cabimento de reparao de danos que afetem a ordem moral do indivduo, mormente com o advento da Constituio Federal de 1988, no art. 5, incisos V e X, por constiturem afronta aos direitos da personalidade, to prestigiados na nova ordem constitucional. Em virtude da grandeza dos bens jurdicos que integram o patrimnio moral do indivduo, os quais so inapreciveis economicamente, o ordenamento proporciona vtima que teve tais direitos violados uma forma de compensao da dor experimentada. Nesse sentido, a lio de Caio Mrio, que entende que h de preponderar:
um jogo duplo de noes: a - de um lado, a idia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia [...]; b - de outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium doloris, porm uma ensancha de reparao da afronta [...] (in Instituies de direito civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 235).
Continua, ainda:
na ausncia de um padro ou de uma contraprestao que d o correspectivo da mgoa, o que prevalece o critrio de atribuir ao juiz o arbitramento da indenizao [...] (Caio Mrio, ob. cit., p. 316).
In casu, foroso concluir que o inesperado cancelamento da viagem a poucos dias de sua realizao atingiu a apelante em sua honra, fazendo-a sofrer imerecido constrangimento, sendo desnecessria a comprovao do grau de abalo experimentado ou de sua repercusso perante a sociedade. Ademais, o fato de as requeridas resistirem a reembolsar apelada a quantia j adimplida s agrava sua situao, acarretando maior desgosto e insegurana autora. Nesse caso, no h necessidade, nem sequer possibilidade, de serem comprovados os abalos estrutura psquica para que seja considerada devida a indenizao por danos morais, cabendo parte que a pleiteia comprovar, to somente, a responsabilidade civil pela conduta ilcita de outrem. Com efeito, o cancelamento de modo injustificvel e unilateral da viagem constitui, por si s, uma nocividade honra da pessoa, na medida em que a priva de um direito que lhe fora garantido. Consigno que, com a demonstrao da ocorrncia do dano, faz-se desnecessria a comprovao de sua repercusso para o ofendido. Confira-se:
Ementa: Apelao cvel. Danos morais e materiais. Cancelamento de viagem. Operadora de turismo. CVC. Falha na prestao do servio. Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Indenizao. Valor mantido. Devoluo em dobro. Parcelas cobradas depois do cancelamento da viagem. Procedncia. Termo a quo da incidncia da correo monetria e dos juros de mora. Manuteno da sentena. Smula 362 do Superior Tribunal de Justia. Inteligncia dos art. 3, 2, e 14, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor. 1 A operadora de viagens que comercializa pacotes tursticos responde de forma objetiva perante seus consumidores. 2 - O cancelamento de viagem previamente marcada e antecipadamente quitada equivale a uma falha na prestao do servio e enseja a condenao da empresa ao pagamento de danos morais [...] 3 - O valor da indenizao deve ser mantido, quando fixado dentro da razoabilidade. 4 - A correo monetria em ao de indenizao por danos morais incide da data de sua fixao (Smula 362 STJ). 5 - Os juros de mora, no ilcito extracontratual, incidem a partir do evento danoso. 6 - Apelo improvido. (Apelao Cvel n 1.0153.09.0836161/001 - Relator: Des. Jos Marcos Vieira.)
81
Busca a apelante a majorao do quantum arbitrado a ttulo de danos morais - R$ 3.000,00 - para valor mais compatvel com sua angstia e desconforto. Na fixao do quantum indenizatrio, deve-se levar em conta a abusividade e a ilicitude do ato praticado, levando-se em considerao, ainda, a condio econmica da ofensora, a gravidade mdia da falta cometida. Lado outro, mostra-se necessrio considerar que a ofensa ordem moral experimentada no constitui um dano permanente, que ensejaria um valor expressivo. Ademais, devem ser observados os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo a evitar que a reparao constitua um modo de enriquecimento indevido para o detentor do direito violado e no constitua um meio pedaggico para evitar que o transgressor se veja incentivado prtica reiterada de condutas semelhantes, sob pena de desvirtuamento do instituto do dano moral. O MM. Juiz fixou como valor compensatrio a quantia de R$ 3.000,00 (trs mil reais), que no se mostra razovel, confrontando-se com as circunstncias anteriormente mencionadas. Tal valor no guarda consonncia com a gravidade objetiva do fato e de seu efeito lesivo, encontrando-se em desacordo com o parmetro de arbitramento deste Tribunal. Desse modo, entendo que o valor para compensar os danos morais sofridos pela apelante, deve ser majorado para a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais), a fim de atender s diretrizes alhures mencionadas. No que tange data de incidncia dos juros moratrios referentes ao valor da indenizao, entendo que razo assiste apelante. este o enunciado da Smula 54 do Superior Tribunal de Justia:
STJ Smula n 54 - 24.09.1992 - DJ de 1.10.1992 Juros moratrios - Responsabilidade extracontratual Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
[...] a jurisprudncia ptria, inclusive a do STJ, tem entendido que a aplicao da pena de devoluo, em dobro, da quantia cobrada de forma indevida, depende de prova cabal da m-f do suposto credor, a qual no restou provada [...].
Isso posto, tenho que no deve ser reformada, nesse ponto, a r. sentena, no procedendo o pedido da apelante quanto condenao das partes apeladas repetio do indbito em dobro, visto que os autos no trazem provas conclusivas acerca da m-f das requeridas. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para majorar o valor fixado a ttulo de danos morais para o importe de R$6.000,00 (seis mil reais), valor este que deve ser corrigido monetariamente pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia com juros moratrios incidentes desde o evento danoso. Custas, pelas apeladas. DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA (Revisor) - De acordo com o Relator. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
...
Propriedade industrial - Marca - Suspenso do uso - Antecipao de tutela - Presena dos requisitos - Registro no INPI
Ementa: Agravo de instrumento. Propriedade intelectual. Suspenso do uso de marca. Presena dos requisitos para a antecipao de tutela. Marca devidamente registrada no INPI. - Nos termos do art. 129 da Lei n 9.279/96, o registro da marca confere ao titular o seu uso exclusivo em todo o territrio nacional, podendo fazer cessar o seu uso indevido. Recurso no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0183. 10.009047-5/001 - Comarca de Conselheiro Lafaiete - Agravante: Comercial Miron Ltda. - Agravada: Leiteria Nevada Ltda. - Relator DES. NILO LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO.
No caso em apreo, os juros incidem a partir da data do evento danoso, razo pela qual deve a r. sentena hostilizada tambm ser reformada quanto a esse ponto, uma vez que fixou, em total desacordo com o entendimento sumulado pelo STJ, que os juros deveriam incidir desde a citao. Por outro lado, no que diz respeito repetio do indbito em dobro, tenho que no procede a pretenso da apelante. Em que pese a afirmao da apelante quanto eventual m-f com que se pautaram as apeladas, no que toca ao cancelamento da viagem, suas razes so meras alegaes, no tendo sido colacionado aos autos nada que cabalmente comprove a referida m-f das empresas. Como bem asseverado pelo douto Julgador monocrtico em seu provimento impugnado, f. 87:
Belo Horizonte, 30 de novembro de 2011. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. NILO LACERDA - Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Comercial Miron Ltda. contra a deciso da MM. Juza de Direito da 1 Vara Cvel de Conselheiro Lafaiete, nos autos da ao cominatria com obrigao de fazer c/c indenizao por danos materiais e morais ajuizada pela Leiteria Nevada Ltda. Na r. deciso agravada de f. 139/141, a MM. Juza a quo deferiu o pedido de antecipao de tutela formulado pela agravada, para determinar que a agravante se abstenha de utilizar a marca Nevada em qualquer de seus produtos, devendo ser intimado pessoalmente para cumprir a deciso, sob pena de multa diria no valor de R$1.000,00 (mil reais), sem prejuzo de responder pelo crime de desobedincia. Assinalou o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para retirar a marca Nevada de todo material publicitrio e bens de consumo comercializados no local. Entendeu que o uso da marca indevido e deve cessar imediatamente, tendo a agravada feito prova de que merece a proteo da marca, devidamente registrada no INPI, que lhe garante uso exclusivo, especialmente quando ambas as empresas atuam no mesmo ramo mercadolgico. Salientou, ao final, que a medida no tem carter de irreversibilidade. Irresignada, insurge-se a agravante contra a mencionada deciso ao fundamento de que, como se extrai de seu contrato social e alteraes, possui como nome de fantasia a expresso Vaquinha da Nevada, sendo certo que o nome empresarial tambm goza de proteo legal. Alega que o termo Nevada, comum marca Nevada e ao nome de fantasia Vaquinha da Nevada incapaz de causar engano e confuso ao consumidor e tampouco concorrncia desleal. Alega que a marca Nevada, de titularidade da agravada, apenas de servio, e no de produto, pelo que jamais poderia o Juzo primevo determinar que a agravante se abstenha de utilizar a referida marca em seus produtos. Entende, assim, que no est presente a prova inequvoca das alegaes da agravada. Argumenta, ainda, que a medida irreversvel, j que a retirada dos produtos de circulao implica comprometimento imagem e sade financeira da agravante. Requer a concesso de efeito suspensivo ao recurso. O efeito suspensivo pleiteado foi concedido pela deciso de f. 153/155. O pedido de reconsiderao de f. 161/165 foi indeferido, conforme deciso de f. 161. Informaes prestadas pela MM. Juza primeva s f. 168/169, onde noticia o cumprimento do art. 526 do CPC pelo agravante e a manuteno da deciso agravada. Contraminuta s f. 171/184.
Conheo do recurso, visto que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de agravo de instrumento no qual a agravante pretende a reforma da deciso de primeiro grau que determinou o fim do uso da marca Nevada nos seus produtos. Argumenta que possui a proteo legal do nome comercial e tambm da marca Vaquinha, utilizada em seus produtos como Vaquinha da Nevada. Alega, ainda, que a proteo conferida agravada para a marca Nevada se refere unicamente a servios, de modo que no poderia impor restries a produtos, como os da agravante. Inicialmente, convm trazer a lume o texto da Constituio a respeito da proteo da marca:
Art. 5 [...] XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
A anlise dos autos revela que a agravada obteve o registro, em 30.03.1999, da marca Nevada, conforme se extrai dos documentos de f. 43/44. A agravante, por sua vez, atuando no mesmo mercado da agravada, utiliza-se da marca Vaquinha da Nevada em seu estabelecimento e em seus produtos, como se extrai das fotos de f. 58, 60 e 61. Como se extrai do documento de f. 121, a agravante obteve o registro da marca Vaquinha no dia 08.09.2009. Entretanto, a agravante no utiliza a marca de sua propriedade, j que em seu estabelecimento e em seus produtos a marca utilizada Vaquinha da Nevada, ou seja, h patente utilizao da marca de propriedade da agravada. O contrato de venda de cotas da sociedade agravante de f. 117/119, ao mencionar que o comprador s poder utilizar a marca Vaquinha da Nevada em mais trs estabelecimentos, alm do presente, por prazo indeterminado, na BR 040, na verdade, no transmite direitos sobre a marca Vaquinha da Nevada, visto que no h comprovao de que os vendedores das cotas possuam a propriedade da citada marca. Assim, tendo em vista que a agravada possui o registro da marca Nevada e que, nos termos do art. 129 da Lei n 9.279/96, o registro confere ao titular o uso exclusivo em todo o territrio nacional, entendo que a deciso de primeiro grau no merece reformas. A verossimilhana das alegaes da agravada resta evidenciada pela posse do registro e tambm pelas fotografias do estabelecimento e dos produtos da agravante, provas inequvocas do uso indevido da marca Nevada.
83
Lado outro, h o risco de dano de difcil reparao, j que a marca um ativo das empresas, em geral com valor econmico, de forma que a utilizao indevida de uma marca pode gerar perda desse valor perante o mercado consumidor. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, para manter integralmente a r. sentena de primeiro grau, por seus prprios fundamentos. Custas, pela agravante. DES. ALVIMAR DE VILA - De acordo com o Relator. DES. SALDANHA DA FONSECA - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
APELAO CVEL N 1.0701.10.010574-4/001 Comarca de Uberaba - Apelantes: 1) Janana de Oliveira Santos, 2) Administradora Consrcio Nacional Honda Ltda. - Apelados: Administradora Consrcio Nacional Honda Ltda., Janana de Oliveira Santos - Relator: DES. PAULO ROBERTO PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de outubro de 2011. - Paulo Roberto Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. PAULO ROBERTO PEREIRA DA SILVA (Relator) - Trata-se de recursos de apelao que foram interpostos por Janana de Oliveira Santos e Administradora de Consrcio Nacional Honda Ltda., contra a sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Uberaba, que, nos autos da ao ordinria de resciso contratual c/c declaratria de nulidade de clusula contratual c/c ordinria de ressarcimento de crdito, ajuizada em face de Administradora de Consrcio Honda Ltda. (Consrcio Nacional Honda), julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para determinar que o requerido devolva ao autor todos os valores pagos, corrigidos monetariamente pelo INPC, na data de cada reembolso, com juros de mora de 1% ao ms, incidentes a partir do 31 dia de encerramento do grupo, no podendo ser decotado o fundo de reserva pertinente ao perodo de vigncia do contrato. Do valor a ser pago ao autor, o ru dever pagar 12% de taxa de administrao, excluda a pena compensatria prevista no contrato, condenando o requerido ainda ao pagamento de 60% das custas e demais despesas processuais e honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenao, compensando. Inconformada, a autora interps recurso de apelao s f.73/78, pleiteando a reforma da sentena no tocante devoluo das parcelas 30 (trinta) dias aps o encerramento do grupo, afirmando que, uma vez excluda do grupo e substituda, no existe nenhum lao contratual entre as partes, devendo, portanto, a devoluo ser imediata. Aduz que os juros de mora devero ser aplicados a partir da citao e na proporo de 1% ao ms, conforme art. 219 do CPC, devendo a r. sentena ser alterada ainda no tocante aos honorrios advocatcios, enfatizando que devem os mesmos ser fixados na conformidade com o art. 20, 4, do CPC. O ru tambm apresentou suas razes recursais de f. 81/89, asseverando que a devoluo ao consorciado excludo, prevista na Circular 2.766/97 (revogada
...
Resciso do contrato - Consrcio - Consorciado desistente ou excludo por inadimplncia - Encerramento do grupo - Devoluo das prestaes pagas anteriormente - Possibilidade - Taxa de administrao - Limite legal - Juros moratrios - Incidncia a partir da citao Clusula penal - Reteno
Ementa: Resciso contratual. Consrcio. Consorciado desistente ou excludo por inadimplncia. Devoluo das prestaes pagas antes do encerramento do grupo. Possibilidade. Taxa de administrao. Limite legal. Juros moratrios a partir da citao. Clusula penal. Reteno. - Impe-se a devoluo imediata dos valores pagos pelo participante que est se desligando do consrcio. No h necessidade de se esperar o encerramento do grupo para que ocorra a referida devoluo. Deve ser considerada abusiva e nula a clusula inserida no contrato, capaz de impedir esta linha de conduta. Aplicao da Smula 35 do colendo Superior Tribunal de Justia. - Uma vez reconhecido o dever de restituir imediatamente os valores pagos, no h como permitir que os juros incidam somente a partir da data de encerramento do grupo. O consrcio foi constitudo em mora atravs do ato citatrio. - Se houver clusula contratual que fixe a taxa de administrao em valor que exceda ao limite legal previsto no artigo 42 do Dec. 70.951/72, estar caracterizada a prtica abusiva da administradora de consrcio, o que impe a excluso do percentual que sobejar ao estipulado na referida lei (REsp 541.184/PB. Relatora: Ministra Nancy Andrighi).
pela Circular-Bacen 3.432/2009), que regulamentava o sistema de consrcio antes do advento da Lei 11.795/08, dispunha que os valores pagos pelos consorciados seriam devolvidos no prazo de at 60 (sessenta) dias aps o encerramento do grupo de consrcio; entretanto, a Lei 11.795/08 modificou esse procedimento, ou seja, a devoluo dos valores pagos pelo ru dever ser feita quando da contemplao de sua cota, por sorteio (caso seja contemplado), ou aps o encerramento do grupo. Aduz que do valor a ser decotado dever ainda ser includo o percentual referente clusula penal, caso a administradora no tenha dado causa excluso do consorciado. Afirma que o percentual a ttulo de taxa de administrao a ser decotado deve ser aquele previsto contratualmente, isto , 18,5%, bem como o referente ao seguro, no percentual de 5,52%, conforme extrato e demais documentos juntados na contestao. Salienta que a correo dos valores pagos pela autora obedecer ao percentual amortizado da cota, a teor do art. 24 da Lei de Consrcios, sendo certo que dever ser utilizado, na atualizao dos valores a serem restitudos, o mesmo ndice da correo mensal das parcelas pagas pela requerente, e o crdito ser sempre calculado sobre o valor do bem objeto do contrato, quando da contemplao, ou nos casos de restituio aos consorciados desistentes e excludos, no valor do bem ao final do grupo. Apresentao de contrarrazes s f. 93/405, 112/117, requerendo a manuteno da sentena. Este, o breve relatrio. Conheo dos recursos, visto que prprios e tempestivos. Esto presentes os demais requisitos de admissibilidade, e passo anlise de ambos conjuntamente. Compulsando os autos, verifico que as partes firmaram um contrato de adeso para aquisio de uma motocicleta CG Titan KS 150, em 72 (setenta e duas) parcelas, no valor total de R$6.767,00, tendo a adquirente pago apenas 4 (quatro) das referidas parcelas e, em razo do atraso, foi excluda e substituda no grupo. Requer a declarao de nulidade de clusulas e devoluo das parcelas pagas de forma imediata devidamente corrigidas. O MM. Juiz julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para determinar que o requerido devolva ao autor todos os valores pagos, corrigidos monetariamente pelo INPC, na data de cada reembolso, com juros de mora de 1% ao ms, incidentes a partir do 31 dia de encerramento do grupo, no podendo ser decotado o fundo de reserva pertinente ao perodo de vigncia do contrato. Do valor a ser pago ao autor, o ru dever pagar 12% de taxa de administrao, excluda a pena compensatria prevista no contrato. Bom, conforme estabelece o art. 53, 2, do CDC, a administradora do consrcio considerada fornecedora
ou prestadora de servios; e o aderente, consumidor, destinatrio final, pelo que, aos contratos como o dos autos, so aplicveis as normas do CDC. Em termos gerais, o CDC adotou, para os contratos de consumo, duas formas de controle judicial. Por um lado, o CDC age preventivamente, atravs do exame antecipado dos contratos. Por outro, atua de forma repressiva, aps a celebrao do contrato, atravs de reviso e interpretao da vontade contratual. Assim, o controle judicial consiste na possibilidade de ser invalidada clusula excessivamente onerosa e produtora de grave prejuzo ao aderente consorciado, ou, ainda, de ser determinada modificao do contrato para adequar a situao ftica do negcio. No que tange clusula contratual de restituio das importncias desembolsadas em at 60 dias, aps o encerramento do grupo, efetivamente abusiva, devendo ser afastada nos termos do art. 51, inciso IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, para propiciar o reembolso imediato pela administradora ao consorciado, no havendo, tambm, como prosperar a deciso do Magistrado que determinou a devoluo das parcelas 30 (trinta) dias aps o encerramento do grupo de consrcio, nem mesmo a irresignao do ru ao alegar a possibilidade de o consorciado ser contemplado para ser restitudo dos valores pagos. A respeito do tema, confira o que ficou decidido pelo extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, quando do julgamento da AC 328 669-3, em que figurou como Relatora a ilustre Juza Teresa Cristina da Cunha Peixoto:
[...] embora a questo em anlise seja objeto de dissonncia na jurisprudncia, entendo que perfeitamente possvel que o consorciado dissidente venha a receber os valores pagos ainda antes do encerramento do grupo, sem que tal possa significar enriquecimento ilcito ou quebra do equilbrio contratual. que, como cedio, as Administradoras de consrcio, ao receberem as prestaes dos consorciados, que formam o patrimnio comum do grupo, aplicam esses recursos no mercado financeiro, com ganhos considerveis, principalmente, em vista do fato de que os bens consorciados so entregues parceladamente. Assim, recebem mensalmente um valor certo de cada consorciado, despendendo com a entrega do objeto apenas uma pequena parcela do valor arrecadado. Essa a equao financeira que permite a lucratividade das Administradoras de Consrcio, no se justificando que possam permanecer aplicando os recursos financeiros que receberam do consorciado desistente sem a contrapartida que seria a obrigatoriedade da entrega do bem.
Ora, a devoluo imediata do que foi pago um direito do consorciado, sendo que tal fato no pode ser caracterizado como prejudicial ao grupo, visto que a cota poder ser novamente negociada. As prestaes em comento devero ser corrigidas, por sua vez, por ndices oficiais, tal como j reconhecido pela Smula 35 do STJ, desde o seu efetivo desembolso.
85
Nesse sentido, a orientao jurisprudencial:

Consrcio. Desistncia do consorciado. Ao de cobrana antes do trmino das atividades do grupo. Admissibilidade. Correo monetria e juros moratrios. Termo inicial. Taxa de adeso. Excluso. [...] Ao consorciado desistente assegurado o direito restituio das prestaes pagas, devidamente corrigidas, acrescidas dos juros de mora, a incidncia da correo monetria aplicvel s prestaes tem como termo a quo a data do desembolso de cada uma delas. Incidem juros de mora a partir da citao, se outro fato jurdico no caracterizar objetivamente a devedora em mora. Est a administradora de consrcio desobrigada de devolver as parcelas que recebeu a ttulo de taxa de administrao, proporcionalmente s parcelas pagas, porquanto tais servios foram efetivamente prestados durante o tempo em que o consorciado participou do plano. (AC 2.0000.00.331.781 9 / 000. Relator: Desembargador Duarte de Paula.)
Apelao - Consrcio - Excluso do grupo - Devoluo de parcelas pagas pelo consorciado - Encerramento do grupo - Clusula penal e taxa de administrao - Descontadas Correo monetria - Desembolso - Juros de mora - Indevidos recurso parcialmente provido - Voto vencido parcialmente. [...] II - Do valor a ser restitudo ao consorciado devem ser decotadas a taxa de administrao, at o percentual mximo permitido no artigo 42, do Decreto 70.951, de 1972, e a clusula penal. III - Desde que expressamente pactuada entre as partes, a clusula penal tem sua aplicao autorizada nos termos do artigo 53, 2, do CDC. (AC 1.0701.06.170.056 - 6/001. Relator: Desembargador Marcelo Rodrigues.)
Assim, assiste razo autora quanto ao termo inicial da incidncia da taxa de juros, que dever se dar a partir da citao, no importe de 1% ao ms. O ru foi constitudo em mora atravs da citao realizada neste processo e, portanto, a partir de ento, devem incidir juros. Uma vez reconhecido o dever de restituir imediatamente os valores pagos, no h como permitir que os juros incidam somente a partir da data de encerramento do grupo. Lado outro, entendo que o ru no poder questionar o percentual fixado quanto taxa de administrao, devendo-se aplicar, ao caso em questo, o art. 42 do Decreto 70.951/72, in verbis:
Art. 42. As despesas de administrao cobradas pela sociedade de fins exclusivamente civis no podero ser superiores a doze por cento (12%) do valor do bem, quando este for de preo at cinqenta (50) vezes o salrio mnimo local, e a dez por cento (10%) quando de preo superior a esse limite.
No tocante ao ndice de atualizao dos valores a serem restitudos, tenho que as alegaes do ru tambm no prosperam, uma vez que comungo do entendimento de que para o ndice de correo se tomar qualquer daqueles publicados pelo Governo Federal, o que melhor refletir a desvalorizao da moeda nacional, inclusive os constantes da tabela da Corregedoria de Justia para correo dos dbitos judiciais, no sendo vivel usar a variao do preo do bem pretendido como indexador. J quanto multa contratual, observo que a mesma se mostra devida, sendo que, de acordo com o entendimento jurisprudencial, essa multa somente abusiva se prevista em patamar superior aos 10% entabulados. Sobre a multa contratual, a gabaritada doutrinadora Maria Helena Diniz (Cdigo Civil anotado. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 679) preleciona:
A clusula penal um pacto acessrio pelo qual as prprias partes contratantes estipulam, de antemo, pena pecuniria ou no contra a parte infringente da obrigao, como consequncia de sua inexecuo culposa ou de seu retardamento, fixando, assim, o valor das perdas e danos e garantindo o exato cumprimento da obrigao principal (RT 505:224, 543:161, 304:250 e 525, 208:268, 226:377, 228:447, 235:234, 239:266 e 172:138; RF 146:254 e 120:18; AJ 10:1144; Adcoas n. 78.630 e 77.991, 1981; JB 158:250, 150:312 e 166:256; EJSTJ 3:69; STF, Smula 616).
Segundo o valor do imvel a ser contemplado, certo que o percentual da taxa de administrao a ser aplicada, de acordo com o art. 42 do Decreto 70.951/72, de 12%. Nesse sentido, a jurisprudncia deste TJMG:
Interesse de agir - Presena do binmio necessidade e utilidade - Consrcio - Resciso contratual - Devoluo imediata das parcelas pagas - Juros legais - Termo inicial de incidncia - Citao - Apelao adesiva - Taxa de administrao - Remunerao de servios - Percentual - Abusividade - Dec. 70.951/72 - Reduo - Necessidade - Incidncia sobre as parcelas pagas - voto vencido. [...] lcita a reteno pela administradora da taxa de administrao e dos prejuzos decorrentes da retirada do consorciado do grupo. Entretanto, se houver clusula contratual que fixe a taxa de administrao em valor que exceda ao limite legal previsto no art. 42 do Dec. 70.951/72, estar caracterizada a prtica abusiva da administradora de consrcio, o que impe a excluso do percentual que sobejar ao estipulado na referida lei. (AC 1.0701.06.168.649 - 2/001. Relator: Desembargador Cabral da Silva, p. em 05.04.2008.)
Por fim, acrescento que, quanto ao valor fixado por honorrios advocatcios, mantenho o percentual arbitrado por coerente ao caso em questo e de acordo com os parmetros legais. Com tais consideraes, dou parcial provimento aos recursos aviados. Custas, na forma da lei, pelo segundo apelante/Administradora de Consrcio Nacional Honda Ltda., tendo em vista que a autora apenas no obteve xito no que tange alterao do valor a ttulo de honorrios advocatcios. DES. LVARES CABRAL DA SILVA (Revisor) - De acordo com o Relator. DES. VEIGA DE OLIVEIRA - De acordo com o Relator. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
...
Invaso de domiclio - Ausncia de mandado Policiais militares - Atuao ilegal e com abuso de poder - Uso de fora bruta - Espancamento do proprietrio - Prova testemunhal e por atestado mdico - Violao do art. 5, inciso XI, da CF Responsabilidade objetiva do Estado - Art. 927 do Cdigo Civil e art. 37, 6, da CF - Dano moral - Dever de reparar - Quantum - Proporcionalidade e razoabilidade - Incidncia de juros e correo monetria - Vogal parcialmente vencido Sentena mantida
Ementa: Apelao cvel. Administrativo. Invaso de domiclio por policiais militares sem mandado. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Juros e correo monetria. Art. 1-F da Lei n 9.494. Aplicabilidade. - A teor do art. 37, 6, da Constituio da Repblica, que adotou a teoria do risco administrativo, o ente pblico assim como as pessoas jurdicas de direito privado e as prestadoras de servio pblico respondem, de forma objetiva, pelos danos causados aos administrados. - Demonstrado o dano experimentado e o nexo causal daquele com a conduta dos policiais militares que invadiram a residncia do autor e o surrou, o ente estatal deve reparar o sofrimento causado pelo comportamento ilegal e arbitrrio dos agentes pblicos. - O art. 1-F da Lei n 9494/97, com a redao dada pela Lei n 11.960/09, que estabelece os critrios de correo monetria e juros moratrios, aplica-se a todas as condenaes impostas Fazenda Pblica, independentemente de sua natureza (Voto vencido). APELAO CVEL N 1.0697.06.000383-0/001 Comarca de Turmalina - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: I.R.S. - Relator: DES. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O EMINENTE VOGAL. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2011. - Vieira de Brito Relator - Relator. Notas taquigrficas DES. VIEIRA DE BRITO - Trata-se de ao de indenizao por danos morais ajuizada por I.R.S. em face do Estado de Minas Gerais.
A MM. Juza de Direito da Comarca de Turmalina, na sentena de f. 74/80, julgou procedente o pedido inicial para condenar o ru a pagar ao autor indenizao por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que dever ser atualizado monetariamente pela tabela da CGJMG e acrescido de juros de mora de 1% ao ms, contados da prolao da sentena. Isento do recolhimento das custas, condenou o ru ao pagamento das verbas devidas para o cumprimento das diligncias dos oficiais de justia e honorrios sucumbenciais, arbitrados em 20% sobre o valor da condenao. A sentena no foi submetida ao duplo grau de jurisdio. Inconformado com o teor da deciso, o Estado apelou, aduzindo, nas razes de f. 82/89, que no restou caracterizada a responsabilidade objetiva do Estado in casu. Afirma que, conforme consta da inicial, os supostos danos morais teriam sido causados pela conduo coercitiva do apelado delegacia de polcia, em funo da presena de indcios de autoria e materialidade de possvel crime. Destaca que, chegando ao conhecimento da autoridade policial a possvel prtica de crime, outra no poderia ser a conduta dos agentes estatais, seno o comparecimento ao local para apuraes e averiguaes, e que, no caso em espcie, no houve qualquer constrangimento ilegal, visto que a conduo coercitiva do autor se deu em virtude das circunstncias e particularidades do caso (f. 84). Pugna pela reduo da cifra indenizatria, distribuio dos nus sucumbenciais e aplicao da Lei n 11.960/2009. Contrarrazes s f. 92/96, pela manuteno da sentena. O feito foi distribudo ao eminente Desembargador Fernando Botelho (f. 99). Contudo, em razo de seu pedido de exonerao, vieram a mim redistribudo, nos termos do art. 49 do Regimento Interno desta Corte, em 04.08.2011 (f. 102/103). No essencial, o relatrio. Admissibilidade. Conheo do recurso, presentes os pressupostos para a sua admissibilidade. Deixo, contudo, de conhecer, de ofcio, do reexame necessrio, j que o valor da condenao inferior a 60 salrios mnimos, enquadrando-se, portanto, na exceo do 2 do art. 475 do CPC. Mrito. Como se sabe, o ordenamento jurdico ptrio, pelo pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil e pelo 6 do art. 37 da Constituio da Repblica, adotou a teoria do risco administrativo, na qual o ente pblico assim como as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico respondem de forma objetiva pelos danos causados aos administrados, litteris:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor
87
do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Art. 37 [...] 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
(AC n 1.0194.08.085145-5/001 - Relator: Desembargador Fernando Botelho - DJe de 13.04.2010).
Responder de forma objetiva significa que o postulante no tem necessidade de comprovar o dolo ou culpa para a caracterizao da responsabilidade, mas apenas a existncia do nexo causal entre o evento danoso e a ao ou omisso, pois a culpa presumida. Dessa forma, o dano somente gerar a responsabilidade do ente pblico quando for possvel estabelecer um nexo de causalidade entre ele (o dano) e a conduta do agente direcionada, no importando se o agente agiu com culpa ou dolo. Nesse sentido a jurisprudncia do STF:
Ementa: Agravo regimental em recurso extraordinrio. 2. Responsabilidade objetiva do Estado. Art. 37, 6, da CF. Acidente de trnsito. Comprovao do fato e do nexo causal. Indenizao por dano material. 3. Incidncia das Smulas 279 e 283 do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 587311 AgR/RJ - Relator: Ministro Gilmar Mendes - DJe 230, de 30.11.2010).
E mais, como entendido majoritariamente, o dano moral na responsabilidade objetiva presumido, ou seja, no precisa de se comprovar o sofrimento advindo, bastando que reste demonstrado o fato. Apesar de no possuir conceito legalmente previsto, o dano moral tem sido reconhecido nas situaes em que o ato ilcito do agente causa vtima dor, sofrimento, angstia; ou viola direitos personalssimos, como o da honra, imagem, privacidade prpria e das comunicaes. Na lio do Professor Yussef Said Cahali, dano moral
a privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem e que so a paz, a tranquilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade fsica, a honra e os demais sagrados afetos, e se classificando, assim, em dano que afeta a parte social do patrimnio moral (honra, reputao etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimnio moral (dor, tristeza, saudade etc.); e dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.), e dano moral puro (dor, tristeza etc.).
E, na definio de Carlos Alberto Bittar,

So leses sofridas pelas pessoas fsicas ou jurdicas, em certos aspectos da sua personalidade, em razo de investidas injustas de outrem. So aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensaes negativas. Os danos morais atingem, pois, as esferas ntimas e valorativas do lesado, enquanto os materiais constituem reflexos negativos no patrimnio alheio (Reparao civil por danos morais, Tribuna da Magistratura, p. 33).
Bem como desta Corte:

Responsabilidade civil do Estado. Acidente ocorrido em estabelecimento municipal de ensino. Teoria do risco administrativo. Indenizao. Dano moral. Quantum. Recursos conhecidos e no providos. I - O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que, no caso de danos decorrentes de atos comissivos ou omissivos, a responsabilidade do Estado objetiva, nos termos do art. 37, 6, da Constituio da Repblica. II - A responsabilidade do ente estatal por acidente com aluno em escola pblica objetiva, pois decorre do dever de guarda e preservao da integridade dos estudantes, sendo irrelevante a apurao da existncia de dolo ou culpa, ainda que se trate de ato omissivo, decorrente da falha na prestao do servio. III - Comprovada a existncia do acidente, dano e nexo de causalidade, exsurge o dever do Estado em indenizar a vtima pelos danos sofridos. IV Os danos morais afetam a esfera da subjetividade, no resultando de diminuio patrimonial, mas de dor e desconforto. V - O valor da indenizao por danos morais deve ter carter dplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatrio em relao vtima (AC n 1.0432.03.004475-9/001 - Relator: Desembargador Bitencourt Marcondes - DJe de 29.07.2010). Administrativo. Indenizao. Danos materiais. Queda de veculo em barranco. Desvio de estrada construdo sem segurana ao trnsito. Culpa exclusiva da vtima no demonstrada. Responsabilidade objetiva. Configurao do nexo causal. Reparao devida. I - Adotada, no direito ptrio, a teoria do risco administrativo, a responsabilidade do Poder Pblico pode ser excluda por fato de causao exclusivamente imputvel vtima, cujo nus da prova recai sobre a Administrao. II - Ausente, no feito, comprovao sobre a excludente, e aferido o nexo de causalidade entre o dano e a conduta pblica, impe-se a manuteno da sentena de procedncia do pleito indenizatrio
Dessarte, o dano moral atinge direitos da personalidade, viola atributos essenciais da pessoa humana, indo de encontro ao superprincpio da dignidade da pessoa humana. A violao de direitos e garantias bsicas da pessoa humana de no ser submetida a tratamento degradante, alm da inviolabilidade da honra e da imagem (art. 5, III e X, da Constituio Federal), causa dano moral. Esses danos exigem reparao. Em episdios de responsabilidade objetiva, desnecessria a prova da culpa do agir administrativo, como afirmado alhures. No caso em tela, infere-se dos autos que, em 06.08.2004, o apelado estava em sua residncia juntamente com seu companheiro, quando teve a moradia invadida pela Polcia Militar local, sem mandado judicial, ao argumento de que recebera denncia annima de prtica de crime de ato obsceno. No Histrico da Ocorrncia - Boletim de Ocorrncia de f. 15/16 - consta que:
Sr. Delegado. Solicitados atravs de denncia annima, deslocamos at o endereo descrito, onde deparamos com os autores totalmente despidos praticando ato sexual no
quintal da sua residncia. Segundo testemunhas, todos que passavam na rua os viram praticando tal ato, principalmente as crianas que saam da escola. Diante dos fatos, prendemos em flagrante delito os autores, que foram informados dos seus direitos.
do apelado, Sr. A.M.L., em informaes prestadas em juzo, afirma:

[...] que quando os policiais chegaram na casa de I. encontraram o depoente de bermuda e sem camisa; que esclarece o depoente que os policiais no bateram campainha; que chegaram abrindo o porto e entrando; que os policiais j chegaram acusando e espancando o depoente e I.; [...] que o depoente nega que estivesse mantendo relao sexual com I. no terreiro da casa; que a casa de I. murada e que o muro tem estatura normal; que ainda que o depoente estivesse mantendo relao sexual, o que nega, os vizinhos s conseguiriam ver se subissem no muro; que os policiais agrediram o depoente e I. com cassetete; que bateram muito em I.; que os policiais algemaram I.para bater nele [...] (f. 62).
O Estado argumenta que a PMMG agiu no estrito cumprimento do dever legal, pois,
chegando ao conhecimento da autoridade policial a possvel prtica de crime, outra no poderia ser a conduta da autoridade policial, seno o comparecimento ao local para apuraes e averiguaes (f. 35).
Como todo ato administrativo, a medida de polcia, ainda que seja discricionria, sempre esbarra em algumas limitaes impostas pela lei, quanto competncia e forma, aos fins e mesmo com relao aos motivos ou ao objeto; quanto aos dois ltimos, ainda que a Administrao disponha de certa dose de discricionariedade, esta deve ser exercida nos limites traados pela lei. Por isso mesmo, os meios diretos de coao s devem ser utilizados quando no haja outro meio eficaz para alcanar-se o mesmo objetivo, no sendo vlidos quando desproporcionais ou excessivos em relao ao interesse tutelado pela lei (Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, p. 116).
No mesmo sentido a lio de Rui Stoco:

Ao policial civil ou militar, como agente da Administrao Pblica e responsvel pela polcia preventiva e repressiva, cabe zelar pela ordem e sossego pblicos e pela incolumidade dos cidados. No exerccio desse mister lhe so concedidas algumas franquias, como uso de armas de fogo, algemas e outros apetrechos sem os quais no poder bem cumprir o seu munus e combater a criminalidade. Porm, no detentor de salvo-conduto que lhe permita tudo, nem lhe foi concedido direito indenidade. O exerccio regular desse direito no passa pelo abuso, nem se inspira no excesso ou desvio do poder conferido. Visando expor a questo relativa ao abuso, Ren de Page inicia por assentar que o exerccio dos direitos condicionado a certas regras fundamentais de polcia jurdica. Sem dvida que todo direito enseja uma faculdade ou prerrogativa ao seu titular, mas ao mesmo tempo reconhece que tal prerrogativa deve ser exercida na conformidade do objetivo que a lei teve em vista ao conced-la ao indivduo (Trait Elementaire, vol. I, ns. 111-112). Essa questo relativa ao limite do exerccio do direito, alm do qual poder ser abusivo, quer dizer, a linha divisria entre o poder concedido e o poder excedido, constitui a essncia da teoria do abuso de direito (Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 377-378).
[...] que a depoente se recorda que, em 6 de agosto de 2004, a Polcia Militar de Turmalina esteve na casa do requerente e agrediu este fisicamente; que a depoente presenciou tais fatos; [...] que o quintal do requerente todo cercado; que os vizinhos no tm visibilidade com relao ao quintal do requerente, a no ser que entre pelo porto do requerente ou suba no muro; [...] que, no dia dos fatos, a Polcia machucou muito o requerente; que a Polcia no tinha mandado para entrar na casa do requerente; [...] que, alm das agresses fsicas, os policiais tambm proferiram palavras bem desagradveis em detrimento do requerente; [...] que ouviu um dos policiais dizer que pessoas como o requerente tm mais que apanhar; [...] que, depois desses fatos, o requerente ficou muitos dias sem trabalhar, em virtude da surra que recebeu e tambm porque entrou em depresso; [...] (f. 65/66).
E a testemunha Geovana da Consolao Godinho, sob juramento, afirma:

[...] que a depoente foi at a casa de I. no dia 6 de agosto de 2004, na parte da noite; [...] que, quando a depoente chegou l, encontrou o I. muito machucado; que os machucados de I. se localizavam na parte da barriga; que I. estava todo manchado de roxo na barriga; [...] que I. ficou muitos dias sem trabalhar por causa das agresses [...] (f. 62).
A agresso fsica ao apelado corroborada pelo atestado mdico subscrito pelo Dr. Marcone Cordeiro M. Maciel, CRM/MG n 35734, do Hospital So Vicente, de Turmalina, em 07.08.2004, no qual consta que:
[...] Ao exame, apresentando equimose em face anterior do ombro esquerdo de cerca de 2,0cm. Em flanco direito, presena de duas leses equimticas de 20X4cm sem outras alteraes (f. 17).
Entretanto, no caso dos autos, o acervo probatrio demonstra que os policiais militares do Estado de Minas Gerais agiram com ilegalidade e abuso de poder ao invadir o domiclio do apelado, sem mandado judicial, utilizando de fora bruta - fsica e moral. O companheiro
Nessa linha de conta, a presuno de veracidade do boletim de ocorrncia de f. 16 foi ilidida pelas demais provas, que demonstram, saciedade, que o apelado e seu companheiro no praticavam ato obsceno para que todos vissem, e, se praticavam ato sexual, estavam dentro do quintal da casa do recorrido, cercado por muro alto. Assim, se o denunciante annimo presenciou algo que no pretendia, estava bisbilhotando a vida alheia.
89
De fato, ao receber uma denncia de crime incumbe autoridade policial proceder s investigaes, agindo em estrito cumprimento do dever legal, mas com cautela e proporcionalidade. Leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro que,
A testemunha ocular Alessandra Rodrigues Macedo, ouvida, afianou tais fatos:
Com efeito, os autos mostram que o comportamento dos policiais militares Valdecy Custdio da Luz, Messias Aparecida de vila e Valdecir Gonalves dos Santos, ento lotados em Turmalina/MG, foi truculento, ilegal e covarde, alm de apresentar explcita atitude de homofobia contra o apelado, intolerncia que no pode ser suportada em sociedade, mormente por autoridades pblicas. No bastasse isso, a invaso arbitrria da moradia do apelado pelos policiais militares para prend-lo, algem-lo e surr-lo, alm de gravssimo ultraje sua dignidade e sua privacidade, constitui transgresso garantia fundamental, prevista no art. 5, inciso XI, da Constituio da Repblica:
[...] XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; [...].
e a necessidade de desestimular a repetio da conduta por parte do Estado levam concluso da suficincia do valor arbitrado na sentena. - Em se tratando de indenizao por danos morais, o termo inicial para a contagem da correo monetria e dos juros moratrios o da data de sua fixao, no se aplicando as Smulas 43 e 54, ambas do Superior Tribunal de Justia (AC n 1.0145.06.296605-9/001 Relator: Desembargador Moreira Diniz - DJe de 09.02.2010). Apelao. Ao de indenizao. Danos morais. Ao policial. Excessos. Reparao. Necessidade. Estado. Responsabilidade objetiva. Art. 37, 6. Constituio da Repblica. Valor da condenao. Reexame necessrio. No sujeio. Art. 475, 2. Cdigo de processo civil. Aplicabilidade. Sentena mantida. Conforme expressa previso inserta no art. 475, 2, do Cdigo de Processo Civil, no est sujeita ao reexame necessrio a sentena que condena o Estado ao pagamento de quantia inferior a 60 (sessenta) salrios mnimos. Demonstrado o excesso havido em abordagem policial, cabvel a condenao do Estado de Minas Gerais ao pagamento de indenizao pelos danos morais experimentados pelo autor em decorrncia daquele ato. Inteligncia do art. 37, 6, da Constituio da Repblica. Reexame necessrio no conhecido, de ofcio. Recurso a que se nega provimento (AC n 1.0024.07.665538-0/001 - Relator: Desembargador Kildare Carvalho - DJe de 23.03.2010). Indenizao. Dano moral. Responsabilidade objetiva. Polcia Civil. Invaso de residncia. Violncia fsica e psquica. Abuso de poder. Termo inicial. Juros de mora. Data do evento danoso. Quantum inferior ao pretendido inicialmente. Smula 326, STJ. Inexistncia de sucumbncia recproca. - A atuao da Polcia Civil com excesso, por envolver a responsabilidade direta do Estado, ente pblico responsvel pela integridade fsica e psquica do prprio cidado, afasta a necessidade de provar a culpa do agente ou da Administrao, em face da adoo da teoria do risco administrativo pelo ordenamento jurdico vigente, ou seja, afasta a culpa subjetiva, adotando a culpa objetiva, como se v do art. 37, 6, da Constituio Federal. - Certo que a Administrao Pblica, em sua atividade, deve zelar pela segurana e proteo dos cidados, prestando seus servios de forma a preservar-lhes a sade e a integridade fsica e psquica. - Restando provado que a Polcia Civil agiu com excesso, ao invadir a residncia de administrado, conduzindo uma criana sob a mira de uma arma de fogo, de forma agressiva, encapuzados, deixando os ocupantes da casa extremamente assustados, com medo e sem qualquer tipo de reao, deve os atingidos serem indenizados moralmente. - Segundo se depreende da Smula 54 do STJ e da jurisprudncia acerca do tema, o termo inicial para a incidncia dos juros, no que concerne indenizao por danos morais de responsabilidade extracontratual, a data do evento danoso. - Segundo orientao da Smula 326 do STJ, na ao de indenizao por dano moral, a condenao em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca (AC n 1.0702.06.320759-2/002 - Relator: Desembargador Drcio Lopardi Mendes - DJe de 25.06.2009).
Assim, inolvidvel que a conduta dos policiais militares caracteriza dano moral, pela violao do direito de personalidade do apelado, no se tratando, portanto, de exerccio do dever funcional. Oportuna a lio da Desembargadora Maria Elza, ao relatar a Apelao Cvel n 1.0362.02.016932-6/001:
No h justificativa para que o Estado de Minas Gerais no seja responsabilizado civilmente pela atitude arbitrria de sua Polcia Militar, que, baseada em denncia annima, invade domiclio e apreende bens, sem que houvesse autorizao judicial para tanto. A Constituio da Repblica no consagrou um Estado Marginal, mas um Estado Democrtico de Direito, o qual no se coaduna com a poltica criminal de invadir e apreender, para depois investigar (DJe de 29.01.2008).
Em situao similar dos autos, j decidiu esta Corte:

Direito civil. Direito administrativo. Apelaes. Ao de indenizao. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Prescrio. No ocorrncia. Atos abusivos e ilegais de policiais militares. Invaso de domiclio. Danos morais. Fixao em valor razovel. Juros moratrios e correo monetria. Termo inicial. Data da fixao. Preliminares rejeitadas. Primeiro recurso desprovido. Segundo recurso parcialmente provido. - No assumindo a prova requerida relevncia suficiente para influir no julgamento da demanda, no se avista cerceamento de defesa no ato do magistrado que encerra a instruo independente da respectiva produo. - O prazo prescricional da pretenso de indenizao por danos morais causados pelo Poder Pblico de 5 anos, por fora do disposto no art. 1 do Decreto 20.910/32. - cabvel a responsabilizao do Estado por constrangimento causado em razo de investigao criminal, se for comprovado que a autoridade policial foi alm do estrito cumprimento do dever legal, agindo com ilegalidade ou abuso de poder. - Inexistindo determinao legal relacionada com o valor reparatrio de danos morais, e sem critrio objetivo a dimension-lo, a prudncia do magistrado que, em ltima anlise, servir como referencial para a dita fixao. No caso, a gravidade da consequncia do ato
Por fim, de se esclarecer que a figura do ato obsceno, descrita no art. 233 do CPP , tem como condio para a caracterizao do crime de ato obsceno que ele seja praticado em lugar pblico - um local que seja acessvel a nmero indeterminado de pessoas, aberto ao pblico, onde qualquer um possa entrar, ainda que
mediante condies, ou exposto ao pblico, um lugar que pode ser devassado. E, no caso em tela, a publicidade do ato, se que ela existiu, restou completamente afastada. Restando demonstrados, pois, o dano e o nexo causal, do qual decorre a insofismvel responsabilidade do ente estatal, este deve reparar os danos causados por seus agentes, nos termos da legislao vigente. Dessarte, deve sobreviver a sentena primeva que condenou o Municpio ao pagamento de danos morais e materiais. Quantum. Para a grande maioria dos juristas, impossvel estipular o pretium doloris, pois no h como quantificar a dor sofrida para repar-la, mas admissvel compens-la, permitindo ao ofendido provar sensaes positivas. Para a Professora Maria Helena Diniz:
Na reparao do dano moral o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso, e no ser equivalente, por ser impossvel a equivalncia (Curso de direito civil brasileiro, p. 55).
da CGJMG, a data da prolao da deciso em que foi arbitrado o valor certo da indenizao, pois, ao fix-la, o Magistrado j leva em considerao o poder aquisitivo da moeda. A esse respeito, a jurisprudncia dominante do colendo STJ firmou o entendimento de que,
Em casos de responsabilidade extracontratual, o termo inicial para a incidncia da correo monetria a data da prolao da deciso em que foi arbitrado o valor da indenizao (REsp n 780.548/MG - Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha - j. em 25.03.2008).
No mesmo sentido Jos de Aguiar Dias:

A condio da impossibilidade matematicamente exata da avaliao s pode ser tomada em benefcio da vtima, e no em seu prejuzo. No razo suficiente para no indenizar, e assim beneficiar o responsvel, o fato de no ser possvel estabelecer equivalente estado, porque, em matria de dano moral, o arbtrio at da essncia das coisas (Da responsabilidade civil, 8. ed., p. 863).
Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria.
Assim, na fixao do valor do dano moral, embora no haja critrios estabelecidos, doutrina e jurisprudncia balizam-se, sobretudo, nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, devem-se levar em conta as circunstncias e as consequncias do fato, no devendo ser nem excessivas nem irrelevantes. luz do ocorrido in casu, entendo que se apresenta razovel o valor da indenizao por danos morais fixado pelo Juzo a quo, atingindo, portanto, sua finalidade pedaggico-punitiva, alm de ter sido aferida dentro da razoabilidade e cautela que merece o caso. Juros e correo. Registre-se que, versando a presente ao sobre dano extrapatrimonial, no h incidncia do art. 1-F da Lei n 9.494/1997, seja em sua redao original, seja com a redao dada pela Lei n 11.960/2009, tendo em vista a inaplicao em exegese indenizatria. Ainda que assim no fosse, os juros moratrios nas aes ajuizadas contra a Fazenda Pblica, no patamar de 6%, so aplicados to somente s demandas ajuizadas aps a sua entrada em vigor, a teor do REsp n 1.086.944/SP , submetido ao rito do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, DJe de 04.05.09. Nessa linha de conta, em se tratando de responsabilidade extracontratual, o termo inicial para a incidncia da correo monetria, pelos ndices da tabela
Assim, o Codex processual impe ao vencido a condenao em custas e honorrios advocatcios. No caso em tela, o Estado restou completamente derrotado, razo pela qual deve arcar com os nus sucumbenciais. Registre-se que, no caso em tela, o autor postulou o pagamento de 300 salrios mnimos a ttulo de indenizao por danos morais (f. 11). Atento aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, sopesando a gravidade da leso e a condio econmica do ru, a MM. Juza a quo fixou a indenizao em R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que dever ser atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora (f. 80). Todavia, tal fato no acarreta a distribuio recproca dos nus sucumbenciais, a teor da Smula 326 do STJ, na ao de indenizao por dano moral, a condenao em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca. Dispositivo. Ante ao exposto, nego provimento ao recurso para manter a sentena primeva por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. DES. ELPDIO DONIZETTI - De acordo com o Relator. DES. BITENCOURT MARCONDES - Divirjo do eminente Relator apenas com relao aos juros e correo
91
Para que a reparao do dano seja completa, a indenizao deve ser acrescida de juros que, no caso de responsabilidade extracontratual, devem incidir a partir do evento danoso (Smula n 54/STJ), no percentual de 1% (um por cento) ao ms. Todavia, como cedio, vedado agravar a situao da Fazenda Pblica, mesmo em sede de remessa oficial, o que implica a necessidade de manter a deciso primeva quanto fixao dos juros de mora em 1% ao ms, a partir da sentena. Sucumbncia. Determina o art. 20 do CPC que:
monetria, a fim de que sejam aplicados os critrios constantes do art. 1-F da Lei n 9.494/97, com redao dada pela Lei n 11.960/09, norma essa incidente sobre todas as condenaes impostas Fazenda Pblica, independentemente de sua natureza, no havendo que se falar em diferenciao entre natureza indenizatria ou remuneratria. como voto. Smula - NEGARAM PROVIMENTO DO RECURSO, VENCIDO O EMINENTE VOGAL.
...
Desapropriao - Indenizao - Percia - Valor justo - Laudo tcnico - Apreciao de todos os elementos influenciadores do preo do imvel - Laudo pericial - Prevalncia - Municpio Pagamento de custas - Iseno - Lei 14.939/03
Ementa: Desapropriao. Indenizao. Percia. Valor justo. Apreciao no laudo tcnico de todos os elementos influenciadores do preo do imvel. Prevalncia do laudo pericial. Municpio isento do pagamento de custas com base no disposto na Lei n 14.939, de 29.12.2003. - No se encontrando nos autos nenhum elemento que legitime a desconsiderao total ou parcial do laudo pericial, deve ser ele adotado como parmetro para a fixao do valor a ser pago a ttulo indenizatrio pelo expropriante. - O art. 10, I, da Lei 14.939/03 prescreve que os Municpios so isentos do pagamento de custas processuais. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0567.99. 001363-1/001 - Comarca de Sabar - Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara da Comarca de Sabar Apelante: Municpio de Sabar - Apelado: Jos Antnio de Magalhes - Relatora: DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 22 de novembro de 2011. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas
DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Trata-se de apelao e reexame necessrio em relao sentena de f. 107/110, nos autos de desapropriao por interesse pblico, movida pelo Municpio de Sabar em face de Jos Antnio de Magalhes, que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, fixando o valor da indenizao em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), acrescido de juros de 0,5% ao ms, contados da imisso provisria, alm de condenar a parte autora s custas, com base no disposto nos arts. 27, 1, e 30 do Decreto-lei 3.365/41. Os autos foram remetidos a este Tribunal, tambm, por fora do reexame necessrio, nos termos do art. 475, inciso I, do CPC. A parte autora interps recurso de apelao s f. 113/116, trazendo que o Municpio est isento do pagamento das custas processuais por fora do art. 10, I, da Lei Estadual n 14.939/03, requerendo, assim, a reforma parcial da sentena prolatada pelo Magistrado primevo, no que tange s referidas custas. Conheo da remessa oficial, ficando prejudicado o recurso de apelao aviado pelo Municpio de Sabar. Inexistindo preliminares, passo ao exame do mrito. Analisando detidamente os autos, constatamos ter sido a desapropriao feita de forma regular, sem vcios a inquin-la da pecha de anulao, versando a matria somente sobre o valor a ser atribudo ao imvel objeto do procedimento expropriatrio em questo. Nos termos do art. 5, XXIV, da Constituio Federal, a indenizao dever ter o seguinte perfil: ser prvia, justa e paga em dinheiro. Verifica-se, no presente caso, ter o douto Juiz sentenciante estabelecido a produo de prova pericial para verificao do valor justo a ser pago no imvel desapropriado, segundo as suas caractersticas e situao, sendo procedida esta s f. 73/81, chegando ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Pela anlise do laudo pericial retrocitado, constata-se que este avaliou de forma responsvel, detida e tcnica a situao do imvel, no deixando escapar nenhum elemento que pudesse influenciar no preo do imvel. No h elementos nos autos que evidenciem a existncia de qualquer erro na avaliao do perito, pelo que deve ser mantida. Vejamos a jurisprudncia:
Ementa: Em processo de desapropriao direta, justa a indenizao fixada na sentena que acolhe o valor encontrado pelo laudo pericial elaborado de forma tcnica e por profissional equidistante dos interesses das partes [...] (Apelao n 1.0000.00.229491-6/000(1) - Relator Des. Carreira Machado).
Ainda, extramos do voto do ilustre Desembargador Relator o seguinte trecho:
Versando os elementos constitutivos do valor a ser considerado pelo magistrado para a fixao do valor da indenizao por desapropriao sobre parmetros tcnicos, deve o juiz orientar-se pelas concluses periciais, nos termos do art. 23 do Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941, entendendo-se at mesmo que no processo expropriatrio, a percia constitui requisito necessrio fixao da indenizao [...] (RTFR 117/8).
mantendo a iseno estabelecida no art. 10 para as pessoas de direito pblico ali referidas. Leia-se:
Art. 10. So isentos do pagamento de custas: I - a Unio, o Estado de Minas Gerais e seus Municpios e as respectivas autarquias e fundaes;
Pedimos licena tambm ao no menos ilustre Des. Aloysio Nogueira, para citar um breve trecho, porm conclusivo, de seu voto no julgamento do Processo n 1.0000.00.158112-3/000(1), onde este assim se manifesta:
Quanto ao valor da indenizao, nas aes de desapropriao se afigura legtima a adoo, para o estabelecimento do preo justo, do laudo emitido pelo perito judicial, quando as concluses nele contidas no so destrudas de forma cabal pelo expropriante.
Portanto, no se encontra, nos autos, nenhum elemento que legitime a destituio total ou parcial do laudo pericial, devendo ser ele adotado como parmetro para a fixao do valor a ser pago a ttulo indenizatrio pelo expropriante ao expropriado, como foi feito, por ser este o que se enquadra melhor ao conceito constitucional de indenizao justa. Nesse sentido, em caso semelhante, tive a oportunidade de assim decidir:
Ementa: Desapropriao. Percia. Valor justo. Apreciao, no laudo tcnico, de todos os elementos influenciadores do preo do imvel. Prevalncia do laudo pericial. Sentena mantida. - No se encontrando nos autos qualquer elemento que legitime a desconsiderao total ou parcial do laudo pericial, deve o mesmo ser adotado como parmetro para a fixao do valor a ser pago a ttulo indenizatrio pelo expropriante (Reexame Necessrio Cvel n 1.0313.03.115208-2/001 Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade). Ementa: Municpio. Construo de obra pblica. Pedido de indenizao por desocupao de imvel. Indenizao. Percia. Valor justo. Apreciao no laudo tcnico de todos os elementos influenciadores do preo do imvel. Prevalncia do laudo pericial. Sentena mantida. Recurso improvido. - No se encontrando nos autos nenhum elemento que legitime a desconsiderao total ou parcial do laudo pericial, deve o mesmo ser adotado como parmetro para a fixao do valor a ser pago a ttulo indenizatrio pelo Poder Pblico como ressarcimento por benfeitorias ou acesses a terceiro ocupante de imvel pblico (Apelao Cvel n 1.0024.09.569307-3/001 - Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade).
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ARMANDO FREIRE e ALBERTO VILAS BOAS. Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
...
Habilitao - Herdeiro - Dano moral - Processo j ajuizado - Substituio processual conferida Transmissibilidade - Direito patrimonial
Ementa: Apelao. Habilitao. Herdeiro. Danos morais. Processo j ajuizado. Substituio processual conferida. - O herdeiro pode habilitar-se em processo de dano moral ajuizado pelo falecido, uma vez que, ajuizada a ao de dano moral, o direito personalssimo transforma-se em direito patrimonial. APELAO CVEL N 1.0056.08.184184-5/001 Comarca de Barbacena - Apelante: Unimed Barbacena Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. - Apelado: Joaquim Jorge Domingos de Rezende - Relator: DES. TIAGO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de outubro de 2011. - Tiago Pinto - Relator.
No que tange oposio da Municipalidade em relao s custas processuais, razo assiste a ela. Verifica-se que a exonerao dos Municpios est prevista na Lei Estadual n 12.427, de 27.12.1996, nas causas processadas perante a Justia do Estado de Minas Gerais. A Lei n 14.939, de 29.12.2003, que revogou a Lei n 12.427, de 27.12.1996, disps de forma semelhante,
93
Assim, no tocante condenao do apelante nas custas, h de ser modificada a sentena, apenas para esclarecer a iseno da Fazenda Pblica do pagamento das custas processuais. Diante do exposto, em reexame necessrio, reformo a r. sentena, apenas no que tange s custas processuais, exonerando a Municipalidade do pagamento das mesmas, com base no disposto na Lei n 14.939, de 29.12.2003, ficando prejudicado o recurso voluntrio. Custas recursais, ex lege.
Notas taquigrficas DES. TIAGO PINTO - Joaquim Jorge Domingos de Rezende aforou ao de habilitao a Unimed Barbacena Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda., requerendo sua habilitao nos autos da ao de indenizao por danos morais em que era autora a sua falecida esposa. Esclarece ser o nico herdeiro da falecida e que, assim, teria direito de habilitar-se no polo ativo dos autos da ao movida por ela. Em defesa, a r sustenta ser impossvel a habilitao do autor nos autos da ao de indenizao, sob o argumento de que a ao de dano moral versa direito personalssimo, que no transmitido por herana. Foi proferida sentena, ocasio em que julgado procedente o pedido de habilitao. Consignou-se que:
apesar de subjetivo esse direito indenizao, quando a parte autora j tendo ajuizado a demanda falece em seu curso, plenamente possvel a substituio processual, visto que o fato poder repercutir no seu patrimnio, que transmissvel aos herdeiros (f. 55).
Primeiro ponto a se relevar que o dano sofrido pelo de cujus (autora originria no processo indenizatrio) teria ocorrido bem antes de seu bito, inclusive aps o ajuizamento da ao. Ainda que verse direito personalssimo, a reparao de suposto dano sofrido vtima, ainda que antes de prolatada sentena, direito patrimonial em potencial, uma vez que eventual xito na ao transformaria o dano sofrido em compensao monetria, que, assim, se transmitiria aos herdeiros. Nessa esteira, os herdeiros, no caso em questo o cnjuge e autor dos autos de habilitao, possuem legitimidade para dar continuidade ao feito indenizatrio em andamento. Essa concluso respaldada pelo posicionamento adotado pelo STJ:
Administrativo e processual civil. Agravo regimental em recurso especial. Legitimidade de herdeiros prosseguirem em ao de danos morais. Possibilidade. Aferio da culpa in vigilando ao caso concreto. Montante da indenizao do dano moral. Matria objeto de remessa necessria exclusivamente. Precluso lgica. 1. Conforme defendem a doutrina e entendimento do STJ, os herdeiros tm legitimidade para dar continuidade ao de danos morais iniciada pelo de cujus, no sendo bice o fato de os direitos de personalidade serem direitos personalssimos e, por isso, intransmissveis. 2. O Tribunal de origem consignou que o estabelecimento no tinha adequadas condies de uso. Com isso, entender que no houve imprudncia da agravante seria ultrapassar o bice do enunciado da Smula 7 do STJ, que impede a anlise probatria dos autos, e no valorao das provas dos autos, como pretende a agravante. 3. A matria objeto de anlise pela remessa necessria, exclusivamente, no pode ser objeto de recurso especial, em razo da precluso lgica. Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1072946/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20.08.2009, DJe de 08.09.2009.) Processo civil. Civil. Responsabilidade. Acidente. Danos morais. Suspenso do processo. Substituio processual. Sentena prolatada. Desnecessidade. Transmissibilidade. Direito patrimonial. Possibilidade. Culpa concorrente. Responsabilidade. Excluso. Impossibilidade. Morte de cnjuge do qual a autora era separada de fato. Dano moral. Improcedncia. - I. A morte da autora, no curso do processo, com a instruo finda, no obsta a prolao da sentena. II. A ao por danos morais transmite-se aos herdeiros da autora, por se tratar de direito patrimonial. [...] VI. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido. Dano moral indevido, pelas peculiaridades da espcie. (REsp 647.562/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, Quarta Turma, julgado em 7.12.2006, DJ de 12.2.2007, p. 263.)
Da sentena, apelou a r. Nas razes de seu recurso, insistiu nos argumentos j trazidos na contestao, sobre a impossibilidade de substituio processual nos autos da ao de indenizao por danos morais, por discutir direito personalssimo. Bateu, ao final, pelo provimento ao recurso, afastando-se o direito de habilitao apelado. Em contrarrazes, o autor pugnou pela manuteno da sentena e, ainda, pela condenao da r apelante em litigncia de m-f, por suposta inteno protelatria dela na interposio deste recurso. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, de se conhecer do recurso. 1. Litigncia de m-f. O apelado aponta a litigncia de m-f da apelante. Contudo, os argumentos utilizados no induzem a ocorrncia de litigncia de m-f, que se refere m-f processual. Os argumentos levantados pela apelante foram os mesmos suscitados em defesa e referem-se diferena de posicionamento sobre a possibilidade ou no de se habilitarem os sucessores em processo de indenizao por danos morais, que, repita-se, no induzem a ocorrncia de m-f processual. s partes conferido o direito do contraditrio e da ampla defesa, pois podem elas, as partes, se valer de argumentos vlidos e jurdicos para defenderem a tese levantada. A m-f processual demanda a presena de uma das hipteses do art. 17 do CPC, que, definitivamente, no o caso dos autos. Rejeita-se a preliminar de litigncia de m-f. 2. Mrito. A discusso deste recurso cinge-se possibilidade de herdeiro habilitar-se em processo que vise condenao por danos morais, por ser direito personalssimo.
O direito personalssimo (moral) que teria sido abalado por suposto ato ilcito se transforma em direito patrimonial no momento em que a vtima exerce seu direito de ao. A concluso da doutrina no destoa desse posicionamento, como se v pelas lies de Srgio Cavalieri Filho, na obra Programa de responsabilidade civil:
No que diz respeito transmissibilidade do dano moral, por direito hereditrio, doutrina e jurisprudncia distinguem duas situaes. Se a vtima do dano falece no curso da ao indenizatria, irrecusvel que o herdeiro suceda o morto no processo, por se tratar de ao de natureza patrimonial. Exercido o direito de ao pela vtima, o contedo econmico da reparao do dano moral fica configurado, e, como tal, transmite-se aos sucessores. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. Malheiros, 2005, p. 110.)
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2011. - Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO BERNARDES (convocado) - Trata-se de ao de cobrana, movida por Condomnio do Edifcio Parque Serranos em face de Conrado Henrique de Toledo Soares e outra, em que o MM. Juiz da causa, s f. 140/141, julgou parcialmente procedente o pedido. O ru ops embargos de declarao alegando a existncia de vcios no julgado (f. 142/144). Os embargos foram conhecidos, porm rejeitados, conforme deciso de f. 145. Inconformado com a r. sentena, o ru interps apelao (f. 148/163), na qual alegou que o apelado ajuizou ao de cobrana de taxa condominial em face do apelante e de sua litisconsorte em decorrncia da mora em tal obrigao; que o apelante foi casado com sua litisconsorte, tendo-se retirado do imvel por fora de deciso proferida em ao de separao de corpos em setembro de 2006; que foi realizada a separao do casal, tendo sido homologado entre os cnjuges acordo em que relegaram a partilha dos bens para momento posterior e que a litisconsorte e seus filhos continuariam a residir no imvel sem qualquer contraprestao, enquanto no efetivada a partilha dos bens; que o imvel foi adquirido na constncia do casamento, sendo de propriedade de ambos os cnjuges, no tendo sido realizada a partilha de bens at o presente momento; que a taxa condominial se destina a cobrir as despesas ordinrias do condomnio; que tais despesas so necessrias ao uso e fruio do bem; que, portanto, a taxa de condomnio tem por finalidade garantir ao possuidor do bem o seu devido uso e fruio; que o adquirente de imvel por promessa de compra e venda que exera posse sobre o bem possui responsabilidade pelos encargos condominiais; que, no sendo exercida posse pelo apelante, no h como lhe atribuir o dever de arcar com a taxa condominial; que, na lei de locao, est previsto que ao locatrio incumbe o pagamento das despesas ordinrias; que o inadimplemento se refere a perodo posterior retida do apelante do imvel, no exercendo posse, o que impede a configurao de sua responsabilidade. Teceu outras consideraes, citou doutrina, jurisprudncia, e, ao final, pediu seja reformada a sentena para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na exordial em relao a ele.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO BISPO e JOS AFFONSO DA COSTA CRTES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
...
Taxa de condomnio - Cobrana Responsabilidade - Titular do bem imvel Obrigao propter rem - Art. 1.336, I, do Cdigo Civil - Inteligncia - Titularidade comum - Acordo de separao - Negcio jurdico estranho ao condomnio - Solidariedade - Ausncia de previsibilidade - Art. 1.315 do Cdigo Civil Incidncia
Ementa: Apelao. Taxa condominial. Cobrana. Responsabilidade. Titular do bem. Negcio jurdico em que o condomnio seja estranho. Inaptido para gerar efeitos nocivos perante este. - A taxa condominial consiste em obrigao propter rem, de modo que a responsabilidade pelo respectivo pagamento recai sobre aquele que detm titularidade sobre a coisa, no sendo negcio jurdico em que o condomnio seja estranho, apto a elidir tal responsabilidade atribuda por lei ao condmino. APELAO CVEL N 1.0024.09.733825-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Conrado Henrique de Toledo Soares - Apelado: Condomnio Parque Serranos - Litisconsorte: Maria Ignez de Senna Relator: DES. PEDRO BERNARDES
95
Assim, no h argumentos a afastar o direito do cnjuge de habilitar-se nos autos da ao de indenizao por danos morais ento movida por sua falecida esposa. O autor preenche os requisitos do processo de habilitao, presentes nos arts. 1.055 e 1.056 do CPC. Nega-se provimento ao recurso, mantendo-se inclume a sentena recorrida. Custas recursais, pela apelante.
A apelada foi devidamente intimada para responder ao presente recurso no prazo legal (f. 165). Consta s f. 172/181 contrarrazes nas quais a parte aduziu que a taxa condominial possui natureza propter rem, recaindo sobre o proprietrio do bem, independentemente de quem exera posse; que o apelante proprietrio do imvel, devendo responder pelas respectivas taxas condominiais; que o bem est disposio do apelante, auferindo benefcios com o imvel, no podendo se eximir da responsabilidade de arcar com as taxas condominiais; que a obrigao solidria quanto ao pagamento do referido encargo. Expendeu outros argumentos, citou doutrina, jurisprudncia e, ao final, pediu seja negado provimento ao recurso. O preparo foi realizado (f. 164). Verificada irregularidade na representao processual do apelado, este foi intimado para sanar o vcio no prazo de 10 dias (f. 187/188), tendo cumprido a diligncia com a apresentao dos documentos de f. 191/193. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Inexistindo preliminares a serem apreciadas, passo ao exame do mrito. Mrito. Trata-se de ao de cobrana de taxa condominial cujo pedido foi julgado parcialmente procedente. A pretenso recursal visa reformar a sentena hostilizada com a finalidade de afastar a responsabilidade do apelante, ao argumento de que no exerce posse sobre o imvel. Compulsando os autos, constata-se que a pretenso recursal no merece acolhida. O apelado ajuizou ao de cobrana, visando ao recebimento de taxas condominiais em atraso. incontroverso nos autos que o imvel a que se referem as respectivas taxas de propriedade do apelante, bem como de sua litisconsorte, tendo sido adquirido o bem na constncia do casamento. O apelante deixou o imvel em 2006 por fora de deciso proferida em ao de separao de corpos (f. 119/120). O casal se separou em 2007, sendo proferida sentena homologatria de acordo, transao esta em que se convencionou que a partilha de bens do casal seria postergada para momento posterior, no efetivada at a presente data. Segundo os termos do acordo, enquanto no realizada a partilha de bens, a litisconsorte do apelante e seus filhos permaneceriam residindo no imvel, sem qualquer contraprestao (f. 126). Dessa forma, diante do uso e fruio do bem apenas pelo ex-cnjuge do apelante, pretende o recorrente que a obrigao de arcar com as taxas condominiais sejam imputadas apenas quela. A obrigao de contribuir com as despesas do condomnio atribuda ao condmino, titular do direito
de propriedade sobre o bem, nos termos do art. 1.336, I, do Cdigo Civil. Trata-se de obrigao propter rem, definida pela doutrina nos seguintes termos:
[...] h uma obrigao dessa espcie sempre que o dever de prestar vincule quem for titular de um direito sobre determinada coisa, sendo a prestao imposta precisamente por causa dessa titularidade da coisa. obrigado a prestar quem tiver um direito sobre certa coisa; mas esta no garante, em regra, o cumprimento da obrigao (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, p. 27).
O enquadramento da taxa condominial como obrigao propter rem cedio na jurisprudncia:

Em se tratando de obrigao propter rem, as despesas de condomnio so de responsabilidade do proprietrio, que tem posterior ao de regresso contra o ex-muturio (STJ, AgRg no AgRg no Ag 776699, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 08.02.2008). A taxa condominial possui natureza propter rem, acompanhando a coisa, independentemente de quem esteja na sua posse (TJMG, Apelao n 1.0024.07.488594-8/001, Rel. Des. Selma Marques, DJ de 12.01.2008). O pagamento da taxa condominial, como se sabe, trata-se de obrigao propter rem, ou seja, acompanha a coisa, vinculando o titular do domnio seja ele quem for (TJMG, Apelao n 1.0024.10.093148-4/001, Rel. Des. Alberto Henrique, DJ de 1.06.2011).
Nesse esteio, pela prpria natureza da obrigao, a prestao deve ser realizada pelo titular do bem. Nesse particular, acentua-se que o posicionamento jurisprudencial colacionado pelo apelante no se amolda ao caso vertente. que o recorrente se fundou em jurisprudncia que reconhece a responsabilidade do promitente comprador quanto s taxas condominiais, a despeito de ausncia do respectivo registro, na hiptese em que o imvel j lhe tenha sido entregue pelo promissrio vendedor. Na hiptese apontada pelo apelante, admitiu-se que a responsabilidade pelo pagamento de taxa condominial recasse em pessoa diversa daquele constante no registro de imveis, ao fundamento de que este celebrou negcio jurdico em que convencionou a transferncia de propriedade do bem, tendo operado, inclusive a respectiva tradio. Verifica-se, portanto, que, no caso versado pelo apelante, o promissrio vendedor figura apenas formalmente no registro como proprietrio do bem, tendo acordado sua transferncia e procedido efetiva tradio do imvel. Todavia, na espcie, o apelante no figura apenas formalmente como o titular do bem, permanecendo como condmino. Como anteriormente salientado, o recorrente no transferiu o bem sua litisconsorte, no tendo renunciado ao seu direito de propriedade. Ao revs, o que se constata que o recorrente mantm efetiva titularidade
No justifica o inadimplemento da obrigao de arcar com o rateio das taxas condominiais a alegao de que a responsabilidade seria do locatrio do imvel. Isso porque a responsabilidade pelo pagamento das aludidas taxas, por se tratar de obrigao propter rem, do proprietrio do imvel, justificando-se tal afirmao, inclusive, pelas disposies contidas no art. 1.336, inciso I, do Cdigo Civil de 2002 (TJMG, Apelao n 1.0145.07.429417-7/001, Rel. Des. Lucas Pereira, DJ de 17.04.2009). Responde pelas taxas devidas ao condomnio o proprietrio do imvel, sendo tal obrigao propter rem. Diante da cobrana de taxas de condomnio, no hbil a afastar a obrigao a alegao de locao do bem, cabendo ao proprietrio do imvel demonstrar a quitao dos valores cobrados, sendo seu o nus da prova (art. 333, II, do CPC) (TJMG, Apelao n 1.0145.04.179898-7/001, Rel. Des. Fernando Caldeira Brant, DJ de 28.07.2006). O proprietrio do imvel o responsvel pelo pagamento das taxas condominiais, uma vez que a relao jurdica existente entre ele e o condomnio (TJMG, Apelao n 1.0024.06.304135-4/001, Rel. Des. Roberto Borges de Oliveira, DJ de 14.12.2007).
Ementa: Direito administrativo. Ao ordinria. Apelao. Adicional de insalubridade. Municpio de Ipatinga. Base de clculo. Omisso da lei. Impossibilidade de fixao pelo Poder Judicirio. Vencimento bsico. Ausncia de previso. Improcedncia. Recurso desprovido. - Ante a falta de regulamentao, com a definio do valor a ser utilizado como base de clculo do adicional de insalubridade, a ao promovida por servidor que almeja a incidncia do benefcio sobre seu vencimento bsico deve ser julgada improcedente. - No permitido ao Poder Judicirio determinar a incidncia do adicional de insalubridade sobre o vencimento bsico do servidor, porque, assim fazendo, estaria atuando como legislador positivo. APELAO CVEL N 1.0313.10.000042-8/003 Comarca de Ipatinga - Apelante: Deise Aparecida Trindade Fernandes Valadares - Apelado: Municpio de Ipatinga - Relator: DES. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de outubro de 2011. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas DES. MOREIRA DINIZ - Cuida-se de apelao contra sentena do MM. Juiz de Direito da Vara da
Deve-se destacar que, a despeito de o negcio jurdico celebrado pelo apelante no ser apto a gerar efeitos perante o condomnio, nada obsta seja eventual direito de regresso exercido em ao prpria, caso convencionado que apenas o possuidor arcar com as despesas para conservao da coisa. Resta ponderar que inexiste solidariedade na condenao imposta aos rus, uma vez que ausente tal cominao expressa na sentena, sendo invivel a presuno de obrigao solidria, nos termos do art. 265 do Cdigo Civil. Dessarte, como no expresso de forma diversa na sentena, deve cada condmino arcar com a proporo de sua quota sobre a coisa, nos termos do art. 1.315 do Cdigo Civil, ou seja, cumprindo a cada ru arcar com 50% da quantia objeto da condenao neste feito, uma vez que no realizada a partilha do patrimnio comum. Igualmente, no que concerne s despesas processuais, no tendo o Juzo a quo feito qualquer distino quanto ao dever de cada ru de suportar o pagamento
97
sobre quota do bem em questo, tendo apenas celebrado negcio jurdico com a sua litisconsorte, no qual convencionou poder esta residir no imvel sem contraprestao enquanto no implementada a partilha dos bens do casal. Trata-se de simples negcio jurdico cujos efeitos irradiam apenas entre os seus celebrantes, no podendo alcanar terceiros, mormente em prejuzo destes, por consubstanciar para estes res inter alios. Enfatiza-se que no se observa na espcie peculiaridade apta a mitigar o princpio da relatividade dos efeitos dos contratos, mantendo-se inalterada a relao jurdica estabelecida entre o apelante (condmino) e o apelado (condomnio). A jurisprudncia reitera a inaptido em regra de celebrao de negcio jurdico em que no figura ou anui o condomnio para surtir efeitos jurdicos perante este, conforme se depreende:
das verbas de sucumbncia, estas devem ser arcadas na proporo de 50% por cada litisconsorte, consoante disposto no art. 23 do CPC. Com essas consideraes, nego provimento ao apelo. Custas recursais, pelo apelante. como voto. DES. LUCIANO PINTO - De acordo. DES. LEITE PRAA - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Servidor pblico municipal - Adicional de insalubridade - Base de clculo - Lei do Municpio - Omisso - Poder Judicirio - Fixao - Impossibilidade
Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Ipatinga, que julgou improcedente a ao ordinria de cobrana de diferena de adicional de insalubridade promovida por Deise Aparecida Trindade Fernandes Valadares contra o Municpio de Ipatinga. A apelante alega que a Smula Vinculante n 4 do Supremo Tribunal Federal reconheceu a impossibilidade de utilizao do salrio mnimo como indexador do adicional de insalubridade e proibiu sua substituio por deciso judicial somente quando j houver alguma lei especfica, conveno coletiva, ou sentena normativa, determinando que se deve utilizar o salrio mnimo como indexador; que o Municpio utiliza o salrio mnimo como base de clculo do adicional de insalubridade, mas no h lei, conveno coletiva ou sentena normativa, determinando que essa deva ser a base de clculo; que o prprio Municpio reconhece esse fato; que h uma omisso na legislao estadual, porque no foi estabelecida a base de clculo do adicional de insalubridade; que no haver substituio da base de clculo; que este Tribunal, em situaes idnticas, reconheceu a procedncia do pedido; e que seus vencimentos devem ser utilizados como base de clculo para o pagamento do adicional de insalubridade. De incio, cumpre registrar que a matria em anlise controvertida, no sendo pacfico seu entendimento nesta Casa, e nem mesmo nos Tribunais Superiores. Destaco, ainda, que desde o julgamento da apelao 1.0313.08.266692-3/001, cujo Relator foi o eminente Des. Almeida Melo, revi meu posicionamento, acompanhando-o, com o entendimento de que o adicional de insalubridade dos servidores pblicos do Municpio de Ipatinga no pode ter como base de clculo o vencimento bsico. A Lei Municipal 494/74, com as alteraes trazidas pela Lei Municipal 1.037, prev a concesso do adicional de insalubridade aos servidores pblicos de Ipatinga, nos seguintes termos:
Art. 134 - Conceder-se- gratificao: [...] VII - pela execuo de trabalho em condies insalubres acima dos limites estabelecidos.
no h previso legal de utilizao do salrio mnimo como indexador da base de calculo de vantagem de servidor pblico. Logo, no se cuida, propriamente, de substituio de parmetro, mas de legislar, com Judicirio suprindo o vazio da lei, e criando padro para o pagamento do reclamado benefcio. E isso tambm vedado pela mencionada smula vinculante. Portanto, no constando da lei municipal previso da base de clculo para o pagamento do adicional de insalubridade, a improcedncia da ao em que a servidora pleiteia a incidncia do benefcio sobre seu vencimento bsico medida que se impe. Com tais apontamentos, nego provimento apelao. Custas, pela apelante; suspensa a exigibilidade, ante os termos do art. 12 da Lei 1.060/50. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - De acordo. DES. HELOSA COMBAT - Sr. Presidente, peo vista dos autos. Smula - O RELATOR E O REVISOR NO PROVIAM O RECURSO. PEDIU VISTA O VOGAL. Notas taquigrficas DES. ALMEIDA MELO (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 1.9.2011, a pedido da Vogal, aps votarem o Relator e Revisor no provendo o recurso. Com a palavra o Des. Helosa Combat. DES. HELOSA COMBAT - Sr. Presidente, tambm fiz um exame detalhado dos autos e, no caso, tambm acompanho o ilustre Relator, uma vez que no cabe mesmo ao Judicirio criar base de clculo para adicional de insalubridade. Portanto, tambm nego provimento ao recurso. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Como se percebe, a lei cria o adicional de insalubridade, mas carece de definio sobre qual ser sua base de clculo, como afirma a prpria apelante. Ante essa omisso legislativa, e considerando que compete ao Municpio legislar sobre benefcios de seus servidores, no pode o Poder Judicirio determinar a incidncia do adicional de insalubridade sobre os vencimentos bsicos da apelante, porque, assim fazendo, estaria atuando como legislador positivo. Sobre o teor da Smula Vinculante n 4, do Supremo Tribunal Federal, esta veda a utilizao do salrio mnimo, bem como probe sua substituio pelo Poder Judicirio. No caso do Municpio de Ipatinga, como demonstrado,
...
Ao civil pblica - Improbidade administrativa - Afastamento do Prefeito - Art. 20, pargrafo nico, da Lei 8.429/92 - Interpretao
Ementa: Agravo de instrumento. Ao civil pblica por ato de improbidade. Afastamento do Prefeito. Impossibilidade. Recurso provido. - Diante da ausncia de provas de obstruo instruo processual, pelo Prefeito, no h que se falar em seu afastamento. (Art. 20, pargrafo nico, Lei 8.429/92.)
AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0624.11. 000638-1/001 - Comarca de So Joo da Ponte Agravante: Fbio Luiz Fernandes Cordeiro, Prefeito Municipal de So Joo da Ponte - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 29 de novembro de 2011. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravante, a Dr. Adrianna Belli Pereira de Souza. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuio de efeito suspensivo, interposto contra a r. deciso proferida pela digna Juza de Direito da Comarca de So Joo da Ponte/MG (reproduzida s f. 32/42-TJ), nos autos da ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, em face de Fbio Luiz Fernandes Cordeiro. Consiste o inconformismo recursal no fato de a douta Juza a qua ter determinado o afastamento do Prefeito Municipal de So Joo da Ponte, Fbio Luiz Fernandes Cordeiro, por entender que estava prejudicando a instruo processual. Conforme consta nos autos, o Parquet sustenta a existncia de irregularidades na licitao 061/2010, promovida pelo Municpio de So Joo da Ponte, tais como preo combinado entre os licitantes e desvio de verba pblica atravs de compras de medicamentos sem o respectivo fornecimento. De acordo com os depoimentos tomados pelo agravado, especialmente o de f. 144/145-TJ, dos R$ 225.196,69 licitados junto empresa Hiper, apenas R$ 50.000,00 de medicamentos foram efetivamente entregues, sendo que R$ 150.000,00 foram entregues ao Prefeito do Municpio. Em funo disso, segundo o Parquet, o agravante, assim que tomou conhecimento das investigaes, tratou logo de adquirir medicamentos de outras empresas para cobrir a licitao 061/2010, o que acabou por tumultuar a instruo processual. Para comprovar a referida alegao, o agravado apreendeu alguns medicamentos no depsito da Prefeitura, que possuam data de fabricao posterior ao
fornecimento realizado pela Hiper, alm de possurem etiquetas de outra empresa, qual seja Costa Azul. O agravante refuta tais alegaes, ao fundamento de que os referidos medicamentos, apreendidos pelo Ministrio Pblico, foram regularmente fornecidos pela empresa Costa Azul atravs de licitao promovida pela Fumasa, entidade que gerencia o Hospital da cidade, e armazenados no mesmo local utilizado pela Prefeitura. Desse modo, tendo em vista que a Prefeitura compartilha o mesmo estoque de medicamentos que a Fumasa, e ambas adquirem medicamentos para o Hospital do Municpio, o agravante argumenta que no pode o Parquet, ao apreender medicamentos nesse estoque, concluir que foram ali colocados pelo Prefeito para prejudicar a coleta de provas. Ressalta que, ao tomar conhecimento da investigao promovida pelo agravado, oficiou o Parquet e disponibilizou documentos das empresas investigadas, assim como fotos do depsito de medicamentos, tentando assim colaborar com as investigaes. Por fim, o agravante requer o provimento do agravo, para ser mantido no cargo. O recurso foi recebido s f. 1.003/1.005-TJ, tendo sido indeferido o efeito suspensivo. s f. 1.046/1.066-TJ, o agravante apresentou pedido de reconsiderao, o que foi acolhido s f. 1.416/1.417TJ, sendo deferido o efeito suspensivo pleiteado. Requisitadas as informaes necessrias, estas foram prestadas s f. 1.425/1.433-TJ. Intimado, o agravado apresentou contraminuta s f. 1.549/1.578-TJ, pugnando pelo desprovimento do agravo. A Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se s f. 2.061/2.072-TJ, pelo no provimento do agravo. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos para sua admissibilidade. No mrito: Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a deciso a quo, que afastou o Prefeito de So Joo da Ponte, por entender que sua permanncia no cargo comprometia a elucidao dos fatos. Pois bem, de acordo com o pargrafo nico do art. 20 da Lei 8.429/92,
a autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual.
Desse modo, o afastamento do agente pblico medida excepcional, que deve ser atendida somente quando restar evidente a prtica de atos de obstruo instruo processual. Nesse sentido:
evidente que o afastamento do agente poltico, como o de qualquer agente pblico, deve ser medida adotada em ltima hiptese (necessidade), o que decorre do prprio princpio
99
constitucional da no-culpabilidade. E o STJ, intrprete maior da legislao infraconstitucional, vem, prudentemente, considerando tal aspecto. (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 5. ed. Ed. Lumen Juris, 2010.).
Alm disso, importante dizer que o Superior Tribunal de Justia j se posicionou pela interpretao restritiva do referido dispositivo, corroborando com o entendimento acima exposto:
Processual civil. Lei de improbidade administrativa. Afastamento de Prefeito. Interpretao do art. 20 da Lei n 8.429/92. 1. O art. 20 da Lei n 8.429, do ano de 1992 s h de ser aplicado em situao excepcional, isto , quando, mediante fatos incontroversos, existir prova suficiente de que o agente pblico ou a autoridade administrativa est provocando srias dificuldades para a instruo processual. 2. Por ser medida extrema com capacidade de suspender mandato eletivo, a interpretao do dispositivo que a rege restrita, sem qualquer condio de ser ampliada. 3. Deciso judicial de primeiro grau que afastou Prefeito Municipal pelo prazo de 60 (sessenta) dias. Prazo ultimado. 4. Direito do Chefe do Executivo, aps a consumao desse prazo, assumir, em toda a sua plenitude, o exerccio das funes governamentais que lhe foram confiadas pelo povo, especialmente, quando liminar concedida antecipou esse prazo. 5. Agravo regimental que ataca a liminar que determinou a reconduo do Prefeito ao cargo. 6. Perda do objeto por j ter ultrapassado o prazo de 60 (sessenta dias) do afastamento (STJ - AgRg na MC 3048/BA, Relator: Ministro Jos Delgado, T1 - Primeira Turma, DJ de 06.11.2000).
possuem destinatrios diversos da Prefeitura de So Joo da Ponte. Diante dessas razes, no h como manter o afastamento do Prefeito, visto que, como demonstrado, no h provas de que esteja prejudicando a instruo do feito. Isso sem falar que, como visto nos autos, a maior parte, seno toda a instruo, j foi realizada e encontra-se em segurana com o Parquet, ou seja, um eventual afastamento do Prefeito seria completamente incuo. Em face do exposto, dou provimento a este recurso, para reformar a deciso agravada e determinar o imediato retorno do agravante ao cargo. Custas, pelo agravado, suspensas, na forma da lei. DES. AFRNIO VILELA - Acompanho o voto da em. Relatora, Des. Hilda Teixeira da Costa, para dar provimento ao recurso. Extrai-se dos autos que o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais props Ao Civil Pblica em desfavor do agravante, ao argumento de constatao de irregularidades em diversos procedimentos licitatrios promovidos pelo Municpio de So Joo da Ponte, do qual Prefeito. A MM. Juza de primeiro grau proferiu deciso determinando o afastamento do Prefeito Municipal, sob o fundamento de que estaria prejudicando a instruo do processo. O afastamento cautelar do cargo, at o trmino da apurao da existncia de atos de improbidade administrativa, previsto no pargrafo nico do art. 20 da Lei 8.429/92, verbis:
Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria. Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual.
No caso em tela, em que pesem as graves acusaes contra o Prefeito, no h provas de que sua permanncia no cargo prejudicou ou prejudicar a coleta de provas. O fato de o agravado ter apreendido medicamentos no depsito da Prefeitura, que no os por ela licitados, por si s no comprova a improbidade aduzida, pois est claro nos autos que tal depsito usado tanto pela Prefeitura quanto pela Fumasa. E, conforme relatam os autos, a Fumasa realizou a compra de vrios medicamentos no decorrer daquele ano, inclusive da empresa Costa Azul. Assim, da leitura dos autos, no possvel dizer que tais medicamentos foram comprados para balizar eventual investigao do Parquet, nem tampouco relacionar esse ato ao Prefeito. Por outro lado, o laudo acostado s f. 1.979/1.993TJ, d conta de que um dos principais pilares da defesa do agravante, a nota fiscal de n 600, emitida pela empresa Costa Azul, falsa. Contudo, novamente no h qualquer ligao do Prefeito com a referida falsificao e, conforme entendimento jurisprudencial j colacionado, no cabe dedues no presente caso. Ademais, o prprio laudo de f. 1.979/1.993-TJ, d conta de que outras sete notas do mesmo estabelecimento foram apontadas como falsas e, frisa-se, todas
Dessa forma, verifica-se que a medida no regra, mas exceo, que deve ter sua aplicao adstrita aos casos em que for estritamente necessria. Mesmo porque o caput do artigo destaca que a perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria. Assim, deve haver prova cabal de que o agente estaria influenciando de forma negativa na apurao dos fatos e colheita de provas, prejudicando a instruo do processo, para a viabilidade do pedido de afastamento cautelar, o que, todavia, inexiste nos autos, neste momento processual. Isso posto, dou provimento ao recurso, para determinar o retorno imediato do agravante ao cargo de Prefeito Municipal.
DES. RONEY OLIVEIRA - Acuso o recebimento de memorial e acompanho os votos precedentes. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Unio homoafetiva estvel - Reconhecimento Direito previdencirio - Mera consequncia

Ementa: Unio homoafetiva estvel. Reconhecimento. Direito previdencirio. Mera consequncia. - Por consequncia do reconhecimento de aplicao do mesmo regime jurdico aplicvel unio estvel entre pessoas de sexo diferente s unies homoafetivas, fundamentadas no direito maior, o direito previdencirio consubstancia mero acessrio consequente, uma vez que a famlia resultante dessa unio no pode sofrer discriminao, e, portanto, assistem-lhe os direitos, prerrogativas, benefcios e obrigaes de uma entidade familiar tradicional. APELAO CVEL N 1.0514.10.003527-8/001 Comarca de Pitangui - Apelante: Ipsemg - Apelados: W.L.F.S. e outro - Relator: DES. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2011. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento, pelo apelado, as Dr.as Polyani Cristina Dias Barcelos e Rita de Cssia Rachid. DES. GERALDO AUGUSTO - Conhece-se do recurso, presentes os requisitos sua admissibilidade. Tratam os autos da ao declaratria proposta por J.H.T. e E.L.F.S. com a pretenso de obter o reconhecimento judicial da existncia de unio homoafetiva estvel para todos os efeitos jurdicos da vida civil, inclusive da dependncia mtua entre os conviventes para fins previdencirios, sucessrios e demais perante terceiros. A sentena (f. 257-266) julgou procedente o pedido inicial e declarou a existncia de unio homoafetiva entre J.H.T. e W.L.F.S., reconhecendo-a como entidade familiar a partir do ano de 1990 e cujo trmino ocorreu com o bito do primeiro requerente, ocorrido em 20.12.2010, assegurando-lhes os direitos da decorrentes, em igualdade
de situao com a unio estvel entre pessoas de sexos distintos, notadamente os direitos da lei civil, inclusive sucessrios e previdencirios. Por consectrio lgico, dever o Ipsemg incluir o segundo autor como dependente do primeiro para fins previdencirios. Condenou o Ipsemg ao pagamento das custas e honorrios advocatcios fixados em R$2.000,00. Com o trnsito em julgado, intimem-se os autores para trazer aos autos a planilha atualizada do dbito e, aps, intime-se o devedor atravs de seu advogado para efetuar o pagamento do montante da condenao. Em apelao (f. 267-278), o Ipsemg se insurge contra a sentena que reconheceu a convivncia da unio homoafetiva e determinou a incluso de um dos conviventes na condio de dependente do outro junto ao Instituto de Previdncia. Preliminarmente, alega o Ipsemg a impossibilidade jurdica da pretenso - ausncia de previso legal -, desde que tanto o Cdigo Civil como a legislao que regula direito dos companheiros se referem relao homem/mulher; que a sentena contraria o disposto nos arts. 1.723 e 1.727 do Cdigo Civil, j que no autoriza o reconhecimento da unio homoafetiva; que tambm ocorre violao ao disposto no art. 226, 3, da Constituio Federal e princpios tambm constitucionais, ao ser ampliado o conceito de famlia; que, caso eventualmente seja mantida a sentena, deve ser observado o valor do benefcio e o limite constitucionalmente estabelecido aps a EC n 41/03; que, do mesmo modo, deve ser observada a legislao aplicvel no que diz respeito aos juros de mora; que os honorrios da condenao devem ser estabelecidos em valor no superior a R$1.000,00. Contrarrazes s f. 281-284. Examina-se o recurso. Inicialmente, ressalte-se que a impossibilidade jurdica do pedido arguida confunde-se com o mrito da pretenso posta, e como tal deve ser analisada. No fosse por isso, no caso em comento, tal condio da ao pode ser verificada, tendo em vista a possibilidade de apreciao, pelo Juiz, da pretenso deduzida na petio inicial, inexistindo vedao legal para tanto. Rejeita-se a preliminar. De incio, cumpre frisar que o debate trazido em sede desta ao de preceito meramente declaratrio e constitutivo de direito; no houve pedido condenatrio. Com efeito, pediram os autores/apelados na exordial que fosse reconhecido e declarado judicialmente a
unio homoafetiva existente entre os autores, como sendo uma entidade familiar ante a publicidade desta unio, a durabilidade da mesma, a sua continuidade, garantindo com tal reconhecimento todos os efeitos da lei civil vigente em decorrncia daquela,
para efeitos sucessrios, previdencirios, planos de sade e rgos ou entidades empregadoras das partes, no que se refere relao de dependncia entre os mesmos.
101
No h discusses nos autos em torno dos fatos, tendo sido estes reconhecidos e demonstrados por provas documentais e orais, inclusive por escritura pblica de unio estvel e, agora, testamento pblico com disposio de bens em favor de W.L.F.S., tendo por testador J.H.T., que veio a falecer no curso da lide, em 20.12.2010. No h dvida de que a sociedade de fato, homoafetiva, de carter duradouro, apta a gerar direitos e obrigaes, tanto quanto as relaes estabelecidas entre pessoas de sexos diferentes. O disposto no art. 226, 3, da Constituio da Repblica, quanto unio estvel e ao conceito de famlia, no pode ser analisado/interpretado de modo restrito e isolado, priorizando apenas o seu sentido semntico ou gramatical, mas deve s-lo de forma sistemtica, diante dos demais preceitos e princpios contidos no texto constitucional. unio, hetero ou homoafetiva, que preencha os requisitos/pressupostos da unio estvel deve ser conferido o carter de entidade familiar, importando, por consequncia, o reconhecimento dos direitos decorrentes desse vnculo, sob pena de ofensa aos princpios da no discriminao, da igualdade e da dignidade da pessoa humana. E tal questo j se encontra pacificada na jurisprudncia. A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal, a mais alta corte de Justia do Pas, e que a Constituio Federal elegeu como seu guardio, proferiu deciso plenria de mrito, a qual produz eficcia contra todos e tem efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo ( 2 do art. 102 da CF). Aps considerar de alta relevncia social e jurdico-constitucional a questo pertinente s unies homoafetivas, consagrou posicionamento sobre a legitimidade constitucional do reconhecimento e qualificao da unio estvel homoafetiva como entidade familiar. (ADPF 132/ RJ e ADI 4.277/DF.) Em recentssima deciso proferida em Recurso Extraordinrio 477554 AgR, de feito originrio deste mesmo Estado de Minas Gerais, com discusso idntica e tendo por parte interessada tambm o Ipsemg (Relator: Min. Celso de Mello, j. em 16.08.2011, Segunda Turma, p. em 26.08.2011, ement vol-02574-02 PP-00287), o eminente Relator traduz a dimenso do direito contido na Constituio e a extenso desse reconhecimento consagrado pelo Excelso Pretrio na seguinte ementa, que vale aqui transcrever:
Unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Alta relevncia social e jurdico-constitucional da questo pertinente s unies homoafetivas. Legitimidade constitucional do reconhecimento e qualificao da unio estvel homoafetiva como entidade familiar: Posio consagrada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF). O afeto como valor jurdico impregnado de natureza constitucional: A valorizao desse novo paradigma como ncleo conformador do conceito de famlia. O direito busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implcito e
expresso de uma ideia-fora que deriva do princpio da essencial dignidade da pessoa humana. Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte Americana sobre o direito fundamental busca da felicidade. Princpios de yogyakarta (2006): Direito de qualquer pessoa de constituir famlia, independentemente de sua orientao sexual ou identidade de gnero. Direito do companheiro, na unio estvel homoafetiva, percepo do benefcio da penso por morte de seu parceiro, desde que observados os requisitos do art. 1.723 do Cdigo Civil. O art. 226, 3, da lei fundamental constitui tpica norma de incluso. A funo contramajoritria do Supremo Tribunal Federal no Estado democrtico de direito. A proteo das minorias analisada na perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional. O dever constitucional do Estado de impedir (e, at mesmo, de punir) qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (cf, art. 5, XLI). A fora normativa dos princpios constitucionais e o fortalecimento da jurisdio constitucional: elementos que compem o marco doutrinrio que confere suporte terico ao neoconstitucionalismo. Recurso de agravo improvido. Ningum pode ser privado de seus direitos em razo de sua orientao sexual.. Ningum, absolutamente ningum, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restries de ordem jurdica por motivo de sua orientao sexual. Os homossexuais, por tal razo, tm direito de receber igual proteo tanto das leis quanto do sistema poltico-jurdico institudo pela Constituio da Repblica, mostrando-se arbitrrio e inaceitvel qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerncia, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razo de sua orientao sexual. Reconhecimento e qualificao da unio homoafetiva como entidade familiar. O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva e invocando princpios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da no discriminao e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental orientao sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequncia, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequncias no plano do Direito, notadamente no campo previdencirio, e, tambm, na esfera das relaes sociais e familiares. - A extenso, s unies homoafetivas, do mesmo regime jurdico aplicvel unio estvel entre pessoas de gnero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidncia, dentre outros, dos princpios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurana jurdica e do postulado constitucional implcito que consagra o direito busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimenso que privilegia o sentido de incluso decorrente da prpria Constituio da Repblica (art. 1, III, e art. 3, IV), fundamentos autnomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador qualificao das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espcie do gnero entidade familiar. - Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir famlia, independentemente de sua orientao sexual ou de identidade de gnero. A famlia resultante da unio homoafetiva no pode sofrer discriminao, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefcios e obrigaes que se mostrem acessveis a parceiros de sexo distinto que integrem unies heteroafetivas. A dimenso constitucional do afeto como um dos fundamentos da famlia moderna. - O reconhecimento do afeto como valor jurdico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulao do prprio conceito de famlia. Doutrina. Dignidade da pessoa humana e busca da felicidade. - O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) - significativo
vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princpio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do ncleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmao, gozo e expanso dos direitos fundamentais, qualificando-se, em funo de sua prpria teleologia, como fator de neutralizao de prticas ou de omisses lesivas cuja ocorrncia possa comprometer, afetar ou, at mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer excluso, o direito busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implcito, que se qualifica como expresso de uma ideia-fora que deriva do princpio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivao desse princpio no plano do direito comparado. A funo contramajoritria do Supremo Tribunal Federal e a proteo das minorias. - A proteo das minorias e dos grupos vulnerveis qualifica-se como fundamento imprescindvel plena legitimao material do Estado Democrtico de Direito. - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condio institucional de guarda da Constituio (o que lhe confere o monoplio da ltima palavra em matria de interpretao constitucional), desempenhar funo contramajoritria, em ordem a dispensar efetiva proteo s minorias contra eventuais excessos (ou omisses) da maioria, eis que ningum se sobrepe, nem mesmo os grupos majoritrios, autoridade hierrquico-normativa e aos princpios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina.
DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA A REVISORA. O RELATOR NEGAVA PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento, pelos apelantes, as Dr.as Rita de Cssia Rachid e Polyani Cristina Dias de Barcelos. DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 18.10.2011, a pedido da Revisora, aps o Relator negar provimento ao recurso. Com a palavra a Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acompanho o eminente Relator. DES. ARMANDO FREIRE - De igual modo, nego provimento e acompanho o eminente Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
O caso concreto no distinto. Sendo os fatos incontroversos e o direito ou a negativa do direito pelo Ipsemg fundada apenas na impossibilidade jurdica da pretenso, no h como se acolher tal tese, que se apresenta atentatria aos direitos e garantias individuais. Por consequncia, ao reconhecimento de aplicao do mesmo regime jurdico aplicvel unio estvel entre pessoas de sexo diferente s unies homoafetivas, fundamentadas no direito maior, o direito previdencirio consubstancia mero acessrio consequente, uma vez que a famlia resultante dessa unio no pode sofrer discriminao, e, portanto, assistem-lhe os direitos, prerrogativas, benefcios e obrigaes de uma entidade familiar tradicional. Assim, correta a sentena que reconheceu/declarou a existncia de unio estvel, com status de entidade familiar unio homoafetiva que se estabeleceu entre J.H.T. e W.L.F.S., desde o ano de 1990 e at 20.12.2010, data em que a mesma se extinguiu com o falecimento do primeiro. Destarte, os efeitos da declarao/reconhecimento da unio estvel se operam naturalmente, inclusive quanto inscrio do sobrevivente como beneficirio para fins de percepo do benefcio de penso por morte, segundo o direito vigente ao tempo do evento que d origem. No cabe aqui a discusso sobre eventual restrio/ limitao ao benefcio de penso que alheia e extrapola os limites desta lide eminentemente declaratria e constitutiva de direito.
...
Usucapio - Possibilidade jurdica do pedido Imvel - Gravame determinado pela Justia do Trabalho - Condies da ao
Ementa: Direito civil. Usucapio. Possibilidade jurdica do pedido. Imvel com gravame determinado pela Justia do Trabalho. Existncia das condies da ao. - plenamente possvel o pedido de declarao de usucapio de imvel que tenha gravame em seu registro, pois
103
No se trata aqui de ao de cobrana, nem se travou qualquer pretenso de pensionamento fora dos limites legais e constitucionais previstos para a hiptese. A condenao, na hiptese, se restringe obrigao de fazer a incluso do 2 requerente como dependente do primeiro para fins previdencirios e aos honorrios advocatcios, estes fixados no valor certo de R$2.000,00, submetendo-se atualizao monetria e aos juros de mora na conformidade com o disposto no art. 1, F, da Lei 9.494/97, com a redao dada pela Lei 11.960/2009. E o valor da verba honorria estabelecida consoante o 4 do art. 20 do CPC razovel, atende equidade exigida e foi fixada na medida do trabalho realizado, de suas peculiaridades/dificuldades, e demais critrios delineados no 3 do mesmo artigo. Com tais razes, nega-se provimento ao recurso.
a prescrio aquisitiva caracteriza-se como forma originria de aquisio da propriedade, liberando-a de quaisquer nus e gravames sobre ela existentes aps o transcurso do seu lapso temporal. APELAO CVEL N 1.0713.11.005263-4/001 Comarca de Viosa - Apelantes: Maria Aparecida Moreira Soares, Joo Bosco Soares e sua mulher - Relator: DES. LVARES CABRAL DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM DAR PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2011. - lvares Cabral da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. LVARES CABRAL DA SILVA - Adoto o relatrio do juzo a quo, f. 24, por representar fidedignamente os fatos ocorridos em primeira instncia. Trata-se de apelao interposta por Joo Bosco Soares e Maria Aparecida Moreira Soares, s f. 27/30, contra deciso de f. 24/26, prolatada pelo MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Viosa, nos autos de ao de usucapio julgada extinta sem julgamento de mrito, nos termos do art. 267, VI, CPC. Em suas razes recursais, os apelantes pretendem a reforma do r. decisum a quo alegando, em sntese, que:
[...] no obstante existir um impedimento judicial na matrcula do imvel usucapiendo - f. 15-v. - datada de 09/05/2011, o que numa primeira anlise consistiria impossibilidade jurdica, o certo que, conforme relatado na inicial - itens e e d de f. 04 e 05 - mesmo antes daquele impedimento judicial determinado pela Justia do Trabalho, os apelantes j estavam no dito imvel, possuindo-o com o animus de donos. [...] Portanto, salvo melhor juzo, a pretenso dos apelantes no de impossibilidade de pedido, uma vez que eles agiram sempre de boa-f e querem ver reconhecida sua posse mansa e pacfica no perodo compreendido entre a /quisio do imvel, item a de f. 02 at 27 (f. 15), que quando a Justia do Trabalho pela primeira vez interferiu naquela matrcula. A inteno dos apelantes a de ver reconhecida sua posse no imvel usucapiendo, pelo lapso temporal de 20 anos at a interferncia da Justia do Trabalho, que se deu em 27/07/2004 (f. 15).
Consoante a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni acerca das teorias da ao e a posio do vigente Cdigo de Processo Civil:
A possibilidade jurdica do pedido, por fim, quer dizer que o autor no pode formular pedido juridicamente impossvel. Pedido juridicamente impossvel aquele que no vivel, seja por estar expressamente proibido por uma norma, seja por estar obstaculizado pelo sistema jurdico. Como j foi lembrado, Liebman deixou essa categoria de lado, ao escrever a nova edio do seu Manuale, um pouco antes da aprovao do CPC de 1973. Liebman tomou esta posio quando se instituiu o divrcio na Itlia, mediante a aprovao da Lei 898, de 1 de dezembro de 1970. Como com a edio da nova lei no havia mais como se dizer que o divrcio era juridicamente impossvel, e esse era o seu exemplo de impossibilidade jurdica do pedido, Liebman entendeu por bem abandonar tal categoria, a qual, tambm no direito brasileiro, no tem muita razo de ser, pois o exemplo dado pela doutrina para exemplific-la, isto , o da cobrana de dvida de jogo, certamente poderia ser pensado como ausncia de interesse de agir (Curso de processo civil. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, v. 1, p. 173/174).
No obstante a discusso doutrinria entre a sobrevivncia da impossibilidade jurdica do pedido de forma autnoma como condio da ao ou a sua fuso com o interesse de agir, percebe-se ser plenamente possvel o pedido de declarao de usucapio de imvel que tenha gravame em seu registro, pois a prescrio aquisitiva caracteriza-se como forma originria de aquisio da propriedade, liberando-a de quaisquer nus e gravames sobre ela existentes aps o transcurso do seu lapso temporal. Comentando a usucapio como modo originrio de aquisio da propriedade, Francisco Eduardo Loureiro assim leciona:
modo originrio de aquisio da propriedade, pois no h relao pessoal entre um precedente e um subsequente sujeito de direito. O direito do usucapiente no se funda sobre o direito do titular precedente, no constituindo este direito o pressuposto daquele, muito menos lhe determinando a existncia, as qualidades e a extenso. So efeitos do fato da aquisio do ttulo ser originrio: no haver necessidade de recolhimento do imposto de transmisso quando do registro da sentena, com a ressalva, porm, que a negativa fiscal do IPTU dos ltimos cinco anos deve ser apresentada; o ttulo judicial ingressar no registro independentemente de registro anterior, ou seja, constituir exceo ao princpio da continuidade e mitigao ao princpio da especialidade registrria; os direitos reais limitados e eventuais defeitos que gravam ou viciam a propriedade no se transmitirem ao usucapiente; e, caso resolvel a propriedade, o implemento da condio no resolver a propriedade plena adquirida pelo usucapiente; constituir esplndido instrumento jurdico; sanar os vcios da propriedade defeituosa adquirida a ttulo derivado (Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. Coordenador Csar Peluso. 4. ed. Barueri: Manole, 2010, p. 1.212).
Este o breve relatrio. Cinge-se o punctum saliens da pretenso recursal a caracterizar a possibilidade jurdica do pedido de declarao da aquisio da propriedade imvel por meio de usucapio de bem imvel que se encontra gravado por deciso da Vara do Trabalho de Ponte Nova nos autos de n 0061-2010-158-03-00-6.
Ou seja, caso seja julgado procedente o pedido de usucapio articulado na petio inicial, por bvio, o gravame perder seu valor, pois a propriedade do
imvel declarada com efeitos ex tunc (retroativos), sendo, portanto, plenamente possvel o pedido e, assim, preenchidas as condies da ao. Este, inclusive, o entendimento do col. Superior Tribunal de Justia, verbi gratia:
Direito civil. Usucapio. Sentena declaratria. Efeito ex tunc. nus real. Hipoteca constituda no curso da posse ad usucapionem. No-prevalecimento do gravame contra o usucapiente. 1. Consumada a prescrio aquisitiva, a titularidade do imvel concedida ao possuidor desde o incio de sua posse, presentes os efeitos ex tunc da sentena declaratria, no havendo de prevalecer contra ele eventuais nus constitudos, a partir de ento, pelo anterior proprietrio. 2. Recurso especial no-conhecido (REsp 716753/RS - Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha - DJe de 12.04.2010).
APELAO CVEL N 1.0686.10.009100-4/001 Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: Unimed Tefilo Otoni Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. - Apelada: Leonzia Viana dos Santos - Relator: DES. WAGNER WILSON FERREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 9 de novembro de 2011. - Wagner Wilson Ferreira - Relator. Notas taquigrficas DES. WAGNER WILSON FERREIRA - Conheo dos recursos, porque presentes os requisitos de admissibilidade. Trata-se de recurso de apelao interposto por Unimed Tefilo Otoni Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. contra a sentena proferida pelo MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Tefilo Otoni, que, nos autos da ao ordinria de obrigao de fazer com pleito de antecipao de tutela ajuizada pela apelada, julgou procedentes os pedidos iniciais formulados pela autora. Alegou a apelante que o plano de sade garante atendimento ambulatorial para urgncias resultantes de complicaes na gravidez por 12 (doze) horas e que, ultrapassado este tempo, a paciente pode ser encaminhada ao atendimento pelo SUS ou assumir as despesas hospitalares em carter particular. Argumentou que a cobertura assistencial durante os 30 (trinta) dias aps o parto para recm-nascido somente pode ser feita aps o cumprimento de 300 (trezentos) dias de carncia. Sustentou que a apelada e o recm-nascido no fazem jus aos procedimentos pleiteados na presente ao, ante a carncia legal e contratual que deve ser respeitada, mesmo em situao de urgncia, nos termos do art. 35 da Lei 9.656/98 e da Resoluo 13 do CONSU/ANS. Ao final, pediu provimento ao recurso. Contrarrazes s f. 207/212, pugnando pela manuteno da sentena. o relatrio. Decido. Pleiteia o ru, ora apelante, que a sentena seja reformada, para que os pedidos formulados pela autora sejam julgados improcedentes. No entanto, razo no lhe assiste. Em primeiro lugar, entendo por bem ressaltar que, conforme entendimento j firmado, as clusulas que estipulam prazo de carncia, por si ss, no so abusivas. No entanto, na situao especfica dos casos de urgncia e emergncia, a jurisprudncia pacifica no sentido de que clusulas contratuais que determinam um
DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - De acordo com o Relator. DES. VEIGA DE OLIVEIRA - De acordo com o Relator. Smula - RECURSO PROVIDO.
...
Plano de Sade - Parto de emergncia - Risco de morte da me e do nascituro - Prazo de carncia - Desconsiderao - Tutela antecipada concedida para garantir o acesso do segurado aos tratamentos necessrios - Dever de cobertura - Vida humana - Prevalncia - Afastamento das clusulas contratuais - Incidncia do art. 12, inciso V, alnea c, da Lei n 9.656/98 Sentena mantida
Ementa: Apelao cvel. Plano de sade. Parto de emergncia. Carncia. - Em situaes de emergncia, a defesa da vida humana prevalece sobre os meros interesses particulares comerciais e, por este motivo, nos contratos de planos de sade, afasta-se a incidncia das clusulas contratuais que estipulam condies abusivas relativas carncia em casos de urgncia e emergncia. Exatamente por isso que o art. 12, V, c, da Lei 9656/98 prev que o prazo mximo para fixar o perodo de carncia de 24 (vinte e quatro) horas em casos de urgncia e emergncia.
105
Ex positis, dou provimento apelao aviada para reconhecer a possibilidade jurdica do pedido e, por conseguinte, cassar a r. sentena de f. 24/26, determinando o prosseguimento do feito na forma da lei. Custas, ex lege.
perodo de carncia para o usufruto dos servios oferecidos pelo plano de sade so legtimas, desde que no iniba o acesso do segurado aos tratamentos necessrios nessas situaes (urgncia e emergncia). Confira:
Vistos. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Unimed Porto Alegre Cooperativa de Trabalho Mdico contra deciso que inadmitiu recurso especial fundado na alnea a do permissivo constitucional, no qual se alega violao aos arts. 535 do Cdigo de Processo Civil e 35-C da Lei 9.656/93. O acrdo vergastado foi assim ementado (e-STJ fl. 210): Apelao cvel. Seguros. Plano de sade. Parto de urgncia. Dever de cobertura. Caracterizada a urgncia da realizao do parto em razo da perda acentuada do lquido amnitico, impe-se a cobertura contratual com a exigncia apenas do prazo de carncia de 24 horas estabelecido em lei. Descabe, por outro lado, a pretenso de limitao da cobertura s primeiras 12 horas de atendimento. Ausncia de previso legal a respeito. Impossibilidade, pois, de tal disposio constar em norma meramente regulamentadora. Sentena confirmada. Apelo desprovido (Agravo de Instrumento n 1.215.800-RS (2009/0140209-9) - Relator : Ministro Aldir Passarinho Junior).
merecendo temperamento, todavia, a sua aplicao quando se revela circunstncia excepcional, constituda por necessidade de tratamento de urgncia decorrente de doena grave que, se no combatida a tempo, tornar incuo o fim maior do pacto celebrado, qual seja, o de assegurar eficiente amparo sade e vida. IV. Recurso especial conhecido em parte e provido (4 Turma, REsp n 466.667/SP , Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 27.11.2007, DJU de 17.12.2007, p. 174).
No caso dos autos, o acrdo relata o seguinte (e-STJ, f. 214):

O caso era de urgncia, significando cobertura obrigatria pela demandada e carncia mxima de 24 horas. So notrias as complicaes decorrentes da perda de lquido amnitico durante a gestao e a situao de risco est demonstrada nos documentos juntados com a inicial, especialmente o atestado da f. 54. A par disso, essa questo restou inconteste e no veio aos autos prova de que a autora tivesse contribudo para o agravamento, nus que cabia demandada (art. 333, II, CPC). O sofrimento a que poderia ser exposto o beb est evidente pela realizao do parto apenas quatro dias antes do termo final de carncia determinado pela r (f. 46). Caso contrrio, por certo seria aguardado o decurso desses poucos dias faltantes. Quanto responsabilidade pela cobertura de urgncia por apenas 12 horas (f. 84), trata-se de restrio abusiva porque inviabiliza a prpria determinao legal (cobertura obrigatria e carncia de 24 horas). Em vista disso, a r dever reembolsar os valores despendidos pelo autor (R$3.400,00), importncias que no foram impugnadas de forma especfica ou discriminada e esto demonstradas s f. 56/57. [...] Em apoio respeitvel sentena e em justificao do meu voto, saliento ter restado suficientemente demonstrada a urgncia na realizao do parto da companheira do autor, consoante se depreende da declarao mdica folha 54 dos autos. Nessas condies particulares, torna-se inaplicvel a clusula, no propriamente por ser em si abusiva, mas pela sua aplicao de forma abusiva, em contraposio ao fim maior do contrato de assistncia mdica, que o de amparar a vida e a sade. Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se (Braslia, DF, 17 de setembro de 2010, Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior, 27/09/2010). Ementa: Indenizao. Plano de sade. Procedimento de emergncia. Cesariana. Cobertura devida. Dano moral. Ocorrncia. 1. Configurada a hiptese de emergncia ou urgncia no atendimento da paciente, que necessitava de imediata interveno cirrgica para o parto de gmeos, a operadora do plano de sade est obrigada a cobrir o procedimento solicitado pelo mdico assistente, ainda que o fato ocorra durante o perodo de carncia contratual. 2. Se o estado emocional da segurada, j prejudicado pela iminncia da realizao do ato cirrgico, agravou-se com a negativa da seguradora em relao ao devido custeamento da cesariana, acolhe-se o pedido de dano moral (TJMG. Ap. n 1.0024.07.459672-7/001 - Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes. Data do julgamento: 29.04.2008).
O inconformismo no prospera. Inicialmente, quanto assertiva de violao ao artigo 535 do CPC, sem razo o recorrente, haja vista que enfrentadas e fundamentadas todas as questes levantadas pela parte, porm em sentido contrrio ao almejado. No mrito, melhor sorte no socorre a recorrente. Em julgamento de recursos semelhantes ao ora analisado, j me manifestei no sentido de que a clusula que fixa a carncia para certos tratamentos de sade, em si, no abusiva, porquanto no se afigura desarrazoada a exigncia de um perodo mnimo de contribuio e permanncia no plano de sade para que o contratante possa fruir de determinados benefcios. As condies so voluntariamente aceitas, os planos so inmeros e oferecem variados servios e nveis de assistncia mdica, tudo compatvel com a contraprestao financeira acordada e de conhecimento da pessoa que neles ingressa por livre escolha, salvo algum lapso ou vcio existente no contrato. Todavia, a jurisprudncia do STJ tem temperado a regra quando surjam casos de urgncia de tratamento, em que o valor da vida humana se sobrepe ao relevo comercial, alm do que, em tais situaes, a suposio a de que, quando foi aceita a submisso carncia, a parte no imaginava que poderia padecer de um mal sbito. Nesse sentido:
Civil e processual. Acrdo estadual. Nulidade no configurada. Plano de sade. Carncia. Tratamento de urgncia. Recusa. Abusividade. CDC, art. 51, I. I. No h nulidade do acrdo estadual que traz razes essenciais ao deslinde da controvrsia, apenas por conter concluso adversa ao interesse dos autores. II. Irrelevante a argumentao do especial acerca da natureza jurdica da instituio-r, se esta circunstncia no constituiu fundamento da deciso. III. Ldima a clusula de carncia estabelecida em contrato voluntariamente aceito por aquele que ingressa em plano de sade,
Conforme anlise dos autos, a situao de emergncia se configurou devido ao parto prematuro e ao srio risco de morte da me e do nascituro. Em situaes como esta, a tutela da vida humana prevalece sobre os
DES. JOS MARCOS RODRIGUES VIEIRA - De acordo com o Relator. DES. FRANCISCO BATISTA DE ABREU - Pedi vista dos autos na sesso passada para melhor analisar a matria posta em julgamento. A proteo e garantia da sade dever do Estado. Por no prest-las, os planos de sade particulares foram criados para suplement-las, suprindo de certa forma essa ausncia estatal. S que agora se tornou o contrrio: a sade pblica virou alternativa e a particular obrigatria, porque clusulas contratuais so excludas do contrato obrigando os Planos ao atendimento que seria contratual, agora obrigatrio. O Estado terceiriza a sade e obriga o terceiro a cumprir o que deixou de fazer. Vemos isso nas privatizaes das rodovias. O Estado recebe impostos para suas manutenes, no as faz, privatiza, e o usurio passa a pagar pedgio. Bis in idem. A Constituio Federal Brasileira garante, sim, a todos os cidados uma existncia digna e eleva a sade condio de direito fundamental, mas essa garantia obriga o Estado. Se se permite clusula de carncia nos contratos, h de s-la absoluta. o preo do contrato. E o cidado sabe o que est contratando e por isso deve cobrar do Estado o que lhe obrigado. E se houvesse administrao honesta, criteriosa, sem desfalques, a sade pblica no seria um caos, porque os planos particulares no so. Se os planos de sade particulares esto bem, poderia tambm estar a sade pblica.
Ementa: Mandado de segurana. Internao em hospital psiquitrico. Esquizofrenia paranoide. Transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de mltiplas drogas. Relatrio mdico que atesta a necessidade de tratamento hospitalar. Risco para si e para terceiros. Direito sade. Lei 10.216/2001. - O Municpio deve promover o tratamento hospitalar necessrio ao paciente portador de enfermidade mental que, nos termos do relatrio mdico, no apresentou resposta teraputica favorvel a outros tratamentos. - Demonstrada, por relatrio mdico, a necessidade de internao do paciente portador de esquizofrenia paranoide e transtornos mentais devido ao uso de mltiplas drogas, com risco para si e terceiros, cabvel a concesso da segurana, considerando-se a previso de internao da pessoa portadora de transtornos mentais na Lei n 10.216/01. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0145. 10.012645-0/001 - Comarca de Juiz de Fora Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias Municipais da Comarca de Juiz de Fora Apelante: Municpio de Juiz de Fora - Apelado: R.R.S., representado por sua me A.C.R.S. - Autoridades coatoras: Secretrio Municipal de Sade de Juiz de Fora, Prefeito Municipal de Juiz de Fora - Relatora: DES. SANDRA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Maurcio Barros, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata
107
interesses comerciais; por este motivo, afasta-se a incidncia das clusulas contratuais de carncia. A negativa da cobertura do plano de sade em casos de urgncia e emergncia configura uma violao ao direito vida e dignidade da pessoa humana. exatamente por isso que o art. 12, V, c, da Lei 9.656/98 prev que o prazo mximo para fixar o perodo de carncia de 24 (vinte e quatro) horas em casos de urgncia e emergncia. Portanto, um dever da apelante fornecer o acesso aos tratamentos necessrios sem as limitaes constantes nas clusulas contratuais paciente (limite de horas de atendimento), mesmo que o fato acontea durante o perodo de carncia contratual. Em sendo assim, entendo por bem manter a sentena que julgou procedente o pedido inicial para condenar a r a autorizar a internao e realizao do parto da autora, garantindo-lhe o tratamento mdico hospitalar necessrio, inclusive ao recm-nascido, nos primeiros 30 (trinta) dias. Concluso. Diante do exposto, nego provimento ao recurso e mantenho inclume a sentena proferida. como voto.
O mutualismo que garante os planos de sade suplementares e, se no for observado com rigidez, os demais muturios saram no prejuzo. Entretanto, mesmo no convencido, estou acompanhando os votos antecedentes. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Mandado de segurana - Internao em hospital psiquitrico - Esquizofrenia paranoide Transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de mltiplas drogas - Relatrio mdico que atesta a necessidade de tratamento hospitalar - Risco para si e para terceiros - Direito sade - Lei 10.216/2001 - Inteligncia - Perda de objeto - Inocorrncia
dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 1 de novembro de 2011. - Sandra Fonseca - Relatora. Notas taquigrficas DES. SANDRA FONSECA - Trata-se de reexame necessrio e recurso de apelao interposto da sentena proferida pelo MM. Juzo da 2 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias Municipais da Comarca de Juiz de Fora, que concedeu a segurana pretendida por R.R.S. representado por A.C.R.S., em mandamus impetrado em face do Secretrio de Sade do Municpio de Juiz de Fora, para determinar que o apelado seja mantido internado, at convenincia mdica. Nas razes recursais, o apelante arguiu que, em razo do ofcio expedido pela Clnica So Domingos S.A., que comunica a alta do paciente R.R.S., ocorreu a perda superveniente do objeto da demanda. Ao final, requereu a extino do feito, sem julgamento de mrito, em razo da perda do objeto. Sem contrarrazes. A Procuradoria-Geral de Justia se manifestou s f. 109/112, opinando pela confirmao da sentena. Conheo da apelao interposta, uma vez que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Passo anlise do recurso voluntrio, visto que arguida prejudicial de mrito. Recurso de apelao. Perda do objeto. Inicialmente, aprecio a alegao de perda do objeto levantada na apelao. O apelante pugna pelo reconhecimento da perda de objeto em virtude do atendimento integral do pedido do autor. Ocorre que deve ser analisado o mrito do mandamus para verificar se o ato administrativo impugnado padece ou no de ilegalidade. A melhora noticiada por mdico da clnica em que o impetrante estava internado no descaracteriza o interesse da parte na confirmao da concesso da segurana, sobretudo a se considerarem as evidncias de que j passou por diversas internaes, com recadas. Dessa forma, no h que se falar em perda do objeto, motivo pelo qual passo ao reexame necessrio. Reexame necessrio. Por ausncia de preliminares nas informaes prestadas pela autoridade coatora, passo ao exame do mrito. A Lei n 10.216/2001, que dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais, determina em seu art. 2, pargrafo nico, inciso I:
Art. 2 Nos atendimentos em sade mental, de qualquer natureza, a pessoa e seus familiares ou responsveis sero formalmente cientificados dos direitos enumerados no pargrafo nico deste artigo. Pargrafo nico. So direitos da pessoa portadora de transtorno mental: I - ter acesso ao melhor tratamento do sistema de sade, consentneo s suas necessidades; [...].
Como se v, a pessoa portadora de transtornos mentais tem direito, assegurado por lei, ao melhor tratamento do sistema de sade. Interpretando-se o dispositivo legal com base no princpio da dignidade da pessoa humana, bem como o disposto no art. 196 da Constituio Federal, que consagra o direito sade como dever do Estado, depreende-se que o Poder Pblico deve prover, de forma ampla, os recursos necessrios proteo da vida e da sade do portador de transtornos mentais. No caso dos autos, o impetrante instruiu o mandado de segurana com relatrio mdico, subscrito pelo mdico psiquiatra Dr. Roberto Dimas Costa, CRM-MG 6220:
R.R.S., paciente internado nesta clnica desde 04.01.10, portador de enfermidade mental, acarretando graves alteraes da [...] e do comportamento, com atos antissociais e agressividade, com risco para si e terceiros, necessitando de tratamento hospitalar, por tempo indeterminado, por no haver resposta teraputica favorvel que permita sua convivncia na sociedade. CID 10: F20.0 + F19.2 (f. 24).
O relatrio mdico de f. 50, subscrito pela mdica do SUS, Dr. Andrea Matilde da Silva Castro, atesta:
R.R.S., 21. [...] Declaro para os devidos fins que o paciente acima portador de distrbio bipolar, usurio de drogas, com passado de vrias internaes psiquitricas [...].
Como se v, h indicao mdica expressa no sentido de que o apelado, portador de esquizofrenia paranoide e transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de mltiplas drogas, sndrome de dependncia, necessita de internao, ressaltando o profissional do SUS que o paciente tem passado de vrias internaes psiquitricas. Cabe ao mdico que acompanha o paciente identificar a possibilidade de tratamento com recursos extra-hospitalares, sendo certo que, no caso dos autos, a internao se justificava em razo do risco decorrente do comportamento agressivo e antissocial. Note-se, na hiptese em anlise, que o impetrante j esteve internado em razo de transtornos mentais e uso de drogas no ano de 2005, com entrada em 18.10.2005 e alta em 17.11.2005:
[...] o adolescente R.R.S., internado na Casa de Sade Esperana S.A. em 18.10.05, com diagnstico F 19.5 caracterizado por transtornos mentais e de comportamento devidos ao uso de mltiplas drogas e que, aps tratamento psicofarmacolgico, sair de alta mdica melhorada
17.11.2005 acompanhado de sua me A. que o apoiou durante este perodo.
Assim, evidenciada a gravidade do caso, bem como os efeitos malficos causados pela patologia ao impetrante e prpria famlia, conforme consta na inicial. No se desconhece o novo modelo assistencial em sade mental estabelecido pela Lei n 12.216/2001, que prima pela insero das pessoas acometidas de transtornos mentais na sociedade e tratamento preferencial com recursos extra-hospitalares. Contudo, havendo prescrio mdica no sentido da necessidade de tratamento hospitalar, necessrio o custeio pelo ente municipal. A Lei n 12.216/2001, no art. 4, estabelece:
Art. 4 A internao, em qualquer de suas modalidades, s ser indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes. 1 O tratamento visar, como finalidade permanente, a reinsero social do paciente em seu meio. 2 O tratamento em regime de internao ser estruturado de forma a oferecer assistncia integral pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo servios mdicos, de assistncia social, psicolgicos, ocupacionais, de lazer, e outros [...].
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS e EDILSON FERNANDES. Smula NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO.
No caso dos autos, o relatrio mdico atesta que o recorrido necessita de tratamento hospitalar, em razo da ausncia de resposta favorvel que permita a convivncia na sociedade. No documento de f. 52 dos autos em apenso, o psiquiatra Dr. Gustavo P . Dimas Costa, da Clnica So Domingos S.A., informa, em 15.12.2010, que foi dada alta ao impetrante, tendo em vista que se encontra apto a voltar ao convvio social e familiar e realizar tratamento em nvel ambulatorial. Como se v, a finalidade da internao de reinsero do paciente em seu meio, prevista na Lei 10.216/2001, foi respeitada no caso dos autos. Contudo, posterior alta do impetrante no exclui a necessidade de tratamento hospitalar presente no momento da impetrao do mandado de segurana. Por fim, salienta-se que as restries oramentrias e a falta de recursos materiais e humanos para serem alocados na rea da sade no afastam a exigncia de tratamento adequado ao portador de transtornos mentais, uma vez que a Carta Magna no previu quaisquer limitaes ao direito sade. O Estado deve promover polticas sociais e econmicas com o escopo de garantir aos cidados o direito sade, constitucionalmente previsto. Portanto, ainda que as questes oramentrias e as restries materiais sejam obstculos efetivao do direito sade, no socorre Administrao sua invocao, porquanto se trata de imposio constitucional o atendimento sade da parte necessitada.
...
Direito das sucesses - Procedimento Arrolamento sumrio - Rito especial - Clculo do ITCD - Discusso - Descabimento Art. 1.034, caput e 2, do CPC - Inteligncia Processamento administrativo
Ementa: Apelao cvel. Direito sucessrio. Procedimento de arrolamento sumrio. Rito especial. Discusso envolvendo clculo do ITCD. Descabimento. Questionamento que dever ser processado administrativamente. Partilha homologada. - O procedimento de partilha amigvel tem como objetivo definir o que integrar o inventrio e quem sero os herdeiros, alm de estabelecer a parte dos bens que tocar a cada um deles. - Descabida se revela a instaurao, neste procedimento especial, de complexa discusso envolvendo valores de ITCD, a demandar percia tcnica especializada. - Tal questionamento, nos termos do art. 1.034, caput e 2, do CPC, dever ser proposto pela Fazenda em procedimento administrativo adequado.
109
Ora, a Constituio da Repblica j completou vinte anos de existncia, tempo suficiente para o Poder Pblico em geral reorganizar os servios e viabilizar a entrada de recursos para o atendimento essencial sade da populao. Nessa linha, as limitaes formais e oramentrias, ainda que relevantes, no tm o condo de restringir ou aniquilar a integralidade do direito ao acesso universal sade pela populao carente. Por fim, como a sentena determinou a manuteno da internao do impetrante at convenincia mdica, no h que se falar em interferncia no direito do profissional de sade em determinar o melhor tratamento para o apelado. Nessa linha, deve ser mantida a sentena proferida pelo MM. Juzo a quo. Concluso. Ante os fundamentos expostos, nego provimento ao recurso de apelao e, em reexame necessrio, confirmo a sentena.
- Cabvel a homologao da partilha, independente da exata definio do valor do ITCD a ser recolhido pelos herdeiros. Recurso a que se nega provimento. APELAO CVEL N 1.0417.09.012968-1/001 Comarca de Mesquita - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Esplio de Jos Pereira Lage, representado pela inventariante Llian Assis Lage - Relatora: DES. UREA BRASIL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Manuel Saramago, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2011. - urea Brasil - Relatora. Notas taquigrficas DES. UREA BRASIL - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Estado de Minas Gerais em face da r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito Fbio Torres de Sousa (f. 109), titular da Vara nica da Comarca de Mesquita, que homologou por sentena a partilha de f. 63/67 e determinou a expedio do formal aps comprobao de pagamento das custas. O apelante requer a reforma da r. sentena, devolvendo-se os autos ao Juzo de primeiro grau, para que o apelado promova o pagamento integral do ITCD. Afirma que o formal de partilha somente poderia ser homologado se restasse comprovada a quitao integral do imposto, destacando, ainda, que foi instaurado processo administrativo, apurando como valor devido o equivalente a R$29.250,00 (vinte e nove mil duzentos e cinquenta reais), sendo recolhidos, in casu, somente R$12.083,44 (doze mil oitenta e trs reais e quarenta e quatro centavos). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de procedimento de jurisdio voluntria para homologao de formal de partilha sob o rito sumrio, tendo os herdeiros, pessoas maiores e capazes, se manifestado em conformidade com a proposta de diviso dos bens deixados pelo de cujus. Intimada, a Fazenda Estadual manifestou-se no feito (f. 29), apontando o valor de R$ 29.250,00 (vinte e nove mil duzentos e cinquenta reais) a ser recolhido a ttulo de ITCD. Alegando abusividade no clculo do Fisco, o esplio, s f. 30/33, pugnou por avaliao judicial dos
bens, o que foi procedido, conforme determinao de f. 50. As avaliaes foram realizadas por oficiais de justia, consoante se observa das certides de f. 56 e 59, e, sobre os valores ento aferidos, foi efetuado o recolhimento do ITCD, cujo comprovante encontra-se anexado f. 68, acompanhado de certido negativa de dbito emitida pela Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais, com ressalva ao direito de constituio de novos crditos tributrios, ainda no apurados ou lanados, includos aqueles relativos ao ITCD (f. 72). Intimada, a Fazenda manifestou-se s f. 74/81, alegando que as avaliaes deveriam seguir padres tcnicos da ABNT. Apontou, ainda, diversas omisses nos laudos. Sobre as supostas falhas, os oficiais avaliadores apresentaram alguns esclarecimentos (f. 87/89 e 91/92), afirmando, ainda, tratar-se de matria tcnica, que envolve diversas especialidades como agrimensura, geologia e agronomia, importando anlise em percia qualificada. Em 18.10.2010, foi aberta vista Fazenda Pblica, que, em cota lanada nos autos em 29.11.2010, tambm destacou a alta complexidade da matria, pugnando pela dilao do prazo de manifestao por mais vinte dias (f. 97/97-v.). O pedido foi deferido em 1.02.2011 (f. 99), e, em 15.03.2011 (f. 102), o Magistrado determinou expressamente a abertura de vista interessada (Fazenda Pblica). Contudo, pelo que se infere dos autos, a Secretaria daquele Juzo no atendeu aludida determinao, inexistindo certido de publicao do despacho. Na sequncia, houve reiterao da ordem (f. 105), que, novamente, no veio a ser cumprida pela Secretaria. Esta, por sua vez, alheia s constantes omisses perpetradas, certificou o preenchimento dos requisitos para homologao do formal de partilha amigvel, e o ato veio a ser finalmente definido pelo MM. Juiz da causa, nos termos da sentena de f. 109. Primeiramente, imperioso destacar que houve recolhimento do ITDC por parte do esplio, tendo como referncia o valor dos bens apontado pelos oficiais avaliadores. O apelante, a toda vista, apresenta complexa discusso nos autos, cuja soluo estaria a demandar percia tcnica especializada para apurao do montante dos bens inventariados, ensejando, assim, a retificao do valor recolhido a ttulo de ITCD. A discusso, nos moldes propostos pela Fazenda, no pode ser processada neste rito especial do arrolamento sumrio, pois demanda alta indagao e depende de outras provas, consoante previso expressa na parte final do art. 984 do CPC, verbis:
O juiz decidir todas as questes de direito e tambm as questes de fato, quando este se achar provado por documento, s remetendo para os meios ordinrios as que demandarem alta indagao ou dependerem de outras provas.
Sobre o tema, destaco ainda a lio de Humberto Theodoro Jnior:

A finalidade do procedimento sucessrio definir os componentes do acerto hereditrio e determinar quem so os herdeiros que recolhero a herana (inventrio), bem como definir a parte dos bens que tocar a cada um deles (partilha) (Curso de direito processual civil. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 230).
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES MANUEL SARAMAGO e BARROS LEVENHAGEN. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
As questes prprias do processo de inventrio restaram devidamente esclarecidas nos autos, havendo recolhimento do ITCD sobre o valor apontado pelos oficiais avaliadores, conforme j ressaltado. A controvrsia envolvendo a exata valorao dos bens inventariados foi indevidamente levada a efeito nestes autos. Proposta a discusso pela Fazenda, deveria ter sido refutada imediatamente. O que se percebe que a contenda prolongou-se desnecessariamente no feito, mas, ao final, a partilha foi homologada, independentemente da definio exata do valor do imposto de transferncia a ser recolhido. Dessarte, no h qualquer irregularidade a ser reparada nesta via recursal, e a discusso acerca de eventual retificao do imposto dever ser dirimida pela Fazenda Pblica administrativamente, nos termos do art. 1.034, caput e 2, do CPC:
Art. 1.034. No arrolamento, no sero conhecidas ou apreciadas questes relativas ao lanamento, ao pagamento ou quitao de taxas judicirias e de tributos incidentes sobre a transmisso da propriedade dos bens do esplio. [...] 2 O imposto de transmisso ser objeto de lanamento administrativo, conforme dispuser a legislao tributria, no ficando as autoridades fazendrias adstritas aos valores dos bens do esplio atribudos pelos herdeiros.
ISS - Sociedades por cotas de responsabilidade limitada - Mdicos - Carter empresarial Tributao - Inteligncia do art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68 - No incidncia Voto vencido
TJMG - Jurisprudncia Cvel Ementa: Tributrio. ISSQN. Sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Carter empresarial. Tributao. APELAO CVEL N 1.0313.10.021039-9/001 Comarca de Ipatinga - Apelante: Municpio de Ipatinga - Apelada: Sofia Clnica Peditrica S/C Ltda. - Relator: DES. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL. Belo Horizonte, 17 de novembro de 2011. Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas DES. AUDEBERT DELAGE - Trata-se de apelao interposta pelo Municpio de Ipatinga em face da sentena de f. 119/12, que julgou procedente o pedido inicial, para declarar a inexistncia de obrigao da autora em recolher o ISSQN com base em seu faturamento mensal, devendo a tributao se dar conforme o disposto no art. 9, 3, do DL n 406/68. Condenou o ru a restituir autora a importncia de R$ 17.391,54 (dezessete mil trezentos e noventa e um reais e cinquenta e quatro centavos), corrigida pela Selic. Por fim, condenou o Municpio ao pagamento dos honorrios advocatcios arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da causa, isentando-o do pagamento das custas processuais, ante o disposto na Lei Estadual n 14.939/03. Alega o recorrente, s f. 126/135, que a sociedade teria natureza empresarial, no fazendo jus ao benefcio previsto no art. 9, 3, do DL n 406/68. Contrarrazes s f. 140/160.
Sobre o tema j se manifestou esta egrgia Quinta Cmara Cvel:

Apelao cvel. Inventrio processado sob a forma de arrolamento sumrio. Iseno do recolhimento do ITCD. Questo a ser dirimida na esfera administrativa. Inteligncia do disposto nos arts. 1.031 e 1.034, ambos do CPC. Precedentes. A interpretao sistemtica do art. 1.031 e 1.034, ambos do CPC, permite concluir que, no processo de arrolamento sumrio, no se admitem questionamentos acerca da quitao das taxas judicirias e dos tributos incidentes sobre a transmisso da propriedade dos bens do esplio. Cabe ao juiz, to somente, apreciar o pedido de homologao da partilha, independentemente da quitao dos tributos (AC n 1.0433.06.171595-2/001 - Relator: Des. Barros Levenhagem - j. em 06.08.2009).
Com tais consideraes, nego provimento ao recurso apelatrio. Custas recursais, na forma da lei.
111
Deixo de remeter os autos douta Procuradoria-Geral de Justia, tendo em vista a desnecessidade de manifestao ministerial em feitos dessa natureza. Conheo do recurso, uma vez reunidos os pressupostos de sua admissibilidade. O ISSQN tributo de competncia municipal (art. 156, III, da Constituio da Repblica) e incide sobre a efetiva prestao de servios. Todavia, os referidos servios devero constar em lei complementar, que tambm estabelecer as normas gerais a respeito do fato gerador. O Decreto-lei n 406/68, tido como lei complementar, regula, em seu art. 9, 3, o caso de profissionais que se congregam em sociedades civis e lhes d tratamento benvolo. Mdicos, advogados, engenheiros, arquitetos e contadores, assim como classes afins destas, sero tributados pelos Municpios por meio de alquotas fixas ou variveis, individualmente; ou seja, o Fisco Municipal dever fazer abstrao da sociedade constituda por esses profissionais e tribut-los como indivduos, segundo as alquotas estabelecidas para trabalhadores autnomos. Entretanto, para que isso ocorra, deve haver a uniprofissionalidade, vale dizer, os servios devem ser prestados exclusivamente pelos profissionais da especialidade. Existindo escala empresarial, desaparece o carter uniprofissional. Compulsando-se os autos, verifica-se que a apelada se organiza como empresa, o que j basta para que seja obrigada ao pagamento do ISSQN mensal, com base em sua receita bruta. Em casos anlogos, decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Tributrio e processual civil. ISS. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Clnica mdica. Carter empresarial. No comprovada caracterizao como sociedade uniprofissional. Recurso especial. Ausncia de prequestionamento. Violao ao art. 535 do CPC. Inocorrncia. Deciso recorrida consentnea com a orientao jurisdicional do STJ. Conhecimento parcial. Improvimento. - [...] devido o ISS pelas sociedades profissionais quando estas assumem carter empresarial. - As sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68, tm que ser constitudas exclusivamente por mdicos, ter objeto social a prestao de servio especializado, com responsabilidade pessoal e sem carter empresarial. Recurso conhecido e provido (AC no REsp n 334.554/ ES - Primeira Turma - Relator: Ministro Garcia Vieira - j. em 11.03.2002). Sociedades civis. Mdicos. ISS. Finalidade empresarial. No incidncia do 3 do art. 9 do Decreto-lei n 406/68. 1. A controvrsia limita-se a saber se a recorrente faz jus ao privilgio fiscal previsto no Decreto-lei n 406/68, estando assentado na instncia ordinria sua natureza empresarial. 2. As sociedades de profissionais liberais, malgrado formadas exclusivamente por mdicos, constituram-se formalmente como sociedades empresariais, de modo que a simples presena deles no representa elemento hbil a desfigurar a natureza comercial da atividade exercida. 3. Conquanto o corpo de scios seja formado exclusivamente por mdicos, as
sociedades constitudas sob a modalidade limitadas desempenham atividade empresarial, uma vez que, nos contratos sociais, h, inclusive, disposio de como devem ser distribudos os dividendos. Recurso especial improvido (REsp n 867715/ES - 2 Turma - Relator: Ministro Humberto Martins - j. em 07.11.2006).
Ora, pelas provas carreadas ao feito, v-se que a recorrida sociedade organizada de forma empresarial, o que torna evidente a impossibilidade de unipessoalidade. Logo, ela no se enquadra no art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei n 406/68. Ante tais consideraes, dou provimento ao apelo para julgar improcedente o pedido inicial, restando invertidos os nus sucumbenciais. Custas, ex lege. DES. MOREIRA DINIZ - De acordo. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Em seu voto, o eminente Relator, Desembargador Audebert Delage, deu provimento ao recurso, para julgar improcedente o pedido inicial, por entender que a apelada no pode se beneficiar da regra excepcional prevista no art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68, porque no h pessoalidade na prestao dos servios. Peo vnia a Sua Excelncia, para dissentir de seu posicionamento, pelos motivos que passo a expor. Para o deslinde da questo, necessria se faz a transcrio da legislao aplicvel:
Art. 9 A base de clculo do imposto o preo do servio. [...] 3 Quando os servios a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficaro sujeitas ao imposto na forma do 1, calculado em relao a cada profissional habilitado, scio, empregado ou no, que preste servio em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicvel.
Observa-se que, para ser aplicado o disposto no art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68, deve se tratar de sociedade civil de profissionais liberais, que no possui carter empresarial. A previso de bases de clculo distintas para as sociedades de capital e de trabalho no apenas se justifica, como tambm exigida pelo prprio sistema constitucional tributrio, para se evitar ofensa ao princpio da isonomia e da capacidade contributiva. Na hiptese que se analisa, como se nota s f. 43/48, o contrato social define a apelada como sociedade civil por cotas de responsabilidade limitada. No caso dessa espcie de sociedade, emergem trs elementos caracterizadores, quais sejam: ser constituda por contrato social, ter o nome sucedido pela palavra Ltda., e ter em seu contrato social a definio da responsabilidade limitada cota do capital social integralizada por cada um.
No entanto, a natureza jurdica da sociedade limitada definida pela conveno entre as pessoas que a constituem. Nesse sentido, Fbio Ulhoa Coelho (Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, v. 2, p. 363):
A sociedade limitada, ao contrrio dos demais tipos, pode ser de pessoas ou de capital, de acordo com a vontade dos scios. O contrato social define a natureza de cada limitada. [...] Conforme j assinalado anteriormente (cap. 16, item 3.1), h sociedades empresrias em que os atributos do scio (vale dizer, seus valores, sua capacidade e disposio para o trabalho etc.) interferem na realizao do objeto social. So, geralmente, sociedades de pequeno ou mdio porte, cujo sucesso depende, basicamente, da competncia e do carter do empreendedor. A pessoa do scio importante para o bom desenvolvimento dos negcios sociais, e no apenas o aporte de recursos materiais que ele realiza. E h, de outro lado, sociedades empresrias para as quais os atributos dos seus membros so irrelevantes. Qualquer um, desde que se comprometa a investir determinado dinheiro na empresa, serve para scio. Por evidente, essa marca se encontra, com maior facilidade, nos empreendimentos de maior vulto e complexidade. As sociedades em que os atributos dos scios interferem na realizao do objeto social so chamadas de pessoas; aquelas em que tais atributos no interferem so as de capital.
Nota-se, portanto, que os requisitos para a concesso do regime privilegiado do ISSQN foram observados pela apelada, que composta por profissionais habilitados. No h dvida de que se trata de pessoas fsicas, e, ainda, o objeto social definido no contrato social de f. 43-48 relativo s atividades profissionais por eles desenvolvidas, ou seja,
Prestao de servios mdicos (clnica mdica, pediatria), atividade ambulatorial com recursos para realizao de procedimentos cirrgicos, atividade com recursos para realizao de exames complementares, clnicas e residncias geritricas, assistncia a deficientes fsicos, imunodeprimidos e convalescentes e aplicao de vacinas.
In casu, nota-se que no h especificao no contrato social acerca da natureza da sociedade e no se pode qualific-la como empresria apenas pela anlise da responsabilidade dos scios. Trata-se de sociedade composta por apenas duas pessoas (mdicos), sendo, pois, uma sociedade de pequeno porte, em que os atributos pessoais dos scios influem na realizao do objeto social. No h dvida, aps detida anlise dos autos, de que a natureza da referida sociedade de pessoas. Sobre o tema, escreve Aires F. Barreto (ISS na Constituio e na lei, 2. ed. Ed. Dialtica, p. 378-379):
Tenha-se sempre em mente que a Constituio, explicitada pela legislao de natureza complementar, protege, atribuindo-lhes tributao menos onerosa, apenas as sociedades em que profissionais habilitados para prestar a atividade constante do objeto social unem-se para a prestao de servios inerentes quela profisso. Em decorrncia, a sociedade de profissionais para merecer o critrio de tributao previsto no 3 do art. 9 [DL 406/68] no pode se afastar do requisito da habilitao de quantos prestem servios em nome daquela, sem embargo de assumirem responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicvel. inelutvel, ainda, que os scios dessas sociedades sejam pessoas fsicas. De fato no h como admitir que pessoas jurdicas possam ser habilitadas para determinada profisso. Em resumo, temos por certo que o enquadramento das sociedades no preceito que prev base de clculo diversa do preo do servio, exige que todos os scios da sociedade estejam devidamente habilitados para o exerccio da atividade correspondente aos servios da sociedade, ou porque exercem a mesma profisso ou porque exercem profisses afins. Ademais disso, que sejam pessoas fsicas.
Suponha-se que certo nmero de profissionais habilitados para a mesma profisso (v.g., engenheiros), por descuido, aodamento, erro, constitua uma sociedade, tendo por objeto a assessoria tcnica. Nada obstante, ao longo da sua existncia, s tenham prestado servios de engenharia. Estamos convencidos de que neste caso, a despeito do teor do objeto social, a sociedade merece tratamento diferenciado porque, como visto, o ISS incide sobre fatos e no sobre contratos.
Vejamos deciso do colendo Superior Tribunal de Justia:

ISSQN. Sociedade de profissionais. Sociedades por cotas de responsabilidade limitada. Mdicos. Comerciante. Carter empresarial. - devido o ISSQN pelas sociedades profissionais quando estas assumem carter empresarial. As sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto no art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68, tm que ser constitudas exclusivamente por mdicos, ter por objeto social a prestao de servio especializado, com responsabilidade pessoal e sem carter empresarial. Recurso improvido (STJ - 1 Turma - REsp 158477/SC - Relator: Ministro Garcia Vieira - DJ de 08.06.1998).
Como se v, o colendo Tribunal admite a aplicao do regime privilegiado sobre o qual dispe o art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68, desde que preenchidos os requisitos anteriormente enumerados, os quais a apelada cumpre plenamente. Nesse sentido, esta Cmara tambm j decidiu:
A sociedade uniprofissional, sem carter empresarial, formada para a prestao de servios especializados, com responsabilidade pessoal, beneficia-se do tratamento diferenciado no pagamento do ISS, previsto no art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68. Da Lei Complementar n 116/03 no consta a revogao expressa do art. 9 do Decreto-lei 406/68, do qual foram somente revogados os arts. 8, 10, 11 e 12, e no h incompatibilidade entre normas anteriores e as novas
113
Assim, a sociedade por eles registrada tem natureza de sociedade de pessoas e, por isso, goza do regime privilegiado do art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68. Expe esse entendimento o supracitado autor, na p. 381:
(Nmero do processo: 1.0702.05.191924-0/002 - Relator: Des. Almeida Melo - Publicado em 07.03.06). Direito Tributrio. Mandado de segurana. ISSQN. Sociedade de profissionais liberais. Base de clculo. Art. 146, III, a, CR/88. Art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68. Lei Municipal n 6.810/94, de Belo Horizonte. - O ISSQN das sociedades de profissionais liberais, cuja prestao dos servios especializados exercida pelos prprios scios, sob responsabilidade pessoal, e sem carter empresarial, devido na forma prevista pelo 3 do art. 9 do Decreto-lei n 406/68, preceito recepcionado pela Constituio Federal. Cabe lei complementar dispor sobre a base de clculo dos impostos previstos na Constituio Federal, nos termos do art. 146, inciso III, a, da mesma Carta. Recurso conhecido e provido (Nmero do processo: 1.0000.00.231234-6/000 - Relator: Des. Clio Csar Paduani - Publicado em 05.06.02).
- O art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor limita-se s situaes relativas reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio previstos nos arts. 12, 13 e 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que regulam especificamente a responsabilidade civil pela reparao dos danos causados pelo fornecedor aos consumidores em razo de defeitos relativos ao produto ou prestao do servio. APELAO CVEL N 1.0045.08.022905-2/001 Comarca de Caet - Apelante: Delaney Walne Pinto - Apelado: Autovel Veculos Ltda. - Relator: DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NO PROVER. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2011. - Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Trata-se de ao de resciso contratual cumulada com indenizao por perdas e danos, julgada extinta, nos termos do art. 269, I, do CPC, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de R$ 2.000,00 (dois mil reais), suspensas na forma da lei. Recorre o autor s f. 183/189, alegando que a decadncia no CDC se refere ao prazo para que o consumidor efetue a reclamao junto ao fornecedor, o que foi devidamente feito. Argumenta que o prazo do art. 26, II, do CDC para que o consumidor proceda reclamao, e no para ajuizar ao. Aponta que o veculo foi adquirido em 29 de janeiro de 2007, ocorrendo a reclamao antes dos 90 (noventa) dias, sendo retificado o motor em 23.04.2008, e, desde ento, o veculo no mais funcionou. Assevera que a contranotificao da apelada f. 25, em 24.03.2008, demonstra que no houve negativa no conserto, sendo ofertado, inclusive, o encaminhamento do veculo para outra oficina, no restando comprovado, nos autos, o pedido do ru para que o autor retornasse em 30 (trinta) dias. Assegura que o prazo decadencial aplicvel espcie o do art. 27 do CDC, que disciplina a prescrio nos casos de pretenso reparao por danos causados aos consumidores por defeitos relativos ao produto ou prestao de servio. Pugna pelo provimento do recurso para cassar a sentena, sendo proferida nova deciso pelo Juzo a quo. Sem contrarrazes.
Dessa forma, motivos no h para que se modifique a sentena primeva, que, acertadamente, julgou procedente o pedido inicial, para declarar a inexistncia de obrigao da autora em recolher o ISSQN com base em seu faturamento mensal, devendo a tributao se dar conforme o disposto no art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68, bem como determinou a restituio do valor pago em excesso a ttulo de Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza - ISSQN. Isso posto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, ex lege. Smula O VOGAL. DERAM PROVIMENTO, VENCIDO
...
Relao de consumo - Produtos durveis - Veculo - Vcio oculto - Direito de reclamar - Prazo Contagem - Arts. 26 e 27 da Lei 8.078/90 do CDC - Inteligncia - Conserto - Devoluo Novo defeito - Novo prazo decadencial
Ementa: Ao de resciso c/c perdas e danos. Vcio oculto. Veculo. Prazo de 90 dias. Reclamao dentro do prazo. Conserto. Devoluo. Novo defeito. Novo prazo decadencial. Prescrio. Art. 26 do CDC. No aplicao. - A teor do art. 26 da Lei n 8.078/90, tratando-se de produtos no durveis, o direito de reclamar o vcio caduca em 30 (trinta) dias, ao passo que, para os produtos durveis, esse prazo de 90 (noventa) dias. - E por direito de reclamar entenda-se que o direito de reclamar judicialmente, isto , de ajuizar a ao contra o fornecedor do produto por vcio de inadequao. - Tratando-se de vcio oculto, a contagem do prazo decadencial se inicia com a constatao do defeito de qualidade, renovando-se com o trmino da execuo dos servios.
Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - [...]; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. 2 Obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II - (Vetado); III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Assim, consoante se extrai do referido dispositivo legal, o instituto da decadncia est sujeito a causas obstativas, dentre elas a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios, at a resposta negativa correspondente, que deve ser mantida de forma inequvoca. No caso, verifica-se que a apelante adquiriu o veculo em 29.01.2007 e, aps perceber a existncia de alguns vcios no bem adquirido, enviou-o concessionria para que fossem sanados. De acordo com o documento de f. 15/50, o trmino da execuo dos servios de reparao do veculo ocorreu em abril de 2007, sendo devolvido ao autor em 07.05.2007, constatando-se, posteriormente, que os problemas no foram sanados. O MM. Juiz a quo acolheu a prejudicial de decadncia do direito do autor, por entender que, na data em que o veculo foi devolvido ao autor, teve incio novo prazo decadencial, uma vez que este retornou ao seu curso aps a devoluo do produto. A respeito desta, tenho que realmente ocorreu.
No caso dos autos, o automvel em questo um produto durvel, que apresentou um vcio oculto, logo o prazo decadencial aplicvel o de noventa dias, contados a partir do momento em que houve a devoluo do veculo retificado, visto que aplicvel a hiptese prevista no 1 do art. 26 do CDC. No entanto, observa-se que, aps a constatao da permanncia dos vcios, o apelante no reclamou perante a apelada, vindo a proceder a reparos de reviso do veculo em 30.08.2007 (f. 16), o que, a toda evidencia, no guarda relao com o vcio descrito na inicial. Ademais, no caso em apreo, o prazo decadencial do apelante findou em 07.08.2007, momento no qual o recorrente no buscou a apelada para novo conserto, ou mesmo ajuizou o presente feito, que s veio a ser distribudo em 28.03.2008, ou seja, aps o decurso de 11 meses aps a retificao do motor. Importa ainda destacar que no h, nos autos, qualquer documento que comprove a reclamao do apelante junto apelada, aps a realizao da retificao do motor, quanto permanncia do vcio apresentado em seu veculo, bem como da resposta negativa desta. Dessarte, como o perodo compreendido entre a resposta negativa reclamao do apelante e o ajuizamento da demanda superior a noventa dias, ocorreu a decadncia do direito do apelante. No que se refere insurgncia do apelante quanto aplicao do art. 27 do CDC, esclareo, por oportuno, que o CDC estabelece o prazo de cinco anos para a prescrio do direito de ao, que tem por objeto a reparao de danos causados pelo fato do produto ou servio.
115
Pretende o autor a resciso ou substituio do bem, bem como a condenao da r ao pagamento de indenizao por danos morais, em decorrncia de contrato firmado entre as partes. Afirma que em 29.01.2007 adquiriu perante a empresa r veculo da marca Peugeot, modelo 206 Soleil, ano 2001. Informa que, aps a aquisio, o veculo veio a apresentar defeitos, sendo enviado para conserto duas vezes, vindo a ter o motor retificado em 23.04.2007. Afiana que, mesmo aps o procedimento, o veculo lhe foi entregue sem funcionamento. Alega que despendeu o montante de R$ 2.178,76 para os consertos. Alega, ainda, que o veculo se encontra no ptio da Oficina Bordeaux Veculos, aguardando ordem para conserto, no valor de R$ 13.714,60. No que tange decadncia, dispe o Cdigo de Defesa do Consumidor:
A teor do art. 26 da Lei n 8.078/90, tratando-se de produtos no durveis, o direito de reclamar o vcio caduca em 30 (trinta) dias, ao passo que, para os produtos durveis, esse prazo de 90 (noventa) dias. E por direito de reclamar entenda-se que o direito de reclamar judicialmente, isto , de ajuizar a ao contra o fornecedor do produto por vcio de inadequao. A respeito do tema, Cludia Lima Marques, ensina:
A norma do art. 26 no de todo translcida. No caput menciona a decadncia do direito de reclamar, evitando falar da decadncia do direito subjetivo, ou de prescrio da ao que protege tal direito de receber um produto adequado. Em seu 2, a norma do art. 26 dispe que obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor [...] at a resposta negativa [...]. Ora, se a decadncia fosse efetivamente do direito de reclamar, este j teria sido usado, exercitado como direito; logo, no poderia morrer, decair, caducar, como se queira. Parece-nos que a regra do art. 26 refere-se decadncia do direito de reclamar judicialmente, isto , decadncia do direito satisfao contratual perfeita, obstada por um vcio de inadequao do produto ou servio (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2004, p. 369).
Assim, a aplicao da regra estabelecida no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor limita-se s situaes relativas reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio previstos nos arts. 12, 13 e 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que regulam especificamente a responsabilidade civil pela reparao dos danos causados pelo fornecedor aos consumidores em razo de defeitos relativos ao produto ou prestao do servio. O art. 27 do mesmo diploma legal cuida somente das hipteses em que esto presentes vcios de qualidade do produto por insegurana, ou seja, casos em que o produto traz um vcio intrnseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo eminente (STJ - REsp 114473/RJ - Relator: Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira - DJ de 05.05.1997). Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo intocada a r. sentena. Custas, pelo apelante, suspensas na forma da lei. DES. MAURLIO GABRIEL - De acordo com o Relator. DES. TIBRCIO MARQUES - De acordo com o Relator. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
dever do Estado de indenizar os pais em virtude da morte prematura do filho. - O recproco dever alimentar entre ascendentes e descendentes consagrado no art. 1.696 do Cdigo Civil, e, em funo disso, a jurisprudncia tem entendido que se deva considerar a expectativa de vida e de futura necessidade dos pais, para deferir pensionamento a estes pela morte de filhos menores. - Na esteira de recente entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, por se tratar de norma processual, a Lei n 11.960/09, que deu nova redao ao art. 1-F da Lei n 9.494/97, aplica-se a todas as aes em curso, includas aquelas ajuizadas anteriormente vigncia daquela legislao especial. Preliminar rejeitada, sentena parcialmente reformada, em reexame necessrio, e recurso voluntrio prejudicado. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0611. 07.025030-7/001 - Comarca de So Francisco Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de So Francisco - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: L.S.A.S. e outro - Relator: DES. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Bitencourt Marcondes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E, NO REEXAME NECESSRIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2011. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelos apelados, o Dr. Rosan de Sousa Amaral. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Sr. Presidente, eminentes Pares, ilustre Procuradora de Justia, ilustre advogado dos apelados, de quem ouvi, atentamente, a orao feita da tribuna e de quem recebi memorial, o qual tambm mereceu a minha ateno. O meu voto o seguinte: Trata-se de ao de indenizao ajuizada por C.P .A. e seu esposo L.S.A.S. em face do Estado de Minas Gerais, pretendendo a condenao do requerido ao pagamento dos danos materiais e morais sofridos em decorrncia da morte de seu filho [...], quando se encontrava em festa junina realizada na escola estadual em que era matriculado. Adoto o relatrio da sentena (f. 153/160), por fiel, e acrescento que o ilustre Juiz da 2 Vara Cvel da
...
Morte de aluno em escola estadual - Realizao de festa junina sem a devida segurana - Conduta omissiva do ente pblico - Responsabilidade civil - Obrigao de impedir o dano, preservando a integridade fsica do estudante - Descumprimento - Dano moral - Fixao - Carter indenizatrio e punitivo - Danos materiais - Art. 1.696 do Cdigo Civil - Recproco dever/direito alimentar entre ascendentes e descendentes - Expectativa de vida - Atualizao da condenao - Art. 1-F da Lei 9.494/97, com redao dada pela Lei 11.960/2009 - Precedentes do STF
Ementa: Administrativo. Constitucional. Ao de indenizao. Morte de aluno em estabelecimento educacional. Responsabilidade civil do Estado. Negligncia na segurana. Deficincia do servio pblico. Pensionamento mensal. Possibilidade. Atualizao da condenao. Lei n 11.960/2009. Aplicabilidade deste diploma em todas as aes em curso. Reforma parcial da sentena. - A morte de estudante dentro do estabelecimento educacional, no qual se realizava evento festivo aberto ao pblico em geral, sem a devida segurana, gera o
Comarca de So Francisco julgou procedente a pretenso inicial, com o seguinte dispositivo:

Pelo exposto e o que mais dos autos consta, julgo procedente a pretenso deduzida por C.P .A. e L.S.S. para: condenar o ru ao pagamento de penso mensal em favor dos autores no valor de 2/3 (dois teros) do salrio mnimo, desde a data do bito da vtima at o dia em que esta completaria 25 (vinte e cinco) anos de idade, com incidncia sobre as parcelas vencidas, de correo monetria pela tabela da Corregedoria de Justia, a partir da data do vencimento de cada parcela, e juros de 1% ao ms a partir da citao; quanto s parcelas vincendas, incidiro juros e correo a partir da data de cada vencimento; condenar o ru ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 76.500,00 (setenta e seis mil e quinhentos reais), com incidncia de juros de 1,0% (um por cento) e correo monetria, de acordo com a tabela da Corregedoria de Justia, ambos a partir da data da publicao da sentena. O Estado isento do pagamento das custas, por fora do disposto no art. 10 da Lei Estadual n 14.939, de 2003. Tendo em vista a sucumbncia da Fazenda Pblica, condeno o ru nos honorrios advocatcios, os quais arbitro em R$ 3.000,00 (trs mil reais), nos termos do art. 20, 4, do CPC, levando-se em conta a complexidade da causa, o tempo despendido com o trabalho e o grau de zelo do profissional. Determino que as parcelas da penso que vencerem a partir do trnsito em julgado da sentena sejam pagas mediante incluso dos autores na folha de pagamento do Estado de Minas Gerais, com fundamento no 2 do art. 475-Q do CPC. Esta demanda est sujeita ao duplo grau de jurisdio obrigatrio, conforme preconiza o art. 475, I, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, determino que, aps o escoamento do prazo de impugnao recursal, com ou sem apelao, sejam os autos remetidos ao egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais (sic, f. 159/160).
o quantum indenizatrio; h) na atualizao da condenao, deve ser observado o disposto no art. 1-F da Lei n 9.494/97, com nova redao dada pela Lei n 11.960/09. Contrarrazes s f. 179/184, pela manuteno do julgado. Memorial apresentado pela apelante s f. 201/204, reforando as alegaes deduzidas no presente recurso. Conheo da remessa necessria, presentes os pressupostos de admissibilidade. Preliminar. Afasto, de plano, a preliminar de falta de fundamentao da sentena recorrida no que toca condenao imposta a ttulo de danos morais, pois, ao contrrio do sustentado pelo apelante, da simples leitura do decisum constata-se o convencimento do ilustre Magistrado para fixar o quantum indenizatrio em R$ 76.500,00 (setenta e seis mil e quinhentos reais). Rejeito a preliminar. Mrito. Verifica-se da inicial que a pretenso dos autores a condenao do requerido ao pagamento dos danos materiais e morais sofridos em decorrncia da morte do filho [...] quando este se encontrava em festa junina realizada na escola estadual em que era matriculado. Em casos como este, no qual a postulao est baseada na conduta omissiva do ente pblico, aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva, consoante se colhe da lio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto : s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo (Curso de direito administrativo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 871-872).
Inconformado, apela o Estado de Minas Gerais (f. 162/177), suscitando a preliminar de nulidade da sentena por falta de fundamentao na forma pela qual foi apurado o montante da condenao imposta a ttulo de danos morais. No mrito, bate-se pela reforma da sentena com as seguintes alegaes: a) no h provas quanto responsabilidade do Estado, pois o local do fato uma pequena vila, sem registros de ndices desfavorveis de violncia, a ensejar uma fiscalizao excessiva; b) os funcionrios da escola no foram negligentes no socorro ao aluno; c) os tiros foram disparados por arma de fogo de terceiro que no fazia parte do quadro da escola; d) nem todos os cuidados que pudesse ter tomado evitariam a tragdia noticiada nos autos, tratando-se de caso fortuito; e) no est configurada a culpa administrativa a ensejar a indenizao; f) indevida a condenao de danos materiais, por no haver prova de que a vtima contribua com as despesas familiares; g) malgrado a dificuldade de se realizar defesa pontual no tocante condenao por danos morais, haja vista a ausncia de exposio das razes que motivaram o valor arbitrado a esse ttulo, tem-se por invivel conferir carter sancionatrio reparao, alm do que excessivamente fixado
Assim, para decidir-se sobre a obrigao de indenizar da Administrao Pblica cabe verificar se houve a conjugao dos trs fatores indispensveis responsabilizao civil, a saber: a omisso do Estado de Minas Gerais, a efetiva ocorrncia dos danos aos autores e a relao de causalidade entre o dano e a conduta culposa do ente pblico. A propsito, leciona Caio Mrio da Silva Pereira:
Em princpio, a responsabilidade civil pode ser definida como fez o nosso legislador de 1916: a obrigao de reparar o dano imposta a todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem (Cdigo Civil, art. 159). Deste conceito extraem-se os requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificao de uma conduta antijurdica, que abrange comportamento contrrio a direito, por comisso ou omisso, sem necessidade de indagar se houve ou no o propsito de malfazer; b) em segundo lugar, a existncia de um dano,
117
tomada a expresso no sentido de leso a um bem jurdico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou no-patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurdica, ou, em termos negativos, que sem a verificao do comportamento contrrio a direito no teria havido o atentado ao bem jurdico (Instituies de direito civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, v. 1, p. 184).
Da anlise dos autos, v-se estarem reunidos todos os elementos caracterizadores da responsabilidade civil do requerido. Com efeito, incontroverso que o filho dos autores foi assassinado dentro da escola, bem como o dano moral sofrido pela perda. Em que pese a insistncia do apelado em negar a prtica de qualquer omisso e em imputar toda a culpa a terceiro que no tinha qualquer vnculo com a escola, tenho que a responsabilidade pelo evento que culminou com a morte prematura do filho dos autores s pode ser atribuda ao Estado de Minas Gerais, pois aquele instituto educacional realizou festa junina - na qual o menor foi assassinado - sem a devida segurana, com portas abertas a pessoas estranhas ao educandrio. In casu, ao realizar o evento, mesmo sem a presena da Polcia Militar - que solicitara (cf. ofcio de f. 12) - ou mesmo de segurana particular contratada, ou seja, consciente da necessidade da presena de agentes que possibilitassem tranquilidade festa realizada no pequeno povoado, assumiu a escola os riscos da resultantes. Bem o asseverou o ilustre Juiz a quo:
O Poder Pblico, ao receber o estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservao de sua integridade fsica, devendo empregar todos os meios necessrios ao integral desempenho desse encargo jurdico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno. A obrigao governamental de preservar a intangibilidade fsica dos alunos, enquanto estes se encontrarem no recinto do estabelecimento escolar, constitui encargo indissocivel do dever que incumbe ao Estado de dispensar proteo efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder Pblico nos estabelecimentos oficiais de ensino. Descumprida essa obrigao e vulnerada a integridade corporal do aluno, emerge a responsabilidade civil do Poder Pblico pelos danos causados a quem, no momento do fato lesivo, se achava sob a guarda, vigilncia e proteo das autoridades e dos funcionrios escolares, ressalvadas as situaes que descaracterizam o nexo de causalidade material entre o evento danoso e a atividade estatal imputvel aos agentes pblicos. No h, por outro lado, qualquer demonstrao de ocorrncia de caso fortuito, de fora maior, ou de culpa exclusiva ou concorrente da vtima para o evento que resultou na sua morte (sic, f. 156/157).
anteriores, impe-se a responsabilizao do ru e, consequentemente, a indenizao em favor daqueles. No tocante fixao do dano moral pela perda do ente querido, devem-se considerar dados objetivos, como as condies econmicas do devedor e dos ofendidos, a suficincia dos meios para atenuar a dor dos lesados, substituindo-a por algum tipo de compensao, a repercusso do evento no meio social; e dados subjetivos, como o grau de dolo ou culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento do ofendido, afervel esta pelas ligaes com a vtima. De fato, a doutrina tem entendido, com a chancela dos tribunais, que a reparao dos danos morais busca dois objetivos bsicos:
1) indenizar pecuniariamente o ofendido, alcanando-lhe a oportunidade de obter meios de amenizar a dor experimentada em funo da agresso moral, em um misto de compensao e satisfao; 2) punir o causador do dano moral, inibindo novos episdios lesivos, nefastos ao convvio social (MATIELO, Fabrcio Z. Dano moral, dano material e reparao. 3. ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto Editores, 1997, p. 55).
Assim, sopesados os fatos acima, tenho por razovel o valor fixado em primeira instncia, a ttulo de reparao pela dor sofrida pelos autores, em R$76.500,00 (setenta e seis mil e quinhentos reais). Quanto aos danos materiais advindos da morte prematura do filho dos autores, legtima a pretenso deduzida na inicial. Com efeito, o recproco direito/dever alimentar entre ascendentes e descendentes consagrado no art. 1.696 do Cdigo Civil, e, em funo disso, a jurisprudncia tem entendido que se deva considerar a expectativa de vida e de futura necessidade dos pais, para deferir pensionamento a estes pela morte de filhos menores, mesmo de tenra idade. Nesse sentido:
Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Queda da janela do 3 andar de escola infantil. Morte da criana. Dano moral aos pais e avs. Pensionamento mensal. Correo. [...]. 2. O sofrimento pela morte de parente disseminado pelo ncleo familiar, como em fora centrfuga, atingindo cada um dos membros, em gradaes diversas, o que deve ser levado em conta pelo magistrado para fins de arbitramento do valor da reparao do dano moral. [...] 5. No que se refere ao dano material, a orientao do STJ est consolidada no sentido de fixar a indenizao por morte de filho menor, com penso de 2/3 do salrio percebido (ou o salrio mnimo caso no exera trabalho remunerado) at 25 (vinte e cinco) anos, e, a partir da, reduzida para 1/3 do salrio at a idade em que a vtima completaria 65 (sessenta e cinco) anos. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido tambm em parte (STJ - REsp n 1101213/RJ - 2 Turma - Rel. Min. Castro Meira - DJe de 27.04.2009).
Portanto, evidenciados a conduta omissiva do Estado, o dano moral advindo da morte prematura do filho dos autores e o nexo de causalidade entre os elementos
Para os fins do presente julgamento, importa considerar que a vtima era um adolescente, com idade de 16 (dezesseis) anos, que auxiliava os pais no trabalho rural (cf. testemunha ouvida f. 139). No tivesse ocorrido
sua morte, a expectativa concreta era de que, a mdio e longo prazo, a vtima seria o suporte e arrimo dos pais, realidade brasileira nas famlias de baixa renda, como a ora composta pelos autores. Quanto ao valor do encargo e ao perodo de sua durao, a fixao h de ser a mais satisfatria possvel, de modo a reproduzir a situao existente se vivo fora o pensionante, o que foi devidamente aquilatado pelo ilustre Juiz de primeiro grau, estando, ainda, em conformidade com jurisprudncia pacfica do colendo Superior Tribunal de Justia. Nesse sentido:
[...] II. Devido o ressarcimento a ttulo de danos morais, pela dor sofrida com a perda do ente querido por seus pais, bem assim a indenizao por danos materiais, no pressuposto de que, em se tratando de famlia humilde, a filha extinta iria colaborar com a manuteno do lar onde residia com sua famlia. III. Penso fixada em dois teros (2/3) do salrio mnimo, reduzida a 1/3 (um tero) a partir da data em que a vtima atingiria 25 anos, quando, pela presuno, constituiria nova famlia, at a longevidade provvel prevista em tabela expedida pela Previdncia Social, se at l vivo estiver o pai. IV. Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (Smula n 54-STJ) (REsp 278.885/SP - 4 Turma - Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior - unnime - j. em 22.03.01 - publ. no DJU de 11.06.01). Civil. Processual civil. Recurso especial. Danos materiais e morais. Atropelamento e morte de filho menor. Pensionamento devido aos pais do de cujus. Constituio de capital. Juros de mora. Smula 54/STJ. Dano moral. Valor arbitrado. Razoabilidade. Manuteno [...]. 2. Conforme jurisprudncia firmada nesta Corte, devido o pagamento por dano material aos pais de famlia de baixa renda, em decorrncia de morte de filho menor, proveniente de ato ilcito, independentemente do exerccio de trabalho remunerado pela vtima. Precedentes. 3. In casu, pensionamento mensal devido aos pais, pela morte do filho menor, causado por coletivo da empresa recorrida, em valores equivalentes a 2/3 do salrio mnimo, dos 14 at 25 anos de idade da vtima, reduzido, ento, para 1/3 at a data em que de cujus completaria 65 anos. Precedentes desta Corte [...]. 7. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido (STJ - REsp n 872084/RJ - 4 Turma - Rel. Min. Jorge Scartezzini - j. em 21.11.2006). Administrativo e processual civil. Embargos de declarao no recurso especial. Responsabilidade civil do Estado. Queda em buraco. Ao de indenizao. Acidente que causou morte de filho menor dos recorrentes. Extenso do perodo de penso por danos materiais. 1/3 de salrio mnimo at a idade em que os pais completem 65 anos, conforme pedido recursal. Alegao de erro material. Plausibilidade. 1. Os embargos de declarao so cabveis quando o provimento jurisdicional padece de omisso, contradio ou obscuridade, consoante dispe o art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrncia de erro material. 2. E, no caso dos autos, deve-se reconhecer que o entendimento manifestado no julgado ora embargado decorre de erro material constante da petio do recurso especial, pois, conquanto se constate o pedido de ampliao do perodo de incidncia do pensionamento deferido para que o mesmo perdure at a idade de 65 (sessenta e cinco) anos dos genitores da vtima, nota-se que os autores,
na petio inicial e no recurso de apelao, vm pedindo o pensionamento at a data em que o menor completaria 65 (sessenta e cinco) anos de vida. 3. Nesse contexto, forosa a atribuio de efeitos modificativos aos embargos de declarao para se suprimir o entendimento manifestado nos itens 5 e 6 da ementa do acrdo ora embargado e, fazendo valer a jurisprudncia do STJ, reconhecer que os autores tm direito penso de 2/3 do salrio mnimo, no perodo em que o menor falecido teria entre 16 e 25 anos, e, aps esse perodo, no valor de 1/3 do salrio mnimo at o momento em que o falecido completaria 65 anos de idade. 4. Embargos de declarao acolhidos (STJ - EDcl no REsp n 1094525/SP - 1 Turma - Rel. Min. Benedito Gonalves - DJe de 03.08.2010).
Por sua vez, no que toca atualizao da condenao, a sentena merece reparos. Com efeito, recentemente, as 1 e 2 Turmas do excelso Supremo Tribunal Federal, contrariamente jurisprudncia consolidada no colendo Superior Tribunal de Justia, firmaram o entendimento de que a nova redao do art. 1-F da Lei n 9.494/97, dada pela Lei n 11.960, de 30.06.09, por se tratar de norma processual, incide em todas as aes em curso, includas aquelas ajuizadas anteriormente vigncia desta legislao especial. Por sua vez, em 17.06.2011, nos autos Agravo de Instrumento n 842063, o excelso Supremo Tribunal reconheceu a existncia de repercusso geral da questo constitucional relativamente aplicabilidade imediata do art. 1-F da Lei 9.494/97, com alterao dada pela Medida Provisria n 2.180-35/2001, ainda que em relao s aes ajuizadas antes de sua entrada em vigor, e, no mrito, reafirmou a jurisprudncia dominante sobre a matria. Assim, acolho a pretenso deduzida pelo ru, no sentido de que a atualizao da condenao seja nos termos da art. 1-F da Lei n 9.494/97, com a nova redao dada pela Lei n 11.960, de 30.06.09. Pelo exposto, em reexame necessrio, reformo parcialmente a sentena, para determinar que a atualizao da condenao se faa nos termos do art. 1-F da Lei n 9.494/97, com a nova redao dada pela Lei n 11.960, de 30.06.09, prejudicado o recurso voluntrio. Custas recursais, na forma da lei. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO De acordo. DES. VIEIRA DE BRITO - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
...
119
Condomnio - Construo e locao de rea comum - Ausncia de autorizao dos demais condminos - Demolio da obra e resciso do contrato de locao - Arts. 1.314 e 1.335, II, do Cdigo Civil - Aplicao - Cerceamento de defesa - Inocorrncia - Prova pericial suficiente - Prova testemunhal dispensvel - Incidncia e inteligncia do art. 400, II, do CPC
Ementa: Apelao cvel. Ao cominatria. Cerceamento de defesa. Preliminar afastada. Construo e locao de rea comum do condomnio. Ausncia de autorizao dos demais condminos. Demolio da obra e resciso do contrato de locao. - Considerando que o magistrado o destinatrio da prova e assim entendendo o juzo que as provas realizadas no feito se mostravam suficientes para o julgamento da ao, no h que se falar em cerceamento de defesa. - Conforme o disposto no pargrafo nico do art. 1.314 do CCB, nenhum dos condminos pode alterar a destinao da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos sem o consentimento dos outros. Assim, merece ser mantido o entendimento proferido pelo Juzo monocrtico. APELAO CVEL N 1.0210.06.033067-2/002 Comarca de Pedro Leopoldo - Apelantes: Omar Ccero Flix e outros - Apelados: Cntia Gomes Costa e outro - Relator: DES. VALDEZ LEITE MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de outubro de 2011. - Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Cuida-se de recurso de apelao interposto contra a sentena de f. 279/280, de lavra do MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Pedro Leopoldo, proferida nos autos de uma ao cominatria manejada por Cntia Gomes Costa e outro em face de Omar Ccero Flix e outros, que julgou procedente o pedido inicial para: a) condenar os rus a procederem demolio da construo da lavanderia existente nos fundos da loja n 04, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diria de R$100,00;
b) determinar a resciso do contrato de locao da rea utilizada para garagem, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diria de R$100,00. Consubstanciando seu inconformismo nas razes de f. 281/287, buscam os apelantes a reforma do r. decisum, arguindo, preliminarmente, cerceamento de defesa. No mrito, afirmaram que os recorridos tinham conhecimento de que a rea da garagem e da lavanderia lhes pertencia, j que sempre pediam autorizao para utiliz-las. Disseram que anexaram declarao do construtor sobre a reduo das reas relativas s lojas pertencentes aos apelados. Sustentaram que a conveno de condomnio foi registrada depois da aquisio do imvel. Os apelados, devidamente intimados, apresentaram contrarrazes s f. 292/303, batendo-se pela manuteno da sentena. A douta Procuradoria-Geral de Justia se manifestou f. 315-v., ratificando o parecer de f. 134/140, no sentido de rejeio da preliminar de cerceamento de defesa e desprovimento do recurso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Inicialmente, analisando a preliminar relativa nulidade da sentena por cerceamento de defesa, verifico que razo no assiste aos apelantes. No que tange percia, ao contrrio do que afirmaram os recorrentes, constata-se dos autos que tal prova possui dados suficientes para serem aferidos pelo julgador quando da anlise da prova e, por consequncia, do mrito da causa. A esse respeito:
Ementa: Embargos de declarao. Omisso. Reconhecimento. Pedido de nova percia. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. - 1. Restando omisso o acrdo quanto alegao de cerceamento de defesa, constante no agravo retido reiterado na apelao, h que se reconhecer o vcio apontado. 2. Contudo, mostrando-se o laudo pericial suficiente para o esclarecimento das questes debatidas, no h que se modificar deciso que indeferiu o pedido de realizao de nova percia, inexistindo cerceamento de defesa. Embargos de declarao desprovidos (TJRS, ED n 70027094416, 9 Cmara Cvel, Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, j. em 19.11.2008).
Quanto prova testemunhal, considerando que o magistrado o destinatrio da prova e assim entendendo o juzo que as provas realizadas no feito se mostravam suficientes para o julgamento da ao, no h que se falar em cerceamento de defesa. Ademais, o CPC, em seu artigo 400, inciso II, faculta ao juiz indeferir a prova oral relativamente aos fatos quando s por documento ou por exame pericial puderem ser provados. Dessa forma, afasto a preliminar. Adentrando ao mrito, observo que os autores ajuizaram a presente ao afirmando que os requeridos construram uma lavanderia na rea externa pertencente
ao condomnio, alm de terem se apropriado de rea comum da garagem, locando-a a terceiro. Por sua vez, os rus aduziram em sua contestao que tanto a vaga de garagem quanto a rea da lavanderia se encontravam includas no contrato de compra e venda atravs do qual adquiriram o imvel. Todavia, no merece prosperar o argumento de que as melhorias realizadas teriam sido construdas dentro de sua rea privativa e que as reas seriam individualizadas e autnomas, porquanto da anlise dos elementos probatrios presentes nos autos vislumbra-se tratar de rea comum, o que inviabiliza qualquer diviso sem a concordncia dos demais condminos. Da prova pericial se extrai que todas as lojas e os apartamentos pertencentes ao condomnio foram divididos igualmente:
Portanto, as reas de aproximadamente 20,00m atrs de cada loja (reas indicadas no croqui do item 2.1 do laudo pericial como rea no delimitada por alvenaria), inicialmente foram destinadas s lojas, ou seja, a loja 1 possua uma rea de 50,00m delimitados por alvenaria, bem como 20,00m no delimitados por alvenaria, mas imediatamente atrs da loja, o mesmo se repetindo para as lojas 2, 3, 4, 5, e 6 (f. 259).
(TJRS, AC n 70015403520, 20 Cmara Cvel, Rel. Des. Glnio Jos Wasserstein Hekman, j. em 14.06.2006). Demolitria. Condomnio. Acesses edificadas em rea de uso comum do edifcio. Acesses edificadas no terreno onde foi erguido o prdio. rea de uso comum do edifcio. Realizao de obras. Necessidade de aprovao dos demais condminos. Arts. 1 e 3, Lei 4.591/64. Arts. 1.331 e 1.342, CCB/2002. Ao procedente. Negaram provimento (TJRS, AC n 70033780404, 19 Cmara Cvel, Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Jnior, j. em 09.03.2010).
Na conveno de condomnio tambm consta diviso igual de todas as unidades do condomnio (f. 09/10). Entretanto, os requeridos tm feito uso de rea maior do que aquela que lhes pertence, conforme se nota do quadro em que foi feita a medio dos imveis (f. 219). Afora isso, a prova pericial foi clara quando da sua concluso no sentido de que: lojas 1 e 2 adaptadas para residncia esto utilizando rea descoberta e comum do prdio (f. 218). Assim, merece ser mantido o entendimento proferido pelo Juzo monocrtico, a fim de que os apelantes procedam demolio da obra irregularmente construda em rea comum pertencente ao condomnio, alm do desfazimento do contrato de locao que tem por objeto rea comum ao condomnio, porquanto no h que se cogitar da hiptese de diviso dos imveis de modo unilateral, tendo a matrcula demonstrado que estes fazem parte de um todo maior. A ttulo de ilustrao, colaciono os seguintes julgados:
Apelao cvel. Condomnio. Ao de reintegrao de posse cumulada com desfazimento de obra realizada por condmino, rea de uso comum. Construo, pelos demandados, de parede de alvenaria, colocao de porta de madeira, avano de grade em rea de uso comum do condomnio. Impossibilidade. Ausncia de concordncia dos demais condminos para a realizao da dita obra, conforme se infere do conjunto probatrio acostado e produzido nos autos. Garantia do princpio da isonomia aos condminos, assegurando-lhes o uso e a circulao na rea comum, bem como a ventilao e iluminao da rea litigiosa. Apelo desprovido
Como se v, os apelantes incorporaram rea de uso comum do condomnio sua unidade autnoma, o que se inviabiliza, conforme preceitua o art. 1.335, II, do CCB, sendo vedado ao condmino embaraar o uso das partes comuns. Cabe destacar, ainda, que, mesmo que a utilizao da rea de uso comum por parte dos recorrentes no tenha ocasionado prejuzos, deve ser ponderado o fato de que a obra edificada no foi adequadamente regulamentada e aceita pelos demais condminos, ocorrendo, assim, afronta ao disposto no pargrafo nico do art. 1.314 do CCB, que dispe que nenhum dos condminos pode alterar a destinao da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos sem o consentimento dos outros. Diante do exposto, afasto a preliminar e nego provimento ao recurso, mantendo a sentena de primeiro grau. Custas recursais, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EVANGELINA CASTILHO DUARTE e ANTNIO DE PDUA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
...
Ao civil pblica - Ato de improbidade administrativa - Liminar - Indisponibilidade de bens - Art. 7 da Lei 8.429/92 - Ausncia de requisitos
Ementa: Agravo de instrumento. Ao civil pblica por ato de improbidade administrativa. Liminar. Indisponibilidade de bens. Art. 7 da Lei 8.429/92. Ausncia dos requisitos. Deciso reformada. - A indisponibilidade dos bens do agente pblico por ato de improbidade administrativa (art. 7 da Lei 8.429/92) deve ser decretada quando constatada a presena dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. - O periculum in mora no decorre do simples ajuizamento da ao de improbidade administrativa, mas da demonstrao do efetivo dano ao errio ou suposto enriquecimento ilcito, bem ainda da iminente possibilidade
121
de dilapidao do patrimnio que impossibilite o ressarcimento aos cofres pblicos. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0054.09. 036965-0/001 - Comarca de Baro de Cocais Agravante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Agravados: Jair Pereira Costa e outro; Milton de Souza; Adriana Aparecida de Souza - Relator: DES. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2011. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas DES. AFRNIO VILELA - Em anlise, agravo de instrumento interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, contra a r. deciso em cpia s f. 37-39TJ, que indeferiu o pedido de indisponibilidade dos bens dos agravados, por no vislumbrar notcia de dilapidao do patrimnio dos requeridos, nos autos da ao civil pblica manejada em desfavor de Jair Pereira Costa, Fernando Cezrio Bento, Daniel Martins Gomes, Jos Francisco da Silva, Vera Lcia Siqueira Ferreira, Adriana Aparecida de Souza e Milton de Souza. O agravante argumenta, em sntese, que a deciso combatida deve ser reformada, porquanto a administrao pblica municipal vem adotando procedimentos licitatrios indevidos para a aquisio de material de construo e/ou reforma de passeio e meio-fio em diversas ruas da cidade, em curto espao de tempo, em flagrante inobservncia Lei n 8.666/93, para escapar da modalidade da tomada de preos. Assevera, ainda, que a defesa do patrimnio pblico e a da moralidade administrativa possuem, atualmente, status de princpios constitucionais e que as aes de improbidade devem ser manejadas a fim de salvaguardar possvel e futura ao executiva. Assim, se o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, isto , preenchidos os requisitos do art. 7 da Lei de Improbidade Administrativa, a indisponibilidade dever ser decretada. Por fim, afirma que a quantia exigida pelo Ministrio Pblico dos agravados, a ttulo de ressarcimento ao errio, alcana o montante de R$ 181.553,99, em relao aos trs primeiros agravados; R$ 67.290,69, em relao ao quarto e quinto agravados; e R$ 11.595,94, em relao aos dois ltimos agravados. Da emergindo o periculum in
mora, porquanto possvel que as importncias atinjam relevante parte dos patrimnios dos recorridos e, possivelmente, o insucesso da tutela definitiva pleiteada. s f. 530/532-TJ, indeferi pedido de concesso do efeito suspensivo ao recurso. Em contraminuta, f. 541/544-TJ, manifestaram-se os agravantes pelo no conhecimento do recurso, por intempestivo. No mrito, por seu improvimento. O MM. Juiz singular, f. 537-TJ, informou que a deciso foi mantida e que foi cumprido o disposto no art. 526 do CPC. A Procuradoria-Geral de Justia, s f. 574/580-TJ, opinou pelo no provimento do recurso. Preliminar: Intempestividade recursal. Aduzem os agravados que o recurso no deve ser conhecido, visto que intempestivo. Sem razo, contudo. Nos termos do art. 83 do CPC, deve o membro do Ministrio Pblico ser intimado de todos os atos do processo, sendo expresso o art. 41, inciso IV, da Lei n 8.625/93, no sentido de que:
Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, no exerccio de sua funo, alm de outras previstas na Lei Orgnica; [...] IV - receber intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio, atravs da entrega dos autos com vista; [...].
Todavia, no caso dos autos, lamentavelmente, a intimao do Ministrio Pblico somente foi aperfeioada nos termos da legislao supra em 31.05.2011 (f. 113-verso), isto , aproximadamente um ano e quatro meses de sua prolao. Dessa feita, considerando-se a contagem do prazo recursal de 10 (dez) dias em dobro, nos termos do art. 188 do CPC, o recurso interposto em 17.06.2011 tempestivo. Rejeito a preliminar. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Mrito. Cinge-se a controvrsia em verificar o acertamento da deciso de primeira instncia que indeferiu o pedido de indisponibilidade dos bens dos agravados, por no vislumbrar notcia de dilapidao do patrimnio dos requeridos. Extrai-se dos autos que a aludida ao civil pblica foi ajuizada para apurar supostos atos de improbidade administrativa praticados pelo agravante, Jair Pereira Costa, ento Prefeito Municipal; pelo Coordenador de Planejamento Urbano, Fernando Cezrio Bento; pelo Diretor do Departamento de Compras, Daniel Martins Gomes, os quais, durante o exerccio financeiro de 2000, celebraram contratos com objetos semelhantes - aquisio de material para construo e/ou reforma
de passeio e meio-fio em diversas ruas da cidade -, fazendo-o mediante quatro procedimentos licitatrios na modalidade convite, cujo valor total teria suplantado o limite previsto para a modalidade, caracterizando ilegal fracionamento do objeto licitado. Tambm porque, segundo alega o Parquet, os recorridos teriam, ainda, fraudado o Processo Licitatrio Convite de n 02-13/00 para beneficiar os agravados Adriana Aparecida de Souza e Milton de Souza, possibilitando a aquisio de mercadorias junto empresa de sua propriedade, sem que participasse do certame. Pois bem. A ao civil pblica tem a finalidade de anular ato administrativo que importe em enriquecimento ilcito, aquele gerador de prejuzo ao errio, ou moralidade da Administrao Pblica, impondo ao seu agente a responsabilidade, entre outras, de ressarcimento, porque mproba a conduta. Equivale a dizer: o agente pblico, poltico ou terceiro deve ter utilizado a coisa pblica de forma indevida e irregular, ilegitimando o ato, caracterizando desvio de seu itinerrio para o campo da ilicitude ou da imoralidade. O pressuposto essencial da ao civil pblica a existncia de ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico, ou moralidade da Administrao. O fundamento legal para embasar o pedido de indisponibilidade dos bens dos indiciados o preenchimento dos requisitos dispostos nos arts. 5 a 7 da Lei 8.429/92:
Art. 5 Ocorrendo leso ao patrimnio pblico por ao ou omisso, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se- o integral ressarcimento do dano. Art. 6 No caso de enriquecimento ilcito, perder o agente pblico ou terceiro beneficirio os bens ou valores acrescidos ao seu patrimnio. Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, caber autoridade administrativa responsvel pelo inqurito representar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilcito.
Contudo, para o seu deferimento, por ser tratar de medida extrema, vislumbra-se necessria a demonstrao da suposta existncia da fraude (fumus boni iuris), bem como da possibilidade de dilapidao dos bens dos responsveis, o que dificultaria ou at mesmo inviabilizaria a reparao ao errio (periculum in mora). No caso, no vislumbro, dos elementos carreados aos autos, indcios de que os acusados estejam dilapidando seu patrimnio ou na iminncia de faz-lo. De outro lado, tambm no verifico nos autos substrato ftico concreto que demonstre que o efetivo dano ao errio ou suposto enriquecimento ilcito por parte do ex-alcaide e dos demais recorridos tenha alcanado a importncia apontada pelo Parquet, ou seja: R$ 181.553,99, em relao aos trs primeiros agravados; R$ 67.290,69, em relao ao quarto e quinto agravados; e R$ 11.595,94, em relao aos dois ltimos agravados. Com efeito, observo que as irregularidades apontadas pelo Parquet, a princpio, no refletem a drstica necessidade de indisponibilizar os bens dos agravantes, muito menos no montante apontado, notadamente porque no h indcios de que o material supostamente licitado em desacordo com a lei no tenha sido utilizado nas obras a que se referem os editais. Assim, no se mostra razovel determinar a indisponibilizao de bens dos recorridos, sem saber ao certo a extenso do suposto dano aos cofres pblicos ou enriquecimento ilcito. Logo, num exame perfunctrio da lide, prprio deste momento processual, no vislumbro motivao ftico-jurdica para manter a deciso recorrida. Isso posto, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso, mantendo a deciso recorrida. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RONEY OLIVEIRA e BRANDO TEIXEIRA. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
As normas processuais sobre a improbidade administrativa retratam a aplicao do Direito Pblico que, diversamente do Cdigo de Processo Civil, tem por finalidade precpua a proteo do interesse pblico, e no assegurar a tutela jurisdicional de interesses individuais, o que justifica, de per se, o tratamento severo conferido pelo constituinte. Assim, em sede de ao civil pblica, fundada em ato de improbidade administrativa, a indisponibilidade regra, e no exceo, sendo de rigor o seu deferimento em situao em que o pedido se encontra calcado em elementos slidos acerca do ilcito que resultou em prejuzo coletividade.
Mandado de segurana - Concurso pblico Nomeao - Liminar - Requisitos ausentes

Ementa: Agravo de instrumento. Ao de mandado de segurana. Concurso pblico. Nomeao. Liminar. Requisitos ausentes. Recurso provido. - A concesso de liminar pressupe a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora. - A aprovao de candidata em concurso pblico, mas classificada alm das vagas ofertadas no edital, patenteia
123
estar ausente o primeiro requisito. Assim, a liminar revela-se insustentvel. Agravo de instrumento conhecido e provido para indeferir a liminar. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0145.11. 038829-8/001 - Comarca de Juiz de Fora - Agravantes: Municpio de Juiz de Fora e outro - Agravada: Mrcia de Lourdes Carvalho Nogueira - Relator: DES. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2011. - Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas DES. CAETANO LEVI LOPES - Conheo do recurso, presentes os requisitos de sua admissibilidade. Os agravantes Municpio de Juiz de Fora e Prefeito Municipal de Juiz de Fora insurgem-se contra a deciso interlocutria trasladada s f. 169/171-TJ, que deferiu liminar na ao de mandado de segurana aforada pela agravada contra ato do segundo recorrente. A liminar foi concedida para determinar a nomeao da recorrida para o cargo de auxiliar de enfermagem I (Clnica) e para o qual foi aprovada em concurso pblico. Os recorrentes entendem que os requisitos para o deferimento estariam ausentes. Cumpre verificar se esto presentes os requisitos para concesso da medida liminar. Houve traslado de vrias peas. Destaco o edital do concurso (f. 45/53-TJ), em que constam dez vagas para o referido cargo. Destaco, tambm, a petio inicial s f. 27/41-TJ, contendo a confisso da recorrida no sentido de ter sido aprovada em 57 lugar. Esses os fatos. No que respeita ao direito, sabe-se que a concesso de liminar demanda a presena de dois requisitos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. O primeiro requisito apurado na relevncia da fundamentao do mandado de segurana. Sobre o tema, ensina Humberto Theodoro Jnior, em sua obra O mandado de segurana segundo a Lei n 12.016, de 07 de agosto de 2009, Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 23-24:
Por relevncia da fundamentao compreende-se o bom direito do impetrante, revelado pela argumentao da inicial em torno de seu direito subjetivo lesado ou ameaado pelo ato da autoridade coatora. preciso, para ter-se
como relevante a causa de pedir, que tal direito se apresente demonstrado, de maneira plausvel, ou verossmil, no cotejo das alegaes do autor com a prova documental obrigatoriamente produzida com a petio inicial.
J o segundo requisito consiste na risco de ineficcia da segurana, se afinal vier a ser deferida. o mesmo autor, na obra citada, p. 24, quem esclarece:
O risco de ineficcia da eventual sentena de deferimento da segurana aquilo que, nas tutelas de urgncia, se denomina periculum in mora, ou seja, o risco de dano grave e iminente, capaz de consumar-se antes da sentena, de tal modo que esta, a seu tempo, seria despida de fora ou utilidade para dar cumprimento tutela real e efetiva de que a parte merecedora, dentro dos moldes do devido processo legal assegurado pela Constituio.
Conforme assinalado, a recorrida foi aprovada em concurso pblico municipal para o cargo de auxiliar de enfermagem I (Clnica) em 57 lugar e foram ofertadas somente dez vagas conforme se v no respectivo edital. Ora, a agravada foi classificada alm das vagas ofertadas no edital. Essa circunstncia patenteia que est ausente o primeiro requisito, portanto, revela-se insustentvel a liminar e pertinente a irresignao. Com esses fundamentos, dou provimento ao agravo de instrumento, reformo a deciso agravada e indefiro a liminar. Custas, pela agravada, respeitado o disposto na Lei n 1.060, de 1950. DES. AFRNIO VILELA - Em anlise, agravo de instrumento oposto pelo Municpio de Juiz de Fora contra a deciso vista em cpia f. 93/97-TJ, que, nos autos da ao cominatria de obrigao de fazer movida por Mrcia de Lourdes Carvalho Nogueira, deferiu o pedido de antecipao dos efeitos da tutela, para que a Prefeitura Municipal de Juiz de Fora determine a nomeao da autora no cargo de auxiliar de enfermagem I, no quadro de servidores efetivos do Municpio, at ulterior deciso. Diz o agravante que todos os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas no concurso de edital SARH n 30 foram nomeados e efetivados para o cargo em questo, mas, com o aumento da demanda, houve a necessidade emergencial de contratar novos profissionais para essa funo. Sustenta a impossibilidade de concesso da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. Afirma que a nica medida cabvel a contratao temporria, nos moldes dos arts. 194 e 195 da Lei Municipal n 8.710/95 e da Lei n 11.932/09. Ao final, alega ser indevida a interveno do Poder Judicirio na esfera de atuao do Executivo. f. 116 indeferi o pedido de concesso do efeito suspensivo. Formulado pedido de reconsiderao s f. 120/121, foi ele inacolhido f. 139. O MM. Juiz, em cooperao, informou o cumprimento do disposto no art. 526 do CPC e a manuteno da deciso agravada.
Contraminuta s f. 145/155. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Cinge-se a controvrsia a aferir o acertamento da deciso de 1 grau que deferiu o pedido de antecipao dos efeitos da tutela, para que a Prefeitura Municipal de Juiz de Fora determine a nomeao da autora no cargo de auxiliar de enfermagem I, no quadro de servidores efetivos do Municpio, at ulterior deciso. Extrai-se dos autos que o agravado prestou concurso para o cargo de auxiliar de enfermagem no Municpio de Juiz de Fora, no qual concorreu a uma das 10 (dez) vagas previstas no Edital n 030 - SARH (f.44/72-TJ), classificando-se em 57 lugar. O instituto da antecipao da tutela exige a presena da verossimilhana do direito invocado, que a absoluta certeza de sua existncia, bem como os demais requisitos previstos pelo art. 273 do CPC: perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Pelo princpio da legalidade estrita, a conduta do Administrador (Prefeito) deve se pautar na lei, neste caso a contida no Edital, da qual ele no pode se afastar. Todavia, ao realizar diversas contrataes a ttulo precrio durante a validade do concurso, a Administrao deixa de observar, conjuntamente com o princpio da legalidade, os princpios da razoabilidade, moralidade e eficincia. No caso em apreo, a verossimilhana das alegaes mostra-se presente, haja vista a contratao temporria de inmeros profissionais de enfermagem, conforme ampla documentao acostada, alimentando, ao que parece, a ideia de surgimento de novas vagas no decorrer da validade do concurso, corroborada pelas informaes de f. 101-TJ, e, ainda, pelo Termo de Ajustamento de Conduta (f. 38/43-TJ), no qual o Municpio se compromete a regularizar a situao dos contratados, fazendo prevalecer a investidura em cargo ou emprego pblico mediante prvia aprovao em concurso pblico, como prev o art. 37, II, da Constituio Federal. O perigo de dano irreparvel e de difcil reparao reside no fato de que o prazo de validade do concurso pblico expirou em 30.07.2011 e dos possveis prejuzos que o agravado pode sofrer diante da omisso do Municpio de Juiz de Fora. Isso posto, nego provimento ao recurso. Custas, pelo agravante, isento nos termos da Lei n 14.939/03. DES. RONEY OLIVEIRA - Peo vista dos autos. Smula - RECURSO PROVIDO PELO RELATOR E NO PROVIDO PELO PRIMEIRO VOGAL. PEDIU VISTA O SEGUNDO VOGAL. Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 22.11.2011, a meu pedido,
aps votarem o Relator, provendo o recurso, e o 1 Vogal, no o provendo. O meu voto o seguinte. A controvrsia dos autos versa acerca do pedido de concesso de medida antecipatria para determinar a nomeao da candidata aprovada, fora do limite de vagas, para o cargo de auxiliar de enfermagem no Municpio de Juiz de Fora. Assim como o em. Relator, Des. Caetano Levi Lopes, no vislumbro a presena dos requisitos ensejadores da medida liminar. Mas cumpre, tambm, ressaltar que a nomeao dos agravantes nos cargos pretendidos implica pagamento de vantagens pecunirias, motivo por que incide o presente caso na vedao prevista na Lei 9.494/97. De acordo com a Lei n 9.494/1997, que dispe sobre a antecipao de tutela em face da Fazenda Pblica, foi determinada a aplicao tutela antecipada dos efeitos do disposto no art. 1 e seu 4 da Lei 5.021. Portanto, no pode ser concedida a antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias. Assim, salvo melhor juzo, ainda que presentes os requisitos do art. 7, III, da Lei 12.016/2011, o presente caso enquadra-se em uma das hipteses previstas na Lei 9.494/1997. Deve, desse modo, ser mantida a deciso agravada, visto ser incabvel a concesso da tutela pretendida em face do Municpio de Juiz de Fora. Nesse sentido, entendimento deste egrgio Tribunal de Justia:
Ao ordinria. Aprovao em concurso pblico. Nomeao e posse. Tutela antecipada contra Fazenda Pblica. Pagamento de vantagens pecunirias. Vedao legal. Indeferimento. Precedentes. vedada a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, quando tem por objetivo o possvel pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias a servidor (TJMG - Agravo de Instrumento n 1.0024.04.340450-8/001 - Rel. Des. Audebert Delage 4 Cmara Cvel - DJ de 05.04.2005).
Pelo exposto, acompanhando o eminente Relator Des. Caetano Levi Lopes, dou provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. DES. AFRNIO VILELA - Sr. Presidente, pela ordem. Considerando que o julgamento ainda no se encerrou, verifiquei ter cometido um equvoco na interpretao dos fatos que, por isso, edifiquei a divergncia. Todavia, estou a reposicionar-me no mesmo sentido do eminente Relator e, agora, no sentido, tambm, adotado por V. Ex., at porque vi nos autos, e no tinha visto esse documento anteriormente, que a agravada fora convocada para aguardar trabalhando, como convocada, o descortnio da sua irresignao.
125
Ento, com isso, efetivamente, para fins de antecipao de tutela, no haveria sequer aquele perigo de demora que exige a lei processual. Ento, por essa razo, penitenciando-me, retiro a minha divergncia e acompanho o eminente Relator e tambm Vossa Excelncia. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Tutela antecipada - Direito sade - Municpio - Transporte de apoio - Sesses de hemodilise - Idoso - Revogao da tutela de urgncia No cabimento
Ementa: Processo civil. Tutela antecipada. Direito sade. Transporte de apoio. Sesses de hemodilise. Pessoa idosa. Revogao da tutela de urgncia. No cabimento. - Havendo prova patente da imprescindibilidade do transporte disponibilizado para que o paciente continue seu tratamento de hemodilise, impe-se o fornecimento do servio, especialmente por se tratar de pessoa idosa com poucos recursos. - Compete ao Poder Pblico garantir o acesso a tratamentos necessrios, a fim de promover a sade de cidado necessitado, independentemente da esfera institucional de atuao no plano da organizao do setor no Brasil. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0145. 11.043721-0/001 - Comarca de Juiz de Fora - Agravante: Municpio de Juiz de Fora - Agravado: Luza da Conceio Vieira Pivari - Relator: DES. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 22 de novembro de 2011. - Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO VILAS BOAS - Conheo do recurso. Insurge-se o recorrente contra deciso que, no mbito da ao de obrigao de fazer aforada pela recorrida, concedeu a tutela especfica, a fim de que fosse adequadamente transportada para realizar trs sesses de hemodilise por semana.
Argumenta a Municipalidade, em sntese, que no parte legtima para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que as atribuies de proceder ao agendamento ou programao de viagens foram legalmente delegadas Administrao Indireta. Alega que, para atender s necessidades de locomoo da recorrida, sob a tica do ente poltico, faz-se necessrio seu cadastramento no servio prestado pelo SPS/DEPD - Departamento de Promoo da Pessoa Portadora de Deficincia, para que, posteriormente, seja realizado o agendamento do transporte no mbito da Astransp - Sistema de Transporte Adaptado, conforme previsto na legislao municipal. Postula a reforma do pronunciamento judicial, visto que, sem que tenha legitimidade para tanto, no pode arcar com os custos do transporte requerido pela agravada. No lhe assiste razo, data venia. Com efeito, extrai-se dos autos que a impetrante tem 64 anos de idade e portadora de DRC por uropatia obstrutiva, em terapia de substituio renal, encontrando-se dependente de trs sesses semanais de hemodilise. Em consequncia, necessita de transporte apropriado por tempo indeterminado para evitar eventual descompensao e evoluo desfavorvel de seu quadro. Em sede de cognio sumria, as alegaes do recorrente so desprovidas de plausibilidade jurdica, porquanto no condizem com a resposta de f. 14 - no sentido de que inexiste no mbito do Municpio transporte para a recorrida. Ademais, diante do caso concreto e dos dispositivos legais pertinentes - especialmente os arts. 6, 196 e 198 da Constituio Federal, 1, 2, V, da Lei Estadual 14.533/02 -, direito do cidado o acesso ao tratamento indicado como sendo o mais favorvel sua melhora. Cumpre ressaltar que o deslocamento at o CAS/HU trs vezes por semana, para realizar o tratamento de hemodilise, tornou-se um sacrifcio para a recorrida diante da piora do seu estado de sade, mormente pela idade avanada, a contribuir para que agravasse sua debilidade fsica. O fundado receio de dano irreparvel resta evidente pela prpria natureza do direito envolvido, j que se trata de preservao de sade de pessoa em idade avanada, debilitada, em tratamento semanal. Dessa forma, diante da gravidade do quadro de sade da paciente, segundo se observa do atestado mdico de f. 13, no h como suspender o transporte determinado pela autoridade judiciria. Fundado nessas razes, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO ANDRADE e GERALDO AUGUSTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Ao possessria - Construo em faixa de segurana da Cemig - Concesso de liminar para determinar a demolio da obra - Irreversibilidade da medida - Titularidade do direito de servido no comprovada - Juzo de certeza inexistente Paralisao - Suficincia
Ementa: Agravo de instrumento. Ao possessria. Cemig. Servido. Construo sob linha de transmisso. Demolio. Irreversibilidade da medida. Provimento parcial. - A especificidade da ao possessria consiste na possibilidade da proteo liminar da situao ftica, presentes os respectivos requisitos. - Cabvel a cumulao, ao pedido possessrio, das pretenses conexas de indenizao, cominao de pena para o caso de nova molstia posse e desfazimento de construo ou plantao. - A irreversibilidade da medida erige-se em requisito negativo da antecipao dos efeitos da tutela de demolio de construo, cuja concesso imprescindvel ao juzo de certeza, construdo em contraditrio. - A determinao de paralisao da construo atende provisoriamente s questes da pacificao social, da minimizao do risco de acidente e do acesso da Cemig linha de transmisso. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.11. 044776-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Maria de Lourdes Rodrigues Santos - Agravada: Cemig Distribuio S.A. - Relator: DES. OLIVEIRA FIRMO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Wander Marotta, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2011. - Oliveira Firmo - Relator. Notas taquigrficas DES. OLIVEIRA FIRMO - I - Relatrio. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Maria de Lourdes Rodrigues Santos contra deciso (f. 90-TJ) que, nos autos da ao de manuteno de posse contra si proposta por Cemig Distribuio S.A., deferiu parcialmente a medida liminar para determinar a demolio de construes levantadas pela agravante
em rea de servido da concessionria de servio pblico por onde passa linha de distribuio de energia eltrica. Alega (f. 2/14-TJ) em sntese que: a) descabe a proteo possessria liminar, por se tratar de ao de fora velha; b) a medida de demolio irreversvel; c) h ofensa ao direito social da moradia; d) no h prova da suposta invaso da faixa de segurana; e) a deciso recorrida afronta os princpios da impessoalidade e da isonomia (f. 2/14-TJ). Juntou documentos (f. 15/94-TJ). 2. Parte isenta do preparo (art. 10, II, da Lei n 14.939/2003). 3. Deferimento parcial do pedido de suspenso, para determinar to somente a paralisao da construo (f. 99/101-TJ). 4. A agravante pede vista (f. 106-TJ). 5. Contraminuta (f. 109/129-TJ) alegando, em sntese, que: a) esto presentes os requisitos da proteo liminar possessria, inscritos no art. 927 do CPC; b) possuidora do imvel em tela, em razo da servido administrativa constituda sob as linhas de distribuio de energia eltrica; c) a agravante acresceu um segundo pavimento ao imvel em tela, situado em rea de segurana, imprpria para receber edificaes, sob risco de acidentes; d) h nos autos prova da turbao em 08.05.2010, h menos de ano e dia do ajuizamento da ao. Ademais, em se tratando de ato clandestino, o prazo conta-se da cincia da turbao; e) a posse da agravante injusta, porquanto clandestina e precria, alm de maculada por m-f, nos termos dos arts. 1.200 a 1.202 do Cdigo Civil; f) a ocupao ilegal tambm pe em risco as operaes de manuteno das linhas de distribuio; g) o direito social de moradia no se sobrepe servido administrativa, instrumento legtimo de interveno do Estado na propriedade privada, em benefcio do interesse pblico; h) ademais, o pedido de demolio restringe-se ao segundo pavimento, cuja construo no havia terminado quando da notificao da irregularidade; i) em face das inmeras invases, tem adotado medidas que cobam a aglomerao de mais pessoas nas reas de risco, intensificando a fiscalizao, em vista do risco de exposio a alta tenso eltrica. Propugna pela manuteno da deciso recorrida (f. 109/129-TJ). 6. Ministrio Pblico: sem interesse pblico na causa. o relatrio. Juzo de admissibilidade. 7. Vistos os pressupostos de admissibilidade, conheo do agravo. II - Mrito. 8. Insurge-se a agravante contra a deciso que deferiu, em audincia de justificao, medida liminar de desfazimento de construo que edificou em faixa de segurana de linha de distribuio de energia eltrica, inserta em rea de servido administrativa constituda em favor da Cemig Distribuio S.A. Pleiteia o provimento do recurso para que seja reformada a deciso agravada.
127
9. A deciso que determina a demolio da obra edificada pela agravante se fundamenta no direito da agravada proteo liminar da posse, diante de prova do esbulho ocorrido h menos de ano e dia do ajuizamento da ao (f. 90-TJ). 10. Com a devida vnia, persevero na convico externada por ocasio da apreciao do pedido liminar. 11. Cedio que a especificidade da ao possessria consiste na possibilidade de proteo liminar da situao ftica, demonstrados devem ser os requisitos do art. 927 do CPC, a saber: a posse (i); a turbao ou esbulho praticado pelo ru h menos de ano e dia (ii); e a continuao da posse turbada e a perda da posse, nas aes de manuteno e reintegrao. Suficientemente instruda a inicial, ou aps audincia de justificao, poder ser deferido o mandado liminar de manuteno ou de reintegrao (art. 928 do CPC) que o segure de ser molestado. 12. Ademais, o autor da ao poder cumular ao pedido possessrio pretenses de condenao em perdas e danos; cominao de pena para o caso de nova turbao ou esbulho e desfazimento de construo ou plantao (art. 921 do CPC), desde que diretamente jungidas ao evento possessrio em questo. 13. Contudo, a concesso liminar dos pedidos cumulados demanda anlise luz dos requisitos que autorizam a antecipao da tutela (prova inequvoca que convena da verossimilhana das alegaes ou abuso do direito de defesa e manifesto propsito protelatrio da parte adversa; fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao e reversibilidade do provimento antecipado). 14. No caso em espcie, a antecipao de tutela de demolio encontra bice intransponvel no risco de irreversibilidade do provimento antecipado, requisito negativo inserto no art. 273, 2, do CPC, verbis:
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. [...] 2 No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
em favor do Estado para atender a demandas de interesse da coletividade. Quando constituda em favor da prestao do servio pblico de energia eltrica, confere concessionria o direito de praticar atos de construo, manuteno, conservao e inspeo das linhas de transmisso, para o que se lhe assegura o acesso rea-servido pelo imvel-serviente, se outro no houver. De modo correlato, para o terceiro atingido pelo nus exsurge o dever de no praticar atos que obstem ao exerccio do direito de servido. Nesse sentido, dispe o Decreto n 35.851/1954, na regulamentao do art. 151, c, do Decreto n 24.643/1934:
Art. 151. Para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como para explorar a concesso, o concessionrio ter, alm das regalias e favores constantes das leis fiscais e especiais, os seguintes direitos: [...] c) estabelecer as servides permanentes ou temporrias exigidas para as obras hidrulicas e para o transporte e distribuio da energia eltrica; [...].
17. Porm, pelo que se depreende dos autos, a ora agravada ainda no comprovou, no presente feito, a condio de titular do direito de servido - que lhe daria o efeito de proteo possessria - propalado na inicial, a tanto no se prestando relatrios unilateralmente elaborados (f. 29/32-TJ); tambm no veio mapa que identifique o imvel (no qual foi dada a servido) e indique, no todo, a rea da servido alegada, assim como da invaso em causa. 18. Por tudo, impende a modulao dos efeitos da medida antecipatria concedida. Assim, estou em que a to s paralisao da construo j atende provisoriamente as questes da pacificao social, da minimizao do risco de acidente na rea de servido da Cemig e da dificuldade de acesso dos funcionrios da recorrida ao local de instalao da linha de distribuio, necessrias ao prosseguimento da ao possessria e preservao do objeto da lide pendente. III - Concluso. 19. Posto isso, dou parcial provimento ao recurso para determinar to somente a paralisao da construo. 20. Custas, pelas partes, na mesma proporo, isenta a agravante (art. 10, II, da Lei n 14.939/2003). como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WASHINGTON FERREIRA e WANDER MAROTTA. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
15. O deferimento da demolio pretendida logo no incio da lide torna invivel o retorno ao statu quo ante, caso seja demonstrada, ao longo do processo, a ausncia de respaldo pretenso autoral, pelo que deve ser postergada para o momento seguinte, aps a devida instruo do feito, que trar mais subsdios para a formao do juzo de certeza. 16. No se descura que a servido administrativa substancia direito real de natureza pblica, instituda
...
Prova pericial - Requerente - Justia gratuita Pagamento de honorrios - nus a ser assumido pelo Estado - Possibilidade - Inteligncia do art. 3, inciso V, da Lei n 1.060/50
Ementa: Processo civil. Agravo de instrumento. Prova pericial. Requerente sob o plio da justia gratuita. Pagamento de honorrios periciais ao final. Possibilidade. Deciso reformada. Recurso provido. - Nos casos em que a parte autora se encontra sob o plio da justia gratuita, a prova pericial deve ser realizada quando requerida por ela mesma ou por ambas as partes, com o pagamento dos honorrios periciais, ao final, pelo vencido. Vencida a parte requerente agasalhada pela Lei 1.060/50, suportar o Estado o nus. Agravo de instrumento a que se d provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0702. 10.053075-8/002 - Comarca de Uberlndia Agravantes: Jos Gomes Lima, Micro Esquadrias Artefatos Metlicos Ltda. e outro(a)(s) - Agravado: Banco Mercantil Brasil S.A. - Relator: DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2011. Sebastio Pereira de Souza - Relator. Notas taquigrficas DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA (Relator) Conheo do recurso porque prprio e tempestivamente aviado, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. O caso o seguinte: Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Micro Esquadrias Artefatos Metlicos Ltda. e outro(a)(s), visando reforma da r. deciso de f. 14-v.-TJ que, nos autos dos embargos execuo opostos em desfavor do Banco Mercantil Brasil S.A., determinou a sua intimao para depositar os honorrios periciais, ao fundamento de que,
considerando que no existem peritos vinculados ao sistema pblico, no sendo possvel a realizao da percia sem adiantamento dos honorrios, compete ao embargante, independentemente de ser beneficirio da justia gratuita, o adiantamento das despesas inerentes percia.
A assistncia judiciria compreende as seguintes isenes: [...] V - dos honorrios de advogado e peritos.
Assim, nos casos em que a parte autora se encontra sob o plio da justia gratuita, a prova pericial deve ser realizada quando requerida por ela mesma ou por ambas as partes, com o pagamento dos honorrios periciais, ao final, pelo vencido. Vencida a parte requerente agasalhada pela Lei 1.060/50, suportar o Estado o nus. Nesse sentido vem-se consolidando a jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia, seno vejamos:
Ementa: Agravo de instrumento. Prova pericial. Pagamento de honorrios periciais. Assistncia judiciria. Dever do Estado. A parte que litigar sob o plio da assistncia judiciria gratuita estar isenta de adiantamento do pagamento dos honorrios de perito, conforme disposto no art. V da Lei 1.060/50, cabendo a responsabilidade do pagamento ao no beneficirio, se vencido, ou ao Estado, incumbido de prestar assistncia judiciria aos necessitados, garantindo, assim, o amplo acesso Justia. A inverso do nus da prova, como direito processual especial, refere-se ao dever da produo, e no ao nus financeiro, o encargo monetrio da produo. (TAMG AI 0431314-0 - (81770) - Belo Horizonte - 3 C.Cvel - Rel. Juiz Edilson Fernandes - J. em 10.12.2003.) Ementa: Processual civil. Agravo de instrumento. Ao ordinria. Concesso de justia gratuita ao seu autor. Honorrios periciais. Incluso. Imposio r. Possibilidade. Improvimento da irresignao. Inteligncia do art. 3, V, da Lei n 1.060/1950 e art. 33 do CPC. - O espectro do benefcio da gratuidade de justia deita tentculos tambm sobre as despesas periciais, conforme disposto no artigo de regncia. (Processo n 1.0024.04.354495-6/002(1) - Rel. Des. Dorival Guimares Pereira - J. em 19.07.2007 - P . em 01.08.2007.)
Alega o agravante, em sntese, que beneficirio da justia gratuita e que, nesse caso, o custo dos honorrios periciais deve ser alcanado pela iseno conferida pelo beneficirio da gratuidade; que o perito pode cobrar
129
do Estado a prestao do seu bom servio comunidade e Justia, que podem ser executveis na forma de precatrios. Colaciona posicionamentos jurisprudenciais, pedindo a concesso do efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso, para que seja determinada a realizao da prova pericial independentemente do pagamento dos honorrios periciais. Pede, ainda, que, caso haja negativa na aceitao, que outro perito seja nomeado ou, alternativamente, seja enviado ofcio ao conselho da classe para que indique um expert que faa o laudo de forma gratuita. Pois bem. O presente recurso deve ser provido, uma vez que a assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos direito fundamental do cidado, a ser garantido pelo Estado, nos termos do art. 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal. Na presente demanda, vejo que foram deferidos ao recorrente os benefcios da justia gratuita (f. 11-TJ), e, nos termos da legislao que regula a matria, o agravante encontra-se isento do pagamento dos honorrios periciais. o que prev o art. 3, inciso V, da Lei 1.060/50, in verbis:
Ementa: Processual civil. Agravo de instrumento. Ao revisional de contratos bancrios com pedido de antecipao parcial de tutela. Exibio incidental de documentos. Possibilidade. Prova pericial. Necessidade. Honorrios periciais. Prova requerida pela agravada beneficiria da justia gratuita. Depsito dos honorrios do perito pela agravante. Impossibilidade. Inverso do nus da prova. No cabimento. Ausncia de hipossuficincia tcnica e de verossimilhana das alegaes. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sendo lcita e til ao julgamento do processo, de se manter a ordem judicial de exibio incidental de documentos. - A percia prova necessria em ao na qual se discute a validade de clusulas e de encargos decorrentes de contrato bancrio. - Deve o Estado assumir os nus advindos da produo da prova pericial, quando a parte que a pleiteou se encontra sob o plio da justia gratuita [...]. (Processo n 1.0702.06.326657-2/001(1 ) - Relatora: Des. Mrcia De Paoli Balbino - J. em 31.01.2008 - P . em 04.03.2008.)
INSS - Benefcio previdencirio - Reviso Auxlio-doena seguido de aposentadoria - Ausncia de perodo contributivo entre a concesso de um benefcio e outro No incidncia do art. 29, 5, da Lei n 8.213/91 - RMI (renda mensal inicial) - Aplicao do mesmo salrio de benefcio utilizado no clculo do auxlio-doena - Incidncia do art. 36, 7, do Decreto n 3.048/99 - Precedentes do STJ Sentena reformada
Ementa: Apelao cvel. Ao de reviso de benefcio previdencirio. INSS. Aposentadoria precedida de auxlio-doena. Clculo da renda mensal inicial. RMI. Utilizao dos valores recebidos a ttulo de auxlio-doena no salrio de contribuio. Impossibilidade. Inteligncia dos arts. 29, 5, e 61, ambos da Lei n 8.213/91, e do Decreto n 3.048/99. - A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez precedida imediatamente de auxlio-doena ser de 100% (cem por cento) do salrio de benefcio que serviu de base para o clculo da renda mensal inicial do auxlio-doena. - No caso especfico dos autos, as prestaes recebidas pelo beneficirio a ttulo de auxlio-doena no se incluem no perodo bsico de clculo da sua aposentadoria por invalidez. APELAO CVEL N 1.0687.08.064488-7/001 Comarca de Timteo - Apelante: INSS - Instituto Nacional do Seguro Social - Apelado: Ergo Dias Abade - Relator: DES. JOS MARCOS RODRIGUES VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO E REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 9 de novembro de 2011. - Jos Marcos Rodrigues Vieira - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS MARCOS RODRIGUES VIEIRA - Trata-se de apelao cvel interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, da sentena de f. 64/67-TJ, sujeita ao duplo grau de jurisdio, que, nos autos da ao de reviso de benefcio previdencirio movida por Ergo Dias Abade, julgou procedente o pedido inicial determinando que o ru recalculasse a renda mensal inicial do benefcio
No mesmo sentido, o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justia:

Processual civil. Assistncia judiciria. Percia. Despesas materiais. Incluso na gratuidade. Precedentes. - As despesas pessoais e materiais necessrias para a realizao da percia e confeco do respectivo laudo esto abrangidas pela iseno legal de que goza o benefcirio da justia gratuita. Como no se pode exigir do perito que assuma o nus financeiro para execuo desses atos, evidente que essa obrigao deve ser desincumbida pelo Estado, a quem foi conferido o dever constitucional e legal de prestar assistncia judiciria aos necessitados. No fosse assim, a garantia democrtica de acesso Justia restaria prejudicada, frustrando a expectativa daqueles privados da sorte de poderem custear, com seus prprios meios, a defesa de seus direitos. Recurso conhecido e provido. (REsp 131.815/SP , Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 16.06.1998, DJ de 28.09.1998, p. 63.)
que, diante da impossibilidade de transferir ao perito o nus financeiro da produo da prova, tal nus deve ser assumido pelo Estado, que, como dito alhures, tem o dever constitucional de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados, nos moldes do art. 5, inciso LXXIV, da nossa Lei Maior. Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso para reformar a r. deciso agravada, determinando o custeio das despesas com a prova pericial ao final, pelo sucumbente, caso seja este o agravado, ou pelo Estado, aps o devido processo legal, caso vencido o beneficirio. Determino, ainda, que o MM. Juiz nomeie perito que aceite o nus de pagamento integral dos honorrios ao final. Custas recursais, ao final. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores OTVIO DE ABREU PORTES e FRANCISCO BATISTA DE ABREU. Smula - DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
...
previdencirio da aposentadoria por invalidez percebida pelo autor nos termos do 5 do art. 29 da Lei 8.213/91. O ru interps apelao s f. 71/81-TJ, alegando, em sntese, que o 5 da Lei 8.213/91 no regulamenta as hipteses dos benefcios de aposentadoria por invalidez decorrentes da converso de auxlio-doena. Nesse sentido, afirma que o beneficirio em gozo de auxlio-doena que vier a ser aposentado, mediante transformao em aposentadoria por invalidez do benefcio precedente, no tem salrios de contribuio no perodo imediatamente anterior ao ms do incio do benefcio, podendo haver discrepncia entre o valor do auxlio percebido anteriormente e o valor da aposentadoria por invalidez. Assevera que o 5 do art. 29 da Lei 8.213/91 deve ser aplicado exclusivamente s hipteses do art. 55, II, da mesma legislao. Alega que a pretenso revisional do autor encontra bice no art. 15 da Lei 9.528/97, que revogou o 1 do art. 44 da Lei 8.213/91. Pugna pela reforma da sentena para julgar improcedente o pedido inicial. Contrarrazes s f. 87/106-TJ. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia f. 125-TJ, opinando pela desnecessidade de interveno ministerial. o relatrio. Passo a decidir. Trata-se de ao de reviso de benefcio previdencirio em que o autor, ora apelado, pretende a reviso da forma de clculo da RMI - renda mensal inicial de sua aposentadoria por invalidez, objetivando a utilizao dos valores recebidos a ttulo de auxlio-doena no clculo do salrio de contribuio da aposentadoria. Compulsando-se os autos, verifica-se que o autor foi afastado de suas atividades laborais, obtendo o benefcio de auxlio-doena por acidente do trabalho perante o INSS com incio de vigncia em 30.05.2001 (f. 10-TJ), transformado em aposentadoria por invalidez decorrente de acidente do trabalho, com vigncia a partir de 11.09.2003 (f. 13-TJ). Por meio da presente ao judicial, o autor pretende a reviso de sua aposentadoria, afirmando que teria sido considerado valor equivocado no clculo da renda mensal inicial - RMI, em violao ao disposto no art. 29, 5, da Lei n 8.213/91. O douto Magistrado de origem julgou procedente o pedido, determinando que o ru recalculasse a renda mensal inicial do benefcio previdencirio de aposentadoria por invalidez percebida pelo autor nos termos do 5 do art. 29 da Lei 8.213/91. O cerne da questo, portanto, decidir pela aplicabilidade do art. 29, caput ou o seu 5, da Lei n 8.213/91, para clculo da renda mensal inicial - RMI da aposentadoria do apelado, precedida imediatamente de auxlio-doena.
vlido transcrever o mencionado art. 29 da Lei n 8.213/91, na redao anterior Lei n 9.876/99:
Art. 29. O salrio-de-benefcio consiste na mdia aritmtica simples de todos os ltimos salrios-de-contribuio dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, at o mximo de 36 (trinta e seis), apurados em perodo no superior a 48 (quarenta e oito) meses. [...] 5 Se, no perodo bsico de clculo, o segurado tiver recebido benefcios por incapacidade, sua durao ser contada, considerando-se como salrio-de-contribuio, no perodo, o salrio-de-benefcio que serviu de base para o clculo da renda mensal, reajustado nas mesmas pocas e bases dos benefcios em geral, no podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salrio mnimo.
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ora apelante, no concorda com a aplicao do 5 supratranscrito ao caso do autor, que teve a aposentadoria precedida imediatamente de auxlio-doena, ao fundamento de que essa regra somente incidiria se o requerente tivesse usufrudo de benefcio no perodo bsico de clculo, o que ocorreria, por exemplo, se ele tivesse voltado a trabalhar entre o perodo do benefcio e o da aposentadoria. Assim, entende o INSS que a aposentadoria do autor foi corretamente calculada, com fulcro no art. 61 da Lei n 8.213/91, em sua redao original, in verbis:
Art. 61. O auxlio-doena, observado o disposto na Seo III deste Captulo, especialmente no art. 33, consistir numa renda mensal correspondente a: a) 92% (noventa e dois por cento) do salrio-de-benefcio ou do salrio-de-contribuio vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, caso o benefcio seja decorrente de acidente de trabalho [...].
O INSS tambm invoca o Decreto n 3.048/99, que dispe que

a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformao do auxlio-doena ser de cem por cento do salrio-de-benefcio que serviu de base para o clculo da renda mensal inicial do auxlio-doena, reajustado pelos mesmos ndices de correo dos benefcios em geral (f. 13-TJ).
certo que o tema polmico, existindo entendimentos jurisprudenciais, inclusive deste egrgio Tribunal, em sentidos diversos, inclusive desta 16 Cmara Cvel. No entanto, observo que a matria foi recentemente apreciada pelo colendo Superior Tribunal de Justia, que decidiu pela aplicabilidade do 7 do art. 36 do Decreto n 3.048/99 em caso semelhante ao do autor, conforme se v da seguinte ementa:
Agravo regimental na petio. Previdencirio. Clculo da renda mensal inicial de benefcio de aposentadoria por invalidez precedido de auxlio-doena. Aplicao do 7 do art. 36 do Decreto n 3.048/99. I - Nos casos em que h mera transformao do auxlio-doena em aposentadoria por
131
invalidez, no havendo, portanto, perodo contributivo entre a concesso de um benefcio e outro, o clculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez far-se- levando-se em conta o mesmo salrio-de-benefcio utilizado no clculo do auxlio-doena. Precedentes das egrgias Quinta e Sexta Turmas. II - Aplicao do disposto no art. 36, 7, do Decreto n 3.048/99, verbis: A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformao de auxlio-doena ser de cem por cento do salrio-de-benefcio que serviu de base para o clculo da renda mensal inicial do auxlio-doena, reajustado pelos mesmos ndices de correo dos benefcios em geral. Agravo regimental desprovido (AgRg na Petio n 7.109/RJ - 2009/0041522-4 - Relator: Ministro Flix Fischer - Data do julgamento: 27.05.09).
auxlio-doena, reajustado pelos mesmos ndices de correo dos benefcios em geral. II - O disposto no art. 29, 5, da Lei 8.213/91 no se aplica aposentadoria por invalidez precedida de benefcio de auxlio-doena, por se tratar de prestao continuada. III - Recurso conhecido e no provido (Apelao Cvel n 1.0024.06.071866-5/001 - Relator: Des. Bitencourt Marcondes - Data do julgamento: 12.06.08 - DJ de 22.07.08). Embargos infringentes. Ao revisional de benefcio previdencirio. Auxlio-doena. Transformao em aposentadoria por invalidez. Prestao continuada. Forma do clculo. Art. 29, 5, da Lei 8.213/91. Inaplicabilidade. Art. 28 da Lei 8213/91 c/c o art. 36, 7, do Decreto 3.046/99. Precedentes. O disposto no art. 29, 5, da Lei 8.213/91, no se aplica aposentadoria por invalidez precedida de benefcio de auxlio-doena, por se tratar de prestao continuada (Embargos Infringentes n 1.0024.06.119525-1/002 - Relator: Des. Alberto Henrique - Data do julgamento: 20.11.08 - DJ de 09.12.08).
Em outra oportunidade, da mesma forma j havia decidido o STJ:

Previdencirio. Reviso do valor do benefcio de aposentadoria. Renda mensal inicial. Correo do salrio-de-contribuio. IRSM de fevereiro de 1994. ndice de 39,67%. Segurado beneficirio de aposentadoria por invalidez, originada de auxlio-doena e a ele imediatamente subseqente. 1. De acordo com a redao original do art. 29 da Lei 8.213/91, vigente na data da concesso do benefcio, o salrio-de-benefcio do auxlio-doena ser calculado utilizando-se a mdia aritmtica simples dos ltimos salrios-de-contribuio anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento. 2. Na hiptese dos autos, o afastamento da atividade pelo segurado ocorreu quando da concesso do auxlio-doena, motivo pelo qual a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez ser calculada com base no salrio-de-benefcio do auxlio-doena, que, por sua vez, calculado utilizando-se os salrios-de-contribuio anteriores ao seu recebimento. 3. Incide, nesse caso, o art. 36, 7, do Decreto 3.048/99, que determina que o salrio-de-benefcio da aposentadoria por invalidez ser de 100% do valor do salrio-de-benefcio do auxlio-doena anteriormente recebido, reajustado pelos ndices de correo dos benefcios previdencirios. 4. Cumpre esclarecer que, nos termos do art. 55, II, da Lei 8.213/91, somente se admite a contagem do tempo de gozo de benefcio por incapacidade quando intercalado com perodo de atividade e, portanto, contributivo. Assim, nessa situao, haveria possibilidade de se efetuar novo clculo para o benefcio de aposentadoria por invalidez, incidindo o disposto no art. 29, 5, da Lei 8.213/91, que determina que os salrios-de-benefcios pagos a ttulo de auxlio-doena sejam considerados como salrio-de-contribuio, para definir o valor da renda mensal inicial da aposentadoria [...] (REsp n 1016678/RS - Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho - Quinta Turma - Data do julgamento: 24.04.2008 DJe de 26.05.2008).
Como se v, a sentena merece ser reformada para se julgar improcedente o pedido inicial, pois correto o procedimento utilizado pelo INSS, ora apelante, no clculo da renda mensal da aposentadoria do apelado, com base no art. 61 da Lei n 8.213/91 e no art. 36, 7, do Decreto n 3.048/99. Mister concluir, portanto, que, in casu, no se aplica a regra do art. 29, 5, da Lei n 8.213/91, j que a aposentadoria do autor foi imediatamente precedida de auxlio-doena. Em caso idntico ao dos autos, j havia me manifestado, como Relator, no julgamento da Apelao Cvel n 1.0079.07.352049-0/001, julgada em 25.11.09, quando fui acompanhado pelos eminentes Des. Batista de Abreu e Otvio Portes:
Apelao cvel. Ao de reviso de benefcio previdencirio. INSS. Aposentadoria precedida de auxlio-doena. Clculo da renda mensal inicial. RMI. Utilizao dos valores recebidos a ttulo de auxlio-doena no salrio de contribuio. Impossibilidade. Inteligncia dos arts. 29, 5, e 61, ambos da Lei n 8.213/91, e do Decreto n 3.048/99. 1 - A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez precedida imediatamente de auxlio-doena ser de 100% (cem por cento) do salrio de benefcio que serviu de base para o clculo da renda mensal inicial do auxlio-doena. 2 - No caso especfico dos autos, as prestaes recebidas pelo segurado a ttulo de auxlio-doena no se incluem no perodo bsico de clculo da sua aposentadoria por invalidez (TJMG - Numerao nica: 3520490-11.2007.8.13.0079 - Apelao Cvel n 1.0079.07.352049-0/001(1) - Relator: Des. Jos Marcos Vieira - 16 Cmara Cvel - Data do julgamento: 25.11.2009 - DJe de 26.02.2010).
Esse entendimento tambm j foi adotado por este egrgio Tribunal:

Apelao cvel. Reviso de benefcio previdencirio. INSS. Aposentadoria por invalidez precedida de auxlio-doena. Fixao do salrio-de-benefcio. Art. 29, 5, da Lei 8.213/91. Inaplicabilidade. Prestao continuada. Art. 44 da Lei 8.213/91 c/c o art. 36, 7, do Decreto 3.048/99. Recurso conhecido e no provido. I - A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez precedida de benefcio de auxlio-doena de 100% do salrio-de-benefcio que serviu de base para o clculo da renda mensal inicial do
Mediante tais consideraes, dou provimento ao recurso e reformo a sentena, em reexame necessrio, para julgar improcedente o pedido inicial, invertendo-se os nus sucumbenciais, cujo pagamento, a cargo do autor, fica suspenso na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. DES. FRANCISCO BATISTA DE ABREU - De acordo com o Relator.
DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO E REFORMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO.
...
Ementa: Agravo de instrumento. Inventrio. Liberao de valores concernentes venda de imvel. Levantamento dos valores pelos demais coerdeiros. Deciso que condicionou a liberao de valores ao pagamento do ITCD. Questo que deveria ter sido discutida na poca da venda do bem. Medida que no se justifica no momento. Recurso provido. - No se justifica, como medida plausvel, condicionar o levantamento de valor referente venda de imvel que se efetivou h mais de cinco anos ao pagamento do Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao (ITCD), quando todos os outros herdeiros j receberam suas cotas-partes, sem restries. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.94. 082267-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Vera Lcia Carvalho Alves - Agravados: Eliane Mara Carvalho Alves Ferreira em causa prpria; Virgnia Laranjo Alves Ferreira Gomes e outros; Walkria Regis Carvalho Alves Ferreira; Jugurta Alves Ferreira Filho - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 29 de novembro de 2011. Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas DES. ARMANDO FREIRE - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Vera Lcia Carvalho Alves contra deciso proferida pela MM. Juza de Direito
133
Inventrio - Venda de imvel - Liberao de valores concernentes ao bem - Levantamento dos valores pelos demais coerdeiros - Deciso que condicionou a liberao de valores ao pagamento do ITCD - Questo que deveria ter sido discutida na poca da venda do bem - Medida que no se justifica no momento
Substituta da 1 Vara de Sucesses e Ausncia da Comarca de Belo Horizonte, em autos de ao de inventrio que consistiu em indeferir o pedido liminar, tendo em vista que no h previso legal para a liberao de valores, mediante alvars, antes do formal de partilha (f. 13-TJ). A recorrente informa que pela quinta vez a douta Magistrada de origem indeferiu a expedio de alvar para liberao de valores depositados judicialmente, referentes sua cota-parte decorrente da venda do imvel do esplio. Aduz que todos os demais coerdeiros j receberam suas cotas-partes, e, mesmo tendo cumprido as determinaes judiciais, no conseguiu o alvar para o levantamento dos valores. Salienta que tem recebido tratamento desigual, tendo em vista que todos os coerdeiros j levantaram os seus valores h mais de seis anos. Assevera que a conduta da inventariante/agravada tem sido somente no intuito de prejudic-la no que concerne ao recebimento do seu quinho, diferentemente dos demais coerdeiros. Salienta que houve, nos autos, diversas decises, cada uma em um sentido, o que caracterizou o favorecimento, pelo adiantamento de partilha, aos demais coerdeiros, exceto agravante. Pugna pelo conhecimento do recurso e, ao final, pelo provimento. Em deciso de f. 89-TJ, recebi o recurso e deferi o seu processamento. A parte agravada apresentou contraminuta s f. 97/99-TJ, pugnando pelo desprovimento do recurso. Informaes prestadas f. 101-TJ. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer de f. 105-TJ, entende ser desnecessria a sua interveno. Assim relatado, analisando os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso interposto. A digna Juza a quo proferiu deciso que se encontra reproduzida f. 13-TJ, ora hostilizada, na qual considerou que a expedio de valores antes do formal de partilha no tem previso legal, constituindo adiantamento de partilha, indeferiu a liberao de valores, a menos que venha aos autos a comprovao do pagamento do ITCD. Vejo por bem fazer um breve relato dos fatos. A agravada era a inventariante no feito, tendo sido instada prestao de contas de todo o perodo em que esteve frente da inventariana. f. 69-TJ, o douto Magistrado primevo, diante da concordncia expressa dos demais herdeiros, homologou as contas apresentadas; contudo, postergou a apreciao do pedido de alvar para a liberao dos valores pleiteados. No entanto, em certido de f. 74-TJ, a escriv certificou que alguns herdeiros no haviam ainda se manifestado nos autos. Assim, o douto Magistrado tornou sem efeito o despacho. Os agravados tambm requereram a intimao da agravante para confirmar, nos autos, a sua concordncia ou no sobre a venda do imvel. No tendo ela se
manifestado, o Juiz determinou que a sua cota-parte fosse depositada em juzo. Data venia, tenho que a r. deciso agravada deve ser reformada. Verifico que o Magistrado condicionou a liberao do numerrio ao pagamento do ITCD. Acerca do Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao (ITCD), preceitua o art. 1.026 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 1.026. Pago o imposto de transmisso a ttulo de morte, e junta aos autos certido ou informao negativa de dvida para com a Fazenda Pblica, o juiz julgar por sentena a partilha.
preenchido, no se configurando, tambm, a prescrio aquisitiva, a qual se funda no nimo de ter a adquirente a coisa como se sua fosse, porque a recorrente permaneceu no imvel por permisso e tolerncia de sua genitora, tornando-se, assim, precria sua posse, o que impede a pretenso recursal. APELAO CVEL N 1.0362.07.086273-9/001 Comarca de Joo Monlevade - Apelantes: Evangelina de Souza Nascimento, Paulo Faustino Nascimento e outro Apelada: Odete de Souza - Relator: DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 e dezembro de 2011. - Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pressupostos presentes. Conhece-se do recurso. Contra sentena que, na Comarca de Joo Monlevade - 2 Vara Cvel -, julgou improcedente o pedido de usucapio especial, surge a presente apelao interposta por Paulo Faustino Nascimento e outros. Pretendendo sua reforma, alega que reside no imvel h mais de cinco anos e, desde o incio da posse, que sempre foi mansa e pacfica, tendo recebido o terreno por doao verbal de sua cunhada e irm, respectivamente. Primeiramente, conforme dito pela sentena, os autores no preenchem os requisitos atinentes espcie de usucapio pleiteada, luz do art. 191 da CF/88, na medida em que a me da 2 autora era possuidora do imvel controvertido e tinha a inteno de adquiri-lo atravs de ao de usucapio, bastando conferir pela procurao outorgada por esta sua outra filha, Sr. Odete de Souza, f. 58. Ora, o direito hereditrio uma das formas de aquisio da propriedade imvel, porque, aberta a sucesso, a herana se transmite, desde logo, aos herdeiros e testamentrios, no se exigindo a abertura de inventrio, pois a aquisio do direito d-se, simplesmente, em razo do falecimento do de cujus. Desse modo, a Sr. Conceio dos Santos, j falecida, transmitiu s suas filhas o direito de ajuizamento da ao de usucapio, no podendo o domnio ser concedido a apenas uma de suas descendentes. E mais, analisando os autos, depreende-se, com tranquilidade, ser invivel a aquisio do domnio do imvel em testilha, mngua da qualidade de posse ad usucapionem pelos autores.
No entanto, compulsando os autos, verifico que o bem a que se reporta a agravante foi vendido com autorizao judicial h mais de cinco anos, conforme escritura pblica de compra e venda acostada s f. 38/40-TJ. Constato tambm que o pagamento se deu na poca da venda do imvel (f. 41/47-TJ). Embora inexista, nos autos, prova da quitao do referido tributo, tenho que tal questo deveria ter sido discutida na poca da venda do bem, e no servir como empecilho, no momento atual, para que a agravante levante a sua cota-parte, tendo em vista que todos os outros coerdeiros j receberam seus respectivos valores. Assim, no vejo plausibilidade no indeferimento do levantamento da cota-parte da agravante, baseado na questo do pagamento do imposto, podendo esta ser discutida posteriormente com o Fisco. Com essas consideraes e razes de decidir, dou provimento ao recurso, cassando a r. deciso fustigada, e deferindo o levantamento do valor a que tem direito a coerdeira. o meu voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO VILAS BOAS e EDUARDO ANDRADE. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Usucapio - Autor - Coproprietrio de imvel adquirido em decorrncia do falecimento de seus pais - Art. 191 da CF/88 - Animus domini - Inocorrncia
Ementa: Usucapio. Autora coproprietria de imvel adquirido em decorrncia do falecimento de seus pais. Art. 191 da CF/88. Animus domini. Inocorrncia. Improcedncia mantida. - Havendo a constatao de que a autora coproprietria de imvel adquirido em razo de herana, o requisito constante no art. 191 da Carta Magna no restou
DES. CLUDIA MAIA - De acordo com o Relator. DES. NICOLAU MASSELLI - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Belizrio de Lacerda, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2011. - Peixoto Henriques - Relator. Notas taquigrficas DES. PEIXOTO HENRIQUES - Por via de agravo de instrumento, insurge-se a Fundao Hospitalar do Estado de Minas Gerais contra deciso que, prolatada em ao ordinria, ajuizada em seu desfavor por Andra Nascimento Costa, deferiu a antecipao da tutela para determinar que se providencie a posse e o exerccio da autora por conta de sua aprovao em 3 lugar no concurso para provimento do cargo de Tcnico de Enfermagem, certame redigido pelo Edital Fhemig n 01/09. Em linhas gerais, aps breve sinopse dos fatos e defesa da necessidade de recebimento do agravo na forma de instrumento, sustentou a agravante: que h necessidade de realizao de prova pericial para apurao da deficincia auditiva, visto que no concorda com a argumentao da autora/agravada, haja vista que, aps realizao de exame mdico, constatou-se que a deficincia auditiva da autora apenas leve, o que no possibilita a participao no concurso como PNE; que o deferimento da liminar ocorreu apenas com a juntada de laudos unilaterais por parte da agravada, o que no pode ser mantido, pois que no foi feito o necessrio contraditrio; que a autora no estava apta a concorrer para as vagas de PNE; que a agravada foi considerada inapta para concorrer vaga como portadora de necessidades especiais; que a agravada nem sequer contestou a declarao de inaptido perante a agravante, haja vista que o edital traz a oportunidade de interposio de
...
Concurso pblico - Candidata portadora de deficincia auditiva - Aprovao - Exigncia de perda auditiva bilateral para caracterizao da deficincia - Negativa de posse - Receio de dano irreparvel - Perda da vaga - Tutela antecipada concedida - Manuteno
Ementa: Agravo de instrumento. Administrativo. Tutela antecipada. Concurso pblico. Candidata portadora de deficincia auditiva unilateral total. Negativa de posse por no caracterizao da deficincia auditiva bilateral. Negativa indevida. Desnecessidade da bilateralidade para caracterizao da deficincia autorizadora da disputa pela vaga destinada a portador de necessidade especial. Precedentes do STJ. Recurso no provido. - Conforme entendimento jurisprudencial dominante, a surdez total unilateral suficiente para caracterizar a deficincia auditiva autorizadora da disputa pela vaga destinada a portador de necessidade especial em concurso pblico. - Comprovada a deficincia auditiva por diversos laudos mdicos, um deles emitido inclusive por rgo da
135
Conforme documentao anexada aos autos, principalmente a procurao de f. 58, bem como pela prova testemunhal apresentada, resta incontroverso que a Sr. Conceio dos Santos pretendia adquirir o domnio do imvel atravs da ao de usucapio, tendo, inclusive, realizado o levantamento do terreno para retificao da rea. Com efeito, diante de tal situao, possvel concluir que os autores eram meros detentores do imvel usucapiendo, praticando atos de exteriorizao do domnio por mera permisso ou tolerncia de sua sogra e genitora, respectivamente, ao longo dos anos. Desse modo, a posse exercida pelos apelantes est desprovida do animus domini ou animus rem sibi habendi, inviabilizando, data venia, a aquisio do domnio, via usucapio. Conclui-se, portanto, pela ausncia do animus domini, no podendo a recorrente pleitear em seu favor o reconhecimento da prescrio aquisitiva. Com o exposto, nega-se provimento apelao. Custas do recurso, pelos apelantes, isentos.
Administrao Pblica, bem como pela incontroversa incluso da candidata na lista dos deficientes de outro concurso pblico, e correndo risco essa candidata de perder a vaga para ingresso no servio pblico, preterida pela convocao do prximo candidato na ordem de classificao, ficando, assim, privada de fonte de recursos de inequvoca natureza alimentar, capaz de propiciar-lhe a digna sobrevivncia, tem-se por presentes os requisitos exibidos para o deferimento da tutela antecipada. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024. 11.114595-9/001 - Comarca de Belo Horizonte Agravante: Fhemig - Fundao Hospitalar do Estado de Minas Gerais - Agravada: Andra Nascimento Costa Relator: DES. PEIXOTO HENRIQUES Acrdo
recurso de tal deciso; que a deficincia auditiva para disputar a vaga destinada ao PNE est prevista no inciso II do Decreto n 3.298/99; que o relatrio mdico juntado comprova que a leso auditiva da agravada leve; que o cargo disputado pela agravada no possui nenhum abalo pela falta de audio leve, razo pela qual o mais correto era a autora participar do concurso em igualdade de condies com os demais candidatos; que o simples fato de a agravada ser servidora estatutria do Hospital Municipal Odilon Behrens no lhe d o direito de ser servidora da Fhemig, at porque a Fhemig tem autonomia para avaliar o grau de deficincia da autora; que agiu nos estritos termos do edital; e, por fim, que se faz necessria a concesso do efeito suspensivo. Alm do provimento, requereu o efeito suspensivo. Bem instrudo o recurso. Desnecessrio o preparo (art. 511, 1, CPC). Indeferido o efeito suspensivo. Dispensadas maiores informaes do d. Juiz a quo. Sem a oitiva da PGJ/MG (Rec. Conj. PGJ/CGMP n 03/07). Contraminuta ofertada, com documentos. o relato do necessrio. Conheo do recurso, presentes os requisitos de admissibilidade. A improcedncia do recurso, entretanto, afigura-se inevitvel. A agravada, conforme os relatrios mdicos acostados aos presentes autos (f. 22/25-TJ), portadora de deficincia auditiva total no ouvido direito e parcial leve no ouvido esquerdo - perda mdia de 40 dB, conforme laudo de f. 25-TJ, classificao CID H90.5. Em 2009, a agravada prestou concurso pblico para admisso ao cargo de Tcnica de Enfermagem da Fundao Hospitalar do Estado de Minas Gerais Fhemig, Edital n 01/2009, concorrendo a uma das vagas destinadas aos deficientes fsicos. Foi aprovada em 3 lugar. Embora nomeada, teve sua posse negada em 08.10.2010 por ter sido considerada pelo Servio do Setor de Medicina do Trabalho - GSST/Fhemig inapta ao trabalho por no preencher critrios constantes no Decreto 3.298/99 (f. 14-TJ). Segundo a agravante, a agravada foi considerada portadora de deficincia auditiva leve, o que no possibilita a participao no concurso como PNE (f. 04-TJ). Inconformada, a agravada ajuizou ao ordinria com pedido de deferimento de tutela antecipada contra a Fhemig, objetivando sua posse no cargo para o qual foi aprovada no concurso. O d. Juiz a quo concedeu a tutela requerida por considerar presentes, na espcie, os requisitos autorizadores do art. 273 do CPC, alicerado em jurisprudncia e dispositivos legais, tendo argumentado que, de acordo com o Decreto n 3.298/99, considerada deficincia a perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo fisiolgica que gere incapacidade para o desempenho de
atividade, dentro do padro considerado normal para o ser humano e que, portanto, ningum ousaria dizer que a perda total da audio de um ouvido algo normal, e mais, quando somada perda leve da audio de outro ouvido, a temos, com certeza, algo bem mais grave (f. 78-TJ). contra tal antecipao de tutela que se recorre. Sobre a concesso da antecipao de tutela, dispe o Cdigo de Processo Civil em seu art. 273:
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
Assim, para que se antecipem os efeitos da tutela, deve-se verificar a presena, concomitante, da prova inequvoca que sustente a verossimilhana da alegao e a existncia de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Alm disso, necessrio que no haja perigo da irreversibilidade do provimento antecipatrio postulado (art. 273, 2, CPC). Nesse sentido, esta 7 Cmara Cvel do TJMG j vaticinou:
A antecipao da tutela medida excepcionalssima e somente dever ser deferida quando presentes os pressupostos autorizadores inseridos no CPC, art. 273: a existncia de prova inequvoca das alegaes contidas no pedido, fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou abuso de direito, alm da ausncia de risco da irreversibilidade do deferimento antecipado (AI n 1.0273.09.0065312/001 - 7 Cmara Cvel do TJMG - Rel. Des. Wander Marotta - DJ de 30.10.2009).
Ao exame dos autos, constato que os argumentos empregados para suporte ao pedido de provimento do recurso com a respectiva reforma da deciso que concedeu a tutela, afiguram-se, ao menos no juzo perfunctrio prprio a este pleito, insuscetveis de assegurar agravante o deferimento do provimento reclamado. Como de conhecimento geral, a reserva de vagas aos portadores de necessidades especiais em concursos pblicos prescrita pelo art. 37, VIII, da Constituio Federal e regulamentada pela Lei n 7.853/89; e esta, pelos Decretos nos 3.298/99 e 5.296/04. Assim dispe o Decreto n 3.298/99:
Art. 4 considerada pessoa portadora de deficincia a que se enquadra nas seguintes categorias: [...] II - deficincia auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequncias de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz [...].
Existe nos autos Relatrio Mdico firmado por otorrinolaringologista do Ipsemg, rgo sabidamente pblico, dando conta de que a agravada foi submetida a audiometria em 16.09.2010, tendo sido ento constatado que a mesma portadora de anacusia direita (perda total da audio); perda neurossensorial leve esquerda (mdia 40 dB) (f. 25-TJ). Com efeito, ainda que em juzo sumrio, tem-se que a agravada fez comprovao satisfatria de que portadora de deficincia auditiva total no ouvido direito, superior, portanto, atende ao critrio estabelecido no supracitado artigo, e de deficincia auditiva leve no ouvido esquerdo (40 db, 1 dB abaixo do critrio estabelecido), como indicam os laudos de f. 22/25-TJ. Alm disso, consta dos autos declarao da Gerncia de Gesto de Pessoas e do Trabalho do Hospital Municipal Odilon Behrens esclarecendo que a autora/agravada foi aprovada no certame do Edital n 001/2008 do referido nosocmio para a funo de Tcnico de Enfermagem e que foi classificada em 20 lugar do quadro de Portadores de Necessidades Especiais (f. 97-TJ). Ora, nesse contexto, tm-se elementos idneos, oriundos da prpria Administrao Pblica, a comprovar a verossimilhana das alegaes da agravada, o que s confirma a correio da deciso que deferiu a tutela antecipada requerida. Quanto exigncia de perda bilateral, parcial ou total da capacidade auditiva para caracterizao de deficincia auditiva para fins de preenchimento de vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais em concursos pblicos, conforme disposto no Decreto n 3.298/99, nossos tribunais vm entendendo que no h necessidade de que essa deficincia seja bilateral, sendo suficiente para caracterizar a dita deficincia a comprovao da surdez unilateral. Nesse sentido, como j lembrado, quer na deciso fustigada, quer na contraminuta, confira-se: ROMS n 20.865/ES, 6 Turma/STJ, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 30.10.2006. Aplicvel tambm ao caso, por analogia, aresto que trata da viso monocular, objeto inclusive da Smula n 377/STJ:
Administrativo. Concurso pblico. Portador de viso monocular. Direito a concorrer s vagas destinadas aos portadores de deficincia fsica. Recurso ordinrio provido. - 1. O art. 4, III, do Decreto 3.298/99, que define as hipteses de deficincia visual, deve ser interpretado em consonncia com o art. 3 do mesmo diploma legal, de modo a no excluir os portadores de viso monocular da disputa s vagas destinadas aos portadores de deficincia fsica. Precedentes. - 2. Recurso ordinrio provido (RMS n 19.257/DF - 5 Turma do STJ - Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - DJ de 30.10.2006).
4 Grupo de Cmaras Cveis/TJMG, tambm lembrado nos presentes autos, assim assentou:
[...] no se mostra razovel que o indivduo com surdez bilateral moderada - limitao parcial em ambos os ouvidos - seja considerado deficiente fsico, e impetrante, com surdez unilateral profunda, isto , perda auditiva total do ouvido esquerdo, no lhe seja permitido ocupar cargo aps aprovao em concurso pblico e nomeao, como deficiente fsica. Assim, sendo patente que a perda auditiva total no ouvido esquerdo da autora gera limitaes ao desempenho das funes a serem exercidas, acompanho o voto proferido pela em. Relatora para determinar que a impetrante seja considerada deficiente fsica para o ingresso em cargo pblico, em observncia aos princpios da isonomia, razoabilidade e da proporcionalidade.
O perigo de dano grave ou de difcil reparao tambm se encontra aqui comprovado, pois o indeferimento da antecipao de tutela causaria agravada a perda da vaga no certame realizado, preterida diante da convocao do prximo candidato na ordem de classificao, e, assim, ficaria privada de fonte de recursos de inequvoca natureza alimentar, capaz de propiciar-lhe a digna sobrevivncia. Irrefutvel, pois, a periclitao. Presentes, a meu pensar, os requisitos para ratificar a antecipao de tutela atacada; como j decidido:
Agravo de instrumento. Ao ordinria. Concurso pblico. Vaga destinada aos deficientes pblicos. Portador de perda auditiva unilateral. Candidato eliminado. Decreto 3.298/99. Antecipao da tutela. Presena dos requisitos do art. 273 do CPC. - A antecipao dos efeitos da tutela afigura-se medida devida quando presentes os requisitos aludidos pelo art. 273 do CPC (AI n 1.0024.10.204541-6/001 - 3 Cmara Cvel do TJMG - Rel. Des. Silas Vieira - DJ de 08.04.2011).
Isso posto, decido no prover o agravo de instrumento, mantendo inalterada a deciso atacada. Custas recursais, ex lege (art. 10, I, LE n 14.939/03). como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES OLIVEIRA FIRMO e WASHINGTON FERREIRA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
No demais acrescentar aqui o voto da eminente Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, que, votando como Vogal no julgamento do MS n 1.0000.08.484297-0/000,
Insolvncia civil - Adjudicao em processo posterior sentena declaratria - Nulidade - Retorno do bem ao patrimnio do devedor Concurso de credores
Ementa: Insolvncia civil. Adjudicao em processo posterior sentena declaratria de insolvncia. Nulidade.
137
Retorno do bem ao patrimnio do devedor. Concurso de credores. - Tendo ocorrido a adjudicao aps decretada a insolvncia dos agravados, deve ser ela tornada sem efeito, retornando o bem ao patrimnio dos agravados, a fim de que sobre ele se estabelea o concurso de credores. OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS N 1.0002.10. 001865-0/001 - Comarca de Abaet - Requerente: Sidney Guilherme de Sousa - Requeridos: Pacfico Lima Filho e sua mulher, Olga Adelina de Lima - Relator: DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 20 de outubro de 2011. - Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA (Relator) Trata-se de agravo de instrumento interposto por Sidney Guilherme de Souza contra a deciso de f. 14/TJ, prolatada nos autos da ao de insolvncia civil proposta pelos agravados, Pacfico Lima Filho e Olga Adelina de Lima, em que a MM. Juza a qua se pronunciou nos seguintes termos:
Em anlise ao pedido de f. 63, e considerando a manifestao do administrador da massa, s f. 77/78, torno sem efeito a penhora realizada nos autos da execuo n 0002.10.001637-3, em 15/10/2010, ou seja, aps a declarao de insolvncia do executado, em detrimento do concurso universal de credores. Por consequncia, fica sem efeito o auto de adjudicao.
veculo adjudicado, avaliado em R$ 8.000,00, no mais lhe pertence, tendo vendido a terceiro por R$ 5.000,00. Pugna pela concesso do efeito suspensivo ao recurso e, quando do julgamento, o seu provimento, para revogar a deciso hostilizada. O agravo de instrumento foi recebido apenas no efeito devolutivo (f. 72/74-TJ). Oficiada a MM. Juza a qua, o Juiz que a substitua informou a mantena da deciso hostilizada (f. 85-TJ). Contraminuta s f. 79/83-TJ. Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo do agravo de instrumento. Cinge-se o presente agravo de instrumento anlise da deciso em que a MM. Juza, nos autos da ao de insolvncia civil proposta pelos agravados, tornou sem efeito a penhora realizada nos autos da execuo n 0002.10.001637-3, ajuizada pelo agravante, em 15.10.2010, aps a declarao de insolvncia do executado, ficando, por consequncia, sem efeito a adjudicao levada a efeito, em detrimento do concurso universal de credores. Trata-se de ao declaratria de insolvncia civil aviada pelos agravados, conforme se v s f. 44/48-TJ. A sentena de declarao da insolvncia dos agravados foi proferida no dia 12.08.2010, disponibilizada no DJe no dia 17.08.2010, conforme consulta do stio eletrnico www.dje.tjmg.jus.br. A adjudicao nos autos da execuo ajuizada pelo agravante contra os agravados ocorreu no dia 25.11.2010 (f. 42/TJ), ou seja, aps a decretao da insolvncia civil daqueles. O art. 752 do CPC dispe acerca dos efeitos da sentena que declara insolvente o devedor:
Art. 751. A declarao de insolvncia do devedor produz: I - o vencimento antecipado das suas dvidas; II - a arrecadao de todos os seus bens suscetveis de penhora, quer os atuais, quer os adquiridos no curso do processo; III - a execuo por concurso universal dos seus credores.
Sustenta ter tomado conhecimento da ao de insolvncia dos agravados em 18.02.2011, quando habilitou o restante de seu crdito no referido processo. Ressalta que a publicidade da ao de insolvncia ocorreu atravs do edital de convocao de credores, publicado em 05.04.2011. Assevera que os agravados, por diversas vezes, foram intimados a se manifestarem no processo de execuo, no tendo informado acerca da ao de insolvncia civil. Aduz que a ao de execuo foi ajuizada em 17.06.2010 e a de insolvncia civil, em 09.07.2010. O edital de convocao de credores foi publicado em 04.04.2011, de forma que os atos processuais revogados pela deciso que ora se combate j se haviam consolidado, ocorrendo coisa julgada material, pois que no houve, em tempo oportuno, insurgncia dos agravados, tampouco dos credores, no tocante penhora e adjudicao ocorridas na ao de execuo. Afirma que o
A teor do art. 752 do mesmo diploma adjetivo, declarada a insolvncia, o devedor perde o direito de administrar os seus bens e de dispor deles, at a liquidao total da massa. Em comentrio ao referido dispositivo, leciona Costa Machado:
Este art. 752 reconhece dois outros efeitos materiais da sentena decretatria da insolvncia civil (o art. 751, I, j previra o vencimento antecipado das dvidas e o inciso II, a criao da massa insolvente). O primeiro a perda, por parte do devedor declarado insolvente, do direito de administrar o seu patrimnio, posto que para o exerccio de tal encargo, agora de natureza pblica, nomeado administrador pela prpria sentena (art. 761, I), o que , por sua vez, decorrncia de outro efeito material: a constituio da universalidade patrimonial denominada massa do insolvente. O segundo a perda da disponibilidade do patrimnio
arrecadado, o que torna nulas de pleno direito quaisquer alienaes, e no simplesmente ineficazes, como acontece em relao aos bens penhorados (o texto utiliza expressamente o verbo dispor, o que no d margem interpretao, no sentido, de que se trate de mera ineficcia). A indisponibilidade se prolonga at o momento da extino das obrigaes (art. 782).
DES. EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA - De acordo com o Relator. Smula - RECURSO DESPROVIDO.
...
Assim, tendo ocorrido a adjudicao aps decretada a insolvncia dos agravados, deve ser ela tornada sem efeito, retornando o bem ao patrimnio dos agravados, a fim de que sobre ele se estabelea o concurso de credores. Nesse sentido, analogicamente, veja-se o seguinte julgado:
Embargos arrematao. Sentena declaratria de insolvncia civil anterior ao ato de arrematao. Nulidade do ato que se confirma. Honorrios. Condenao. Arbitramento de percentual sobre o valor da arrematao. Adequao e reduo. Apelo parcialmente provido. 1 - Se posteriormente publicao da sentena que declara a insolvncia civil dos embargantes vem a ocorrer uma arrematao, o ato deve ser declarado nulo e o produto do bem deve entrar para a massa, conforme dispe o 2 do art. 762 do CPC. 2 - O arbitramento dos honorrios advocatcios deve ser feito de maneira adequada e condizente com a natureza da demanda, pelo que se d parcial provimento ao recurso para isto. (Apelao Cvel n 1.0287.04.016857-0/001 - Rel. Des. Francisco Kupidlowski - 13 CACIV. DJ de 28.05.2009.) Embargos arrematao. Insolvncia civil. Execuo singular. Data posterior publicao da declaratria. Habilitao de credor retardatrio. - Ocorrendo a arrematao na execuo singular posteriormente publicao da sentena que declara a insolvncia civil, o produto dos bens deve entrar para a massa, conforme dispe o 2 do art. 762 do CPC. - Transcorrido o prazo para habilitao poder o credor retardatrio propor ao direta para assegurar seu direito. (Apelao Cvel n 1.0287.04.016055-1/001, 13 Cmara Cvel, Relatora Des. Eulina do Carmo Almeida, publicado em 25.03.2006.)
Ao declaratria de inexistncia de dbito Titulo executivo - Protesto - Determinao ao cartrio para exibi-los - Descabimento - nus da parte - Momento processual inadequado Indenizao - Dano moral - Cumulao de aes
Ementa: Agravo de instrumento. Ao declaratria de inexistncia de dvida. Ttulos executivos protestados. Determinao ao cartrio para exibi-los. Descabimento. nus da parte. Momento processual inadequado. - Deve ser indeferida a determinao a cartrio de protesto de ttulos para exibir em juzo documentos de protestos lavrados, destinados instruo de ao judicial (art. 360 do Cdigo de Processo Civil), pois, pela natureza do rgo, a parte interessada poder obt-los diretamente. - Ainda que cabvel ordem a terceiro para exibir documentos em juzo, a fase inicial do processo no adequada para tanto, pois a parte contrria poder junt-los com a defesa. Recurso no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0433. 11.016810-4/001 - Comarca de Montes Claros - Agravante: Edvan Pereira da Silva - Agravadas: Agropecuria So Lzaro, Cemar - Companhia Energtica do Maranho - Relator: DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 7 de fevereiro de 2012. - Gutemberg da Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - Edvan Pereira da Silva interps agravo de instrumento pleiteando a reforma da deciso do MM. Juiz da 5 Vara Cvel da Comarca de Montes Claros, que, na ao declaratria de inexistncia de dbito c/c indenizao por danos morais ajuizada contra Agropecuria So Lzaro e Cemar - Companhia Energtica do Maranho, indeferiu seu
O agravando alega ter alienado o bem adjudicado no processo de execuo, entendendo impossvel a devoluo do veculo. Sustenta que o bem adjudicado foi avaliado em R$8.000,00 e alienado por R$5.000,00. Afirma ter sofrido prejuzo de R$3.000,00. Logo, estando impossibilitado de devolver o bem, dever ele devolver ao patrimnio do devedor insolvente o fruto da alienao (R$5.000,00). Ressalto que no haver prejuzo ao agravante, de vez que habilitar seu crdito, como inclusive j o fez (f. 58/60-TJ). Com tais razes de decidir, nego provimento ao recurso, mantendo a deciso agravada. Custas, ao final, debitadas a quem sucumbir na demanda. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - De acordo com o Relator.
139
pedido de intimao do Cartrio Noris Maranho, situado em So Lus, Maranho, para exibir os documentos que geraram os protestos questionados por meio da presente demanda, sob o fundamento de que as informaes pretendidas podem ser obtidas independentemente de interveno judicial. Afirmou que no contraiu as dvidas que foram protestadas pelo Cartrio Noris Maranho e no possui condies financeiras de comparecer ao Maranho. Acrescentou que requereu ao cartrio as informaes de que precisa para impugnar a dvida, mas elas lhe foram negadas, razo pela qual recorreu ao Judicirio. Sustentou que essas informaes so essenciais ao julgamento desta demanda, para que se possa identificar a origem das alegadas dvidas protestadas. Mencionou os arts. 341 e 360 do Cdigo de Processo Civil, que tratam da exibio de documentos em poder de terceiros. Requereu a reforma da sentena, para que seja deferido seu pedido de exibio incidental do documento descrito f. 11 dos autos de origem. Como a relao processual no se completou na primeira instncia, descabida a intimao dos agravados para apresentao de contraminuta. Informaes do MM. Juiz f. 42-TJ. o relatrio. Decido. Conheo do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. O agravante ajuizou ao declaratria de inexistncia de dbitos c/c indenizao por danos morais em face dos agravados, que protestaram duplicatas em seu nome no Cartrio Noris Maranho, situado em So Lus, Maranho, afirmando no possuir qualquer relao com eles que pudesse gerar o referido dbito. Requereu ao MM. Juiz que intimasse o cartrio, para que ele apresente as duplicatas protestadas, de modo a esclarecer a origem da dvida, o que foi indeferido. A deciso agravada deve ser mantida. Como bem salientou o MM. Juiz, as informaes pretendidas pelo agravante esto disposio de qualquer pessoa no cartrio, no sendo necessria interveno judicial para sua obteno, principalmente por se tratar de interesse privado do agravante. A alegada falta de condies financeiras certamente lamentvel, mas no se trata de fato jurgeno, a autorizar a interveno judicial no caso. Ademais, o agravante requereu a exibio logo na inicial, afirmando ser a nica maneira de se apurar a origem da dvida, sem, contudo, aguardar a citao e a manifestao dos agravados, que, certamente, traro aos autos elementos justificadores da realizao do protesto. Verifica-se assim que, ainda que fosse devida a ordem judicial de exibio, no seria esse o momento processual adequado, j que nem sequer houve citao dos agravados, responsveis pelo protesto. Diante disso, nego provimento ao recurso, mantendo integralmente a deciso agravada.
Custas, ao final, pela parte vencida. DES. VEIGA DE OLIVEIRA - De acordo com o Relator. DES. PAULO ROBERTO PEREIRA DA SILVA - De acordo com o Relator. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
...
Ao monitria - Cheque prescrito - Possibilidade - Endosso em preto - Transmisso do crdito - Prova suficiente - Legitimidade ativa - Causa debendi - Desnecessidade de indicao Desconstituio do crdito - nus da prova
Ementa: Apelao cvel. Ao monitria. Cheque prescrito. Possibilidade. Endosso em preto. Prova suficiente da transmisso do crdito. Legitimidade ativa. Causa debendi. Desnecessidade de indicao. Desconstituio do crdito. Ru no se desincumbiu do nus da prova. - O cheque prescrito constitui prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, porm apta a embasar a ao monitria, que dispensa a declinao da causa debendi, alm de gozar de presuno relativa quanto sua certeza e liquidez, para efeitos processuais. - Estando comprovada a transmisso do crdito explicitado nos ttulos prescritos, por meio de endosso, parte autora, que, inclusive, os possui, resta configurada a legitimidade ativa. - Cabe parte r o nus de demonstrar que no seria devido o pagamento do ttulo prescrito. APELAO CVEL N 1.0372.09.042058-2/001 Comarca de Lagoa da Prata - Apelante: Jos Francisco de Sousa - Apelado: Joo Batista de Almeida - Relator: DES. EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2011. - Evandro Lopes da Costa Teixeira - Relator. Notas taquigrficas DES. EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA Trata-se de apelao interposta contra a sentena de f. 80/83, pela qual o MM. Juiz a quo, nos autos da ao monitria movida por Joo Batista de Almeida em face
de Jos Francisco de Sousa, julgou procedente o pedido inicial, constituindo o dbito em ttulo executivo judicial. Em suas razes recursais (f. 87/97), a parte alegou, em preliminar, a ilegitimidade ativa, uma vez que os cheques so nominais Distribuidora Modesto, no havendo prova da transferncia parte autora. Enfatizou que o portador dos ttulos de crdito no o credor da dvida, j que nada contratou com o emitente. Salientou que a cesso de crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a ele notificada. Ressaltou que no teve cincia do endosso ou da cesso de crdito. Mencionou que o Cdigo de Processo Civil veda a postulao de direito alheio em nome prprio. No mrito, aduziu que, como os cheques esto prescritos, a parte autora deveria esclarecer a origem da obrigao, com a apresentao das notas fiscais. Disse que a obrigao referente ao mencionado ttulo no foi integralizada. Ressaltou que o autor no se desincumbiu do seu nus probatrio. Pleiteou o provimento do apelo, para que os embargos monitrios sejam acolhidos, invertendo-se os nus da sucumbncia. As contrarrazes foram apresentadas s f.101/107, pugnando pelo desprovimento do apelo. Conheo do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos da admissibilidade. A preliminar de ilegitimidade ativa confunde-se com o mrito e ser oportunamente apreciada. Somente a anlise meritria do feito possibilitar ao julgador avaliar se esto presentes os requisitos ensejadores da procedncia do pedido. Diante disso, passa-se anlise do mrito. Conforme preceitua o Cdigo de Processo Civil, em seu art. 1.102-A, requisito essencial propositura da monitria a presena de prova escrita demonstrativa do dbito cuja satisfao pretendida e que no possui a fora executiva autnoma, sendo despicienda a indicao da causa debendi. De tal modo, entendimento jurisprudencial, inclusive sumulado (Smula n 299 do STJ), e doutrinrio consolidado que o cheque prescrito constitui prova escrita sem eficcia de ttulo executivo apta a embasar a ao monitria, pois, com a prescrio, deixa de ser ttulo executivo, tornando-se mera prova escrita, com todos os requisitos exigidos pelo art. 1.102-a do CPC, gozando, tambm, de presuno relativa quanto sua certeza e liquidez, para efeitos processuais. Uma vez ajuizada a monitria, incumbe ao devedor citado concordar com o pedido formulado pelo credor ou apresentar embargos, visando demonstrao da existncia de fatos que impeam a transformao do ttulo sem eficcia em ttulo executivo judicial dando amplitude ao contraditrio, o que, no entanto, no faz inverter o nus da prova da alegao respectiva do fato. A distribuio do nus da prova feita segundo os ditames do art. 333 do CPC, que assim dispe:
Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Sobre o tema, nos ensina o renomado jurista Jos Rubens Costa:

O autor apresenta incio de prova escrita - comprovao parcial do fato constitutivo -, e o ru, se quiser defender-se, dispe do direito aos embargos (art. 1.102c), competindo-lhe o nus probatrio para desconstituir a fora monitria reconhecida pelo juiz ao deferir a ao, com base no convencimento proporcionado pela sumria cognio representada pela essencial prova escrita do suposto credor. Tambm lhe assiste o nus dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos (art. 333, II) (Ao monitria. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 14-16).
Por outro lado, no caso em apreo, tenho que os endossos em nome da parte autora contidos no verso dos cheques de f. 08/09 comprovam a transferncia do crdito explicitado nos ttulos prescritos, estando, pois, patente a legitimidade ativa do demandante, isto , o seu direito de cobrar os respectivos valores em juzo. Sobre a possibilidade de transmisso do crdito por endosso, a Lei n 7.357/85, em seus arts.17 e 27, dispe:
Art. 17. O cheque pagvel a pessoa nomeada, com ou sem clusula expressa ordem, transmissvel por via de endosso. [...] Art. 27. O endosso posterior ao protesto, ou declarao equivalente, ou expirao do prazo de apresentao produz apenas os efeitos de cesso. Salvo prova em contrrio, o endosso sem data presume-se anterior ao protesto, ou declarao equivalente, ou expirao do prazo de apresentao.
Ademais, mister registrar que os cheques, quando do ajuizamento da ao, estavam na posse da parte autora, o que confirma, mais uma vez, que o crdito nele apontado, realmente, foi transmitido. A propsito:
Ementa: Ao monitria. Cheque prescrito. Portador que obteve a crtula por meio de endosso. Legitimidade ativa. Prova escrita. Causa debendi. nus da prova. Embargante. Desconstituio da dvida. Comprovao. Ausncia. - Os portadores de cheques prescritos, que obtiveram o direito ao recebimento do crdito representado pelas crtulas por meio de endosso, detm legitimidade para integrar o polo ativo da ao monitria lastreada nas referidas crtulas. - Havendo a empresa autora juntado o cheque prescrito emitido pela parte r, no se faz necessria a declinao da causa debendi para que a crtula seja constituda em ttulo judicial, cabendo ao demandado, se for o caso, comprovar a inexistncia da dvida. - Como o apelante no se desincumbiu do nus de comprovar a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado, cumpre conden-lo ao pagamento da dvida representada pelos cheques prescritos (TJMG. Apelao Cvel n 1.0105.07.237758-0/001. Relator do acrdo: Des. Lucas Pereira, j. em 21.10.2010, p. em 19.11.2010).
141
Ementa: Ao monitria. Cheque prescrito. Endossatrio. Legitimidade ativa. - O portador de cheque prescrito, a ele endossado, parte legitima para figurar no polo ativo de ao monitria (TJMG. Apelao Cvel n 1.0024.08.1032666/001. Relator do acrdo: Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. em 09.11.2010, p. em 25.11.2010). Processo civil. Ao monitria. Legitimidade ativa ad causam. Art. 940 do Cdigo Civil. Sano. Ausncia de prova de m-f. Smula do STF. Inteligncia. Oposio de embargos. Procedimento. nus da prova. - O cheque prescrito, por si s, comprova um crdito, independentemente de negcio subjacente, e a pessoa que tem a sua posse , em virtude disso, parte legtima para figurar no polo ativo da ao monitria que vise cobrana do valor representado na crtula [...] (TJMG. Apelao cvel n 1.0024.04.448810-4/001 Rel. Des. Hilda Teixeira da Costa, 14 Cmara Cvel, DJ de 23 de novembro de 2006). Ementa: Ao de cobrana. Cheque prescrito. Possibilidade. Ilegitimidade ad causam no configurada. Recurso provido. O cheque prescrito constitui prova hbil para a cobrana do crdito pelo procedimento comum ordinrio ou monitrio. Tem legitimidade para receber o crdito o portador de cheque prescrito, perante o seu emitente, se inexistente qualquer irregularidade na cesso de crdito (TJMG. Apelao Cvel n 1.0433.09.289187-1/001. Relator do acrdo: Des. Tarcsio Martins Costa, j. em 13.04.2010, p. em 26.04.2010).
cobrana, sendo prescindvel a meno da causa debendi na inicial. Provando formalmente o credor o seu direito atravs de cheque prescrito, de emisso do devedor, cabe a este o nus da prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito incorporado ao ttulo. Inteligncia do art. 333, II, do CPC (TJMG. Nmero do processo: 1.0051.03.0078144/001, Rel. Des. Lucas Pereira, p. em 1.06.2007). Ementa: Civil e processual civil. Apelao. Ao monitria. Sentena simultnea. Inpcia da inicial e impossibilidade jurdica do pedido. No verificao. Inverso do nus da prova. No cabimento. Agravo retido no provido. Cheque prescrito. Prova escrita sem eficcia de ttulo executivo. Documento suficiente para a ao monitria. Indicao de causa subjacente. Desnecessidade. Prova exclusivamente testemunhal. No cabimento. Pagamento e prtica de agiotagem. No comprovao. Recurso no provido. - [...] Na ao monitria de cheque prescrito no se cogita sua causa subjacente. - Se o devedor confessou a dvida e no comprovou o seu pagamento nem a ocorrncia de prtica de agiotagem, deve ser mantida a deciso que constituiu ttulo executivo em favor do credor. - Recurso conhecido e no provido (TJMG. Apelao Cvel n 1.0024.07.500784-9/001. Rel. do acrdo: Des. Mrcia De Paoli Balbino, j. em 14.07.2011, p. em 23.08.2011). Ementa: Apelao cvel. Ao monitria. Cheque prescrito. Desnecessidade de exposio da causa debendi. nus da prova. Ru. CPC, art. 333, II. Recurso desprovido. - desnecessrio detalhar a causa debendi em ao de cobrana de cheque prescrito, pois o nus de afastar a veracidade que emana dos ttulos, ainda que prescrita a ao cambial, do suposto devedor. No tendo o ru se desincumbido do seu nus probatrio, deixando de apresentar prova das alegaes de que houve o pagamento dos ttulos, deve ser mantida a sentena, que julgou procedente a demanda (TJMG. Apelao Cvel n 1.0153.06.052142-1/001. Rel. do acrdo: Des. Eduardo Marin da Cunha, j. em 02.12.2010, p. em 12.01.2011).
Em contrapartida, da parte r o nus de demonstrar a inexigibilidade dos cheques, j que no se faz necessria, como visto, a declinao da causa debendi para que o cheque seja constitudo de pleno direito, cabendo ao apelante, se for o caso, comprovar a inexistncia da dvida. Tal entendimento est em consonncia com aquele adotado pelo Superior Tribunal de Justia:
A prova escrita, na verdade, todo e qualquer documento que autorize o juiz a entender que h direito cobrana de determinado dbito, mesmo que no prove diretamente o fato constitutivo (REsp 188.375/MG, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 16.8.1999). A ao monitria instruda com cheque prescrito dispensa a demonstrao da causa de sua emisso, de acordo com a jurisprudncia mais recente, considerando a perda da natureza executiva em face do transcurso do prazo prescricional (AgRgREsp n 450.231/MT, de minha relatoria, DJ de 10.3.03; REsp n 303.095/DF, de minha relatoria, DJ de 12.11.01; REsp n 402.699/DF, Rel. o Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 16.9.02; REsp n 419.477/RS, Rel. o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 02.9.02).
Desse modo, refutam-se as alegaes da parte r quanto inexistncia de negcio jurdico com o apelado e no comprovao da origem do crdito em virtude da no juntada das respectivas notas fiscais. No fosse isso, cumpre enfatizar que a parte autora exibiu documento representativo de seu crdito e o apelante no cuidou de produzir prova capaz de desconstituir a sua cobrana, limitando-se a sustentar que no foi realizado negcio jurdico entre as partes. Portanto, considerando que o apelante no negou a emisso dos cheques, nem demonstrou a sua ilegalidade e que o apelado comprovou suficientemente os fatos constitutivos de seu direito, deve ser mantida a sentena. Posto isso, nego provimento ao recurso. DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - De acordo com o Relator. DES. LUCIANO PINTO - De acordo com o Relator. Smula - NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Outro no o entendimento desta Cmara, inclusive, deste Tribunal:

Ementa: Ao ordinria de cobrana. Cheque prescrito. Causa debendi. Compra e venda de adubos. Alegao de que as mercadorias no foram entregues. nus da prova. Juros moratrios. Termo inicial. Art. 219 do CPC. Citao vlida. - Nos termos do art. 219 do Cdigo de Processo Civil, a citao vlida constitui em mora o devedor, sendo esta a data para o incio da incidncia dos juros moratrios. O cheque prescrito, por si s, prova hbil a embasar ao de
...
Indenizao - Conta-corrente - Encerramento unilateral - Exerccio regular do direito - Ausncia de responsabilidade e do dever de indenizar
Ementa: Ao de indenizao. Encerramento unilateral de conta-corrente. Exerccio regular de direito. Ausncia de responsabilidade e do dever de indenizar. Dano moral. No configurao. - Cabe ao banco/apelado o livre direito de escolha sobre com quem deva estabelecer suas relaes comerciais/ jurdicas, tendo este agido no exerccio regular de seu direito, uma vez que no obrigado a fornecer crdito a quem quer que seja. - A mera resilio unilateral do contrato de conta-corrente de um cliente no caracteriza ofensa sua dignidade ou aos seus direitos de personalidade. - O mero transtorno ou aborrecimento, por si s e ainda que de proporo significativa, no capaz de ensejar a configurao do dano moral. APELAO CVEL N 1.0024.10.057991-1/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Lucinei Rocha da Silva - Apelado: Banco Bradesco S.A. - Relator: DES. ARNALDO MACIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 29 de novembro de 2011. - Arnaldo Maciel - Relator. Notas taquigrficas DES. ARNALDO MACIEL - Trata-se de recurso de apelao interposto por Lucinei Rocha da Silva contra a sentena de f. 59/62, que julgou improcedente a ao de indenizao por danos morais ajuizada contra o Banco Bradesco S.A., ao fundamento de que, apesar de no ter havido a notificao prvia do cancelamento da conta do autor, no restou comprovada a existncia do efetivo dano moral, o que no passou de mero aborrecimento cotidiano, condenando-o ao pagamento das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, estes no importe de R$1.000,00, corrigidos monetariamente pelos ndices da CGJ/MG, desde a publicao da deciso at o efetivo pagamento. f. 66, foram acolhidos os embargos declaratrios interpostos s f. 63/65, para suspender a exigibilidade do pagamento das custas, despesas e honorrios advocatcios, por estar o autor amparado pelos benefcios da justia gratuita.
Nas razes recursais de f. 67/75, aduz o apelante que o apelado, sem qualquer motivo e sem notificao prvia, encerrou sua conta bancria, o que gerou a recusa do seu carto numa compra de eletrodomstico, causando-lhe dor, humilhao e angstia, e que o apelado se negou a apresentar-lhe justificativas para o encerramento da conta. Afirma ainda, o apelante, que existe uma relao de consumo entre as partes, na qual presume contra o fornecedor a culpa pela falta do servio prestado e, no caso dos autos, o impedimento ao acesso bancrio sem o seu conhecimento j configura, por si s, ato ilcito sujeito a reparao, sendo o dano presumido em razo da publicidade de tal restrio, no dependendo, portanto, para sua fixao, da comprovao da impossibilidade de efetuar a compra de eletrodomstico, requerendo, ao final, a condenao do apelado no pagamento de indenizao por danos morais pelo encerramento da conta, sem prvia notificao, bem como pela negativa de prestar os esclarecimentos quanto origem do encerramento. Sem preparo, por estar o apelante litigando sob o plio da assistncia judiciria, o recurso foi recebido f. 76. Intimado, o apelado apresentou suas contrarrazes s f. 77/94, requerendo seja negado provimento ao recurso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso e passo sua anlise. Do mrito. Alega o apelante que era cliente do apelado e vinha movimentando normalmente sua conta bancria quando, sem qualquer aviso prvio ou motivo, o apelado cancelou a conta, sendo surpreendido mediante a negativa do seu carto, numa determinada compra de eletrodomsticos, o que lhe teria causado dor, humilhao e angstia, ensejando o dano moral. A despeito de toda a argumentao tecida pelo apelante, foroso reconhecer que no conseguiu ele comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC, considerando que no restou demonstrada a configurao de verdadeiro dano moral supostamente vivenciado pelo apelante. De incio, registra-se que o apelado no obrigado a fornecer crdito a quem quer que seja, possuindo o livre direito e autonomia de escolher com quem ir estabelecer suas relaes comerciais/jurdicas e sendo-lhe garantido o direito de selecionar seus clientes, como dispe o art. 5, II, da Constituio da Repblica, de modo que, no sendo do seu interesse manter aberta a conta-corrente, torna-se permitida a resilio unilateral do contrato, com fulcro no art. 473 do CPC, o que, de pronto, joga por terra a pretenso do apelante de que o apelado apresente as justificativas que o levaram ao encerramento da conta. Sobre o assunto, este o entendimento deste Tribunal:
143
Ementa: Civil. Ao de indenizao por dano moral. Cancelamento unilateral de carto de crdito. Ausncia de ofensa honradez da consumidora. Dano moral afastado. - As instituies financeiras no esto obrigadas a conceder crdito ou manter todo e qualquer interessado no seu rol de clientes, sendo legtimo o cancelamento da relao contratual em virtude de critrios prprios e internos de cada banco, mormente em casos como o presente em que a cliente no foi exposta a situao vexatria ou humilhante (Ac. na Ap. n 501.551-6, 10 Cmara Cvel, Rel. Des. Alberto Vilas Boas, j. em 18.10.2005).
Contudo, o art. 12, I, da Resoluo n 2.747 do Bacen estabelece que cabe instituio financeira a comunicao prvia, por escrito, da inteno de rescindir o contrato. Compulsando os autos, pode-se aferir, atravs dos documentos de f. 15/16, que em 22 de dezembro de 2009 foi expedida notificao ao apelante, informando quanto ao encerramento da sua conta a partir do dia 21 de dezembro de 2009. Dessa forma, conclui-se que o apelado no providenciou a prvia notificao do apelante, quanto ao encerramento da conta, restando aferir se a conduta do apelado seria realmente apta a ensejar o dever de indenizar. O dever de indenizar decorre do preceito contido no art. 186 do Cdigo Civil, que dispe que aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito, ensejando o direito reparao. Assim, para o pagamento da indenizao por dano moral ou material imprescindvel que se configurem os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, como leso provocada ao patrimnio ou honra da vtima; a culpa, de forma que s o fato lesivo intencional ou imputvel ao agente, por omisso de dever, autoriza a reparao; e o nexo de causalidade entre o dano e o efetivo comportamento do agente. No caso dos autos, foroso reconhecer que o dano moral no restou configurado, j que no houve nenhuma atitude adotada pelo apelado que fosse capaz de provocar no apelante um verdadeiro abalo de ordem moral. Isso porque, embora o apelado no tenha providenciado a prvia notificao do apelante quanto ao encerramento de sua conta, no trouxe este, aos autos, qualquer prova de que teve o seu carto realmente recusado, que tal fato ocorreu antes do envio da notificao, ou mesmo que teria vivenciado alguma humilhao em razo da suposta recusa do seu carto. E, ainda que o apelante tenha tido o seu carto recusado, nem assim chegou ele a vivenciar verdadeiro abalo de ordem moral, ou seja, que fosse capaz de afetar o seu equilbrio ou integridade emocional, a sua integridade intelectual ou fsica, a sua reputao, a sua imagem
ou o seu amor prprio, circunstncias que, a sim, poderiam dar origem ao dano moral suscitado. Na realidade, o autor/apelante pode ter enfrentado imenso aborrecimento e incmodo, mas situao que no passou de um transtorno, j que o fato de ter tido o seu carto recusado no demonstra ter ele vivenciado um legtimo dano moral, ou seja, que atentasse contra a sua honra, sua imagem ou integridade fsica e psquica, como acima j explanado. O mero transtorno, ainda que de significativa proporo, no pode ser classificado como um legtimo dano moral, sobretudo em uma sociedade to complexa como a atual, em que inmeros eventos do cotidiano j so aptos a gerar aborrecimentos de toda ordem, sendo necessria grande prudncia para diferenciar aqueles que se enquadram na categoria dos dissabores e os que se enquadram na dos danos morais. Sobre o tema, vlido citar entendimentos desta Corte:
Ementa: Ao de indenizao por danos morais e materiais. Mora na prestao do servio. Reparo indevido no veculo. Contrato de seguro. Relao de consumo. Responsabilidade civil objetiva e solidria da seguradora. Dever de indenizar configurado. Dano moral. - A responsabilidade civil, conforme a teoria do risco, no caso de relaes de consumo objetiva, independente, assim, da existncia de culpa, condicionada apenas comprovao do nexo causal do ato do fornecedor com o dano do consumidor. - H responsabilidade solidria de todos aqueles que intervierem na prestao do servio, o que d a possibilidade de o consumidor reclamar ao fornecedor imediato ou mediato do servio. Somente configura dano moral a dor, o constrangimento e a humilhao intensas e que fujam normalidade, interferindo de forma decisiva no comportamento psicolgico do indivduo. Nesse diapaso, mero dissabor no objeto de tutela pela ordem jurdica. Do contrrio, estaramos diante da banalizao do instituto da reparabilidade do dano extrapatrimonial, que teria como resultado prtico uma corrida desenfreada ao Poder Judicirio, impulsionada pela possibilidade de locupletamento s custas dos aborrecimentos do cotidiano. - A dispensa de prova acerca do dano moral se justifica somente quando se trata de ofensa esfera subjetiva, entendida como abalo psicolgico intenso, capaz de perturbar sobremaneira o indivduo. Dano moral in re ipsa (Apelao Cvel n 1.0611.06.020354-8/001, Relator Des. Elpdio Donizetti). Ementa: Ao de indenizao. Contrato de seguro. Resciso unilateral pela seguradora. Danos morais. No configurao. Dever de indenizar. Ausncia. - No qualquer inconveniente que deve ensejar a aplicao de indenizao por danos morais. Os aborrecimentos e transtornos individuais no podem ser confundidos com a violao honra, que ocorre com a divulgao de notcia no verdadeira, ou com a mcula ao nome do requerente, hipteses no verificadas (Apelao Cvel n 1.0313.07.213329-8/001 - Relator Des. Alvimar de vila).
E tambm do STJ:
Ementa: Recurso especial. Encerramento de conta-corrente. Mero dissabor. Dano moral afastado com fulcro nas particularidades do caso. - Danos morais podem surgir em decorrncia
de uma conduta ilcita ou injusta que venha a causar sentimento negativo em qualquer pessoa de conhecimento mdio, como vexame, humilhao, dor. H de ser afastado, todavia, quando a anlise do quadro ftico apresentado pelas instncias ordinrias leva a crer que no passaram da pessoa do autor, no afetando sua honorabilidade, cuidando-se, portanto, de mero dissabor. Recurso provido (Recurso Especial n 668.443 - RJ (2004/0126292-7) Relator Ministro Castro Filho, recorrente).
de preos no setor da construo civil, fazendo-se necessria sua substituio, aps a entrega das chaves, por ndice oficial que reflita a variao da inflao no perodo. APELAO CVEL N 1.0027.05.073801-5/001 Comarca de Betim - Apelantes: Cludia Maia da Silva, Getlio Assis de Miranda e outro - Apelada: Construtora Modelo Ltda. - Relator: DES. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2011. - Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas DES. LUCIANO PINTO (Relator) - Getlio Assis de Miranda e sua mulher, Cludia Maia da Silva, ajuizaram ao de reviso de contrato contra Construtora Modelo Ltda. Narraram ter firmado com a r um contrato para aquisio de um imvel, na planta, tendo sido estipuladas, a seu aviso, clusulas abusivas, no tocante aos encargos do financiamento. Disseram que as parcelas mensais seriam reajustadas nos mesmos ndices do CUB-Sinduscon, com incidncia de juros de 1% ao ms e que ainda teriam sido includas no contrato todas as despesas inerentes ao empreendimento, tais como comisso de venda, publicidade, tributrias e administrativas, fixadas em 10% sobre o valor total da transao. Discorreram sobre o contrato de adeso e sobre a necessidade de serem declaradas nulas suas clusulas, em razo da impossibilidade de negociao delas. Adiante, assinalaram que, com os reajustes, as parcelas se tornaram inadimplveis, de modo que o contrato deveria ser revisto e suas clusulas alteradas, para adequao com o mercado. Assim, requereram a procedncia da ao e a concesso de tutela antecipada, para que pudessem depositar, em juzo, parcelas recalculadas do contrato. Em suma, so os pedidos. Juntaram documentos. A r, citada, contestou f. 81/96, assinalando, em suma, que as prticas adotadas na contratao realizada com os autores estariam todas de acordo com a lei e que no havia qualquer abusividade nas cobranas. Discorreu longamente sobre cada obrigao assumida pelos autores e, ao final, requereu a improcedncia dos pedidos. Juntou documentos.
Ademais, no restou comprovada a alegada publicidade da restrio ora em comento, sendo oportuno ressaltar que no possvel deixar de atribuir ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, por existir uma relao de consumo entre as partes, para, via de consequncia, dar por verdadeiras todas as alegaes iniciais e julgar procedente o pedido formulado pelo apelante, sendo imperioso analisar as provas que efetivamente vieram ao processo para se chegar a uma concluso quanto ao possvel direito que possa assistir quele. Certo que todos os elementos e provas constantes dos autos no permitem qualquer outro entendimento, seno o de que o autor/apelante no vivenciou um legtimo dano moral em face da conduta do ru/apelado, motivo pelo qual no merece reparo algum a sentena atacada. Diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso, ficando mantida a respeitvel deciso hostilizada em seus exatos termos. Custas recursais, pelo apelante, mas ficando a respectiva cobrana suspensa por litigar sob o plio da assistncia judiciria. DES. JOO CNCIO - De acordo com o Relator. DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Ao revisional de contrato - Imvel Financiamento - Construtora - CUB-Sinduscon - ndice durante a obra - Possibilidade Substituio aps a entrega do imvel Necessidade
Ementa: Apelao cvel. Reviso de contrato. Financiamento de imvel. Construtora. CUB-Sinduscon. ndice durante a obra. Possibilidade. Substituio aps entrega do imvel. Necessidade. - A utilizao do CUB-Sinduscon como ndice de correo monetria to somente possvel durante o perodo de construo, haja vista que tal ndice representa a variao
145
O feito teve curso normal, com realizao de percia contbil, cujo laudo foi juntado f. 221/239, que foi complementado f. 320/328. Realizou-se audincia de instruo e julgamento f. 340, na qual as partes ratificaram suas razes, cada qual, e o MM. Juiz determinou a concluso dos autos para sentena. s f. 342/347, o pedido foi julgado improcedente, ao fundamento de a percia ter comprovado que os valores cobrados estariam de acordo com o que foi pactuado e que no havia cobrana de juros capitalizados mensalmente. Alm disso, assinalou a sentena que o perito tambm teria esclarecido que o valor venal do imvel era superior quele contratado pelas partes, concluindo que as taxas e encargos cobrados pela r no eram abusivas. Da o recurso dos autores, de f. 355/362, onde insistem na ilegalidade na aplicao do ndice do CUB-Sinduscon, aps a entrega da obra, e de cobrana de juros, durante a obra. Disse que, em razo de tais abusividades, deveria ser reconhecida a inocorrncia da mora e, ainda, ser condenada a r na devoluo do indbito. Transcreveu inmeros arestos sobre o tema e pediu a reforma da sentena. A r apresentou contrarrazes f. 366/371, pela manuteno da sentena. Presentes os pressupostos legais, conheo do recurso. Em sntese, a tese dos apelantes a de ser ilcita a cobrana de juros antes da entrega das chaves e aplicao do ndice CUB-Sinduscon aps tal entrega. Examinando tudo o que dos autos consta, estou que tm parcial razo os apelantes. Em relao incidncia de juros antes da entrega das chaves, veja-se que, no caso, trata-se de contrato de promessa de compra e venda de imvel na planta, ainda a ser construdo, e que a contratao se deu de forma volitiva e sem qualquer vcio de vontade aparente; os autores tomaram cincia de que o termo inicial da incidncia de juros sobre o valor da parcela entabulada seria a data da assinatura do contrato, como constou da clusula 8.6, f. 31 do contrato juntado pelos autores f. 29/47. No se tratou de compra e venda vista, mediante pagamento do preo total do imvel pelos apelados, aferido no dia da celebrao do contrato, mas de compra e venda a prazo, em que fora estabelecido preo para a unidade imobiliria, cerca de 4 meses antes da entrega do imvel (vide f. 44). Ora, no se pode exigir da construtora a manuteno do preo do imvel previsto na data do contrato, de forma congelada a no sofrer qualquer acrscimo, at o dia em que o bem seja entregue ao comprador, para somente aps a entrega das chaves poder reconhecer a valorizao do imvel nas parcelas de pagamento.
A correo monetria no um plus, mas um meio de manuteno do poder de compra da moeda, que corrodo ms a ms pela inflao. Assim sendo, por fora dos princpios da boa-f e do no enriquecimento sem causa, a correo monetria deve ser aplicada nas prestaes mensais devidas pelo comprador desde a data do contrato. Se os apelantes desejassem que o preo das parcelas no aumentasse, deveriam ter quitado o valor de uma s vez, ou, ao menos, ter contratado com a apelada a manuteno do preo das parcelas no tempo, o que inafastavelmente incorreria no aumento nominal do preo de cada parcela. No caso dos autos, a correo se deu nos termos do contrato, ou seja, pelo ndice CUB implementado de forma anual, conforme informou o perito f. 226. O ndice de reajuste denominado CUB (custo unitrio bsico) calculado pela variao mensal de preos e agregados da construo civil, o que, no raro, o torna mais benfico que outros ndices mais usuais, como o INPC e o IGP-M. O ndice no dos mais onerosos e tem sua regulamentao legal pelo rgo do Sindicato das Indstrias da Construo Civil de Minas Gerais, mais adequado, entendo, ao contrato imobilirio firmado pelas partes. A previso contratual de reajuste pelo ndice CUB-Sinduscon, por si s, no ameaa o equilbrio contratual, nos termos preconizados pelo art. 51, 1, II, do CDC, e no ficou provada, por prova tcnica, a onerosidade demasiada frente a outros ndices oficiais. Ademais, tal ndice tem sido utilizado para a correo das parcelas nos contratos imobilirios de imveis em construo h muito, e atualmente a correo encontra respaldo nas disposies do art. 28 da Lei 9.069/95 e no 4 do art. 2 da Lei 10.192/2001, que regulamentaram o chamado Plano Real. Contudo, estou que tal ndice deve ser utilizado na atualizao das parcelas no perodo entre a data da assinatura do contrato e data de entrega das chaves, porque, embora no exista nenhuma determinao legal, no sentido de se proibir a aplicao do CUB aos contratos de financiamento imobilirios, entendo que sua aplicao somente se justifica enquanto o imvel estiver em construo, na medida em que possibilitaria a recomposio, por parte do empreendedor, de eventual elevao no custo da obra, significando, assim, um mecanismo para manuteno do equilbrio contratual. Com isso, finda a obra e entregue ao promissrio comprador a sua respectiva unidade imobiliria, tal ndice deveria ser substitudo por outro previsto no contrato, ou um outro que reflita a real variao da moeda, caso no estipulado outro para aps a entrega das chaves. Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados do STJ:
[...] 2. A utilizao do CUB-Sinduscon, ndice de idntica natureza do INCC, somente se afigura incabvel aps a concluso da obra do imvel. Precedentes. 3. Ausente a ocorrncia de abusividade e de vantagem excessiva oriundas da pactuao dos indexadores: CUB-Sinduscon, quando em construo o imvel, e IGP-M, aps sua entrega, conforme consignado pelo Tribunal de origem com base no acervo ftico-probatrio, a inverso do julgado encontra bice contido nos Enunciados 5 e 7 da Smula desta Corte. [...] (Ag Rg no REsp 761275/DF, 4 Turma/STJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. em 18.12.2008, DJ de 26.02.2009.) [...] O CUB-Sinduscon indexador vlido para a correo monetria das prestaes ajustadas relativamente ao perodo de edificao do imvel objeto do contrato. Aps a concluso da obra, no mais possvel a utilizao de tal ndice (AgRg no AgRg no Ag 941.737/MG, 3 Turma/STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 03.12.2007, DJ de 14.12.2007.)
tratar de compra parcelada de imvel ainda em construo, no se obriga a apelada a manter o preo originrio do imvel, previsto no ato da contratao, sem qualquer remunerao, notadamente se o perito, no caso, afirmou que:
[...] se todas as prestaes tivessem sido efetiva e integralmente quitadas pelos Requerentes nas respectivas datas de seus vencimento (sic) (ou seja, sem gerao de acrscimo de encargos de mora), atualizados com base nos parmetros e nas metodologias de clculo contidas nas clusulas dos instrumentos firmados entre as partes em 02.04.2001 e em 16.05.2001, at o seu termo final, o montante total apurado seria de R$ 79.964,42 (setenta e nove mil novecentos e sessenta e quatro reais e quarenta e dois centavos) [...]
A utilizao do CUB-Sinduscon como ndice de correo monetria to somente possvel durante o perodo de construo, haja vista que tal ndice representa a variao de preos no setor da construo civil, fazendo-se necessria sua substituio, aps a entrega das chaves, por ndice oficial que reflita a variao da inflao no perodo. Inexiste autorizao legal para a incidncia de capitalizao mensal de juros, sendo tal prtica permitida apenas com periodicidade anual. A aplicao da pena de devoluo em dobro das quantias cobradas indevidamente, prevista, atualmente, no art. 940 do CCB/2002, que praticamente repetiu o disposto no art. 1.531 do CCB/1916, depende de prova cabal da m-f do suposto credor. Recurso parcialmente provido. (AC 1.0024.05.750115-7/001, 17 CCvel/TJMG, Rel. Des. Lucas Pereira, j. em 26.04.2007.) [...] - O ndice CUB-Sinduscon no se aplica ao contrato aps a entrega das chaves do imvel. - Se a construtora no comprova que o atraso na entrega do imvel se deu de forma motivada, por inadimplemento do grupo e pela venda de apenas 75% das unidades, ela deve arcar com o pagamento da multa por atraso, nos termos do contrato. [...] - Recurso conhecido e provido em parte. (AC: 1.0024.07.5818443/001, 17 CCvel-TJMG, Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino, pub. em 27.07.2010.)
Juros representam o proveito auferido pelo capital emprestado; so a renda do dinheiro. Sero compensatrios, quando representarem fruto do capital, ou moratrios, quando representarem indenizao pelo atraso no cumprimento da obrigao. Geralmente, os juros compensatrios so pactuados no contrato, mas nada impede que os moratrios tambm o sejam. (Direito civil. 3. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 240.)
Assim, debalde a possibilidade de a apelada aplicar o referido ndice durante a obra; aps a entrega da obra, ele deve substitudo pelo que eventualmente j esteja previsto no contrato, ou que se mostre aplicvel ao caso. Aqui, como o contrato j previu, na clusula 8.2 (f. 30), a substituio do CUB-Sinducon pelo IGP-M ou o INPC, em eventual impossibilidade de manuteno daquela, a apelao deve ser acolhida, para que seja acolhido o pedido dos autores de que incida o INPC no contrato, aps a entrega das chaves. Finalmente, quanto ao tpico dos juros aplicados a partir da assinatura do contrato, estou que tal previso contratual se mostra lcita, exatamente porque: primeiro, a incidncia foi avenada pelas partes, como se v na clusula 8.6 do contrato, supratranscrita; segundo, no h vedao legal para a cobrana e, no caso, por se
A construo e venda de imvel na planta negcio de risco para o construtor, que deve cumprir sua obrigao de entrega do bem mesmo antes da venda de todas as unidades, sendo obrigado a colocar verbas prprias para tanto, no se podendo valer apenas das prestaes pagas pelos promissrios compradores. Logo, a cobrana de juros remuneratrios lcita, at porque o construtor receberia tal encargo se apenas aplicasse seu dinheiro nas instituies financeiras, sem qualquer proveito para o comprador e sem gerar qualquer renda ao Pas. No caso, a taxa entabulada no contrato, de 1% ao ms, prevista na clusula 8.6 do contrato (f. 31) lcita, porque no limite da taxa prevista em 2001 (Cdigo Civil/1916, art. 1.062). Dessarte, fora convir pela reforma parcial da sentena, somente em relao substituio do
147
Nesse mesmo sentido, vem entendendo tambm esta 17 Cmara Cvel, em casos anlogos:
Esse valor, de R$79.964,42, a meu aviso, no se mostra nem um pouco exorbitante em correlao com o valor venal do imvel quando ocorreu a assinatura do contrato, que era de R$30.932,00, especialmente se levarmos em conta que o prazo do financiamento foi de 120 meses, conforme tambm disseram os apelantes na inicial, o que significa dizer que o imvel seria atualizado em 258,58% em um perodo de 10 anos. Ainda para elucidar a questo dos juros, necessrio distinguir os juros moratrios dos remuneratrios, destacando que os primeiros so estipulados por lei, constituindo fruto do atraso no cumprimento da obrigao, e os segundos, estabelecidos em contrato, tendo como objetivo a cobertura do risco assumido pelo credor e sua remunerao. o que nos ensina Slvio de Salvo Venosa:
CUB-Sinducon pelo INPC, devendo ser mantida quanto aos demais tpicos. Com tais razes, dou parcial provimento ao recurso e determino que, a partir da entrega das chaves aos apelantes, sejam calculadas as parcelas mensais com reajuste pelo INPC, em substituio ao CUB-Sinducon, previsto no contrato. O indbito dever ser apurado em liquidao de sentena, aplicando-se correo monetria (Tabela da Corregedoria de Justia) desde cada desembolso, e juros de mora a partir da citao, e dever abater a dvida dos apelantes com a apelada, de modo que qualquer valor desse indbito somente lhes ser devolvido na hiptese de remanescimento de saldo, aps a quitao da dvida. Custas, em 80% pelos autores e 20% pela r. Os honorrios sero calculados aplicando o percentual de 20% sobre o que se apurar em liquidao de sentena, devendo os autores pagar 80% desse montante aos advogados da r, e a r pagar 20% desse montante aos advogados dos autores. Quanto aos autores, ficar suspensa a exigibilidade das custas e dos honorrios, porque eles esto sob justia gratuita; contudo, os honorrios podero ser compensados nos termos do art. 21 do CPC e do REsp 400174-RS. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO (Revisora) - De acordo com o Relator. DES. ANDR LEITE PRAA - De acordo com o Relator. Smula - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0024.10.1326437/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 5 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte - Autor: T.A.V.S. representado pelos pais A.C.V. e A.F.S.R: Diretoria-Geral do Colgio Loyola de Belo Horizonte - Relator: DES. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA. Belo Horizonte, 20 de outubro de 2011. - Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo autor, o Sr. Saulo Fonseca Arajo. DES. ANTNIO DE PDUA - Trata-se de reexame necessrio da sentena proferida nos autos da ao mandamental impetrada por menor impbere, representado por seus pais A.C.V. e A.F.S., perante o Juzo da 5 Vara Cvel desta comarca contra ato da Diretoria-Geral do Colgio Loyola de Belo Horizonte, que concedeu a segurana para garantir ao impetrante o direito de ser matriculado na 1 srie do Ensino Fundamental junto ao Colgio Loyola. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de f. 172/178, opinou pela confirmao da sentena. Conheo da remessa necessria, presentes suas condies de admissibilidade. Cinge-se a questo posta nos autos anlise da existncia ou no do direito lquido e certo buscado pelo impetrante, menor, com seis anos incompletos, representado por seus pais, a matricular-se no ensino fundamental, junto ao Colgio Loyola de Belo Horizonte. Depreende-se da anlise dos elementos de convico presentes nos autos que o requerente teve negado o pedido de matrcula, ao fundamento de que no possui a idade exigida na Resoluo da SEE n 1.112/2008, qual seja seis anos completos at 31 de maro do ano em curso. Como se sabe, o direito educao assegurado a todos sem limitao de idade, consoante dispem os artigos 205 e 208 da Constituio Federal, in verbis:
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
...
Ensino fundamental - Matrcula - Aluno com menos de seis anos de idade - Indeferimento - Abusividade - Limitao etria sem previso constitucional - Arts. 205 e 208, I, da CF/88 Segurana concedida e confirmada
Ementa: Apelao. Mandado de segurana. Constitucional. Matrcula de menor de seis anos. Escola pblica. Ensino fundamental. Possibilidade. Ordem concedida. - ilegal e abusivo o indeferimento de matrcula de criana para o ensino fundamental, com fulcro em limitao etria para o respectivo acesso, visto que contraria o disposto na Constituio Federal. Segurana concedida. Sentena concessiva da segurana confirmada.
seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. [...] Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 59, de 2009) [...].
n 1.0000.04.410895-9/000 - Relator: Des. Almeida Melo DJ de 20.10.2004).
Com efeito, no se desconhece que a limitao etria imposta pela resoluo encontra respaldo na Lei Federal n 9.394/96, que estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional. Extrai-se do art. 6 do referido diploma que dever dos pais ou responsveis efetuar a matrcula dos menores, a partir dos seis anos de idade, no ensino fundamental. Entendo, todavia, que tal restrio no se acha em conformidade com a ordem constitucional vigente, como se viu do dispositivo transcrito alhures, e nenhuma lei poder se sobrepor Constituio, Lei Maior de todo pas, da ser chamada de Carta Magna. Nesse contexto, depreende-se dos documentos acostados aos autos, notadamente a certido de nascimento de f. 06, 45/47-TJ, que, muito embora o requerente contasse com menos de seis anos de idade, na data em que pleiteou sua matrcula junto ao Colgio Loyola, j havia concludo sua formatura no pr-escolar de forma satisfatria e com certificada aptido para o ingresso na fase instrutria do ensino fundamental. O laudo de f. 14-TJ inclusive menciona que
a criana apresenta, no momento, capacidade intelectual acima da mdia de sua idade cronolgica, possibilitando bom desempenho no que concerne aprendizagem. A desmotivao nas atividades escolares pode estar relacionada a esta capacidade intelectual aqum do que a mesma vem desenvolvendo em sua educao infantil.
Assim, indubitvel, na espcie, a presena do direito lquido e certo, cujo reconhecimento busca o impetrante. vista do exposto, em reexame necessrio, confirmo a sentena de f. 162/167, restando, dessarte, assegurado ao impetrante o direito de ser matriculado na 1 srie do Ensino Fundamental junto ao mencionado estabelecimento de ensino, de forma definitiva. Custas recursais, pelo impetrado. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ROGRIO MEDEIROS e VALDEZ LEITE MACHADO. TJMG - Jurisprudncia Cvel Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA.
...
Notificao judicial - Procedimento de jurisdio voluntria - Diligncias infrutferas para localizao da pessoa a ser notificada - Solicitao de expedio de ofcio ao TRE e Receita Federal para fornecimento do endereo constante em suas bases de dados - Indeferimento - Ausncia de previso legal Presena to s de interesse particular - Citao por edital - Possibilidade - Incidncia do art. 870, II, do CPC
Ementa: Agravo de instrumento. Notificao judicial. Endereo da notificada desconhecido. Expedio de ofcios s instituies. Inocorrncia. Procedimento de jurisdio voluntria. Completa ausncia de interesse pblico. Desprovimento. - A diligncia requerida, no tipificada, deve ser adotada em casos especialssimos, nos quais presente o interesse pblico, e no apenas particular exclusivo da parte, sob pena de se transformar em regra a exceo. - Tratando-se de uma notificao judicial, encontra-se mais evidente a completa ausncia de interesse pblico que justifique a busca jurisdicional pelo endereo da notificada. Isso porque, como sabido, apesar de a medida estar prevista entre os procedimentos cautelares do Cdigo de Processo Civil, possui natureza jurdica de procedimento de jurisdio voluntria. AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.0024.10.146164-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Ita Unibanco S.A. - Agravada: Rosenilde Vieira de Souza - Relator: DES. BATISTA DE ABREU
Por sua vez, o documento de f. 102-TJ, apresentado pela autoridade coatora, aps a concesso da liminar, noticia que o impetrante se mostra totalmente adaptado ao desenvolvimento escolar exigido para o ensino fundamental. Ademais, no se pode desconsiderar que o menor, a essa altura, provavelmente j concluiu o ano letivo, por fora da liminar deferida no presente mandamus, afigurando-se, no mnimo, desarrazoada a denegao da segurana neste momento processual. Assim, tenho que, de fato, a negativa imposta ao requerente no encontra respaldo no ordenamento jurdico vigente, bem como no entendimento pacfico deste Tribunal:
Mandado de segurana. Matrcula. 1 srie do ensino fundamental. Menor de 7 anos de idade. Recusa. - Configura-se inadmissvel a recusa da matrcula de criana de seis anos de idade, para o ensino fundamental, em razo de no estar previsto constitucionalmente o limite de idade. Rejeitam-se as preliminares e defere-se a segurana (Mandado de Segurana
149
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Belo Horizonte, 16 de novembro de 2011. - Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas DES. BATISTA DE ABREU - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Ita Unibanco S.A. contra deciso de f. 42-TJ, proferida pelo Juzo da 13 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da notificao judicial, indeferiu o pedido de expedio de ofcio ao TRE - Tribunal Regional Eleitoral, Secretaria da Receita Federal e a instituies financeiras, para que esses rgos forneam endereo da notificada, Rosenilde Vieira de Souza, constante em seus bancos de dados. Alega o agravante, em sntese, que diligenciou exaustivamente no intuito de localizar o endereo para notificao pessoal vlida da agravada; que as tentativas restaram frustradas, sendo impossvel prosseguir no feito sem o auxlio direto do rgo judicirio; que incontestvel que a citao editalcia no favorece o notificante, visto que a notificada dificilmente ter conhecimento do trmite da ao; que, in casu, no est envolvido o interesse meramente privado, mas o interesse do prprio Poder Judicirio na busca da justa composio a uma situao jurdica posta sob sua responsabilidade. Requereu a concesso da tutela antecipada recursal e que, ao final, seja dado provimento ao agravo de instrumento para deferir a expedio de ofcios ao Tribunal Regional Eleitoral, Secretaria da Receita Federal e a instituies financeiras, a fim de que forneam endereo atualizado constante em sua base de dados. Tutela antecipada recursal indeferida na deciso de f. 48-v.-TJ. Desnecessria a intimao da agravada. o relatrio. Como visto, insurge-se o agravante contra a deciso que indeferiu o pedido de expedio de ofcios ao TRE - Tribunal Regional Eleitoral, Secretaria da Receita Federal e a instituies financeiras para que um desses rgos fornea endereo da agravada, Rosenilde Vieira de Souza, constante em seus bancos de dados. Analisando detidamente o caso dos autos, vislumbra-se que no assiste razo ao agravante. que a diligncia requerida pelo agravante, alm de no ter previso legal, deve ser adotada em casos especialssimos, nos quais presente o interesse pblico, e no apenas particular exclusivo da parte, sob pena de se transformar em regra a exceo. Registre-se, ainda, que, no caso dos autos, tratando-se de uma notificao judicial, encontra-se mais evidente a completa ausncia de interesse pblico que
justifique a busca jurisdicional pelo endereo da notificada. Isso porque, como sabido, apesar de a medida estar prevista entre os procedimentos cautelares do Cdigo de Processo Civil, possui natureza jurdica de procedimento de jurisdio voluntria. Aqui, na realidade, a atividade do juiz meramente administrativa, nada tendo de jurisdicional. Ademais, cabe lembrar que, para as hipteses de desconhecimento do paradeiro do ru, a legislao processual civil traz a possibilidade de citao por edital, nos termos do art. 870, II, do CPC. Posto isso, nega-se provimento ao agravo de instrumento. Custas recursais, pelo agravante. DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - De acordo com o Relator. DES. WAGNER WILSON FERREIRA - As diligncias necessrias localizao dos devedores e/ou de seus bens so providncias que competem exclusivamente ao credor, devendo o mesmo diligenciar no sentido de promover a satisfao do seu crdito. Conforme j me manifestei em outras oportunidades, at possvel a expedio desses ofcios; no entanto, somente em situaes excepcionais, quando a referida medida for imprescindvel ao andamento do processo e deslinde do feito, bem assim quando a parte j tiver diligenciado na busca dessas informaes, sem obter xito. Nesse sentido:
Processo civil. Agravo de instrumento. Obteno de informaes sobre a existncia de bens em nome do executado. Diligncias. Ausncia. Expedio de ofcios a rgos pblicos. Impossibilidade. Recurso improvido. - A expedio de ofcios s reparties pblicas, como a Receita Federal e o Detran, e tambm s empresas privadas, a exemplo das companhias telefnicas, pelo Poder Judicirio, com o intuito de obter informaes acerca da existncia de bens em nome do executado, uma medida excepcional, devendo ser utilizada apenas quando a parte no dispuser de outro meio para obter tais informaes. , todavia, imprescindvel o seu deferimento, presente a demonstrao de que o requerente tenha anteriormente diligenciado, sem lograr xito, para obter tais informaes, necessrias instaurao ou tramitao do processo. Destarte, por no ter o exequente diligenciado no intuito de localizar bens em nome do executado, incabvel o deferimento do pedido de expedio de ofcios pretendidos. Logo, infere-se que a manuteno da r. deciso vergastada medida que se impe. Negaram provimento ao recurso (TJMG - Agravo de Instrumento n 1.0024.08.2299389/001 - 16 Cmara Cvel - Rel. Des. Sebastio Pereira de Souza - DJ de 19.08.2009). Agravo de instrumento. Ao de execuo. Expedio de ofcios. Localizao do endereo e bens dos executados. Providncia a cargo da exeqente. - As diligncias necessrias localizao do devedor e/ou de bens de sua propriedade so providncias que competem exclusivamente ao
exequente, que deve diligenciar no sentido de promover a satisfao do seu crdito. possvel a consulta s reparties pblicas, atravs do Poder Judicirio, para identificar endereo e bens do devedor apenas em situaes excepcionais. necessrio que se demonstre que a referida medida imprescindvel ao andamento do processo e deslinde do feito, bem como que j foram efetuadas diligncias na busca dessas informaes, sem sucesso. No havendo provas de que o agravante efetuou qualquer esforo no sentido de localizar bens dos executados, deve ser mantida a deciso que indeferiu tais providncias em face do respeito ao direito constitucional do sigilo fiscal e sigilo de dados dos executados (TJMG - Agravo n 1.0024.05.706050-1/001 - 15 Cmara Cvel Rel. Des. Wagner Wilson - DJ de 14.02.2008). Agravo. Execuo. Ofcio Receita Federal. Medida excepcional. - A expedio de ofcio Receita Federal, com o objetivo de localizar bens dos executados, constitui medida excepcional e s deve ser deferida se atendidos dois requisitos: a) a providncia deve ser imprescindvel; e b) o exequente deve ter anteriormente diligenciado sem sucesso para obter tais informaes. As informaes requisitadas Receita Federal devem ser restritas s declaraes de bens dos executados, mantendo-se o sigilo sobre seus rendimentos e dedues (TJMG - AG n 1.0024.98.063659-1/001 - 15 Cmara Cvel - Rel. Des. Maurlio Gabriel - DJ de 23.11.2007).
- A correo monetria da condenao em danos morais incide a partir da data de seu arbitramento, na forma da Smula 387 do STJ. APELAO CVEL N 1.0702.04.150798-0/002 Comarca de Uberlndia - Apelantes: Wilson Soares Coimbra, Faepu - Fundao de Assistncia, Estudo e Pesquisa de Uberlndia - Relator: DES. NICOLAU MASSELLI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2011. - Nicolau Masselli - Relator. Notas taquigrficas DES. NICOLAU MASSELLI - Trata-se de ao de indenizao por danos morais, materiais e estticos ajuizada por Wilson Soares Coimbra em desfavor de Faepu - Fundao de Assistncia, Estudo e Pesquisa de Uberlndia, objetivando a reparao dos danos causados por negligncia mdica na realizao de uma cirurgia de hemorroidas a que foi submetido nas dependncias da requerida. Emerge do feito que o autor se submeteu referida cirurgia no dia 31.01.99, no Hospital das Clnicas na Fundao requerida. Ocorre que, logo aps a realizao da cirurgia, o requerente comeou a sentir fortes dores abdominais, e quando retornou ao hospital foi diagnosticada uma infeco, denominada Sndrome de Fournier. Tal fato levou o autor a se submeter a diversos procedimentos cirrgicos e inmeros tratamentos mdicos, tais como enxertos de pele, cirurgias plsticas, retirada de hrnia, reverso de colostomia, entre outros, que lhe causaram danos estticos, materiais e morais. Alega o autor que, quando da internao no Estado de So Paulo, foi informado de que a infeco tinha se dado em razo de um abscesso perianal localizado na rea da cirurgia de hemorroidas, o qual deveria ter sido drenado antes ou durante a cirurgia, o que, in casu, alega no ter sido feito. Devidamente citada, a requerida apresentou contestao s f. 148/163. Em sede de impugnao contestao, o requerente acostou aos autos a ao cautelar de produo antecipada de provas s f. 332/534, na qual fora realizado laudo pericial de natureza mdica. Em especificao de provas, foi deferida a produo de prova pericial.
Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
...
Indenizao - Procedimento cirrgico - Sndrome infecciosa - Unidade hospitalar - Sujeito passivo - Relao consumerista - Responsabilidade objetiva - Art. 14 do CDC - Culpa do corpo clnico - Negligncia - Prova - Danos estticos e morais - Cumulao - Possibilidade - Smula 387/ STJ - Correo monetria - Adequao Smula 362/STJ - Justia gratuita - Preparo efetuado Incompatibilidade com a concesso do benefcio
Ementa: Justia gratuita. Preparo. Atos incompatveis. Indeferimento. Ao de indenizao. Hospital. Responsabilidade. Comprovao de negligncia do corpo clnico. Dever de indenizar. Danos morais e materiais. Correo monetria. Data do arbitramento e do efetivo desembolso. Recurso parcialmente provido. - Deve ser indeferido o pedido de assistncia judiciria se a parte que o requer promover o preparo recursal, em razo da incompatibilidade dos atos. - O hospital responsvel pelos servios prestados pelos seus prepostos, tendo a sua responsabilidade a natureza de civil objetiva, na forma estabelecida pelo art. 14 do CDC, desde que comprovada a culpa do corpo clnico no atendimento prestado em suas dependncias.
151
Laudo juntado pelo perito mdico proctologista s f. 574/577. Audincia de instruo e julgamento s f. 614/619, oportunidade em que restaram colhidos os depoimentos das testemunhas arroladas. Laudo juntado pelo perito mdico angiologista s f. 647/648. Sobreveio sentena s f. 686/693, acolhendo a arguio de prescrio da pretenso do autor, cassada, posteriormente, por deciso unnime desta Cmara, conforme se extrai do acrdo colacionado s f. 738/746. Retornados os autos comarca de origem, proferiu-se nova sentena (f. 751/763), que julgou procedentes os pedidos autorais, condenando o hospital demandado no pagamento da indenizao por danos morais e estticos no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), alm dos danos materiais correspondentes ao somatrio dos valores constantes dos documentos de f. 106/123, corrigidos desde o desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% ao ms, a partir da citao. Irresignado, o hospital demandado interps o recurso de f. 766/788, requerendo, inicialmente, a concesso dos benefcios da gratuidade da justia, por se tratar de entidade beneficente sem fins lucrativos, reconhecida como de utilidade pblica municipal, estadual e federal. No mrito, sustenta, em sntese, que o conjunto probatrio no demonstra negligncia, impercia ou imprudncia do corpo clnico que realizou o procedimento cirrgico indicado ao autor. Pondera que, consoante literatura mdica, a sndrome infecciosa instalada no tratamento ps-cirrgico pode ocorrer, ainda que adotados todos os cuidados necessrios e recomendados, sendo frequentemente observada nos casos de ps-hemorroidectomias, como aquele que acometeu o autor. Registra que no restou apurada a presena de abscesso perianal, cuja drenagem evitaria a ocorrncia dos danos noticiados. Refuta a tese segundo a qual todo o dano causado ao autor se deu pelo fato de ter sido ele colocado, no ps-cirrgico, em um dos corredores do hospital, afirmando que, em razo do carter de urgncia, no poderia ser aguardado momento mais oportuno para a realizao do procedimento cirrgico indicado, salientando que seus prepostos adotaram todos os cuidados necessrios realizao do procedimento, considerando a realidade do hospital das clnicas, o que restou, inclusive, apurado pelo nobre expert que oficiou nos autos (quesito 08 de f. 510/511). Argumenta que, conforme comprovado pelo laudo pericial acostado s f. 573/605, o autor, atualmente, se encontra em bom estado de sade, desfrutando de vida profissional, social e conjugal normalmente, demonstrando que as sequelas da enfermidade que o acometeu em nada comprometem sua vida cotidiana
atual, aspectos a serem considerados na apreciao do pleito indenizatrio. Nesse contexto, aduz que, inexistindo o elemento culpa no infortnio que acometeu o autor e no tendo sido comprovado o dano material noticiado, merece reforma a sentena da qual recorre, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos indenizatrios inicialmente formulados, com a inverso dos nus sucumbenciais. Na hiptese de eventual acolhimento dos pedidos iniciais, pleiteou, sucessivamente, que da condenao sejam excludos os danos materiais referentes aos valores constantes dos documentos acostados s f. 120/121 e, ainda, que, mantida eventual indenizao por danos morais, incida a correo monetria em consonncia com o estabelecido na Smula 362 do Superior Tribunal de Justia, de maneira que o termo a quo se d a partir do arbitramento da indenizao, e no da ocorrncia do fato. Contrarrazes s f. 791/798. o relatrio. Em juzo de admissibilidade do recurso, verifico que a apelante requereu a concesso dos benefcios da justia gratuita, por se tratar de entidade beneficente sem fins lucrativos. No obstante, verifica-se do comprovante acostado f. 788 que promoveu o preparo recursal, praticando ato incompatvel com a concesso do benefcio perseguido em sede recursal, que contradiz sua suposta hipossuficincia financeira. Com essas razes, indefiro o pedido de justia gratuita formulado pela apelante em sede recursal. Feitas tais consideraes, conheo do recurso de apelao, porquanto presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Inicialmente, necessrio se faz tecer consideraes acerca das normas definidoras da responsabilidade civil aplicveis ao caso em apreo. Pois bem, emerge do feito que o apelado props a presente ao indenizatria objetivando o ressarcimento pelos danos experimentados em razo de sndrome infecciosa que o acometeu aps a realizao de procedimento cirrgico nas dependncias do apelante. Conquanto a discusso travada nos autos tenha permeado exclusivamente a seara de eventual culpa do corpo clnico do hospital nos danos decorrentes da infeco que acometeu o autor no tratamento ps-cirrgico, torna-se imperioso salientar que os profissionais responsveis pelo atendimento do apelado no integram o polo passivo da demanda, ajuizada to somente em face da unidade hospitalar. Assim, para a correta soluo da lide, indene de dvida a natureza consumerista da relao jurdica estabelecida entre as partes, tem-se que a responsabilidade civil a ser observada na hiptese sub judice aquela regulada pelo art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, segundo a qual o hospital ru responde independentemente de culpa pelos danos que a parte autora alega
ter sofrido, desde que comprovada a negligncia, imprudncia ou impercia de sua equipe mdica no atendimento do paciente e comprovados os demais pressupostos exigidos para a caracterizao do dever de indenizar: o dano e o nexo causal. De fato, a responsabilidade objetiva prevista no art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor para o prestador de servios, no caso dos hospitais, circunscreve-se aos servios relacionados nica e exclusivamente com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito estadia do paciente (internao), instalaes, equipamentos, servios auxiliares (enfermagem, exames, radiologia) e outros, e no aos servios mdicos prestados por meio dele. Nesse sentido, a valiosa lio de Rui Stoco:
Outra questo de fundamental importncia que surge se os hospitais, casas de sade, clnicas e entidades semelhantes subsumem-se na disposio contida no caput do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor que estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor de servios, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. Para ns, a resposta negativa. No se nega que os hospitais so prestadores de servios mdicos e de hospedagem. Observa Ruy Rosado de Aguiar Jr. que o hospital uma universalidade de fato, formada por um conjunto de instalaes, aparelhos e instrumentos mdicos e cirrgicos destinados ao tratamento da sade, vinculada a uma pessoa jurdica, sua mantenedora, mas que no realiza ato mdico (Responsabilidade dos mdicos, RT 718/41). O hospital firma com o paciente internado um contrato hospitalar, assumindo a obrigao de meios consistentes em fornecer servios mdicos (quando o facultativo a ele pertence) ou apenas em fornecer hospedagem (alojamento, alimentao) e de prestar servios paramdicos (medicamentos, instalaes, instrumentos, pessoal de enfermaria etc.). No que pertine aos primeiros (servios mdicos), quando o paciente tratado por seus prprios facultativos, os servios prestados so aqueles concernentes ao tratamento mdico contratado. Constitui uma atividade de meio, e no de resultado, de modo que se obriga apenas a propiciar o melhor servio ao seu alcance, tudo fazendo para cumprir aquilo a que se props. [...] Quanto aos segundos (fornecimento de hospedagem), sua atividade assemelhada dos hotis e das penses. Comprometendo-se a fornecer acomodaes e refeies condignas e condizentes com o preo estabelecido. [...] Desse modo, s atravs da comprovao de culpa (lato sensu) que se poder responsabilizar o hospital e o mdico pelo resultado danoso. [...] Ora, se a instituio de sade se compromete a submeter um paciente cirurgia, por intermdio de mdicos sob sua responsabilidade, est a exercer uma atividade de meios, e no de resultados. Assim, s lhe pode exigir que a atuao de seus prepostos seja normal e que a cirurgia seja feita segundo as tcnicas usuais e utilizao do instrumento adequado. Se tal ocorrer, o contrato estar cumprido. [...] Cabe obtemperar a total ausncia de sentido lgico-jurdico se, em uma atividade de natureza contratual em que se assegura apenas meios adequados, ficar comprovado que o mdico no atuou com culpa e, ainda assim, responsabilizar o hospital pelo dano sofrido pelo paciente, to-somente em
razo da responsabilidade objetiva e apenas em razo do vnculo empregatcio entre um e outro (Tratado da responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: RT, p. 570-573).
Portanto, s mediante a comprovao de culpa do mdico que se poder responsabilizar o hospital pelo resultado danoso sofrido pelo paciente em suas instalaes, no havendo falar em responsabilidade do nosocmio caso comprovada a ausncia de culpa de seu preposto, sob pena de se atribuir a todo paciente no curado o direito indenizao. Nesse sentido, vem convergindo a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, verbis:
Indenizao. Morte. Culpa. Mdicos. Afastamento. Condenao. Hospital. Responsabilidade. Objetiva. Impossibilidade. 1 - A responsabilidade dos hospitais, no que tange atuao tcnico-profissional dos mdicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convnio, subjetiva, ou seja, dependente da comprovao de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido so as normas dos arts. 159, 1.521, III, e 1.545 do Cdigo Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Cdigo Civil, bem com a Smula 341 - STF ( presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto). 2 - Em razo disso, no se pode dar guarida tese do acrdo de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos mdicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para conden-lo a pagar indenizao por morte de paciente (REsp 258389/SP - Relator: Min. Fernando Gonalves - DJ de 22.08.05). Recurso especial: 1) Responsabilidade civil. Hospital. Danos materiais e morais. Erro de diagnstico de seu plantonista. Omisso de diligncia do atendente. Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2) Hospital. Responsabilidade. Culpa de plantonista atendente, integrante do corpo clnico. Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional. 3) Mdico. Erro de diagnstico em planto. Culpa subjetiva. Inverso do nus da prova aplicvel. 4) Acrdo que reconhece culpa diante da anlise da prova. Impossibilidade de reapreciao por este Tribunal. Smula 7/STJ. 1. - Servios de atendimento mdico-hospitalar em hospital de emergncia so sujeitos ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. - A responsabilidade do hospital objetiva quanto atividade de seu profissional plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstrao da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de mdico integrante de seu corpo clnico no atendimento [...] (REsp 696.284/RJ - Relator: Min. Sidnei Beneti - Terceira Turma - julgado em 03.12.2009 - DJe de 18.12.2009).
No que vem sendo seguido por este egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
Ao de indenizao. Erro mdico. Prova a cargo do autor. Nexo de causalidade entre a atuao do hospital e o dano no comprovado. Ausncia do dever indenizatrio. No demonstrado nos autos que o dano suportado pela autora se deu em virtude da prtica de ato negligente, imperito ou imprudente do mdico, e, em sendo a responsabilidade do nosocmio decorrente daquela, de se ter a improcedncia
153
do seu pedido (Apelao Cvel 1.0699.05.046687-8/002 Relatora: Des. Selma Marques - j. em 27.08.08). Ao de indenizao por danos materiais e morais. Erro mdico. Ausncia. Responsabilidade subjetiva. Prestador de servios. No ocorrncia. Responsabilidade objetiva. Hospital. No verificao. Teoria do risco. No aplicao. Recurso conhecido e no provido. Nas aes que visam indenizao em razo de erro mdico, imprescindvel a prova da culpa do agente por imprudncia, impercia ou negligncia. - No tendo havido tal prova, porque, no caso, a percia oficial demonstrou que o mdico agira de acordo com os procedimentos necessrios, no h falar em responsabilidade civil e, consequentemente, em indenizao a qualquer ttulo. - O hospital, cuja responsabilidade objetiva, s responderia civilmente caso se verificasse alguma das modalidades culposas por parte do mdico. - No Brasil no foi adotada a teoria do risco total quanto atividade mdica hospitalar (Apelao Cvel 1.0024.04.422252-9/001 Relatora: Des. Mrcia De Paoli Balbino - j. em 28.08.08).
retorno, em 08/02/1999, foi avaliado, estando debilitado. Retornou ao pronto-socorro j com dores na regio escrotal direita, edema no membro inferior direito, quando foi diagnosticado Sndrome de Fournier (sic).
E ainda pelo egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul:

Responsabilidade civil. Erro mdico. Hospital. Cirurgia de catarata. Perda da viso. - A responsabilidade do hospital por eventual falha mdica em procedimento cirrgico para correo de catarata, imprescinde do exame da culpa subjetiva do cirurgio, pois o que se discute a pretexto de erro mdico o trabalho do facultativo e, como tal, incide a norma do 4 do art. 14 do CDC, no prevalecendo para a hiptese a responsabilidade objetiva no caput do referido dispositivo legal. Precedentes do STJ [...] (Apelao Cvel 70024323727 - Tribunal de Justia do RS - Relator: Des. Tasso Caubi Soares Delabary - j. em 29.04.09).
Nesse contexto, para que o hospital responda nos termos do art. 14 do CDC, deve estar provada a culpa do mdico, cuja responsabilidade civil de ordem subjetiva, conforme preceito insculpido no art. 186 do NCC. In casu, vista das consideraes expostas, para aferir eventual responsabilidade do ru pelo dano sofrido pelo autor, mostra-se imprescindvel analisar a conduta dos profissionais que o atenderam nas dependncias do requerido, sendo que, para tanto, imperioso reportar-se ao bem elaborado laudo pericial acostado s f. 506/513. Concluiu a nobre experta que a sndrome infecciosa que acometeu o autor est intimamente relacionada com o tipo de cirurgia a que foi submetido o autor, sendo sua ocorrncia fato narrado na literatura na prtica mdica. Assim, em princpio, poderia ser concludo que os danos acarretados ao autor decorreram de infortnio relacionado ao tipo de procedimento cirrgico a que se submeteu nas dependncias da requerida. Todavia, no essa a hiptese em exame. Com efeito, prossegue a experta afirmando, em resposta ao quesito 08 de f. 510, que,
por falta de vaga na cirurgia, foi colocado no pronto-socorro. Recebeu alta mdica no dia 02/02/1999 s 12 horas, sem urinar e sem evacuar, com fortes dores abdominais, sendo acompanhado por outra equipe. Apresentou febre e dor na regio do abdmen e, em casa, dor no escroto direita. No
Questionada sobre o diagnstico e o tratamento da sndrome infecciosa que acometeu o apelado, esclareceu a perita: Normalmente, quando tratada adequadamente e a tempo hbil, a infeco pode ser controlada (f. 510); e, ainda, O tratamento sempre desbridamento cirrgico amplo, o mais rpido possvel. Aps o diagnstico, cada minuto importante (f. 509). Assim, dos esclarecimentos prestados pela experta, torna-se indene de dvida a culpa stricto sensu do corpo clnico da apelante, consubstanciada na negligncia quanto alta precoce concedida ao apelado aps a realizao do procedimento cirrgico. Ora, conforme concluiu a experta, o apelado retornou sua residncia aps a cirurgia sentindo fortes dores abdominais e apresentando febre, sintomas que, em princpio, sugeriam a presena do processo infeccioso, cujo tratamento, se realizado em tempo hbil, poderia evitar todo o dano comprovado nos autos, seja esttico, moral ou material. Assim, comprovada a negligncia do corpo clnico, a responsabilizao do apelante pelos danos morais, estticos e materiais causados ao autor (enxertos de pele, cirurgias plsticas, retirada de hrnia, reverso de colostomia, dentre outros), medida que se impe. Em no tendo sido pleiteada, em sede recursal, a reduo da condenao aos danos morais a que condenado o apelante, cumpre-me to somente, notadamente diante da fundamentao adotada pelo Juzo a quo, esclarecer acerca da possibilidade de cumulao dos danos estticos e morais, consoante jurisprudncia sumulada pelo STJ, verbis: lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral (Smula 387/STJ). No que tange incidncia da correo monetria, todavia, merece reforma a sentena combatida, para adequao jurisprudncia sumulada do STJ, segundo a qual a correo monetria do valor de indenizao por dano moral incide desde a data do arbitramento (Smula 362/STJ), e no da ocorrncia do fato, como constante da sentena. Por fim, cumpre-me apreciar o pedido recursal de decote de importncias a que condenado a ttulo de indenizao por danos materiais, fundado na ausncia de comprovao das despesas que o autor afirmou ter efetuado em razo das complicaes resultantes da cirurgia realizada nas dependncias do apelante e, ainda, dos rendimentos que o mesmo auferia anteriormente ao procedimento cirrgico que lhe encadeou os danos narrados. Pois bem, fixada a responsabilizao do apelante pelos danos sofridos pelo apelado, a ele
Notas taquigrficas DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso de f. 57-TJ, proferida pelo MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Conselheiro Lafaiete, que, nos autos da ao de execuo de alimentos, ajuizada por L.G.S.S.S. e A.L.S.S. representados pela genitora N.L.P .S., decretou o pedido de priso do agravante, devido ao descumprimento inescusvel da obrigao alimentar. Em razes recursais de f. 02/10-TJ, alega o agravante que o MM. Juiz a quo decidiu que possvel decretar nova priso civil referente ao mesmo dbito, desde que respeitado o prazo previsto no CPC, determinando, assim, nova priso pelo perodo de 45 (quarenta e cinco) dias; que o agravante j foi preso por 30 (trinta) dias, por no ter pago os alimentos no perodo de fevereiro de 2009 a junho de 2009; que, intimado a pagar o dbito, pediu chamamento do processo ordem, por j ter cumprido priso pelo no pagamento; que juntou certido de sndrome de dependncia, comprovando sua incapacidade para o trabalho e que est desempregado. Com essas consideraes, pugna pelo recebimento do recurso em ambos os efeitos; que seja extinta a execuo dos alimentos, ou que sejam decotados os valores vencidos at a data da primeira priso, ou que seja decotado o excesso do prazo da priso. O presente recurso foi recebido s f. 48/49-TJ, em ambos os efeitos. Informaes do ilustre Magistrado f. 55-TJ. Devidamente intimado, os agravados apresentaram contraminuta s f. 57/63-TJ, requerendo a converso do agravo de instrumento em retido e o desprovimento do recurso. Embargos de declarao f. 65-TJ, rejeitados s f. 68/71-TJ. A douta Procuradoria-Geral de Justia, por meio do parecer de f. 75/77-TJ, opina pelo provimento parcial do recurso.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO HENRIQUE e LUIZ CARLOS GOMES DA MATA. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
...
Alimentos - Execuo - Art. 733 do CPC Inteligncia - Decretao de nova priso civil - Possibilidade - Soma das prises - Observncia do limite mximo do prazo - Voto vencido
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo de alimentos. Art. 733 do CPC. Decretao de nova priso civil. Possibilidade. - As prestaes alimentcias consideradas recentes, para o fim da execuo pelo rito previsto no art. 733 do CPC, so aquelas vencidas nos trs meses anteriores propositura da execuo, acrescidas das parcelas vencidas ao longo da marcha processual. - cedio que a priso civil do devedor de alimentos consiste em medida coercitiva extrema, que somente deve ser decretada com fundamento no inadimplemento voluntrio e inescusvel do devedor, a teor do art. 5, inciso LXVII, da Constituio da Repblica de 1988. - No vedada ao Juiz a possibilidade de renovar o decreto prisional, no mesmo processo de execuo, desde que levado em considerao o limite mximo da priso civil.
155
incumbe o pagamento dos danos materiais efetivamente comprovados. Dessa forma, entendo assistir razo ao apelante no que toca necessidade de decote das despesas comprovadas s f. 120/122, referentes aos pagamentos das parcelas do contrato de arrendamento mercantil firmado entre o apelado e o ABN-Amro Bank, tendo em vista que no restou comprovada nos autos a correlao objetiva entre os supramencionados pagamentos e os danos sofridos pelo autor em decorrncia da conduta culposa do corpo clnico da fundao requerida. Quanto ao mais, entendo merecer manuteno a sentena recorrida. Com essas razes, indefiro o benefcio da justia gratuita pleiteado, dou parcial provimento apelao, to somente para decotar da condenao por danos materiais as despesas relativas ao pagamento das parcelas do contrato de arrendamento mercantil, cujos recibos se encontram acostados s f. 120/122 dos autos e, ainda, para fixar como termo a quo da correo monetria a data do arbitramento, no que tange condenao aos danos morais.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0183.09. 164456-1/001 - Comarca de Conselheiro Lafaiete Agravante: R.S.S. - Agravados: L.G.S.S.S. e A.L.S.S., representados por sua me N.L.P .S. - Relator: DES. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO O 2 VOGAL. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2011. - Drcio Lopardi Mendes - Relator.
Passo ao exame da preliminar. Requerem os agravados a converso do agravo de instrumento em retido, por haver inexistncia de perigo de dano. A meu ver, em que pesem as alegaes dos agravados, a situao posta nos autos no enseja a converso do agravo em retido, uma vez que a deciso que coloca em risco o direito de ir e vir do cidado pode causar leso de difcil ou incerta reparao parte, se ela constitui o prprio mrito do recurso. Assim, torna-se inadmissvel a converso do agravo de instrumento em retido, razo pela qual rejeito a preliminar. Conheo do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, cumpre informar que a priso civil do devedor de alimentos consiste em medida coercitiva extrema, que somente deve ser decretada com fundamento no inadimplemento voluntrio e inescusvel do devedor, a teor do art. 5, inc. LXVII, da Constituio da Repblica de 1988:
Art.5 [...] LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
Dessa forma, o MM. Juiz a quo resolveu por bem, considerando a falta de pagamento e a necessidade dos agravados, decretar novamente a priso do agravante, em razo do mesmo dbito, por 45 (quarenta e cinco) dias, visto que respeitado o limite mximo previsto no art. 733, 1, do Cdigo de Processo Civil. Observa-se que a priso foi decretada em razo do dbito vencido entre fevereiro e junho de 2009, alm das parcelas que venceram no curso da execuo. O agravante apresentou chamamento do processo ordem, em janeiro de 2010, requerendo a extino da execuo, alegando j ter sido preso, ou, alternativamente, a suspenso da obrigao alimentar at o fim de seu tratamento contra o alcoolismo. Pois bem. No meu entendimento, possvel a aplicao do art. 733 do CPC em sede de alimentos definitivos, pois, se o objetivo do instituto da priso civil coagir o devedor a adimplir a obrigao, em virtude do carter emergencial, a urgncia tanto nos alimentos definitivos como no provisrio a mesma, qual seja possibilitar a sobrevivncia do alimentado. Lado outro, os arts. 18 e 19 da Lei Especial n 5.478/68 permitem a aplicao da pena de priso nos alimentos definitivos:
Art. 18. Se, ainda assim, no for possvel a satisfao do dbito, poder o credor requerer a execuo da sentena na forma dos artigos 732, 733 e 735 do Cdigo de Processo Civil. Art. 19. O juiz, para instruo da causa ou na execuo da sentena ou do acordo, poder tomar todas as providncias necessrias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretao de priso do devedor at 60 (sessenta) dias.
Nos termos do caput do art. 733 do CPC, o devedor ser citado para, em trs dias, efetuar o pagamento, provar que j o fez, ou justificar a impossibilidade de faz-lo. Porm, o pagamento da obrigao alimentar no se restringe s trs prestaes alimentcias anteriores execuo, que devem ser acrescidas das parcelas vincendas ao longo do processo, conforme consta da redao do 2 do aludido dispositivo legal, verbis:
Art. 733 [...] 2 O cumprimento da pena no exime o devedor do pagamento das prestaes vencidas e vincendas.
Esse tambm o posicionamento de Yussef Said Cahali (Dos Alimentos. 4. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 1.014):
E a jurisprudncia, particularmente do STF, no que acompanhada pelos tribunais ordinrios, firmou-se definitivamente no sentido de que, da composio dos textos do estatuto processual e da lei especial, resulta manifesto que a priso civil do devedor tanto se legitima em caso de no pagamento de alimentos provisionais (ou provisrios) como em caso de no pagamento de alimentos definitivos.
O entendimento jurisprudencial dominante no mesmo sentido, sendo cristalizado na Smula 309 do STJ, segundo a qual o dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores citao e as que vencerem no curso do processo. No caso, verifica-se que os agravados ajuizaram ao de execuo de alimentos em face do agravante, visando ao recebimento da penso alimentcia em atraso, visto que realizaram acordo, no qual o ora agravante se comprometeu a efetuar o pagamento da penso alimentcia no valor de 30% (trinta por cento) do salrio mnimo. Ocorre que, como o agravante no cumpriu sua obrigao, foi decretada sua priso civil pelo prazo de 30 (trinta) dias. Expirado o prazo, foi colocado em liberdade e intimado para pagar o dbito da penso alimentcia, o que, todavia, no o fez, nem apresentou justificativa.
Ressalta-se que o agravante afirma no mais possuir condies de arcar com o pagamento dos alimentos, uma vez que se encontra desempregado, dependente alcolico, sendo impossvel honrar seus compromissos enquanto estiver doente, pois no tem condies fsicas e psquicas para trabalhar. Ocorre que a justificativa apresentada pelo agravante no merece prosperar, visto que alegar apenas que est desempregado e que dependente do lcool no prova suficiente para justificar a impossibilidade de efetuar o pagamento da penso aos seus filhos.
A propsito, jurisprudncia emanada deste Tribunal:

Ementa: Agravo de instrumento. Execuo de alimentos. Art. 733 do CPC. Inadimplncia. Priso decretada. Legalidade. Deciso mantida. - Se o alimentante deixa de pagar penso alimentcia para seus filhos, incensurvel a deciso que decreta sua priso pela inadimplncia das trs prestaes anteriores execuo, bem como as que venceram no curso da demanda. O desemprego e doena no constituem razo plausvel para que o agravante deixe de pagar penso alimentcia, ainda mais quando o devedor tem conscincia de sua doena e da necessidade dos filhos (Agravo de Instrumento n 1.0441.09.015238-6/001 - Relator: Des. Mauro Soares de Freitas - DJ de 28.04.2011).
Recurso ordinrio em habeas corpus. Prestaes alimentcias. Novo decreto de priso. Possibilidade, desde que no exceda o limite legal estabelecido no art. 733, 1, do CPC. - admissvel a priso civil do devedor de alimentos quando se trata de dvida atual, correspondente s trs ltimas prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo, acrescidas das que se vencerem no curso do processo - Smula n 309/ STJ. - O nosso ordenamento jurdico no veda a possibilidade de o juiz renovar, no mesmo processo de execuo de alimentos, o decreto prisional, aps analisar a convenincia e a oportunidade e, principalmente, aps levar em conta a finalidade coercitiva da priso civil do alimentante (HC 39902/ MG - Relatora: Ministra Nancy Andrighi - Terceira Turma - DJ de 29.05.2006, p. 226), especialmente porque, somando-se as duas, no excedem o prazo mximo estabelecido na lei (art. 733, 1, do CPC). Ordem denegada (HC 159.550/RS - Relator: Ministro Luiz Felipe Salomo - DJ de 17.08.2010).
Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O 2 VOGAL.
...
Com efeito, no resta outra soluo para o julgador, seno concluir pela legitimidade do decreto de priso do agravante, devedor de alimentos, ainda que com relao mesma dvida, conforme deciso proferida pelo douto Magistrado a quo. Isso posto, pelas razes ora aduzidas, nego provimento ao agravo de instrumento, mantendo inclume a deciso primeva. Custas recursais, ex lege. DES. ALMEIDA MELO - De acordo. DES. MOREIRA DINIZ - Sr. Presidente. Peo vnia para divergir, porque, no obstante a referncia de decises dos tribunais superiores, entendo que o decreto de priso pelo inadimplemento de prestao de alimentos tem a apurao da quantidade de dias de privao de liberdade realizada no momento em que o decreto de priso feito, ou seja, o cidado
Contrato de seguro - Morte decorrente de homicdio - Cerceamento de defesa No ocorrncia - Inverso do nus da prova - Cabimento - Art. 6, VIII, do CDC - Inqurito policial - Concluses - Dispensabilidade Indenizao devida
Ementa: Apelao cvel. Contrato de seguro. Morte decorrente de homicdio. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Inverso do nus da prova. Cabimento. Art. 6, VIII, do CDC. Inqurito policial. Apresentao das concluses. Dispensabilidade. Dever de indenizar configurado. - O direito fundamental da parte ao devido processo legal, do qual se desdobra o direito produo probatria, no absoluto, encontrando limites de exerccio no prprio ordenamento jurdico. - lcito ao juiz, destinatrio das provas, indeferi-las, quando reput-las inteis, consoante expresso no art. 130 do CPC, ato que no configura cerceamento de defesa. - Na relao jurdica de consumo, verificando-se a verossimilhana das alegaes postas pela parte autora, bem
157
No entanto, deve ser ressaltado que, revendo meu posicionamento anteriormente adotado, entendo que no proibida ao juiz a possibilidade de renovar o decreto prisional, no mesmo processo de execuo, desde que levado em considerao o limite temporal mximo. Nesse sentido, a orientao da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
instado, em trs dias, a pagar, provar que j pagou ou justificar a impossibilidade de pagamento. O juiz, no aceitando qualquer dessas trs situaes, decreta a priso e, de acordo com as peculiaridades do caso, estabelece o tempo de priso a ser cumprido. Se o cidado cumpriu aquele prazo de priso, e mesmo depois disso no paga aquelas prestaes, o juiz no pode aumentar essa imposio de constrio de liberdade, porque estaria contrariando o que ele prprio teria concludo quando decretou a priso por menor nmero de dias. Na verdade, estar exacerbando-o, sem motivo, sendo que a lei muito clara ao estabelecer que, se decretada a priso por inadimplncia de alimentos e cumpridos os dias da priso, sem pagamento, a execuo do art. 733 do CPC se converte para aquela do art. 732, que cuida da execuo, por quantia certa, contra devedor solvente. Como a priso ato excepcionalssimo no Direito Brasileiro, em se tratando de priso civil, parece-me que aumentar o tempo de priso, depois de j ter cumprido um tempo menor, uma violncia inadmissvel contra o cidado, ainda que esteja inadimplente quanto sua obrigao alimentar. Por isso, dou provimento ao recurso, para cassar a deciso que acresceu o tempo de priso ao que j havia sido cumprido pela mesma dvida.
como configurada sua hipossuficincia na relao contratual entabulada, aplicvel o art. 6, VIII, do CDC. - Comprovada nos autos a relao jurdica existente entre as partes, assim como o evento objeto da cobertura pelo seguro, devido o pagamento da indenizao, sendo dispensvel a apresentao da concluso de inqurito policial, seja porque no h tal previso no instrumento contratual, seja porque a exigncia injustificada. APELAO CVEL N 1.0024.10.164524-0/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Bradesco Vida Previdncia S.A. - Apelado: Alana Cynthia Quinto Relator: DES. ANDR LEITE PRAA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. NEGAR PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 17 de novembro de 2011. - Andr Leite Praa - Relator. Notas taquigrficas DES. ANDR LEITE PRAA (Relator) - Trata-se de recurso de apelao interposto por Bradesco Vida e Previdncia S.A. contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 13 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que, julgando parcialmente procedente o pedido formulado por Alana Cynthia Quinto, condenou a r ao pagamento da indenizao prevista em aplice de seguro, no valor de R$ 61.199,18 (sessenta e um mil cento e noventa e nove reais e dezoito centavos), acrescido de correo monetria, consoante ndices divulgados pela CGJ/TJMG, e de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir do ajuizamento da ao. Condenou a apelante, ainda, ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios, sucumbncias no montante 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao. Sustenta a apelante que a concluso do inqurito policial, no qual se apuram as causas do sinistro, imprescindvel para se afirmar a existncia da obrigao de indenizar prevista na aplice e certificado de seguro constante dos autos. A recorrente requer, ainda, a anlise do agravo retido, interposto na audincia realizada em 4 de maio de 2011, contra a deciso que indeferiu o pedido de expedio de ofcio para a Delegacia Especializada de Homicdios do Barreiro e que deferiu a inverso dos nus da prova, com fulcro no Cdigo de Defesa do Consumidor. Contrarrazes apresentadas s f. 251/260, pugnando pelo desprovimento dos recursos de agravo retido e da apelao.
o relatrio. Conheo, inicialmente, do agravo retido, em fiel observncia ao art. 523, 1, do Cdigo de Processo Civil. A r interps agravo retido em face da deciso que indeferiu a expedio de ofcio para a Delegacia Especializada de Homicdios do Barreiro e que deferiu a inverso dos nus da prova, com fulcro no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesse contexto, requer o provimento do recurso, para cassar a deciso agravada, por ofensa aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, determinando, assim, a expedio do ofcio. Requer, ainda, seja revogada a inverso dos nus da prova. Tenho que razo no lhe assiste. Embora se reconhea o direito fundamental da parte ao devido processo legal, do qual se desdobra o direito produo probatria, tal direito no absoluto, encontrando limites de exerccio no prprio ordenamento jurdico. Posto isso, cedio ser o juiz o destinatrio das provas, a quem compete, consoante expresso no art. 130 do CPC, indeferi-las quando reput-las inteis. No presente caso, tem-se que a expedio de ofcio Delegacia Especializada de Homicdios do Barreiro se mostra desnecessria, porque a eventual resposta, de fato, no tem o condo de influenciar o deslinde da lide. E isso facilmente constatado pela leitura de sentena, que rejeitou a tese da r, segundo a qual a concluso do inqurito policial seria imprescindvel para a regulao do sinistro. Feitas tais digresses, conclui-se que o indeferimento da prova documental no violou o devido processo legal. No que toca inverso dos nus da prova, melhor sorte no assiste recorrente. Primeiramente, porque a relao jurdica existente entre as partes , sem dvida, consumerista. Por outro lado, as alegaes postas pela parte autora, ora apelada, so verossmeis e configurada sua hipossuficincia na relao contratual entabulada, autorizando a aplicao do art. 6, VIII, do CDC. Nesse sentido, o precedente da jurisprudncia deste egrgio Tribunal de Justia:
Agravo de instrumento. Ao revisional de clusulas contratuais. Depsito judicial. Juros remuneratrios de 1% (um por cento) ao ms. Inadmissibilidade. Excluso do nome do devedor dos cadastros de proteo ao crdito. Manuteno na posse do veculo. Impossibilidade. Ausncia dos requisitos legais. Inverso do nus da prova. Cabimento. - [...] A inverso do nus da prova prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor atende ao princpio constitucional da isonomia, assegurado efetivamente o equilbrio entre os partcipes da relao de consumo, em face da igualdade do consumidor, cuja proteo determinada expressamente no art. 170, inciso V, em perfeita sintonia com o art. 5, caput, todos da Constituio Federal. Inverte-se o nus probatrio a fim de permitir que o consumidor hipossuficiente ou com alegaes
verossmeis busque o seu direito atravs de presunes que, por sua vez, imprimem ao ru o nus de demonstrar que os acontecimentos ou fatos se deram de maneira diversa daquela narrada pelo demandante. (Agravo de Instrumento Cvel n 1.0027.09.207045-0/001, Relator: Des. Alvimar de vila, DJ de 10.02.2010.)
Assim, no h reparos a serem feitos deciso que determinou a inverso. Pelo exposto, nego provimento ao agravo retido interposto nos autos. Passo analise do recurso de apelao. Tenho que o recurso deve ser desprovido. Compulsando os autos, especialmente os documentos de f. 12/14, 141/168 e 183/196, verifica-se a existncia de contrato de seguro entre a apelante e o falecido companheiro da apelada. Da mesma forma, restou comprovado que a apelada foi instituda beneficiria do contrato de seguro, no caso de morte do contratante/segurado. Pois bem. O contrato de f. 183/193, clusula segunda - Das coberturas contratadas, item 2.1.1, prev expressamente o pagamento de indenizao correspondente ao capital segurado contratado, em caso de morte do segurado contratante, seja ela decorrente de causas naturais ou acidentais. J o item 2.1.2 estabelece a indenizao no montante mencionado, no caso de morte do segurado por causa exclusivamente acidental, sendo o valor pago por esta cobertura cumulado com aquele devido pela cobertura do item 2.1.1. Por outro lado, as clusulas complementares constantes dos documentos de f. 194/196 estabelecem quais fatos comportam a cobertura por morte e cobertura por morte acidental, sendo certo que o falecimento do segurado, em decorrncia de homicdio, ali se enquadra. No entanto, tais clusulas contratuais no obrigam o beneficirio do seguro a apresentar as concluses de inqurito policial, no qual se apura o homicdio, para a regulao e liquidao do sinistro. Na verdade, pagamento da indenizao pela apelante apelada decorre da ocorrncia do evento morte acidental, que restou cabalmente comprovado nos autos pelos documentos de f. 20/26. Nesse ponto, insta salientar que, embora haja previso contratual possibilitando seguradora solicitar outros documentos para instruir a liquidao do sinistro, tal prerrogativa deve ser exercida diante de dvida real, fundada e justificvel, acerca da ocorrncia do evento coberto pelo contrato, o que no se verifica no presente caso. Acerca da dispensabilidade do inqurito policial para o efetivo pagamento de indenizao em caso de morte decorrente de homicdio, eis os precedentes da jurisprudncia pacfica deste egrgio Tribunal de Justia:
Civil. Apelao. Ao de cobrana. Contrato de seguro. Homicdio. Inqurito policial no concludo. Dispensabilidade. Morte acidental comprovada por outros documentos. Pagamento da indenizao securitria. Cabimento. Juros. Termo inicial. Data da negativa de pagamento. Correo. Termo inicial. Data do sinistro. - O contrato de seguro deve ser interpretado restritivamente, conforme as clusulas nele previstas, pactuadas livremente pelas partes. Estipulado no contrato de seguro o pagamento de indenizao para os casos de morte acidental, e provada a ocorrncia do evento, a seguradora deve arcar com sua obrigao contratual, independentemente da finalizao do inqurito policial. O termo inicial dos juros a data da constituio em mora da seguradora, ou seja, a data da negativa de pagamento desmotivado. O termo inicial da correo monetria que incide sobre o valor da indenizao securitria a data do sinistro, conforme Circular 225/2004 da Susep. (Apelao Cvel n 1.0024.05.708624-1/001, Relatora Des. Mrcia De Paoli Balbino, DJ de 24.08.2006.)
Pelo todo exposto, nego provimento ao agravo retido e nego provimento apelao. Custas, pela lei. como voto. DES. EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA (Revisor) - De acordo com o Relator. DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - De acordo com o Relator. Smula - NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. NEGAR PROVIMENTO APELAO.
...
159
Embargos execuo. Cerceamento de defesa. Inexistente. Seguro de vida. Homicdio. Inqurito policial. Dispensabilidade. Morte acidental. Comprovada. Risco contratado. Indenizao devida. Honorrios advocatcios. Arbitramento. Possibilidade. Sentena mantida. - Inexiste cerceamento de defesa em caso de a dilao probatria se apresentar desnecessria em face da natureza das questes em debate, dos elementos de prova nsitos no contexto do processo e da certeza de conter os autos meios suficientes ao julgamento do litgio sem ampliao da fase instrutria. Restando estipulado no contrato de seguro de vida o pagamento de indenizao para os casos de morte acidental, e restando comprovada a ocorrncia do evento contratado, a seguradora deve efetuar o pagamento da indenizao, independentemente da finalizao do inqurito policial. Perfeitamente cabvel a fixao de honorrios advocatcios de sucumbncia em embargos execuo, na forma do pargrafo primeiro do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista a instaurao de nova controvrsia incidental nos autos da execuo. Negar provimento ao recurso. (Apelao Cvel n 1.0024.08.958402-3/002, Relator: Des. Otvio Portes, DJ de 26.05.2010.)
Registro de imveis - Averbao - Matrcula de imveis - Ao de cobrana de honorrios - Fase cognitiva - Art. 167, inciso I, n 21, da Lei 6.015/73 - Inteligncia - Contradita - Carter excepcional - Medida aplicvel a aes de natureza real ou reipersecutria - Inocorrncia - Liminar - Requisitos - Ausncia - Deciso - Nulidade - Ausncia de fundamentao - Inexistncia - Razes de convencimento Fundamentao sucinta - Suficincia
Ementa: Processual civil. Agravo de instrumento. Ao de cobrana. Averbao na matrcula de imveis do requerido. Contradita. Registro. Inteligncia da Lei de Registros Pblicos. Medida aplicvel a aes de natureza real ou reipersecutria. Inocorrncia. Caso concreto. Processo de conhecimento. Liminar. Requisitos. Fumaa do bom direito. Perigo de demora. Ausncia. Deciso agravada. Reforma. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024. 11.169108-5/001 - Comarca de Belo Horizonte Agravante: Esplio de Istria Zauli Ferraz, representado pelo inventariante Paulo Eduardo Ferraz; Esplio de Jorge Ferraz, representado pelos inventariantes Paulo Eduardo Ferraz e outro - Agravado: Jacob Lopes de Castro Mximo, em causa prpria - Relator: DES. MARCELO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 5 de outubro de 2011. - Marcelo Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCELO RODRIGUES - Trata-se de recurso de agravo interposto por esplio de Jorge Ferraz e esplio de Istria Zauli Ferraz contra a deciso interlocutria vista em cpia de f. 463-TJ, proferida nos autos da ao de cobrana, que assim determinou: Proceda-se averbao como requerido f. 06, s expensas do autor (sic). Contra o aludido pronunciamento judicial, a parte agravante maneja o presente recurso. Inicialmente, sustenta a nulidade da deciso por ausncia de fundamentao. Quanto ao mrito, esclarece que a ao de origem foi proposta pela parte, ora agravada, que pretende o recebimento de honorrios advocatcios por servios prestados em cinco processos, e, liminarmente, o Magistrado
de primeiro grau deferiu o pedido de averbao da ao de origem na matrcula de imveis dela, agravante. Discorre acerca da inexistncia de lei que permita a averbao de ao de conhecimento e argumenta que, alm da ao ainda se encontrar em fase de conhecimento, no se trata de ao real ou reipersecutria relativa a imvel. Enfatiza, outrossim, a inexistncia de fumaa do bom direito ou perigo de demora que justifique o poder geral de cautela. Por derradeiro, pugna pelo recebimento do agravo na modalidade de instrumento, pela concesso do efeito ativo para que se cancelem, desde j, as averbaes levadas a registro, e, ao final, pelo provimento do recurso. Em deciso de f. 517/520-TJ, este Relator entendeu por atribuir o efeito ativo. Contraminuta apresentada s f. 532/534-TJ. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Decido. I - Preliminar de nulidade da deciso por ausncia de fundamentao. Em que pese a alegao da parte agravante nesse sentido, ouso dela dissentir, por entender que, no caso sob exame, a deciso agravada, da forma como foi proferida, no furtou parte o exerccio do contraditrio. Com efeito, analisando o teor da deciso hostilizada, em que pese extremamente sucinta, observa-se que foi minimamente fundamentada, devendo-se ressaltar que o art. 93, IX, da Constituio da Repblica bem como o art. 165 do Cdigo de Processo Civil no exigem que o magistrado explicite todos os motivos pelos quais est proferindo determinada deciso, sendo suficiente que deixe claro as razes de seu convencimento, como ocorre no caso ora apresentado, haja vista que o Magistrado de primeiro grau faz remisso ao pedido veiculado pela parte contrria e, naturalmente, aos argumentos l utilizados. Dessarte, rejeito a preliminar e passo ao exame do mrito. II - Mrito. Cinge-se a controvrsia recursal a perquirir se a deciso que deferiu a averbao pretendida pelo requerente, ora agravado, em sua pea inicial merece prosperar. Notadamente, pontua-se que a medida possui natureza cautelar, e, por essa razo, a questo deve ser analisada luz dos requisitos necessrios para o seu deferimento. So eles: fumaa do bom direito e perigo de demora. Pois bem. De antemo, convm esclarecer que o ato em tela, buscado pelo agravado, em verdade, sujeito a registro em sentido estrito, e no a averbao, conforme deflui, com cristalina clareza, da leitura do art. 167, inciso I, n 21, da Lei 6.015, de 1973. Referida providncia, em verdade, antes mesmo de se ajustar ao denominado poder geral de cautela do
juiz, genericamente previsto no art. 798 do Cdigo de Processo Civil, vem disciplinada em lei especial sobre a matria, de natureza cogente e de ordem pblica, que vem a ser a Lei de Registros Pblicos - Lei n 6.015, de 1973 -, cujo art. 167, I, n. 21, admite, porm o fazendo, frise-se, em carter excepcional, o registro das citaes de aes reais ou reipersecutrias, relativas a imveis. Trata-se da contradita, que o ordenamento jurdico ptrio, inspirado no direito alemo, admite quando j consumada a citao, em aes de natureza real ou reipersecutria (processo de conhecimento) ou na execuo, hiptese em que se d a averbao premonitria (CPC, 615-A). Sua finalidade negar a exatido do registro, alertando terceiros de boa-f sobre a propositura (arts. 214 e 219 CPC) de ao dessa natureza, na qual deduza o autor pretenso que vise restaurar o paralelismo entre a tbula e a realidade. Conforme acentua Afrnio de Carvalho, a inexatido do registro enseja, pois, ao titular do direito, a faculdade de propor a ao de retificao, a fim de que o registro volte a refletir a situao jurdica real (Registro de imveis. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 165). Sublinho que o registro da contradita medida extrema e que deve ser analisado com toda cautela e prudncia, na medida em que sua efetivao no servio imobilirio equivale restrio ao livre comrcio dos bens, o que, na essncia, so os bens jurdicos tutelados no apenas pela lei civil, como notadamente pela legislao especial. Contudo, o caso em tela no se amolda s conjecturas legais. A parte autora pretende a cobrana de valores referentes a honorrios advocatcios em processo de conhecimento, no se inserindo, portanto, nas hipteses de aes que autorizam a aplicao do instituto. Vale dizer, no se cuida de ao petitria, menos ainda de execuo judicial. Diante desse cenrio, ausente o requisito da fumaa do bom direito. Do mesmo modo, no vislumbro o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Ora, a cautela preventiva tem por objetivo prevenir terceiros de ameaas titularidade constante do registro, em virtude de atos judiciais ou negociais pendentes, permitindo que se inteirem do risco do negcio tendo por objeto tais imveis. Todavia, isso no se verifica no caso concreto, pois, por ora, repita-se, a ao se encontra em fase de cognio e, portanto, no tem o condo de repercutir sobre o patrimnio da parte requerida. Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade da deciso por ausncia de fundamentao e, no mrito, dou provimento ao recurso para reformar a deciso agravada, que deferiu liminar, e, como medida de consequncia, mantenho o cancelamento por mim determinado f. 519-TJ, na ntegra, das Av.-1 das matrculas nos 118.726, 118.727, 118.728, 118.729, 118.730,
118.731, 118.732, 118.733, 118.734, 118.735, 118.736, 118.737, 118.738, 118.739 e 118.740. como voto. DES. MARCOS LINCOLN - De acordo com o Relator. DES. WANDERLEY PAIVA - De acordo com o Relator. Smula - REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Consumidor - Conta de energia eltrica - Repasse do PIS e Cofins - Legalidade - Precedentes do STJ
Ementa: Direito do consumidor. Repasse do PIS e Cofins nas faturas de energia eltrica. Legalidade. Precedentes do STJ - Legtimo o repasse ao consumidor dos valores relativos ao PIS e Cofins nas faturas mensais de energia eltrica. Precedentes do STJ. APELAO CVEL N 1.0024.10.199025-7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Antnio de Jesus Rossi - Apelado: Cemig Distribuio S.A. - Relator: DES. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Manuel Saramago, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2011. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas DES. MANUEL SARAMAGO - Conheo do recurso, uma vez que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Insurge-se o apelante contra sentena de f. 277/281-TJ, que, nos autos da ao ordinria que ajuizara em face da Cemig Distribuio S.A., julgou improcedente o pedido inicial, que objetivava a suspenso do repasse em suas faturas mensais de energia eltrica dos valores relativos ao PIS e Cofins, bem assim a restituio dos pagamentos efetuados, a tal ttulo. A sentena no merece reparos. A novel jurisprudncia do STJ, no julgamento do Recurso Especial n 1.185.070/RS, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.09.2010, submetido ao procedimento de que trata o art. 543-C
161
do Cdigo de Processo Civil, assimilou o entendimento de que, alm da relao jurdica existente entre a concessionria prestadora do servio pblico e o usurio ter fundamento na legislao consumerista, a natureza sinalagmtica da prestao de tal servio pblico, legitima a incluso na contraprestao respectiva, ou seja, na tarifa, dos encargos tributrios suportados pela concessionria, sob pena de desequilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso, verbis:
1. A questo jurdica central diz respeito legitimidade do repasse, s faturas de energia eltrica a serem pagas pelos consumidores, do valor correspondente s contribuies do PIS e da Cofins incidentes sobre o faturamento das empresas concessionrias. [...]. 2. Afasta-se, tambm, a alegao de incompetncia da Justia Estadual, feita em contrarrazes. A competncia cvel da Justia Federal ratione personae, somente se configurando pela efetiva presena, no processo, de um dos entes federais enumerados no art. 109, I, da Constituio, o que no ocorre na hiptese. 3. [...]. A tese defendida pelo demandante e aqui chancelada pelo IDEC e pelo Ministrio Pblico parte de um pressuposto manifestamente equivocado: o de atribuir controvrsia uma natureza tributria. Com efeito, a relao jurdica que se estabelece entre concessionria e consumidor de energia eltrica no relao tributria, cujos partcipes necessrios so o Fisco e o contribuinte. Aqui, o que se tem relao de consumo de servio pblico, cujas fontes normativas so prprias, especiais e distintas das que regem as relaes tributrias. Em outras palavras, o que est em questo no saber se o consumidor de energia eltrica pode ser alado condio de contribuinte do PIS e da Cofins, que a toda evidncia no o , mas sim a legitimidade da cobrana de uma tarifa, cujo valor estabelecido e controlado pela Administrao Pblica e no qual foi embutido o custo correspondente aqueles tributos, devidos ao Fisco pela concessionria. Essa a questo. [...] Com efeito, ainda que inseridos no valor da tarifa de energia, o PIS/Pasep e a Cofins sempre foram cobrados dos consumidores de energia eltrica. Assim, a alterao implementada pela Aneel teve por escopo melhor informar os consumidores acerca dos custos efetivamente incorridos para a prestao do servio de distribuio de energia eltrica, sem, no entanto, retirar o valor dos tributos do preo a ser pago pelo usurio do servio, sob pena de causar desequilbrio econmico-financeiro ao contrato de concesso. Por todo o acima exposto, a concluso a que se chega a de que, no obstante tenha havido alteraes na forma de cobrana dos tributos em comento, em decorrncia da edio das Leis n 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04, o valor do PIS/Pasep e da Cofins continua a integrar o preo final a ser pago pelo consumidor pelo servio pblico de distribuio de energia eltrica. A implementao da mudana para trazer maior transparncia quanto aos valores efetivamente despendidos para pagamento dos tributos no pode servir de embasamento para que o concessionrio seja penalizado com o pagamento dos mesmos, sob pena de sofrer desequilbrio econmico-financeiro em seu contrato, podendo interferir na adequada prestao do servio pblico . Conclui-se, assim, o PIS/Pasep e a Cofins so cobrados de acordo com a respectiva legislao, e a alterao na forma de cobrana trouxe a possibilidade de que seus valores sejam fiscalizados no apenas pela Aneel, mas por cada um dos
consumidores de energia eltrica, visto que passaram a ser cobrados de forma destacada nas suas faturas, a exemplo do que ocorre com o ICMS (f.1.117 /1.126).
Como se no bastasse, no julgamento do REsp n 976.836/RS, da relatoria do Min. Luiz Fux, julgado em 25.08.10, tambm sujeito ao regime do art. 543-C do CPC, restou decidido, verbis:
Processual civil. Recurso especial representativo de controvrsia. Art. 543-c, do CPC. Administrativo. Servio de telefonia. Demanda entre concessionria e usurio. PIS e Cofins. Repercusso jurdica do nus financeiro aos usurios. Faturas telefnicas. Legalidade. Disposio na Lei 8.987/95. Poltica tarifria. Lei 9.472/97. Tarifas dos servios de telecomunicaes. Ausncia de ofensa a normas e princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor. Divergncia indemonstrada. Ausncia de similitude ftica dos acrdos confrontados. Violao ao art. 535 do CPC. Inocorrncia. 1. A Concesso de servio pblico o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, e geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio. 2. O concessionrio trava duas espcies de relaes jurdicas, a saber: (a) uma com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse pblico, ressalvadas eventuais indenizaes legais; (b) outra com os usurios, de natureza consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agncia Reguladora correspondente. 3. A relao jurdica tributria travada entre as pessoas jurdicas de Direito pblico (Unio, Estados; e Municpios) e o contribuinte, a qual, no regime da concesso de servios pblicos, protagonizada pelo Poder Concedente e pela Concessionria, cujo vnculo jurdico sofre o influxo da supremacia das regras do direito tributrio. 4. A relao jurdica existente entre a Concessionria e o usurio no possui natureza tributria, porquanto o concessionrio, por fora da Constituio Federal e da legislao aplicvel espcie, no ostenta o poder de impor exaes, por isso que o preo que cobra, como longa manu do Estado, categoriza-se como tarifa. 5. A tarifa, como instrumento de remunerao do concessionrio de servio pblico, exigida diretamente dos usurios e, consoante cedio, no ostenta natureza tributria. Precedentes do STJ: REsp 979.500/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 05/10/2007; AgRg no Ag 819.677/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 14/06/2007; REsp 804.444/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 29/10/2007; e REsp 555.081/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 28/09/2006. 6. O regime aplicvel s concessionrias na composio da tarifa, instrumento bifronte de viabilizao da prestao do servio pblico concedido e da manuteno da equao econmico-financeira, dplice, por isso que na relao estabelecida entre o Poder Concedente e a Concessionria vige a normatizao administrativa e na relao entre a Concessionria e o usurio o direito consumerista. Precedentes do STJ: REsp 1062975/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/09/2008, DJ de 29/10/2008. 7. O repasse de tributos para o valor da tarifa, consectariamente, no obedece ao regime tributrio da responsabilidade tributria, por transferncia, sucesso ou substituio, seno
ao edital, ao contrato de concesso, aos atos de regulao do setor; e ao Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). 8. A legalidade do repasse de tributos h de ser, primariamente, perquirida na lei que ensejou a oferta pblica da concesso do servio pblico e o respectivo contrato, sendo certo que, em sede de Recurso Especial, o vnculo travado entre as partes revela-se insindicvel, em razo do bice erigido pelo teor da Smula 05/STJ. 9. As premissas assentadas permitem concluir que: (a) [...]; (b) [...] 10. [...] 11. A legalidade da tarifa acrescida do PIS e da Cofins assenta-se no art. 9, 3, da Lei 8.987/95 e no art. 108, 4, da Lei 9.472/97, por isso que da dico dos mencionados dispositivos legais dessume-se que juridicamente possvel o repasse de encargos, que pressupe alterao da tarifa em funo da criao ou extino de tributos, consoante se infere da legislao in foco. 12. Dessarte, a normao das concesses e das telecomunicaes lex specialis em relao ao CDC e ao mesmo se sobrepuja. 13. A legalidade da tarifa e do repasse econmico do custo tributrio encartado na mesma, exclui a antijuridicidade da transferncia do nus relativo ao PIS e COFINS, tanto mais que, consoante reiterada jurisprudncia desta Corte, a abusividade do Cdigo de Defesa do Consumidor pressupe cobrana ilcita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatvel com os princpios da boa-f e da equidade, inocorrentes no caso sub judice. Precedentes do STJ: REsp 994144/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12/02/2008, DJ de 03/04/2008; REsp 1036589/MG, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 06/05/2008, DJ de 05/06/2008.
pois, relativa. Possibilidade de prorrogao. Agravo de instrumento no provido. - Observando-se que, anteriormente ao ajuizamento da ao declaratria, foi ajuizada execuo dos ttulos extrajudiciais em Juzo supostamente incompetente e vislumbrando-se que se trata de competncia territorial, incumbe parte alegar, por intermdio dos procedimentos legais hbeis, a incompetncia do Juzo prevento, sob pena de prorrogao da competncia. Agravo de instrumento no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.11.2148663/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: DRC Automveis de Aluguel Ltda. - Agravado: Auto Posto e Servios Beira Rio Ltda. - Relator: DES. VEIGA DE OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2011. - Veiga de Oliveira - Relator. Notas taquigrficas DES. VEIGA DE OLIVEIRA (Relator) - Trata-se de agravo de instrumento interposto por DRC Automveis de Aluguel Ltda. contra deciso da Meritssima Juza da 33 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte-MG, proferida nos autos da ao declaratria de inexigibilidade de valores ajuizada pela agravante contra Auto Posto e Servios Beira Rio Ltda. Em sua deciso, a douta Julgadora primeva declinou de sua competncia em favor da 4 Vara Cvel da Comarca de Parauapebas-PA, observando que l tramita uma execuo de ttulo executivo extrajudicial referente ao mesmo contrato/acordo da ao declaratria que lhe foi distribuda. Sustentou que, pelo fato de a execuo ter sido proposta anteriormente ao declaratria e a primeira citao vlida ter ocorrido naquele Juzo, este seria prevento para conhecer, processar e julgar a ao declaratria sob anlise. Determinou, dessarte, a remessa dos autos ao Juzo da 4 Vara Cvel da Comarca de Parauapebas-PA. Em suas razes recursais, a agravante expe que a Juza de primeira instncia no observou que o local da praa de pagamento dos ttulos em Belo Horizonte, motivo pelo qual a ao declaratria deve ser conhecida, processada e julgada na Comarca desta Capital. Alega que, mesmo que as partes e o contrato sejam os mesmos na execuo e na ao declaratria, a competncia, in casu, definida pela praa de pagamento dos ttulos executivos extrajudiciais, conforme mencionado.
Com base nos precedentes acima transcritos, fora concluir o seguinte: legtimo o repasse dos valores relativos ao PIS e Cofins nas faturas mensais de energia eltrica ao consumidor, com base em normativo da Aneel, repasse esse que sempre existiu, integrando o quantum da tarifa, contudo, em prestgio ao princpio da transparncia e da informao, agora, so destacados daquela. Isto posto, hei por bem negar provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BARROS LEVENHAGEN e VERSIANI PENNA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Ao declaratria de inexigibilidade de valores - Duplicatas - Execuo ajuizada em juzo supostamente incompetente - Preveno Competncia - Fixao em lei
Ementa: Agravo de instrumento. Ao declaratria de inexigibilidade de valores. Duplicata. Execuo ajuizada em Juzo supostamente incompetente. Preveno. Competncia fixada em lei. Competncia territorial e,
163
Pede, ento, o provimento do recurso, para definir que o Juzo da 33 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte o competente para conhecer, processar e julgar a ao declaratria proposta. O recurso foi recebido somente em seu efeito devolutivo, haja vista a ausncia de pedido de concesso de efeito suspensivo. Foram prestadas informaes pelo Juzo a quo, conforme se v de f. 137-TJ. este, em eptome, o relatrio. Decido. A questo apresentada a este Relator limita-se a verificar o acerto ou no da deciso da douta Julgadora da 33 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, neste Estado de Minas Gerais, que declinou de sua competncia para processar e julgar a ao declaratria de inexigibilidade de valores ajuizada pela agravante. Compulsando os autos, verifica-se que no assiste razo agravante. Em anlise da legislao que rege o caso, verifica-se que o foro estipulado em lei traa uma competncia territorial para o caso de cobrana judicial de duplicatas. Dispe o art. 17 da Lei 5.474/1968:
Art. 17. O foro competente para a cobrana judicial da duplicata ou da triplicata o da praa de pagamento constante do ttulo, ou outra de domiclio do comprador e, no caso de ao regressiva, a dos sacadores, dos endossantes e respectivos avalistas.
prevento o juiz que processou a aludida cautelar para julgar a ao principal correspondente. Exegese dos arts. 102, 114, 304, 305 e 800, todos do CPC. [...] (Apelao Cvel n 324.914-7 - Primeira Cmara Civil do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. Silas Vieira - Data do julgamento: 6.2.2001). Indenizao por danos morais. Incompetncia relativa. Ausncia de exceo. Prorrogao. - [...] No arguida a incompetncia relativa atravs de exceo, nos termos dos arts. 112 e 304 do CPC, a competncia prorrogada, consoante preceitua o art. 114 do CPC (Apelao Cvel n 1.0079.08.432453-6/001 - 14 Cmara Cvel do TJMG Relator: Des. Valdez Leite Machado - Data do julgamento: 2.12.2010).
Por todo o exposto, nego provimento ao agravo sob anlise, mantendo na ntegra a deciso combatida. Custas, pela agravante. DES. LVARES CABRAL DA SILVA - De acordo com o Relator. DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - De acordo com o Relator. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
...
Conclui-se que, de fato, o foro inicialmente competente para conhecer de aes de cobrana de duplicatas o da praa de pagamento constante do ttulo, ou outra de domiclio do comprador-devedor. No obstante, conforme salientado, trata-se de uma competncia territorial e, portanto, relativa, a qual pode ser prorrogada, nos termos da lei. Assim, vislumbra-se que a insurgncia da agravante, no tocante competncia para analisar questes relativas ao ttulo sob enfoque, no encontra razo de ser neste processo, haja vista que a competncia territorial do Juzo da Comarca de Parauapebas-PA no foi ainda questionada de modo acertado, e l que deve haver tal questionamento inicial, porque se trata do Juzo prevento. Conclui-se, inarredavelmente, que este Juzo da Comarca de Belo Horizonte incompetente, enquanto persistir a competncia do Juzo da Comarca de Parauapebas-PA, em razo de sua preveno, conforme bem salientado pela douta Julgadora primeva. Este Tribunal j se posicionou de acordo com o entendimento esposado acima, conforme se v dos seguintes arestos:
Ao declaratria de nulidade de duplicata e sustao de protesto. Negcio subjacente. Ausncia. Nulidade. Competncia. Prorrogao. Preveno. - Se, aps a citao na ao cautelar preparatria, a parte requerida deixa de interpor a exceo declinatria na forma e prazo legais, ocorre a prorrogao da competncia relativa, ficando
Ao anulatria - Regime de arrecadao do Simples Nacional - Excluso - Notificao por edital - Regularidade fiscal - Tutela antecipada Alegaes - Verossimilhana
Ementa: Ao anulatria. Excluso do regime arrecadatrio do Simples Nacional. Notificao por edital. Regularidade fiscal. Tutela antecipada. Ausncia de verossimilhana das alegaes. - O art. 273, inciso I, do CPC dispe que, para a concesso da antecipao dos efeitos da tutela, faz-se necessria a existncia de prova inequvoca que convena o juiz da verossimilhana da alegao e que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.11. 228492-2/001 - Comarca de Belo Horizonte Agravante: Duprata Atacadista Materiais Construes Ltda. - Agravado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: DES. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata
dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 29 de novembro de 2011. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a deciso de f. 82/83TJ, que, nos autos da ao ordinria para anulao de ato administrativo, com pedido de antecipao de tutela, ajuizada por Duprata Atacadista Materiais de Construes Ltda. - ME -, em face do Municpio de Belo Horizonte, indeferiu o pedido liminar, que objetivava fosse o ru compelido a proceder reincluso da autora no regime diferenciado do Simples Nacional, comunicando o fato Secretaria da Receita Federal do Brasil e demais rgos correlatos. Irresignada, a autora interps o presente recurso, pretendendo a reforma do decisum, sob as seguintes alegaes, em sntese: que, na forma da Resoluo n 15/2007, editada pelo Comit Gestor do Simples Nacional, art. 4, impe-se a necessidade de notificao prvia e posterior da micro ou pequena empresa sujeita excluso; que os editais de notificao expedidos pelo Municpio de Belo Horizonte no respeitaram os princpios da ampla defesa e do contraditrio, pois, aps consumada a excluso sumria da agravante, que lhe foi aberta a possibilidade de insurgncia; que o ente municipal jamais poderia se valer de uma notificao ficta, ou presumida, para dar cincia s micro e pequenas empresas da excluso delas do Simples Nacional; que, tratando-se de ato administrativo que extingue ou suprime direito, a notificao pessoal do contribuinte medida imprescindvel; que a agravante foi excluda do Simples Nacional por dbitos mnimos, que j foram devidamente quitados, pelo que no h pendncia para com a Fazenda Municipal. f. 96-TJ, foi indeferido o pedido de concesso de tutela antecipada recursal pelo il. Desembargador plantonista, Roney Oliveira. Regularmente intimado, o Municpio de Belo Horizonte apresentou contraminuta s f. 109/114. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. O art. 273, inciso I, do CPC dispe que, para a concesso da antecipao dos efeitos da tutela, faz-se necessria a existncia de prova inequvoca que convena o juiz da verossimilhana da alegao e que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Vale dizer que o autor da ao dever demonstrar as suas alegaes ftico-jurdicas ao magistrado, de maneira cabal, por intermdio de prova inequvoca efetivamente hbil formao de um juzo de verossimilhana, as quais, necessariamente, havero de somar-se, no caso
concreto, ao requisito especfico definido como fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Conforme ensina o eminente processualista Des. Ernane Fidlis dos Santos, em sua obra Novos perfis do processo civil brasileiro (1996):
Conclui-se, pois, que, para a tutela antecipatria, diz-se que convencimento de verossimilhana nada mais do que um juzo de certeza, de efeitos processuais provisrios, sobre os fatos em que se fundamenta a pretenso, em razo de inexistncia de qualquer motivo de crena em sentido contrrio. Provas existentes, pois, que tornam o fato, pelo menos provisoriamente, indene de qualquer dvida (p. 30/31).
Na hiptese, parece-me ausente o requisito referente presena de prova inequvoca da verossimilhana das alegaes. certo que h divergncia jurisprudencial acerca da legitimidade da notificao por edital do contribuinte acerca da sua excluso do regime do Simples Nacional, quando adotada antes que tenha havido tentativa de intimao pessoal do contribuinte. Entretanto, in casu, verifico que o Municpio de Belo Horizonte, exercendo a competncia que lhe foi conferida pela Lei Complementar n 123/2006, editou o Decreto n 13.521/2009, para disciplinar a forma de notificao dos atos relacionados ao Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, confira-se:
O Prefeito de Belo Horizonte, no exerccio de suas atribuies legais, em conformidade com o disposto no 6 do art. 16 e nos pargrafos 7 e 8 do art. 29, ambos da Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, bem como no art. 8 da Resoluo CGSN n 4, de 30 de maio de 2007, com a redao dada pela Resoluo CGSN n 50, de 22 de dezembro de 2008, Decreta: Art. 1 A notificao dos atos relativos opo e excluso de ofcio do Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies - Simples Nacional, bem como de outros atos a ele relacionados, ser realizada mediante edital publicado no Dirio Oficial do Municpio - DOM. Pargrafo nico. A notificao de que trata o caput deste artigo ser objetiva, contendo apenas o resultado do ato administrativo, sendo que os termos individualizados dos motivos que o ensejaram sero disponibilizados na pgina da Secretaria Municipal de Finanas na rede mundial de computadores. Art. 2 Os atos administrativos de que trata este Decreto podero ser impugnados administrativamente pelo interessado, sem efeito suspensivo, no prazo de 30 (trinta) dias contados de sua publicao, mediante petio protocolada na Central de Atendimento da Gerncia de Tributos Mobilirios GETM da Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadao. Pargrafo nico. A petio dever conter as razes de fato e de direito que sustentam a pretenso, apresentando, inclusive, os elementos de prova. Art. 3 A impugnao ser apreciada preliminarmente pela GETM, que poder retificar ou ratificar o ato.
165
Pargrafo nico. Se o ato for ratificado pela GETM, a mesma encaminhar a impugnao primeira instncia administrativa para julgamento. Art. 4 Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao.
certo, portanto, que a legislao supra prev expressamente que a notificao dos atos relativos opo ou excluso de ofcio do Simples Nacional ser feita mediante edital publicado no Dirio Oficial do Municpio, no se podendo perder de vista, ainda, que a adeso ao Simples Nacional uma faculdade concedida ao contribuinte, que pode anuir ou no s condies estabelecidas na lei. Nada obstante, ainda que se entendesse como ilegtima a notificao por edital, e tempestiva a impugnao apresentada pelo contribuinte, deflui-se dos autos que, de fato, o mesmo estava em dbito para com a Fazenda Municipal, o que, na forma do art. 17, V, da LC 123/06, impede o ingresso da microempresa ou empresa de pequeno porte no regime do Simples Nacional. E mais, no foi observado o prazo do art. 31, 2, da LC 123/06, porquanto a quitao do crdito tributrio foi efetivada apenas em 09.02.2011, ao passo que os efeitos da excluso j operavam desde janeiro de 2011, na forma do art. 31, IV, da LC. Dessa forma, parece-me que a questo debatida nos autos no prescinde de anlise pormenorizada de mrito, bem como de dilao probatria, pelo que no possvel, neste momento processual, formar convencimento acerca da verossimilhana do direito alegado pelo autor, o que impossibilita a concesso da antecipao de tutela, na forma em que foi pleiteada. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GERALDO AUGUSTO e VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
- Impe-se a improcedncia da pretenso reivindicatria se a realidade ftica dos autos demonstrar que, a bem da verdade, o imvel foi objeto de partilha entre os companheiros, no subsistindo nenhum direito de propriedade do autor sobre ele. - No caracteriza litigncia de m-f o exerccio do direito ao duplo grau de jurisdio. APELAO CVEL N 1.0313.07.231971-5/001 Comarca de Ipatinga - Apelante: Alessandro Lemos do Carmo - Apelado: Pedro Loureno de Brito - Relator: DES. MARCOS LINCOLN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 16 de novembro de 2011. - Marcos Lincoln - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCOS LINCOLN - Pedro Loureno de Brito ajuizou ao reivindicatria em face de Alessandro Lemos do Carmo, alegando ser o legtimo proprietrio do imvel situado na Rua Manaus, n 70, Bairro Veneza II, em Ipatinga/MG, esclarecendo que Dalila Damasceno de Santana, sua ex-companheira, mantinha a posse do bem e que, aps a morte dela (Dalila), a posse passou a ser exercida indevidamente pelo ru apelado. O ru apelado contestou o pedido, afirmando que a falecida Dalila era a proprietria do imvel e que ele (ru) era considerado filho afetivo dela, pelo que permaneceu na posse do imvel objeto da ao. Pela sentena de f. 178/180, o MM. Juiz a quo, assim decidiu:
Posto isso, e por tudo que dos autos consta, julgo procedente em parte o pedido inicial, com base no art. 269, inciso I, do Cdigo Processual Civil, para reintegrar o autor apenas na posse do Lote 03, identificado em f. 26/27, concedendo ao ru o prazo de 30 dias para entrega, a contar do trnsito, sob pena de desocupao compulsria. Condeno cada parte ao pagamento de 50% das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 10% do valor da causa, suspendendo a exigibilidade nos termos da Lei 1.060/50.
...
Ao reivindicatria - Art. 1.228 do Cdigo Civil - Inteligncia - Imvel adquirido durante a unio estvel - Dissoluo da entidade familiar - Partilha dos bens - Imvel desmembrado - Direito de propriedade de terceiro - Litigncia de m-f Inocorrncia - Legtimo exerccio do direito de jurisdio
Ementa: Ao reivindicatria. Imvel adquirido durante a unio estvel. Dissoluo da entidade familiar. Partilha. Imvel desmembrado. Direito de propriedade de terceiro. Improcedncia. Litigncia de m-f. Inocorrncia.
Inconformado, o apelante recorreu da sentena. Nas razes de f. 183/193, o apelante repisou as alegaes da contestao, destacando que o autor apelado no teria direito sobre o imvel objeto da ao, pois o bem pertencia falecida Dalila, por fora de partilha judicial, na qual foi feito o desmembramento do imvel do casal nos Lotes 03 e 03-A, acrescentando que este (Lote 03-A) ficou para Dalila e o outro (03) para o autor apelado, e que, depois da morte de Dalila, por
ser considerado filho afetivo dela, permaneceu na posse do Lote 03-A. Alm disso, afirmou que a sentena determinou a reintegrao do Lote 03, sendo que este lote foi vendido pelo autor apelado, e ele, apelante, est na posse do Lote 03-A. Nas contrarrazes (f. 196/202), o apelado defendeu a manuteno da sentena e a aplicao da pena de litigncia de m-f. o relatrio. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Colhe-se dos autos que Pedro Loureno de Brito (apelado) viveu com Dalila Damasceno de Santana, em unio estvel, sendo que, durante o relacionamento o casal, adquiriu um imvel com a rea de 454,85 m, constitudo pelo Lote 03, Quadra 163, da Rua Manaus, n 70, Bairro Veneza II, Ipatinga - MG, registrado no Cartrio de Registro de Imveis sob o n R-2M.11.400 (f. 11/12 e 26/27). No ano de 1984, houve a dissoluo da unio estvel do casal e a partilha dos bens comuns, conforme sentena judicial (cpia s f. 50/56), proferida na ao de dissoluo de sociedade de fato e indenizao por servios prestados e remunerao pelo concubinato, movida por Dalila em face de seu companheiro, o ora apelado. Em cumprimento ao que ficou determinado na mencionada sentena, o imvel em referncia foi desmembrado nos Lotes 03 e 03-A, conforme averbaes 5-M-11.400 e 6-M-11.400 (f. 26v./27), passando o Lote 03-A a possuir matrcula prpria a de n M-40.477. Frise-se que, por fora da partilha e do desmembramento do imvel, cada um dos conviventes ficou com um dos lotes, como demonstra a sentena de f. 50/56, o documento de f. 60 (declarao da Oficiala Substituta do Cartrio de Notas de Ipatinga-MG), e as certides de f. 26/27, do Cartrio de Registro de Imveis de Ipatinga - MG. Pelo que consta e de acordo com a prova testemunhal produzida (ver depoimento de Dionsio Rodrigues de Souza - f. 115), o autor, ora apelado, depois da diviso do imvel, vendeu a parte dele (o Lote n 03-A) para outra pessoa, o Sr. Jesus, e Dalila ficou com a outra parte (sic). Vale realar, ainda, que Dalila no teve filho biolgico e que o ru (Alessando Lemos do Carmo) seria filho adotivo dela (ver depoimentos de f. 115, 116 e 117). Essa a razo de o ru apelante (Alessandro Lemos do Carmo) estar na posse do lote de terreno que pertenceu a Dalila, sua me adotiva, e de ter contestado a ao proposta por Pedro Loureno de Brito, que visa posse do lote que pertenceu falecida Dalila. Pois bem. A reivindicatria a ao ajuizada pelo proprietrio que no detm a posse em face do possuidor no proprietrio, a teor das disposies do antigo art. 524 do
Cdigo Civil de 1916, recepcionado pelo art. 1.228 do novo Cdigo Civil, in verbis:
Art. 1.228: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
A propsito, sobre a matria, assim se decidiu:

Consoante lio de Corra Teles (Doutrina das Aes, 68), reivindicar tirar o que nosso das mos de quem injustamente o possui. Da resulta que, na ao de reivindicao, deve o autor provar, indispensavelmente, o seu domnio, ou seja, o direito de propriedade sobre a coisa reivindicada, com fundamento em justo ttulo, ou expresso por contrato, ou derivado do direito de famlia, ou da posse prescritiva, ou de herana, ou da lei. Se tal no fizer, de modo claro e suficiente, ds que a ele incumbe o nus da prova, o seu pedido dever ser julgado improcedente (Acrdo unnime da Corte Suprema - Recurso n 2.615/SP - Rel. Min. Bento de Faria Revista de Direito, v. 123, p. 71).
Contudo, no caso enfocado, existe bice pretenso reivindicatria, por manifesta ausncia dos direitos inerentes propriedade. Isso porque as provas, documental e testemunhal, produzidas, a meu ver, demonstraram, saciedade, que o lote de terreno objeto da ao h muito deixou de pertencer ao autor, ora apelado, uma vez que tanto os documentos quanto as testemunhas comprovam que houve a dissoluo da sociedade de fato do casal, com partilha e diviso do imvel em dois lotes, tendo um ficado para o convivente e o outro para a convivente, no havendo dvida de que aquele vendeu sua parte para Jesus e esta permaneceu com a sua parte at quando morreu. Ora, se porventura a falecida Dalila no chegou a registrar em seu nome o lote que lhe coube na partilha realizada na mencionada ao de dissoluo de sociedade de fato, a qualquer momento o ru apelado, como seu herdeiro e sucessor, poder se municiar dos documentos prprios e adequados e promover o competente registro ou averbao, se for o caso, legalizando a situao dominial do imvel. que inexiste dvida de que a sentena de 1984, proferida na ao de dissoluo de sociedade de fato (f. 50/56), reconheceu o direito de Dalila, ex-companheira do autor, sobre a metade dos bens adquiridos na constncia da unio estvel do casal, decorrendo da o desmembramento do imvel em dois Lotes, o de n 03 e o de n 03-A, que passaram a possuir matrculas prprias. Esclarea-se que o documento de f. 60 comprova que coube Dalila Damasceno o Lote n 03, da Quadra 163, da Rua Manaus, Bairro Veneza, Ipatinga, e ao autor apelado o Lote 03-A, o que tambm comprovado pelos documentos de f. 135 e 136/137. No bastasse isso, verifica-se que o lote que coube ao autor apelado, o de n 03-A, realmente foi vendido,
167
no dia 27 de abril de 1998, para Jesus Martins de Paula, signatrio do documento de f. 135/137. Dessa maneira, restando comprovado que o Lote 03 pertencia a Dalila, me adotiva do ru apelado, e que o Lote 03-A foi vendido pelo autor apelado para Jesus Martins de Paula, com a devida vnia, a meu ver, no h como subsistir a sentena recorrida, pois o conjunto probatrio demonstra que o imvel objeto da reivindicatria no pertence ao autor apelado. Dessa maneira, soluo no se apresenta para a hiptese, seno a de reformar a sentena para se julgar improcedente a pretenso do autor apelado. A par disso, necessrio salientar que o fato de no estar sendo reconhecida a pretenso do autor apelado, eventual direito do ru apelante sobre o bem objeto da ao, se for o caso, dever ser buscado por meio de procedimento prprio e adequado, que dever mostrar a sua qualidade de herdeiro e sucessor da falecida Dalila Damasceno Santana. Em face dessa concluso, no h que se falar em litigncia de m-f se o ru apelado exerceu seu direito de jurisdio, quando interps este recurso para defender sua pretenso. Diante dessas razes, dou provimento ao recurso, para reformar a sentena recorrida e julgar improcedentes os pedidos iniciais. Em consequncia, inverto o nus da sucumbncia para condenar o autor apelado a pagar custas, inclusive as recursais e honorrios advocatcios de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a teor do art. 20, 4, do CPC, suspensa a exigibilidade por litigar sob o plio da justia gratuita (f. 31). DES. WANDERLEY PAIVA - De acordo com o Relator. DES. SELMA MARQUES - De acordo com o Relator. Smula - RECURSO PROVIDO.
APELAO CVEL N 1.0313.08.243407-4/001 Comarca de Ipatinga - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Ipatinga - Apelada: Alice de Azevedo Samora - Relator: DES. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Maurcio Barros, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2011. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas DES. EDILSON FERNANDES - Trata-se de recurso interposto contra a sentena de f. 16/39, proferida nos autos da ao de execuo fiscal ajuizada pela Fazenda Pblica do Municpio de Ipatinga contra Alice de Azevedo Samora, que julgou extinta a ao, declarando parcialmente prescrita a pretenso fiscal, alm de reconhecer a inconstitucionalidade da taxa de limpeza pblica. Em suas razes, o apelante sustenta que a
decretao de inconstitucionalidade de tributos pelo juzo recorrido sem o mnimo questionamento sobre o crdito pelo devedor significa verdadeira instaurao de lide de ofcio.
...
Execuo fiscal - Certido da dvida ativa Requisitos legais - Preenchimento - IPTU - Taxa de limpeza pblica - Crdito tributrio - Lei municipal - Inconstitucionalidade - Declarao de ofcio Impossibilidade
Ementa: Execuo fiscal. CDA. Requisitos legais. IPTU e TLP . Inconstitucionalidade. Declarao de ofcio. Impossibilidade. Recurso provido. - Preenchidos os requisitos legais para a formalizao da CDA, no cabe ao juiz, sem a devida provocao do devedor, reconhecer a inconstitucionalidade da lei que deu origem aos crditos tributrios cobrados.
Afirma que a CDA detm presuno de certeza e liquidez, o que no foi observado pelo Juiz de Primeira Instncia. Sucessivamente, pugna pela incidncia da alquota mnima prevista na lei do IPTU. Requer o provimento do recurso (f. 42/54). Nos termos da r. deciso do colendo Superior Tribunal de Justia (f. 167-v./170), conheo do recurso. No caso dos autos, o Juiz de Primeira Instncia determinou de ofcio a substituio da Certido de Dvida Ativa na execuo fiscal ajuizada pelo Fisco Municipal, por compreender que no ttulo executivo extrajudicial estariam presentes tributos considerados inconstitucionais. Em razo da inrcia do Fisco, o Magistrado proferiu sentena decretando a prescrio de parte da pretenso fiscal e declarou a inconstitucionalidade da Taxa de Limpeza Pblica e do IPTU com alquotas progressivas. Decerto que o Fisco deve guardar observncia ao princpio da eficincia na Administrao Tributria, o que implica no exigir exao tributria ilegal ou inconstitucional, como, no caso dos autos, j foram declaradas inconstitucionais a Taxa de Limpeza Pblica e o IPTU com alquotas progressivas institudo anteriormente Emenda Constitucional n 29/2000. No entanto, a sistemtica de controle de constitucionalidade das leis no autoriza ao Juiz efetuar esse controle de plano na execuo fiscal, principalmente
quando as questes de direito material no foram objeto de contraditrio pelas partes. A anulao de lanamento de tributo considerado inconstitucional, feita de ofcio pelo Juiz da causa, ignorando o devido processo legal, viola a norma do art. 142, caput, do Cdigo Tributrio Nacional, que atribui ao agente administrativo, privativamente, efetuar o lanamento dos tributos. Sobre a questo, leciona a doutrina de James Marins:
Consagrando a impossibilidade de ser feito o acertamento do crdito tributrio aps a execuo ter incio, por contrariar a estabilizao da lide, o alcance da possibilidade de emenda ou substituio fica adstrito limitao da imutabilidade do processo administrativo. Ou seja, impossvel sanarem-se vcios materiais, por se ofender o direito de defesa do executado, bem como no cabe ao judicirio san-los, sob pena de avocar competncia da autoridade fiscal, responsvel exclusiva, pelo lanamento tributrio (MARINS, James. Direito processual tributrio brasileiro (administrativo e judicial). 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 569).
o controle imediatamente na execuo fiscal, mormente em face de questes de direito material ainda no suscitadas pelas partes. (5 Cmara Cvel - Ap. 1.0313.08.2435113/001 - Rel. Des. Maria Elza, DJe de 24.03.2009.)
Dou provimento ao recurso para cassar a r. sentena e determinar o regular prosseguimento do feito em relao aos tributos cuja pretenso no tenha sido declarada prescrita. Custas recursais, ao final, pelo vencido, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURCIO BARROS e ANTNIO SRVULO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Em razo do grande nmero de demandas originadas da Comarca de Ipatinga, este Tribunal de Justia firmou a jurisprudncia no sentido de ser vedado ao juiz julgar de plano a inconstitucionalidade de tributos, sem a provocao das partes, conforme se verifica dos seguintes julgados:
Ementa: Tributrio. Execuo fiscal. Certido de dvida ativa. Emenda. Inconstitucionalidade de lei. Vcio material. Conhecimento de ofcio. Extino da ao executiva. Impossibilidade. 1 - No pode o juiz, de ofcio, extinguir a ao executiva reconhecendo a inconstitucionalidade dos tributos exigidos, porque o conhecimento da matria atinente a vcio material de lei que ampara a cobrana dos crditos depende de provocao da parte. 2 - Recurso provido. (8 Cmara Cvel - Ap. 1.0313.07.239289-4/001 - Rel. Des. Edgard Penna Amorim - DJe de 20.05.2009.) Ementa: Agravo de instrumento. Processual civil e tributrio. Execuo fiscal. Substituio de CDA. Inocorrncia de erro formal ou material. Alterao ex officio do lanamento. Impossibilidade. Princpio do dispositivo. I - No se admite a substituio da CDA, antes da prolao da sentena, quando inexistente erro formal ou material, no podendo o Magistrado antecipar o meritis, proclamando a inconstitucionalidade do lanamento. II - Em razo do princpio do dispositivo, o juiz depende da iniciativa das partes quanto s alegaes e s provas em que se fundamentar a deciso - iudex secundum allegata et probata iudicare debet. (8 Cmara Cvel - 1.0313.08.239828-7/001 - Rel. Des. Fernando Botelho - DJe de 25.11.2008.) Ementa: Execuo fiscal. Tributos inconstitucionais. Reconhecimento ex officio. Extino da demanda. Impossibilidade. Embora se entenda que a Municipalidade deveria primar pela observncia do princpio da eficincia administrativa, da moralidade, deixando de exigir tributo absolutamente inconstitucional como o so a TIP e a TLP , em princpio, considero que a Lei de Execues Fiscais e o Cdigo Tributrio Nacional, alm da prpria sistemtica de controle de constitucionalidade, no facultam ao Magistrado exercer
Agravo de instrumento - Assistncia judiciria - Declarao do interessado - Estado de miserabilidade absoluta no exigido Direito assegurado
Ementa. Agravo de instrumento. Assistncia judiciria. Simples declarao do interessado. Estado de miserabilidade absoluta no exigido. Direito assegurado. - A simples afirmao do interessado de que no est em condies de pagar as taxas judicirias sem prejuzo de seu prprio sustento ou de sua famlia garante-lhe, at prova em contrrio, a assistncia judiciria gratuita, no sendo exigido o estado de miserabilidade absoluta. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024. 10.276114-5/001 - Comarca de Belo Horizonte Agravante: Maria Jos Braga - Agravado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: DES. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 3 de novembro de 2011. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO - Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Maria Jos Braga contra a r. deciso de f. 18-TJ que indeferiu o pedido de justia gratuita, nos autos da ao ordinria ajuizada contra o Municpio de Belo Horizonte.
169
Alega a recorrente que faz jus assistncia judiciria por no ter condies de arcar com as despesas processuais sem prejuzo do prprio sustento e de sua famlia. Aduz que anexou aos autos a declarao de pobreza, conforme previso legal para a gratuidade de justia, e que o pedido no foi impugnado pela parte contrria. Requer, assim, a concesso antecipada da tutela recursal. Contraminuta s f. 28/31-TJ. Manifestao da Procuradoria de Justia f. 46-TJ, pela desnecessidade de sua interveno no feito. Conheo do recurso, presentes os pressupostos para sua admisso. Isso porque, ao que se v dos autos, o presente agravo foi interposto contra o r. provimento judicial proferido nos autos da ao ordinria, que indeferiu o pedido de justia gratuita formulado pela agravante. A meu aviso, na esteira do entendimento jurisprudencial dominante, entendo que a r. deciso est a merecer reforma. Nos termos da Constituio da Repblica e da Lei n 1.060/50, todo aquele que afirme no estar em condies de pagar as custas do processo e os honorrios advocatcios, sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia, goza dos benefcios da assistncia judiciria. Dispem os arts. 2, pargrafo nico, e 4 da citada lei:
Art. 2 [...] Pargrafo nico. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. [...] Art. 4 A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia.
Assim sendo, importante para o desate dessa questo o fato de que a recorrente declarou no ter condies de pagar as custas e honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia, e tal afirmativa h de prevalecer at prova em sentido contrrio, o que, repita-se, nus da parte contrria assistida. O Superior Tribunal de Justia tem entendido, reiteradamente, que, para que a parte obtenha o benefcio da assistncia judiciria, basta a simples afirmao de sua pobreza, at prova em contrrio (RSTJ 7/414). Saliente-se que a agravante no est patrocinada por advogados particulares, mas sim pelo departamento jurdico do Sindicato dos Trabalhadores em Educao da Rede Pblica Municipal de Belo Horizonte. Ressalte-se, ainda, que, para o deferimento da gratuidade de justia, no se exige o estado de penria ou misria absoluta, mas pobreza na acepo jurdica do termo, pelo que basta a ausncia da possibilidade financeira de litigar em juzo, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia, ante a insuficincia de recursos para tanto. Por derradeiro, resta dizer que, se durante o processamento do feito ficar demonstrada a capacidade econmica da agravante para arcar com as despesas processuais, inexiste bice jurdico a se revogar o benefcio da justia gratuita, conforme entendimento jurisprudencial j pacfico. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso, para conceder agravante os benefcios da assistncia judiciria gratuita. Custas, na forma da Lei n 14.939/2003. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - De acordo com o Relator. DES. ALBERGARIA COSTA - De acordo com o Relator. Smula - RECURSO PROVIDO.
Dessarte, para obteno da gratuidade de justia, suficiente que o interessado formule expressamente o pedido, de modo simples e direto, representando nus da parte contrria assistida comprovar tratar-se de afirmao inverdica. No caso em comento, induvidoso que a autora requereu, na pea inicial da ao ordinria, os benefcios da justia gratuita, por no ter condies de arcar com as despesas do processo, sem prejuzo de seu prprio sustento e de sua famlia, donde se conclui ter sido atendido o requisito da lei. Trouxe, como forma de comprovar seu estado de hipossuficincia contracheques (f. 17-TJ), declarao de pobreza (f. 16-TJ). Por outro lado, ausente qualquer elemento colacionado pelo agravado capaz de justificar o indeferimento desse benefcio, bem como algum indcio probatrio que justifique a negativa da assistncia judiciria, no havendo como deixar de conced-la agravante.
...
Mandado de segurana - Liminar - Agravo de instrumento - Ipsemg - Assistncia mdica - Servidor - Reincluso - Parcelas pretritas - Perodo de desligamento - Exigncia de pagamento - Prescindibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Mandado de segurana. Liminar. Ipsemg. Assistncia mdica. Reincluso. Parcelas pretritas. Pagamento. Prescindibilidade. Recurso no provido. - Revela-se despropositada a exigncia de pagamento, pelo Ipsemg, dos valores em que o servidor esteve desligado do servio de assistncia sade, por fora
de deciso judicial, como condio para a sua nova inscrio no servio. AGRAVO DE INSTRUMENTO 11.280951-2/001 - Comarca Agravantes: Ipsemg, Estado de - Agravada: Jaqueline de Souza ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2011. - Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO SRVULO - Conforme venho me manifestando, a rubrica cobrada pelo Ipsemg, a ttulo de assistncia sade, no pode ser considerada contribuio ou tributo de qualquer outra natureza. A autorizao para os Estados, Distrito Federal e Municpios institurem contribuio est contida na norma do art. 149 da Constituio Federal de 1988 e encontrava-se sistematizada nos seguintes termos, poca em que estabelecida a contribuio para o custeio de assistncia sade, no mbito do Ipsemg - Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais, implementada pela norma do art. 85 da Lei Complementar Estadual n 64/2002:
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. 1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes, de sistema de previdncia e assistncia social (Redao original, vigente poca em que instituda a contribuio para o custeio de assistncia sade em comento).
CVEL N 1.0024. de Belo Horizonte Minas Gerais e outro Arajo - Relator: DES.
destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. A seguridade social estrutura-se sob o trip sade, previdncia e assistncia social, que, nas normas que se seguem s disposies do art. 194, so disciplinadas separadamente, de modo que a cada uma das atividades confere-se um perfil especfico. Apesar de a seguridade social envolver sade, previdncia e assistncia social, em relao aos Estados, Distrito Federal e Municpios, a interveno nesta seara, atravs da criao de contribuio, somente admitida nos exatos termos do art. 149, 1, para o custeio do sistema de previdncia social. A previdncia no se confunde com a sade, muito menos a assistncia social, que tem como objetivos, conforme estabelece o art. 203 do Texto Constitucional, a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia, velhice, amparo s crianas e adolescentes carentes, a promoo da integrao ao mercado de trabalho, a habilitao e reabilitao de pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria e a garantia de um salrio mnimo mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. A sade, assim, para o Poder Pblico, to somente pode ser entendida como um servio gratuito, que tem como financiador e gerenciador todos os entes da federao, que se organizam atravs do Sistema nico de Sade. Assim sendo, no pode o Ipsemg atribuir natureza tributria s contribuies destinadas ao custeio do servio de assistncia sade, visto que a adeso ser voluntria e mediante o pagamento de contraprestao pelo servidor, tal como ocorre nos servios de sade particulares. Diante disso, revela-se despropositada a exigncia de pagamento, pelo Ipsemg, dos valores em que o servidor esteve desligado do servio de assistncia sade, por fora de deciso judicial, como condio para a sua nova inscrio no servio. Nesse sentido, confira-se coadunvel julgado deste Tribunal de Justia:
Contribuio para custeio do sistema de sade. Art. 85, 4, da Lei Complementar Estadual n 64/02. Restabelecimento dos descontos. Competncia das Varas da Fazenda Pblica. Coisa julgada. Inexistncia. Reincluso do servidor ao plano de sade. Possibilidade. Sentena reformada parcialmente em reexame necessrio. I - Tratando-se de ao que visa o reconhecimento do direito do servidor inativo em aderir voluntariamente ao plano de sade oferecido pelo Ipsemg, com o consequente restabelecimento dos servios prestados e o devido desconto em seus proventos, a competncia para analisar a lide das Varas de Fazenda Pblica e Autarquias, haja vista que no est se discutindo a contribuio previdenciria em si, de natureza tributria. II - No h falar-se em coisa julgada, pois inexiste a identidade do pedido e da causa de pedir entre a ao mandamental e a demanda em curso.
Observa-se, pela anlise do caput do referido dispositivo constitucional, que a regra que somente a Unio detinha a prerrogativa de instituir contribuio social ou parafiscal. Aos Estados, Distrito Federal e Municpios, conforme insculpido no 1 do referido dispositivo, a possibilidade limitava-se contribuio cobrada de seus servidores, mas, ainda assim, para o custeio das atividades de previdncia social. Pela norma do art. 194 do Texto Constitucional, a seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade,
171
III - Levando-se em conta que o destinatrio do pagamento dos valores destinados sade, que se pretende restabelecer, o Ipsemg, o Estado de Minas Gerais no parte legtima para figurar no polo passivo da ao. IV - O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI n 3106/ MG, reconheceu e declarou a inconstitucionalidade do vocbulo compulsoriamente, inserido no 4 do art. 85 da LC 64/2002, assim como j havia feito a Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais, ao acolher, por maioria, o Incidente de Inconstitucionalidade n 1.0000.05.4268529/000. V - A partir da adeso voluntria do servidor ao plano de sade, no h mais falar-se em inconstitucionalidade, e a norma que estabelece o valor da contribuio adquire a roupagem de preo, como contraprestao do servio posto disposio. VI - Manifestado o interesse da servidora inativa em restabelecer os descontos relativos ao custeio da sade, para fins de usufruir dos servios mdicos, farmacuticos, odontolgicos e hospitalares, bem como sua dependente, mostra-se indevida a recusa do Instituto em aceitar seu pedido de reincluso ao plano de sade (Reexame Necessrio Cvel n 1.0024.09.727761-0/001 - Relator: Des. Bitencourt Marcondes - publ. em 10.08.2011).
APELAO CVEL N 1.0024.10.292454-5/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Santander Banespa Cia. de Arrendamento Mercantil - Apelada: Simone Santos Vaz - Relator: DES. MAURLIO GABRIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2011. - Maurlio Gabriel - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURLIO GABRIEL - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Santander Leasing S.A. Arrendamento Mercantil por no se conformar com a sentena que extinguiu, sem resoluo do mrito, a ao de reintegrao de posse por ela ajuizada contra Simone Santos Vaz. Sustenta a apelante estarem presentes os requisitos para a propositura da ao de reintegrao de posse, pois o esbulho foi devidamente constitudo conforme preceitua o art. 927 do CPC. Alega que o contrato de arrendamento mercantil considerado um contrato de aluguel com opo de compra e que, nestes contratos, o arrendatrio, bem como o locatrio, guardam para o si o status de possuidores diretos do bem objeto do contrato e o arrendador, por sua vez, permanece com a propriedade e posse indireta do bem dado em arrendamento. Ao final, pugna pela desconstituio da sentena e pelo normal prosseguimento do feito. Por no estar formada a relao processual, no houve a intimao da parte apelada para apresentar contrarrazes. Conheo do recurso por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade. Segundo Fbio Ulhoa Coelho,
em uma definio doutrinria, pode-se dizer que o arrendamento mercantil a locao caracterizada pela faculdade conferida ao locatrio de, ao seu trmino, optar pela compra do bem locado. Em termos de disciplina da relao de direito privado, isto , no tocante s obrigaes que as partes assumem uma com a outra em virtude do arrendamento mercantil, inexiste tipificao legal do negcio. Assim, rege-se este pelas clusulas pactuadas entre os contratantes. O locatrio, por ato unilateral, dependente de sua exclusiva vontade, ao fim do prazo locatcio, pode adquirir o bem locado, tendo o direito de amortizar no preo da aquisio os valores pagos a ttulo de aluguel (Manual de direito comercial. 14. ed. So Paulo: Saraiva, p. 469).
Encontram-se presentes, portanto, os requisitos para a antecipao dos efeitos da tutela, que so a verossimilhana das alegaes e o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, que se revelam pela ausncia de amparo mdico adequado caso a agravada necessite. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, ao final. DES. SANDRA FONSECA - De acordo com o Relator. DES. EDILSON FERNANDES - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Arrendamento mercantil - Inadimplncia do arrendatrio - Esbulho - Caracterizao Reintegrao de posse - Ao prpria - Pedido considerado juridicamente impossvel em primeira instncia - Desconstituio da sentena recorrida - Prosseguimento do feito determinado
Ementa: Arrendamento mercantil. Inadimplemento do arrendatrio. Esbulho. Ao de reintegrao de posse. Possibilidade. - Constitui a ao de reintegrao de posse a via processual adequada para o arrendador, como possuidor indireto, reaver o bem dado em arrendamento mercantil, desde que caracterizado o esbulho decorrente da inadimplncia do arrendatrio.
Com a celebrao do contrato, o arrendador, ao transferir ao arrendatrio a posse direta, permanece com a posse indireta do bem dado em arrendamento mercantil.
Em caso de inadimplemento, a reteno do bem pelo arrendatrio configura esbulho, o que autoriza o arrendador a utilizar-se de ao possessria para reaver o bem dado em arrendamento mercantil. Dessa forma, constitui a ao de reintegrao de posse a via processual adequada para o arrendador, como possuidor indireto, reaver o bem dado em arrendamento mercantil, desde que caracterizado o esbulho decorrente da inadimplncia do arrendatrio. A esse respeito, so esclarecedoras as lies de Humberto Theodoro Jnior:
no caso de inadimplemento por parte do arrendatrio, o credor pode, em primeiro lugar, mover ao de reintegrao de posse, porque a reteno do bem em descordo com as obrigaes contratuais configura esbulho, remedivel por ao possessria (Curso de direito processual civil. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 3, p. 592).
o contrato de leasing, transmudando-o em contrato de compra e venda prestao, e torna juridicamente impossvel o manejo da ao de resciso, para a recuperao do bem dado em arrendamento, dando ensejo extino do feito sem julgamento de mrito. No caso de contratos de arrendamento mercantil, a notificao pessoal do devedor requisito essencial, a fim de constitu-lo em mora, demonstrando o inadimplemento contratual, possibilitando a reintegrao de posse (Agravo de Instrumento n 1.0701.08.226228-1/001 - 10 Cmara Cvel - TJMG - Relator: Des. Cabral da Silva Data do julgamento: 23.09.2008). Agravo de instrumento. Reintegrao de posse. Arrendamento mercantil. Prestaes. Clculo abusivo. Prova tcnica. Necessidade. Cerceamento de defesa. Caracterizao. - Constitui a ao de reintegrao de posse a via processual adequada para o credor reaver o bem arrendado, a partir da comprovao da mora do devedor. Se o devedor alega que as prestaes mensais esto sendo calculadas abusivamente, deve o juiz possibilitar ampla discusso a respeito do dbito, inclusive autorizando a produo de prova pericial, sob pena de ficar caracterizado o cerceamento de defesa (12 Cmara Cvel - TJMG - Agravo de Instrumento n 1.0024.07.5848069/001 - Relator: Des. Alvimar de vila - Data do julgamento: 20.05.2009 - Data da publicao: 08.06.2009).
A possibilidade do ajuizamento, na espcie, de ao possessria acolhida pelos tribunais:

Recurso especial. Processual civil. Arrendamento mercantil. Notificao prvia com indicao dos valores devidos. Requisito para a ao possessria. - Constitui requisito para a propositura da ao reintegratria a notificao prvia da arrendatria, mencionando-se o montante do dbito atualizado at a data do ajuizamento e fornecendo-se desde logo os elementos necessrios para a sua determinao final (REsp 149.301/RS, Relator o eminente Ministro Barros Monteiro, DJ 21.09.98). Recurso especial no conhecido (REsp n 150.723/RS - Quarta Turma - STJ - Relator: Ministro Csar Asfor Rocha - Data do julgamento: 14.03.2000 - DJ de 02.05.2000, p. 143). Processual civil. Agravo de instrumento. Contrato de arrendamento mercantil. Ao de reintegrao de posse. Inadimplemento do devedor e constituio da mora comprovada. Concesso de liminar possessria. Possibilidade.- assente na lei e na doutrina a possibilidade de se conceder liminar possessria em ao decorrente de inadimplncia e constituio do devedor em mora em sede de contrato de arrendamento mercantil. A liminar, neste caso, possvel para ilidir possveis riscos que o bem arrendado pode correr com sua circulao indevida. Tratando-se de contrato de arrendamento mercantil, em que o arrendador proprietrio da coisa arrendada, verificando-se a mora, e notificado o devedor, configurado estar o esbulho, se persistir a inadimplncia, autorizando a ao possessria, bem como a liminar (17 Cmara Cvel - TJMG - Agravo de Instrumento n 1.0024.06.229688-4/001 - Relatora: Des. Mrcia De Paoli Balbino - Data do julgamento: 06.12.2006 - Data da publicao: 11.01.2007). Ementa: Arrendamento mercantil. Inadimplemento. Impossibilidade jurdica do pedido. Inocorrncia. Reintegrao. Possibilidade. Voto vencido. - A impossibilidade jurdica do pedido somente ocorre quando o ordenamento veda o deferimento da proteo jurisdicional requerida pela parte, o que no o caso em estudo. A mora no contrato de arrendamento mercantil ex re e, em face do inadimplemento da arrendatria, cabvel o deferimento da liminar se o esbulho for inferior a ano e dia. Preliminar instalada de ofcio rejeitada e agravo no provido. V.V. -: A cobrana antecipada do Valor Residual de Garantida. VRG. Descaracteriza
Equivocou-se, portanto, o ilustre Juiz da causa ao considerar ser juridicamente impossvel o pedido formulado na ao proposta e ao julgar extinta a ao sem o julgamento do mrito. Equivocou-se, portanto, o ilustre Juiz da causa ao considerar ser juridicamente impossvel o pedido formulado na ao proposta e ao determinar que a autora emendasse a inicial, adequando procedimento e pedidos (f. 24). Consequentemente e por no ser inepta a petio inicial, deve ser desconstituda a sentena recorrida e ter o feito o seu normal prosseguimento. Ressalto, por fim, que, segundo o recente entendimento do Superior Tribunal de Justia, desnecessria a autenticao de cpia de procurao e demais documentos juntados por cpia nos autos, por se presumirem verdadeiras as cpias juntadas pelas partes, e no impugnadas oportunamente:
Agravo regimental. Recurso especial parcialmente provido. Nulidade da representao processual da Brasil Telecom. Cpias de procurao e substabelecimento no autenticadas. Presuno de veracidade. [...] I. A Segunda Seo desta Corte pacificou a questo da desnecessidade de autenticao de cpia de procurao e de substabelecimento, tendo em vista a presuno de veracidade das cpias juntadas e no impugnadas oportunamente, superando-se antigo entendimento que se manifestava sobre a matria, bem como pela imprescindibilidade do prequestionamento de tal matria, ainda que de ordem pblica [...] (AgRg nos EDcl no Ag 1006689/RS - Relator: Ministro Sidnei Beneti - Terceira Turma - Data do julgamento: 26.05.2009 - DJe de 08.06.2009). Agravo regimental no recurso especial. Representao processual. Procurao. Substabelecimento. Autenticao. Desnecessidade. [...] desnecessria a autenticao de cpia de procurao e de substabelecimento, porquanto se
173
presumem verdadeiros os documentos juntados aos autos pelo autor, cabendo parte contrria arguir-lhe a falsidade [...] (AgRg no REsp 1018427/RS - Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha - Quarta Turma - Data do julgamento: 07.05.2009 - DJe de 18.05.2009).
- Havendo o autor quitado o valor do contrato quase integralidade, sendo impossvel o abatimento, deve ser indenizado pelo valor correspondente ao necessrio para a reparao do prejuzo. - Na ausncia de elementos suficientes para se mensurar o montante necessrio reparao do vcio, procede-se liquidao de sentena. APELAO CVEL N 1.0145.08.489619-3/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Jober da Silva - Apelado: Joo Geraldo Luiz e outro - Relator: DES. VERSIANI PENNA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 27 de outubro de 2011. - Versiani Penna - Relator . Notas taquigrficas DES. VERSIANI PENNA (convocado) - Trata-se de ao redibitria ajuizada por Jober da Silva em face de Joo Geraldo Luiz e Marta Aparecida Ferreira Luiz, aduzindo ter adquirido bem imvel no concludo (entijolado) com problemas estruturais descobertos quando da continuidade da obra. Consta da inicial que o autor teria adquirido dos rus imvel contendo duas lojas e um apartamento apenas entijolado. Acordado o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), teria quitado R$34.000,00 (trinta e quatro mil reais) diretamente com os rus, e R$2.700,00 (dois mil e setecentos reais) atravs do filho dos mesmos, retendo o restante para pagamento de despesas no assumidas pelos vendedores. Ao dar prosseguimento obra, foi informado pelo engenheiro que seria necessrio reforar-lhe as sapatas. Em seguida, ao certificar-se da segurana da construo, constatou que as cintas (base) estavam com ferragens expostas e, em decorrncia, oxidadas, sendo impossvel prosseguir a construo. Em vista disso, requereu a restituio dos valores j despendidos com a manuteno do imvel, a reforma das cintas deterioradas, obtendo o clculo estrutural, aprovao do projeto pela Prefeitura local e demais regularizaes congneres. Proferida sentena s f. 101/103-TJ, caracterizou-se a ao como de indenizao, e no redibitria, afastaram-se as preliminares e a prejudicial de decadncia. No mrito, sob o fundamento de ausncia de provas de
Com tais consideraes, dou provimento ao recurso para desconstituir a sentena, determinando o retorno dos autos comarca de origem para que o feito tenha o seu regular prosseguimento. Custas, ao final. DES. TIBRCIO MARQUES - De acordo com o Relator. DES. TIAGO PINTO - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Compra e venda - Imvel - Fundao - Vcio redibitrio - Arts. 441 a 446 do Cdigo Civil de 2002 - Inteligncia - Reconhecimento - Grave defeito oculto - Laudo pericial a recomendar demolio do bem - Indenizao - Despesas j realizadas e as necessrias reparao dos vcios em razo da quitao do contrato - Clculo - Apurao - Liquidao de sentena por artigos
Ementa: Apelao cvel. Contrato de compra e venda. Vcio redibitrio caracterizado. Bem imvel. Grave defeito oculto na fundao. Laudo pericial a recomendar a demolio do bem. Indenizao pelas despesas j realizadas e as necessrias reparao dos vcios em razo da quitao do contrato. Apurao do quantum em liquidao de sentena. - A avaria da fundao de obra, objeto de contrato de compra e venda, cuja percia judicial recomenda a demolio, caracteriza vcio autorizador de redibio do contrato ou compensao do valor ajustado com o que for despendido para reparar a coisa. - O bem imvel cujo contrato de compra e venda o descreve como duas lojas e um apartamento, eivado de gravssima avaria estrutural, por si, indicia ser oculto o vcio. - Constitui prova da no aparncia do vcio a juntada pelo autor de notas fiscais de materiais de construo, recibo idneo de empreitada para desaterramento da fundao e laudo tcnico atestando a necessidade de reformas severas.
que os defeitos eram ocultos poca da transao, tendo o perito atestado a fcil constatao dos mesmos, julgou improcedentes os pedidos. Irresignado, o autor apresenta recurso de apelao s f. 105/121-TJ. Sustenta que a falha na construo no era visvel a olhos nus poca da compra, s se tornando explcita quando da contratao de engenheiro para prosseguir a obra, que constatou o problema da fundao. Argumenta que o laudo pericial considerou o momento atual da obra para afirmar que o vcio era de fcil constatao, sendo imprestvel neste ponto. Alerta para a concluso do expert sobre a necessidade de demolio do bem, no possuindo sequer condio financeira para o reparo. Sustenta estarem presentes os requisitos que caracterizam vcio redibitrio, requerendo a reforma da sentena. Admissibilidade. Recurso prprio, tempestivo e dispensado de preparado (Lei n 1.060/50), razo pela qual dele conheo. Inexistentes preliminares processuais. Mrito. Cinge-se o recurso discusso acerca de existncia de vcio oculto em obra objeto de contrato de compra e venda entre as partes litigantes. Pretende o apelante, autor da ao, seja reformada a deciso de primeira instncia, para a procedncia dos pedidos formulados na inicial. Em anlise de todo o conjunto dos autos, tenho que merece parcial provimento o apelo, visto que, lastreada em um nico quesito apresentado pelo laudo pericial, a r. sentena entendeu que os defeitos seriam de fcil constatao, no comprovando o autor/apelante o seu desconhecimento poca do negcio entabulado entre as partes (f. 102-TJ). De incio, preciso consignar que os fatos narrados e tudo mais quanto dos autos consta demonstram tratar o presente caso de ao quanti minoris, regida pelos arts. 441 a 446 do CC/02, atinentes aos vcios redibitrios, tal qual especificado pela inicial e reiterado em recurso, por se amoldar espcie do art. 441, verbis:
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor. Pargrafo nico. aplicvel a disposio deste artigo s doaes onerosas.
Com efeito, a f. 16 dos autos encerra contrato de compra e venda de imvel tendo como objeto imvel entregue contendo j Edificaes: sendo duas lojas e um apartamento entijolado (sic), em consonncia com as fotografias da inicial, f. 26/30-TJ e com o laudo pericial, de f. 81/86-TJ, que evidenciam construo de cho batido e tijolo mostra. A corroborar o estado da obra alegado pelo autor/apelante, o laudo tcnico juntado f. 18 afirma a precariedade da construo, em razo da oxidao da
ferragem que lhe sustenta a estrutura. Registre-se que o laudo assinado em data posterior ao recibo de pagamento de empreitada para retirada da terra em volta das cintas (f. 21-TJ), o que lhe confere legitimidade. Incontroverso, ainda, que a destinao do bem aquela aduzida pela f. 04-TJ da inicial - morar no que seu e ainda perceber uma pequena renda com os possveis aluguis das outras moradas -, nada dispondo em contrrio a contestao (f. 44/51-TJ). Por fim, o estado lastimvel da construo atestado pela percia judicial, que concluiu que, da forma em que se encontram, as cintas de fundao comprometem a segurana da obra, devendo ser refeitas de acordo com o projeto estrutural e com acompanhamento de Engenheiro Responsvel Tcnico (f. 78-TJ). A nica questo pendente reside em ser o vcio oculto no momento da aquisio do bem, em virtude de ter o perito respondido que a putrefao das ferragens seria de fcil constatao conforme mostra fotografias no item V do Laudo Pericial (f. 79-TJ). Ora, no sobressaem quaisquer dvidas de que a pergunta foi mal interpretada pelo expert - perito em engenharia, no em Direito - assim como a sua resposta foi mal interpretada, com a devida vnia, pelo Juiz, que no se ateve de forma sistemtica aos autos. Em verdade, os vcios, considerados pelo expert como de fcil constatao, evidentemente, s podem ser assim admitidos sob o ponto de vista do profissional especialista, e no na viso do leigo. Dessarte, a resposta do quesito 6, formulado pelo autor, tem uma dimenso favorvel no direito dele prprio, ao concluir o perito que a construo padece de vcio de origem, que pode ser aferido sem necessidade de maiores indagaes ou por complementao instrumental de natureza tcnica. Entretanto, a concluso do expert no condiz com o entendimento, concessa venia, de que o autor teria condio, no momento da realizao do negcio, de aferir a gravidade e o verdadeiro comprometimento da obra. Com efeito, as fotografias retiradas pelo laudo pericial referem-se ao estado atual da construo, cujo cho batido foi revolvido para exposio da estrutura, ou das cintas oxidadas, o que se infere quer pelo laudo tcnico juntado pelo apelante (f. 18-TJ), quer pelo recibo que indica a retirada da terra no entorno (f. 21-TJ). Assim no fosse, a base de concreto estaria flutuando, como demonstram as fotografias de f. 26/30-TJ, sendo impossvel a concluso pericial de oxidao por contato direto da ferragem com o solo. Caracterizado o vcio oculto e que os documentos de f. 18/24-TJ situam o exerccio do direito dentro do prazo decadencial previsto no art. 445, 1, do CC/02, resta pontuar qual a reparao devida ao apelante, dado o que dispe o art. 443 do CC/02, verbis:
175
Art. 443. Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, to-somente restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato.
Conforme confessado na inicial e confirmado pela contestao, do valor acordado de R$40.000,00 (quarenta mil reais), o apelante quitou R$36.700,00 (trinta e seis mil e setecentos reais), valor este limite do intento redibitrio. Nesse sentido, em no sendo ora possvel aferir-se a dimenso do vcio, de modo a, neste momento processual, determinar-se a compensao sobre o valor j pago atravs de devoluo em espcie, deve-se apurar em liquidao de sentena, por artigos, os custos decorrentes do reparo devido sobre o imvel. Nesse sentido j decidiu este eg. TJMG:
Compra e venda de imvel. Defeitos ocultos. Comprovao. Abatimento do preo. Os vcios redibitrios so defeitos ocultos existentes na coisa alienada, objeto do contrato comutativo, que a tornam imprpria ao uso a que se destina ou lhe diminuem sensivelmente o valor, de tal modo que o negcio no se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos, dando ao adquirente ao para redibir o contrato ou para obter abatimento no preo, como no caso dos autos. Independente da existncia nas paredes e teto de rachaduras e fissuras no momento da compra e venda, no podia a apelada, a partir daquelas pequenas imperfeies, presumir que as mesmas advinham de defeitos na construo e que o imvel corria o risco de desabamento, visto que no tem conhecimento para tanto, tal fato somente seria perceptvel por um especialista na rea de construo. Desta forma, devidamente comprovada a existncia de defeitos ocultos, e considerando que tais vcios comprometem a segurana dos moradores e diminuem seu valor, resta claro o dever de abatimento do preo pago pelo imvel (TJMG - Apelao Cvel n 2.0000.00.440780-3/000. Rel. Des. Domingos Coelho. DJe de 07.08.2004). Apelao cvel. Decadncia. Direito privado. Contrato de compra e venda. Veculo com defeito. Quebra do motor. Vcio redibitrio. Liquidao de sentena. 1. Tratando-se de vcio oculto, o prazo de noventa dias estabelecido para reclamao referente a bens durveis se inicia no momento em que fica evidenciado o defeito. 2. Constatado o vcio oculto no veculo, do qual no tinha cincia o adquirente, cabvel o pedido de indenizao. 3. Na ausncia de elementos suficientes para se mensurar o montante necessrio para a reparao de danos reclamados, faz-se necessrio apur-los em posterior liquidao de sentena (TJMG - Apelao Cvel n 1.0024.06.193655-5/001. Rel. Des. Wagner Wilson. DJe de 22.07.2011).
R$36.700,00 (trinta e seis mil e setecentos reais), atualizados monetariamente desde a data do negcio, e aos apelados restitudo o imvel objeto do contrato. Indevidos os demais pedidos de ordem administrativa - aprovao do projeto pela Prefeitura Municipal de Juiz de Fora e regularizao do imvel junto aos rgos competentes -, por fugir ao objeto da ao e serem contrrios ao disposto no contrato de f. 16. Nesses termos, dou parcial provimento ao apelo para reformar integralmente a sentena, e julgo parcialmente procedentes os pedidos da inicial, para condenar as partes apeladas restituio do valor correspondente ao apurado em liquidao de sentena referente aos custos necessrios reforma dos vcios apontados pelos laudos de f. 18 e de f. 75/87, quais sejam, reconstruo da estrutura de cintamento da obra, somada ao que j foi despendido e comprovado, cujos valores encontram-se s f. 20/24-TJ. Deve-se observar, quando da liquidao da sentena por artigos, de modo a evitar o enriquecimento indevido do apelante, o quantum proporcional entre o valor da nua propriedade do lote onde se situa o imvel, e da edificao, para que, em se apurando que os custos totais da reforma sejam superiores ao valor agregado do bem, seja anulado o negcio, restituindo-se ao apelante a quantia de R$36.700,00 (trinta e seis mil e setecentos reais), atualizados monetariamente desde a data do negcio, com incidncia de juros de mora de 1% desde a data da citao, e aos apelados restitudo o imvel objeto do contrato. Honorrios de sucumbncia devidos monta de 10% do contrato, nos termos do art. 20, 3, do CPC, sendo 80% destes devidos ao advogado do autor/ apelante, e os 20% restantes devidos ao advogado do apelado. Custas, na mesma proporo. como voto. DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - De acordo. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - De acordo. Smula AO RECURSO. DERAM PROVIMENTO PARCIAL
...
A evitar o enriquecimento indevido do apelante, transformando-se o negcio entabulado em verdadeira doao, necessrio ainda que se apure, por artigos, o quantum proporcional entre o valor da nua propriedade do lote onde se situa o imvel, e da edificao, para que, em se apurando que os custos totais da reforma sejam superiores ao valor agregado do bem, seja anulado o negcio, restituindo-se ao apelante a quantia de
Liquidao por clculo - Laudo pericial Obedincia sentena transitada em julgado - Planos de Previdncia Privada - Patrocinador Devoluo da contribuio - Smula 290 do STJ
Ementa: Direito processual civil. Liquidao por clculo. Laudo pericial. Obedincia sentena transitada em julgado. Planos de Previdncia Privada. Devoluo da
contribuio efetuada pelo patrocinador. Smula 290 do STJ. Recurso provido. - O clculo de liquidao deve estrita obedincia ao comando da sentena transitada em julgado. Assim, no merece homologao judicial o laudo pericial que delira do acrdo exequendo. - Nos planos de previdncia privada, no cabe ao beneficirio a devoluo das diferenas das contribuies efetuadas pelo patrocinador. - A correo monetria incide a partir do momento em que deveria ter-se efetivado o respectivo pagamento. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024. 04.533623-7/001 - Comarca de Belo Horizonte Agravante: Fundao Sistel de Seguridade Social Agravado: Ary Diniz Viana - Relator: DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de novembro de 2011. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Fundao Sistel de Seguridade Social interpe agravo de instrumento contra deciso (f. 19/20-TJ) que, nos autos de ao de cobrana ajuizada por Ary Diniz Viana, em fase de liquidao de sentena, homologou clculo de liquidao que indicou o crdito de R$103.218,25 referente ao saldo de reserva de poupana. Diz que deve ser reformada a deciso que homologou o laudo pericial, pois levou em considerao os valores vertidos pelo patrocinador na conta plus do agravado, que no poderiam compor o clculo das diferenas a ttulo de expurgo inflacionrio, porque no contemplados pela sentena exequenda. Acrescenta que a conta plus no se confunde com reserva de poupana, sendo que, nos termos da Smula 290 do STJ, no cabe ao beneficirio a devoluo de contribuio efetuada pelo patrocinador. Por fim, afirma que o perito se equivocou quanto incidncia da correo monetria, resultando na apurao de um ms a mais de correo monetria sobre cada parcela (f. 14-TJ). Pede a atribuio de efeito suspensivo e o provimento do recurso. Indeferido pedido para atribuir efeito suspensivo ao recurso, f. 156/15-TJ. O agravado apresentou resposta (f. 162/167TJ) alegando que o regulamento do plano de benefcios TelemarPrev (106/138-TJ) determina a devoluo de parte dos valores vertidos pela patrocinadora, sendo
que foram criadas trs contas (plus, individual e benefcio saldado), permitindo-se a restituio de parcela das duas primeiras contas. Argumenta ainda que as contas tiveram como base as contribuies mensais, sem as correes legais, e que, aps o trnsito em julgado, vem a agravante arguir fato novo. Pede seja negado provimento ao recurso. Embargos de declarao contra a deciso que indeferiu efeito suspensivo ao recurso foram rejeitados, f. 175/177-TJ. O MM. Juiz de Direito manteve a deciso recorrida, f. 180-TJ. Preparo regular, f. 152-TJ. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Na origem, a ao tem por objeto o pagamento das diferenas de correo monetria do resgate da reserva de poupana previsto no regulamento do plano de benefcios TelemarPrev (106/138-TJ). A sentena (f. 82/89-TJ) julgou procedente a ao para condenar a r (agravante) ao pagamento dos valores pertinentes diferena dos ndices de correo monetria do resgate da reserva de poupana do autor [...]. Como se v, o dispositivo da sentena manda pagar as diferenas relativas reserva de poupana, no mencionando o pagamento de diferenas sobre quantias vertidas pela patrocinadora. No entanto, o perito na elaborao do clculo de liquidao considerou os valores vertidos pelo patrocinador, razo pela qual no merece homologao judicial. Assim, a deciso a quo deve ser reformada. Isso porque a questo em debate ficou decidida pelo acrdo proferido no julgamento da Apelao n 2.0000.00.514403-0/000 (f. 67/81- TJ):
A devoluo de diferenas incidentes sobre a contribuio da empresa patrocinadora no pode ser repassada ao apelante, porque contribui sobre o total de salrios de seus funcionrios, e no de forma individualizada.
o que dispe a Smula 290 do STJ, verbis:

Smula 290: Nos planos de previdncia privada, no cabe ao beneficirio a devoluo da contribuio efetuada pelo patrocinador.
Como se v, no devem ser computados no clculo de liquidao os valores vertidos pela patrocinadora, pois excludos expressamente da condenao pelo acrdo exequendo. Insurge-se ainda o agravante quanto incidncia de correo monetria, afirmando que o laudo pericial considerou que as contribuies foram recolhidas dentro do mesmo ms de competncia, resultando na apurao de um ms a mais de correo monetria sobre cada parcela. A questo tambm foi enfrentada pelo acrdo exequendo, como se v s f. 68/81.
177
Em relao fixao do termo a quo para incidncia da correo monetria, entendo que deve ser a partir do momento em que deveria ter-se efetivado o pagamento do capital a ttulo de reserva de poupana, pois foi naquele momento que se consolidou o descumprimento da obrigao contratual e deve ficar limitada aos meses que ocorreram os expurgos. A sentena est correta. A atualizao monetria, em qualquer circunstncia, deve incidir desde o momento em que o pagamento deveria ter ocorrido. Portanto, o termo inicial para a contagem da correo monetria o dia em que o apelante recebeu efetivamente o pagamento a menor, conforme acima demonstrado, sob pena de enriquecimento ilcito (f. 79 - TJ). O clculo de liquidao deve estrita obedincia sentena transitada em julgado. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso para reformar a deciso recorrida. DES. NILO LACERDA - De acordo com o Relator. DES. ALVIMAR DE VILA - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Pagamento em dinheiro deferido. APELAO CVEL N 1.0145.09.520445-2/002 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Banco Itaucard S.A. - Apelada: Dalva Rosa de Souza Franco - Relator: DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de novembro de 2011. Fernando Caldeira Brant - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Trata-se de apelao contra a r. sentena de f. 66/67, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ao com pretenso de busca e apreenso proposta por Banco Itaucard S.A. em face de Dalva Rosa de Souza Franco. O autor narrou que firmou com a r contrato de financiamento para a aquisio de bens no valor de R$ 27.000,00, estando a avena garantida atravs de alienao fiduciria do veculo marca Fiat, tipo Siena ELX 1.3 Flex, fabricao e modelo 2005, cor branca e placa GYS 6487. Uma vez que a requerida se tornou inadimplente a partir da parcela vencida em 30.08.2008, o requerente pretendeu a prestao jurisdicional para buscar e apreender o veculo dado em garantia no contrato. A sentena julgou extinto o pedido inicial, extinguindo o feito nos termos do art. 269, I, do CPC e condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorrios de advogado fixados em R$ 900,00, com incidncia de correo monetria da tabela da CGJMG a partir da publicao da sentena e juros legais aps o trnsito em julgado. O autor interps recurso, apresentando suas razes s f. 78/91. Aps narrar todo o ocorrido, afirma que o caso de ao de depsito, cabendo ao ru depositar o bem ou consignar o equivalente em dinheiro. Contudo, sendo o bem encontrado em estado de sucata, a situao se equipara sua no localizao, o que alega o apelante, transcrevendo diversas jurisprudncias. Quanto obrigao de quitar o dbito perante a instituio financeira, defende que no est eximido o devedor, independentemente de culpa, ou no, pelo capotamento do veculo e sua destruio. Esclarece que o contrato firmado se encontra perfeito e acabado, tendo observado as formalidades legais. Ao final, pede o provimento do recurso para que a sentena seja reformada. Preparo f. 92 e recurso recebido f. 93. Questionada a tempestividade do recurso, sendo, inclusive, revogado o despacho que o recebeu (f. 99), a
...
Alienao fiduciria - Decreto-lei n 911/69 Inadimplemento - Bem em pssimo estado de conservao - Ausncia de condio de uso - Busca e apreenso convertida em depsito - Possibilidade - Pagamento do equivalente em dinheiro - Intempestividade do recurso - Inocorrncia - Matria afastada em agravo Litigncia de m-f - Ausncia de prova Inaplicabilidade
Ementa: Alienao fiduciria. Decreto-lei 911/69. Inadimplemento. Bem em pssimo estado de conservao. Ausncia de condio de uso. Busca e apreenso convertida em depsito. Possibilidade. Pagamento do equivalente em dinheiro. - Possvel a converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito, se, a despeito de ter sido encontrado o bem objeto do contrato de alienao fiduciria firmado entre as partes, este se encontrar em pssimo estado de conservao e sem a menor condio de uso, hiptese em que se equipara a veculo no localizado. - Diante da impossibilidade da restituio do bem dado em garantia em alienao fiduciria, cabe ao devedor realizar pagamento do equivalente em dinheiro.
situao foi resolvida atravs de agravo de instrumento provido, conforme cpia s f. 106/107. Contrarrazes s f. 95/98, apontando, em preliminar, intempestividade do recurso e litigncia de m-f. Conheo do recurso, visto que presentes todos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Inicialmente, esclareo que a questo da intempestividade suscitada em contrarrazes j foi devidamente afastada em sede de agravo de instrumento (f. 106/107). Pois bem. Segundo o art. 3 do DL 911/69, a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente poder ser concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. Vejamos:
Art. 3 O proprietrio fiducirio ou credor poder requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente, a qual ser concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.
embora seja vedada a priso civil. 2. Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no REsp 677859/SP - AgRg no REsp 2004/0099204-3 - Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa - 4 Turma - j. em 07.08.2007 - publ. em DJ de 20.08.2007, p. 284).
Na espcie, foi deferida a liminar de busca e apreenso e o bem foi localizado. Entretanto, conforme se infere da certido de f. 22, o veculo objeto da lide foi encontrado bastante avariado em decorrncia de capotamento, em estado muito danificado. A jurisprudncia hodierna tem consagrado que a localizao do bem depreciado ou em estado de sucata pode ser equiparada sua no localizao e, consequentemente, permite a converso da ao de busca e apreenso em depsito. Para ilustrar a matria, trago a lume o seguinte julgado:
Processual civil. Recurso especial. Ao de busca e apreenso. Converso em ao de depsito. Bem encontrado em estado de sucata. Orientao jurisprudencial do STJ. Seguindo orientao jurisprudencial do STJ, a localizao do bem dado em garantia em estado de sucata pode ser equiparada sua no localizao, o que autoriza a converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito. Recurso especial provido (STJ - REsp 654741/SP - Recurso Especial 2004/0055621-8 - Rel. Ministra Nancy Andrighi - 3 Turma - j. em 13.02.2007 - publ. no DJ de 23.04.2007, p. 255).
Na mesma esteira:
Ao de busca e apreenso. Bem em pssimo estado de conservao. Converso em ao de depsito. Precedentes da Corte. 1. Encontrando-se o bem em pssimo estado de conservao, deteriorado, sem condies de uso, possvel o deferimento do pedido de converso da busca e apreenso em ao de depsito, vedada, contudo, a priso civil. 2. Recurso especial conhecido e provido (STJ - REsp 656781/ SP - REsp 2004/0060472-8 - Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - 3 Turma - j. em 25.09.2006 - publ. em DJ de 26.02.2007, p. 583 - RT v. 861, p. 139). AgRg no REsp. Converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito. Bem deteriorado. Possibilidade. Precedentes. Agravo improvido. 1. Encontrando-se o bem deteriorado e sem peas essenciais ao seu uso, possvel a converso da ao de busca e apreenso em depsito,
Assim, h que ser convertida a ao de busca e apreenso em depsito, visto que no se mostra possvel apreender o bem completamente destrudo e impossibilitado de uso. Cabia ao contratante zelar pelo bem dado em garantia no contrato de alienao fiduciria e, no caso em exame, verifica-se que houve duplo descumprimento contratual, visto que a r, alm de no quitar nem mesmo a primeira parcela, deixou se perder o veculo garantidor da avena. Dessa maneira, assiste razo instituio financeira requerente quando pleiteia o pagamento em dinheiro do valor que lhe devido pela requerida. A autora cumpriu plenamente com sua obrigao contratual, concedendo r o montante necessrio para a aquisio do veculo desejado. Contudo, a requerida foi totalmente inadimplente, pois no quitou parcela alguma do financiamento e quedou-se inerte diante da perda total do bem em razo do acidente de trnsito (f. 56/60), o que acarreta seu enriquecimento ilcito em contrapartida ao prejuzo da instituio financeira requerente. Quanto condenao em litigncia de m-f pleiteada em contrarrazes, esclareo que no cabvel por no haver nos autos prova de que a instituio financeira tenha agido nesse intuito. Firme em tais consideraes, dou provimento ao recurso para reformar a sentena, julgando procedente a ao de depsito para, diante da perda do bem objeto do contrato, condenar a r ao pagamento do equivalente em dinheiro, sobre o qual deve incidir correo monetria da tabela da CGJMG desde o ajuizamento e juros de mora de 1% ao ms a partir da citao. Ressalte-se que deve ser considerado como valor do bem dado em garantia o total financiado (f. 08), uma vez que a autora no efetuou o pagamento de parcela alguma, e, em menos de trs meses, o veculo j estava completamente avariado pelo acidente. Condeno a r ao pagamento das custas processuais, inclusive recursais, bem como honorrios de advogado que arbitro em 10% sobre o valor da condenao. Indefiro o pedido de gratuidade de justia apresentado em contestao, uma vez que a r no trouxe provas da real necessidade. DES. MARCELO RODRIGUES - De acordo com o Relator. DES. MARCOS LINCOLN - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
179
Ao civil pblica - Adoo - Dificuldades na criao - Tratamento inadequado do menor - Uso de linguagem pejorativa, rejeio e agressividade - Ausncia de vnculo - Devoluo do menor ao abrigo - Causa de grande sofrimento - Visitas escassas e prejudiciais - Negativa de reassumir a guarda do filho - Privao do convvio com a irm biolgica, adotada pelo mesmo casal Caracterizao de abandono moral e material por parte dos pais adotivos - Dano fsico e psicolgico - Dever de sustento, guarda e educao no cumpridos - Destituio do poder familiar - Culpa demonstrada - Princpio da dignidade da pessoa humana - Reparao devida - Indenizao por danos morais e materiais
Ementa: Ao civil pblica. Indenizao. Danos morais e materiais. Adoo. Devoluo do menor. Responsabilidade civil dos pais adotivos configurada. - Tendo os pais adotivos abandonado o menor, devolvendo-o ao abrigo, no tendo demonstrado sequer um mnimo de esforo para se reaproximarem da criana, patente o dever de indenizar, no s porque o filho foi privado do convvio de seus pais, mas, primordialmente, de sua irm de sangue de quem sente muita saudade. - Negligenciando os requeridos na criao e educao do adotado, mormente por terem cincia de que a adoo somente foi concedida para possibilitar o convvio dos irmos, ferindo, assim, o princpio constitucionalmente assegurado da dignidade da pessoa humana, cabe-lhes indenizar a criana pelos danos sofridos. APELAO CVEL N 1.0702.09.568648-2/002 Comarca de Uberlndia - Apelantes: M.P .S. e outro Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Bitencourt Marcondes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2011. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Conheo do recurso, por estarem reunidos os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade.
Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de M.P .S. e R.A.S., em favor de V.H.C.S., alegando que o menor, em 9 de maro de 1999, foi entregue aos requeridos sob a forma de guarda, tendo sido ajuizado o pedido de adoo no ms de outubro de 1999, com o deferimento em 26 de setembro de 2000. Afirma que, no dia 6 de julho de 2001, a criana foi devolvida Instituio Misso Criana, ressaltando que, segundo relatos de psiclogos e assistentes sociais, o menino era rejeitado, agredido, humilhado por seus pais, alm de ter sido abandonado fsica, material e moralmente, o que ensejou o ajuizamento da ao de destituio do poder familiar, com sentena judicial publicada em 23 de abril de 2009, sem a interposio de qualquer recurso, postulando a condenao dos suplicados ao pagamento de indenizao por dano moral e material, visto que agiram, no mnimo, de forma negligente, ao criar a expectativa para o adotando de que o mesmo seria aceito e respeitado, efetivamente, como filho do casal, o que no ocorreu (f. 08), com a fixao de alimentos at que a criana complete vinte e quatro anos. Foi deferida liminar, condenando os requeridos a pagarem ao adolescente alimentos provisionais/ressarcitrios no valor de 15% dos rendimentos lquidos (f. 52/64), que foi objeto de Agravo de Instrumento n 1.0702.09.568648-2/001, ao qual foi negado provimento por esta 8 Cmara Cvel do TJMG (f. 107/120). A Magistrada singular, s f. 252/258, rejeitou as preliminares de ilegitimidade ativa e coisa julgada suscitadas na pea de defesa, julgando parcialmente procedente o pedido, para condenar os demandados a pagar, a ttulo de penso alimentcia [...], a quantia de 15% (quinze por cento) do salrio mnimo, at a idade de 18 (dezoito) anos, ou 24 (vinte e quatro) anos, se estudante, ou at ser adotado, e a reparar os danos morais causados ao favorecido V.H., a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) (f. 356). Inconformados, apelaram os requeridos (f. 359/360), aduzindo que, na audincia de instruo e julgamento, ficou claro e evidente que os apelantes no deram motivo devoluo do menor instituio na qual ele ficou confinado at ser transferido para a casa de amparo onde se encontra (f. 360), requerendo o provimento do recurso. Contrarrazes s f. 367/375. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia s f. 397/412, opinando pelo desprovimento do recurso. Revelam os autos que o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ajuizou ao civil pblica em face de M.P .S. e R.A.S. em favor de V.H.C.S., aduzindo, em sntese, que o adolescente foi adotado pelos requeridos, sendo, posteriormente, devolvido ao abrigo, o que lhe causou abalo moral e material, j que foi abandonado fsica e psicologicamente. O pedido foi julgado procedente em primeiro grau, motivando a presente irresignao.
O cerne do recurso reside na alegao dos apelantes de que no tiveram culpa na devoluo do menor instituio e, portanto, no poderiam ter sido condenados ao pagamento de indenizao por danos morais e materiais. Sobre o tema, ressalta-se que o dever de indenizar encontra suas diretrizes no art. 186 do Cdigo Civil, ao determinar que todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano, donde se conclui constituir elemento primordial a sustentar demanda ressarcitria a presena da culpa. Verifica-se, conforme ensina Rui Stoco, que o nosso Cdigo adotou o princpio da culpa como fundamento genrico da responsabilidade, embora tenha havido concesses responsabilidade objetiva (Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial, 3. ed., p. 57). A lio de Slvio Rodrigues acrescenta que, para que a responsabilidade se caracterize, mister se faz a prova de que o comportamento do agente causador do dano tenha sido doloso ou pelo menos culposo, e, em caso de culpa, deve restar demonstrado que o gesto do agente no visava causar prejuzo vtima, mas de sua atitude negligente, de sua imprudncia ou impercia lhe resultou um dano (Direito civil, v. 1, p. 17). Constata-se, assim, que a responsabilidade civil, consubstanciada no dever de indenizar o dano sofrido por outrem, advm do ato ilcito, resultante da violao da ordem jurdica com ofensa ao direito alheio e leso ao respectivo titular, como estipula o art. 927 do Cdigo Civil. Adentrando na seara familiar, a Constituio Federal, em seu art. 227, estabelece ser dever da famlia assegurar criana, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Induvidoso que tal direito no imposto somente ao Estado, sociedade ou a estranhos, mas a cada membro do prprio grupo familiar. Por sua vez, o art. 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente prescreve:
Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade.
Nas lies da professora Lcia Maria Teixeira Ferreira:

A criana no mais objeto da interveno da famlia e do Estado, mas titular de direitos, sujeito de direitos, os quais devem ser respeitados, principalmente pelos pais. Se descumprirem seu papel, os pais devem ser fiscalizados pela sociedade e pelo Estado e devem ser submetidos s medidas pertinentes, a fim de prevenir a ocorrncia de ameaa ou violao aos direitos dos filhos. As medidas aplicveis aos pais ou responsveis esto previstas no art. 129, inc. I a X, do Estatuto da Criana e do Adolescente e podem ser aplicadas pelo Conselho Tutelar (inc. I a VII) e pela autoridade judiciria (inc. I a X) (FERREIRA, Lcia Maria Teixeira. Tutela da Filiao. In: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). O Melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar: 2000, p. 294).
No caso em julgamento, no se pode deixar de considerar que a criana foi adotada por ato de liberalidade dos requeridos, prescrevendo os arts. 15 e seguintes do Estatuto da Criana e do Adolescente como direitos do menor:
A todos os comandos legais apontados, registro, ainda, que os filhos havidos por adoo tero os mesmos direitos dos legtimos, incumbindo aos pais, nos termos do art. 22 do ECA, o dever de sustento, guarda e educao, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. Nesse aspecto, cumpre frisar que, no obstante tenham os pais adotivos, ora apelantes, tomado providncias junto Justia, tendo em vista as dificuldades que vinham encontrando na criao do adolescente, o certo que, por sua prpria vontade, o adotaram judicialmente (f. 39/49), sendo que a adoo, nos termos do art. 48 do ECA, irrevogvel, atribuindo a condio de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive, sucessrios. Assim, apesar de ter sido determinada, judicialmente, a ida do menor para uma instituio (f. 182), essa determinao visava, precipuamente, melhorar o relacionamento familiar, tendo sido determinada com o intuito de que fosse possibilitado o tratamento da famlia, e no como uma devoluo, sendo certo que os pais deveriam acompanhar de perto o menor, alm
181
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: I - ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries legais; II - opinio e expresso; III - crena e culto religioso; IV - brincar, praticar esportes e divertir-se; V - participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao; VI - participar da vida poltica, na forma da lei; VII - buscar refgio, auxlio e orientao. Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenas, dos espaos e objetos pessoais. Art. 18. dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.
de se sujeitarem a tratamento psicolgico, o que no fizeram deliberadamente. Com efeito, restou comprovado, nos autos, que as visitas ao menor no abrigo, alm de terem sido escassas, impunham sempre mais angstia e humilhao. Em setembro de 2001, a psicloga e a assistente social judicial firmaram laudo de acompanhamento psicossocial, no qual registraram:
Percebeu-se forte disposio dos profissionais da Misso Criana para apoiarem o menor e promover condies adequadas para seu desenvolvimento. Obteve-se relato sobre a convivncia sofrvel entre a criana e os pais adotivos, sendo que estes se utilizam de linguagem depreciativa no trato com o menor, deixando claro sua indisposio para este relacionamento. Tendo sido abordados de maneira mais efetiva pela professora da Instituio, suspenderam as visitas ao infante h cerca de trs semanas, sendo que a av paterna telefonou algumas vezes para o neto nesse perodo (f. 18).
As visitas eram de pouca durao, no percebemos vnculo, ou at mesmo afeto do casal com V., e sempre eram ditas palavras negativas e acusadoras que reforavam ainda mais o sentimento de rejeio que a criana carregava dentro de si. A impresso que ficava, para ns, que as visitas eram mais um dever a ser cumprido do que um ato voluntrio, devido frieza do casal para com a criana (f. 25).
J a comissria da infncia e juventude, no ano de 2007, relatou:

Foram realizadas visitas residncia e entrevistas com os pais adotivos de V.H., Srs. R.A.S. e M.P .S., residentes na Rua Silvio Romero, 1.161, Bairro Minas Gerais. O casal foi orientado a visitar o filho no abrigo Misso Criana, prestando-lhe toda assistncia material e afetiva, provenientes do ptrio poder. Expliquei-lhes que, ao deixarem o filho abandonado num abrigo, cometeram crimes de abandono material e moral, e coloquei-os cientes dos problemas de comportamentos emocionais vivenciados pelo adolescente em tela, decorrentes de tal abandono. Tanto R. quanto M. demonstraram. a princpio, certa repulsa s visitas sugeridas, pois j consideravam o caso resolvido, mas, aps refletirem sobre o assunto, se prontificaram a visitar o filho, sendo que a primeira visita aconteceu no dia cinco do corrente ms. A demora da primeira visita se deu, primeiramente, em decorrncia da dvida do casal e, posteriormente, conforme determinao de V. Exa. O adolescente deveria ser preparado para rever os pais atravs de atendimentos psicolgicos. Tais atendimentos esto sendo realizados por uma psicloga voluntria do abrigo e se estendero pelo tempo que se fizer necessrio. Com relao ao casal reassumir a guarda do filho, ambos se manifestaram totalmente contrrios, afirmando que no possuem condies para tal responsabilidade. Relatam que, atualmente, possuem dois filhos biolgicos e mais a adolescente P . de 13 anos de idade, irm de V., adotado pelo casal (f. 201/202).
E, ainda:
Quanto s visitas paternas, apurou-se que, inicialmente, comearam a ocorrer intervenes inadequadas dos pais adotivos, usando eles de termos pejorativos para com a criana, tendo a entidade orientado acerca da postura correta. As visitas tm sido sistematicamente acompanhadas por pessoas da entidade, a fim de verificar a maneira como V. vem sendo tratado pela famlia naquelas ocasies. O pai visita o filho com maior regularidade do que a me, sendo que leva consigo P . e, por vezes, a av paterna das crianas (Sra. A.). Esta, alm das visitas, tambm telefona com regularidade para o neto (f. 22).
A professora de apoio da Misso Criana, Janice Alves de Souza, em relatrio de visitas declarou:
O V.H., aps ter sido devolvido pelos pais adotivos, recebeu a visita dos mesmos na Instituio. Ao longo das poucas visitas, a Sra. M. (me adotiva) no vinha com tanta frequncia quanto o Sr. R. e P . (irm da criana). O V.H. ficava extasiado com as visitas, sentindo-se valorizado e apresentando para as demais crianas que ele tinha pai, me e uma irm. Mas foi constatado que as visitas eram negativas, pois o Sr. R. se referia a ele como: retardado, burro, moleque e acusava a criana de ter destrudo seu casamento, indagava tambm se ele j tinha consertado, pois, se tivesse, poderia voltar a morar com eles. O Sr. M. props para a psicloga M.R.Z. trabalhar com os pais adotivos e com o V., mas eles se recusaram e mostraram desinteresse, faltando a todos os dias marcados para eles conversarem. visto que o V.H. foi um objeto nas mos dos pais adotivos; foi manipulado, rejeitado e agredido em todas as reas da sua vida. No foi amado, nem respeitado, foi tratado como objeto descartvel, e ele traz esse estigma at hoje, prejudicando sua alta estima, seu desempenho escolar e at mesmo sua capacidade de se relacionar com os outros. Certa vez, a me social Sra. N., que trabalhava na poca, presenciou um fato. O Sr. R., quando chegava para visit-lo, o V.H. grudava nele, isso irritou o mesmo, que pediu para criana se afastar, e, como V. no obedeceu, ele deu um tapa na nuca. O V. se afastou e ficou constrangido, a me social repreendeu por usar tal violncia dentro da instituio.
O presidente da Instituio Misso Criana registrou, atravs de carta dirigida ao Juzo da Vara da Infncia e da Juventude,
a maneira grosseira e totalmente inadequada como a criana V.H.A.S. tratado pelos pais adotivos por ocasio de suas visitas ao mesmo. Nessas oportunidades, nunca observamos qualquer manifestao de afeto pelo mesmo, mas, muito pelo contrrio, somente referncias depreciativas com expresses de retardado, burro, caso perdido etc. etc. Na ltima visita realizada pelo pai no sbado passado, tal fato chegou, inclusive, a provocar a revolta da nossa professora de recuperao que se achava presente e que no conseguiu se conter diante da maneira grosseira como o pai se referia criana chamando-a de retardada, o que a levou a interpel-lo para que mudasse tal tratamento que s poderia prejudicar o desenvolvimento da mesma.
No ano de Misso Criana:
2002,
nova
manifestao
da
Veio para a Misso uma primeira vez, e, posteriormente, foi adotado juntamente com a irm pelo casal R. e M. Posteriormente, por razes que desconhecemos, ele nos foi devolvido sob a alegao de que no haveria mais interesse por parte do casal que o havia levado. No fomos informados sobre as condies que acompanharam a sua
ida para a adoo como tambm sobre as razes da sua volta para ns. Recentemente, o casal que o havia levado apareceu para visitas, o que animou sobremaneira o garoto, que passou a viver, durante a semana, na expectativa da visita dos pais, o que iria acontecer no sbado. Infelizmente j faz algumas semanas que o casal no aparece (f. 206).
Assim, em razo de as visitas dos pais adotivos serem prejudiciais ao adolescente, pela frieza que demonstravam e os xingamentos e humilhaes que impunham ao menor, j que o visitavam por obrigao, pois, segundo eles, requereram as visitas porque estavam respondendo a uma ao penal na 2 Vara Criminal, por abandono do adolescente, e temiam nova retaliao nesse sentido, a psicloga e a assistente judicial solicitaram a suspenso das visitas e a destituio do poder familiar, consoante se v do relatrio de f. 36/37, no tendo os pais se insurgido contra tal determinao, nem sequer contra a sentena judicial, que, efetivamente, os destituiu do poder familiar. Registro, ainda, que, em resposta ao requerimento realizado pelo Ministrio Pblico, no sentido de que fossem os pais adotivos intimados para adotarem as providncias cabveis para receber o filho de volta ao lar, mereceu do Magistrado da Vara da Infncia e Juventude a seguinte ponderao:
Com a devida vnia do MP , o menor j est h mais de um ano abrigado, e durante todo esse perodo os pais no se interessaram em restabelecer os vnculos com o mesmo, nem tampouco se dispuseram a assumir suas responsabilidades como genitores do infante, de forma que uma simples intimao para tanto no surtir qualquer efeito (f. 182).
[...] quando o V.H. foi devolvido instituio, no se lembra quem levou o menor de volta para a instituio; quando o V.H. foi devolvido. a depoente trabalhava como professora de reforo; a criana sentiu muito a devoluo e todos os dias tinha a expectativa de voltar para o casal; presenciou algumas visitas do casal depois da devoluo do menor; as visitas se processavam da seguinte maneira: o casal chegava, se posicionava um pouco distante e com os braos cruzados; o casal fazia perguntas me social nos seguintes termos: esse moleque j consertou, j est prestando, porque ele quase destruiu nosso casamento, isto tudo dito na frente da criana; o V. se mantinha com muita agonia e em cada visita ele perguntava: hoje eu j vou, voc j vai me levar, e o casal dava muita esperana de que iria lev-lo (Janice Alves de Souza, f. 284). [...] se lembra de ter acompanhado visita do casal ao V.H.; se lembra do casal falar com o V.H.: Voc j melhorou, deixou de ser um mau menino. O menor ficava muito constrangido com isto; presenciou uma vez o requerido dar um tapa na nuca do V.H., isto porque o menino se agarrava a ele, o menino tinha expectativa de voltar para casa, porque o casal falava: voc vai voltar se melhorar, o casal falava para a criana: voc est destruindo meu lar; a atitude do casal era de desprezo; no sabe informar porque o casal ia visitar o V.H., mas talvez por desencargo de conscincia ou para alimentar a esperana do menino; depois que o casal ia embora o V. ficava muito triste e muito agressivo (Neide Maria de Oliveira Costa, f. 285).
De fato, o laudo psicossocial de f. 193/197 esclarece:

Pelo Estudo Psicossocial realizado, o casal demonstrou no ter interesse em retomar o convvio com V.H. Percebeu-se o desinteresse deles atravs de seus relatos e pelo fato de no terem providenciado o registro de nascimento da criana, aps ser concedida a adoo [...]. Percebeu-se que o casal no possui vnculo afetivo, nem se responsabiliza pelo desenvolvimento da criana em tela, eximindo-se de qualquer responsabilidade no que se refere a ela, embora mencionassem que, no ato da inscrio para adoo, estariam dispostos a acolher e cuidar de uma criana independentemente de suas caractersticas. V.H, por sua vez, mostrou estar se desvinculando da famlia adotiva, apresentando sentidos negativos com relao M., com quem no deseja conviver novamente (f. 196/197).
Assim, exurge, de forma clara dos autos, que os recorrentes promoveram a adoo de uma criana, e, aps pouco tempo, desistiram do ato, razo pela qual devolveram o menor instituio, onde, anteriormente, era albergado, no manifestando, nem por um momento, a inteno de melhorar os laos familiares, com tratamento adequado, para reverter a situao, querendo apenas se livrar do objeto. Registre-se que o ato perpetrado pelos pais adotivos de devolver o menor traumatizou-o, j que esse passou a ter traos agressivos, de insubordinao, como relatam os documentos de f. 26/27, 32/33, 133/135, 136, 172/173, 206/207, 210/211, 212/214, apresentando, inclusive, dificuldade global no processo de aprendizagem (provvel dislexia). Extrai-se da informao prestada pela psicloga psicanalista, Dra. Benet Nader Schemer, a respeito do comportamento do menor:
Ele foi adotado junto com a irm por um casal. Passado algum tempo este casal o devolveu, ficando somente com a irm. Esse fato foi de grande sofrimento para ele, apesar de os dirigentes da Misso Criana o receberem de volta com muito carinho e tambm com indignao pela atitude do casal que o adotou. [...] V., com tantos abandonos que sofreu, sentia-se uma criana sem amor para receber e para dar. Como no seu modo de pensar ningum o amava, ele teve que se fazer valer criando sua prpria identidade, mesmo que fosse inadequada para os padres aceitos pela sociedade. Nomeou-se um menino mau, na sua forma de entender seria reconhecido e respeitado. Era um ttulo conquistado por ele com muito orgulho.
Tambm, por sua vez, as testemunhas ouvidas em juzo declararam:

[...] a reao do casal com o V.H. era meio estranha, era muito gelada; no se lembra se o casal usava xingamentos com o V.H., mas no eram afetuosos [...], se lembra que o casal queria adotar era a menina, P ., mas, como os irmos no podiam ser separados, teve de levar o V. como um contrapeso e depois de algum tempo devolveu o contrapeso e ficou com a menina como se ficasse com a carne e devolvesse o osso (Carlos Maurcio Dias Mercadante, f. 283).
183
Tendo dificuldades de aprendizado, rea dos estudos ficava sem valor, por este caminho no seria visto e respeitado. Na forma do menino mau era mais fcil, no precisava fazer grandes esforos intelectuais, ento passou a dar reforo ao comportamento que j tinha, porque este, apesar de doloroso, conhecia muito bem. Durante as sesses V. sempre olhava pela janela procurando a casa onde sua me morava com tristeza e ansiedade. Eu tentava esclarecer de qual me se tratava, se da biolgica ou adotiva, mas isto no ficava esclarecido (f. 325/327).
Dessa feita, ainda que o juzo criminal no tenha constatado o abandono material (f. 123/127), pelas provas acostadas ao presente caderno processual, o abandono moral patente. Anoto que, na verdade, os requeridos nunca trataram o adolescente com carinho, tendo este afirmado em depoimento pessoal que:
[...] quando foi para casa dos requeridos gostou porque achou que ia ser muito bom porque eles tratavam o depoente e a irm com falta de educao, se recorda de um dia em que a me adotiva mordeu o dedo do declarante e a unha dele caiu e a me pediu que ele dissesse que havia cado na linha do trem; isto aconteceu porque a me adotiva no gostava dele; na realidade a M. queria adotar apenas a irm do declarante, mas, como precisava tambm do declarante para conseguir a adoo, isto foi feito [...]; o pai o tratava com respeito, nunca bateu nele nem o xingou; a me que o xingava, chamando-o de vagabundo e outras coisas [...]; foi devolvido para o abrigo porque queria e pedia todo dia para voltar para a Misso Criana, porque era maltratado; a M. o xingava com palavres e estralava os dedos do declarante e que at hoje tem um problema no dedo em que a M. fazia isto; tem um dedo torto por isto (f. 280).
emocionalmente. Lembro, nesse passo, que a adoo deveria ter gerado traos afetivos, permitindo que o menor fosse acolhido no interior de uma famlia; entretanto, os laos afetivos no foram criados pelos pais, que no ostentam as mnimas condies emocionais de educar o filho adotivo, razo pela qual, provavelmente, dever o adotado crescer e desenvolver-se em outro ambiente, como j foi reconhecido no curso do processo pelo MM. Juiz a quo. Alis, o drama vivido pelo menor de extrema relevncia, porque, afinal de contas, foi vitima de um ato impensado daqueles que postularam sua adoo, restando comprovado, nos autos, o drama vivencial que repercutir para sempre em sua vida. Sobre o tema em debate, a professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka preleciona:
A criana no pode ser tratada como coisa s pelo fato de ser ela sem experincia ou sem atividade produtiva, sem maturidade espiritual, ou sem autoridade material. A criana, apesar de seu estado de extrema e concreta dependncia, um ser humano como qualquer outro, um ser desejante e emotivo como qualquer outro, que sente dor diante da crueldade alheia e revolta por no lhe ser concedida a liberdade que capaz de administrar sozinha. E por ser dotada desse desejo e dessa necessidade que a criana, enfim, dotada de dignidade e assim deve ser respeitada (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord. coautora). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 18).
Por fim, no se pode deixar de considerar o comportamento totalmente inadequado dos apelantes, que sempre trataram e tratam as crianas que adotaram sem qualquer amor ou mesmo compaixo, causando grande perplexidade o documento de f. 164/165, no qual relatado que ameaam a menor P ., j que afirmam sempre que tambm poder ser devolvida se no se comportar da maneira como desejam, como se no fosse o bastante, para a retaliao psicolgica da criana, a devoluo do seu irmo. Assim, no caso em anlise, no resta dvida de que os suplicados se furtaram ao dever de sustento, guarda e educao do filho adotivo, deixando, ademais, de cumprir as determinaes judiciais, uma vez que lhes foi possibilitado deixar a criana temporariamente no abrigo, a fim de que a convivncia familiar se tornasse melhor, mas no se permitiu que o menor fosse abandonado, o que realmente ocorreu, j que os apelantes deixaram, deliberadamente, de realizar as visitas determinadas, ou, quando o faziam, era somente para desrespeitar moralmente a criana, o que acabou por ensejar a tomada de atitudes por parte do juiz, como a proibio de visitas e destituio do poder familiar. As atitudes dos pais adotivos feriram profundamente o menor, que foi abandonado moral, material e
Assim, entendo configurado o dano, que restou demonstrado atravs dos laudos psicolgicos acostados aos autos, alm do ato ilcito, na medida em que a responsabilidade familiar no se limita ao dever alimentar, mas, tambm, se estende ao dever de possibilitar um desenvolvimento psicossocial saudvel em ateno ao princpio da dignidade da pessoa humana. como preceitua a professora Cludia Stein Vieira:
Trata-se hoje, no mais de livre autoridade resultante da hierarquia familiar, mas de mnus, uma espcie de funo correspondente a um cargo privado a ser exercido no interesse dos filhos, devendo os pais cumprir com obrigaes impostas pela ordem normativa, sendo esta importante caracterstica da responsabilidade civil presente na relao paterno filial (VIEIRA, Cludia Stein. A relao jurdico-afetiva entre pais e filhos e os reflexos na responsabilidade civil. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito e responsabilidade (Coord. coautora), Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 492).
Dessa forma, tendo os pais adotivos abandonado o menor, devolvendo-o ao abrigo, no tendo demonstrado um mnimo sequer de esforo no sentido de reaproximao, patente o dever de indenizar, j que o menor foi privado do convvio no s de seus pais, mas, primordialmente, de sua irm com quem mantm laos afetivos, negligenciando os requeridos quanto criao e educao do menor, mormente por terem cincia de que a adoo somente fora concedida porque realizada de forma a deixar os irmos juntos.
Sobre a responsabilidade dos pais em face dos filhos, a lio da Professora Taisa Maria Macena de Lima:
Em muitas situaes, contudo, a negligncia de que trata o art. 186 do Cdigo Civil de 2002 pode estar presente. Nesses casos e somente neste, defensvel o dever dos pais de indenizar o filho por dano pessoal ou material [...]. A ttulo de exemplo, no entanto, podem ser destacadas algumas delas: [...] Situao 3. Ocorrendo a separao dos pais, a um deles conferido o dever de guarda e ao outro o dever de visita e pagamento de penso alimentcia. Este ltimo paga regularmente a verba alimentar, mas falha relativamente ao dever de visita, deixando de prestar assistncia moral e de exercer o dever de fiscalizao relativamente s decises do outro genitor quanto educao e formao escolar da criana ou penso alimentcia, deixando o filho enfrentar dificuldades financeiras desnecessariamente. O prejuzo ainda maior [...] Situao 6. No raro, nas separaes, os pais se envolvem em situaes de grande litigiosidade e transferem aos filhos as mgoas e os rancores cultivados em relao ao ex-parceiro. Os danos morais sabem-se podem ser to ou mais graves do que os danos materiais (CAHALI, Yussef Said. Cdigo Civil. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 498).
afastada. Valor do mandado executivo. Quantia declinada na prova escrita devidamente atualizada. - Observando-se o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 206, 5, I, do CC/2002, novo prazo especfico para a prescrio da pretenso desenvolvida em ao monitria, tendo a demanda sido proposta dentro do citado prazo, a pretenso veiculada na demanda no se encontra alcanada pela prescrio. - O valor do mandado executivo h de ser equivalente ao valor descrito na prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, incidindo sobre este os critrios legais de correo, sob pena de enriquecimento ilcito ao se adotar o valor lanado pela parte autora, tido por atualizado, que, no entanto, traz cmputo indevido de juros. APELAO CVEL N 1.0024.09.598913-3/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ktia Lopes Ribeiro Simon - Apelado: Colgio So Miguel Arcanjo Relator: DES. OTVIO DE ABREU PORTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 5 de outubro de 2011. - Otvio de Abreu Portes - Relator. Notas taquigrficas DES. OTVIO DE ABREU PORTES - Trata-se de ao monitria proposta pelo Colgio So Miguel Arcanjo objetivando a expedio de mandado executivo, no valor de R$ 16.291,97, decorrente de ttulos de crdito sem fora executiva. Adoto o relatrio da sentena, acrescentando que o pedido foi julgado procedente, para determinar a expedio do mandado executivo, constituindo de pleno direito o ttulo executivo judicial no valor de R$ 16.291,97, devendo o valor ser corrigido monetariamente a partir do ajuizamento da demanda e acrescido de juros de mora de 1% ao ms a contar da citao. Por fim, foi a r condenada ao pagamento dos honorrios advocatcios, estes fixados em 10% sobre o valor do dbito, suspensa a exigibilidade da cobrana por estar a parte amparada pelas benesses da justia gratuita. Inconformado, recorre a apelante, alegando, preliminarmente, nulidade da citao por hora certa. Quanto ao mrito, aduz que as razes lanadas nos embargos monitrios merecem ser apreciadas, especificamente a alegada ocorrncia da prescrio da pretenso, aduzindo que o prazo a ser observado seria o de trs anos. Por fim, aduz que o valor do mandado executivo haveria de ser de
Dessa feita, a meu ver, patente o ato ilcito perpetrado pelos apelantes, que causou profunda dor moral ao adolescente, acarretando-lhe abalo psicolgico, que, certamente, no ser apagado de sua vida, devendo, por isso, prevalecer a sentena em todos os seus termos, por se mostrar devida, no somente a indenizao por danos morais, mas, tambm, por danos materiais, na forma de alimentos, como meio de propiciar o tratamento psicolgico necessrio ao desenvolvimento sadio do adolescente e sugerido por todos os profissionais que se manifestaram nos autos (f. 321/322). Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelos apelantes, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES VIEIRA DE BRITO e ELPDIO DONIZETTI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Ao monitria - Preliminar - Citao por hora certa - Possibilidade - Ocultao da parte r Validade - Prazo prescricional da ao - Art. 206, 5, I, do Cdigo Civil - Cinco anos No ocorrncia - Atualizao do dbito Juros de mora - Termo inicial - Citao Retificao da sentena
Ementa: Monitria. Prescrio quinquenal. Art. 206, 5, I, CC/2002. Demanda proposta dentro do prazo. Pretenso regularmente desenvolvida. Prescrio
185
R$ 10.200,00 com as correes aplicadas na sentena, e no no valor de R$ 16.291,97. Contrarrazes, s f. 85/92, pugnando, em resumo, pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade. Preliminar - nulidade de citao. Aduz a parte apelante que a citao por hora certa realizada nos autos se revela nula, pelo que no haveria que se falar em revelia, merecendo, portanto, ser debatida a questo agitada nos embargos monitrios, especificamente a prescrio suscitada. A preliminar no prospera. A bem confeccionada certido de f. 44 no deixa margem de dvida sobre a regularidade da citao por hora certa realizada. No consta, em momento algum, da certido que a oficiala tenha declarado que a r no residia no endereo da diligncia como alega a apelante. Ao contrrio, foi confirmado que a requerida reside no endereo da diligncia, tendo a irm da demandada atestado referido fato, apenas informando que no horrio semanal e diurno no seria localizada a requerida em sua residncia por laborar a referida durante todo dia. Assim, a oficiala, tendo comparecido por quatro vezes no endereo e no localizando a requerida, marcou hora certa para sua citao, em dia descrito pela irm da requerida como sendo de sua fcil localizao. E, novamente, no logrando xito, correta foi a citao realizada na pessoa da irm da requerida, em razo de estar a parte r se ocultando do recebimento da ordem, visto que tinha cincia do dia e hora em que o ato seria realizado. Insta asseverar, ainda, que as justificativas da oficiala acerca da no realizao da diligncia no perodo noturno, por razes de segurana, so plausveis e foram devidamente justificadas, sem qualquer impugnao da parte r. Mais a mais, a certido de f. 45 clara ao destacar que a citao cumpriu seu mnus, que o de cientificar a parte sobre a demanda, visto que informa que a demandada, em reprovvel atitude, ligou para a oficiala, desacatando-a, mas dando cincia do ato realizado na pessoa de sua irm. Assim, correta a citao por hora certa realizada. No fosse por isso, no presente caso, a despeito da alegada nulidade da citao, a pretenso da parte apelante que, com seu acolhimento, seja analisada a prescrio suscitada, o que, no entanto, independentemente do reconhecimento ou no da revelia, restou apreciado em primeiro grau e ser reanalisado neste recurso. Assim, o acolhimento da alegada nulidade da citao no traria nenhum resultado prtico para a demanda. Repita-se, a nulidade da citao aventada pretendida como forma de propiciar a anlise da questo
afeta prescrio, que, no caso, independentemente da revelia, foi apreciada e ser reanalisada neste recurso. Rejeito, portanto, a preliminar. Mrito. Quanto ao mais, de se analisar a verificao da ocorrncia ou no da prescrio da pretenso. O Cdigo Civil de 2002 trouxe regramento para a questo especfica, estabelecendo o prazo prescricional da presente pretenso em cinco anos. o que se verifica do art. 206, 5, inciso I, in verbis:
Art. 206. Prescreve: [...] 5 Em cinco anos: I - a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular; [...].
Sobre a observncia do prazo quinquenal, a partir da entrada em vigor do CC/2002, colhe-se a jurisprudncia:
Agravo regimental no recurso especial. Cheque prescrito. Ao monitria. Prazo de cinco anos para o ajuizamento. Art. 206, 5, I, do Cdigo Civil. 1. - O cheque prescrito serve como documento para instruir a ao monitria, mesmo vencido o prazo para a propositura da ao de enriquecimento, pois no deixa de ser um documento representativo da relao negocial havida entre as partes. 2. A ao monitria fundada em cheque prescrito est subordinada ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos de que trata o art. 206, 5, I, do Cdigo Civil. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1011556/MT - Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha - Quarta Turma - DJe de 27.05.2010). Civil e processual civil. Cheque prescrito. Ao monitria. Prazo prescricional. - A ao monitria fundada em cheque prescrito est subordinada ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 206, 5, I, do Cdigo Civil. Recurso especial improvido (REsp 1038104/SP - Relator: Ministro Sidnei Beneti - Terceira Turma - DJe de 18.06.2009).
Esse o entendimento deste Relator, em caso anlogo:

Apelao cvel. Ao monitria. Cheque. Prescrio. Alegao afastada. Possibilidade de manejo da demanda. Desnecessidade de demonstrao da causa debendi. R. nus de provar que o valor no devido. Ausncia de provas. Art. 333, II, do CPC. 1) Entende-se ser o cheque prescrito documento apto para o manejo do mandado injuntivo, ressaltando-se que exatamente em razo de estar o ttulo prescrito que este atende aos requisitos da monitria, servindo instruo do pedido. 2) Considerando a prescrio para as aes pessoais, de vinte anos pelo Cdigo Civil vigente poca do vencimento do cheque, e de 5 (cinco) anos, pelo atual CC, em aes de igual natureza da deduzida nesta demanda, ainda assim permaneceria a possibilidade do manejo da demanda, porquanto no ultrapassado referido termo. 3) Os cheques prescritos so documentos hbeis a instruir ao monitria, no sendo o credor obrigado a expor, nem, muito menos, provar a causa debendi, cabendo ao devedor, se o desejar, demonstrar que o valor inscrito nos ttulos no devido, nos termos do art. 333, II, do CPC (TJMG - Ap. Cvel n 1.0024.03.129949-8/001 Relator: Des. Otvio Portes - DJ de 09.05.2008).
E, realizando a referida contagem, tem-se que a pretenso somente estaria prescrita no presente ano de 2011 e tendo a ao sido proposta no ano de 2009, a referida no veicula pretenso prescrita, sendo acertada a sentena recorrida, nesse particular. Mais a mais, de se debater a alegao da parte apelante acerca do valor convertido em mandado executivo. Pois bem, infere-se dos autos que o cheque prescrito que ampara a pretenso ostenta a quantia de R$ 10.200,00. Contudo, quando da sentena, o ttulo executivo judicial foi estabelecido na quantia de R$ 16.291,97, valor este apresentado pelo autor, quando de sua inicial, como sendo o quantum atualizado do dbito. Ora, da simples anlise da questo, entendo que o valor a ser convertido em mandado executivo aquele nominal existente na prova escrita, e no a quantia apresentada pela parte autora como sendo o valor atualizado do dbito. Isso porque, na atualizao do valor extrado da prova escrita, a parte autora, alm de computar correo monetria, computou juros de mora, contudo, desde o vencimento do dbito. No entanto, os juros, no caso, somente merecem ser computados da citao, o que impede que o valor apontado pela parte autora fosse considerado como o montante devido. In casu, repita-se, o valor do mandado executivo deve se dar de acordo com o valor extrado da prova escrita, ou seja, R$ 10.200,00, sendo esta quantia corrigida monetariamente, pelos ndices da CGJ, desde o vencimento do dbito, acrescido de juros de mora de 1% ao ms, estes, entretanto, computados desde a citao. A ttulo elucidativo, sobre a correo monetria, a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia:
Ao monitria. Ttulo de renda fixa. Correo monetria. Art. 535 do Cdigo de Processo Civil. Precedentes da Corte. 1. No h falar em omisso do acrdo quando o tema objeto do especial foi amplamente examinado e no h empeo a que transite sem o bice do prequestionamento. 2. J est assentada a jurisprudncia da Corte no sentido da aplicao ampla da correo monetria, que importa, apenas, na recomposio do valor da moeda corrodo pela inflao, de sorte que, no obstante a perda da executividade da nota promissria em face da prescrio, possvel a incidncia da atualizao no somente a partir do ajuizamento da ao ordinria, mas desde o vencimento do dbito, sob pena de enriquecimento sem causa do inadimplente (REsp n 430.080/MT - Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior - DJ de 09.12.02).
no Ag 979066/RJ - Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior Quarta Turma - DJe de 19.08.2010). Agravo regimental. Agravo de instrumento. bice da Smula 83/STJ, aplicvel tambm s hipteses em que o apelo tem fulcro na alnea a. Ao monitria. Cheque prescrito. Juros de mora. Termo inicial. Citao. Acrdo estadual em harmonia com o entendimento desta Corte Superior. Recurso improvido (AgRg no Ag 1276521/MG - Relator: Ministro Massami Uyeda - Terceira Turma - DJe de 25.06.2010). Agravo regimental. Recurso especial. Ao monitria. Cheque prescrito. Juros moratrios. Termo inicial. Deciso agravada mantida. Provimento. I - Os juros moratrios, na ao monitria, contam-se a partir da citao. II - A agravante no trouxe nenhum argumento capaz de modificar a concluso do julgado, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. Agravo improvido (AgRg no REsp 1040815/GO - Relator: Ministro Sidnei Beneti - Terceira Turma - DJe de 10.06.2009).
Assim, a sentena merece ser parcialmente reformada, para constituir o mandado inicial em ttulo executivo, no valor de R$ 10.200,00, devidamente corrigido monetariamente pelos ndices da CGJ, desde o vencimento do dbito, acrescido de juros de mora de 1% ao ms a contar da citao. Com tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso, nos termos acima declinados. Mantenho os nus sucumbenciais. DES. WAGNER WILSON FERREIRA - De acordo com o Relator. DES. JOS MARCOS RODRIGUES VIEIRA - De acordo com o Relator. Smula - REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Policial civil - Auxlio-fardamento - Lei Estadual n 16.076/2006 - Agente que responde a aes criminais - Afastamento das funes em carter preventivo - Convenincia da Administrao Pblica - Suspenso do pagamento do abono - Ausncia de justificativa - Reduo da remunerao - Ilegalidade - Ofensa aos princpios da presuno de inocncia e da irredutibilidade de vencimentos - Recurso provido
Ementa: Apelao cvel. Cobrana. Policial civil. Suspenso preventiva das funes. Auxlio-fardamento. Cabimento. Presuno de inocncia. Irredutibilidade de vencimentos. Lei Estadual n 16.076, de 2006. Observncia. Necessidade. Sentena reformada.
E sobre os juros de mora:

Processual civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Recurso especial. Prequestionamento. Ausncia. Smula n 211-STJ. Ao monitria. Cheque prescrito. Juros moratrios. Contam-se a partir da citao. Desprovimento (AgRg
187
- Em ateno aos princpios constitucionais da presuno de inocncia e da irredutibilidade dos vencimentos, bem como Lei Estadual n 16.076, de 2006, devido o auxlio-fardamento ao policial civil, ainda que tenha sido afastado preventivamente do exerccio das funes, com fulcro no j declarado inconstitucional art. 51 da Lei Estadual n 15.301, de 2004. Sentena reformada. APELAO CVEL N 1.0024.09.588465-6/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Mrcio Henrique dos Reis - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. WASHINGTON FERREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Wander Marotta, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de novembro de 2011. Washington Ferreira - Relator. Notas taquigrficas DES. WASHINGTON FERREIRA - Cuida-se de recurso de apelao interposto contra a sentena de f. 68/72, proferida pela MM. Juza de Direito da 5 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que, na ao de cobrana proposta por Mrcio Henrique dos Reis em desfavor do Estado de Minas Gerais, julgou improcedente o pedido inicial, sob o fundamento de que o autor est suspenso do exerccio das funes desde julho de 2007 e, por via de consequncia, torna-se indevido o pagamento do auxlio-fardamento na forma pretendida. O autor foi condenado a suportar os honorrios advocatcios de sucumbncia, suspensa, porm, a exigibilidade da verba nos termos do art. 12 da Lei n 1.060, de 1950. Nas razes de f. 73/90, Mrcio Henrique dos Reis afirma que o no pagamento da gratificao do abono-fardamento, por se encontrar suspenso preventivamente das funes, choca-se com o entendimento majoritrio do colendo Superior Tribunal de Justia e do egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Sustenta, tambm, que inocente at que ocorra o trnsito em julgado das decises nas aes penais. Aduz que a irredutibilidade dos vencimentos princpio constitucional a ser observado de forma absoluta. No foram apresentadas as contrarrazes. No se verifica interesse pblico que justifique a interveno da douta Procuradoria Geral de Justia. o relatrio.
Presentes os pressupostos de admisso, conheo do recurso. Sem preliminares, passo, desde logo, ao mrito. Mrito. Segundo consta, Mrcio Henrique dos Ris, agente da Polcia Civil de Minas Gerais, props ao ordinria de cobrana em desfavor do Estado de Minas Gerais, pretendendo obter a condenao deste ao pagamento de verba correspondente ao auxlio-fardamento do ano de 2009, mais as parcelas vencidas a tal ttulo no curso do feito. O autor afirma, para tanto, que responde por acusaes nos autos dos Processos Criminais nos 0701.04.082425-5, 0701.05.106278-7, 0701.05. 133101-8 e 0701.06.151490-0, todos na Comarca de Uberaba, inexistindo, porm, condenao por deciso j transitada em julgado. Esclarece que, desde junho de 2006, foi suspenso das funes por fora do disposto no art. 51, 1, da Lei n 15.031, de 2004 (f. 03). Ressalta que, apesar do afastamento, recebeu o auxlio-fardamento dos anos de 2007 e 2008. Aduz, ao final, que, no ano de 2009, no lhe foi paga dita verba em flagrante ofensa ao princpio constitucional da presuno de inocncia e garantia constitucional da irredutibilidade dos vencimentos. A MM. Juza singular, como j exposto, julgou improcedente o pedido inicial sob o fundamento de que o autor est suspenso do exerccio das funes desde julho de 2007 e, por via de consequncia, torna-se indevido o pagamento do auxlio-fardamento na forma pretendida. A par dessas colocaes e dos limites das razes recursais, tenho que a controvrsia recursal gira em torno do direito do autor ao auxlio-fardamento relativo ao ano de 2009 e, ainda, s parcelas dos anos subsequentes que venam no curso do feito. Antes de enfrent-la, torna-se imprescindvel analisar as previses legais acerca da verba rogada pelo policial civil Mrcio Henrique dos Reis. Seno, vejamos. O auxlio-fardamento encontra previso no art. 32 da Lei Delegada Estadual n 37, de 13 de janeiro de 1989, que reestruturou a remunerao do pessoal da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais. Trata-se de verba indenizatria, includa na remunerao e devida aos militares do Estado de Minas Gerais, como ressarcimento das despesas na aquisio de fardamento necessrio ao desempenho das funes. o que se conclui da leitura dos arts. 1, 3 e 32, todos da Lei Delegada Estadual n 37, de 1989. Posteriormente, com a edio da Lei Estadual n 16.076, de 26 de abril de 2006, o art. 32 da Lei Delegada Estadual n 37, de 1989, sofreu alterao em sua redao. Alm disso, estendeu-se o direito ao auxlio-fardamento aos servidores em atividades integrantes do Quadro Especfico de Provimento Efetivo da Polcia Civil; da carreira de Agente de Segurana Penitencirio, instituda pela Lei Estadual n 14.695, de
30 de julho de 2003; da carreira de cargos de Agentes de Segurana Penitencirio, de que trata o art. 6 da Lei Estadual n 13.720, de 27 de setembro de 2000; da carreira de Agente de Segurana Socieducativo, instituda pela Lei Estadual n 15.302, de 10 de agosto de 2004; dos contratados temporrios a que alude o art. 3. A seguir, a ntegra dos arts. 1 e 2, ambos da Lei Estadual n 16.076, de 2006:
Art. 1 O caput e o 1 do art. 32 da Lei Delegada n 37, de 13 de janeiro de 1989, passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 32. Aos militares do Estado da ativa ser assegurado pelo Estado, a ttulo de indenizao para aquisio de fardamento necessrio ao desempenho de suas funes, o valor correspondente a 40% (quarenta por cento) da remunerao bsica do Soldado de 1 Classe, a ser paga anualmente no ms de abril. 1 O aluno de curso de formao receber a indenizao de que trata o caput deste artigo no ms de sua incluso [...]. Art. 2 O benefcio previsto no art. 32 da Lei Delegada n 37, de 1989, com a redao dada por esta Lei, estende-se, na forma de regulamento, observados o mesmo valor e as mesmas datas, aos servidores em atividade integrantes: I - do Quadro Especfico de Provimento Efetivo da Polcia Civil; II - da carreira de Agente de Segurana Penitencirio, instituda pela Lei n 14.695, de 30 de julho de 2003; III - da classe de cargos de Agente de Segurana Penitencirio, de que trata o art. 6 da Lei n 13.720, de 27 de setembro de 2000; IV - da carreira de Agente de Segurana Socioeducativo, instituda pela Lei n 15.302, de 10 de agosto de 2004.
Um segundo aspecto que conduz ao acolhimento do pleito inicial est na suspenso das funes. Na verdade, o afastamento do autor preventivamente deu-se com base no art. 51, 1, da Lei Estadual n 15.301, de 10 de agosto de 2004, diploma esse que instituiu as carreiras do Grupo de Atividades de Defesa Social do Poder Executivo do Estado de Minas Gerais. O art. 51, caput e pargrafos, exterioriza as seguintes regras:
Art. 51. Ao servidor da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais aplicar-se- imediatamente a medida de suspenso preventiva prevista no inciso VII do art. 20 da Lei n 5.406, de 16 de dezembro de 1969, assim que for recebida pelo Poder Judicirio a denncia decorrente da prtica dos seguintes ilcitos: I - crime hediondo, tortura, trfico de entorpecentes e drogas afins e terrorismo; II - crime contra o sistema financeiro ou de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; III - extorso ou corrupo passiva ou ativa. 1 A suspenso preventiva prevista no caput deste artigo perdurar durante a sindicncia administrativa e o respectivo processo administrativo. 2 Ao servidor suspenso preventivamente aplicar-se-o as seguintes medidas: I - recolhimento da arma de propriedade do Estado; II - recolhimento da identidade policial. 3 Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciria competente notificar imediatamente a autoridade administrativa a que o servidor se encontra subordinado sobre o recebimento de denncia-crime contra o servidor.
Como se nota, o abono ou auxlio-fardamento corresponde a 40% (quarenta por cento) da remunerao bsica do Soldado de 1 Classe e verba paga anualmente, no ms de abril, a todos que a ela faam jus, segundo a legislao de regncia. No caso em apreo, considerando os elementos carreados aos autos, notadamente a documentao de f. 17/21, 37 e 38, resta incontroverso que o autor policial civil de Minas Gerais; que est sendo acusado em aes penais, com trmite na Comarca de Uberaba; encontra-se afastado do servio preventivamente desde junho de 2006; e recebeu abono-fardamento em abril de 2007 e abril de 2008, no mais percebendo a verba no ano de 2009. Indiscutvel, por outro lado, o direito ao auxlio-fardamento na condio de policial civil, tudo em conformidade com a Lei Estadual n 16.076, de 2006, em especial com o art. 2, I, desta. Alis, a verba chegou a ser paga depois da suspenso preventiva, conforme demonstrativos s f. 17/18. Nesse contexto, a supresso da verba a partir de 2009 no encontra qualquer justificativa. Ainda que suspenso em carter preventivo das funes, o autor continuou recebendo o auxlio-fardamento previsto em lei estadual. Esse o primeiro fundamento para prover o recurso.
Ocorre que a suspenso preventiva, em si, no encontra respaldo, o que, dentro dos estreitos limites da lide, refora a tese de ausncia de amparo ao ato que, na hiptese, suprimiu o pagamento do auxlio-fardamento ao autor. Isso porque, no julgamento do mrito da ADI n 3288/MG, na data de 13 de outubro de 2010, o colendo Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 51 da Lei Estadual n 15.301, de 2004. Confira-se:
Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 51 da Lei 15.301, de 10 de agosto de 2004, do Estado de Minas Gerais. Aplicao imediata de suspenso preventiva a servidor da Polcia Civil, assim que recebida denncia pela prtica de determinados crimes. Violao s garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (incisos LIV e LV do art. 5 da CF). - 1. A Associao dos Delegados de Polcia do Brasil tem legitimidade para a propositura da ao direta, pois constitui entidade de classe de mbito nacional, congregadora de todos os delegados de polcia de carreira do Pas, para defesa de suas prerrogativas, direitos e interesses (inciso IX do art. 103 da Constituio Federal). Presena do requisito da pertinncia temtica entre as finalidades da agremiao e o objeto da causa. - 2. As regras da Lei 5.406/1969 e do art. 51 da Lei 15.301/2004, ambas do Estado de Minas Gerais, no integram um nico sistema normativo ou um mesmo ncleo dentico. Da no ser incua a declarao de inconstitucionalidade do art. 51 da
189
Lei 15.301/2004. Preliminar de inpcia da inicial afastada. - 3. O Poder Legislativo detm a competncia de emendar todo e qualquer projeto de lei, ainda que fruto da iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (art. 48 da CF). Tal competncia do Poder Legislativo conhece, porm, duas limitaes: a) a impossibilidade de o Parlamento veicular matria estranha versada no projeto de lei (requisito de pertinncia temtica); b) a impossibilidade de as emendas parlamentares aos projetos de lei de iniciativa do Executivo, ressalvado o disposto nos 3 e 4 do art. 166, implicarem aumento de despesa pblica (inciso I do art. 63 da CF). Hipteses que no se fazem presentes no caso dos autos. Vcio de inconstitucionalidade formal inexistente. - 4. A suspenso preventiva dos membros da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais est a se revelar como consequncia automtica do recebimento da denncia pelo Poder Judicirio. Automaticidade que viola as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (incisos LIV e LV do art. 5). Existncia de outra lei estadual que adota idntica medida cautelar administrativa, admitindo a suspenso pelo prazo mximo de noventa dias, no curso de um processo administrativo especfico, garantidos o contraditrio e a ampla defesa. 5. Ao direta que se julga procedente (STF Tribunal Pleno - ADI 3288/MG - Relator: Min. Ayres Britto - j. em 13.10.2010).
- 7 Cmara Cvel - Apelao Cvel n 1.0024.09.5886412/001 - Relator: Des. Wander Marotta - j. em 24.08.2010).
Na mesma linha, oportuno citar o voto proferido pelo eminente Des. Bitencourt Marcondes no julgamento do Agravo n 1.0024.09.588467-2/002, sob a relatoria da eminente Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto:
[...] Sem adentrar a questo acerca da natureza jurdica do benefcio denominado auxlio-fardamento, fato que o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudncia pacfica no sentido da ilegalidade da reduo da remunerao em caso de afastamento por convenincia da Administrao, por ofensa aos princpios constitucionais da presuno da inocncia e da irredutibilidade de vencimentos. Isso porque no se nega o direito de a Administrao cautelarmente afastar o servidor quando do recebimento da denncia, mas a reduo ou supresso da remunerao implica penalizao antes da condenao, o que ofende o princpio da inocncia (TJMG - 8 Cmara Cvel - Agravo n 1.0024.09.588467-2/002 em Apelao Cvel n 1.0024.09.588467-2/001 - Relatora: Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - j. em 03.03.2011 - Deciso: Negaram provimento, por maioria).
Se no bastasse, o art. 51, em interpretao conjunta com as previses legais acerca do auxlio-fardamento, j no servia de respaldo excluso dessa verba. Entendimento contrrio representaria afronta aos princpios constitucionais da presuno de inocncia e da irredutibilidade dos vencimentos, estampados nos arts. 5, LVII, e 37, XV, ambos da Constituio da Repblica de 1988, o que inaceitvel. De fato. No a natureza jurdica da verba que define, a meu ver, o direito de o servidor continuar a receber a verba nos casos excepcionais como o narrado nos autos. essencial considerar que o autor foi afastado, de modo preventivo, do exerccio das funes de Policial Civil, por convenincia da Administrao Pblica. Certo que integrou e continua integrando a Polcia Civil de Minas Gerais. Assim, no pode ser imposta a ele a supresso da verba, to somente pelo fato de o Estado de Minas Gerais ter considerado indispensvel o seu afastamento preventivo. A propsito, trago colao julgado da 7 Cmara Cvel deste egrgio Tribunal de Justia:
Servidor policial civil. Processo criminal sem sentena transitada em julgado. Direito ao abono-fardamento. - O art. 79 do Estatuto dos Servidores do Estado de Minas Gerais no foi recepcionado pela Constituio de 1988. - devido a policial (civil ou militar) que responda a processo criminal o denominado abono-fardamento, sob pena de violao ao princpio da irredutibilidade e presuno de inocncia, ressaltando-se que o servidor, apesar de suspenso (ou seja, afastado temporariamente), no passou para a inatividade ou reforma, sendo-lhe devida, por isso, a verba questionada, que s pode ser retirada com o definitivo afastamento (TJMG
Enfim, com esse terceiro e ltimo fundamento, no h como negar a pretenso inicial relacionada ao auxlio-fardamento. Ante o exposto, dou provimento ao recurso e, reformando a sentena, julgo procedente o pedido e condeno o Estado de Minas Gerais a pagar a Mrcio Henrique dos Reis o valor devido a ttulo de abono/auxlio-fardamento, relativo ao ano de 2009 e os posteriores que se venceram aps a propositura da ao. O montante dever ser corrigido monetariamente, desde a data em que a verba deveria ter sido paga, e acrescido de juros de mora - estes, desde a citao (art. 219 do CPC) -, observada a nova redao do art. 1-F da Lei n 9.494, de 1997, dada pela Lei n 11.960, de 2009, vigente ao tempo do ajuizamento (03.07.2009 - f. 02-v.). Custas processuais e recursais, pelo Estado de Minas Gerais, isento, porm, nos termos do art. 10 da Lei Estadual n 14.939, de 2003. Inverto a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios de sucumbncia. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WANDER MAROTTA e BELIZRIO DE LACERDA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Mandado de segurana - Liminar - Indeferimento - Farmcia de manipulao - Restries previstas na Lei 11.951/09 - Captao e intermediao de receitas para manipulao de medicamentos Vedao legal - Ausncia de direito lquido e certo e verossimilhana da impetrante
Ementa: Agravo de instrumento. Mandado de segurana. Farmcia de manipulao. Restries previstas na Lei 11.951/09. Ausncia de verossimilhana das alegaes do impetrante. Indeferimento da liminar. - Inexistem em nosso ordenamento direitos absolutos, sendo inolvidvel que a Constituio Federal, ao prever a liberdade de iniciativa e o livre exerccio profissional, no afastou a possibilidade de que o Poder Pblico elaborasse eventuais restries e editasse as respectivas normas reguladoras de tal direito individual. Ausncia de verossimilhana das alegaes do impetrante. Indeferimento da medida liminar. Recurso desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.09. 647790-6/002 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Farmcia Queiroz Guaxup Ltda. - Agravado: Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Superintendente de Vigilncia Sanitria do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de outubro de 2011. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas DES. HELOSA COMBAT - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Farmcia Queiroz Guaxup Ltda. contra a r. deciso da MM. Juza, que, nos autos do mandado de segurana preventivo, indeferiu o pedido de impedimento de aplicao de sano agravante pela autoridade coatora. A agravante assevera que a proibio de atividade de captao e intermediao de receitas, determinada pela Lei 11.951/2009, violao direta aos princpios sagrados do texto constitucional. Requer a reforma da deciso agravada, concedendo o efeito suspensivo ativo, a fim de que a autoridade coatora se abstenha de efetuar qualquer sano agravante.
Passo a decidir. O presente julgamento deve-se ater presena ou no dos requisitos ensejadores da concesso de liminar em mandado de segurana, previstos no art. 7, III, da Lei 12.016/09, quais sejam: relevncia do fundamento e perigo de ineficcia da segurana, caso concedida definitivamente. Ausente qualquer um dos requisitos, no se dar a liminar em mandado de segurana. Assim, nesta fase de cognio sumarssima de agravo de instrumento, cabe aqui somente discutir se o direito lquido e certo da recorrente pode ser aferido de plano, nos moldes exigidos pela lei, para que seja possvel a concesso da liminar requerida. Pretende a impetrante que a autoridade impetrada se abstenha de autuar, interditar ou cassar sua autorizao de funcionamento como farmcia de manipulao, com base na Portaria 344/98 e na Lei 11.951/09. Para tanto, afirma que os atos normativos so abusivos e criam restries indevidas livre iniciativa. Data venia, no vislumbro motivos para alterar a deciso vergastada. Embora houvesse discusso acerca da legalidade de restries estabelecidas exclusivamente com base nas resolues da Anvisa, sem o correspondente respaldo legal, qualquer polmica a respeito do assunto foi afastada com o advento da Lei 11.951/09. O mencionado diploma legal alterou a Lei 5.991/73, incorporando legislao a vedao captao de receitas contendo prescries magistrais e oficinais em drogarias, ervanarias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediao entre empresas, que anteriormente era prevista apenas em resolues da Anvisa. Portanto, com o advento da Lei 11.951/09, sepultou-se a controvrsia acerca de eventual extrapolao do poder regulamentar por parte da Anvisa, j que as vedaes outrora constantes apenas em resolues passaram a contar com respaldo legal. Lado outro, no vejo como afastar, precocemente, a incidncia da legislao em vigor, atinente sade pblica, pela simples alegao da impetrante de que as restries normativas afrontam a regra constitucional da livre iniciativa e livre exerccio profissional. A edio de normas restritivas, bem como a fiscalizao de estabelecimentos comerciais, so inerentes ao exerccio do poder de polcia da Administrao Pblica. A fiscalizao sanitria e a elaborao de normas regulamentares da atividade de farmcias, drogarias e congneres, por sua vez, recebem tratamento mais rgido do legislador e do administrador, em virtude do expressivo interesse pblico que evidenciam, j que a matria em questo envolve diretamente a sade pblica. Ademais, milita em favor das normas uma presuno de validade e legitimidade, o que, por si s, capaz de afastar a verossimilhana das alegaes da impetrante para fins de concesso da medida liminar pretendida.
191
Em casos este Tribunal:
semelhantes,
tem-se
posicionado
Ementa: Agravo de instrumento. Mandado de segurana preventivo. Normas regulamentares da Anvisa. Lei 11.951/09. Poder de polcia sanitria. Deciso mantida. Recurso improvido. - Impe-se aduzir que a concesso de medida liminar, em mandado de segurana, depende da presena de requisitos especficos, quais sejam: aparncia do bom direito e do perigo de ineficcia do provimento judicial, sendo que, in casu, ausente a aparncia do direito. No h falar em afastamento de aplicao de norma regulamentadora da atividade laborativa da impetrante, quando verificado que a mesma fora editada em observncia competncia atribuda ao rgo regulador (Agravo de Instrumento Cvel n 1.0024.10.115336-9/001 - Relator: Des. Vieira de Brito). Ementa: Agravo de instrumento. Mandado de segurana. Captao e intermediao de receitas magistrais e oficinais por farmcias de manipulao. Vedao. Inteligncia dos 1 e 2 do art. 36 da Lei n 5.991/73, acrescidos pela Lei n 11.951/2009. Suposto vcio de inconstitucionalidade. Relevncia da fundamentao. Ausncia. 1. A concesso de medida liminar em mandado de segurana depende da presena simultnea dos requisitos especficos da aparncia do bom direito e do perigo de ineficcia do provimento judicial, caso concedido apenas ao final. 2. Hiptese em que o dispositivo inquinado do vcio supremo objetiva o controle sanitrio do processo de produo, aquisio, manipulao e estocagem da matria-prima, de responsabilidade da prpria farmcia de manipulao, o que no sucederia caso autorizada a captao e intermediao de receitas magistrais (Agravo de Instrumento Cvel n 1.0024.09.647791-4/001 - Relator: Des. Mauro Soares de Freitas).
Embora tenha observado as razes apontadas pela agravante, vislumbro, no exame dos autos, que no h possibilidade de ser ineficaz a sentena que vier a ser proferida pela MM. Juza a quo, considerando o clere rito da ao mandamental. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo inalterada a bem lanada deciso de primeiro grau. Custas, na forma da lei. DES. ALMEIDA MELO - De acordo. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Sr. Presidente, peo vista. Smula - RECURSO NO PROVIDO PELA RELATORA E PELO 1 VOGAL. PEDIU VISTA O 2 VOGAL. Notas taquigrficas DES. ALMEIDA MELO (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 29.09.2011, a pedido do 2 Vogal, aps votarem a Relatora e este 1 Vogal, no provendo o recurso. Com a palavra o Desembargador Drcio Lopardi Mendes.
DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso de f. 402/404-TJ, proferida pela MM. Juza da 7 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos do mandado de segurana preventivo impetrado pela Farmcia Queiroz de Guaxup Ltda. em face de ato do Superintendente de Vigilncia Sanitria do Estado de Minas Gerais, indeferiu a medida liminar pleiteada, de que a autoridade coatora se abstenha de aplicar sano agravante em razo da prtica de intermediao de receitas entre suas filiais. Em seu voto, a Desembargadora Helosa Combat nega provimento ao agravo de instrumento, sob o fundamento de que no foi possvel vislumbrar motivos para alterar a deciso vergastada, pois que, com o advento da Lei Federal n 11.951/09, que alterou a Lei n 5.991/73, incorporou-se legislao a vedao captao de receitas contendo prescries magistrais e oficinais em drogarias, ervanrias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediao entre empresas. Acompanho o judicioso voto. Entretanto, peo vnia a Sua Excelncia para tecer alguns comentrios acerca da matria. O mandado de segurana, seja ele na forma repressiva ou preventiva, cabvel para a proteo de direito lquido e certo, no protegido por habeas corpus nem por habeas data, em sendo o responsvel pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pblica, ou agente de pessoa jurdica, no exerccio de atribuies do Poder Pblico, nos termos do art. 5, LXIX, da CR/88. Constitui requisito de admissibilidade do mandado de segurana a prova pr-constituda do direito lquido e certo do qual o impetrante alega ser detentor, no comportando, portanto, dilao probatria. Ademais, estabelece o inciso III do art. 7 da Lei 12.016/09 que, ao despachar a inicial, o juiz ordenar que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica. Dessa forma, para a concesso da medida liminar em mandado de segurana, devem concorrer dois requisitos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Ausente qualquer deles, no h que se deferir liminarmente a segurana pleiteada. Nesse sentido a lio de Hely Lopes Meirelles (Mandado de segurana. 27. ed. So Paulo: Malheiros, p. 78):
A liminar no uma liberalidade da Justia; medida acauteladora do direito do impetrante, que no pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, tambm, no deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade.
In casu, infere-se dos autos que a pretenso da impetrante/agravante de que a autoridade impetrada seja impedida de autuar, interditar ou cassar sua autorizao de funcionamento como farmcia de manipulao. Em que pesem as alegaes expostas pela agravante, razo no lhe assiste, uma vez que o fumus boni iuris, requisito imprescindvel para a concesso da medida liminar requerida, no foi devidamente preenchido. Isso porque, conforme bem ressaltado pela eminente Desembargadora Relatora Helosa Combat, a Lei n 5.991/73 foi alterada em junho de 2009 pela Lei 11.951, cuja entrada em vigor se deu no dia 24 do mesmo ms, data de sua publicao, dando nova redao ao art. 36, proibindo a captao e intermediao de receitas, in verbis:
Art. 36 [...] 1 vedada a captao de receitas contendo prescries magistrais e oficinais em drogarias, ervanrias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediao entre empresas. 2 vedada s farmcias que possuem filiais a centralizao total da manipulao em apenas 1 (um) dos estabelecimentos.
Examinador de trnsito - Processo seletivo interno - Comprovao de idoneidade moral e conduta ilibada - No ocorrncia - Candidato contraindicado - Processo de sindicncia administrativa - Presuno de inocncia - Ausncia - Ilegalidade no configurada Agravo retido - Pedido de expedio de ofcio Indeferimento - Fatos j comprovados - Princpios da celeridade e da economia processual Aplicao - Ausncia de prejuzo
Ementa: Apelao cvel. Processo seletivo interno. Examinador de trnsito. Candidato contraindicado. Comprovao de idoneidade moral e conduta ilibada. No ocorrncia. Ilegalidade no configurada. Desprovimento do recurso. - No ilegal a contraindicao de candidato ao cargo de examinador de trnsito, fundada na existncia de sindicncias administrativas, pois se espera que o examinador de trnsito, agente responsvel pela formao de condutores, tenha uma conduta proba, livre de mculas e de comportamentos desviados. Recurso improvido. APELAO CVEL N 1.0024.09.648306-0/002 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Jos Carlos Araujo - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. BARROS LEVENHAGEN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Manuel Saramago, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 24 de novembro de 2011. - Barros Levenhagen - Relator. Notas taquigrficas DES. BARROS LEVENHAGEN - Trata-se de recurso de apelao interposto por Jos Carlos de Arajo contra sentena proferida pelo Magistrado Manoel dos Reis Morais s f. 184/189, que, nos autos da ao ordinria ajuizada contra o Estado de Minas Gerais, julgou improcedente o pedido. Inconformado, recorre o autor, requerendo, preliminarmente, o conhecimento e apreciao do agravo retido de f. 122/126. No mrito, alega que inexistem razes para sua excluso do processo seletivo e que os critrios
Dessa forma, neste caso especfico, conclui-se ser patente a ausncia de fumus boni iuris, porquanto se verifica a existncia de lei (Lei n 11.951/09), vedando, expressamente, conforme acima mencionado, a prtica de captao e intermediao de receitas mdicas, o que desautoriza a concesso da medida liminar pleiteada. A propsito, sobre a vedao legal de captao e intermediao de receitas para manipulao de medicamentos, j me manifestei no julgamento da Apelao Cvel n 1.0024.08.135444-1/002, in verbis:
Ementa: Apelao cvel. Mandado de segurana preventivo. Direito administrativo. Captao e intermediao de receitas para manipulao de medicamentos. Vedao legal. Lei 11.951/2009. Ausncia de direito lquido e certo. - O mandado de segurana, seja ele na forma repressiva ou preventiva, cabvel para a proteo de direito lquido e certo, no protegido por habeas corpus nem por habeas data, em sendo o responsvel pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pblica, ou agente de pessoa jurdica, no exerccio de atribuies do Poder Pblico, nos termos do art. 5, LXIX, da CF/88. A existncia de lei vedando a prtica de captao e intermediao de receitas mdicas desconfigura direito lquido e certo a tal prtica (AC n 1.0024.08.135444-1/002 - Relator Des. Drcio Lopardi Mendes - DJ de 29.10.2009).
Assim, no vislumbro a possibilidade de afastar a aplicabilidade de referida legislao, pois, a princpio, no se verifica qualquer afronta ao texto constitucional. Por todo o exposto, e na esteira do voto da Des. Helosa Combat, nego provimento ao agravo de instrumento, para manter inclume a deciso primeva. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
193
adotados so de cunho objetivo, padecendo, portanto, de legitimidade. Afirma que o ato impugnado fere o princpio de presuno de inocncia. Aduz que, em uma das sindicncias, foi absolvido e que, na outra, no h provas para sua condenao (f. 191/232). Contrarrazes, pelo desprovimento do recurso, refutando as alegaes do apelante (f. 235/242). o relatrio. Conheo do recurso voluntrio, presentes os pressupostos de admissibilidade. Do agravo retido. Conheo do agravo retido interposto pelo autor s f. 122/126, presentes os pressupostos de sua admisso. Colhe-se, de todo o processado, que a d. sentena monocrtica, ao decidir pela improcedncia do pedido inicial, fundamentou-se no fato de que h duas sindicncias administrativas contra o autor e que sua contraindicao no fere o princpio da presuno de inocncia. A pretenso de expedio de ofcio Polcia Civil para requisio de cpias das sindicncias administrativas instauradas contra o autor, contudo, se revela incua, haja vista que o prprio requerente informa, atravs do documento de f. 233, que, em relao a uma delas, foi absolvido, mas que pende outra acusao contra ele. Destarte, o provimento jurisdicional que indeferiu o indigitado requerimento atendeu aos princpios da celeridade e da economia processual, promovendo o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 330 do CPC. Com estas consideraes, nego provimento ao agravo retido. Do recurso de apelao. De todo o processado, infere-se que o autor foi contraindicado na fase de comprovao de idoneidade moral, ao fundamento de que, por estar respondendo a sindicncia administrativa, estaria inapto para o exerccio da funo pleiteada. De fato, Administrao Pblica compete selecionar os candidatos mais aptos ao exerccio da funo de examinador de trnsito, e um dos critrios que informaram essa escolha a idoneidade moral. As provas constantes dos autos so suficientes para demonstrar a existncia de duas sindicncias administrativas contra o requerente. No obstante tenha sido absolvido da imputao contida em uma delas, conforme atesta o documento de f. 233, o prprio autor reconhece que ainda tramita outro procedimento disciplinar contra ele. Na lio de Jos Cretella Jnior,
Idoneidade moral o atributo da pessoa que, no agir, no ofende os princpios ticos vigentes em dado lugar e poca. a qualidade da pessoa ntegra, imaculada, sem mancha, incorrupta, pura (in Comentrios Constituio de 1988, v. 5).
necessidade de selecionar pessoas que espelhem os padres ticos e morais inerentes a um cargo cujas funes esto diretamente relacionadas segurana pblica. Com efeito, espera-se que o examinador de trnsito, agente responsvel pela formao de condutores, tenha uma conduta proba, livre de mculas e de comportamentos desviados, o que no ocorre, in casu. Conforme consignado pelo ilustre Des. Kildare Carvalho no julgamento da Apelao Cvel n 1.0382.08.083913-9/001, TJMG, j. em 25.11.2008, no h que se confundir o princpio da presuno de inocncia com a necessria exigncia de o candidato deter boa conduta em sua vida pessoal e social.
[...] A alegao do apelante para defender a ilegalidade do ato que concluiu pela negativa de sua inscrio, seria a de que no h contra si sentena penal condenatria com trnsito em julgado, de maneira que no possuiria antecedentes criminais, tendo em vista o princpio da presuno de inocncia. A meu sentir, tal princpio, tpico do direito penal, deve ser sopesado com as demais exigncias contidas na lei e que possuem campo maior de abrangncia. A idoneidade moral, apontada na lei e repetida no edital, pode ser entendida como o conjunto de qualidades morais de uma pessoa, que faz com que ela seja bem conceituada no meio em que vive, em virtude do reto cumprimento dos deveres e dos bons costumes. [...] Veja bem. A exigncia legal e editalcia de possuir o aspirante que deseja integrar a Corporao Militar idoneidade moral est diretamente ligada necessidade de se procurar selecionar membros que se identifiquem e espelhem os padres disciplinares e hierrquicos de conduta e procedimento inerentes Polcia. Vale dizer, espera-se do integrante da PM, instituio que cuida primordialmente da segurana pblica, que tenha uma conduta proba, livre de mculas e de comportamentos que no estejam vinculados pratica de crimes ou contravenes. Neste contexto, tenho que no h falar na espcie em princpio da presuno de inocncia em prol daquele que se encontra sendo criminalmente processado ou sendo investigado em inqurito, na medida em que a garantia constitucional assegura que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, LVII). Observe-se que no se fala em presuno de inocncia, mas sim em presuno de no culpabilidade. (TJMG, proc. n 1.0382.08.083913-9/001, Rel. Des. Kildare Carvalho, j. em 16.10.2008, DJ de 25.11.2008).
No caso especfico dos autos, a exigncia de comprovao de idoneidade e conduta ilibada prevista no processo seletivo interno est diretamente ligada
A par disso, tratando-se a contraindicao do candidato na fase de comprovao de idoneidade moral e conduta ilibada de ato administrativo discricionrio, o controle judicial deve limitar-se ao exame da sua legalidade, sendo vedado ao Judicirio adentrar no mrito do ato administrativo, sob pena de ofensa ao princpio da separao dos poderes. Com essas consideraes, nego provimento ao agravo retido e ao recurso de apelao. Custas, ex lege.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES VERSIANI PENNA e UREA BRASIL. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
...
Execuo fiscal - Prescrio intercorrente Art. 40 da LEF - Smula 314 do STJ No incidncia - Voto vencido
Ementa: Direito tributrio. Execuo fiscal. Prescrio intercorrente. Art. 40 da LEF. Smula n 314, STJ. No ocorrncia. - Para a configurao da prescrio intercorrente, necessria a observncia do procedimento previsto no art. 40 da LEF. - Segundo a Smula n 314 do Superior Tribunal de Justia, em execuo fiscal, no localizados bens penhorveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrio quinquenal intercorrente. APELAO CVEL N 1.0024.02.684386-2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Apelado: Paulo Roberto Rabelo Bento, representado pela curadora especial Eilzamar Heliana Ribeiro - Relator: DES. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Mauro Soares de Freitas, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDA A VOGAL. Belo Horizonte, 13 de outubro de 2011. - Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Cuida-se de apelao cvel interposta pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte, contra a sentena de f. 57/60, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6 Vara da Fazenda Pblica Municipal da Comarca de Belo Horizonte, nos atos da execuo fiscal ajuizada em desfavor de Paulo Roberto Rabelo Bento representado pela curadora especial Eilzamar Heliana Ribeiro, que reconheceu a prescrio intercorrente e julgou extinta a execuo fiscal com fincas no art. 269, IV, do CPC. Em pedido de nova deciso, o apelante alega no ter ocorrido, no caso, a prescrio intercorrente, visto que
no houve o arquivamento do feito por prazo ininterrupto superior a cinco anos, e tampouco a inrcia da Fazenda Pblica durante esse mesmo lapso temporal. o que cumpre relatar. Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conhece-se do apelo. O cerne da questo controvertida nos autos cinge-se ocorrncia do fenmeno prescricional, que, sob a tica do Direito Tributrio, tambm causa de extino do prprio crdito tributrio (CTN, art. 156, inciso V), de tal sorte que, ocorrendo, extingue no s a pretenso, mas o prprio direito material (FREITAS, Vladimir Passos de. Cdigo Tributrio Nacional comentado: doutrina e jurisprudncia, artigo por artigo, inclusive ICMS (LC 87/1996 e LC 114/2002) e ISS (LC 116/2003). 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2005, p. 721-722). E, como cedio, duas so as espcies de prescrio passveis de ocorrer nas execues fiscais: a prescrio da pretenso fazendria (art. 174, I, do CTN) e a prescrio intercorrente, art. 40 da Lei 6.830/80. In casu, esta ltima foi a decretada pelo Juzo singular, o qual entendeu pelo transcurso de prazo superior a 5 (cinco) anos, desde a ltima movimentao processual, evidenciando o desinteresse da Fazenda no recebimento dos crditos tributrios. Reza o art. 40 da Lei Federal n 6.830/80:
Art. 40. O juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, no correr o prazo de prescrio. [...] 2 Decorrido o prazo mximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhorveis, o juiz ordenar o arquivamento dos autos. [...] 4 Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato.
Compulsando os autos, observa-se que o mesmo fora suspenso, nos moldes do caput do artigo supracitado, pela primeira vez em 5 de junho de 2003, sendo que, em agosto de 2004, f. 25, a Fazenda Pblica manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito, tendo sido logo aps nomeada curadora especial para representar o executado, citado por edital. Determinou-se, por conseguinte, a expedio de mandado de penhora, e, no tendo sido encontrado novamente o executado, j em abril de 2005, suspendeu-se novamente o feito, nos termos do art. 40 da LEF. Em dezembro de 2007, a Fazenda Pblica manifestou-se no feito, requerendo a penhora on-line, atravs do Sistema Bacen-Jud (f. 42), o que foi deferido pelo douto Magistrado primevo. Aps, determinou-se tambm a consulta ao Detran para que prestasse informaes a respeito de veculos registrados no nome do executado, diligncia infrutfera. Em 24 de setembro de 2008, determinou-se novamente a remessa
195
do processo ao arquivo provisrio, sendo que, em janeiro de 2011, foi exarado o decreto extintivo. Ora, a norma que trata da prescrio intercorrente, j mencionada, no deixa dvidas acerca do procedimento a ser observado, que torna possvel o reconhecimento do instituto, questo sedimentada pelo Enunciado n 314 do Superior Tribunal de Justia, verbis: Em execuo fiscal, no localizados bens penhorveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrio quinquenal intercorrente. Assim, a declarao da prescrio intercorrente pressupe a ausncia de promoo de qualquer ato pela parte interessada, no caso, o Fisco, tendente perseguio de seu crdito, por no mnimo seis anos ininterruptos, o que no ocorreu na hiptese em apreo. A desdia e a inrcia da Fazenda so elementos fundamentais para a caracterizao da prescrio intercorrente, o que no se vislumbra in casu, tendo em vista as diversas manifestaes da exequente no sentido de localizar o executado e bens a ele pertencentes, para a satisfao do seu crdito. Nesse sentido, j decidiu esta Turma Julgadora:
Direito tributrio. Execuo fiscal. Prescrio intercorrente. Possibilidade. Requisitos legais. Inobservncia. Nulidade da sentena. - A Lei Federal n 11.051/2004 estabeleceu a possibilidade de o juiz declarar, de ofcio, a prescrio em matria tributria. Para tanto, a norma exige, to somente, que o magistrado proceda oitiva da Fazenda Pblica antes de proferir a sentena declaratria, desde que presentes os requisitos temporais inerentes prescrio, quais sejam o prazo de 5 (cinco) anos ininterruptos da deciso judicial que determinou o arquivamento do feito. No tendo o feito permanecido no arquivo provisrio por mais de 5 (cinco) anos, prazo prescricional em matria tributria, no pode o magistrado reconhec-lo de ofcio, sem que tal deciso viole o 4 do art. 40 da Lei Federal n 6.830/1980 (Apelao Cvel n 1.0015.01.003130-8/001 - Relatora: Des. Maria Elza - DJ de 04.11.2010 e DJe de 12.11.2010).
Sendo assim, no h que se falar em prescrio intercorrente, sendo equivocado o decreto extintivo constante da sentena. Forte em tais argumentos, d-se provimento ao apelo, para reformar a r. deciso hostilizada, determinando o retorno dos autos origem, para prosseguimento da ao. Custas, ao final, pelo vencido. DES. BARROS LEVENHAGEN - De acordo com o Relator. DES. UREA BRASIL - Peo vnia ao ilustre Relator para ousar divergir de seu judicioso voto, uma vez que tenho posicionamento diverso em relao questo tratada nos autos. Cuida-se de execuo fiscal em que pretende o Municpio a quitao dos crditos tributrios descritos nas
CDAs de f. 04 e 06, relativos aos perodos de novembro de 2000 e janeiro de 2001. A ao foi distribuda em 06.06.2002 (cf. verso da contracapa), tendo havido a citao por edital do devedor em abril de 2003 (f. 21-v.). A Fazenda Pblica requereu a suspenso do feito em 04.06.2003 (f. 22), para fins de localizao do executado, vindo o MM. Juiz a suspender a execuo, em 05.06.2003, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do art. 40 da Lei n 6.830/80 (f. 24). Com o trmino do sobrestamento em 05.06.2004, abriu-se vista exequente (f. 24-v.), que pugnou, em 04.08.2004, pela realizao de nova citao do executado (f. 25-v.), o que restou indeferido (f. 32). O Municpio pleiteou, ento, a penhora de tantos bens quantos bastassem garantia do juzo, no tendo sido a ordem de constrio cumprida por no ter sido o executado encontrado no local (f. 38-v.). f. 39, o exequente pugnou por nova suspenso, o que foi deferido em 08.06.2005 (f. 40), pelo prazo de um ano. Aps, o Municpio se manifestou apenas em 19.12.2007, pleiteando, genericamente, a realizao de penhora on-line (f. 42), a qual fora deferida; entretanto, no foi possvel dar-se o devido cumprimento ordem de bloqueio (f. 45 e 49). O exequente requereu ainda, em 28.05.2008, a expedio de ofcio ao Detran, e, por fim, novo bloqueio do numerrio do devedor (f. 55), em 13.01.2011. Aps todas essas medidas, o MM. Juiz a quo, s f. 57/60, decretou a prescrio dos dbitos executados. V-se que, desde o trmino da suspenso da execuo, em 05.06.2004, no houve a prtica de qualquer outro ato processual til at a data em que o Magistrado singular decretou a prescrio, cerca de sete anos depois. Ora, muito embora o art. 40, 4, da LEF preveja que a prescrio intercorrente se configura aps o decurso do prazo de cinco anos contados do arquivamento do feito, a interpretao a ser dada norma deve-se coadunar com as finalidades almejadas pelo legislador, bem como com as demais previses do CTN. Extrai-se da leitura da Lei de Execues Fiscais, em seu art. 40, caput e 2, que o juiz ordenar a suspenso do processo pelo prazo mximo de um ano quando no sejam localizados o devedor ou bens penhorveis, sendo que, aps esse perodo, ordenar o arquivamento dos autos. O prazo prescricional no corre apenas no perodo de suspenso, ou seja, no primeiro ano em que no sejam localizados os bens ou o devedor, como forma de assegurar perodo razovel para que a Fazenda tome as medidas cabveis para dar andamento ao feito. A jurisprudncia consolidada do egrgio STJ tem-se orientado no sentido de ser desnecessria a intimao da Fazenda em relao ao ato de suspenso e remessa
dos autos ao arquivo provisrio, considerando-se que se trata de consequncia legal e automtica quando verificada a inrcia ou impossibilidade de prosseguimento da execuo. Nessa linha, igualmente desnecessria a requisio da Fazenda quanto suspenso ou arquivamento, bastando que ela no promova os atos hbeis a dar seguimento ao feito, como se extrai do caput do art. 40 da Lei n 6.830/80. Sobre a matria, leciona Humberto Theodoro Jnior:
Uma observao se impe: a suspenso de que cogita o art. 40 da LEF no depende de deciso solene do juiz; basta que o feito seja paralisado por falta de citao ou penhora para t-lo como suspenso, desde que a Fazenda exequente nada tenha requerido para viabilizar a citao ou a constrio de bens e o andamento normal da execuo (Lei de Execuo Fiscal. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 226).
O STJ j se manifestou no sentido de que

o art. 40 da Lei de Execuo Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no art. 174 do CTN, o qual deve prevalecer em caso de colidncia entre as referidas leis. Isso porque princpio de direito pblico que a prescrio e a decadncia tributrias so matrias reservadas lei complementar, segundo prescreve o art. 146, III, b, da CF/1988 (AgRg no Ag 1358534/CE - Relator: Ministro Luiz Fux - DJe de 07.04.2011).
Assim, a ausncia de ato formal de arquivamento do feito, por si s, no capaz de afastar a prescrio, se nenhum ato processual til for realizado para o prosseguimento da execuo por perodo superior a 5 (cinco) anos (art. 174, CTN), aps o decurso da suspenso nua do art. 40 da LEF. A prescrio instituto criado com o objetivo de estabilizar relaes perpetradas no tempo, visando a privilegiar a segurana jurdica. A prescrio intercorrente no passa de uma aplicao especfica da prescrio genericamente considerada, e dela decorre, ocorrendo aps o ajuizamento da ao, quando a parte se mantm inerte na persecuo de seu direito ou quando se revela invivel o prosseguimento da execuo diante da ausncia de bens aptos a satisfazer o crdito fazendrio. Nesse sentido, Cndido Rangel Dinamarco leciona que:
A paralisao do processo executivo por falta de bens uma falsa suspenso e no chega sequer ao ponto de ser uma suspenso imprpria porque no h a proibio da prtica de atos do processo nem a sano de nulidade dos que forem praticados. Ao contrrio, do interesse do exequente a continuao na busca de bens a penhorar e o que ele requerer ao juiz nesse sentido dever ser considerado (p. ex., consultas Receita Federal ou ao sistema bancrio). Simplesmente no se prossegue avante na execuo, porque, sem um bem sob o poder do juzo, no h o que fazer. A mera paralisao do processo no suspenso de processo algum (Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004, v. 4, p. 784).
Decorrido o prazo quinquenal a que se refere o CTN, sem qualquer ato capaz de interromper ou suspender sua contagem, deve-se estabilizar o conflito, decretando-se a prescrio, em respeito ao princpio da segurana jurdica e levando-se em conta que a existncia de aes imprescritveis afronta nosso sistema tributrio. Dessarte, conclui-se que a prescrio intercorrente se configura no apenas quando o processo se encontre arquivado por cinco anos ininterruptos, mas quando no haja efetiva e eficaz movimentao do feito no prazo quinquenal. Contrariamente ao afirmado pela Fazenda, entendo que meras solicitaes de suspenses e requerimentos de diligncias infrutferas no tm o condo de influir na contagem da prescrio, exatamente diante da ausncia de disposio legal nesse sentido. Lgica diversa seria autorizar a existncia de demandas imprescritveis, bastando que a exequente peticionasse inmeras diligncias inteis, sem qualquer repercusso prtica para o prosseguimento da execuo, somente com o objetivo de impedir o curso do prazo prescricional. A expedio de ofcios e as tentativas de localizao de bens pelos sistemas Bacen-Jud, Renajud, Infojud no passam de atos investigatrios, que no possuem carter jurisdicional e no repercutem na contagem do prazo prescricional. As diligncias mencionadas podem e so feitas atravs da cooperao do juzo, mas consubstanciam-se em nus imposto exequente, a quem compete localizao de bens para satisfazer seu crdito, inclusive extrajudicialmente. No mesmo sentido, precedentes desta Corte:
Execuo fiscal. Prescrio intercorrente ex officio. Possibilidade trazida pelo art. 6 da Lei 11.051/04. Lei processual de eficcia imediata. - A prescrio intercorrente preconizada pelo art. 174 do CTN pode ser arguida de ofcio pelo magistrado desde que seja ouvida a Fazenda Pblica, propiciando-lhe elidir a prescrio intercorrente por meio de fatos extintivos, modificativos ou suspensivos do prazo. O art. 40 da Lei n 6.830/80 deve ser interpretado em consonncia com o art. 174 do CTN, que lhe hierarquicamente superior, pelo que a suspenso da execuo fiscal no impede a ocorrncia da prescrio intercorrente. Alm da hiptese prevista no art. 40 da LEF, o art. 219, 5, do CPC, com modificao trazida pela Lei 11.280/2006, permite o reconhecimento de ofcio da prescrio pelo juiz. A prescrio no se suspende por meros pedidos de suspenso ou diligncias sem sentido prtico que a nada levam, sem demonstrar efetivos
Sob essa tica, entendo que, para aferio da prescrio intercorrente, deve-se considerar que a suspenso do processo a que se refere a Lei de Execues Fiscais no passa, na verdade, da paralisao da ao executiva, que pode decorrer tanto da ausncia de bens penhorveis ou da no localizao do devedor, quanto da inrcia do exequente em promover medidas teis ao andamento do feito.
197
zelo e presteza em investigaes ou buscas que possam ser teis ao andamento do processo (Nmero do processo: 1.0024.98.147248-3/001(1) - Relatora: Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - DJe de 28.08.2007). Reexame necessrio. Execuo fiscal. Prescrio intercorrente. Quinquenal. Interrupo pela citao. Diligncias infrutferas. Decurso do prazo. Ausncia de atos de movimentao processual. Decretao de ofcio. Possibilidade. Interrompida a prescrio, pela citao vlida da executada, recomea a contagem do prazo se a Fazenda Pblica deixa de promover atos de movimentao do processo. A realizao de diligncias para encontrar bens penhorveis no tem o condo de suspender o prazo prescricional, sob pena de se perpetuar eternamente o processo, em ofensa ao princpio da segurana jurdica. Nos termos do art. 219, 5, do CPC, com redao atribuda pela Lei 11.280/05, a prescrio pode ser declarada de ofcio pelo julgador. Sentena confirmada, no reexame necessrio (Nmero do processo: 1.0024.02.653834-8/001(1) - Relatora: Des. Helosa Combat - DJe de 17.12.2010).
Vigilncia sanitria - Proibio de preparao, exposio e comercializao de medicamentos fitoterpicos - Anvisa - RDC (Resoluo da Diretoria Colegiada) n 67, de 8 de outubro de 2007 - Ilegalidade da vedao - Inexistncia de lei em sentido estrito - Ofensa aos princpios da legalidade e da livre iniciativa - Poder regulamentar excedido - Segurana concedida Sentena mantida
Ementa: Mandado de segurana. Farmcia. Manipulao de medicamentos. Preparao, exposio venda e comercializao de produtos fitoterpicos. Resoluo da Anvisa 67/2007. Proibio. Impossibilidade. Ausncia de previso legal. Sentena mantida em reexame necessrio. Recurso de apelao conhecido e no provido. - A vedao imposta pela Resoluo n 67/07, da Anvisa, no sentido de coibir a preparao, exposio venda e comercializao de produtos fitoterpicos, afigura-se ilegal, por no possuir amparo nas Leis 5.991/73 e 6.360/76, que regulamentam a atividade. - A ausncia de previso legal para a proibio estabelecida na Resoluo contraria o princpio da legalidade, inserto no art. 5, II, da Constituio Federal, bem como os princpios gerais da atividade econmica, nos termos do art. 170, na medida em que importa na imposio de bice ao exerccio da atividade econmica, em flagrante ofensa livre iniciativa, que constitui fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, IV, CF/88). APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 09.694743-7/001 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 7 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Fitoterpicos A Cura Manipulaes Ltda. - Autoridade coatora: Superintendente de Vigilncia Sanitria do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. BITENCOURT MARCONDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Bitencourt Marcondes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2011. Bitencourt Marcondes - Relator.
Em igual diapaso, cita-se jurisprudncia do TJRS:

Apelao cvel. Execuo fiscal. Prescrio intercorrente. Caracterizao. Processo que tramita h quatorze anos. 1. No se pode entender caracterizada a prescrio intercorrente apenas quando o processo fica parado fisicamente durante mais de cinco anos por inrcia do credor, mas tambm quando ocorre situao equivalente, limitando-se o exequente a fazer espumeira processual. Em suma, diligncias articuladas apenas para fins de movimentao mecnica do processo no obstam o lustro prescricional quando adicionadas a circunstncias evidenciadoras de no haver indicativo mnimo de inverso de perspectiva em relao ao futuro. 2. Apelao desprovida (Apelao Cvel n 70040522229 Primeira Cmara Cvel - Tribunal de Justia do RS - Relator: Des. Irineu Mariani - Julgado em 11.05.2011). Tributrio. Executivo fiscal e prescrio intercorrente. Feito sem o devido andamento, decorridos mais de dez anos. Suspenso na forma do art. 40 da LEF. Repetio de atos inteis. Tentativa de perenizar processo e eternizar crdito tributrio. Inaceitabilidade. - Por prescrio intercorrente, h de se entender toda aquela implementada aps a interrupo gerada pela citao ou, agora, aps a LC n 118/05, pelo despacho que a determinar. No caso dos autos, houve o decurso de mais de dez anos, aps citao, sem qualquer ato til, inadmissvel, de resto, a conduta do exequente de reiterar diligncias inteis, numa busca de perenizar processo e eternizar crdito tributrio, no fosse a onerao imposta a todos os partcipes da cena judiciria, sem se estar em face de valor de maior expresso. No se est diante de hiptese de incidncia do 4 art. 40 da LEF, uma vez em curso a execuo, embora o arquivamento e a extino devessem ter ocorrido de muito tempo antes (Apelao Cvel n 70040799314 Vigsima Primeira Cmara Cvel - Tribunal de Justia do RS Relator: Des. Armnio Jos Abreu Lima da Rosa - Julgado em 26.01.2011).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo integralmente a r. sentena. Custas, na forma da lei. Smula A VOGAL. DERAM PROVIMENTO, VENCIDA
...
Notas taquigrficas DES. BITENCOURT MARCONDES - Trata-se de reexame necessrio e recurso de apelao interposto pelo Estado de Minas Gerais em face da sentena proferida pela MM. Juza de Direito Maringela Meyer Pires Faleiro, da 7 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que, no mbito do mandado de segurana impetrado por Fitoterpicos A Cura Manipulaes Ltda. - ME, contra ato do Diretor da Superintendncia da Vigilncia Sanitria da Secretaria de Sade do Estado de Minas Gerais, concedeu a segurana para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de autuar a impetrante em razo da preparao, exposio e comercializao de fitoterpicos, quando isentos de prescrio mdica, independente da apresentao de prescrio. Pleiteia, preliminarmente, a desconstituio da sentena, em razo da sua nulidade, pois, embora correta quanto ao relatrio, em seus fundamentos trata de matria diversa daquela apresentada nos autos. Requer, na hiptese de ser ultrapassada a preliminar, seja denegada a segurana, uma vez que a proibio de exposio venda e comercializao de produtos manipulados, sem receiturio mdico, decorre diretamente da lei, que probe a comercializao de medicamentos sem registro no Ministrio da Sade. Recurso recebido f. 337. Decorrido in albis o prazo para apresentao de contrarrazes. Deciso f. 341. O il. Representante da Procuradoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais manifestou-se s f. 343/346 pela confirmao da sentena em reexame necessrio. o relatrio. Conheo do reexame necessrio, nos termos do art. 14, 1, da Lei n 12.016/09, bem como do recurso de apelao, uma vez presentes os requisitos instrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. I - Do objeto do recurso. a - Da nulidade da sentena. Pleiteia o apelante, preliminarmente, a desconstituio da sentena, em razo da sua nulidade, pois, embora correta quanto ao relatrio, em seus fundamentos trata de matria diversa daquela apresentada nos autos. Fitoterpicos A Cura Manipulaes Ltda. - ME impetrou o presente writ contra ato do Diretor do Departamento de Vigilncia Sanitria da Secretaria de Sade do Estado de Minas Gerais para assegurar seu direito de preparar, expor e comercializar produtos fitoterpicos sem a apresentao de receita mdica, quando isentos de prescrio mdica para serem aviados, o que se encontra defeso pela RDC 67/2007. A ilustre Magistrada a quo concedeu a segurana pleiteada, sob os seguintes fundamentos, in verbis:
Assim, configura-se o direito lquido e certo da impetrante de ter livre exerccio de sua atividade econmica, sobretudo no que diz respeito preparao, exposio e comercializao de fitoterpicos, sendo isentos de prescrio mdica, independentemente da apresentao de prescrio. Desse modo, ao contrrio do que alega o apelante, no h falar em nulidade da sentena, pois seus fundamentos esto acordes com a matria apresentada para julgamento, bem como com o prprio relatrio. b - Do mrito. No mrito, requer o apelante a reforma da sentena, com a denegao da segurana, uma vez que a proibio de exposio venda e comercializao de produtos manipulados, sem receiturio mdico, decorre diretamente da lei, que probe a comercializao de medicamentos sem registro no Ministrio da Sade. A sentena no merece reforma. A Lei n 5.991/73, que dispe sobre o controle sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos, assim dispe em seu art. 4, in verbis:
Art. 4 Para efeitos desta Lei, so adotados os seguintes conceitos: [...] X - Farmcia - estabelecimento de manipulao de frmulas magistrais e oficinais, de comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos, compreendendo o de dispensao e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistncia mdica;
Por sua vez, os arts. 21 a 23 do referido diploma normativo estabelecem os requisitos necessrios realizao da atividade de comrcio e manipulao de medicamentos, in verbis:
Art. 21. O comrcio, a dispensao, a representao ou distribuio e a importao ou exportao de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos sero exercidos somente por empresas e estabelecimentos licenciados pelo
199
Cinge-se a presente demanda na investigao da legalidade da conduta da autoridade coatora de proibio s farmcias de manipulao de preparao, exposio e comercializao de medicamentos fitoterpicos. Pela anlise das razes e documentos apresentados no presente feito, pude verificar que inexiste lei em sentido estrito que proba preparao, exposio e comercializao de produtos fitoterpicos sem apresentao de prescrio mdica, quando isentos de tal exigncia. Sendo assim, com a publicao da RDC 67, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - Anvisa excedeu o limite de seu poder regulamentar, j que no lhe cabe legislar sobre restries livre iniciativa. A matria em comento encontra-se regida pela Lei Federal n 5.991/73, que, em seu art. 1, dispe: [...] Dessa forma, inexistindo previso legal para uma hiptese, no h possibilidade de atuao administrativa, visto que a vontade da Administrao a vontade expressa da Lei. Afinal, s cabvel Administrao agir segundo a lei.
rgo sanitrio competente dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, em conformidade com a legislao supletiva a ser baixada pelos mesmos, respeitadas as disposies desta Lei. Art. 22. O pedido da licena ser instrudo com: a) prova de constituio da empresa; b) prova de relao contratual entre a empresa e seu responsvel tcnico, quando for o caso; c) prova de habilitao legal do responsvel tcnico, expedida pelo Conselho Regional de Farmcia. Art. 23. So condies para a licena: a) localizao conveniente, sob o aspecto sanitrio; b) instalaes independentes e equipamentos que satisfaam aos requisitos tcnicos adequados manipulao e comercializao pretendidas; c) assistncia de tcnico responsvel, de que tratam o art. 15 e seus pargrafos, ressalvadas as excees previstas nesta Lei. Pargrafo nico. A legislao supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios poder reduzir as exigncias sobre a instalao e equipamentos, para o licenciamento de estabelecimentos destinados assistncia farmacutica no permetro suburbano e zona rural.
A Resoluo n 67/07 da Anvisa estabelece no item 5.8, em especial, em relao s previses contidas no grupo 1 do item 3, a proibio da preparao, exposio venda e comercializao de produtos fitoterpicos manipulados, isentos de prescrio mdica:
[...] 2 - Abrangncia. As disposies deste Regulamento Tcnico se aplicam a todas as Farmcias que realizam qualquer das atividades nele previstas, excludas as farmcias que manipulam solues para nutrio parenteral, enteral e concentrado polieletroltico para hemodilise (CPHD). 3 - Grupos de atividades desenvolvidas pela farmcia. Grupos atividades/natureza dos insumos manipulados. Grupo I - Manipulao de medicamentos a partir de insumos/ matrias primas, inclusive de origem vegetal. Disposies a serem atendidas: Regulamento Tcnico e Anexo I. [...] 5.8. A licena de funcionamento, expedida pelo rgo de Vigilncia Sanitria local, deve explicitar os grupos de atividades para os quais a farmcia est habilitada. Quando o titular da licena de funcionamento for uma unidade hospitalar ou qualquer equivalente de assistncia mdica, a inspeo para a concesso da licena deve levar em conta o(s) grupo(s) de atividade(s) para os quais a farmcia deste estabelecimento pode ser habilitada.
impetrante de preparao, exposio e comercializao de produtos fitoterpicos, isentos de prescrio mdica. Com efeito, a ausncia de amparo legal para a proibio representa ofensa ao princpio da legalidade inserto no art. 5, II, da Constituio Federal bem como os princpios gerais da atividade econmica, nos termos do art. 170. Referida norma, na verdade, importa na imposio de bice ao exerccio da atividade econmica, sem o devido amparo legal, implicando ofensa livre iniciativa, que constitui fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, IV, CF/88). No presente caso, a impetrante comprovou estar regularmente constituda e possuir alvar de funcionamento, no podendo a autoridade impetrada impedir o exerccio de sua atividade de comercializao, exposio e preparao de produtos fitoterpicos, isentos de prescrio mdica. Nesse sentido, a jurisprudncia deste egrgio Tribunal de Justia:
Ementa: Apelao cvel. Mandado de segurana. Farmcia de manipulao. Preparao, exposio venda e comercializao de produtos fitoterpicos. Resoluo Anvisa 67/2007. Proibio. Impossibilidade. Ausncia de previso legal. - Se a Lei Federal 5.991/73, que dispe sobre o controle sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos, e a Lei Federal 6.360/76, que dispe sobre a vigilncia sanitria a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos, cosmticos, saneantes e outros produtos, no probem a preparao, exposio venda e comercializao de produtos cosmticos e fitoterpicos manipulados, isentos de prescrio mdica, no pode a Resoluo RDC 67/2007, da Anvisa, que est subordinada a essas leis, estabelecer tal vedao (Apelao Cvel n 1.0024.09.535376-9/001 - 1 Cmara Cvel - Relator: Des. Armando Freire - j. em 15.03.2011). Ementa: Mandado de segurana. Direito lquido e certo comprovado. Lei 5.991/73 e Lei 6.360/76. Preparao, exposio e comercializao de cosmticos. Exigncia de prescrio mdica. Ausncia. Resoluo n 67/07. Poder regulamentador extrapolado. O mandado de segurana, seja ele na forma repressiva ou preventiva, cabvel para a proteo de direito lquido e certo, no protegido por habeas corpus nem por habeas data, em sendo o responsvel pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pblica, ou agente de pessoa jurdica, no exerccio de atribuies do Poder Pblico, nos termos do art. 5, inc. LXIX, da CR/88. No mandamus, o julgador deve reconhecer o direito lquido e certo quando, e, somente quando, a parte impetrante demonstrar, mediante prova pr-constituda, que faz jus ao direito incontestvel de ter deferida sua pretenso. A Lei 5.991/73, que dispe sobre o controle sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos, bem como a Lei 6.360/76, que dispe sobre a vigilncia sanitria a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos, cosmticos, saneantes e outros produtos, no probem a preparao, exposio e comercializao de produtos cosmticos, sem a apresentao de receiturio mdico. A Resoluo n 67/07, em razo da sua natureza, no pode restringir direitos ou impor obrigaes que a prpria Lei no o fez, sob pena de ferir o princpio da reserva legal, previsto no art. 5, inc. II, da Constituio da
No obstante, pela anlise detida da Lei n 5.991/73 e da Lei Federal n 6.360/76, que dispe sobre a vigilncia sanitria a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos, cosmticos, saneantes e outros produtos, possvel constatar que no probem a preparao, exposio venda e comercializao de produtos fitoterpicos manipulados, isentos de prescrio mdica. Diante desses elementos, mister concluir pela ilegalidade da vedao imposta pela Resoluo da Anvisa, no sentido de coibir o procedimento realizado pela
Repblica de 1988 (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0024.09.694744-5/001 - 4 Cmara Cvel - Relator: Des. Drcio Lopardi Mendes - j. em 07.04.2011). Ementa: Administrativo. Mandado de segurana preventivo. Autoridade coatora. Legitimidade. Litisconsrcio necessrio. Inexistncia. Farmcia. Resoluo n 67/2007 da Anvisa. Manipulao de cosmticos. Exigncia de prescrio. Limitao no prevista em lei. Poder regulamentar. Excesso. Direito lquido e certo. Violao. - Podendo a ao ser direcionada a quaisquer dos entes responsveis pela vigilncia sanitria, no h falar em necessidade de litisconsrcio necessrio, e, por conseguinte, em nulidade da sentena. Alm disso, o Diretor de Estado da Vigilncia Sanitria autoridade coatora, competente para executar, no plano estadual, as determinaes expedidas pela Anvisa, razo pela qual tem legitimidade passiva para se expor a mandado de segurana interposto por unidade farmacutica. - A Resoluo n 67/2007, da Anvisa, extrapola o poder regulamentar e no encontra respaldo nas Leis 5.991/73 e 6.360/76, razo pela qual no pode ser oposta s farmcias no que concerne manipulao de cosmticos - para uso externo e fins de embelezamento -, sem prescrio mdica. Sentena confirmada (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0024.09.647516-5/001 - 1 Cmara Cvel - Relator: Des. Alberto Vilas Boas - j. em 08.02.2011).
- Demonstrada, nos autos, a ocorrncia de falha na prestao de servios de fornecimento de alimentao especial para menor de tenra idade, durante dois voos internacionais com durao de nove horas cada, revela-se ntida a ofensa moral suportada pelos viajantes que tiveram violados direitos fundamentais da personalidade. - O Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 3, assegura aos tutelados pelo diploma legal todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, de modo que, comprovada a prtica de ilcito ensejador de dano moral puro, revela-se cabvel reparao pecuniria a ttulo de danos morais criana, ainda que de tenra idade. - O arbitramento do valor dos danos morais deve assegurar indenizao suficiente e adequada para compensao das ofensas suportadas pelas vtimas e para desestimular a prtica reiterada da conduta lesiva pelo ofensor. APELAO CVEL N 1.0024.09.759546-6/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1os) W.F.M. e outros, 2) Copa Compaa Panamea de Aviacin S.A. - Apelados: Copa Compaa Panamea de Aviacin S.A., W.F.M. e outros - Relator: DES. JOO CANCIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL 1 APELAO E NEGAR PROVIMENTO 2. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2011. - Joo Cancio - Relator. Notas taquigrficas DES. JOO CANCIO - Trata-se de apelao cvel interposta em face da r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 27 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ao de indenizao por danos morais ajuizada por W.F.M., A.P .R.e L.R.M. (menor incapaz, representada por sua genitora) contra Copa Airlines, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando a r ao pagamento de R$8.000,00 ao primeiro e segunda autora (R$4.000,00 para cada). Inconformadas, recorrem ambas as partes. Nas razes de f. 106/111, os autores pedem a reforma parcial do decisum no tocante improcedncia do pleito indenizatrio em relao 3 autora, bem como quanto ao montante fixado. Afirmam que o critrio adotado pelo Julgador primevo, para negar a reparao moral filha do casal, no se coaduna com a legislao que assegura s
II - Concluso. Ante o exposto, mantenho a sentena, em reexame necessrio, e nego provimento ao recurso de apelao. Custas, na forma da lei. como voto. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Acompanho o em. Relator, reservando-me, porm, o eventual e oportuno aprofundamento do estudo da matria. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Indenizao - Danos morais - M prestao de servios em voo internacional - Menor de tenra idade - Privao de alimentao especial - Leso honra - Ofensa configurada - Quantum Mensurao
Ementa: Apelao cvel. Indenizao. Danos morais. M prestao de servios em voo internacional. Menor de tenra idade. Privao de alimentao especial. Leso honra. Ofensa configurada. Quantum. Mensurao. - Ao dever de indenizar, impe-se configurao de ato ilcito, nexo causal e dano, nos termos dos arts. 927, 186 e 187 do CC/02.
201
crianas e aos adolescentes o direito da personalidade, sendo certo que, embora a 3 r seja menor de tenra idade, possui capacidade plena para buscar proteo contra ofensas a sua dignidade. Discorrem que a situao vivida pela menor, que se viu privada de alimentao especial em voo internacional, previamente requerida por seus pais, viola a dignidade da pessoa humana e caracteriza ofensa passvel de ser indenizada. Por fim, pedem a majorao do quantum indenizatrio, ao argumento de que o tratamento dispensado aos autores, pelos empregados da r, durante os vos, no se limita a meros aborrecimentos, pois foram atingidos em sua honra com o descaso e ofensas praticadas. Por sua vez, insurge-se a r s f. 113/123, sustentando que a ausncia de fornecimento de alimentao especial 3 autora no capaz de gerar dano moral indenizvel aos seus genitores, na medida em que o servio deveria ter sido solicitado 24 horas antes do horrio do voo, conforme divulgao contida no site da empresa, o que no foi efetuado pelos autores. Alega que a 2 autora apenas telefonou para a companhia area para ter cincia do servio, deixando, contudo, de fazer qualquer requerimento para sua execuo. Com tais fundamentos, busca afastar a responsabilidade de indenizar, pois ausente erro ou m prestao de servios. Eventualmente, pede a reduo da quantia arbitrada, afirmando que a cifra de R$8.000,00 no representa compensao razovel ao dano que teria sido causado. Contrarrazes apresentadas s f. 126/128 pela parte autoral e s f. 129/136 pela r. A d. Procuradoria-Geral de Justia ofertou parecer s f. 147/152, pelo conhecimento dos recursos e provimento parcial do primeiro apelo. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo das apelaes. A pretenso autoral apoia-se em ilcitos que teriam sido praticados pela r, em viagem realizada ao exterior pelos autores. Alegam que tiveram os voos alterados, sendo que, inicialmente, seriam diretos de Belo Horizonte para Punta Cana e, 15 dias antes da data da viagem, foram informados de que seria necessria escala na cidade de So Paulo. Discorrem que, para embarque no voo marcado para as 4h40min da manh, foram retirados do hotel 1h. Por fim, ressaltam que a companhia area deixou de fornecer alimentao especial 3 autora (criana menor de 2 anos na poca do ocorrido) durante o voo, mesmo tendo havido prvio requerimento para tanto, e
que os empregados da r lhes dispensaram tratamento grosseiro e sarcstico (f. 05). Nesse cenrio, aduzem ter sofrido abalo em sua honra e dignidade. Esses os argumentos inaugurais da lide. A sentena julgou o pedido parcialmente procedente, condenando a r ao pagamento de indenizao, no importe de R$8.000,00, aos dois primeiros autores. Irresignadas, recorrem ambas as partes. Inverto a ordem de julgamento dos recursos, ante a prejudicialidade da matria tratada no recurso autoral, caso haja provimento do recurso da parte r. I - Da 2 apelao (r). Pretende a r/apelante a reforma da sentena de f. 102/105, para que seja julgado improcedente o pedido de indenizao por danos morais deferido ao 1 autor e a 2 autora, no importe de R$8.000,00, ao argumento de que a ausncia de fornecimento de alimentao especial para a 3 autora (menor em tenra idade), em voo operado pela r de So Paulo Repblica Dominicana, no decorreu de falha nos servios da empresa, mas por inexistncia de requerimento prvio que deveria ter sido feito pelos pais da criana. a) Do dever de indenizar. Como cedio, pilar do dever de reparao a ocorrncia dos requisitos exigidos responsabilidade civil, nos termos em que estatudos nos arts. 927, 186 e 187 do CC. A saber:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. [...] Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Da lege lata, extrai-se, portanto, que ao dever de indenizar se impe a ocorrncia de ato ilcito, nexo causal e dano. No apelo no se discute a existncia do dano e do nexo de causalidade, limitando-se a apelante a argumentar sobre inexistncia de falha no servio prestado. dizer: sem negar a ausncia de fornecimento de alimentao especial 3 autora e os transtornos da advindos (fatos, ento, incontroversos - art.302 CPC), a r tenta afastar sua responsabilidade pelo ocorrido, ao argumento de que no teria sido realizado, pelos genitores da criana, requerimento para esse tipo de servio, no prazo estipulado pela companhia area (24 horas antes do voo). Compulsando os autos, verifica-se que os autores afirmam ter feito dito requerimento uma semana antes da viagem, em ligao telefnica para a companhia area,
que teria sido gravada, juntando como prova do contato telefnico o documento de f. 83-verso. Lado outro, a r contesta a alegao dos autores, afirmando que a ligao feita foi to-somente para obteno de informaes sobre o servio de alimentao especial, pois, conforme esclarece o site da empresa, o requerimento deve ser realizado 24 horas antes do voo. Como cedio, no processo civil a distribuio do nus da prova se d de acordo com o interesse da parte no reconhecimento do fato no qual embasada sua pretenso. Ao ru compete a produo da prova que, de algum modo, atue ou tenha atuado sobre fatos ligados ao direito arguido pelo autor, de modo a impedir sua formao, ou a modificar ou extingui-la, ex vi do art. 333, II, do CPC, verbis:
Art. 333. O nus da prova incumbe: [...] II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
No caso presente, sem olvidar a anlise sob a gide da legislao consumerista, uma vez confirmada, pelo ru, a ligao feita pela autora, a ele incumbia comprovar que esta se realizou apenas para obteno de informaes, e no para o requerimento do servio especial, haja vista que, ao contrrio do alegado, o site da companhia informa que o requerimento deve ser feito [...] atravs de nossa Central de Atendimento pelo menos 24 horas antes do embarque [...] (f. 59). Contudo, nada trouxe a r para demonstrar o alegado fato extintivo do direito dos autores, sendo certo, ainda, que dispensada a realizao de prova oral, como se v do termo de audincia de f. 89. Nessa toada, verifica-se que a r no se desincumbiu do nus de comprovar que a ausncia de fornecimento de alimentao especial 3 autora no decorreu de falha nos servios da empresa, razo pela qual deve ser responsabilizada pelos danos que o ato causou aos autores, mediante reparao pecuniria correspondente. b) Do quantum indenizatrio. Reconhecido o dever de indenizar da r, resta o exame do quantum indenizatrio fixado na r. sentena objurgada. Diante da inexistncia de parmetros estabelecidos por lei para a quantificao do dano moral, doutrina e jurisprudncia vm-se manifestando no sentido de que a indenizao deve ser fixada em valor suficiente a compensar o ofendido pelo prejuzo experimentado, sem gerar enriquecimento indevido, desestimulando, por outro lado, a reiterao da conduta pelo ofensor, o que exige do Magistrado a observncia dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade. A respeito, a lio de Srgio Cavalieri Filho:
In casu, o Juzo primevo fixou o valor da indenizao em R$8.000,00 para os dois primeiros autores (R$4.000,00 para cada um), montante que considero proporcional ofensa suportada pelos mesmos e condizente com a satisfatria represso conduta praticada pela requerida, devendo, por tais razes, ser mantido. II - Do primeiro apelo (autores). No apelo, os apelantes rebatem to somente a improcedncia dos danos morais em relao 3 autora, pelo fato de esta ter sido privada de alimentao especial na viagem e ter vivenciado o transtorno ocorrido no voo para soluo do problema, bem como o valor fixado pelo d. Juzo sentenciante (R$8.000,00) como reparao ao abalo moral sofrido pelos dois primeiros autores, pugnando por sua majorao. Com efeito, em observncia mxima do tantum devolutum quantum apelatum, passo ao enfrentamento da questo nos limites delineados no recurso. Ultrapassada a discusso sobre a responsabilidade da r, conforme exposto alhures, cumpre-nos verificar a existncia (ou no) de dano causado 3 autora e, se existente, sua extenso para arbitramento de cifra ressarcitria. Especialmente quanto reparao por danos morais, impe-se cuidado na anlise de sua configurao, pois que a meros aborrecimentos e insatisfaes cotidianos, por se tratar de fatos corriqueiros e atinentes vida em sociedade, no se deve atribuir indenizao. Diz a doutrina:
Para evitar excessos e abusos, recomenda Srgio Cavalieri, com razo que s se deve reputar como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio
203
Uma das objees que se fazia reparabilidade do dano moral era a dificuldade para se apurar o valor desse dano, ou seja, para quantific-lo. [...] Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbtrio, atentando para a repercusso do dano e a possibilidade econmica do ofensor, estimar uma quantia a ttulo de reparao pelo dano moral. [...] Creio, tambm, que este outro ponto onde o princpio da lgica do razovel deve ser a bssola norteadora do julgador. Razovel aquilo que sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade o critrio que permite cotejar meios e fins, causas e consequncias, de modo a aferir a lgica da deciso. Para que a deciso seja razovel, necessrio que a concluso nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatveis com os fins visados; que a sano seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbtrio, seja compatvel com a reprovabilidade da conduta ilcita, a intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima, a capacidade econmica do causador do dano, as condies sociais do ofendido, e outras circunstncias mais que se fizerem presentes (Programa de responsabilidade civil. 8. ed. Editora Atlas, 2009, p. 91/93).
em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exarcerbada esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigos e at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo (Carlos Roberto Gonalves. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Editora Saraiva).
moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.
Na lio de Yussef Said Cahali, o dano moral pode ser conceituado como
a privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem e que so a paz, a tranquilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade fsica, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se, desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimnio moral (honra, reputao, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimnio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.). (Dano moral. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998.)
O caso presente retrata incidncia do dano moral puro, o que significa dizer que ele se esgota na leso personalidade. A prova do referido dano cinge-se existncia do prprio ilcito, pois o dano moral puro atinge, fundamentalmente, bens incorpreos, a exemplo da imagem, da honra, da privacidade, da autoestima, tornando extremamente difcil a prova da efetiva da leso. Corrobora o entendimento ora exposto o ilustre parecer ministerial, exarado s f. 147/152, da lavra do d. Procurador de Justia Dr. Geraldo de Faria Martins da Costa, que enfatiza:
No que diz respeito criana no ter recebido sequer um nfimo valor a ttulos de danos morais, neste ponto a r. sentena merece reforma. Ora, quem realmente sofreu o dano foi a criana, vez que ficou mais de nove horas sem receber alimentao devida, tanto na ida quanto na volta da viagem. A afirmativa da empresa de que no teria ocorrido o requerimento prvio por parte dos autores cai por terra ao se analisar os documentos de f. 8-83-v. Alm disso, de acordo com o art. 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a criana possui todos os direitos fundamentais pessoa humana.
Do conjunto probatrio, resta inequvoco que a 3 autora, criana com menos de 2 anos de idade poca do ocorrido, no recebeu tratamento adequado quanto sua necessidade de alimentao especial, durante dois voos internacionais operados pela r (de 9 horas cada), e teve que ser alimentada por seus pais, a despeito de estes terem solicitado o servio companhia area. Nesse cenrio, compartilho do entendimento sentencial de que no se olvida o transtorno, a angstia e a agresso dignidade e honra dos genitores da criana, que tiveram desrespeitados seus direitos como consumidores e experimentaram situao de total impotncia para soluo de problema causado pelo prestador de servio em relao filha do casal. Contudo, no que concerne aos fatos de a infante no possuir idade suficiente compreenso dos acontecimentos ocorridos e ter sido alimentada por refeies cedidas por seus pais, entendo, data venia, que tais circunstncias no afastam possibilidade de leso moral. Isso porque, ainda que socorrida por seus pais para as refeies, teve sua integridade fsica violada pela empresa-r, que foi negligente nos servios a ela dispensados, ficando sujeita alimentao inadequada e tratamento no condizente com a seriedade da situao. Na rbita especfica da proteo aos direitos da criana e do adolescente, a Lei 8.069/90 (ECA) inconcussa ao assegurar-lhes, em seu art. 3, todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, verbis:
Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental,
Assim, concessa venia, entendo que procede a insurgncia recursal dos apelantes no tocante reforma da sentena quanto indenizao por danos morais 3 autora. O valor da indenizao deve ser fixado no mesmo patamar daquele arbitrado aos coautores (R$4.000,00), visto que a extenso dos danos se assemelha. Concluso. Merc de tais consideraes, dou parcial provimento ao primeiro apelo, para reformar, em parte, a sentena de f. 102/105 e condenar a r ao pagamento de indenizao por danos morais 3 autora, no importe de R$4.000,00, acrescidos de juros e correo monetria, nos mesmos parmetros fixados na deciso recorrida. Nego provimento ao segundo apelo. Considerando a sucumbncia recproca, condeno ambas as partes ao pagamento proporcional das custas e honorrios advocatcios, estes j fixados na sentena em 20% sobre o valor da condenao, devendo os autores arcar com 25% e a r com 75%, admitida a compensao nos termos da Smula 306 do STJ. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES e ARNALDO MACIEL. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL 1 APELAO E NEGARAM PROVIMENTO 2.
...
Execuo fiscal - Redirecionamento - Scio coobrigado - Pessoa jurdica - Citao Art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional - Prazo Transcorrncia - Prescrio - Reconhecimento
Ementa: Execuo fiscal. Redirecionamento. Citao do scio. Prazo do art. 174 do CTN. Prescrio da ao reconhecida. - O redirecionamento da execuo fiscal contra scio coobrigado, depois de decorridos cinco anos desde a citao da pessoa jurdica, autoriza a declarao da ocorrncia da prescrio da ao em relao a ele. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.91. 791142-2/005 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Agravados: HPS Distribuidora Ltda., Afonso de Melo Pereira da Silva, Glucia Cristina Melo Pereira da Silva - Relator: DES. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Maurcio Barros, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2011. - Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURCIO BARROS - A Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais (agravante) ajuizou a presente ao de execuo fiscal contra HPS Distribuidora Ltda. Posteriormente, requereu o redirecionamento do feito contra os scios/coobrigados Afonso de Melo Pereira da Silva e Glucia Cristina Melo Pereira da Silva (agravados), tendo sido reconhecida, de ofcio, a prescrio da ao em relao a eles, pois s foi deferido o redirecionamento da execuo sete anos aps a citao da empresa executada. Agravou a exequente, alegando que no poderia ter sido reconhecida a prescrio, pois no foi intimada pessoalmente da suspenso da execuo, o que somente ocorreu em fevereiro de 2003, no havendo falar em abandono da causa (f. 2/111). Somente a agravada Glucia Cristina Melo Pereira da Silva respondeu ao recurso, pugnando pela manuteno da deciso (f. 126/136). O douto Julgador de primeiro grau de jurisdio prestou as informaes que entendeu cabveis (f. 138). Presentes os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso.
A matria envolve prescrio da ao, e no prescrio intercorrente, de modo que no tem relevncia o tempo consumido na tramitao do processo, cujo acompanhamento incumbe parte interessada. Da ser equivocado o argumento trazido pela agravante, de sua no intimao da suspenso da execuo, o que eventualmente deveria ocorrer em caso de prescrio intercorrente. E, ainda que assim no fosse, se o processo de execuo fiscal foi suspenso a pedido da Fazenda Pblica, dispensa-se a sua intimao da deciso que acolheu o pedido e do arquivamento dos autos, que se d a seguir por expressa determinao legal. Dito isso, o certo que o redirecionamento da execuo fiscal contra os scios co-obrigados, depois de decorridos 5 (cinco) anos desde a citao da pessoa jurdica, autoriza a declarao da ocorrncia da prescrio da ao. Com efeito, como bem definiu o douto Julgador de primeiro grau de jurisdio, foi o que ocorreu no presente caso, pois a pessoa jurdica devedora foi citada no ano de 1996, s tendo sido deferida e ordenada a citao dos scios ora agravados em 2003, quando em muito ultrapassado o prazo de cinco anos. Enfim, evidenciado o transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, deve ser reconhecida a prescrio da ao em relao aos scios/coobrigados. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela agravante, isenta por fora de lei. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO SRVULO e EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Inventrio - Arrolamento - Honorrios advocatcios - Quitao - Levantamento de valores - Alvar - Impossibilidade - Herdeiros ausentes e sem advogado constitudo nos autos - Despesa imputada aos constituintes, e no ao esplio
Ementa: Agravo de instrumento. Ao de arrolamento/ inventrio. Honorrios advocatcios. Alvar para levantamento. Impossibilidade. Herdeiros no encontrados e sem advogado constitudo nos autos. Despesa imputada aos constituintes, e no ao esplio. Recurso no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.07. 804445-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Cibele Barbosa de Matos - Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA
205
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2011. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas DES. BRANDO TEIXEIRA - Os autos versam sobre agravo de instrumento interposto em face da r. deciso de f. 43-TJ, que, nos autos de ao de arrolamento e inventrio, indeferiu o pedido de levantamento de valores para quitao de honorrios advocatcios, sob o argumento de no constituir despesa a ser imputada ao esplio, sendo nus dos constituintes. Nas razes recursais, a agravante alegou que ajuizou ao de arrolamento com relao ao esplio de seu falecido pai; foi nomeada como inventariante; o herdeiro Geraldo Barbosa de Matos no foi encontrado; o herdeiro Jefferson Barbosa de Matos foi citado, mas no constituiu advogado; o advogado deste feito tem mais de 60 (sessenta) anos, tendo, com respaldo no Estatuto do Idoso, prioridade na agilizao do feito, como interveniente nos autos; a jurisprudncia admite que o advogado pode requerer ao juiz, nos autos da causa em que atue, o pagamento, diretamente a ele, dos honorrios advocatcios contratados, desde que apresente o respectivo contrato; requer a reforma da deciso atacada, para obter deferimento do pedido de liberao dos honorrios advocatcios em favor do advogado constitudo pelo esplio, no valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), com determinao de expedio de alvar. s f. 50/52-TJ, foi indeferido efeito suspensivo deciso agravada, visto que no fora constitudo advogado para os herdeiros Jeferson Barbosa Matos e Alessandra Barbosa de Matos, e no fora localizado o herdeiro Geraldo Barbosa de Matos. Demais disso, que o fato de o advogado da inventariante ser sexagenrio no constituiria razo para o deferimento da liminar pleiteada. Requisitadas, prestou o ilustre Juiz a quo as informaes de f. 58-TJ, comunicando que fora mantida a deciso recorrida, e que o agravante cumprira o disposto no art. 526 do CPC. Em parecer de f. 61-TJ, a d. Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo desprovimento do recurso. Juzo de admissibilidade. Inicialmente, tendo sido formulado pedido de justia gratuita pela agravante e verificando-se o preenchimento dos requisitos exigidos pela legislao prpria (Lei 1.060/50), especialmente a juntada de declarao legal de pobreza f. 12-TJ, defiro os benefcios da justia gratuita agravante apenas para efeitos recursais.
Admito o recurso interposto, porque, alm de prprio, encontram-se presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade. Mrito. No mrito, in casu, deve-se acompanhar os argumentos j expostos na deciso que indeferiu a liminar pleiteada, tendo em vista a ausncia de novos elementos nos autos que pudessem ensejar a modificao do entendimento. Pois bem. Trata-se de ao de arrolamento e inventrio ajuizada pela agravante em relao ao esplio de Geraldo Gomes de Matos. Como se v f. 34-TJ, o MM. Juiz a quo nomeou-a inventariante. s f. 40/42-TJ, a agravante requereu o levantamento de valores para quitao de honorrios advocatcios do advogado constitudo pelo esplio. Para indeferir o pedido da agravante, assim fundamentou o MM. Juiz monocrtico na deciso ora agravada: No que toca ao pedido para levantamento de valores para quitao de honorrios advocatcios, indefiro, uma vez que no despesa a ser imputada ao esplio, sendo nus dos constituintes (f. 43-TJ). Por expressa determinao legal, o agravo de instrumento cabvel na hiptese de deciso interlocutria suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida (art. 522 do CPC). Todavia, no vertente caso, o deferimento do requerimento, que pretendia o levantamento de valores para quitao de honorrios advocatcios, somente seria possvel na hiptese de o advogado representar todos os herdeiros ou de todos anurem a tal requerimento, o que no ocorreu in casu. Como no h herdeiros no representados pelo referido advogado, no seria conveniente liberar o valor respectivo. Nesse sentido, cabe colacionar a lio de Wilson de Oliveira:
[...] Assim sendo, o inventariante no pode ingressar em juzo, desde que no seja advogado legalmente habilitado. Precisa, pois, de outorgar procurao a um causdico de sua confiana e contratar com ele os honorrios relativos aos servios a serem prestados. Contratado, agir o advogado em nome do inventariante e tudo far para o andamento rpido do processo at o julgamento da partilha. Mas, esse trabalho remunerado. E o inventariante - que representa a herana, ativa e passivamente, que age, por intermdio de advogado, em defesa dos direitos dos interessados, no pode, claro, arcar sozinho com as despesas do advogado que contratara, como se fora ele o nico interessado. Tais despesas so indispensveis ao processamento do inventrio. Devem, por conseguinte, ser pagas por todos, proporcionalmente s suas quotas hereditrias.
No quer isso dizer, entretanto, que o esplio tenha a obrigao de pagar ao advogado do inventariante o que foi contratado por este, sem assentimento dos demais. Inexiste essa obrigao, visto ser esse contrato, relativamente aos outros interessados, res inter alios.
Belo Horizonte, 3 de novembro de 2011. - Luiz Carlos Gomes da Mata - Relator. Notas taquigrficas DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Versa o presente embate sobre recurso de apelao interposto por Valquria Serafim Pereira, em face da prescrio trienal declarada na sentena proferida pelo ilustre e conceituado Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Governador Valadares, Dr. Jos Arnbio Amariz de Sousa, nos autos da ao de cobrana de seguro, movida contra Bradesco Vida e Previdncia S.A. Sustenta a apelante que no ocorreu a prescrio, pois o prazo s comea a fluir no momento que a parte toma conhecimento da negativa da seguradora, sendo que esta se deu de acordo com o documento de f. 16. Pede ao final, pela reforma da sentena com a condenao da requerida ao pagamento da indenizao. A comprovao do preparo no foi acostada, por estar a apelante sob o plio da justia gratuita. Contrarrazes apresentadas s f. 127/139, pugnando pela manuteno da sentena. o modesto relatrio. Decido: Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade. No tocante ao prazo prescricional aplicvel espcie, importante ressaltar que, ante o carter facultativo do seguro firmado, deve prevalecer o prazo decenal, previsto no art. 205 do Cdigo Civil de 2002, uma vez que o seguro de vida firmado no consiste em seguro obrigatrio, o que afasta a incidncia da norma contida no art. 206, 3, IX, do mesmo diploma legal. No caso em tela, no se trata de seguro obrigatrio, mas sim de seguro facultativo firmado pelo marido da ora apelante, sendo que pleiteia o pagamento da indenizao na condio de beneficiria. Dessarte, tendo o sinistro, qual seja o falecimento do marido da apelante ocorrido em 20.06.2006 (f. 15) e a ao interposta em 30.04.2010, no meu modesto inteligir, o direito perseguido pela ora apelante no estaria prejudicado pelo instituto da prescrio. Nesse sentido, a jurisprudncia. Seno vejamos:
Ao de cobrana. Ilegitimidade passiva. Prescrio. Risco assumido comprovado. Honorrios advocatcios de sucumbncia. Fixao. - Caracteriza-se a legitimidade da parte no fato de ser titular do direito invocado ou de estar sua adversa obrigada a suportar os efeitos oriundos de sentena, se eventualmente julgada procedente, na forma das determinaes contidas no Estatuto Processual Civil. A prescrio da ao do beneficirio contra a seguradora ocorre em dez anos, em se tratando de seguro de vida facultativo, na forma do art. 205 do Cdigo Civil de 2002. Comprovado o risco previsto na aplice de seguros, nos termos do art. 1.432 do antigo Cdigo Civil de 1916, devida a indenizao pleiteada na pea de ingresso. Os honorrios advocatcios de sucumbncia, havendo condenao, devem ser fixados nos limites estabelecidos pelos arts. 20 do Cdigo de Processo Civil, 205 do Cdigo Civil e 1.432 do antigo Cdigo Civil. (104990800862120011 MG 1.0499.08.008621-2/001
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HILDA TEIXEIRA DA COSTA e AFRNIO VILELA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Seguro de vida - Morte de cnjuge - Beneficirio Natureza facultativa - Prescrio - Prazo decenal Art. 205 do Cdigo Civil - Aplicao e inteligncia
Ementa: Seguro. Indenizao. Morte cnjuge. Beneficirio. Prescrio trienal. No ocorrncia. Aplicao do art. 205 do Cdigo Civil de 2002 - Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, a prescrio para as aes propostas pelo beneficirio fundadas em seguro obrigatrio passou a ter regra especfica, consoante disposto no art. 206, 3, inciso IX. No entanto, o prazo prescricional aplicvel s aes de seguro de vida facultativo de 10 (dez) anos, consoante a regra geral do art. 205 do mesmo diploma legal. APELAO CVEL N 1.0105.10.005171-0/001 Comarca de Governador Valadares - Apelante: Valquria Serafim Pereira - Apelado: Bradesco Vida Previdncia S.A. - Relator: DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAO.
207
Demais disso, data venia, o fato de o advogado da inventariante ser sexagenrio no constituiu razo para o deferimento da liminar. Consta dos autos que o herdeiro Geraldo Barbosa de Matos no foi localizado, conforme edital de f. 38-TJ, no tendo sido nomeado curador especial. Por fim, no h nos autos indicao de que os herdeiros Jeferson Barbosa de Matos e Alessandra Barbosa de Matos tenham constitudo advogado no feito e, no h informaes do juzo a quo em relao aos herdeiros que no outorgaram procurao nos autos. Concluso. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege.
(1), Relator: Otvio Portes, data de jugamento: 05.08.2009, data de publicao: 28.08.2009).
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de novembro de 2011. Wanderley Paiva - Relator. Notas taquigrficas DES. WANDERLEY PAIVA (Relator) - Cuida a espcie de recurso de agravo de instrumento com pedido liminar, interposto por Pedro Martins Cardoso, em face da deciso de f. 31/33-TJ, da lavra do MM. Juiz da primeira instncia, Dr. Arnon Argolo Matos Rocha, que, nos autos da ao de reintegrao de posse c/c medida liminar de antecipao de tutela, deferiu a medida liminar, determinando que o agravante pare, de imediato, a construo no imvel descrito na petio inicial, fixando multa diria de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento da medida. Em suas razes recursais, f. 02/08-TJ, o agravante sustenta, em suma, que a agravada nunca teve a posse direta ou indireta da rea em questo, de vez que, conforme se depreende do levantamento topogrfico confeccionado em agosto de 2010 pelo engenheiro Carlos Roberto Lopes, o Sr. Calixto Jorge, bem como seus demais irmos, h muito tempo tm a posse exclusiva e determinada da rea delimitada do imvel, que fora acordada extrajudicialmente, sendo que sempre exerceram a posse direta sobre o imvel, consistente na rea de 18,65,42 ha para cada herdeiro. Aduz ainda que, ante as fotografias anexas ao presente recurso, nota-se que h muito tempo o Sr. Calixto Jorge, transmitente do imvel ao agravante, vinha exercendo com exclusividade a posse da rea transferida ao recorrente, visto que ali j havia realizado lavouras de milho, feijo, banana e manga, atos que demonstram por si ss seu animus de possuidor do referido imvel. Registra que a agravada vem discutir a posse lastreada nica e exclusivamente em suposto domnio que possui na cota-parte do esplio dos bens deixados pelo pai, que fora transferido pelo Sr. Calixto Jorge ao recorrente, fato que vedado pelo ordenamento ptrio, conforme a Smula 487 do STF. Afirma tambm que a comprovao da posse pela agravada por meio de propriedade no se presta para pleitear a reintegrao de posse, haja vista que deveria ter lastreado seu direito na existncia da posse anterior exercida, de esbulho praticado pelo recorrente e quando este ocorreu, fatos que no restaram demonstrados e provados no presente feito. Ademais, declina que a agravada em nenhum momento demonstra e comprova os requisitos de que trata o art. 927 do CPC para proteo possessria, j que no consegue provar a sua posse, no identifica
Diante de todo o exposto, entendo que a regra a ser aplicada no tocante prescrio do direito da apelante aquela constante do art. 205 do Cdigo Civil de 2002, sendo de 10 (dez) anos a contar da data do sinistro em apreo. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso para cassar a sentena, afastando a prescrio trienal declarada e determinando o regular prosseguimento do feito, em seus ulteriores termos, com a anlise de todas as questes abordadas nos autos. Custas, na forma da lei. o modesto voto. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - De acordo com o Relator. DES. CLUDIA MAIA - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Reintegrao de posse - Partilha pendente Contrato de cesso de direitos hereditrios Composse - Ausncia de partilha - Ocorrncia de esbulho - Agravo de instrumento Pedido denegado
Ementa: Agravo de instrumento. Ao de reintegrao de posse. Partilha pendente. Contrato de promessa de cesso de direitos hereditrios. Composse. Liminar. Ocorrncia do esbulho. Recurso no provido. - Na ao de reintegrao de posse, para o deferimento da liminar, cabe ao autor provar a posse, a turbao ou o esbulho praticado pelo ru, a data da turbao e a continuao da posse, embora turbada. - No caso de composse e condomnio, no pode um possuidor excluir a posse dos demais enquanto no for oficialmente dividida a propriedade, abrangendo tambm o promitente comprador da cesso de direitos hereditrios. - Portanto, a posse pode ser exercida por quaisquer dos possuidores; contudo, todos os atos e decises relativas ao imvel devem ser efetivadas em comum acordo entre os possuidores. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0414. 11.002282-2/001 - Comarca de Medina - Agravante: Pedro Martins Cardoso - Agravada: Emeli Jorge Fernandes dos Santos - Relator: DES. WANDERLEY PAIVA
a data do possvel esbulho, tendo em vista que no h qualquer documento que indique notificao para a desocupao do imvel e o marco inaugural do esbulho, e no demonstra como ocorreu o suposto esbulho por parte do agravante, se foi por violncia, clandestinidade ou precariedade, e no comprova como ocorreu a perda de sua posse. Ao final, pugnou pelo recebimento do presente agravo de instrumento e concesso da liminar, para que seja reintegrado na posse do imvel em questo, autorizando dar continuidade s obras ali realizadas e paralisadas, e, ao final, que seja dado provimento ao recurso para reformar a deciso fustigada, confirmando o pedido de reintegrao de posse com retomada das obras no imvel objeto do litgio. Diante das circunstncias e da matria agravada, e por no vislumbrar os requisitos do art. 558 do CPC, foi negado o pedido liminar. Intimada, a agravada apresentou contraminuta s f. 66/69-TJ, pugnando em sntese pela manuteno da deciso agravada. O MM. Juiz singular prestou informaes, mantendo a r. deciso fustigada, afirmando que o agravante cumpriu o disposto no art. 526 do Cdigo de Processo Civil, cf. f. 106-TJ. o breve relatrio. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Compulsando os autos, verifica-se que a agravada ajuizou ao de reintegrao de posse com pedido liminar contra o agravante, alegando que vem sofrendo esbulho possessrio por parte deste. O Magistrado a quo deferiu a liminar pleiteada pela agravada, ao fundamento de que
os requisitos do art. 927 do Cdigo de Processo Civil se encontram presentes, a saber: a posse direta exercida pela autora, o esbulho, caracterizado pelos atos praticados pelos requeridos, e data do esbulho de menos de ano e dia [...].
Cardoso teria adquirido do herdeiro Calixto Jorge uma rea de 13,00 hectares no imvel denominado Fazenda Lagoinha, Trs Barras e Sapucaia, situada no Municpio de Medina/MG, em comunho com os demais herdeiros de Chafik Jorge. Em sua irresignao, o agravante sustenta que
a natureza jurdica da herana tratada como direito de propriedade e, se algum dos herdeiros exerce de fato a posse sobre um ou alguns bens com animus de possuidor, no deve sua posse ser retirada sob a alegao de melhor domnio, tendo em vista que sempre foi pblico e notrio que tanto o vendedor do bem ao agravante, com outros herdeiros vinham exercendo posse pro diviso sobre o imvel, vez que ali j haviam se assentado, realizado benfeitorias (plantaes) e delimitado a rea de posse da cada um, o que foi feito sem nenhuma contestao da agravada, visto que, h muito, esta tem conhecimento de que outros herdeiros do imvel tambm cederam os direitos sobre este a terceiros, e manteve-se inerte, vindo a insurgir-se somente contra o agravante por meras questes pessoais (f. 05-TJ).
Pois bem. certo que as aes possessrias se processam de acordo com os arts. 920 e seguintes do CPC, sendo que, para o deferimento do pleito liminar, em ao de reintegrao de posse, nos termos do art.927 do CPC, cabe ao autor provar:
I - a sua posse; II - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III - a data da turbao ou do esbulho; IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao.
a deciso agravada. Analisando detidamente os autos, entendo que razo no assiste ao agravante. Seno, vejamos: Conforme se infere dos autos, a autora Emeli Jorge Fernandes dos Santos foi nomeada inventariante em processo de inventrio relativo ao esplio dos bens deixados por seu genitor, Chafik Jorge, estando por isso na posse indireta dos mesmos. Segundo a autora, ora agravada, os demais herdeiros vm efetuando a venda de partes dos bens do esplio a vrias pessoas, antes mesmo de finda a partilha, atravs de contrato particular de promessa de cesso de direitos hereditrios, sem ao menos ter certeza de qual quinho tocar a cada um. Fato este corroborado pelo contrato particular de promessa de cesso de direitos hereditrios acostado f.27-TJ, atravs do qual o agravante Pedro Martins
Da leitura do artigo e seus incisos, resta claro que, para a concesso da liminar de reintegrao de posse, exige-se a presena dos requisitos elencados no artigo acima transcrito, quais sejam: prova da posse do autor, prtica da turbao e a perda da posse ocorrida h menos de ano e dia. Alm dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Nesse sentido, o ensinamento do ilustre jurista Humberto Teodoro Jnior, in Curso de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. III, p.124:
A lei confere ao possuidor o direito proteo liminar de sua posse, mas o faz subordinando-o a fatos precisos, como a existncia da posse, a molstia sofrida na posse e a data em que tal tenha ocorrido.
No caso em comento, estamos diante do instituto da composse, tendo em vista que o bem imvel objeto da lide , ao mesmo tempo, oriundo da herana deixada pelo genitor da agravada e, portanto, parte do esplio e, ainda, pertencente ao patrimnio do promissrio comprador por fora do contrato de promessa de cesso de direitos hereditrios firmado com um dos herdeiros. A composse ocorre quando duas ou mais pessoas tm a posse sobre a mesma coisa, ou seja, cada um possui a coisa ou o direito em partes iguais (possessio pro
209
indiviso), sendo que a quota-parte representa a medida do poder de cada um, sem, contudo, constituir uma parte real e efetiva da coisa ou do direito sobre o qual a posse se exerce. Da que, como leciona Orlando Gomes:
O objeto da posse h de ser exclusivo. A posse in solidum da mesma coisa contra a natureza, se entendida como poder fsico imediato, pois duas pessoas no podem ter uma coisa ao mesmo tempo. Todavia, essa dificuldade desaparece em face do conceito segundo o qual a posse o exerccio da propriedade. Se o domnio pode ser comum, tambm pode ser pro indiviso. Admite-se, com efeito, que diversas pessoas possam ser possuidoras de uma s e mesma coisa. A posse em comum da mesma coisa, no mesmo grau, chama-se composse. (Direitos reais. 12. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1996, p. 38.)
existente entre os herdeiros do esplio, caracterizando assim o esbulho. Este o entendimento jurisprudencial:
Ementa: Processual civil. Agravo de instrumento. Ao de reintegrao de posse. Cesso de direitos hereditrios. Partilha pendente. Composse. Liminar possessria. No cabimento. Recurso no provido. - defeso ao herdeiro que detm a posse de coisa comum e indivisa, oriunda de direitos hereditrios, pretender excluir a posse de outro copossuidor mediante ao de reintegrao de posse. Recurso no provido. (TJMG - Agravo n 1.0019.07.015436-4/001 - 17 Cmara Cvel - Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino - Data do julgamento: 2.8.2007.) Reintegrao de posse. Cesso de direitos hereditrios. Composse. Litgio entre herdeiros. Impossibilidade. - defeso ao herdeiro que detm a posse de coisa comum e indivisa, oriunda de direitos hereditrios, pretender excluir a posse de outro copossuidor mediante ao de reintegrao de posse. Apelo no provido. (TJMG - 2.000.00.456901-9/000, Rel. Des. Evangelina Castilho Duarte, DJ de 26.2.2005.) Reintegrao de posse. Composse. Posse exclusiva da rea comum. Impossibilidade. Carncia da ao. - Configurada a composse, um dos condminos ou possuidores no pode pretender a declarao de posse da totalidade da rea comum. Assim, a extino do processo, sem julgamento do mrito, por carncia da ao (falta de interesse processual), configura-se medida incensurvel. (TJMG - 2.000.00.469089-3/000, Relator Des. Jos Flvio de Almeida, DJ de 11.6.2005.)
Da mesma forma ensina Caio Mrio da Silva Pereira:

Interesse maior, obviamente, reside na determinao das relaes internas entre compossuidores e fixao dos respectivos direitos. A todos os compossuidores reconhece a lei iguais atributos, assegurando-lhes a todos a utilizao da coisa comum, contanto que no interfiram no exerccio, por parte dos outros, ou de qualquer deles, de iguais faculdades. Nenhum dos compossuidores possui a coisa por inteiro (Lafayette), porm cada um tem-lhe a posse por frao ideal, se, pois, um perturbar o desenvolvimento da composse, poder qualquer dos outros valer-se dos interditos, cujo alcance adstringe-se conteno do compossuidor no respeito posse dos outros. (Instituies de direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999, v. IV, p.28.)
Convm anotar que, at a realizao da partilha judicial ou da partilha amigvel a ser homologada pelo juiz, os herdeiros possuem apenas parte ideal da herana, e no partes individualizadas, como faz crer o agravante, ou seja, todos os herdeiros possuem o direito sobre o esplio como um todo, situao que somente ter fim com a partilha (art. 1.791 e pargrafo nico, do CC, c/c art.1.793, 2). Da que, in casu, h um condomnio da propriedade rural herdada, uma vez que no houve diviso oficial do terreno, nem por diviso judicial nem de forma amigvel extrajudicialmente, de modo que tanto a agravada tem direito quanto os demais herdeiros e, por consequncia, aqueles que com estes ltimos contrataram. No caso em questo, verifica-se a composse e o condomnio, no podendo um possuidor excluir a posse dos demais enquanto no for oficialmente dividida a propriedade, abrangendo tambm o promitente comprador da cesso de direitos hereditrios. Portanto, a meu ver, a posse pode ser exercida tanto pela agravada quanto pelo agravante; contudo, todos os atos e decises relativas ao imvel devem ser efetivados em comum acordo entre os possuidores. Da que o fato de o agravante ter se tornado proprietrio do terreno - gize-se, de forma irregular -, no lhe d o direito de exercer a posse do imvel, de forma exclusiva, nele exercendo atos de dono sem consulta aos demais condminos, em razo da composse
Assim, a meu ver, no merece reforma a deciso agravada, pois restou configurado o esbulho, em razo da ausncia de diviso da propriedade de forma amigvel ou judicial, sendo que, em princpio, a ocupao do agravante no imvel, na forma como feita, injusta. Registre-se que a liminar no foi deferida para desocupao do imvel, mas apenas se determinou a paralisao de obras por parte do agravante. Com essas consideraes, nego provimento ao presente recurso, mantendo inclume a r. deciso agravada, pelos fundamentos expostos. Custas recursais, pelo agravante. DES. SELMA MARQUES - De acordo com o Relator. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - De acordo com o Relator. Smula - NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Inventrio - Patrimnio desconhecido - Busca - Ofcios ao Banco Central e Receita Federal Possibilidade - Medida excepcional justificada pelas circunstncias do caso - Art. 5, X, da CF/88 - Inteligncia
Ementa: Agravo de instrumento. Inventrio. Patrimnio desconhecido. Expedio de ofcios ao Banco Central e
Receita Federal. Medida excepcional justificada pelas circunstncias do caso. - O caso em apreo excepcional, restando justificada a necessidade de expedio dos ofcios Receita Federal e ao Banco Central, j que no existem outros meios para obter as informaes pretendidas. Ademais, ao Estado assiste o interesse de que o inventrio seja concludo da maneira mais completa e rpida possvel, e a providncia requerida no gera prejuzos a ningum. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0188.10.0033532/001 - Comarca de Nova Lima - Agravantes: Nilce de Queiroz Carvalho, herdeiros de Enoch Augusto de Queiroz - Agravados: Denise Augusto de Queiroz, Daisy Augusto de Queiroz e outros, Dalva Augusto de Queiroz da Rocha, Diva Augusta de Queiroz, Anette de Queiroz Karlin, Nance de Queiroz Pereira, todos herdeiros de Enoch Augusto de Queiroz - Relator: DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 1 de novembro de 2011. - Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por Nilce de Queiroz Carvalho, inventariante do esplio de Enoch Augusto de Queiroz, contra a deciso acostada por cpia f. 48, por via da qual o Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Nova Lima, nos autos da ao de inventrio dos bens de Enoch Augusto de Queiroz, indeferiu os pedidos de expedio de ofcios Receita Federal e ao Banco Central. Com a inicial vieram aos autos os documentos de f. 10/49. Atravs da deciso de f. 54, indeferi o postulado efeito ativo a este recurso, pelas razes que ali declinei. Instado a prestar informaes, o Juiz da causa o fez mediante o ofcio de f. 61, salientando as razes que o motivaram a proferir e manter a deciso guerreada. Devidamente intimados, apenas um dos agravados ofertou contraminuta, manifestando-se pelo provimento do recurso. Remetidos os autos Procuradoria de Justia, essa se manifestou pela desnecessidade de interveno no feito. Sucinto o relatrio, passo a proferir meu voto. Sabe-se, e no se duvida de que, em virtude do que dispe o art. 5, X, da CF/88, o direito intimidade
uma garantia fundamental do cidado, que s deve ser rompido em casos de ltima necessidade, por meio de ordem judicial, e, para que o sigilo bancrio seja quebrado, mister que a parte tenha esgotado os meios necessrios para obter as informaes que entende necessrias. Nesse sentido j decidiu o eg. Superior Tribunal de Justia:
A requisio judicial Receita Federal, Telesp, ao Detran para que informem sobre a declarao de bens do executado somente se admite em casos excepcionais, demonstrando que a exequente esgotou os esforos possveis para obt-los, com resultado infrutfero (REsp n 191.961-SP , DJMG de 07.05.99).
O caso em apreo excepcional, restando justificada a necessidade de expedio dos ofcios Receita Federal e ao Banco Central, j que no existem outros meios para obter as informaes pretendidas pela ora agravante. Ademais, ao Estado assiste o interesse de que o inventrio seja concludo da maneira mais completa e rpida possvel. Observo que os herdeiros no conhecem a extenso do patrimnio do falecido. O parentesco distante, e a famlia parece ser desunida, o que s dificulta a localizao dos bens. A expedio desses ofcios necessria e pode evitar uma futura sobrepartilha, caso futuramente fosse descoberto que algum bem do de cujus no foi inventariado. Esta providncia no trar prejuzo a ningum, j que uma das consequncias naturais do inventrio a exposio dos dados fiscais e bancrios do de cujus, e, caso seja descoberto algum bem oculto, todos os herdeiros sero beneficiados. Dessa forma, dou provimento ao recurso para determinar que o Magistrado de origem expea os ofcios requeridos pela agravante. Custas, ex lege. DES. EDILSON FERNANDES - De acordo com o Relator. DES. MAURCIO BARROS - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Execuo - Apontamento - Cadastro restritivo de crdito - Serasa - Possibilidade - Ausncia de prejuzos

Ementa: Agravo de instrumento. Apontamento de existncia de execuo. Possibilidade. Ausncia de prejuzos.
211
- Tendo em vista que a existncia das execues no negada, possvel o apontamento junto ao Serasa da existncia das execues, por no se tratar de fato inverdico. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0301. 11.008446-6/001 - Comarca de Igarap - Agravante: Frigorfico Alvorada Ltda. - Agravado: Serasa S.A. Relator: DES. TIBRCIO MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de outubro de 2011. - Tibrcio Marques - Relator. Notas taquigrficas DES. TIBRCIO MARQUES - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Frigorfico Alvorada Ltda. contra a deciso de f. 49/50-TJ, proferida nos autos da ao condenatria de obrigao de fazer ajuizada pelo agravante, em desfavor do agravado, via da qual o MM. Juiz de primeira instncia indeferiu o pedido liminar, formulado pelo agravante, para retirar dos cadastros restritivos de crdito a anotao ilegal realizada de ofcio pela agravada. Inconformado, busca o agravante a reforma da deciso, ao argumento de que o ato praticado pela empresa agravada ilegal, abusivo e inconstitucional, j que no foi a suposta credora, ou seja, a Fazenda Pblica Federal, que requereu a anotao, mas a prpria agravada, atravs de pesquisa no Dirio Oficial, para simples atualizao dos seus cadastros, como se a requerida tivesse poder para isso. Alega tratar-se de suposto dbito, que ser discutido ainda em processo judicial. Afirma que no foi sequer notificada com 15 dias de antecedncia acerca da anotao, como prev a legislao vigente. Requer a reforma da deciso agravada, para a concesso da liminar para retirada da anotao restritiva realizada pela empresa Serasa Experian, no valor de R$11.617,54 (onze mil seiscentos e dezessete reais e cinquenta e quatro centavos). Por essas razes, pediu o processamento do presente agravo, o deferimento do efeito suspensivo ativo e, ao final, o provimento do recurso. O recurso foi recebido s f. 63/64, tendo sido indeferido o efeito suspensivo pretendido. Informaes prestadas f. 72-TJ. Sem contrarrazes, haja vista que o agravado ainda no integrou a relao processual. o breve relatrio.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso. Pretende o agravante a reforma da deciso agravada, para que seu nome fosse excludo do Serasa, pela existncia de execues movidas contra ele. Inicialmente, cumpre esclarecer que no h apontamento no Serasa de dbito em nome do agravante, vale dizer, no h apontamento de inscrio restritiva de crdito. Apenas consta no Serasa a existncia de execues movidas contra o agravante. Nesse ponto, destaca-se o fato de que a existncia das execues no negada, sendo que o agravante sustenta to somente que no houve pedido do credor das execues e que no teria havido comunicao prvia. Dessa forma, no pode ser determinada a retirada do apontamento existente, que indica to somente a existncia da execuo, sendo que tal apontamento no pode ser tido como restritivo de crdito. Isso porque apenas est indicando que existem as execues, o que no inverdico, e que, assim, podem ser mantidas at a extino das execues. A indicao no Serasa sobre a existncia da execuo feita de forma automtica, e no a pedido do exequente, principalmente porque a execuo pblica, e, assim, a indicao de sua existncia pode ser feita, por no ser fato inverdico. Veja-se uma passagem do voto proferido pela eminente Des. Maria Luza de Marilac, no Agravo de Instrumento 0236566-44.2011.8.13.0000:
Com efeito, indica o documento de f. 09 que junto ao Serasa consta o registro da ao de execuo que tramita em apenso.
Entretanto, sabido que automtico o registro de aes judiciais e que o procedimento independe de requerimento dos credores. Nesse contexto, importante destacar que o sistema composto pelos rgos de proteo ao crdito capta tais informaes, que servem para conhecimento pblico dos usurios. Depois, trata-se de procedimento respaldado pelo Superior Tribunal de Justia, que, inclusive, para tais situaes, dispensa a prvia notificao do devedor, nesse sentido. Confiram-se outros julgados nesse mesmo sentido, de que a informao da existncia da execuo de domnio pblico e, assim, cabvel e regular sua ocorrncia:
Ao de indenizao. Serasa. Anotao de ao de execuo fiscal. Ausncia de prvia comunicao. Desnecessidade. Execuo suspensa. Regularidade na manuteno da anotao. - Em se tratando de inscrio acerca da pendncia de ao de execuo, cuja existncia j conhecida pelo devedor, e que j pode ser conhecida pelo pblico, tendo em vista a publicidade dos atos processuais, no h que se falar em necessidade de prvia comunicao quanto anotao. - No estando a execuo extinta, mas apenas suspensa, no h irregularidade na manuteno da anotao, tendo em vista que ela apenas informa quanto existncia da ao
(Apelao 1.0145.09.563170-4/001(1) - Rel. Des. Pedro Bernardes - J. em 19.04.2011). Agravo regimental. Ao de indenizao. Serasa. Inscrio. Prvia comunicao ao devedor. Prescindibilidade. Existncia de execuo. Dvida. Informao de domnio pblico. Deciso agravada. Manuteno. - Havendo execuo judicial aparelhada, a existncia da dvida informao de domnio pblico, em face dos assentos cartorrios, sendo, pois, em consequncia, despicienda a prvia comunicao, ao devedor, de que seu nome ser inscrito no Serasa. Precedentes [...]. (STJ. AgRg no REsp 1199459/SP . Rel. Min. Sidnei Beneti. 28.09.10).
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2011. - Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. MOTA E SILVA - Relatrio. Agravo regimental aviado por Estnio Moreira da Silva contra deciso monocrtica, de f. 139/146, pela qual neguei seguimento ao recurso de apelao aviado pelo ora agravante, contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito Ronan de Oliveira Rocha, de f. 33/35, que julgou procedente o pedido contido na inicial da ao cautelar de atentado, ajuizada por Juvenal Campos Leal e sua mulher Dalva Campos Leal, contra o ora agravante, determinando que o agravante restabelecesse o estado anterior das cercas do imvel Branas-Candeias, descrito na inicial, bem como para proibir-lhe qualquer inovao no estado do referido imvel at o julgamento final do processo n 0325.06.001056-9, ficando ainda o apelante proibido de falar no referido processo at a purgao do atentado. Em suas razes de agravo, de f. 154/157, alega o agravante que no foram apreciadas as matrias de ordem pblica suscitadas no recurso de apelao. Afirma que aviou o recurso de apelao na primeira oportunidade que lhe coube falar nos autos e, portanto, o recurso no intempestivo. Reporta-se legislao e jurisprudncia. Ao final, pede provimento ao recurso. o relatrio. Mantenho a deciso agravada, por seus prprios termos, abaixo transcritos. Inicialmente, observo que a parte r, ora apelante, devidamente citada, conforme carta precatria juntada s f. 27/31, no apresentou contestao, tornando-se revel, nos termos do art. 319 CPC. Se o ru se apresenta como revel, por no ter contestado a ao, quanto aos prazos processuais deve ser observada a norma contida no caput do art. 322 CPC, in verbis:
Art. 322. Contra o revel que no tenha patrono nos autos, correro os prazos independentemente de intimao, a partir da publicao de cada ato decisrio.
Feitas essas consideraes, principalmente por constar apenas a existncia das execues, e o que no inverdico, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a deciso agravada. Custas, ex lege. DES. TIAGO PINTO - De acordo com o Relator. DES. ANTNIO BISPO - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Revelia - Prazo recursal - Incio da fluncia Publicao da sentena em cartrio - Art. 322, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil - Inteligncia - Constituio de advogado aps a prolao da sentena - Intimao para cumprimento da deciso - Ausncia de reabertura de prazo recursal
Ementa: Direito processual civil. Revelia. Constituio de advogado aps a prolao da sentena. Prazo recursal. Incio da fluncia. Publicao da sentena em cartrio. Intimao para cumprimento da sentena. Ausncia de reabertura de prazo recursal. - Contra o revel que no tenha patrono nos autos, correro os prazos independentemente de intimao, a partir da publicao de cada ato decisrio, ut art. 322, CPC. - Constitudo advogado somente aps a prolao da sentena, o prazo recursal inicia-se a partir da publicao da sentena em cartrio. - A intimao pessoal para cumprimento da sentena no reabre prazo recursal. AGRAVO N 1.0325.09.013386-0/003 - Comarca de Itamarandiba - Agravante: Estnio Moreira da Silva Agravados: Juvenal Campos Leal e outra - Relator: DES. MOTA E SILVA
sabido ainda que, embora decretada a revelia, permitido ao ru intervir no processo, recebendo-o no estado em que se encontra, nos termos do pargrafo nico do art. 322 CPC: Pargrafo nico. O revel poder intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.
213
No caso dos presentes autos, observa-se que a parte r, ora apelante, s constituiu procurador nos autos aps a prolao da sentena (v. f. 51/52), o que atrai a aplicao dos dispositivos acima transcritos. Apenas aps o comparecimento nos autos atravs de advogado devidamente constitudo, que o apelante adquiriu o direito de ser intimado no DJe dos atos subsequentes. A jurisprudncia do STJ tranquila:
Da revelia resultam duas consequncias, uma de natureza material. A presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor. E outra de cunho processual. A dispensa de intimao do ru para os atos subsequentes. Mas no fica o ru proibido de intervir no processo. S que o recebe no estado em que se encontra (CPC, art. 322, parte final). Comparecendo aos autos, atravs de advogado devidamente constitudo, a partir da adquire o direito de ser intimado de todos os atos subsequentes, inclusive, a toda evidncia, da sentena (STJ, 3 T., REsp n 238.229/RJ, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 16.06.02, in Cdigo de Processo Civil anotado, Humberto Theodoro Jnior, 11. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 239). Agravo regimental. Agravo de instrumento. Execuo. Omisses no acrdo. Inexistncia. Revelia. Prazos processuais. Publicao. Excesso de execuo. Reexame do conjunto ftico-probatrio. Impossibilidade. Smula 7/STJ. Deciso agravada mantida. Improvimento. I. A jurisprudncia desta Casa pacfica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concludo na deciso, o julgador no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte. II. Nos termos do artigo 322 do Cdigo de Processo Civil, incidindo os efeitos da revelia ao ru sem patrono constitudo nos autos, os prazos processuais correm a partir da publicao dos atos decisrios, independentemente de intimao. III. A convico a que chegou o acrdo recorrido decorreu da anlise do conjunto ftico-probatrio, e o acolhimento da pretenso recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, obstando a admissibilidade do especial luz da Smula 7 desta Corte. IV. O agravante no trouxe nenhum argumento capaz de modificar a concluso do julgado, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. V. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1155241/ GO, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 27.10.2009, DJe de 06.11.2009.)
A primeira visa a conferir eficcia natural sentena, como ato da autoridade, oficializando a resposta ao conflito. Isto se opera ou pela prolao de sentena em audincia, ou pela insero da mesma nos autos. A intimao o ato de tornar a sentena ntima s partes entre as quais dada. Opera-se essa intimao pela leitura em audincia ou pela publicao no rgo oficial. 3. Timbrada a distino e assentado que contra o revel os prazos correm independentemente de intimao (art. 322 do CPC), conclui-se que o termo a quo para o revel recorrer inicia-se com a publicao da sentena na forma acima apontada. Desta sorte, publicada a deciso, pela insero da sentena nos autos, inicia-se o prazo legal do revel para recorrer.4. Intempestividade. Recurso desprovido. (REsp 399.704/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma julgado em 30.10.2002, DJ de 04.11.2002, p. 154.) Agravo regimental. Recurso especial. Processual civil. Contestao e documentos considerados inexistentes. Revelia do ru. Intimao da sentena. Termo inicial. Publicao em cartrio.1. Se oportunizado prazo para regularizao processual (art. 13 do CPC) a parte permanece inerte, deve o ato processual praticado ser reputado como inexistente (art. 37, pargrafo nico, do CPC).2. A Corte Especial deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de que o termo inicial do prazo para apelar do ru que se encontra revel a publicao da sentena em cartrio, e no a intimao do referido ato judicial na imprensa oficial, consoante o disposto no art. 322 do CPC.3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 749970/PR, Rel. Ministro Vasco Della Giustina, Terceira Turma, DJe de16.08.2010).
Assim, no h dvida de que o prazo para a parte r apresentar o recurso de apelao nestes autos comeou a correr a partir da publicao da sentena, a qual ocorreu em 22.11.2010, de acordo com a certido da Secretaria do Juzo (f. 36). Necessrio esclarecer que a intimao do ato processual no DJe meio de comunicao de sua realizao, o que diferente da publicao do ato processual que ocorre em cartrio. Nesse sentido:
Processo civil. Ru revel. Ausncia de intimao. Termo a quo para recorrer. Publicao da sentena. Intempestividade. Aplicao do disposto no art. 322 do CPC. 1. A revelia dispensa a futura intimao do ru, na forma do disposto no art. 322 do CPC, permitindo-lhe intervir no processo, tempestivamente, recebendo-o no estado em que se encontra. 2. Deveras, no se deve confundir 1publicao com intimao.
O prazo para a interposio do recurso de apelao de 15 (quinze) dias aps a publicao da sentena, como dispe o art. 508 do CPC. De acordo com a certido da Secretaria do Juzo, a deciso recorrida foi publicada em cartrio no dia 22.11.2010, segunda-feira (f. 36). Dessa forma, o prazo final para a interposio do recurso de apelao ocorreu em 07.12.2010, tera-feira. Portanto, intempestivo o recurso de apelao da parte r que foi protocolizado no dia 25.3.2011 (f. 53). Ressalte-se que a intimao pessoal do apelante efetivada aps a sentena tinha o escopo exclusivo de dar-lhe cincia da ordem de restabelecer o estado anterior das cercas do imvel Branas-Candeias, descrito na inicial, bem como para proibir-lhe qualquer inovao no estado do referido imvel at o julgamento final do processo n 0325.06.001056-9, ficando ainda proibido de falar no referido processo at a purgao do atentado. Em outras palavras, a intimao foi para cumprimento da sentena, no influindo em qualquer hiptese no prazo recursal. Pelo exposto, considerando tudo quanto foi visto, nego provimento ao agravo. Custas recursais, pelo agravante. DES. ARNALDO MACIEL - De acordo com o Relator. DES. JOO CANCIO - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO.
...
Plano de sade - Contrato antigo - Mudana de faixa etria - Clusulas de cancelamento e/ou majorao do valor - Nulidade - Reconhecimento - Discriminao vedada - Violao do princpio da boa-f objetiva e confiana - Interesse individual homogneo - Relevncia social - CDC Estatuto do Idoso - Aplicao
Ementa: Resciso unilateral. Violao ao princpio da boa-f objetiva e da confiana. Reajuste das mensalidades dos planos de sade em razo da mudana de faixa etria. Interesse individual homogneo. Relevncia social. Cdigo de Defesa do Consumidor e Estatuto do Idoso. Vedada a discriminao. Sentena mantida. - Os planos de assistncia sade so destinados prestao continuada de servios ou cobertura de custos assistenciais, com a finalidade de garantir a assistncia sade do consumidor, de modo que a resciso abrupta do contrato viola o princpio da boa-f objetiva. - O usurio que atinge 60 anos, cujo plano de sade antecede a Lei 9.656/98, est sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades dos planos de sade com base exclusivamente na mudana de faixa etria, pela prpria proteo oferecida pela Constituio Federal, que estabelece norma de defesa do idoso no art. 230, e pelo Cdigo Civil de 1916, que busca o equilbrio nas relaes contratuais. APELAO CVEL N 1.0145.10.021161-7/002 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Unimed Seguros Sade S.A. - Apelada: Terras Dkana Indstria e Comrcio Ltda. Relatora: DES. SELMA MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de novembro de 2011. - Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas DES. SELMA MARQUES (Relatora) - Trata-se de apelao interposta contra a r. sentena de f. 239/245, que julgou procedente a ao revisional de contrato ajuizada por Terras Dkana Indstria e Comrcio Ltda. contra a Unimed Seguros Sade S.A., para
manter os valores das mensalidades no valor de R$3.767,04, ressalvada a aplicao do reajuste anual, dentro dos patamares aprovados pela Agncia Nacional de sade; declarar a ilegalidade da aplicao do percentual do reajuste de 33,41% no ano de 2009, bem como condenar a seguradora
r devoluo dos valores pagos, em virtude do referido reajuste, praticado no ano de 2009, de forma simples, a ser atualizada pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, desde a data dos respectivos reembolsos, alm de juros de 1% ao ms, a contar da citao.
Inconformada, apela a r s f. 247/273, sustentando que no pode ser obrigada a se vincular ad eternum empresa estipulante. Acrescenta que o prazo de vigncia do seguro estava expresso na aplice, podendo haver sua renovao automtica desde que no houvesse manifestao contrria da parte r. Alega que a no renovao ocorreu pela no aceitao da estipulante sobre a aplicao do reajuste, enfatizando que o prmio deve ser proporcional ao custo da probabilidade de ocorrncia do sinistro. Defende o percentual de reajuste aplicado. Insurge-se contra a determinao de devoluo dos valores pagos a maior em 2009, sustentando que os reajustes so devidos. Contrarrazes, f. 275/282, pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade. As partes firmaram contrato de adeso, aplice n 87.0001.9, em 1 de maio de 1997, com prazo determinado de 12 meses, vigorando por 13 anos, momento em que passaram a existir discordncias quanto aos valores das mensalidades, o que acabou por gerar o ajuizamento da presente demanda. A pretenso deduzida na inicial consiste na manuteno dos valores das mensalidades na forma contratada, declarao da ilegalidade do percentual de 33,41% cobrado no ano de 2009, bem como a devoluo destes valores. A parte r, por sua vez, defende o direito de no renovao, argumentando no ser obrigada a permanecer vinculada a um contrato perpetuamente. O M. Juiz a quo, fundamentado na abusividade da clusula que faculta operadora a no renovao da aplice, bem como na que estipula o reajuste da mensalidade de acordo com a alterao da faixa etria, e ainda na inexistncia da impugnao especfica quanto aos demais pedidos, deu total provimento ao. Pois bem. A relao obrigacional existente entre as partes protegida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e sob suas diretrizes que devem ser interpretadas as clusulas do contrato existente entre os litigantes. Cludia Lima Marques, em obra intitulada Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 2. ed., Editora Revista dos Tribunais, demonstra a devida aplicao do referido cdigo em tais contratos:
Resumindo, em todos estes contratos de seguro podemos identificar o fornecedor exigido pelo art. 3 do CDC, e o consumidor. Note-se que o destinatrio do prmio pode ser o contratante com a empresa seguradora (estipulante) ou terceira pessoa, que participar como beneficiria do
215
seguro. Nos dois casos, h um destinatrio final do servio prestado pela empresa seguradora. Como vimos, mesmo no caso do seguro-sade, em que o servio prestado por especialistas contratados pela empresa (auxiliar na execuo do servio ou preposto), h a presena do consumidor ou algum a ele equiparado, como dispe o art. 2 e seu pargrafo nico. Portanto, os contratos de seguro esto submetidos ao Cdigo de Proteo do Consumidor, devendo suas clusulas estar de acordo com tal diploma legal, devendo ser respeitadas as formas de interpretao e elaborao contratuais, especialmente a respeito do conhecimento ao consumidor do contedo do contrato, a fim de coibir desequilbrios entre as partes, principalmente em razo da hipossuficincia do consumidor em relao ao fornecedor.
No caso em exame, a apelada mantm com a requerida, h mais de treze anos, contrato de assistncia mdico-hospitalar. Ocorre que a parte autora recebeu nova proposta da seguradora aumentando o valor da mensalidade dos beneficirios e, caso no concordasse com a alterao, seu contrato estaria automaticamente cancelado na data do vencimento, que se daria em 30.04.2010, vide f.72. Evidente a surpresa da requerente, pois, durante os ltimos anos, teve o contrato automaticamente renovado e reajustado, conforme pactuado. No existia qualquer expectativa dos segurados sobre substancial alterao. Ao contrrio, a expectativa era que os mesmos contratos continuariam a ser renovado da mesma forma em que o foram. importante tambm esclarecer que a causa de pedir da presente ao se compe do plano de sade celebrado antes da vigncia da Lei 9.656/98, estando sujeito, portanto, s normas expedidas pela ANS, que preconizam que qualquer variao na contraprestao pecuniria para consumidores com mais de 60 anos de idade est sujeita autorizao prvia da respectiva agncia reguladora, segundo disposto no art. 35-E da lei supra, o qual, diga-se de passagem, est em plena vigncia, conforme retirado do site atualizado do Planalto. Assim, mesmo desautorizada pela ANS, a Unimed promoveu o reajuste das mensalidades do plano de sade em razo da mudana de faixa etria, nos moldes inicialmente contratados, em flagrante abusividade frente aos percentuais incidentes sobre os planos de sade daqueles que possuem idade acima de 60 anos, o que no pode ser tolerado, em qualquer caso. Sobre a aplicao das leis no tempo e alegada violao ao art. 6 da LICC, vale transcrever trecho do voto da Ministra Nancy Andrighi, no REsp 809239, que faz oportunas dilaes a respeito do tema:
[...] a clusula de reajuste por faixa etria de carter aleatrio, cujo aperfeioamento condiciona-se a evento futuro e incerto. Explico: no sabemos se o consumidor atingir a idade preestabelecida na clusula contratual, que decorre de lei. Dessa forma, enquanto o contratante no atinge o patamar etrio predeterminado, os efeitos da clusula permanecem condicionados a evento futuro e incerto, no se caracterizando o ato jurdico perfeito, tampouco se configurando
o direito adquirido da empresa seguradora, qual seja de receber os valores de acordo com o reajuste predefinido. No processo em julgamento, tem-se a controvrsia instaurada porque os fatos nascidos na lei antiga, a partir, portanto, da pactuao, produzem efeitos sob a gide da Lei nova. Tal ocorre porque a previso de reajuste contida na clusula depende de um elemento bsico prescrito na lei, isto , o direito est dependendo, conforme j mencionado, da ocorrncia de um fato futuro e incerto exigido pela lei, e o contrato s poder operar seus efeitos no tocante majorao das mensalidades pretendida pela recorrente, quando satisfeita a condio contratual e legal, qual seja completar o segurado do plano de sade a idade de 60 anos. Assim, se o implemento da idade, que confere pessoa a condio jurdica de idosa, realizou-se sob a gide da lei nova, no estar o consumidor usurio do plano de sade sujeito ao reajuste estipulado no contrato e permitido pela lei antiga. Estar amparado, portanto, pela lei nova. Por isso, no h violao aos arts. 6 da LICC e 15, 3, da Lei n 10.741/2003, porque a aplicao da lei nova, na hiptese sob julgamento, no prejudica o ato jurdico perfeito ou o direito adquirido. Prosseguindo-se, pela relevncia da questo posta em julgamento, para adentrar na seara de lei que no est em discusso, porque no prequestionada, mas apenas para fins de reforo argumentativo, ressalte-se que o art. 15 da Lei n 9.656/98 faculta a variao das contraprestaes pecunirias estabelecidas nos contratos de planos de sade em razo da idade do consumidor, desde que estejam previstas no contrato inicial as faixas etrias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS. No entanto, o prprio pargrafo nico do aludido dispositivo legal veda tal variao para consumidores com idade superior a 60 anos. E, mesmo para os contratos celebrados anteriormente vigncia da Lei n 9.656/98, qualquer variao na contraprestao pecuniria para consumidores com mais de 60 anos de idade est sujeita autorizao prvia da ANS (art. 35-E da Lei n 9.656/98). Sob tal encadeamento lgico, o consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigncia do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigncia (1 de janeiro de 2004), est sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades dos planos de sade com base exclusivamente no alar da idade de 60 anos, pela prpria proteo oferecida pela Lei dos Planos de Sade e, ainda, por efeito reflexo da Constituio Federal, que estabelece norma de defesa do idoso no art. 230. Partindo da premissa posta no acrdo impugnado de que a recorrida completou 60 anos na vigncia do Estatuto do Idoso, por certo, deve ser-lhe conferida a proteo especial garantida pela lei nova, sem descurar das salvaguardas aos idosos tais como traadas em dispositivos legais infraconstitucionais e constitucionais, que j concediam tutela de semelhante jaez, agora robustecida pela lei recente.
Seria muito cmodo s seguradoras que, durante anos a fio, quando o ndice de sinistralidade no seguro de vida sabidamente menor, venham se beneficiar com o recebimento dos prmios dos seus segurados, para depois, com o passar do tempo e a possibilidade de ocorrncia do evento danoso ser mais evidente, simplesmente cancelarem ou no renovarem o contrato de seguro, sem que tenham que oferecer qualquer justificativa plausvel.
Com efeito, estabelecem os arts. 18, 6, III, e 20, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor a necessidade da adequao dos produtos e servios expectativa legtima do consumidor. evidente que, ao contratar um plano ou seguro de assistncia privada sade, o consumidor tem a legtima expectativa de que, caso fique doente, a empresa contratada arcar com os custos necessrios ao restabelecimento de sua sade. Assim, a sua expectativa a de integral assistncia para a cura da doena. As clusulas restritivas, que impeam o restabelecimento da sade em virtude da espcie de doena sofrida, atentam contra a expectativa legtima do consumidor. Ainda podemos ponderar que h desvirtuamento da natureza do contrato quando uma s das partes limita o risco, que assumido integralmente pela outra. Enquanto os contratantes assumem integralmente o risco de eventualmente pagarem a vida inteira o plano e jamais beneficiarem-se dele, a operadora apenas assume o risco de arcar com os custos de tratamento de determinadas doenas, normalmente de mais simples (e, consequentemente, barata) soluo. Portanto, restringir por demais, a favor do fornecedor, o risco envolvido no contrato, implicaria contrariar a prpria natureza aleatria do mesmo, infringindo, assim, as normas do inciso IV e 1 do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor. (Sade e responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade. Coords. Cladia Lima Marques e outros. So Paulo: Ed. RT, 1999, p. 81.)
DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT (Revisor) - De acordo com a Relatora. DES. MARCELO RODRIGUES - De acordo com a Relatora. Smula - NEGAR PROVIMENTO.
...
A propsito:
Ao ordinria revisional - Plano de sade - Reajuste Contrato antigo - Limite - Agncia Nacional de Sade. Em observncia aos preceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor e para manuteno do equilbrio contratual entre as partes, no se permite aumentos abusivos em plano de sade, mesmo que celebrados antes da Lei 9.656/98, tendo em vista a regulamentao da matria pela Agncia Nacional de Sade, rgo governamental competente para tanto. (TJMG, Ap. 1.0079.04.122907-5/001, Rel. Des. Otvio Portes, 16 Cmara Cvel, data do julgamento: 06.06.2007.) Ementa: Ao ordinria - Contrato de seguro de vida - No renovao - Imposio para readaptao a novas propostas - Impossibilidade. - A clusula que faculta seguradora
Ao civil pblica - IPTU - Cobrana de TSA (Taxa de Servios Administrativos) - Tentativa de descaracterizao do conceito de tributo para preo pblico - Inadmissibilidade - Ministrio Pblico - Ausncia de legitimidade ativa Inteligncia do art. 1, pargrafo nico, da Lei n 7.347/85 - Precedentes do STF e do STJ Extino do processo
Ementa: Apelao cvel. Ao civil pblica. Matria tributria. Ministrio Pblico. Ilegitimidade ativa ad causam. Recurso a que se nega provimento in casu.
217
Verifica-se afronta ao princpio da boa-f objetiva, que impe sejam as partes governadas em suas relaes pela honestidade e transparncia, bem como a ponderao do interesse e das expectativas legtimas e razoveis do outro. O art. 51, 1, III, do CDC dispe que a vantagem exagerada se denota considerando a natureza e o contedo do contrato, o interesse das partes e as circunstncias peculiares do caso. O dispositivo contratual estabelece vantagem excessiva ao fornecedor na medida em que permite que mantenha o contrato apenas enquanto lhe for conveniente, onerando o consumidor com o distrato no momento em que a vigncia do ajuste lhe for menos lucrativa, contrariando todos os interesses que atraram o consumidor formao do acordo. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer ministra preciosa lio sobre a matria, condizente com o princpio da boa-f objetiva e a finalidade do plano de assistncia sade, anotando que:
rescindir unilateralmente o contrato por meio de mera notificao abusiva, ainda que igual direito seja conferido ao consumidor, pois estabelece vantagem excessiva fornecedora, tendo em vista as peculiaridades do contrato de seguro. Tratando-se de contrato de adeso, que tem como escopo principal a continuidade no tempo, no h como se admitir a resciso com o intuito de que o segurado contrate novo seguro, em condies mais onerosas. (TJMG, Apelao Cvel n 1.0024.08.121815-8/002, 12 Cmara Cvel, Relator Des. Domingos Coelho, p. em 16.03.2009.)
Dessa forma, entendo nulas as clusulas que facultam operadora a no renovao da aplice, bem como o reajustamento das mensalidades em razo da mudana da faixa etria, inviabilizando-se, assim, a resciso do contrato, bem como o aumento com base nessas disposies. No que tange defesa do percentual aplicado no ano de 2009, com a insurgncia quanto devoluo dos seus valores, sorte no socorre a apelante, uma vez que, nos termos bem fundamentados pelo Magistrado singular, entendo que, diante da inexistncia da impugnao especfica, referidos pedidos devem ser acolhidos, nos termos do art. 302 do CPC. A parte r em sua defesa no impugnou referidos pedidos, limitando-se a, genericamente, discutir acerca da legalidade da no revogao do contrato em discusso (vide f. 146/167), de forma que a procedncia dos pedidos medida que se impe. Pelo exposto, nego provimento ao recurso, para manter a r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. como voto.
- O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana de tributos ou para pleitear a sua restituio. que, tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte), relao de consumo, nem seria possvel identificar o direito do contribuinte com interesses sociais e individuais indisponveis (STF, RE 248191 AgR-SP , Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 1.10.2002, DJ de 25.10.2002). APELAO CVEL N 1.0223.10.027121-0/001 Comarca de Divinpolis - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Municpio de Divinpolis - Relator: DES. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Wander Marotta, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de novembro de 2011. - Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. BELIZRIO DE LACERDA - Trata-se de recurso de apelao interposto contra a r. sentena de f. 91/97, a qual, nos autos da ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, indeferiu a liminar e a petio inicial, com fundamento no art. 295, II, e, em consequncia, julgou extinto o processo sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, I, ambos do Cdigo de Processo Civil. Em razes recursais de f. 100/128, o apelante requer seja conhecido e provido o recurso de apelao, para que seja reconhecida sua legitimidade ativa ad causam para a propositura da presente ao civil pblica, com a reforma da deciso monocrtica, de modo que possa aquele Juzo prosseguir com a regular instruo processual e que, ao final, seja proferida deciso de mrito. Requer, ainda, nos termos do art. 515, 3, do CPC, a concesso de tutela antecipada, inaudita altera parte, determinando-se ao apelado que se abstenha de efetuar a cobrana da TSA - Taxa de Servios Administrativos - nas guias de recolhimento de IPTU, enquanto no coloque disposio do contribuinte outra forma de pagamento do referido imposto, sem nus, alm do prprio valor do tributo. Foram apresentadas contrarrazes de f. 136/147. Concitada a se manifestar no feito, a douta Procuradoria-Geral de Justia opina, s f.176/187, pelo provimento do recurso de apelao. Conheo do recurso, j que satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.
Esquadrinhando-se detidamente o presente caderno processual, verifica-se que o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ajuizou ao civil pblica em face do Municpio de Divinpolis, com o fito de que o ru se abstivesse
de efetuar a cobrana da TSA - Taxa de Servios Administrativos - nas guias de recolhimento de IPTU para o ano de 2011 e subsequentes, enquanto no colocada disposio outra forma de pagamento do referido imposto, sem nus, alm do prprio valor do tributo,
bem como fosse condenada na obrigao de restituir em dobro os valores cobrados ilegalmente dos contribuintes a tal ttulo, nos termos do art. 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor. A MM. Juza a quo houve por bem julgar extinto o processo sem julgamento de mrito, nos termos do art. 267, I, do CPC, por entender que o Ministrio Pblico no possui legitimidade ativa ad causam para ajuizar ao civil pblica que envolva pretenso relativa a tributos. A meu ver, inexiste razo para reforma da r. sentena primeva. Em que pese o esforo hercleo empreendido pelo apelante no sentido de descaracterizar a Taxa de Servios Administrativos do conceito de tributo, para defini-la como preo pblico e, com isso, transmudar a relao jurdica tributria existente entre o contribuinte e o Municpio de Divinpolis para uma relao jurdica consumerista, o que atrairia sua legitimidade ativa para o ajuizamento da presente ao civil pblica, tenho que seus judiciosos argumentos no tm o condo de modificar o dispositivo decretado na sentena guerreada. A Taxa de Servios Pblicos ora atacada foi instituda por meio do art. 159 do Cdigo Tributrio Municipal de Divinpolis (Lei Municipal n 1.084/73) e, em que pese em anlise perfunctria a referida exao no se revestir dos requisitos previstos no art. 145, II, da CR, permanece vigente como taxa enquanto no fulminada pela declarao de sua inconstitucionalidade. Tratando-se de ao civil pblica, insta invocar ainda o art. 1, pargrafo nico, da Lei 7.347/85, o qual preceitua que
no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.
O entendimento ora fixado se encontra abalizado ainda por precedentes do Supremo Tribunal Federal, que, ao enfrentar a matria aqui debatida, fixou assertiva no sentido de que o Ministrio Pblico no possui legitimidade para propor ao civil pblica impugnando cobrana de tributo.
Legitimidade. Ministrio pblico. Ao civil pblica. Tributo. Na dico da ilustrada maioria, entendimento em relao ao
qual guardo reservas, o Ministrio Pblico no possui legitimidade para propor ao civil pblica impugnando cobrana de tributo. Precedente: Recurso Extraordinrio n 195.056-1/ PR, relatado perante o Pleno pelo Ministro Carlos Velloso, com acrdo publicado no Dirio da Justia de 17 de fevereiro de 1999 (STF, RE 206781/MS, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 06.02.2001, DJ de 29.06.2001).
e individualizveis, oriundos de relaes jurdicas assemelhadas, mas distintas entre si. Contribuintes no so consumidores, no havendo como se vislumbrar sua equiparao aos portadores de direitos difusos ou coletivos. Precedentes (STJ, AgRg no REsp 969087/ES, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18.12.2011, DJe de 09.02.2009).
Tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (Poder Pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) relao de consumo, nem seria possvel identificar o direito do contribuinte com interesses sociais e individuais indisponveis.
Constitucional. Ao civil pblica: Ministrio Pblico: Tributos: Legitimidade. Lei 7.374/85, art. 1, II, e art. 21, com a redao do art. 117 da Lei 8.078/90 (Cdigo do Consumidor); Lei 8.625/93, art. 25 da C.F., arts. 127 e 129, III. I - O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana de tributos ou para pleitear a sua restituio. que, tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) relao de consumo, nem seria possvel identificar o direito do contribuinte com interesses sociais e individuais indisponveis (C.F., art. 127). II. - Precedentes do STF: RE 195.056-PR, Ministro Carlos Velloso, Plenrio, 09.12.99; RE 213.631-MG, Ministro Ilmar Galvo, Plenrio, 09.12.99, RTJ 173/288. III. - RE conhecido e provido. Agravo no provido. (STF, RE 248191 AgR/SP , Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 1.10.2002, DJ de 25.10.2002.)
Por tais sucintos fundamentos que nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEIXOTO HENRIQUES e OLIVEIRA FIRMO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. TJMG - Jurisprudncia Cvel
...
Nesse mesmo sentido j se manifestou o Superior Tribunal de Justia, afirmando que

no tem o Ministrio Pblico legitimidade para propor ao civil pblica com o objetivo de discutir a cobrana de tributos, uma vez que os direitos do contribuinte, porquanto individuais e disponveis, devem ser postulados por seus prprios titulares. Processual civil. Ao civil pblica. IPTU. Ministrio pblico. Violao ao art. 535 do CPC. Inexistncia de omisso. Ilegitimidade ativa. Precedentes. 1. No h que se falar em violao do art. 535 se o Tribunal analisa o ponto controverso por fundamentao que lhe parece adequada, refutando os argumentos contrrios ao seu entendimento. 2. O Superior Tribunal de Justia, em diversas oportunidades, j se manifestou no sentido de que no tem o Ministrio Pblico legitimidade para propor ao civil pblica com o objetivo de discutir a cobrana de tributos, uma vez que os direitos do contribuinte, porquanto individuais e disponveis, devem ser postulados por seus prprios titulares. Precedentes. 3. Recurso especial no provido (STJ, REsp 827482/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19.02.2008, DJ de 28.02.2008, p. 86).
Busca e apreenso - Bem mvel - Compra e venda - Tradio - Transferncia de domnio - Registro do documento - Falta - Irrelevncia - Procedimento meramente administrativo Inadimplemento do comprador - Ausncia de resciso do contrato - Descabimento da medida Natureza satisfativa - Impossibilidade - Inpcia da inicial - Extino do processo
Ementa: Processual civil. Compra e venda de bem mvel ainda no rescindida. Inadimplemento. Ajuizamento de cautelar de busca e apreenso. Descabimento da medida. Tradio. Transferncia de domnio. Inpcia da inicial. Extino do processo. Deciso mantida. - Uma vez efetuada a tradio de bem mvel do vendedor para o comprador, a falta de pagamento enseja para aquele o direito de rescindir o contrato, com a consequente devoluo da coisa, ou cobrar o preo, atravs de ao prpria, e no o de perseguir a res, atravs de medida cautelar de busca e apreenso, mesmo porque aquela no mais lhe pertence. - No havendo a resciso do contrato, o negcio jurdico continua em vigor, no sendo, portanto, cabvel a busca e apreenso do bem alienado. Nesse contexto, deve ser considerada inepta a petio inicial da medida cautelar de busca e apreenso de bens mveis, quando esteada no inadimplemento do contrato de compra e venda ainda no rescindido, mormente porque este tipo de procedimento cautelar no corresponde natureza da causa, no estando apto a conduzir consequncia jurdica pretendida. APELAO CVEL N 1.0704.07.054291-2/001 Comarca de Una - Apelante: Jurandir da Silva - Apelado: Eunir Ribeiro - Relator: DES. TARCSIO MARTINS COSTA
Contribuintes no so consumidores, no havendo como se vislumbrar sua equiparao aos portadores de direitos difusos ou coletivos.
Processual civil. Ao civil pblica. Taxa de iluminao pblica. Ilegitimidade ativa. Ministrio pblico. 1. O Ministrio Pblico no tem legitimidade para promover ao civil pblica com o objetivo de impedir a cobrana de tributos na defesa de contribuintes, pois seus interesses so divisveis, disponveis
219
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Osmando Almeida, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de novembro de 2011. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas DES. TARCSIO MARTINS COSTA - Cuida-se de recurso de apelao manejado contra a r. sentena de f. 57/58, proferida pelo digno Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Una, que, nos autos da ao de busca e apreenso, movida por Jurandir da Silva, em face de Eunir Ribeiro, indeferiu a petio inicial, extinguindo o processo, com fulcro no art. 267, inciso I, c/c o 295, III, do CPC, condenando o requerente ao pagamento das custas processuais. Em suas razes de apelao (f. 20/26), busca o autor/apelante a reforma do r. decisum, considerao de que, contrariamente ao que entendeu o d. Julgador, a presente ao no tem natureza satisfativa, mas sim acautelatria, tendo, inclusive, declinado expressamente na inicial que ajuizaria, posteriormente, ao principal de resciso contratual c/c indenizao. Assevera que no requisito para o ajuizamento da cautelar de busca e apreenso a demonstrao da propriedade sobre o bem a ser apreendido, tendo, dessarte, a inicial preenchido as exigncias dos arts. 282, 839 e 843 do CPC, uma vez comprovada a presena do fumus boni juris e do periculum in mora, indispensveis ao acolhimento da pretenso. Prossegue, dizendo que restou sobejamente demonstrado, s f. 15/16, que o apelado no efetuou o pagamento dos veculos, resultando na quebra contratual. Aduz que, consoante se infere dos documentos encartados s f. 17/18, a propriedade de tais bens no foi transferida para o nome do apelado em virtude de sua inadimplncia. J, s f. 31/53, comprova-se que existem mais de 18 (dezoito) aes expropriatrias movidas contra aquele, fazendo-se presumir a sua insolvncia. Acrescenta que, desde a transao havida entre as partes, em 11.11.2005, o apelado escondeu a res, que somente foi localizada em 08.07.2007, na cidade de Santo Antnio do Descoberto/GO, restando demonstrada a sua m-f. Nesse contexto, afirma que a presente ao visa garantir o efetivo cumprimento da deciso no processo principal. Requer, assim, o provimento do recurso para anular a sentena, determinando o regular prosseguimento do feito, com o deferimento da medida liminar. Regularmente intimado, o apelado no ofertou contrarrazes (f. 69-v.).
Conheo do recurso, presentes que esto os pressupostos que regem sua admissibilidade. Mostram os autos que os veculos descritos na inicial foram vendidos pelo autor, aqui apelante, ao apelado, que, todavia, no efetuou o pagamento do preo ajustado, fato que motivou a no transferncia da documentao dos bens perante o Detran, nada obstante aqueles j terem sido efetivamente entregues ao comprador. Nesse contexto, alegando a m-f do requerido, que, alm de inadimplente, teria ocultado a localizao dos veculos, ajuizou a presente ao cautelar de busca e apreenso, visando resguardar futura ao de resciso contratual c/c indenizao. O douto Juiz singular indeferiu a petio inicial e declarou extinto o processo, com fulcro no art. 267, I, c/c o 295, III, do CPC, ao fundamento de que
inepta a petio inicial da medida cautelar de busca e apreenso de bem mvel, quando se baseia em inadimplemento havido no contrato de compra e venda, uma vez que o tipo do procedimento escolhido pelo autor no corresponde natureza da causa (f. 57).
Suma venia, tenho que a r. sentena atacada merece confirmao, tendo seu ilustre Prolator conferido correto desate lide. Com efeito, apesar do esforo empreendido pelo apelante, ao afirmar que a presente ao cautelar de busca e apreenso se afigura meramente acautelatria, verifica-se, na verdade, que se revela de cunho puramente satisfativo, pois, esteada no inadimplemento contratual por parte do apelado, busca reaver a posse dos veculos a ele vendidos, sem que tenha havido a resciso contratual. Ora, dvidas no subsistem de que o deferimento da busca e apreenso dos aludidos bens, passando-os para a esfera de proteo do autor/apelante, torna satisfativa a pretendida medida. Especificamente sobre a impossibilidade de se pretender busca e apreenso ao fito de solucionar o descumprimento de um contrato, dilucida o acatado Humberto Theodoro Jnior, litteris:
Por desconhecimento, por parte dos postulantes, da natureza e mecanismo do processo cautelar, frequentemente, juzes e tribunais tm indeferido pretenses de busca e apreenso que fogem completamente ao objetivo do fim colimado pela tutela preventiva. O erro mais frequente dos postulantes consiste em utilizar a busca e apreenso para obter a soluo de um contrato no cumprido, com restituio definitiva do bem negociado ao primitivo dono. [...] Duas verdades precisam ficar bem claras: a) a busca e apreenso, regulada pelo CPC, nos arts. 839 a 843, e que deve seguir o rito comum dos arts. 801 a 803, unicamente medida cautelar, que s pode ser deferida mediante comprovao dos requisitos das providncias da espcie (fumus boni iuris e periculum in mora), sempre como providncia de outro processo (principal); b) se se prope desde logo a ao de mrito, no lcito pretender busca e apreenso com simples pedido includo incidentalmente na petio inicial, porque a ao cautelar
exige, sempre, o processo prprio, inacumulvel com o de mrito. Ou a ao intentada cautelar, ou no . Se cautelar, no pode ter cunho satisfativo, isto , no pode destinar-se a obter uma composio definitiva do litgio instalado entre as partes (Processo cautelar. 11. ed. So Paulo: Leud, p. 282).
Nesse mesmo norte, esta eg. Corte de Justia assim tem decidido:
Apelao [...] Cautelar de busca e apreenso - Natureza satisfativa - Via eleita inadequada - Extino do processo. [...] A medida cautelar de busca e apreenso, com base nos arts. 839 e seguintes do CPC, no tem natureza satisfativa, salvo nos casos expressamente previstos em lei (Decreto-lei 911/69 e dos arts. 625, 905 e 1.129 do Cdigo de Processo Civil), uma vez que o fim do processo cautelar assegurar eficcia e utilidade a outro processo, e no solucionar a pretenso material da parte. Assim, deve ser extinta sem resoluo do mrito, por inadequao da via eleita, a ao cautelar de busca e apreenso que visa apenas reaver a posse de bem mvel, evidenciando pretenso de cunho nitidamente satisfativo. [...] (Apelao Cvel 1.0313.09.296579-4/001, 15 Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Affonso da Costa Corts, j. em 25.11.2010.) Medida cautelar de busca e apreenso - Compra e venda de veculo - Tradio - Negcio perfeito e acabado. - A tutela cautelar satisfativa no se presta a solucionar negcio jurdico no cumprido. (Apelao Cvel n 1.0460.04.0157998/001, Rel. Des. Alvimar de vila, j. em 22.07.2006.) Processual civil - Compra e venda de bem mvel ainda no rescindida - Inadimplemento - Ajuizamento de cautelar satisfativa de busca e apreenso - Descabimento da medida - Tradio - Transferncia de domnio - Inpcia da inicial Extino do processo - Deciso mantida. - Deve ser considerada inepta a petio inicial da medida cautelar de busca e apreenso de bem mvel, quando se baseia em inadimplemento havido no contrato de compra e venda, ainda no rescindido. O tipo de procedimento escolhido pela autora no corresponde natureza da causa, visto que deveria valer-se da ao apropriada para o recebimento de seu crdito. No tem direito busca e apreenso o vendedor particular do bem, mesmo na hiptese em que o comprador estiver inadimplente, porque tal pretenso no se encontra amparada por lei. (Apelao Cvel 1.0702.06.314252-6/001, Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino, j. em 25.01.2007.)
Ao cautelar de busca e apreenso - Compra e venda de veculo entre particulares - Pretenso de resciso do negcio - Inpcia da inicial - Transferncia efetivada depois da propositura da ao - Alegao de vcios - Ausncia de pressupostos da medida cautelar. - A medida cautelar de busca e apreenso totalmente inadequada quando utilizada como via processual para resolver conflitos que digam respeito posse e propriedade de bens de natureza mvel, visto no ser ela medida satisfativa para se obter composio definitiva da lide, exceto nos casos previstos em lei especial. Ao apelante cabe se submeter ao prpria e diversa da presente para buscar o seu direito, visto que a ao cautelar no sucednea da ao reivindicatria, de nulidade ou resciso de negcio, no se podendo pedir a busca e apreenso do bem, apenas com o pressuposto da condio de proprietrio, que, alis, restou transferida ante a posterior assinatura do documento de transferncia. (Apelao Cvel 1.0480.06.084003-4/001, 9 Cmara Cvel, Rel. Des. Osmando Almeida, j. em 23.06.2009.)
Em suma, no tem direito busca e apreenso satisfativa o vendedor particular do bem, mesmo na hiptese em que o comprador esteja inadimplente, incumbindo-lhe a prvia resciso contratual. Isso porque, como bem pontuou o d. Julgador, a transferncia da propriedade dos bens mveis se d pela simples tradio, sendo prescindvel qualquer outra formalidade, bastando a entrega do bem ao adquirente, com a inteno de lhe transferir o domnio. A propsito, dispe o art. 482 do Novo Cdigo Civil:
Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se- obrigatria e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preo.
Em casos anlogos, colhe-se, ainda, desta mesma d. 9 Cmara Cvel:

Agravo de instrumento - Cautelar - Busca e apreenso Negcio jurdico - Venda de veculo - Inadimplemento Propriedade de terceiro - Inadequao da via eleita - Medida satisfativa - Impossibilidade - Extino sem resoluo do mrito. - A cautelar de busca e apreenso medida preparatria e preventiva, no podendo ser deferida quando representar cunho satisfativo da pretenso da ao principal. Deve ser considerada inepta a petio inicial da medida cautelar de busca e apreenso, quando se baseia em inadimplemento havido no contrato de compra e venda e o bem j se encontra na propriedade de terceiro, estranho relao jurdica. (Agravo de Instrumento 1.0708.09.031117-4/001, 9 Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Antnio Braga, j. em 06.04.2010.)
Logo, a compra e venda produz seus efeitos assim que as partes concordem sobre o objeto e o preo. In casu, verifica-se que o prprio autor afirmou que vendeu os bens mveis descritos na inicial f. 03 ao apelado, transferindo-lhe a sua posse, no tendo este, contudo, efetuado o pagamento a tempo e modo. Nesse contexto, uma vez efetuada a tradio do bem do vendedor para o comprador, a falta de pagamento enseja para o aquele o direito de rescindir o contrato, com a consequente devoluo da coisa, ou cobrar o preo, atravs de ao prpria, e no o de perseguir a res, mediante medida cautelar de busca e apreenso, mormente porque aquela no mais lhe pertence. Uma vez vendidos bens mveis, a alegada inadimplncia no tem o cunho de retornar ao status quo ante, que ser restabelecido somente aps o vendedor/recorrente promover a resciso contratual. Como, no caso sub judice, no ocorreu a resciso contratual, o negcio jurdico continua em vigor, no sendo, portanto, cabvel a busca e apreenso do veculo. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
Salvo em casos excepcionalmente previstos em lei, a compra e venda transmite de imediato o domnio, mesmo quando se avena o pagamento em prestaes, caso em que eventual inadimplemento d lugar cobrana, no busca e apreenso do bem (AI n 319.624-5, Rel. Juza Vanessa Verdolim H. Andrade, 1 Cmara Civil, j. em 12.09.2000).
221
Cabe, ainda, registrar que o fato de ser necessrio o registro do documento no rgo de trnsito competente, em se tratando de compra e venda de veculos, como o caso, no transmuda esta caracterstica do negcio jurdico, por se tratar de procedimento meramente administrativo. Assim, ficando demonstrado que os veculos foram vendidos e efetivamente entregues ao comprador, este deve ser considerado o real e novo proprietrio do bem, no obstante ainda constar na repartio de trnsito competente o vendedor/apelante como proprietrio da coisa. Por todo o exposto, no sendo adequado o tipo de procedimento escolhido pelo recorrente, correspondente natureza da causa e apto a conduzir consequncia jurdica pretendida, impe-se a manuteno da r. sentena que reconheceu inepta a inicial. Com essas consideraes, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se inclume a respeitvel sentena de primeiro grau, por seus e por estes fundamentos. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS ANTNIO BRAGA e OSMANDO ALMEIDA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM REFORMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO DE APELAO. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2011. Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. ALBERGARIA COSTA - Trata-se de reexame necessrio e recurso de apelao interposto contra a sentena de f. 2.359/2.361, que concedeu a segurana impetrada por Comercial Pax Ltda. e declarou o direito da impetrante de excluir as taxas de administrao de carto de crdito/dbito da base de clculo do ICMS, assim como compensar os valores recolhidos administrativamente. Em suas razes recursais, o Estado de Minas Gerais limitou-se a pedir o desprovimento liminar do recurso, com base na Smula n 266 do Supremo Tribunal Federal, assim como fosse excluda a condenao ao pagamento de custas processuais. Contrarrazes ofertadas s f. 2.375/2.386, pelo desprovimento do recurso de apelao. Ouvida, a Procuradoria-Geral de Justia opinou pela reforma da sentena e a denegao da segurana, prejudicado o recurso de apelao. o relatrio. Conheo do reexame necessrio, nos termos do art. 14, 1, da Lei n 12.016/09, assim como do recurso de apelao, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. Questo preliminar - Declarao de inconstitucionalidade de lei em tese. O apelante pediu, em sede preliminar, o desprovimento do recurso de apelao com base na Smula n 266 do Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que a pretenso inicial buscou a declarao da inconstitucionalidade do art. 13 da Lei Complementar n 87/96. Todavia, e sem embargo das consideraes tecidas, tenho que o impetrante no apontou como ato abusivo nem sequer poderia - a norma em tese, mas sim os efeitos concretos levados a contento pela autoridade coatora, conforme comprovam os documentos que instruem a inicial, cuja anlise, inclusive, j foi objeto de recurso anteriormente. Isso posto, rejeito a preliminar. Reexame necessrio. O cerne da controvrsia reside na possibilidade de incluso dos valores pagos pela impetrante a ttulo de taxa de administrao de carto de crdito/dbito na base de clculo do ICMS. cedio que a base de clculo do imposto, como regra, o valor da operao atinente circulao da
...
ICMS - Base de clculo - Valor da operao Carto de crdito/dbito - Taxa de administrao Smula 237 do STJ - No incidncia
Ementa: Reexame necessrio. Apelao cvel. Base de clculo ICMS valor da operao. Carto de crdito/ dbito. Taxa de administrao. Smula n 237 do STJ. No incidncia. - A base de clculo do ICMS, a teor dos arts. 155, II, da Constituio Federal e 13 da Lei Complementar n 87/96, o valor total da operao atinente circulao da mercadoria ou prestao do servio, devendo integr-la os valores relativos s taxas de administrao de carto de crdito e dbito. Sentena reformada no reexame necessrio. Recurso de apelao prejudicado. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0394.07.065033-5/003 - Comarca de Manhuau - Apelante: Estado de Minas Gerais - Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Manhuau - Autoridade Coatora: Delegado Fiscal de Manhuau - Apelada: Comercial Pax Ltda. - Relatora: DES. ALBERGARIA COSTA
mercadoria ou o preo do servio prestado, a teor dos arts. 155, II, da CF e 13 da Lei Complementar n 87/96, salvo as excees previstas na prpria lei. Como se nota, integram a base de clculo todos os valores que englobam o montante da operao, ou seja, que se refiram circulao do produto ou prestao do servio. Neste contexto, a impetrante alegou que a taxa de administrao cobrada pelas operadoras de carto de crdito/dbito no integra o montante a ser tributado, visto que no se refere ao valor pago pelo produto, atraindo a incidncia da Smula n 237 do STJ. Contudo, deve-se notar que o valor efetivamente despendido pelo consumidor o mesmo, independentemente da forma de pagamento utilizada, quer seja por numerrio em espcie, quer seja atravs de carto de crdito/dbito. O parmetro o valor constante na nota fiscal. A propsito, bom que se diga, o meio pelo qual se concretiza a circulao da mercadoria nem sequer imposto pelo Fisco. importante sublinhar que, de fato, a jurisprudncia do STJ se consolidou no sentido de que nas operaes com carto de crdito, os encargos relativos ao financiamento no so considerados no clculo do ICMS, conforme verbete da Smula n 237. Entretanto, no caso dos autos, a taxa de administrao cobrada pelas operadoras de carto de crdito no se refere a encargo decorrente de financiamento, mas sim a encargo operacional exigido da impetrante como contraprestao pela utilizao dos servios prestados. Por isso, insere-se na base de clculo do ICMS, uma vez que compe o efetivo preo da mercadoria. Do contrrio, todo e qualquer encargo suportado pelo contribuinte - como mo de obra, aluguis, transportes, quebras, etc. - poderia ser deduzidos do clculo do imposto, o que inadmissvel. Ademais, sabido que estes encargos integram a margem de lucro do contribuinte, sendo o consumidor final, na verdade, quem realmente suporta seu nus. Nesse exato sentido foi o meu entendimento, quando do julgamento da apelao cvel n 1.0024.08.1182172/001, oportunidade em que atuei como Vogal. Ante o exposto, em reexame necessrio, reformo a sentena de primeiro grau para denegar a segurana. Julgo prejudicado o mrito do recurso de apelao. Custas, pela impetrante. como voto. DES. ELIAS CAMILO SOBRINHO - De acordo com a Relatora. DES. JUDIMAR BIBER - De acordo com a Relatora. Smula - RECURSO PROVIDO RECURSO PREJUDICADO (APELAO). (REEXAME).
Reintegrao de posse - Requisitos do art. 927 do CPC - Preenchimento - Mera permisso - Posse indireta - Esbulho - Configurao Indenizao material - Cabimento - Liquidao por arbitramento - Determinao de ofcio - Limites Art. 460 do CPC - Litigncia de m-f No verificao
Ementa: Civil e processual civil. Apelao. Ao de reintegrao de posse. Presena dos requisitos do art. 927 do CPC. Mera permisso. Posse indireta e esbulho. Configurao. Ao possessria procedente. Indenizao material. Cabimento. Liquidao por arbitramento. Determinao de ofcio. Limites. Art. 460 do CPC. Litigncia de m-f. No verificao. Recurso conhecido e no provido. - A proteo possessria est condicionada demonstrao da existncia da posse anterior e do esbulho. - A permisso e a tolerncia de uso comprovam a posse indireta, e sua denncia, por notificao no atendida, faz caracterizar o esbulho, autorizando a ao possessria. - Salvo prova em contrrio, a posse mantm o mesmo carter com que foi adquirida. - Aquele que detm imvel e nele edifica de forma consentida pelo dono tem direito de indenizao, limitada ao valor pedido a teor do art. 460 do CPC, a ser apurada por arbitramento, ordenado de ofcio se nos autos no h prova do valor devido. - No h se falar em condenao da parte nas penas da litigncia de m-f, se ausentes os requisitos que a autorizam previstos no art. 17 do CPC. Recurso conhecido e no provido. Liquidao determinada de ofcio. APELAO CVEL N 1.0625.09.096824-3/001 Comarca de So Joo Del-Rei - Apelante: Cludio Mrcio de Faria - Apelados: R.O.L., representado por M.M.C. e outro - Relatora: DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURS0 E DE OFCIO DETERMINAR A LIQUIDAO. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2011. - Mrcia De Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO (Relatora) M.M.C. e R.O.L. ajuizaram ao de reintegrao de
...
223
posse com pedido liminar c/c cominao de pena contra Cludio Mrcio de Faria, alegando, em sntese: que so proprietrios do imvel localizado na Rua X, Municpio de Santa Cruz de Minas, adquirido mediante escritura de compra e venda; que a 1 autora consentiu que o ru construsse nos fundos do seu terreno um centro esprita, em troca de favores espirituais prestados pelo ru sua neta; que o ru construiu o centro e ali se instalou e a cura da neta por ele prometida no se cumpriu; que tentou que o ru desocupasse o imvel, mas ele no saiu e ainda a ameaou, tendo sido lavrado um boletim de ocorrncia, na ocasio; que o ru foi notificado para desocupar o imvel, mas se manteve inerte, tendo-se configurado o esbulho; que tm o direito de serem reintegrados na posse do imvel; que o ru no tem direito a reteno por benfeitorias, porque a posse se deu de m-f. Pediram a concesso de medida liminar ou a designao de audincia de justificao e a interveno do Ministrio Pblico, por ser o segundo autor menor. Ao final, requereram a procedncia do pedido de reintegrao de posse e a concesso dos benefcios da justia gratuita. Juntaram documentos s f. 11/27. O MM. Juiz deferiu a prioridade de tramitao do processo, requerida pela autora, e designou audincia de justificao (f. 28). O MM. Juiz deferiu aos autores os benefcios da justia gratuita (f. 29). Na audincia realizada, conforme termo de f. 45, a proposta de conciliao restou frustrada. Foi determinado o prosseguimento do feito pelo rito ordinrio, sem a deciso quanto ao pedido liminar. O ru apresentou contestao s f. 46/56, alegando, em sntese: que no agiu de m-f, pois adquiriu o imvel de S.M.L., filha da autora, pelo valor de R$ 8.500,00, desconhecendo haver qualquer impedimento para a realizao do negcio; que a negociao teve a participao de membros e amigos da entidade; que confiou que a vendedora iria entregar a escritura e iniciou a construo. Requereu a denunciao da lide de S.M.L. e a improcedncia do pedido inicial. Pugnou pela concesso da justia gratuita. Juntou os documentos de f. 58/74. Os autores apresentaram impugnao s f. 76/79, refutando as alegaes expendidas na defesa e pugnando pela procedncia do pedido inicial. Intimadas as partes para especificao de provas, o ru requereu a produo de prova testemunhal, documental e reiterou o pedido de denunciao da lide de S.M.L. (f. 83/84). A autora pediu apenas a produo de prova testemunhal (f. 85). O MM. Juiz indeferiu o pedido de denunciao da lide (f. 102). No houve recurso. Na audincia realizada, conforme termo de f. 153/155, a proposta de conciliao no foi aceita. Foram colhidos os depoimentos de duas testemunhas do ru, tendo os autores dispensado a oitiva de suas testemunhas, e o ru requerido a juntada de novos documentos.
O ru juntou os documentos de f. 157/214. As partes apresentaram alegaes finais, s f. 218/223 (autores) e s f. 224/229 (ru). O Ministrio Pblico apresentou parecer s f. 231/233, opinando pela procedncia do pedido. Na r. sentena de f. 237/240, o MM. Juiz julgou procedente o pedido inicial e determinou a reintegrao de posse dos autores. Constou do dispositivo da sentena (f. 240):
Isto posto, julgo procedente o pedido e determino a imediata reintegrao de posse dos autores na posse do imvel descrito na inicial, mediante pagamento ao requerido dos valores despendidos na construo, sem que esse possa exercer o direito de reteno. Condeno o requerido no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 600,00. Todavia, fica suspensa a exigncia desses encargos sucumbenciais, porquanto reconheo em favor da referida parte os benefcios da justia gratuita, consoante dispe a Lei 1.060/5 (f. 44 e 88).
O ru apelou, s f. 244/257, pugnando pela reforma da sentena, alegando, em sntese: que agiu de boa-f, tendo adquirido o imvel de S.M.L., filha da apelada, pelo valor de R$ 8.500,00, desconhecendo que houvesse qualquer impedimento para a realizao do negcio; que, alm do valor pago de R$ 8.500,00, arcou tambm com a quantia aproximada de R$ 17.500,00 com os gastos com as obras; que seu prejuzo gira em torno de R$ 25.000,00; que no turbou a posse dos apelados, tendo sido apenas vtima de uma trama preparada por S.M.L., filha e irm dos apelados. Ao final, requereu a reforma da sentena e, alternativamente, indenizao de R$ 25.000,00 a ttulo de danos materiais e R$ 20.000,00 a ttulo de danos morais. Pediu a condenao dos apelados por litigncia de m-f. Os apelados apresentaram contrarrazes (f. 262/ 226941), pugnando pelo no provimento da apelao. O Ministrio Pblico reiterou o parecer de f. 231/233. A Procuradoria-Geral de Justia emitiu parecer, opinando pelo no provimento da apelao. o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso, porque prprio, tempestivo e dispensado de preparo, por estar o apelante amparado pela justia gratuita (f. 88). Mrito. O ru apela da sentena prolatada, em que o MM. Juiz julgou procedente o pedido inicial e determinou a reintegrao de posse dos autores. O ru pugna pela reforma da sentena, para pleitear indenizao material e para negar a alegada turbao. Analisando tudo que dos autos consta, tenho que razo no assiste ao apelante. Vejamos.
A ao de reintegrao de posse de imvel exige a prova da posse anterior, do esbulho e da perda da posse. Conforme ensina Ernane Fidlis dos Santos, in Dos procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil, 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, v. VI, p. 123:
A posse, passvel de proteo possessria, deve ser aquela de que houve prova do fato da posse anterior.
ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade.
Em comentrios a esse artigo, escreve Astolpho Rezende:

Atos de tolerncia so aqueles mediante os quais o proprietrio ou outro qualquer titular de um direito sobre uma coisa permitiu a outrem tirar proveito da coisa mais ou menos limitadamente, sem com isso renunciar ao seu direito. A relao que por tal permisso se constitui assimilada, e com razo, ao precrio (in Manual ao Cdigo Civil brasileiro, Paulo Lacerda, v. VII, p. 134-135).
Dispe o art. 927 do Cdigo de Processo Civil:

Art.927. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III - a data da turbao ou do esbulho; IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao.
Na lio de Carvalho Santos:

[...] os atos de mera permisso ou tolerncia nunca sero atos, que traduzam, que provem que signifiquem posse. Qualquer desses dois vcios um obstculo aquisio da posse. Porque ambos importam no exerccio precrio de um direito. No constituem posse porque lhes falta o animus tenendi (Cdigo de Processo Civil brasileiro interpretado, v. VII, p. 70).
O possuidor tem direito de ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
Os documentos de f. 17/19 comprovam que os apelados so os legtimos proprietrios do imvel e que detinham sua posse direta. O apelante alega que adquiriu parte nos fundos do terreno, tendo nele construdo a sede do centro esprita. J os apelados alegam que permitiram ao apelante que construsse o centro no terreno de sua propriedade, em troca de benefcios espirituais, mas, como foram enganados, pediram o imvel de volta, tendo o apelante se recusado a devolv-lo. cedio que a ao de reintegrao visa devolver a posse quele que a teve perdida em virtude de esbulho. Conforme se verifica s f. 11/14, os apelados notificaram o ru para desocupar o imvel, tendo ele se recusado a restituir o terreno aos apelados, restando configurado o esbulho por parte do apelante. que o apelante alega que comprou o terreno de S.M.L., mas no trouxe aos autos nenhum documento comprobatrio da compra e venda, ou seja, contrato de compra e venda do imvel, recibo ou depsito bancrio do valor que alega ter pagado pelo terreno. No havendo prova da alegada compra e venda, a permisso para instalao do centro esprita equivale a comodato verbal da parte dos fundos do terreno, porque no h contrato escrito. Assim dispe o art. 1.203 do novo Cdigo Civil:
Salvo prova em contrrio, entende-se manter a posse o mesmo carter com que foi adquirida.
Ante tais ensinamentos, induvidoso que os atos de mera tolerncia no podem caracterizar posse, passvel de proteo, porquanto simbolizam apenas o exerccio precrio de um direito, por lhes faltar o animus tenendi, conforme emana das lies dos nossos brilhantes juristas, acima transcritas. No caso, tambm ficou cabalmente caracterizado o esbulho. Luiz Rodrigues Wambier, Fvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini ensinam que:
Esbulho a perda total da posse, ou seja, a situao na qual a coisa sai integralmente da esfera de disponibilidade do possuidor, ele deixa de ter contato com ela, por ato injusto do molestador (Curso avanado de processo civil. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, v. 3, p. 190).
Como a ocupao da parte dos fundos do imvel pelo apelante se deu por mera permisso dos apelados, tendo os apelados mantido a posse indireta, e havendo notificao judicial para desocupao do imvel no cumprida pelo apelante, com esta tambm cessou a permisso e tolerncia, ficando comprovado o esbulho. Ento, havendo a prova de que a ocupao pelo apelante se deu por mera permisso, a cessao do comodato ou da permisso atravs da notificao faz caracterizar o esbulho do apelante e a perda da posse dos apelados, sendo procedente a ao de reintegrao de posse, conforme art. 926 do CPC, que dispe:
Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no de esbulho.
Tem-se que os atos de mera permisso no induzem posse, conforme dispe o art. 1.208 do novo Cdigo Civil:
No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos,
Nesse sentido so os julgados, oriundos do STJ:

Recurso especial. Posse de bem pblico ocupado com base em contrato verbal. Inviabilidade. Com a extino de autarquia estadual, os bens, direitos e obrigaes transferem-se ao ente pblico federado. Liminar em ao de reintegrao
225
Dispe o art. 1.210 do NCC:
de posse, tendo por objeto rea ocupada, mesmo que h mais de ano e dia. Possibilidade. [...] 3. O art. 1.208 do Cdigo Civil dispe que no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia, assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade. 4. Aps regular notificao judicial para desocupao do imvel, e com a recusa do detentor, passou a haver esbulho possessrio, mostrando-se adequada a ao de reintegrao de posse. 5. Descabe anlise a respeito do tempo de posse do detentor, pois, havendo mera deteno, no h cogitar de posse velha (art. 924 do Cdigo de Processo Civil) a inviabilizar a reintegrao liminar em bem imvel pertencente a rgo pblico. 6. Recurso especial provido. (REsp 888.417/GO, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 07.06.2011, DJe de 27.06.2011.) Civil. Ao de reintegrao de posse. Comodato verbal. Pedido de desocupao. Notificao. Suficincia. CC anterior, art. 1.250. Dissdio jurisprudencial comprovado. Procedncia. I. Dado em comodato o imvel, mediante contrato verbal, onde, evidentemente, no h prazo assinalado, bastante desocupao a notificao ao comodatrio da pretenso do comodante, no se lhe exigindo prova de necessidade imprevista e urgente do bem. II. Pedido de perdas e danos indeferido. III. Precedentes do STJ. IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. Ao de reintegrao de posse julgada procedente em parte. (REsp 605.137/PR, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 18.05.2004, DJ de 23.08.2004, p. 251.)
Contudo, o valor da indenizao material deve ser apurado em liquidao de sentena, visto que no h prova dos valores gastos, no podendo ultrapassar o limite de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), pedidos na inicial, a teor do art. 460 do CPC:
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
Quanto ao direito de reteno, dispe o art. 1.219 do novo Cdigo Civil:

O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis.
Nesse sentido tambm tem decidido esta Cmara:

1) Apelao cvel. Ao de reintegrao de posse. Comodato. Esbulho. Caracterizado. Procedncia da demanda. - Na ao de reintegrao de posse, a posse deve ser concedida parte que a comprove e sua respectiva perda pelo esbulho da parte contrria. A posse transferida com os mesmos caracteres em que foi adquirida, tendo o comodatrio posse precria, e, portanto, com esse vcio, em princpio, a posse transferida, caracterizando-se o esbulho com a notificao para sada do imvel, tornando-se injusta a posse. No juzo possessionis, no se discute domnio, mas do ttulo aquisitivo deste, em casos como o presente, pode-se inferir a existncia ftica da posse, ainda que indireta, caso tenha ocorrido o desdobramento dela, ao influxo do comodato. (TJMG - Apelao Cvel n 1.0557.06.900002-3/001 - Rel. Des. Luciano Pinto - DJ de 25.05.2006.) 2) Civil e processual civil. Apelao. Ao de reintegrao de posse. Justia gratuita. Pessoa fsica. Declarao de hipossuficincia. Benefcio deferido. Ausncia de procurao. Vcio sanvel. Recurso inepto. No configurao. Permisso de uso denunciada. Esbulho e posse indireta comprovados. Ao possessria procedente. Confisso do ru. Litigncia de m-f. No comprovao. Manuteno da sentena. Recurso no provido. [...] - A permisso e a tolerncia de uso, confessados, comprovam a posse indireta, e sua denncia por notificao no atendida faz caracterizar o esbulho, autorizando a ao possessria. (TJMG - Apelao Cvel n 1.0024.02.858083-5/001 - Rel. Des., Mrcia De Paoli Balbino - DJ de 15.04.2008.)
No caso, o apelante tem direito indenizao material a apurar, mas no tem direito reteno, porque o comodato se deu em prejuzo do incapaz e sem ordem judicial, devendo o apelante desocupar imediatamente o terreno, tal como determinado na sentena, em razo da reintegrao de posse aos apelados. A notificao para desocupao da parte do imvel, para cujo uso a apelante detinha mera permisso, no enseja dano moral. que a permisso precria de uso, como cedio, temporria, podendo o dono denunci-la a qualquer momento em exerccio regular de direito, no havendo ato ilcito a ensejar dano moral indenizvel. O apelante pediu a condenao dos apelados por litigncia de m-f As condutas do litigante de m-f esto expressas nos art. 17 do CPC:
Reputa-se litigante de m-f aquele que: I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocar incidentes manifestamente infundados; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.
Quanto ao pedido de indenizao por dano material e moral, tenho que devida apenas a indenizao material, de vez que incontroverso que os apelados permitiram que o apelante construsse nos fundos do terreno de propriedade deles, motivo pelo qual ele faz jus restituio dos valores gastos com a obra.
Analisando os autos, tenho que os apelados no incorreram em nenhuma dessas condutas, tanto que tiveram acolhido o pedido inicial. Ademais, a condenao por litigncia de m-f exige comprovao da prtica de alguma das condutas previstas no dispositivo supracitado, o que no ocorre no presente caso. Nesse sentido:
Ementa: Ao de cobrana. Pedido provisrio de justia gratuita. Recolhimento posterior das custas. Litigncia de
m-f. Inexistncia. - cedio que, para que a litigncia de m-f seja configurada, necessrio que reste comprovado dano causado outra parte e culpa da parte por t-lo provocado, dentro das hipteses taxativamente enumeradas no art. 17 do CPC. As infraes previstas no art. 17 do Cdigo de Processo Civil no podem ser analisadas com rigor excessivo, sendo necessria prova de que o litigante adotou intencionalmente conduta processual maliciosa e desleal, causando um dano concreto parte adversa. (TJMG - Agravo de Instrumento n 1.0024.09.483991-7/001 - Rel. Des. Luciano Pinto - DJ de 14.07.2009.) Ementa: Apelao cvel. Embargos do devedor. Cheque. Ttulo no causal. Descrio da causa debendi. Desnecessidade. Cerceamento de defesa. Inexistncia. Multa por litigncia de m-f. Ausncia dos pressupostos legais. Apelo parcialmente provido. [...] - No caso sub judice, no se subtrai dos autos nenhuma das hipteses de litigncia de m-f, previstas no ordenamento jurdico em vigor, sendo certo que as alegaes do embargante enquadram-se no regular exerccio do direito que considera legtimo, inexistindo qualquer ato que atente dignidade da Justia. (TJMG - Apelao Cvel n 1.0411.09.047250-6/001 - Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha - DJ de 18.06.2010.)
alcanar benefcio fiscal. Investigao pelas autoridades. Dano moral. Configurao. - No transcorrido prazo superior a trs anos entre a suposta violao do direito subjetivo do autor e o ajuizamento da ao de indenizao por danos morais, no h que se falar em prescrio. - A pessoa que adquire recibo indevidamente emitido em nome de um profissional liberal e efetivamente o utiliza com o objetivo de alcanar benefcio fiscal, desencadeando investigao das autoridades pblicas sobre a pessoa daquele profissional, causa a este danos morais passveis de indenizao. - Na fixao do dano moral, o julgador deve levar em conta o carter reparatrio e pedaggico da condenao, cuidando para no permitir o lucro fcil do ofendido, mas tambm no reduzindo a indenizao a um valor irrisrio. APELAO CVEL N 1.0024.08.185998-5/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Fernando Antnio Braga - Apelada: Liana Ribeiro da Silva - Relator: DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PREJUDICIAL E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2011. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Trata-se de recurso de apelao interposto por Fernando Antnio Braga contra a sentena de f. 61-65, aclarada f. 68, que julgou procedente o pedido da ao de indenizao contra ele ajuizada por Liana Ribeiro da Silva, condenando-o a pagar autora a quantia de R$5.000,00, a ttulo de danos morais, com acrscimo de correo monetria, a partir da data da sentena, e de juros de mora de 1,0% ao ms, a contar da data do primeiro evento lesivo (16.02.05). Em sucumbncia, o ru foi condenado ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenao, mas suspensa a exigibilidade da cobrana, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Sustenta o apelante, em sntese (f. 69-75), que a pretenso de reparao civil deduzida pela autora est prescrita, nos termos do art. 206, 3, V, do Cdigo Civil;
Com efeito, outra concluso no caberia ao julgador, no caso dos autos, que no a procedncia do pedido de reintegrao de posse. Pelas razes expostas, de se negar provimento apelao e determinar que o valor da indenizao material seja apurado em liquidao de sentena, limitando-se a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Dispositivo. Isso posto, nego provimento apelao e determino, de ofcio, a liquidao por arbitramento para a apurao da indenizao material, limitada a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Custas recursais, pelo apelante, observada a Lei 1.060/50. DES. ANDR LEITE PRAA (Revisor) - De acordo com a Relatora. DES. EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA - De acordo com a Relatora. Smula - RECURSO NO PROVIDO. LIQUIDAO DETERMINADA DE OFCIO.
...
Indenizao - Recibos - Emisso indevida - Aquisio - Objetivo - Benefcio fiscal Irregularidade - Investigao pelas autoridades - Dano moral - Configurao - Fixao do valor da indenizao - Critrios - Prescrio - Prazo - Arts. 189, 205 e 206 do Cdigo Civil - Inteligncia
Ementa: Indenizao. Prescrio. Profissional liberal. Recibo. Emisso indevida. Aquisio com o objetivo de
227
que, em razo dos fatos descritos nos autos, a autora no sofreu danos morais, mas simples aborrecimentos; que, na hiptese de prevalncia da condenao, o valor dos danos morais deve ser reduzido, atendendo-se aos critrios da proporcionalidade e da razoabilidade. Em contrarrazes (f. 77-88), a apelada defende a manuteno da sentena, salientando que
O Apelante foi cruel em usar o nome da Apelada para se furtar de tributos, no se importando com as consequncias que poderia gerar ato de extremo egosmo e falta de responsabilidade com a vida alheia e mais do que isso, uma grave fraude (f. 82).
subjetivo, originando a pretenso, que se inicia a contagem do prazo extintivo contemplado na norma legal.
No caso, assiste razo ao apelante, quando afirma aplicvel espcie a regra de prescrio do art. 206, 3, V, do Cdigo Civil, verbis:
Art. 206. Prescreve: [...] 3 Em trs anos: [...] V - a pretenso de reparao civil; [...].
Conheo do recurso, porquanto prprio, tempestivo e dispensado de preparo, uma vez que reconhecido ao ru o direito de litigar sob gratuidade judiciria (f. 65). Prejudicial de prescrio. Em prejudicial de mrito, o ru apelante afirma que, enquanto os fatos relatados pela autora ocorreram em maro de 2005, a presente ao de reparao civil s foi ajuizada em setembro de 2008, ou seja, quando j escoado o prazo de trs anos, previsto no art. 206, 3, V, do Cdigo Civil, o que impe o reconhecimento da prescrio. Com a devida vnia, a prejudicial no deve ser acolhida. Como se sabe, a lei estabelece um prazo para que o direito subjetivo do cidado seja reclamado, findo o qual ele no poder mais ser exercido, em nome da segurana das relaes jurdicas. Humberto Theodoro Jnior, em sua obra Curso de direito processual civil, 20. ed., Forense, v. I, p. 323, assim conceitua a prescrio:
A prescrio sano que se aplica ao titular do direito que permaneceu inerte diante de sua violao por outrem. Perde ele, aps o lapso previsto na lei, aquilo que os romanos chamavam de actio, e que, em sentido material, a possibilidade de fazer valer o seu direito subjetivo. No h, contudo, perda da ao no sentido processual, pois, diante dela, haver julgamento de mrito, de improcedncia do pedido, conforme a sistemtica do Cdigo.
Com efeito, diz o art. 189 do Cdigo Civil:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
A respeito da fluncia do prazo prescricional, ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenlvad, em sua obra Direito civil - Teoria geral, 5. ed., Ed. Lumen Juris, p. 101:
A fluncia do prazo prescricional se inicia com o surgimento da pretenso correspondente. Ou seja, tem incio a contagem prazal com a exigibilidade do direito subjetivo subjacente. o princpio da actio nata. Segundo esse princpio, somente a partir do efetivo conhecimento do ato que viola um direito
Entretanto, razo no lhe assiste quando efetua a contagem da prescrio a partir do ms de maro de 2005. Como se infere da petio inicial, e especialmente dos documentos de f. 48-56, os fatos que desencadearam a pretenso de reparao civil ocorreram, tambm, nos anos de 2006 e 2007, o que autoriza a concluso de que, ao tempo do ajuizamento da ao (f. 03.09.08 f. 02-v.), o prazo da prescrio trienal ainda no se havia escoado. Posto isso, rejeito a prejudicial. Mrito. Trata-se de ao de indenizao por danos morais ajuizada por Liana Ribeiro da Silva contra Fernando Antnio Braga, alegando a autora, em sntese, que, em maro de 2005, foi surpreendida ao receber um termo de intimao fiscal, exigindo-lhe documentos relativos aos anos-base 2000, 2001 e 2002; que, ao se inteirar dos fatos, percebeu que o ru forjou recibos e carimbos seus (da autora), como se tivesse pagado o valor declarado autora, que odontloga; que, em razo desse fato, foi inmeras vezes prestar depoimento na Receita Federal e na Polcia Federal, o que lhe causou angstia, aborrecimento e perda de horas de trabalho; que, em maro de 2007, foi impedida de comparecer formatura de sua filha, haja vista que estava mais uma vez prestando esclarecimentos Polcia Federal; que, diante dos danos morais que causou autora, o ru deve ser condenado ao pagamento de uma indenizao, em valor a ser arbitrado pelo juzo. Em contestao (f. 29-33), o ru alega, em sntese, que os recibos supostamente emitidos pela autora estavam em poder de um cidado de nome Walter Paixo da Silva, que os vendia, sob a alegao de que o proveito econmico seria revertido para aquela; que adquiriu alguns desses recibos e os juntou sua declarao de ajuste anual; que, interpelado pela Receita Federal, o ru admitiu o seu erro, arrependendo-se do ato que praticara e ressarcindo aos cofres pblicos o valor do prejuzo apurado; que, quando comprou os recibos, eles j estavam assinados; que no teve a inteno de prejudicar a autora; que a autora sofreu meros aborrecimentos, semelhantes queles aos quais qualquer cidado submetido ao prestar esclarecimentos Receita Federal.
So leses sofridas pelas pessoas, fsicas ou jurdicas, em certos aspectos da sua personalidade, em razo de investidas injustas de outrem. So aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhes constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensaes negativas. Os danos morais atingem, pois, as esferas ntimas e valorativas do lesado, enquanto os materiais constituem reflexos negativos no patrimnio alheio.
Com efeito, preceituam os incisos V e X do art. 5 da Constituio Federal:

V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
Por sua vez, dispe o art. 186 do Cdigo Civil:

Art. 186. Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Em conformidade com a lei, o dever de indenizar pressupe a confluncia de trs requisitos: a prtica de uma conduta antijurdica, a existncia de um dano e a vinculao desses dois elementos por um nexo de causalidade. Sobre o tema, vejamos o magistrio de Rui Stoco, em sua obra Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial, RT, p. 49:
Na etiologia da responsabilidade civil, esto presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. No basta que o agente haja procedido contra jus, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um
229
A sentena reconheceu a responsabilidade civil do ru e o condenou a pagar autora uma indenizao no valor de R$5.000,00, a ttulo de danos morais. Da o presente recurso, no qual o ru refora os argumentos da contestao, pugnando pelo reconhecimento da tese de que a autora sofreu meros aborrecimentos, ou, alternativamente, pela reduo do montante da indenizao. Em que pesem os doutos argumentos do apelante, entendemos que o recurso no deve prosperar. O dano moral se configura a partir da privao ou diminuio de um bem que tem valor precpuo na vida do homem, como a paz, a tranquilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade fsica, a honra e demais elementos conexos. Carlos Alberto Bittar, em artigo denominado Reparao civil por danos morais, publicado na edio de julho de 1996 da Tribuna da Magistratura, p. 33-34, oferece o seguinte conceito para os danos morais:
erro de conduta. No basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois, se no houver um prejuzo, a conduta antijurdica no gera a obrigao de indenizar. necessrio que se estabelea uma relao de causalidade entre a injuridicidade da ao e o mal causado, ou, na feliz expresso de Demogue, preciso esteja certo que, sem este fato, o dano no teria acontecido. Assim, no basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; preciso que, sem esta contraveno, o dano no ocorreria (Trait des obligations en gnral, v. IV, n 66).
No caso, a contestao apresentada pelo ru no logrou demonstrar a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pela autora. Na verdade, o ru confessou que adquiriu recibos emitidos em nome da autora e que os utilizou em sua declarao de imposto de renda. Estivesse o ru decidido a demonstrar que os referidos recibos eram vendidos a pedido da autora, ele teria produzido provas em tal sentido, o que efetivamente no foi feito. Compulsando-se os autos, percebe-se que a contestao de f. 29-33, exceo do instrumento de mandato de f. 34 e da declarao de pobreza de f. 35, no foi instruda com qualquer documento. Na fase de especificao de provas, o ru requereu o julgamento antecipado da lide (f. 59), o que corrobora a premissa, antes referida, de que ele no produziu qualquer prova de suas alegaes. Nesse cenrio, o agir ilcito do ru est devidamente configurado, na medida em que adquiriu recibos falsos, objetivando alcanar benefcio fiscal em sua declarao de imposto de renda. O dano causado autora evidente. Pelos elementos contidos nos autos, pode-se afirmar que a autora desconhecia a negociao de recibos emitidos em seu nome. Ao adquirir os recibos e os declarar ao Fisco, o ru causou ofensa moral autora, que se viu obrigada a prestar diversos esclarecimentos na Receita Federal e na Polcia Federal (f. 48-56), no sendo difcil imaginar, por regras comuns de experincia, o temor e a angstia que passaram a existir na psique da vtima. O nexo de causalidade tambm est presente, pois, se abstrassemos a causa (agir ilcito do ru), no teramos o resultado (dano). Com a devida vnia, a carga negativa suportada pela autora em razo da conduta ilcita do ru supera o patamar dos meros aborrecimentos, quer na perspectiva dos documentos de f. 48-56, quer na perspectiva de sua ausncia na formatura da filha, gerada pelas intimaes de comparecimento perante as autoridades pblicas, fato este que foi alegado pela autora, e no contestado pelo ru (art. 302 do CPC).
Nesse contexto, deve prevalecer a concluso da sentena, quando reconheceu a responsabilidade civil do ru. No que se refere fixao do valor do dano moral, o juiz deve estar atento a todas as circunstncias que regem o caso concreto, firme nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, assim tambm nas diretrizes do art. 944 do Cdigo Civil. A doutrina e a jurisprudncia apontam parmetros para a fixao do quantum dos danos morais, dentre os quais podemos citar: a) as circunstncias do fato; b) as condies pessoais e econmicas das partes envolvidas; c) a extenso do dano; d) o carter pedaggico para desestimular novas ocorrncias; e) a vedao ao enriquecimento sem causa. No ponto, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Para a fixao do valor da indenizao por danos morais, deve-se considerar as condies pessoais e econmicas das partes e as peculiaridades de cada caso, de forma a no haver o enriquecimento indevido do ofendido e que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilcito. (STJ - AGA 425317 - RS - 3 T. - Rel. Min. Nancy Andrighi - J. em 24.06.02.)
Execuo fiscal - Penhora - Praceamento Indeferimento - Registro - Ausncia - Art. 167, I, 5, da Lei 6.015/73 - Atribuio do oficial de justia - Art. 7, IV, c/c art. 14, I, da LEF - Recurso provido - Sentena reformada
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Penhora. Registro junto matrcula. Diligncia do oficial de justia. - Na execuo fiscal, o registro da penhora de imvel no Cartrio prprio deve ser providenciado pelo prprio Oficial de Justia, que, no cumprimento do mandado, realiza a constrio, visto que o despacho que determina a citao do devedor implica ordem automtica do respectivo registro. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024. 09.311990-7/001 - Comarca de Belo Horizonte Agravante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Agravado: David Diniz Carvalho - Relator: DES. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Wander Marotta, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2011. - Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas DES. WANDER MAROTTA - Examina-se agravo de instrumento interposto pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte contra a r. deciso proferida nos autos da execuo proposta contra David Diniz Carvalho Preend. Ltda., Las Casas Empreendimentos Ltda., Vale da Barra Ltda., Probus Engenharia Com. Ltda. e Rodrigo Naves Renn, e que indeferiu o pedido de praceamento do bem penhorado, ao fundamento de que no possui a penhora registrada no cartrio competente, sendo do credor o nus de providenciar o referido registro. Sustenta, em sntese, que no h necessidade de registro de penhora para que seja o bem praceado, devendo o feito prosseguir normalmente, no se aplicando hiptese o art. 59, 4, do CPC ou o art. 59 da Lei de Registros Pblicos. Ad argumentandum, afirma que a deciso atacada viola o disposto nos arts. 3, 7, IV, e 14, I, da Lei 6.830/80, ressaltando que o registro da penhora deve ser providenciado pelo Oficial de Justia, no pela exequente, tal como se verifica da leitura do art. 7, IV, c/c art. 14 da Lei de Execues Fiscais.
No caso, a autora est qualificada como cirurgi-dentista (f. 02), e o ru, como analista de sistemas (f. 34). As circunstncias do fato so negativas sob todos os ngulos, pois o ru, sem jamais ter sido paciente da autora, adquiriu recibos indevidamente emitidos em nome dela. O dano causado autora, que profissional liberal, foi de razovel extenso, compreendendo mltiplos deslocamentos para o esclarecimento dos fatos e, mais importantemente, a angstia de ser investigada por autoridades pblicas. Diante dessa realidade, a indenizao fixada pelo douto Juiz singular, no importe de R$5.000,00, no se apresenta desmedida para reparar, com razoabilidade, os danos morais causados autora, servindo para desestimular a prtica de novas ocorrncias pelo ofensor e no representando enriquecimento ilcito para a vtima. Assim, em ateno aos limites da matria impugnada, no h motivo para a reforma da sentena. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante, mas suspensa a exigibilidade da cobrana, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELPDIO DONIZETTI e ARNALDO MACIEL. Smula - REJEITARAM A PREJUDICIAL E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
O MM. Juiz indeferiu o pedido de praceamento do bem, feito pelo exequente, por no ter sido juntada aos autos a cpia do registro do imvel que se pretende pracear, nos termos do art. 167, inciso I, item 5, da Lei 6.015/73. Segundo este dispositivo legal:
Art. 167. No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos: (Renumerado do art. 168 com nova redao pela Lei n 6.216, de 1975.) I - o registro [...] 5) das penhoras, arrestos e sequestros de imveis;
Nos termos da Lei de Execues Fiscais:

Art. 7 O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para: [...] IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas e outras despesas, observado o disposto no art. 14. [...] Art. 14. O Oficial de Justia entregara contraf e cpia do termo ou do auto de penhora ou arresto, com a ordem de registro de que trata o art. 7, inciso IV; I - no Ofcio prprio, se o bem for imvel ou a ele equiparado; [...]
Presume a lei, claro, que a sede do rgo ou entidade se encontre dentro da circunscrio territorial do oficial de justia. Suponha-se veculo apreendido em Manaus, porm matriculado em Porto Alegre. Seria um contrassenso pretender que o oficial de justia entregasse o auto de penhora ou de arresto na repartio competente para a emisso do certificado de registro. Em casos iguais ou semelhantes, caber ao escrivo remeter cpia do mandado e do auto de apreenso pelo correio. Consoante o disposto no art. 7, IV, da LEF, o despacho do juiz que defere a inicial j importa em ordem judicial para que o rgo ou entidade faa o registro, independentemente do pagamento de custas ou de outras despesas (Comentrios Lei de Execuo Fiscal. Forense, 1981, p. 215/216).
Estas regras devem ser interpretadas em consonncia com o disposto no CPC. E, nos termos deste diploma legal:
Art. 659. A penhora dever incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorrios advocatcios. [...] 4 A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora cabendo ao exequente, sem prejuzo da imediata intimao do executado (art. 652, 4), providenciar, para presuno absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbao no ofcio imobilirio, mediante apresentao de certido de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial. 5 Nos casos do 4, quando apresentada certido da respectiva matrcula, a penhora de imveis, independentemente de onde se localizem, ser realizada por termo nos autos, do qual ser intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constitudo depositrio.
Verifica-se, portanto, que, como regra geral, cabe ao oficial de justia, nas execues fiscais, diligenciar no sentido de dar publicidade penhora, sendo do devedor o nus de comprovar que o bem indicado , de fato, de propriedade do executado. Os arts. 7, IV, e 14 tratam do registro da penhora; no transferem para o credor o nus de registrar o bem, at porque, se no houver registro, no h como se comprovar que pertena aos executados, o que pode gerar prejuzo para terceiros de boa-f. Nesse sentido j decidiu este eg. Tribunal: AI 1.0024.06.941971-1/001, Rel. Des. Brando Teixeira, DJ 29.11.2007; AI 1.0701.04.096254-3/ 001, Rel. Des. Eduardo Andrade, DJ 23.04.2008; AI 1.0024.05.590095-5/001, Dorival Guimares Pereira, DJ 25.03.2008, dentre outros.
Agravo de instrumento. Registro de penhora. Diligncia do oficial de justia. Art. 7, IV, c/c art. 14, i, da Lei de Execuo Fiscal. Arquivamento. Possibilidade. - Nos termos do art. 7, IV, c/c art. 14, I, da Lei de Execuo Fiscal, compete ao oficial de justia encarregado da lavratura do auto de penhora,a entrega de cpia do auto e do mandado executivo para fins de registro no livro prprio, inobstante o pagamento de custas ou outras despesas (AI 1.0220.06.000986-1/001, Rel. Des. Antnio Srvulo, DJ de 06.03.2009). Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Penhora. Registro junto matrcula. Diligncia do oficial de justia. - Na execuo fiscal, o registro da penhora de imvel no Cartrio deve ser providenciado pelo prprio oficial de justia que, no cumprimento do mandado, realiza a constrio, visto que o despacho que determina a citao do devedor implica a ordem automtica de registro no ofcio prprio (Agravo de Instrumento n 1.0024.00.139945-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Exmo. Sr. Des. Edilson Fernandes- 6 Cmara Cvel - j. em 07 de abril de 2009 - v.u). Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Penhora. Pedido de leilo (praceamento) do bem imvel. Determinao pela apresentao da certido de Registro do Imvel, com a averbao da constrio realizada (Registro de penhora de bem imvel). Descabimento. Ato oficial. Arts. 7, IV e 14 da Lei federal n 6.830/80 (Lei de Execuo Fiscal). Recurso provido (Agravo n 1.0024.06.951907-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Exmo. Sr. Des. Nepomuceno Silva5 Cmara Cvel - j. em 05 de junho de 2008.- v.u). Processo civil. Execuo fiscal. Agravo de instrumento. Deciso agravada. Decretao de insubsistncia de penhora. Determinao de registro de ato de constrio pela
Segundo Milton Flaks, em comentrio ao art. 14 da Lei 6.830/80:

Entre os novos encargos que a LEF atribui ao oficial de justia, inclui-se o de diligenciar a publicidade da penhora, mediante o seu registro junto ao rgo oficial ou entidades indicados no art. 14, conforme se trate de imvel por natureza ou por equiparao legal [...]. O dispositivo atende a uma dupla finalidade: a) obvia discusses em torno da eventual boa-f de terceiro, se o bem penhorado vier a ser alienado ou gravado com nus real; b) adverte o terceiro sobre a existncia da penhora. que inexiste impedimento alienao ou onerao de bens penhorados. Tais atos no so invlidos, mas to somente ineficazes em relao ao exequente.
231
exequente. Diligncia a cargo do oficial de justia. - A informao sobre a existncia de alienaes sucessivas do imvel penhorado em execuo fiscal no autoriza ao Juiz tornar, de ofcio, insubsistente a penhora, sem a manifestao dos interessados, especialmente dos terceiros adquirentes, por meio de instrumentao prpria (CPC - art. 1.046 e seguintes). O art. 7, IV, da Lei n 6.830/80 dispe que o despacho que deferir a inicial da execuo fiscal importa em ordem para registro de penhora ou arresto, independentemente do pagamento de emolumentos, observado o art. 14, que determina ao Oficial de Justia sua materializao. D-se provimento ao recurso (TJMG, 4 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 1.0701.96.012267-2/001, Relator Des. Almeida Melo, acrdo de 25.01.2007, publicao de 02.02.2007). Execuo fiscal. Penhora. Inscrio. Art. 7, IV, e 39 da Lei 6.830/80. O art. 7, IV, da Lei 6.830/80 expresso em consignar que o despacho que deferir a inicial da execuo fiscal importa em ordem para registro de penhora ou do arresto, observado o art. 14, que determina ao oficial de justia sua materializao. Agravo conhecido e provido (TJMG, 5 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 1.0024.05.602436-7/001, Relator Des. Cludio Costa, acrdo de 06.07.2006, publicao de 28.07.2006).
de Varig S.A.) - Apelados: Moacir Marques do Prado Representaes Ltda. e S.A. Viao Area Rio Grandense - Relator: DES. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO S APELAES. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2011. - Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas DES. SALDANHA DA FONSECA - Conheo dos recursos, porque prprios e tempestivos. Apelao principal. A anlise dos autos revela que a apelada cobra da apelante principal o pagamento de valores vinculados a contrato de agenciamento. Para tanto, alega que celebrou com a apelante principal um contrato de agenciamento, e a mesma deixou de cumprir a integralidade de suas obrigaes, permanecendo em mora, conforme planilha, pelo valor total de R$554.722,05 (quinhentos e cinquenta e quatro mil, setecentos e vinte e dois reais e cinco centavos). Anota que a apelante principal reteve valores pagos em virtude da representao e venda de passagens e transportes areos de cargas, o que contraria o pargrafo nico da clusula dcima primeira do contrato. Por isso, requer o pagamento de R$554.722,05 (quinhentos e cinquenta e quatro mil, setecentos e vinte e dois reais e cinco centavos). Pedido julgado parcialmente procedente (f. 220-221 e f. 225-227). A apelante principal sustenta que requereu os benefcios da assistncia judiciria, pretenso indeferida e que deve ser revista; no h prova do reconhecimento do dbito e da legalidade da cobrana impugnada; a litigncia de m-f da autora deve ser declarada; a correo monetria deve incidir a partir do ajuizamento da ao, conforme art. 1, 2, da Lei n 6.899/81; efetuou pagamentos, conforme documentos juntados, razo pela qual a sentena recorrida deve ser reformada, para declarar inexistente qualquer dbito entre as partes; cabe a devoluo em dobro do valor cobrado indevidamente. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra Cdigo de Processo Civil comentado, 8. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 1.583, anotam:
Pessoa jurdica. perfeitamente admissvel, luz da CF, 5, LXXIV, a concesso do benefcio da gratuidade pessoa jurdica que demonstre, cabalmente, a impossibilidade de atender s despesas antecipadas do processo, o que vedaria seu acesso justia (STJ, 3 T., REsp 161897-RS, Rel. Waldemar Zveiter, j. 12.5.1998, v.u., DJU de 10.8.1998, p. 65). No mesmo sentido: STJ, 3 T., REsp 400743-RS, Rel. Min. Carlos Alberto
Assim, dou provimento ao recurso para, reformando a r. deciso recorrida, determinar que a diligncia para o registro da penhora efetuada nos autos seja implementada por oficial de justia. Sem custas recursais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEIXOTO HENRIQUES e OLIVEIRA FIRMO. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Contrato de agenciamento - Cobrana - Prova Valores no repassados - Depsitos - Vinculao indemonstrada - nus da prova - Art. 333, I e II, do CPC - Inteligncia - Assistncia judiciria Empresa - Possibilidade - Concesso - Declarao de carncia - Ausncia - Indeferimento - Correo monetria - Incidncia - Ajuizamento da ao
Ementa: Cobrana. Contrato de agenciamento. Valor no repassado. Prova. - legtima a cobrana de valor no repassado vinculado a contrato de agenciamento, quando prevalente a prova do no repasse. Recursos providos em parte. APELAO CVEL N 1.0702.08.462862-8/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Moacir Marques do Prado Representaes Ltda. - Apelante adesivo: S.A. Viao Area Rio Grandense (nova denominao
Menezes Direito, j. em 3.10.2002, v.u., DJU de 25.11.2002, p. 230. O benefcio pode ser concedido a sindicato (STJ, 6 T., REsp 44049-RS, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 22.10.2002, v.u., DJU de 11.1.2002, p. 306).
Custas, pelas apeladas. DES. DOMINGOS COELHO - No h comprovao dos pagamentos, e estes devem sofrer a correo, como bem determinou o Relator, a quem acompanho na sua concluso. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
A apelante principal apenas juntou declarao de carncia de recursos (f. 188), cuja presuno eficaz em face da pessoa natural (art. 4 da Lei n 1.060/50). Logo, no faz jus aos benefcios da assistncia judiciria. Os depsitos bancrios juntados pela apelante principal (f. 200-206) no se mostram atrelados cobrana perpetrada pela apelada. Assim, impugnados (f. 211-212), apelante principal cabia provar que ditos valores deveriam ser compensao (CPC 333, II), nus do qual no se desincumbiu (f. 216-v.). As razes de recurso no apontam cerceamento de defesa, o que enseja o no abatimento dos depsitos de f. 200-206. Compreender diferente no aplicar com acerto a regra de julgamento afeta ao nus de provar (CPC 333, I e II). Nesse contexto, no possvel declarar inexistente qualquer dbito entre as partes ou determinar a devoluo em dobro do valor cobrado indevidamente. A correo monetria incide no ajuizamento da ao, pois atualizados os valores cobrados at ento (f. 09 e f. 75-172). Portanto, legtima a cobrana de valor no repassado vinculado a contrato de agenciamento, quando prevalente a prova do no repasse. Apelao adesiva. A apelante afirma que os depsitos bancrios juntados pela apelada so de outros negcios e por isso no podem ser abatidos da dvida cobrada; no h prova de que tais depsitos deveriam ser considerados como pagamentos parciais, nus exclusivo da apelada. Nas razes de decidir da apelao principal est consignado que:
Os depsitos bancrios juntados pela apelante principal (f. 200-206) no se mostram atrelados cobrana perpetrada pela apelada. Assim, impugnados (f. 211-212), apelante principal cabia provar que ditos valores deveriam ser compensao (CPC 333 II), nus do qual no desincumbiu (f. 216-v). As razes de recurso no apontam cerceamento de defesa, o que enseja o no abatimento dos depsitos de f. 200-206. Compreender diferente no aplicar com acerto a regra de julgamento afeta ao nus de provar (CPC 333 I e II). Nesse contexto, no possvel declarar inexistente qualquer dbito entre as partes ou determinar a devoluo em dobro do valor cobrado indevidamente.
...
Ementa: Ao de indenizao por danos morais. Comentrios publicados em blog. Manifestao de ideias e opinies. Ausncia de excesso e de ofensa a direitos da personalidade. Dano moral no caracterizado. Pedido julgado improcedente. Sentena reformada. - No h obrigao de indenizar, quando ausente o nimo de atingir a honra do autor, notadamente porque aqueles que assumem cargo pblico e de natureza poltica devem suportar crticas, o que pode caracterizar dissabor, mas no dano moral. APELAO CVEL N 1.0145.08.478529-7/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Omar Resende Peres Filho - Apelante Adesivo: Cosme Ricardo Gomes Nogueira - Apelados: Omar Resende Peres Filho, Cosme Ricardo Gomes Nogueira - Relator: DES. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Osmando Almeida, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E, DE OFCIO, NO CONHECER DO ADESIVO. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2011. - Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. OSMANDO ALMEIDA - Cuida-se de recurso de apelao interposto contra a r. sentena de f. 176/181 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 9 Vara Cvel da
Mantida a coerncia de valorao do conjunto probatrio, os depsitos de f. 200-206 no podem ser considerados pagamentos parciais. Com tais razes, dou parcial provimento s apelaes, para determinar a incidncia da correo monetria a partir do ajuizamento da ao e pagamento dos valores cobrados sem deduo dos depsitos de f. 200-206.
233
Indenizao - Comentrios publicados em blog Manifestao de ideias e opinies - Ausncia de excesso e de ofensa a direitos da personalidade Dano moral no caracterizado
Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ao de indenizao por danos morais proposta por Cosme Ricardo Gomes Nogueira em desfavor de Omar Resende Peres Filho, que julgou procedente a pretenso inicial, para condenar o ru a pagar ao autor a quantia de R$30.000,00, a ttulo de danos morais, acrescida de correo monetria pelo ndice da tabela expedida pela CGJ/MG e juros de mora de 1% ao ms, contados a partir da publicao da r. sentena singular. Determinou ao ru o pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor da condenao. Atravs das razes de apelao de f. 182/191, cinge-se o inconformismo do ru ao provimento sentencial, argumentando que apenas teve inseridos em seu blog crticas e comentrios postados por terceiros, mediante acesso gratuito e voluntrio, sobre fatos que ocorreram nas eleies municipais, bem como as condies sob as quais se deu a candidatura do apelado. Segundo afirma, consoante a pea de contestao, o recorrido tambm possui um blog, onde faz aluso aos atos por ele praticados, dando substrato ftico s crticas por ele recebidas, notadamente considerando que ele o representante dos empregados do Municpio, atrelado s correntes polticas locais. Assevera que os trechos colacionados na r. sentena so crticas de adversrios polticos ou servidores insatisfeitos com os rumos ditados pelo lder sindical e candidato a vereador, em face de sua condio de homem pblico. Defende que as opinies postadas no blog no ensejam ofensa honra, imagem e aos atributos da personalidade do apelado. Afirma que, ao tomar conhecimento da ao, sem que o autor houvesse formulado pedido, excluiu os comentrios do blog. Alega que o dever social de informar encontra amparo no art. 188, I, do CC. Ad argumentandum, diz que a divulgao se reveste de interesse pblico, prestigiando o direito informao, previsto no art. 5, XIV, e art. 220, 1, da CR. Prosseguindo, afirma no ter sido demonstrada a ocorrncia de dolo ou culpa, e a relao de causalidade entre a sua conduta e o dano alegado pelo recorrido. Por fim, refuta o quantum indenizatrio fixado, pedindo sua minorao. Pede o provimento do recurso e a reforma da r. sentena, para que seja julgada improcedente a pretenso inicial, ou seja, a indenizao fixada com moderao. Em resposta ao recurso, o apelado refuta as alegaes da parte adversa (f. 193-A/195). Adesivamente, pleiteia o autor a modificao do termo inicial dos juros de mora incidentes sobre o valor da condenao, para a data da citao. Por cautela, pede a anlise do agravo retido interposto contra o indeferimento da prova testemunhal, para que seja anulada a
r. sentena por cerceamento de defesa, determinando-se o retorno dos autos origem, para a realizao da prova oral pretendida (f. 196/199). Em resposta, o apelado pede o desprovimento do apelo adesivo (f. 202/213). Preliminar de ofcio: no conhecimento do apelo adesivo. Adesivamente, pleiteia o autor a modificao do termo inicial dos juros de mora incidentes sobre o valor da condenao, para a data da citao. Por cautela, pede a anlise do agravo retido interposto contra o indeferimento da prova testemunhal, para que seja anulada a r. sentena por cerceamento de defesa, determinando-se o retorno dos autos origem, para a realizao da prova oral pretendida. Preliminarmente, no conheo do recurso adesivo, pois dispe o art. 500 do CPC: vencidos autor e ru, ao recurso interposto por qualquer deles poder aderir a outra parte. No caso dos autos, o autor sagrou-se vencedor, no tendo havido sucumbncia recproca, e no cabe recurso adesivo quando no h mtua sucumbncia (STJ - 3 Turma, REsp 332.826/RJ, Rel. Min. Dias Trindade, DJ de 8.4.2002). Dessa forma, no conheo da apelao adesiva. Recurso principal. Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Colhe-se dos autos que o apelado pretende ser reparado pelo dano moral que atribui aos textos divulgados no blog criado pelo ora apelante. O autor props a ao de indenizao por danos morais em comento, alegando que o ru inseriu em um blog (dirio virtual estabelecido em uma pgina da internet) mensagens annimas ofensivas a sua honra e imagem, com insinuaes que maculam a histria de vida e de luta deste servidor pblico, presidente de uma entidade sindical, questionando-o sobre fatos envolvendo o ex-prefeito municipal, com aluso de que este teria dado apoio financeiro a sua campanha ao cargo de Presidente do Sinserpu. Pois bem, os fatos narrados tm origem em publicao, via internet, no blog mantido pelo ru, por meio do qual foram veiculadas notcias sobre a vida poltica do autor, possibilitando que terceiros, annimos ou no, tecessem comentrios acerca das notcias. O blog um meio de comunicao social e veiculao de notcias e opinies, sujeitando-se aos abusos. Muitos blogs fornecem comentrios ou notcias sobre um assunto em particular, permitindo a seus leitores deixar comentrios de forma a interagir com o autor e outros leitores, de acordo com a poltica adotada. No se olvida que possvel o controle dos comentrios pelo dono do dirio virtual, responsvel pelos comentrios ofensivos nele inseridos.
Ementa: Apelao cvel. Boleto bancrio. Inexistncia da respectiva duplicata. Impossibilidade de protesto. - O simples boleto bancrio no enseja apontamento de protesto, por no previsto na legislao como ttulo representantivo de dvida, mxime quando no comprovado o lastro em nota fiscal correspondente. - A emisso de boleto bancrio sem remessa do ttulo para aceite ofende o direito do sacado de realizar a recusa legal a que se referem os arts. 8 e 21 da Lei 5.474/68. Sentena reformada. APELAO CVEL N 1.0145.09.532134-8/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante(S): 1) TV Juiz de Fora Ltda., 2) NR Locadora de Veculos Ltda. - Apeladas: TV Juiz de Fora Ltda., NR Locadora de Veculos Ltda. Relator: DES. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2011. - Domingos Coelho - Presidente e Relator. Notas taquigrficas DES. DOMINGOS COELHO (Presidente e Relator) - Cuida-se de apelaes cveis contra sentena que, nos autos de quatro demandas propostas por TV Juiz de Fora Ltda. (primeira apelante) em face de NR Locadora de Veculos Ltda. (segunda apelante), sendo duas cautelares de sustao de protesto e duas principais do tipo declaratrias de inexigibilidade de ttulo de crdito, julgou parcialmente procedentes os pedidos prticos para determinar a
Cosme conciliador e vendido, s olhar como as suas condies de vida dele atualmente, cresceu muito para um sindicalista Juiz-forano [...] - sic - f. 15. [...] se vendeu barato para o lado ruim da poltica, quando deveria nos defender - f. 16.
E, ainda:
A campanha do Sr. Cosme foi financiada, sim, pelo Sr. Prefeito, utilizando como intermedirio, principalmente o falecido vereador Paulo Rogrio, alis, uma das campanhas mais caras da histria do Sinserpu - f. 14.
No caso, os comentrios postados por terceiros, annimos ou no, no blog do ru, realam a indignao com os acontecimentos tratados, os quais, no caso, no foram demonstrados inverdicos. No h excesso nem ofensa, lembrando, ainda, que aqueles que assumem cargo pblico e de natureza poltica devem suportar crticas, o que pode caracterizar dissabor, mas no dano moral. No se perca de vista que as pessoas podem exercer o direito da divulgao de fatos que so essenciais para a cidadania, inclusive os que se referem aos direitos polticos e o patrimnio pblico. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso principal para julgar improcedente a pretenso contida na pea de ingresso. De ofcio, no conheo do apelo adesivo. Fica o autor/apelado condenado ao pagamento das custas processuais, inclusive as recursais, e dos honorrios advocatcios, estes fixados em R$800,00 (oitocentos
235
O ru/ora apelante em nenhum momento negou a autoria da publicao virtual. No caso dos autos, verifica-se que os comentrios postados por terceiros e pelo ru tm contedo poltico e alguns esto ligados vida pblica do demandante (f. 13/27). Sustenta o apelado que por meio desse contedo sua honra e imagem foram afetadas. Assim como o direito de liberdade de expresso (art. 5, IX, e art. 220, caput, da CR), a seara constitucional protege a defesa da honra, um dos componentes da personalidade (art. 5, V, da CR). A livre exteriorizao de pensamento que venha trazer gravame honra do indivduo, desde que inverdicos os fatos que a embasaram, constitui comportamento antijurdico e sujeita o ofensor reparao de dano causado, material ou moral. Emerge o ilcito, pelo abuso no exerccio de um direito, e, consequentemente, surge o dever de indenizar. Na espcie, ainda que no tenha sido usado o melhor vocabulrio, o que se nota o uso do direito de criticar ligado liberdade de expresso, inexistindo abuso e dano. Colaciona-se trecho dos comentrios extrados do blog e colacionados na r. sentena:
reais), suspensa a exigibilidade da cobrana, na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50, porquanto beneficirio da justia gratuita (f. 69). Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO BERNARDES e TARCSIO MARTINS COSTA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E, DE OFCIO, NO CONHECERAM DO ADESIVO.
...
Boleto bancrio - Duplicata - Inexistncia Protesto - Impossibilidade
sustao do protesto e, consequentemente, declarar inexigvel a cobrana dos valores em duplicata referentes ao veculo Fiat Ducato Minibus, placa HEB-1047, mantendo, todavia, a possibilidade de protesto e a exigibilidade dos demais ttulos de crdito sub judice. Aduz-se no primeiro apelo, interposto pela autora, que as duplicatas emitidas contra ela no apresentam qualquer lastro contratual que as justificasse; que, conquanto as partes tenham mantido relao contratual por longo tempo, no h qualquer embasamento para a cobrana dos valores em anlise; que no h nos autos nenhum documento negocial que justifique os protestos levados a efeito pela requerida; que mesmo o contrato tomado por base na sentena de origem no pode servir como fundamento para a condenao parcial, visto que j quitado; requerendo-se, por fim, a reforma da sentena de origem. J no segundo apelo, alega-se que a autora no se desincumbiu de seu nus de prova quanto alegao de que no realizou os negcios jurdicos sub judice com a requerida; que as partes mantiveram intensa relao comercial, por mais de dois anos, o que est demonstrado nos autos (inclusive por e-mails trocados entre as partes); que deve prevalecer o princpio da boa-f que deve reger as relaes comerciais; que a sentena primeva extra petita, pois declarou inexigvel a cobrana de valores, e no o ttulo de crdito em si; requerendo-se, por fim, a reforma da sentena de origem. No foram apresentadas contrarrazes. Recursos prprios, tempestivos, regularmente processados e preparados. Deles conheo, j que presentes todos os pressupostos para a sua admissibilidade. O cerne da lide, a meu aviso, a questo da admissibilidade ou no do protesto de mero boleto bancrio, admitido pela sentena recorrenda e repudiado pela primeira apelante, questo essa cuja resoluo prejudicial s demais. Verifica-se, nesse passo, que as duplicatas apontadas a protesto - por indicao -, ao que consta dos autos, jamais chegaram a ser enviadas para a apelante, para aceite, recusa ou quitao - fazendo-se presumir que a requerida no chegou, sequer, a emiti-las. Entendo que razo assiste autora quanto nulidade dos supostos ttulos de crdito inicialmente apontados para protesto. que, em que pese estar-se discutindo ao longo de todo o processo a exigibilidade e regularidade das mencionadas duplicatas de prestao de servios, elas no vieram aos autos. Em outros termos, conclui-se que se cuida na verdade de apontamento de mero boleto bancrio, prtica ilegal, mas cada vez mais corriqueira em casos de tal jaez. Neste prisma, j tive oportunidade de decidir que
No se constituem como ttulos executivos, por absoluta ausncia de tipicidade, notas fiscais ou meros boletos bancrios; tampouco autoriza o ajuizamento da execuo a
duplicata sem aceite que no esteja protestada e no esteja acompanhada do comprovante de remessa para aceite, conforme exegese do art. 15, inciso II, alneas a e c, da Lei 5.474/68 (Apelao Cvel n 0382023-1)
Vale, aqui, trazer a pelo a doutrina de Ermnio Amarildo Darold, Protesto cambial - duplicatas X border, Curitiba, Juru, 1998, p. 54/55:
A lei somente autoriza o protesto por indicao de duplicata quando remetida ao sacado para aceite e este no a devolve. Logo, para que possa o requerente do ato moratrio valer-se da hiptese excepcionalssima do protesto por indicao, tem de demonstrar que existe uma duplicata da qual portador e que ela no se encontra sob sua posse porque, remetida ao sacado para aceite, no obteve a devoluo. Sem a prova de tais requisitos impossvel o protesto por indicao [...] razo pela qual os famigerados boletos bancrios, que prosseguem sem qualquer status de ttulo de crdito ou de documento representativo de dvida, no podem, de forma alguma, serem admitidos a protesto (no mesmo sentido, Celso Barbi Filho, in Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, abril/ junho de 1999, p. 343/357).
No mesmo sentido a lio do Prof. Wille Duarte, em obra j citada, que, aps explicar que a duplicata tem modelo prprio, anota:
Se o ttulo no pode e nem deve ser alterado na sua feio caracterstica; se no boleto bancrio, via computador, no existe assinatura de quem quer que seja, mesmo criptografada; se no sendo duplicata, a duplicata virtual no enviada para aceite e no recebe, por isso, aceite algum do sacado; se no enviada a duplicata virtual ao sacado, a no ser para pagamento, o sacado no pode impugn-la nos termos dos arts. 8 e 21 da Lei das Duplicatas; esta chamada duplicata virtual ou duplicata escritural no pode e nem deve existir. preciso combat-la, pois no corresponde a um ttulo tpico, com base em lei especial. Sendo assim, no ttulo de crdito, porque esprio e ilegal. fruto de uma doutrina que no sabe onde pe os ps e nem as mos, auxiliada por Instituies Financeiras que, sem importar-se em ferir a lei e o Direito, querem beneficiar-se do absurdo chamado duplicata virtual, duplicata escritural, duplicata-extrato, duplicata em fita magntica. [...] Finalmente, no sendo o boleto um ttulo de crdito, no representando obrigao de quem quer que seja, mesmo nas chamadas execues com base em protesto por simples indicaes, quando o exequente for uma Instituio Financeira, ou outra pessoa que no o sacador, basta embargar a execuo exigindo que o exequente comprove o endosso do boleto (in Ttulos de crdito. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 419, 420 e 427).
Deveras, o boleto bancrio no tipificado em nosso sistema comercial como ttulo de crdito e por isso no h como se admitir o seu protesto, que no caso seria claramente abusivo. A jurisprudncia, a respeito, coaduna-se com tal posio:
Boleta bancria - Protesto - Ttulo de crdito - Comprovao de entrega da mercadoria. - A simples boleta bancria no enseja apontamento de protesto, por no prevista na
legislao como ttulo representantivo de dvida, mxime quando no comprovado o lastro em nota fiscal correspondente (TAMG - AP 0333424-7 - (49557) - Ipatinga - 1 C.Civ. - Rel. Juiz Alvim Soares - J. em 14.08.2001). Ao de execuo - Pretenso pautada em comprovantes de entrega de mercadoria e protestos de duplicatas fundados em boletos bancrios - No apresentao de duplicata Inexistncia de prova de envio do ttulo ao sacado para aceite e de no devoluo no prazo legal. Impossibilidade de protesto por indicao. Ausncia de ttulo executivo hbil. Extino do processo. Sentena mantida. - Admite-se o protesto por indicao de duplicata, com base em informaes do boleto bancrio, quando comprovados o envio daquela ao sacado e sua reteno por ele, mas no o protesto do prprio boleto, por no constituir ttulo de crdito. A aceitao do boleto bancrio como meio conducente ao protesto de duplicata mercantil por indicaes do credor sujeita-se prova do preenchimento dos requisitos estabelecidos no 3 do art. 21 da Lei n 9.492/97, quais sejam: que o ttulo foi enviado ao sacado para aceite e que este no procedeu sua devoluo no prazo legal. (Ap. Cv. n 99.016863-8, Rel. Des. Silveira lenzi) a prtica vivenciada nas transaes comerciais, com a crescente informalidade das negociaes, no possui o condo de equiparar o bloqueto bancrio acompanhado de nota fiscal duplicata, ttulo de crdito munido de eficcia executiva, sob pena de se estar criando exceo indevida ao princpio da cartularidade. (TJSC - AC 99.012334-0 - 4 C.Cv. - Rel. Des. Pedro Manoel Abreu - J. em 19.10.2000.)
entretanto, que contestar, caber o nus principal, invertendo-se a, a situao: dever comprovar a existncia da relao (Ao declaratria e incidente de falsidade (teoria e prtica). Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 53).
Ou seja: incumbia requerida demonstrar a existncia da relao negocial especfica havida entre as partes e comprovar a emisso das respectivas duplicatas, de forma regular, o que no ocorreu. Por fim, dizer que eventuais valores devidos a partir da relao subjacente entre as partes devero ser discutidos em ao prpria (h notcia, nos autos, da propositura de ao de cobrana), sendo certo que a obrigao em si mesma no pode aqui ser declarada nula, e o ttulo de crdito (qui o boleto bancrio) no pode ser confundido com a obrigao que representa. Isso posto, dou provimento ao primeiro recurso para julgar procedentes os pedidos nsitos nas aes cautelares e nas aes declaratrias negativas, declarando ilegais os protestos dos boletos bancrios descritos nas exordiais e declarando a inexigibilidade de tais ttulos - com a ressalva feita no pargrafo anterior, e nego provimento ao segundo recurso. Custas processuais, recursais e honorrios advocatcios - estes arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) - pela requerida, com fulcro no 4 c/c alneas a e c do 3 do art. 20 do CPC. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA (Revisor) - De acordo com o Relator. DES. NILO LACERDA - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO.
Logo, realmente de ser inadmitido o procedimento da apelada de levar mero boleto bancrio a protesto. Evidentemente, no nus da autora provar que no teve relao jurdica negocial com a requerida (e, com isso, quero me referir s locaes especficas que esto sendo cobradas atravs de suposta emisso de duplicata) apta a legitimar a emisso dos ttulos de crdito. o que ocorre nas aes declaratrias negativas, valendo transcrever:
Com a ao declaratria negativa, verificou-se que nem sempre o autor afirma ter um direito, porque nela, pelo contrrio, o autor no afirma direito algum, e apenas pretende que se declare a inexistncia de um direito do ru. Assim, a distribuio do nus da prova no pode ter como referncia a posio processual de autor ou de ru, mas sim a natureza do fato jurdico colocado pela parte como base de sua alegao. Desse modo, na ao declaratria negativa da existncia de um dbito, o autor no tem o nus de provar a inexistncia do fato constitutivo do aludido dbito. O ru, pretenso credor, que dever provar esse fato. Ao autor, nesse caso, incumbir provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do mesmo dbito, que porventura tenha alegado na inicial (BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1988, v. I, p. 80).
...
Embargos de terceiro - Herdeiros - Ilegitimidade ativa - Arts. 1.046 e 1.047 do CPC - Inteligncia Avaliao do imvel - Discusso - Impossibilidade mbito limitado dos embargos - Finalidade especfica - Defesa da posse
Ementa: Apelao cvel. Embargos de terceiro. Ilegitimidade ativa do herdeiro. mbito de discusso limitado. Finalidade especfica. Defesa da posse. - O herdeiro no tem legitimidade ativa para opor, em nome prprio, embargos de terceiro contra avaliao realizada nos autos da execuo, porque no terceiro, em razo do direito hereditrio. - Os embargos de terceiro tm finalidade especfica de defesa da posse do bem objeto da constrio e possuem mbito de discusso limitado nos arts. 1.046 e 1.047 do
Este , ainda, o entendimento adotado por Orlando de Assis Corra:

Se a declaratria for o que chamamos de negativa, isto , se o autor quiser provar que no existe relao jurdica, basta dizer que ela no existe, apresentando, se tiver, provas de sua inexistncia, o que nem sempre ser possvel; ao ru,
237
CPC, no sendo meio adequado para a apreciao de matria pertinente a embargos arrematao. APELAO CVEL N 1.0145.09.568903-3/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Fernando Lobo Lacerda - Apelados: Veraluce de Oliveira Miranda Nunes, Eduardo Nunes Filho e sua mulher - Relator: DES. ROGRIO MEDEIROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de outubro de 2011. - Rogrio Medeiros - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelos apelados, o Dr. Jorge Franklin Alves Felipe. DES. ROGRIO MEDEIROS - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Fernando Lobo Lacerda, qualificado nos autos, contra sentena proferida em embargos de terceiro opostos contra Eduardo Nunes Filho e Veraluce de Oliveira Miranda Nunes. Alega o autor na inicial, em sntese, que a avaliao do imvel nula e lhe falta requisitos da tecnicidade e especialidade para se atribuir preo a uma propriedade rural complexa. Aduz que a avaliao no corresponde ao real valor do imvel e entende ser necessria nova avaliao. Pede a declarao de nulidade da avaliao e o cancelamento do leilo. Sobreveio a sentena de f. 96/103, que julgou extinto o processo, sem resoluo do mrito, por ilegitimidade ativa e falta de interesse de agir, condenando o embargante no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$3.000,00. Irresignado, o embargante apelou (f. 104/111), alegando que parte legtima para oposio dos embargos de terceiro, pois no parte no processo de execuo, mas, ao mesmo tempo, proprietrio do imvel levado a hasta pblica, j que herdeiro. Defendeu a adequao no procedimento escolhido, j que o embargo de terceiro constitui a melhor maneira de se insurgir contra a dilapidao do seu patrimnio. Asseverou que a oposio de embargos a nica medida que pode impedir que o seu patrimnio sofra tamanha depreciao. Ao final, ratificou os termos da exordial. Os embargados apresentaram contrarrazes (f. 113/118), pugnando pela manuteno da deciso monocrtica.
O embargante litiga sob o plio da justia gratuita, o que justifica a ausncia do preparo recursal. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Em se tratando de legitimidade ativa para oposio de embargos de terceiro, deve ser observado o disposto no art. 1.046 do CPC, que assim preceitua:
Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, sequestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer lhes sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos.
Assim, legtimos a propor embargos de terceiro so aqueles que no so parte no processo e sofrerem turbao ou esbulho na posse de seus bens, como dispe o artigo mencionado. Ensina Moacyr Amaral dos Santos in Primeiras linhas de direito processual civil, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 171, que:
Por outras palavras, o autor dever ser titular do interesse que se contm na sua pretenso com relao ao ru. Assim, a legitimao para agir em relao ao ru dever corresponder legitimao para contradizer deste em relao quele. Ali, legitimao ativa. Aqui, legitimao passiva.
No caso, patente a ilegitimidade ativa do embargante, o Sr. Fernando Lobo Lacerda, para opor embargos de terceiro, porque legitimado passivo no processo de execuo em apenso, na qualidade de herdeiro de um dos executados, que, no caso, o esplio de Srgio Magaldi Valverde Lacerda. Sobre o assunto, o colendo STJ se manifestou no mesmo sentido:
Embargos de terceiro. Bem de famlia. Precedente da Corte. 1. Se os herdeiros embargantes so parte na execuo, no podem ingressar com o procedimento que o direito positivo reservou para os terceiros. 2. Recurso especial conhecido e provido (STJ - REsp 220731/SP - 1999/0057121-5, 3 Turma, Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 01.08.2000, p. 266).
Esta Cmara tambm j teve a oportunidade de se pronunciar:

Embargos de terceiro. Ilegitimidade ativa ad causam. Alegao de bem de famlia. Futuro herdeiro. impossibilidade. Extino do feito. No tem legitimidade ativa ad causam na ao de embargos de terceiro para alegao de existncia de bem de famlia, o futuro herdeiro, que mero detentor do imvel e expectador de direitos, devendo o feito ser extinto, nos termos do art. 267, VI, do CPC (TJMG, Apelao Cvel n 1.0024.06.076142-6/001, 14 Cmara Cvel, Relator Des. Valdez Leite Machado, julgado em 20.11.2008).
Quanto inadequao da via eleita, saliento que os embargos de terceiro configuram ao autnoma, de procedimento especial e incidente e de natureza
possessria. Tal procedimento admissvel sempre que terceiro sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de constrio judicial, pressuposto fundamental a esta ao. Na demanda em tela, todavia, considero que os pedidos da inicial devem ser julgados improcedentes, posto que se distanciam do objeto dos embargos opostos. Tal assertiva se justifica pelo fato de que o disposto nos arts. 1.046 e 1.047 do CPC deve ser interpretado restritivamente, limitando a discusso em sede de embargos de terceiro. Desse modo, o embargante, elegendo o presente procedimento especial, somente pode defender a posse do bem objeto da penhora que lhe foi esbulhada ou turbada. Somente em raras excees admite-se que o terceiro embargante discuta a nulidade absoluta da execuo, visando, como consequncia, a nulidade da constrio que lhe foi prejudicial. No entanto, o recorrente ops embargos de terceiro com o fim nico de discutir a avaliao feita no imvel, finalizando com o pedido expresso de decretao da nulidade da avaliao do bem arrematado e cancelamento do leilo para que se faa nova avaliao. Porm, o referido direito tinha de ser requerido em via apropriada para a discusso. Concluindo, como os embargos de terceiro tm a finalidade especfica de defesa da posse do bem constrito judicialmente, entendo ser inadequada a discusso de matria prpria a embargos arrematao. pertinente a transcrio de trecho que traduz o entendimento de Hamilton de Moraes e Barros:
A lide, nos embargos de terceiro, restrita. Versar apenas a incluso ou a excluso do bem na execuo e no os direitos que terceiro possa ter sobre a coisa. [...] E a razo disso ser modesto o objeto dessa ao de embargos: limita-se a pedir o levantamento da penhora ou de qualquer ato de constrio judicial que recaia sobre o bem e a consequente manuteno ou restituio da posse e mais as condenaes de causa processual, isto , o pagamento das custas do processo e dos honorrios (BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentrios. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. 9, p. 370/371).
Cvel n 312.815-8 - Comarca de So Loureno - 4 Cmara Cvel do TAMG - Relator: Juiz Jarbas Ladeira - Data do julgamento: 23.8.2000).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso e mantenho a sentena prolatada com o costumeiro brilho pelo Julgador a quo. Custas recursais, pelo apelante, suspensa a exigibilidade por litigar sob o plio da justia gratuita. DES. VALDEZ LEITE MACHADO - De acordo. DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Cobrana - Consrcio - CDC - Aplicabilidade Rateio extraordinrio - Impossibilidade

Ementa: Ementa do Relator: apelao. Cobrana. Consrcio. CDC. Aplicabilidade. Rateio extraordinrio. Impossibilidade. - A relao havida entre o consorciado e a administradora possui natureza de consumo, figurando esta ltima como tpica fornecedora de servios, consoante disciplinam os arts. 2 e 3 do CPC. - Constitui abusividade a cobrana de rateio extraordinrio de prejuzos aps transferncia da administrao dos grupos consorciais, na medida em que coloca o consumidor numa posio de desvantagem exagerada, proporcionando um desequilbrio contratual que acaba ferindo os princpios da equidade e da funo social do contrato. Ementa do Revisor: Consrcio. CDC. Aplicabilidade. Assembleia geral extraordinria. Absoro do grupo por terceiro. Rateio de prejuzos. Inadmissibilidade. - Aplica-se o CDC aos negcios jurdicos realizados entre as empresas administradoras de consrcios e seus consumidores-consorciados. - O consorciado no participa do rateio de prejuzos causados pela ex-administradora, se, antes da transferncia da administrao e antes da ocorrncia da assemblia extraordinria, quitou todo o devido, sendo ainda excludo do grupo nos termos do contrato. APELAO CVEL N 1.0024.05.783969-8/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Consavel Administradora Consrcios Ltda. - Apelada: Andreia Menezes de Bernardi - Relator: DES. ANTNIO BISPO
O egrgio Tribunal de Alada tambm j se manifestou nesse sentido, conforme se v da deciso abaixo transcrita, in verbis:
Embargos de terceiro. Improcedncia dos embargos. Mulher casada. Discusso sobre o valor devido. Planilha de clculo. Cobrana indevida. Ausncia de alegao de turbao ou esbulho na posse de bens penhorados. Nos embargos de terceiro cabe embargante provar que proprietria ou possuidora dos bens penhorados em execuo de que ela no parte e, no sendo alegado e provado que houve turbao ou esbulho na posse, o fato tido como inexistente, visto que tais embargos tm o mbito delimitado nos arts. 1.046 e 1.047 do CPC. As alegaes de cobrana indevida por excesso de execuo, clculos errneos inseridos na planilha, incluso de valor dos honorrios no dbito executado, so impertinentes nos embargos de terceiro, no sendo estes o meio adequado para discusso da matria prpria de embargos de devedor. Apelo improvido (Apelao
239
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de outubro de 2011. - Antnio Bispo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO BISPO - Consavel - Administradora Consrcios Ltda. interps o presente recurso de apelao, contra a sentena de f. 480/484 proferida nos autos da ao ordinria de cobrana. O MM. Juiz na deciso entendeu que restou demonstrado nos autos que a r adimpliu integralmente o contrato de consrcio e que as cobranas relativas ao rateio de despesas do grupo so ilegais, julgando assim improcedente o pedido inicial. Irresignada, a apelante insurge-se contra tal deciso ao argumento de que os consorciados deliberaram sem assembleia, o pagamento do saldo em aberto a ser rateado entre todos os consorciados, incluindo-se o grupo do qual fazia parte a apelada. Argumenta que o fundo de reserva existente na conta de cada grupo no foi suficiente para cobrir o rombo criado pela antiga administrao, o que ensejou a aprovao do rateio por parte dos consorciados contemplados ou no. Ao final, pede o provimento do presente recurso para reformar a sentena, declarando a validade da assembleia geral extraordinria, bem como a cobrana efetuada em face do inadimplemento da apelada. Preparo regular, f. 512. Recurso recebido em ambos os efeitos legais (f. 514). Contrarrazes s f. 516/527. Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivo. Colhe-se dos autos que a ao de cobrana tem por escopo a transferncia da administrao do Consrcio Nacional Liderauto Ltda. Aps liquidao extrajudicial, apelante, seguindo-se a alegao de que existe dbito referente a rateio extraordinrio em aberto. Primeiramente, necessrio ressaltar que a presente relao tipicamente de consumo, sendo uma pessoa fsica que utilizou servio como destinatrio final, segundo o que dispe o CDC (art. 2), e a requerida pode se encaixar na definio de fornecedora, uma vez que pessoa jurdica, exercendo atividade mercantil ou civil, de forma habitual, oferecendo ao mercado produtos ou servios. Nesse sentido, deve ser reconhecida a hipossuficincia daquele que adere a contratos de espcie. O consrcio regulado pela Lei 11.795/08, que assim dispe:
Art. 1 O Sistema de Consrcios, instrumento de progresso social que se destina a propiciar o acesso ao consumo de bens e servios, constitudo por administradoras de consrcio e grupos de consrcio, ser regulado por esta Lei.
E, ainda:
Art. 2 Consrcio a reunio de pessoas naturais e jurdicas em grupo, com prazo de durao e nmero de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consrcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonmica, a aquisio de bens ou servios, por meio de autofinanciamento.
No h dvida de que a apelada aderiu ao grupo de consrcio n 303, cota 072 (f. 19/22). A notificao enviada pela Consavel limita-se ao dbito referente ao rateio extraordinrio do saldo devedor, dada a transferncia da administrao dos grupos consorciais (f. 12/14). Ora, tenho firme o entendimento de que os consorciados no esto obrigados a suportar os prejuzos causados pela m administrao da antiga responsvel pelo consrcio, junto aos demais participantes do grupo, sendo certo que o risco do empreendimento deve ser suportado pela administradora que deve empenhar-se para obter a recomposio do equilbrio do grupo, no podendo simplesmente dividir o suposto prejuzo pelos consorciados. V-se que o rateio contrrio Lei Consumerista, porquanto rompe o equilbrio contratual e onera em demasia a apelada, em decorrncia do acrscimo no nmero de parcelas a serem pagas. Ademais, o CDC permite a reviso dos contratos quando se tornam excessivamente onerosos ao consumidor, por fatos supervenientes, conforme disposto no inciso V do art. 6. Da mesma forma, o art. 51 do mesmo estatuto estabelece que so nulas de pleno direito as clusulas contratuais que estipulam obrigaes inquas e abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. A inteno da apelante de pretender que a apelada participe nos rateios aprovados na assembleia representa uma onerosidade excessiva e constitui clusula abusiva, em razo da ntida vantagem ao fornecedor, o que no pode ser aceito, uma vez que contrrio s normas de ordem pblica de proteo do CDC. Ademais, o contrato firmado originalmente no previa a criao de um fundo extraordinrio para cobertura de prejuzos advindos do negcio assumido pela apelante, para os quais a apelada no contribui, descabendo qualquer alterao no contrato para estabelecer outros encargos a serem suportados pela consumidora. Este entendimento arrima-se no princpio da boa-f objetiva, que, como clusula geral, serve de paradigma para as relaes provenientes de contratos como o que ora se discute, tpico de adeso, prestando-se a garantir o respeito e a fidelidade aos termos avenados, de modo
a obrigar que qualquer estipulao tida por desconforme seja declarada abusiva. Assim, entendo que as deliberaes da assembleia geral de consrcio em regime de liquidao extrajudicial, mesmo que procedido por autorizao do Banco Central, no podem obrigar o consorciado que no aderiu obrigao de pagamento dos novos encargos. V-se ainda dos autos que o laudo pericial (f. 284/303) foi claro ao concluir que:
[...] a R [...] efetuou a quitao do consrcio, portanto, poca da data da transferncia, e, 16/12/02, dos grupos no remanescia saldo devedor. Assim sendo aps o adimplemento integral da obrigao, nos termos da clusula 24, 2, encerrou-se a participao da R no grupo consorcial com a consequente liberao do nus da alienao fiduciria em funo do contrato de conscio f. 230.
No mrito propriamente, tenho entendido que, quitadas todas as prestaes antes da transferncia da administrao dos grupos de consrcio para a apelante, no deve o consorciado ser responsabilizado pelo valor pretendido a ttulo de rateio. Veja-se:
Ao ordinria - Legitimidade passiva - Possibilidade jurdica do pedido - Interesse de agir - Condies da ao presentes - Assemblia geral extraordinria - Rateio extraordinrio Amortizao integral do valor do bem - Direito liberao da garantia. [...] Restando demonstrado que o consorciado amortizou todo o valor do bem objeto do consrcio, deve ser reconhecido o direito liberao do nus real que recai sobre o referido bem. inadmissvel que se transfiram aos consorciados os prejuzos decorrentes da m administrao do consrcio, tanto por fora dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, quanto pelas disposies contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. (Apelao Cvel n 1.0024.03.984913-8/001, 15 CC do TJMG, Relator Des. Jos Affonso da Costa Crtes, DJ 12.12.2008.) Ao ordinria - Assemblia geral extraordinria - Rateio extraordinrio - Amortizao integral do valor do bem Direito liberao da garantia - Dano material - Prova. Restando evidenciado que o consorciado amortizou todo o valor do bem objeto do consrcio, antes da ocorrncia da assemblia extraordinria, deve ser reconhecido o direito liberao do nus real que recai sobre o referido bem. inadmissvel que se transfiram aos consorciados os prejuzos decorrentes da m administrao do consrcio, tanto por fora dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, quanto pelas disposies contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Para comprovao do dano patrimonial se faz necessria a prova do prejuzo sofrido, nus que incumbe a quem alega. (Apelao Cvel n 1.0024.03.149274-7/001, 15 CC do TJMG, Relator Des. Des. Jos Affonso da Costa Crtes, DJ de 30.08.2007.)
Nesse sentido, comprovada a quitao das parcelas do conscio pela apelada, o que resultou na liberao do bem mesma, no h que se falar em dbito referente a rateio extraordinrio. Mediante essas consideraes, nego provimento ao recurso, para manter a deciso primeva. Custas, ex lege. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - Aps anlise dos autos, estou pela improcedncia da ao e consequente manuteno da sentena prolatada. Inicialmente, no tocante aplicabilidade do CDC, o STJ j decidiu:
Agravo regimental no recurso especial - Consrcio Devoluo de prestaes pagas - Aplicabilidade do CDC Exibio de documentos comuns s partes - Inverso do nus da prova - Possibilidade - Acrdo recorrido em desacordo com o entendimento desta Corte - Recurso improvido (AgRg no REsp 929301/PR, Agravo Regimental no Recurso Especial 2007/0041768-8, DJe de 10.09.2009). Direito civil e do consumidor. contrato de consrcio para aquisio de veculo. CDC. Incidncia. Taxa de administrao. Juros remuneratrios embutidos. Abusividade. - Aplica-se o CDC aos negcios jurdicos realizados entre as empresas administradoras de consrcios e seus consumidores-consorciados. Precedentes. [...] Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp 541184/PB, Recurso Especial 2003/0074353-1, DJ de 20.11.2006, p. 300).
De se dizer, a apelante discorre sobre a natureza jurdica dos contratos, liquidao extra-judicial da antiga administradora, validade da assembleia geral extraordinria e legalidade do rateio, afirmando que a apelada deve quitar suas obrigaes para com o grupo, contudo, no atentou para o contrato firmado entre as partes, vejamos: Pargrafo 2 do art. 24 do contrato de f. 21/22:
2 A quitao total do saldo devedor somente ocorrer aps a aquisio do bem contemplado, quando ento encerra sua participao no grupo com a consequente liberao das garantias ofertadas.
No mesmo sentido, esta Cmara j decidiu:

Apelao. Resciso de contrato. Declaratria de nulidade de clusula. Ressarcimento. Consrcio. CDC. Aplicabilidade. Devoluo imediata de valores pagos. Possibilidade. Clusula penal. Reduo. Seguro. Abusividade. Honorrios. - A relao havida entre o consorciado e a administradora possui natureza de consumo, figurando esta ltima como tpica fornecedora de servios, consoante disciplinam os artigos 2 e 3 do CDC. [...]. (Apelao Cvel n 1.0701.07.1903234/001, 15 CC do TJMG, Relator Des. Antnio Bispo, DJ de 28.04.2011).
Ora, a apelada j no mais participava do grupo quando da transferncia da administrao, de modo que no h se falar em obrigao da mesma em participar do rateio decidido em assemblia, pois quitou suas obrigaes para com o grupo no tempo e modo, nos exatos termos do contrato. Portanto, no h se falar em inadimplncia da ex-consorciada apelada. Tambm, no h se falar em violao a qualquer dispositivo constitucional e art. 1.092 do CC/16,
241
equivalente ao art. 476 do CC/02, pois o contratado restou adimplido por ambas as partes. Isso posto, acompanho o voto do eminente Relator. DES. TIBRCIO MARQUES - De acordo com o eminente Revisor. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2011. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentao oral: pelo apelado, o Dr. Edilson V. Queiroz e, pela apelante, Maria do Socorro Gonalves, o Dr. Carlos Heitor Pilo Filho. DES. ALMEIDA MELO - Estive atento s sustentaes orais e acho que o problema, aqui, simplesmente processual, porque esto querendo que o Tribunal reconhea a falsidade de um documento que, evidentemente, dentro do mandado de segurana, no possvel. Houve o edital de convocao. Ento, se quisessem dizer que ele falso, tinham que entrar com ao prpria. Conheo da apelao, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. Defiro aos impetrantes os benefcios da justia gratuita. A sentena de f. 332/345-TJ denegou a segurana postulada, visando declarao de nulidade da eleio para a Mesa Diretora da Cmara Municipal de Cantagalo - MG, ocorrida no dia 09.11.2010. Os apelantes, nas razes da apelao de f. 347/372-TJ, arguem, em forma de preliminar, desconsiderao das informaes prestadas. No mrito, sustentam que a eleio para a Mesa Diretora da Cmara Municipal ocorreu sem que fosse observado o ordenamento regimental (art. 14, 1, I) e que no houve convocao prvia de todos os vereadores. Argumentam que se aplica espcie o entendimento que recomenda a reunio especial, e no a ordinria (art. 15, III). Alegam que o Estado Democrtico de Direito deve ser resguardado. O apelado no apresentou contrarrazes (f. 377-TJ). 1 - Da preliminar. As informaes subscritas por procurador constitudo pela autoridade coatora, com poderes especiais para prest-las (f. 312-TJ), consubstanciam mera irregularidade e no induzem revelia, uma vez que ao impetrante compete, mediante prova documental e pr-constituda, demonstrar a liquidez e certeza do direito sustentado. Rejeito a preliminar. 2 - Do mrito. Extrai-se dos autos que se trata de mandado de segurana promovido por Geraldo Magela Ferreira e outros, no qual postulam a declarao de nulidade da eleio para a Mesa Diretora da Cmara Municipal de Cantagalo - MG, ocorrida no dia 09.11.2010 (f. 19-TJ, a). Em mandado de segurana, o direito lquido e certo deve ser provado de plano, na medida em que no se admite dilao probatria.
...
Cmara municipal - Mesa diretora - Eleio - Nulidade - Inocorrncia - Ausncia de convocao - No comprovao - Documento - Alegao de falsidade - Dilao probatria - Impossibilidade - Observncia da norma regimental - Irregularidades - Abuso de poder ou ilegalidade - No incidncia - Direito lquido e certo - Inexistncia - Informaes subscritas por procurador com poderes especiais - Mera irregularidade - Ausncia de revelia
Ementa: Administrativo. Mandado de segurana. Objeto. Declarao de nulidade da eleio da mesa diretora. Cmara Municipal de Cantagalo. Segurana denegada. - As informaes subscritas por procurador constitudo pela autoridade coatora, com poderes especiais para prest-las, consubstanciam mera irregularidade e no induzem revelia, uma vez que ao impetrante compete, mediante prova documental e pr-constituda, demonstrar a liquidez e certeza do direito sustentado. - Em mandado de segurana, o direito lquido e certo deve ser provado de plano, na medida em que no se admite dilao probatria. - Denega-se o mandado de segurana que postula a declarao de nulidade da eleio para os cargos da Mesa Diretora da Cmara Municipal, quando verificado que no ocorreu ilegalidade ou abuso de poder. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0486.10.003123-7/002 Comarca de Peanha - Apelantes: Maria do Socorro Gonalves, Geraldo Majela Ferreira e outros vereadores do Municpio de Cantagalo, Flaviano da Luz Arajo Apelado: Presidente da Cmara Municipal de Cantagalo - Relator: DES. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Almeida Melo,
Segundo a autorizada doutrina de Hely Lopes Meirelles:

Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante: se a sua existncia for duvidosa; se a sua extenso ainda no estiver delimitada; se o seu exerccio depender de situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (in Mandado de segurana. 13. ed. Editora Revista dos Tribunais, p.13/14).
No caso, o ato administrativo impugnado neste mandado de segurana (f. 318/323-TJ) no se apresenta arbitrrio e ilegal. Observo, inicialmente, que a cpia do documento de f. 316-TJ comprova a prvia convocao, no mural da Cmara Municipal, dos vereadores para a resoluo das matrias da sesso do dia 09.11.2010, dentre elas a eleio para os cargos da Mesa Diretora. Anoto que a falsidade do mencionado documento no pode ser vista e resolvida em processo de mandado de segurana, que no comporta realizao de prova dos fatos. Caso a eleio se realizasse para legislatura distinta, poder-se-ia admitir o prejuzo para os vereadores que dela no puderem participar. Tratando-se, entretanto, de eleio durante o curso do mandato, este risco no mais existe. Resta a falta de observncia norma regimental, por no ter sido empreendida a eleio no primeiro dos trs perodos da sesso legislativa. Essa irregularidade no constitui, entretanto, abuso de poder ou ilegalidade com potencialidade para causar prejuzo. Logo, a partir desse contexto, no identifico existncia de flagrante ilegalidade do ato impugnado nem comprovao de que a utilizao da sesso ordinria para a eleio dos cargos da Mesa Diretora tenha acarretado qualquer prejuzo aos recorrentes. Acolho o parecer da Procuradoria-Geral de Justia e nego provimento apelao. Custas, ex lege. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo. DES. MOREIRA DINIZ - Sr. Presidente. Gostaria de fazer uma pequena observao, porque sobre essa questo de interna corporis que a Juza mencionou, at na sentena, tenho uma compreenso diversa do que, s vezes, ouo nos tribunais superiores, porque, dependendo do caso, eles dizem de um jeito e, dependendo, do outro, por peculiaridades do caso, a concluso, obviamente, h de ser outra.
evidente que o regimento interno de uma cmara municipal interessa aos Srs. Vereadores, porque so aqueles destinatrios desse regimento que vo aplicar e tem, ali, toda a norma processual administrativa ou legislativa, se assim se pudesse dizer, de como proceder. S que essa figura do interna corporis desaparece quando se v que a maioria passa a no respeitar o regimento ou distorc-lo em prejuzo da minoria. A, o Judicirio , sim, obrigado a intervir, porque, se no, faz-se do regimento interno letra morta. A partir da, vem aquela observao que foi feita da tribuna, na sustentao oral apresentada em nome dos apelantes, e que consta, tambm, dos autos, de que um absurdo o que a Juza fez, porque desconsiderou o regimento interno, dizendo que havia mera irregularidade. Ora, preciso ler o regimento interno com bom senso e preciso ver o que ocorreu na reunio impugnada tambm com bom senso, porque quando o regimento interno distingue sesses ordinrias, sesses extraordinrias e sesses especiais, evidentemente, para ter razo de ser, ele vai prever tramitaes e ritos diferentes em cada uma dessas sesses, porque, se no contiver previso, no adianta chamar a sesso de ordinria, especial ou extraordinria, porque o rito ser o mesmo. O mesmo regimento interno descreve, embora remetendo as eleies da mesa da Cmara Municipal para as sesses especiais, a tramitao da votao e, pelo que se v nos autos, embora tenha sido realizada em uma sesso ordinria, a tramitao da eleio da mesa foi seguida, pelo menos essa a prova que est nos autos. A documentao oficial essa. A Juza no est desconsiderando o regimento interno da Cmara, apenas disse que no houve violao relevante do regimento, porque, embora realizada a eleio na sesso ordinria, o rito procedimental da eleio foi seguido, inscries, votaes, compilao de voto, etc. Ento, no importa se a sesso foi chamada de ordinria ou de especial, isso o que a Juza diz, e no tem sentido anular uma eleio apenas porque o nome da sesso foi diferente. Tambm no me preocupou o fato que est nos autos de que houve uma inverso da ordem do dia, porque houve exame da prestao de contas do Prefeito antes da eleio da Mesa. Se houvesse irregularidade, no estou dizendo nem que h nem que no h, porque no posso dizer, isso afetaria a prestao de contas, nunca a eleio. Que diferena faz para a validade do exame da Mesa se as contas do Prefeito foram examinadas antes ou depois da eleio? O que pode sofrer afetao, em tese, no estou dizendo que foi feito, porque isso outro processo, se for o caso de outro processo, a votao da prestao de contas ter sido feita antes da eleio da nova Mesa, mas isso no afeta a validade. a mesma coisa que dizer que a sentena que o Juiz deu foi nula, porque a Secretaria no publicou a sentena. Ora, isso ato posterior, no tem nada a ver.
243
E, finalmente, a questo que, para mim, marcou toda a impetrao e podia ter sido indeferida, de plano, a inicial o que est s f. 54 e 56, porque, f. 56, os impetrantes juntaram a cpia de uma convocao, com a ordem do dia, onde consta, no item 3, a eleio da Mesa Diretora. O mais grave o que est f. 54, porque uma folha em que os impetrantes puseram esse documento, que so duas convocaes, de f. 55 e 56, dizendo documento forjado. Isso os impetrantes que escreveram. Ora, se documento forjado ou no, isso demanda prova, isso demanda, inclusive, incidente de falsidade documental, e o Des. Almeida Melo j lembrou isso, aqui, que, em mandado de segurana no se discute prova - ou tem prova ou no tem. Se a prova falsa, ento, isso s pode ser discutido em ao ordinria, e no em mandado de segurana. Acompanho V. Ex. e nego provimento. Smula - REJEITARAM NEGARAM PROVIMENTO. A PRELIMINAR E
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 24 de novembro de 2011. - Estevo Lucchesi - Relator. Notas taquigrficas DES. ESTEVO LUCCHESI - Trata-se de ao de indenizao por danos morais ajuizada por I.P .S., por si e representando sua filha N.F.S. contra a Casa de Sade Nossa Senhora das Graas, ao argumento de que, no dia 11 de novembro de 2008, os autores se dirigiram no perodo da tarde s dependncias da r, porquanto a menor apresentava fortes dores na cabea, tontura e febre que ultrapassava os 38 graus; todavia, ter-lhe-ia sido negado o atendimento mdico de urgncia, sob a alegao de que no havia mdico pediatra a servio naquele horrio. Afirmaram ser o plano de sade do autor conveniado com a r, bem como ter sido necessria a conduo da menor ao Hospital Municipal da cidade, para que assim fosse atendida. Desse modo, pugnaram pela condenao da demandada ao pagamento de indenizao por danos morais. Aps regular tramitao do feito, o Ministrio Pblico opinou pelo acolhimento da pretenso dos autores (f. 101/105), e o pedido inicial foi julgado procedente, condenando-se a r ao pagamento de indenizao por danos morais em R$10.000,00 (dez mil reais), na proporo de R$5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor (f.113). Inconformada, a r interps recurso de apelao (f. 119/122), sustentando, em suma, ter a menor comparecido ao hospital aps as 18 horas, quando de conhecimento geral a presena somente de clnico geral em suas dependncias. Afirmou ter sido informado me da menor que um pediatra seria acionado para atendimento desta, bem como no ter seu genitor presenciado o ocorrido. Disse no ser devida qualquer indenizao ao genitor da menor, bem como ser necessrio reduzir a indenizao fixada em favor desta, na medida em que, pela sua tenra idade, no possua condies de compreender a situao. Ao final, pleiteou a reforma da deciso combatida, para julgar improcedente o pedido inicial ou, alternativamente, reduzir a indenizao fixada em favor da menor e alterar o termo inicial dos juros de mora, com incidncia a partir da deciso condenatria. Em contrarrazes, os apelados teceram argumentos em prol da sentena combatida (f. 128/130). Em sua manifestao, a Procuradoria de Justia opinou pela manuteno da sentena guerreada. Conheo do recurso, porquanto presentes seus requisitos de admissibilidade. Para Savatier, dano moral :
...
Indenizao - Hospital - Negativa de atendimento de urgncia - Paciente menor de idade - Dano moral - Configurao - Fixao do valor da indenizao - Critrios - Juros - Responsabilidade contratual - Contagem - Citao
Ementa: Apelao cvel. Indenizao por danos morais. Hospital. Negativa de atendimento de urgncia. Paciente menor de idade. Indenizao devida. - Sofre dano moral a menor submetida a elevada angstia e sofrimento, ao no ser atendida por hospital conveniado ao plano de sade de seu genitor, no momento em que se encontrava com dores, tontura e febre alta. Igualmente, deve ser indenizado o genitor que acompanhou e compartilhou do sofrimento vivenciado por sua filha. - Para a fixao do valor da indenizao pelos danos morais, deve-se considerar a extenso do dano experimentado pela vtima, a repercusso no meio social, a situao econmica da vtima e do agente causador do dano. - Tratando-se de responsabilidade contratual, os juros moratrios fluem a partir da citao. APELAO CVEL N 1.0105.08.286561-6/001 Comarca de Governador Valadares - Apelante: Casa de Sade Nossa Senhora das Graas - Apelados: N.F.S., I.P .S. - Relator: DES. ESTEVO LUCCHESI
qualquer sofrimento humano que no causado por uma perda pecuniria e abrange todo atentado reputao da vtima, sua autoridade legtima, ao seu pudor, sua segurana e tranquilidade, ao seu amor-prprio esttico. integridade de sua inteligncia, s suas afeies, etc. (in Trait de la responsabilit civile, v. 2, n. 525).
clnico geral e tampouco foi informado genitora da menor que o pediatra seria chamado, seno vejamos:
[...] o Dr. Othoniel no estava no hospital quando os autores l estiveram (f. 98). [...] que no se recorda se no dia tentou que o clnico de planto atendesse a 2 autora; (f. 98). [...] que no chegou a falar com a me da criana que chamaria o mdico pediatra para atender sua filha e nem a me da criana disse que no precisaria mais de chamar (f. 99).
E o esclio de Srgio Cavalieri no discrepa, porquanto o renomado autor define o dano moral como:
A leso a bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a sade, a integridade psicolgica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhao vtima (CAVALIERI, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. Editora Malheiros, p. 74).
Doutro norte, a testemunha arrolada pelos recorridos confirmou a veracidade da descrio ftica contida no boletim de ocorrncia lavrado, asseverando ainda que:
[...] foi a atendente do hospital que relatou que o mdico que estava de planto no poderia fazer o atendimento, porque no era especialista em crianas (f. 97).
Nessa linha, Caio Mrio da Silva Pereira nos ensina que:

O fundamento da reparabilidade pelo dano moral est em que, a par do patrimnio em sentido tcnico, o indivduo titular de direitos integrantes de sua personalidade, no podendo conformar-se a ordem jurdica em que sejam impunemente atingidos (Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 54).
Na espcie, cinge-se a controvrsia disponibilizao, ou no, de mdico para atendimento de urgncia da recorrida N.F.S., que na data dos fatos se encontrava com fortes dores, tonturas e febre alta. Os recorridos sustentam ter sido negado o atendimento mdico ao argumento de que no havia pediatra disponvel e de que o clnico geral presente no poderia atender N.F.S., enquanto a recorrente apresenta tese diversa dos fatos, sustentando que os recorridos teriam chegado a suas dependncias em horrio noturno, razo pela qual seus consultrios estariam fechados, tendo sido oferecido atendimento atravs do pediatra Dr. Othoniel da Cruz Cerqueira. Inicialmente, anote-se que o contrato de prestao de servios firmado entre a recorrente e a Polcia Militar de Minas Gerais (f. 70/74) sobremaneira claro ao descrever a necessidade de atendimento de seus filiados, em casos de urgncia, sem maiores solenidades ou burocracias, seno vejamos:
III - Da forma de atendimento. 4 Nos casos de urgncia ou emergncia, poder o(a) contratado(a) atender ao beneficirio do PAS sem autorizao prvia do IPSM, exigindo a apresentao do documento mencionado no pargrafo 2 ou identidade militar, mediante assinatura do termo de compromisso, sendo vedada qualquer outra exigncia a ttulo de garantia.
Dessarte, a verso dos fatos, apresentada pela recorrente em sua contestao, de que uma me, vendo sua filha no estado em que se encontrava N.F.S., teria simplesmente balanado a cabea de forma negativa para recusar o atendimento mdico oferecido, data venia, no convence nem a mais nscia das criaturas. Nessa ordem de ideias, irrefutvel ter sido a situao de sofrimento vivenciada injustamente pela menor e seus genitores causada nica e exclusivamente pelo atendimento desidioso que lhes foi dispensado pela apelante. Noutro giro, a circunstncia de a menor estar acompanhada somente por sua genitora, no preciso momento em que adentrou o hospital, a toda evidncia no retira do 1 apelado o direito de ser indenizado, porquanto ressai patente nos autos terem os acontecimentos ocorrido tal como registrado pelo Ministrio Pblico em seu judicioso parecer:
A me levou sua filha ao Hospital, lhe foi negado atendimento, chamou a PM e seu marido e todos seguiram para o Hospital Pblico, onde foram atendidos (f. 104).
Em realidade, somente no foi reconhecido o dever de a apelante indenizar tambm a genitora de N., por esta no se encontrar no polo ativo da lide. Tal fato, inclusive, no passou despercebido pelo Parquet:
S no entendo por que a me no quis ir para o polo ativo. Talvez ela nem queria relembrar o dia, mas no h dvida que ela sofreu mais do que fosse ela a paciente (f. 104).
Outrossim, comprovou-se pelo documento de f. 76 ser de 24 horas o funcionamento da recorrente, razo pela qual a menor deveria ter sido atendida independentemente do horrio em que chegasse ao hospital. Noutro passo, conforme se infere do depoimento prestado pela funcionria da recorrente, o pediatra no se encontrava no hospital, no houve acionamento do
Doutro norte, a recorrente principal pretende a minorao da indenizao, ao argumento de que a idade de N.F.S. a teria impedido de compreender a situao. Como cedio, a fixao do dano moral tarefa sobremaneira rdua imposta ao magistrado, que deve levar em considerao seu carter punitivo, bem como pedaggico. Seno vejamos:
Em suma, a composio do dano moral realiza-se atravs desse conceito - compensao - que, alm de diverso do de ressarcimento, baseia-se naquilo que Ripert chamava
245
substituio do prazer que desaparece, por um novo. Por outro lado, no se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para no passar impune a infrao e, assim, estimular novas agresses (CAVALIERI, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. Editora Malheiros, p. 76).
Nesse diapaso, doutrina e jurisprudncia convergem no sentido de que, para a fixao do valor da compensao pelos danos morais, deve-se considerar a extenso do dano experimentado pela vtima, a repercusso no meio social, a situao econmica da vtima e do agente causador do dano, para que se chegue a uma justa composio, sem olvidar a supracitada finalidade da condenao de punir o causador do dano de forma a desestimul-lo da prtica futura de atos semelhantes, evitando-se, sempre, que o ressarcimento se transforme numa fonte de enriquecimento injustificado ou seja inexpressivo a ponto de no retribuir o mal causado pela ofensa. Em outras palavras, o valor fixado deve observar os critrios da razoabilidade e proporcionalidade, tal como assentado pelo STJ:
Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Civil. Indenizao. Dano moral. Herdeiros. Legitimidade. Quantum da indenizao fixado em valor exorbitante. Necessidade da reduo. Respeito aos parmetros e jurisprudncia do STJ. Precedentes. [...] 2. O critrio que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixao do valor da indenizao por danos morais considera as condies pessoais e econmicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderao e razoabilidade, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, de forma a no haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilcito (STJ, AgRg no Ag 850273/BA, Quarta Turma, Relator Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. em 03.08.2010).
examinando as circunstncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderao (DINIZ, Maria Helena. Revista Jurdica Consulex, n 3, de 31.3.97). [...] na ausncia de um padro ou de uma contraprestao que d o correspectivo da mgoa, o que prevalece o critrio de atribuir ao juiz o arbitramento da indenizao... (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 7. ed. Forense, v. 2, p. 316).
No caso vertente, a tenra idade da menor, longe de elidir ou minorar a responsabilidade da apelante, contribui em realidade para tornar ainda mais censurvel a negativa do atendimento de urgncia. Com efeito, a idade da menor fez com que esta se tornasse ainda mais fragilizada no momento da enfermidade, pois notrio o fato de que crianas possuem reduzida resistncia s doenas. Ademais, como bem ressaltado pela douta Procuradoria de Justia, data venia, a paciente que deveria ter sido atendida no um deficiente mental privado da capacidade de compreender o que ocorre sua volta. Assim, no h que se falar em reduo da indenizao em razo da idade de N.F.S. A bem da verdade, a indenizao foi fixada em patamar inferior ao parmetro utilizado por este colegiado para casos semelhantes e somente no ser majorada por no terem os autores interposto recurso de apelao. Pontofinalizando, tratando-se de responsabilidade contratual, os juros moratrios fluem a partir da citao. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo na ntegra a sentena recorrida. Custas recursais, pela apelante. DES. VALDEZ LEITE MACHADO - De acordo com o Relator. DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - De acordo com o Relator. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
Nesse sentido a lio de Srgio Cavalieri, seno vejamos:

[...] no h valores fixos, nem tabelas preestabelecidas, para o arbitramento do dano moral. Esta tarefa cabe ao juiz no exame de cada caso concreto, atentando para os princpios aqui enunciados e, principalmente, para o seu bom senso prtico e a justa medida das coisas (CAVALIERI, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. Editora Malheiros, p. 83).
...
E o magistrio de Maria Helena Diniz e de Caio Mrio da Silva no discrepa:

Na reparao do dano moral, o magistrado dever apelar para o que lhe parecer equitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbtrio, ouvindo as razes das partes, verificando os elementos probatrios, fixando moderadamente uma indenizao. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parmetros razoveis, no podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo ser irrisrio ou simblico. A reparao deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenizao, o juiz no proceder a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade,
Clusula contratual - Declaratria de nulidade - Boa-f objetiva - Art. 422 do Cdigo Civil - Aplicao e inteligncia - Combustveis Litragem - Obrigatoriedade de aquisio mnima - Abusividade - Pedido contraposto - Ofensa clusula geral - Impossibilidade de acolhimento Honorrios advocatcios - Percentual inferior a 1% do valor da causa - Valor irrisrio - Majorao
Ementa: Apelao cvel. Ao declaratria. Nulidade de clusula contratual. Combustveis. Obrigatoriedade de
aquisio de litragem mnima. Abusividade. Boa-f objetiva. Honorrios advocatcios. Valor inferior a 1% do valor discutido. Irrisrios. Majorao. - A boa-f objetiva (leia-se, boa-f contratual) baseia-se na conduta das partes, que devem agir com correo e honestidade, correspondendo confiana reciprocamente depositada. - Impor ao revendedor a obrigatoriedade de aquisio de litragem mnima de combustveis, por mais de uma dcada, sem que exista mercado para tanto, sob pena de eternizao do contrato, viola o princpio da boa-f objetiva, razo pela qual dever a correspondente clusula ser considerada abusiva e nula de pleno direito. - Os honorrios advocatcios devem ser arbitrados de conformidade ao valor pecunirio discutido na causa, sem exceder os limites da razoabilidade, impondo-se a sua majorao quando fixados em valor irrisrio. APELAO CVEL N 1.0024.07.473033-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Cosan Combustveis e Lubrificantes S.A. Nova Denominao de Esso Brasileira de Petrleo Ltda. - Apelante adesiva: Transportadora Agal Ltda. - Apelados: Cosan Combustveis e Lubrificantes S.A., Transportadora Agal Ltda. - Relator: DES. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Osmando Almeida, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E DAR PROVIMENTO AO ADESIVO. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2011. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelante principal, o Dr. Leonardo Arajo Soares e, pelo apelante adesivo, o Dr. Igor Resende Machado. DES. JOS ANTNIO BRAGA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Cosan Combustveis e Lubrificantes S.A., nos autos da ao declaratria ajuizada por Transportadora Agal Ltda., perante o Juzo da 16 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, tendo em vista o seu inconformismo com os termos da sentena de f. 646/658, que: 1. julgou procedente o pleito inicial, para declarar nula a clusula primeira do contrato de promessa de compra e venda mercantil de produtos e de comodato de equipamentos, por impor volume de compras obrigatrio
superior capacidade de revenda da autora, com o encerramento do vnculo entre as partes no termo final do prazo contratual de 13.2.2009; 2. condenou a parte r ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes arbitrados em R$10.000,00 (dez mil reais), com fulcro no 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil; 3. julgou improcedente a reconveno; 4. condenou a parte reconvinte ao pagamento das custas processuais, alm de honorrios advocatcios fixados em R$5.000,00 (cinco mil reais). Em razes recursais de f. 660/671, a parte apelante registra que a apelada buscou, em todo o processo, esquivar-se do resultado do insucesso de seu empreendimento, desejando levianamente transferir para a apelante todos os riscos de seu negcio, mesmo que eles tenham sido ocasionados por sua impercia administrativa, pela m escolha de seus prepostos ou, ainda, pela falta de qualidade dos servios prestados. Aduz inexistir nos autos qualquer prova da prtica de preos superiores em relao aos demais postos da regio, bem como de que os volumes mnimos estabelecidos pela apelante foram aqum das expectativas e do potencial do posto apelado. Assevera que o estabelecimento de cota mnima de produtos a serem adquiridos a nica garantia de que a parte apelante ir ter retorno de todos os investimentos e benefcios concedidos empresa apelada. Sustenta ter investido substancialmente no negcio do apelado, emprestando gratuitamente os seus equipamentos, promovendo treinamento de pessoal e manuteno, prestando suporte tcnico, operacional e mercadolgico, concedendo emprstimos a juros abaixo dos praticados no mercado, pagos em dinheiro e antecipadamente, totalmente vinculados aquisio do volume mnimo de combustveis pactuado. Defende inexistir qualquer ilegalidade na estipulao de um volume mnimo de produtos a serem adquiridos, mormente se considerado o tamanho do investimento realizado pela apelante no empreendimento da apelada. Alega ainda que o autor recebeu, poca do contrato e a ttulo de desconto no valor dos combustveis que seriam adquiridos, o valor de R$470.000,00 (quatrocentos e setenta mil reais), sendo certo que a declarao da nulidade da clusula que estabelece a aquisio de litragem mnima implicaria locupletamento do requerente, o que no se pode admitir. Afirma que, sendo anulada a clusula discutida nestes autos, no h como deixar de determinar a devoluo do numerrio emprestado ao Posto Apelado, face cristalina relao de causa e efeito entre as mesmas (f. 669), o que leva procedncia do pleito reconvencional. Tece consideraes acerca da manuteno do contrato, argumentando, em suma, que, uma vez
247
contrado o vnculo, nenhuma das partes pode desfaz-lo a seu arbtrio. Ao final, pugna pelo provimento da apelao, bem como pela inverso dos nus da sucumbncia. Preparo regular, f. 672. Contrarrazes apresentadas, f. 683/696. Recurso adesivo ofertado, f. 675/681, insurgindo-se a parte recorrente apenas quanto ao valor da verba honorria fixada pelo Juzo singular. Aduz que os honorrios advocatcios arbitrados no atingem sequer 1% do valor atribudo causa, razo pela qual devero ser majorados para importncia compatvel com a complexidade do feito e com o trabalho desenvolvido pelos procuradores constitudos. Preparo regular, f. 682. Contrarrazes apresentadas, f. 698/713. Conhece-se dos recursos, porquanto presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. Ausentes preliminares, ao mrito recursal. Apelao principal. Versam os autos sobre ao declaratria ajuizada por Transportadora Agal Ltda. em face de Cosan Combustveis e Lubrificantes S.A., visando declarao de nulidade de clusula contratual, por impor volume de compras obrigatrio superior capacidade de revenda da requerente, com o encerramento do vnculo contratual entre as partes no termo final do prazo contratado. Alega a parte autora ter celebrado com a r, sua fornecedora exclusiva, em 13.9.1999, contrato de promessa de compra e venda mercantil de produtos e comodato de equipamentos, pelo prazo de 113 (cento e treze) meses, com termo final previsto para 13.2.2009. Assevera que, de acordo com a clusula 1.1 do contrato de f. 20/27, deveria adquirir da r um volume total de 192.260.084 (cento e noventa e dois milhes duzentos e sessenta mil e oitenta e quatro) litros de combustveis ou 1.701.417 (um milho setecentos e um mil quatrocentos e dezessete) litros por ms, entre gasolina, diesel, lcool, lubrificantes e graxas, sob pena de prorrogao do instrumento contratual ou de pagamento de multa contratual (considerando que 1m equivale a 1.000 litros). Afirma, entretanto, que, no dia a dia de operao do posto, o volume de vendas pr-fixado no se concretizou, pelos seguintes motivos: 1. quantidade contratual excessiva; 2. aumento substancial de concorrentes; 3. preos de aquisio superiores aos preos de compra dos concorrentes, impedindo de se praticarem preos competitivos ao consumidor final; 4. pssimas condies das estradas brasileiras, especialmente onde se encontra estabelecida a requerente; 5. ao das competidoras com programas de grande impacto em vendas; 6. elevao da autonomia dos caminhes, por meio do aumento do volume dos tanques, o que lhes possibilita
abastecer em postos prximos de bases primrias, com consequente reduo do preo pago pelo diesel. Sustenta ainda a parte autora que, com a capacidade de vendas poca do ajuizamento do feito, em 2007, o contrato, previsto para durar pouco mais de 10 (dez) anos, se estender por mais 16 (dezesseis) anos, culminando na durao do vnculo por 26 (vinte e seis) anos. Salientou, por fim, que a mdia referente aos 12 (doze) meses que antecederam a presente ao atinge 550.000 (quinhentos e cinquenta) mil litros mensais, galonagem considervel no mercado mineiro, sendo que a mdia de postos de estrada est inferior a tal patamar. Reafirma que a declarao da nulidade da clusula que obriga a aquisio de litragem mnima imperiosa, seja pelo superdimensionamento, seja pela modificao do mercado. Em contrapartida, alega a parte r que todas as clusulas contratuais so vlidas e decorrentes de livre negociao entre as partes e que a cota de galonagem foi fixada em razo dos investimentos feitos. Diz que a parte autora, ao se obrigar aquisio da litragem mnima, auferiu diversos benefcios, entre eles o comodato de diversos equipamentos, o emprstimo de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), com prazo de carncia e juros abaixo de mercado, o desconto sobre o preo de venda dos volumes totais dos combustveis, no valor de R$470.000,00 (quatrocentos e setenta mil reais), para fins de realizao de benfeitorias no imvel, alm de treinamento de funcionrios e suporte tcnico, administrativo e mercadolgico. Pois bem. sempre recomendvel levar-se em conta o que dispunha o art. 85 do Cdigo Civil vigente poca (atual art. 112), no qual se estabelecia que, nas declaraes de vontade, atender-se- mais inteno das partes que ao sentido literal da linguagem, o que faz crer que no deve prevalecer a antijuridicidade das clusulas de um contrato, que, se assim se apresentarem, devero ser consideradas nulas e sem nenhum efeito. Segundo o ilustre monografista mineiro Humberto Theodoro Jnior, in O contrato e seus princpios, Aide Editora, 1993, citando a doutrina, extrai-se o seguinte:
Nos tempos atuais prevalece o princpio de que todos os contratos so de boa-f, j que no existem mais, no direito civil, formas sacramentadas para a declarao de vontade nos negcios jurdicos patrimoniais, mesmo quando a lei considera um contrato como solene. O intrprete, portanto em todo e qualquer contrato, tem de se preocupar mais com o esprito das convenes, do que com sua letra. Nas sbias palavras do juiz Wander Marotta, o Juiz, enfatize-se, deve ter compromisso com a soluo justa, esforando-se para conferir ao texto legal uma interpretao que realize o ideal de justia e que no frustre as esperanas do cidado em obter do Estado uma prestao comprometida com uma poltica jurisdicional que contribua para evitar o
massacre econmico do mais fraco, tal como antevisto por Viviane Forrester, romancista francesa, na sua impressionante obra O horror econmico (So Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1997). cedio que a boa-f objetiva (leia-se, boa-f contratual) baseia-se na conduta das partes, que devem agir com correo e honestidade, correspondendo confiana reciprocamente depositada. Acerca de dito princpio, leciona Csar Fiza: Em sua funo interpretativa, o princpio manda que os contratos devam ser interpretados de acordo com seu sentido objetivo aparente, salvo quando o destinatrio conhea a vontade real do declarante. Quando o prprio sentido objetivo suscite dvidas, deve ser preferido o significado que a boa-f aponte como o mais razovel. Segundo a funo integrativa, percebe-se que o contrato contm deveres, poderes, direitos e faculdades primrios e secundrios. So eles integrados pelo princpio da boa-f. Em sua funo de controle, o princpio diz que o credor, no exerccio de seu direito, no pode exceder os limites impostos pela boa-f, sob pena de proceder ilicitamente. A funo de controle tem a ver com as limitaes da liberdade contratual, da autonomia da vontade em geral e com o abuso de direito. Em algumas hipteses, o contrato pode ser extinto por violar o princpio da boa-f. Exemplos seriam a frustrao do fim contratual objetivo e a impossibilidade econmica da prestao. [...] A impossibilidade econmica da prestao tem a ver com a doutrina do limite do sacrifcio. A prestao fica extremamente onerosa, apesar de mantido o equilbrio com a contraprestao. o caso dos contratos em dlar: o preo em dlar continua o mesmo, em moeda nacional que se torna absurdo. Seria violar o princpio da boa-f, exigir que o devedor realize os pagamentos, como se nada houvesse ocorrido (in Contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2009).
Contudo, sob uma viso jurdica, parece evidente a abusividade da clusula discutida nestes autos, mormente quando analisada conjuntamente com a clusula 6.1.1, que prev a prorrogao do pacto pelo tempo suficiente para a aquisio da quantidade de produtos se o prazo de vigncia originalmente estabelecido no for suficiente para tanto. Conforme bem observado pelo Juzo singular, percebe-se, com solar clareza, que o objetivo de referidas clusulas foi o de prender o revendedor o maior tempo possvel, notadamente quando as quantidades mnimas mensais dos produtos so exorbitantes desde o incio do contrato, sendo que o prprio prazo de vigncia da avena denuncia longo tempo da vinculao. Consignou o Magistrado que TJMG - Jurisprudncia Cvel
as quantidades mensais avenadas, na realidade, no eram para ser alcanadas, uma vez que o que interessava era a manuteno da vinculao, com a eternizao do contrato, sob respaldo de elevada multa (sentena, f. 653).
Vislumbra-se que o contrato de promessa de compra e venda de produtos e de comodato de equipamentos, acostado s f. 20/27, foi celebrado no ano de 1999, previsto para durar pouco mais de 10 (dez) anos. Conforme j consignado, de acordo com a clusula 1.1, deveria a parte autora adquirir da r um volume total de 192.260.084 (cento e noventa e dois milhes duzentos e sessenta mil e oitenta e quatro) litros de combustveis ou 1.701.417 (um milho setecentos e um mil quatrocentos e dezessete) litros por ms, entre gasolina, diesel, lcool, lubrificantes e graxas, sob pena de prorrogao do instrumento contratual ou de pagamento de multa contratual. Considerando que a mdia referente aos 12 (doze) meses que antecederam a presente ao atinge 550.000 (quinhentos e cinquenta) mil litros mensais, teria a parte autora, ao final do contrato por decurso de prazo, saldo devedor de 114,192 milhes de litros, culminando na prorrogao excessiva do contrato por mais 16 (dezesseis) anos. Analisando-se os fatos sob uma tica mercadolgica, poder-se-ia concluir pela legalidade dos ajustes, uma vez que a obrigatoriedade de aquisio, por parte da autora, de litragem mnima de combustveis seria justificada pelos altos investimentos e benefcios concedidos pela parte r requerente.
No intil salientar que o volume de vendas nos postos de abastecimento de combustveis est condicionado a uma srie de fatores de oscilao, sendo suficiente a instalao de um outro posto nas proximidades, a interdio temporria da rodovia ou mesmo a mudana na poltica econmica do Governo Federal, para que se faa surtirem reflexos negativos. De forma a melhor elucidar a matria, imperiosa a transcrio de trecho do voto proferido pelo e. Desembargador Domingos Coelho, quando do julgamento da Apelao Cvel n 2.0000.00.498976-6/000, que versou sobre matria idntica:
Basta uma simples leitura do contrato realizado - p. 26, clusula primeira e pargrafo primeiro - para se constatar que no prazo de durao do contrato (cento e quarenta e quatro meses) a revendedora (posto autor) seria obrigada a adquirir da distribuidora r montantes mnimos de gasolina comum (23.040.000 litros), lcool hidratado (5.040.000 litros); leo diesel (115.200 litros) e gasolina aditivada (4.320.000 litros). Ora, evidente que tais exigncias no podem prevalecer, sob pena de se obrigar a revendedora a, eventualmente, ter de adquirir combustveis da requerida sem que haja a respectiva demanda, ou seja, ditar uma aquisio de combustveis forada, sem que exista mercado para tanto. Tal exigncia ofende claramente o princpio da boa-f objetiva, insculpido no art. 422 do novo Cdigo Civil, na medida em que autoriza um locupletamento indevido de um dos contratantes em detrimento do outro, que ficaria obrigado a adquirir um volume especificado de produtos ainda que contra sua vontade, com evidente prejuzo. Nesse caso, deve o Judicirio revisar a clusula ofensiva, mitigando a parmia do pacta sunt servanda, de modo que o contrato no sirva de instrumento para que uma das partes se aproveite, ilicitamente, da outra. Vale, a respeito, transcrever: Como consequncia da incidncia e da aplicao da boa-f objetiva, bem como de seus consectrios lgicos e cronolgicos (base do negcio, culpa in contrahendo e confiana), havendo quebra da base objetiva do negcio (Wegfall der Geschftsgrundlage) possvel parte prejudicada exercer o
249
direito de reviso do contrato, a fim de que os objetivos esperados pelos contratantes possam ser alcanados (in NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante: atualizado at 02 de maio de 2003. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 340). Assim, ainda que porventura no pudesse o Judicirio, em mbito estadual, declarar nula uma clusula contratual com fulcro na Lei 8.884/94, como quer a distribuidora apelante (o que em verdade no acontece, somente no lhe sendo possvel adentrar na competncia do Cade), no poderia prevalecer a exigncia contratual de aquisio de uma litragem mnima, bastando a de exclusividade que dever ser ratificada. Significa dizer que, se a revendedora j obrigada a adquirir todo o combustvel que necessitar da distribuidora requerida, no h porque impor-lhe a aquisio mnima de litros de combustvel, sob pena de se criar um mercado fictcio, de forma ilegal (grifo no original).
[...] Com base no que foi apurado, conclui-se que, para todo o perodo de execuo do contrato, o volume de aquisio estipulado em contrato, tanto para a gasolina quanto para o lcool, se situariam muito acima da realidade do Posto Autor, enquanto o leo diesel comum praticamente atingiu a cota estipulada, uma vez que a diferena apurada 8 (oito) meses aps o trmino do contrato, pode ser atribuda ao perodo de pssimas condies de uso da rodovia BR 365 (laudo pericial, f. 353). [...] que foi testemunha do contrato formalizado entre as partes e participou das negociaes para contratao; que reconhece como sua a assinatura lanada f. 157 do contrato celebrado; que a empresa Esso fixou a galonagem para a negociao; que no seu entender a galonagem estava acima da capacidade de venda do posto; que sendo que a empresa Esso teria argumentado que estava criando um carto para alavancar as vendas no posto, motivo assim justificvel da quantidade da galonagem contratada; que houve reclamao do posto naquela oportunidade eis que no tinha possibilidade ftica de proceder-se a venda de galonagem contratada; que o projeto da Esso se chamava essocard; que foi implantado o programa pela Esso, Essocard, mas tal programa no surtiu resultado, e tal fato foi levado ao conhecimento da Esso naquela poca (depoimento prestado pela testemunha Warlei Tana, f. 604/605).
No mesmo sentido, confira-se:

Contrato de adeso - Fornecimento de gasolina e derivados de petrleo - Pedido de resciso do contrato cumulado com cobrana de multa compensatria e devoluo de equipamentos dados em comodato - Clusula penal leonina e abusiva - Enriquecimento ilcito. - As clusulas padro, leoninas e abusivas que so inseridas em contrato de adeso para fornecimento de gasolina e derivados de petrleo, estabelecendo prazo contratual demasiadamente longo (onze anos), cota mnima mensal para aquisio de derivados de petrleo superestimada e ainda impondo multa compensatria em elevado percentual a incidir sobre o total dos produtos que no forem adquiridos pela revendedora no prazo estabelecido para a durao da avena, ferem a comutatividade das prestaes e a igualdade das partes perante o pacto, razo pela qual devem ser consideradas nulas. Recurso conhecido e improvido. (TJMG, Apelao Cvel n 2.0000.00.3055950/000, Rel. Des. Paulo Czar Dias, j. em 24.5.2000.)
De grande valia registrar que a nica assertiva que restou contestada pela requerida foi a de que o volume de galonagem foi fixado conjuntamente e de acordo com o potencial de vendas da parte autora. As provas pericial e oral realizadas elucidaram os fatos de forma satisfatria:
[...] aps transcorridos 95 meses de vigncia do contrato, as quantidades e os percentuais do volume de compra pactuado bem aqum daquele estabelecido pelo contrato, a considerar a mdia mensal de comercializao dos produtos, apurada atravs dos Livros de Movimentao de Combustveis da Autora, para o atendimento do contrato, seriam necessrios 221 (duzentos e vinte e um) meses para a gasolina, 131 (cento e trinta e um) meses para o leo diesel e 271 (duzentos e setenta e um) meses para o lcool, o que significa praticamente o dobro do prazo contratual para o caso da gasolina e do lcool e mais dezoito meses para o caso do leo diesel, sem considerar o volume do leo diesel Maxxi e de leo lubrificante, cuja movimentao no foi analisada pela percia. Se for considerado o volume de leo Diesel Maxxi, praticamente o mesmo volume do leo Diesel comum, o prazo de execuo para o atendimento contratual seria mais que o dobro estipulado no contrato, projetando o trmino para 13 de maio de 2018.
Por fim, comunga-se do entendimento esposado pelo Juzo primevo, no sentido de que a concesso de benefcios pela r autora no tm o condo de validar clusula nula. Aos olhos deste Relator, impor ao revendedor a obrigatoriedade de aquisio de litragem mnima de combustveis, por mais de uma dcada, sem que exista mercado para tanto, sob pena de eternizao do contrato, viola o princpio da boa-f objetiva, razo pela qual dever a correspondente clusula ser considerada abusiva e nula de pleno direito. Reconveno. Em sede de pedido contraposto, acolhido como reconveno, pretende a requerida a restituio do valor concedido parte autora, em 1999, a ttulo de desconto sobre o preo de venda dos volumes totais dos combustveis contratados, atingindo o valor nominal a monta de R$470.000,00 (quatrocentos e setenta mil reais), e o valor atualizado, at 2007, R$1.937.206,33 (um milho novecentos e trinta e sete mil duzentos e seis reais e trinta e trs centavos). Ocorre que as provas documental, pericial e oral deixam claro que a finalidade dos descontos (bem como do emprstimo contratado, no valor de R$250.000,00, vide f. 151/157) foi de financiar obras de reforma, ampliao e adequao do estabelecimento comercial da parte autora, no estando coligados ao volume de vendas. Incontroverso nos autos que o mtuo foi quitado e as obras executadas, no havendo que se falar em descumprimento de obrigaes assumidas pela parte autora. A clusula 2 do termo de compromisso firmado entre as partes litigantes (f. 159) estabelece que, uma vez
adquiridos os volumes de produtos pactuados no contrato de emprstimo, o presente adiantamento estar quitado, sem necessidade de qualquer declarao formal nesse sentido. Prev o contrato de emprstimo, em sua clusula 6.1.3 (f. 153) a aquisio obrigatria de combustveis em quantidade mensal no inferior a 1.200 m (ou 1.200.000 litros) durante os primeiros 12 (doze) meses contados da data de concluso das obras. Entretanto, bem registrou o Juzo singular ao afirmar que, em havendo ofensa clusula geral da boa-f objetiva, com declarao de nulidade do avenado, nulas tambm so as penalidade vinculadas ao seu cumprimento. A deciso monocrtica est em perfeita sintonia com o ordenamento jurdico ptrio e dever ser ratificada em sua integralidade. Com tais consideraes, nega-se provimento ao recurso principal, mantendo-se inalterados os termos da sentena, inclusive quanto sucumbncia. Apelao adesiva. Insurge-se a parte recorrente adesiva apenas quanto ao valor da verba honorria fixada pelo Juzo singular. Aduz que os honorrios advocatcios arbitrados no atingem sequer 1% do valor atribudo ao pedido contraposto, razo pela qual devero ser majorados para importncia compatvel com a complexidade do feito e com o trabalho desenvolvido pelos procuradores constitudos. Entende-se que, de fato, a verba honorria deve ser majorada para melhor adequ-la ao valor financeiro discutido na causa. que, muito embora os honorrios devam ser arbitrados em valor fixo, observa-se que a quantia estabelecida no decisum recorrido - R$10.000,00 - muito inferior importncia discutida na lide - R$1.937.206,33 (vide deciso de f. 101) - correspondendo a menos de 1% desta, motivo pelo qual necessrio o seu aumento, a fim de tornar mais equnime a remunerao dos causdicos. A propsito, os recentes julgados do eg. STJ:
Processual civil. Recurso especial. Ao revisional de habilitao de crdito. Ofensa ao art. 20, 4, do CPC. Honorrios advocatcios. Fixao em valor irrisrio. Necessidade de majorao. - O valor fixado pelas instncias ordinrias, a ttulo de honorrios advocatcios, somente pode ser alterado se for excessivo ou irrisrio, sob pena de incidncia da Smula 7/STJ. - Nas causas em que no h condenao, os honorrios advocatcios devem ser estabelecidos com fundamento no art. 20, 4, do CPC, consoante apreciao equitativa do Juiz. - Nessas situaes, embora o julgador no esteja adstrito aos percentuais mnimo e mximo previstos para as hipteses em que h condenao, deve ele se basear nos parmetros descritos no art. 20, 3, a, b e c, do CPC. - Consideradas as peculiaridades do processo, mostra-se devida a majorao dos honorrios advocatcios fixados pelo Tribunal de origem.
Recurso especial conhecido e provido. (STJ - Terceira Turma REsp 1125691/RS - Relatora: Ministra Nancy Andrighi, data do julgamento: 22.6.2010, data da publicao/fonte: DJe de 3.8.2010.) Direito processual civil. Honorrios advocatcios. Fixao com fulcro no art. 20, 4, do CPC. Valores irrisrios ou exagerados. Reviso. Possibilidade. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que possvel o conhecimento do recurso especial para alterar os valores fixados a ttulo de honorrios advocatcios, aumentando-os ou reduzindo-os, quando o montante estipulado na origem afastar-se do princpio da razoabilidade, ou seja, quando distanciar-se do juzo de equidade insculpido no comando legal. 2. A fixao de honorrios em R$ 10.000,00 (dez mil reais), que corresponde a aproximadamente 0,12% do valor dado causa, revela-se irrisria, afastando-se do critrio de equidade previsto no art. 20, 4, do CPC, devendo, pois, ser majorada para 1% (um por cento) do valor da causa. 3. Agravo regimentais a que se nega provimento. (STJ Quarta Turma - AgRg no REsp 1088042/MG - Relator: Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJAP), data do julgamento: 15.6.2010, data da publicao/fonte: DJe de 29.6.2010.)
Por tais motivos, julga-se razovel o arbitramento dos honorrios do advogado em importncia equivalente a 1% do valor discutido na presente demanda, qual seja R$19.372,06, por entender que a fixao em patamar superior se afigura excessiva. Com efeito, inadmissvel a estipulao da verba honorria em patamar irrisrio tanto quanto excessivo. Este o entendimento da Corte Superior:
Processual civil. Violao do 4 do art. 20, do CPC. Honorrios advocatcios fixados com excesso. Nova aferio no mbito do STJ. Possibilidade, sem infringncia da Smula 07/STJ. [...] 2. In casu, o Tribunal a quo, ao extinguir executivo fiscal por fora de oposio de exceo de pr-executividade, fixou os honorrios advocatcios em 5% sobre o valor da causa, que, poca da distribuio da execuo fiscal, atingia o montante de R$2.681.302,28 (dois milhes, seiscentos e oitenta e um mil, trezentos e dois reais e vinte oito centavos), totalizando a quantia de R$134.065,11 (cento e trinta e quatro mil, sessenta e cinco reais e onze centavos), sem o acrscimo dos consectrios legais. 3. Deveras, a fixao dos honorrios advocatcios no montante de R$134.065,11 (cento e trinta e quatro mil, sessenta e cinco reais e onze centavos) revela-se excessiva. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ - Primeira Turma - REsp 766505/SC, Relator Ministro Luiz Fux, data do julgamento: 05.09.2006, data da publicao/fonte DJ de 09.10.2006 p. 263.)
Quanto possibilidade de majorao da verba, assenta o referido Tribunal Superior:

Recurso especial. Honorrios advocatcios. Majorao da verba. Possibilidade. O arbitramento de honorrios de sucumbncia em cinco milsimos do valor atribudo lide ofende a equidade e, em consequncia o art. 20, 4, do CPC. (STJ - Terceira Turma - REsp 743921/RJ, Relator: Ministro Humberto Gomes
251
de Barros, data do julgamento: 07.06.2005, data da publicao/fonte DJ de 19.06.2006, p. 136, RDDP v. 42, p. 175.)
Com tais consideraes, d-se provimento ao recurso adesivo, para majorar a verba honorria para R$19.372,06 (dezenove mil trezentos e setenta e dois reais e seis centavos). Custas recursais, pela parte apelante principal, Cosan Combustveis e Lubrificantes S.A. Para os fins do art. 506, III, do CPC, a sntese do presente julgamento :
1. negaram provimento ao recurso principal; 2. deram provimento ao recurso adesivo; 3. custas recursais, pela parte apelante principal, Cosan Combustveis e Lubrificantes S.A. DES. OSMANDO ALMEIDA - De acordo. DES. PEDRO BERNARDES - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E DERAM PROVIMENTO AO ADESIVO.
...
252
Jurisprudncia Criminal
Processo penal - Inqurito policial - Pedido de arquivamento pelo membro do Ministrio Pblico - Remessa a outro promotor - Oferecimento de denncia - Inadmissibilidade - Art. 28 do CPP Desobedincia - Ofensa aos princpios do 1 do art. 127 da Carta Magna - Nulidade do processo decretada
Ementa: Apelao criminal. Pedido de arquivamento formulado pelo Ministrio Pblico. Despacho do juiz renovando vista ao Parquet para ratificar o pleito. Denncia posteriormente oferecida por outro promotor de justia e recebida pelo magistrado. Descabimento. Ofensa aos princpios do promotor natural, da unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico. Atividade jurisdicional comprometida. Regra do art. 28 do CPP desatendida. Preliminares acolhidas. - Embora o juiz no seja obrigado a atender ao pedido de arquivamento do Ministrio Pblico, caso no se convena das razes invocadas no pleito, no lhe resta alternativa seno remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia, conforme inteligncia do art. 28 do CPP . - No havendo novos elementos trazidos ao inqurito a dar contornos de razoabilidade denncia, e, ainda que houvesse, no pode outro promotor oferec-la sem a determinao do Chefe do Ministrio Pblico, a teor do art. 28 do CPP , sob pena de afrontar os princpios do promotor natural, da unidade e indivisibilidade da instituio. - A atividade jurisdicional deve ser inerte, e no h a possibilidade de o magistrado agir de ofcio, inclusive para que seja preservada a qualidade que o distingue dos demais sujeitos processuais, que a imparcialidade. Preliminares acolhidas. APELAO CRIMINAL N 1.0103.10.000040-7/001 Comarca de Caldas - Apelantes: 1) Marcos Vinicius do Carmo, 2) Leandro Martins, 3) Carlos Csar Ferreira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Antonino Baa Borges, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARA ANULAO DO PROCESSO. Belo Horizonte, 27 de outubro de 2011. - Nelson Missias de Morais - Relator. Notas taquigrficas DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS - Trata-se de apelao criminal interposta pelas defesas dos rus Marcos Vincius do Carmo, Leandro Martins e Carlos Csar Ferreira, condenados como incursos nas sanes do art. 163, pargrafo nico, inciso III, c/c o art. 29, todos do Cdigo Penal, todos a 8 (oito) meses de deteno e 20 (vinte) dias-multa, a ser cumprida no regime aberto, f. 162/172. Os rus foram regularmente intimados da sentena, f. 176/177, 185/187 e 188/191. Nas razes recursais, interpostas a tempo e modo, os defensores dos rus Leandro Martins e Marcos Vincius do Carmo arguiram, preliminarmente, a nulidade da denncia ante a inobservncia, por parte do juiz, do art. 28 do Cdigo de Processo Penal. Conforme a defesa dos apelantes, incumbia ao Procurador-Geral de Justia a deciso acerca do arquivamento ou no do inqurito, e que a abertura de nova vista ao Parquet com consequente oferecimento da denncia gerou a referida nulidade. No mrito, aduziram que no h elementos para a manuteno da condenao e que as provas produzidas demandam a absolvio do apelante, f. 178/184 e 192/193. O defensor do ru Carlos Csar Ferreira, por sua vez, tambm arguiu a preliminar de nulidade da denncia, requereu a absolvio por falta de provas e a aplicao do princpio da bagatela, diante do valor irrisrio e insignificante a ser tutelado pelo Direito Penal, f. 195/204. Contrarrazes s f. 206/215. A douta Procuradoria-Geral de Justia se manifestou pela rejeio da preliminar e, no mrito, pelo improvimento dos apelos, f. 221/225. Este, em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, porque preenche os requisitos legais. Preliminares - nulidade. Conforme os defensores dos apelantes, a denncia nula porque o Magistrado, ao receber o inqurito policial concludo e com parecer do Ministrio Pblico requerendo o arquivamento, f. 60, optou por dar nova vista a outro membro do Parquet, desatendendo ao que determina o art. 28 do Cdigo de Processo Penal. Razo assiste aos defensores dos rus, porque efetivamente a deciso adotada pelo Juiz no se revelou correta, o que, em consequncia, gerou a nulidade do processo diante da denncia posteriormente ofertada e recebida. Segundo o art. 28 do CPP:
253
TJMG - Jurisprudncia Criminal
Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de qualquer pea de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.
termos do art. 28 do Cdigo de Processo Penal. [...] - Habeas corpus concedido (HC n 14.548 - RJ - 2000/0104067-7 Relator: Ministro Vicente Leal - Impetrado: Tribunal Federal da 2 Regio - Paciente: Carlos Augusto Rodrigues de Carvalho).
Ora, inexiste possibilidade de entendimento e aplicao em contrrio dos ditames do texto contido no referido artigo, que fornece ao juiz o papel de fiscal do cumprimento dos princpios da legalidade e obrigatoriedade que do base ao penal pblica, cabendo a ele fiscalizar o cumprimento dos princpios acima citados antes da prestao jurisdicional. No presente caso, no se verifica que, aps a cota ministerial propondo o arquivamento, tenha havido qualquer prova nova a permitir que o Magistrado a quo determinasse a abertura de vista a outro promotor para ratificar o parecer de um colega, isto em pouco mais de 1 (um) ms. Nesse ponto, importante ressaltar que, segundo preconiza expressamente a Constituio da Repblica, o Ministrio Pblico uno e indivisvel. O 1 do art. 127 da Carta Magna alou condio de princpios tais atributos:
Art. 127. [...] 1 So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional.
Aps os autos terem sido concludos ao Juiz, este apenas determinou o retorno ao Ministrio Pblico sem, todavia, avaliar as peas de informao contidas no respectivo inqurito policial que porventura possam t-lo levado a no decidir pelo arquivamento. verdade que o juiz no est obrigado a atender o pleito de arquivamento do Ministrio Pblico. Entretanto, no se tem dvida de que, caso no se convena das razes invocadas para o pedido, deve obrigatoriamente remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia. Na lio de Guilherme de Souza Nucci:
[...] No sendo ele o titular da ao penal, no lhe cabe fazer qualquer anlise detalhada acerca das provas suficientes para o oferecimento da denncia (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 10. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 146).
Ainda que fosse o caso de se admitir a inexistncia de nulidade, indubitvel que apenas na hiptese de haver novas provas que o juiz, em tese, poderia determinar o retorno dos autos em diligncia para melhor anlise, no sendo, contudo, este o caso dos presentes autos. Nesse sentido:
Recurso ordinrio em habeas corpus. Direito processual penal. Pedido de arquivamento de inqurito policial. Surgimento de novos elementos de prova. Devoluo dos autos ao promotor. Oferecimento da denncia. Violao ao art. 28 do CPP . Nulidade. Inexistncia. - O juiz, ao receber os autos do Promotor com pedido de arquivamento do inqurito policial, pode devolv-los ao membro do Parquet para melhor anlise do feito, em considerao a novos elementos de prova, possibilitando-lhe outra oportunidade para a promoo da ao penal. Inexistncia de cominao de nulidade. Recurso improvido (RHC 14048/RN - Relator: Ministro Paulo Gallotti Relator para o acrdo: Ministro Paulo Medina - 6 T. - STJ Data de publicao: 20.10.2003).
H verdadeira afronta aos princpios do promotor natural, da unidade e da indivisibilidade do Ministrio Pblico, alm da garantia do devido processo legal, o oferecimento de denncia por outro membro da instituio aps o pedido de arquivamento por um promotor anterior, sem a observncia da regra contida no art. 28 do CPP , demandando-se, assim, a anulao da pea acusatria. O STJ, em julgado semelhante, acerca do assunto assim j decidiu:
Atenta contra o princpio do promotor natural e a garantia do devido processo legal o oferecimento de denncia por outro membro do Ministrio Pblico, aps anterior pedido de arquivamento do inqurito policial, sem que se tenha adotado a providncia contida no mencionado preceito legal, impondo-se, de conseqncia, a anulao da pea de acusao (HC n 6.802/RJ, Relator: Ministro Vicente Leal, in DJ de 15.06.1998, p. 166). Processual penal. Inqurito policial. Pedido de arquivamento. Denncia posterior oferecida por outro membro do Ministrio Pblico. Impossibilidade. Princpio do promotor natural. Garantia do devido processo legal. CPP , art. 28. - Ao Ministrio Pblico compete promover, privativamente, a ao penal pblica (CF, art. 129, I) ou requerer o arquivamento do inqurito policial ou de qualquer procedimento informativo, competindo nesta hiptese ao juiz acolher o pedido ou elevar o assunto considerao do Procurador-Geral nos
Alis, mesmo havendo novos elementos trazidos ao inqurito a dar contornos de razoabilidade denncia, no pode outro promotor oferec-la sem a determinao do Chefe do Ministrio Pblico, a teor do art. 28 do CPP , sob pena de se afrontarem os princpios do promotor natural, da unidade e indivisibilidade da instituio. H, inclusive, julgados nesse sentido:
STF: A s determinao de novas diligncias no inqurito cujo arquivamento requerido pelo promotor pblico configura a hiptese do art. 28 do CPP , com a designao de outro membro do Ministrio Pblico pelo Procurador-Geral de Justia. No pode outro promotor oferecer denncia, em face dos novos elementos trazidos ao inqurito, se tal no foi determinado pelo Chefe do Ministrio Pblico. Habeas corpus concedido para trancar a denncia inepta (RT 618/405).
Ainda: STF: RT 544/448; RTJ 122/987; TACRSP: RT 445/440. Ademais, vale destacar que a atividade jurisdicional deve ser inerte, descabendo ao magistrado agir de ofcio, inclusive para que seja preservada a qualidade que o distingue dos demais sujeitos processuais, que a imparcialidade. Ante o exposto, acolho as preliminares defensivas para declarar a nulidade do processo a partir da pea acusatria. como voto. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MATHEUS CHAVES JARDIM e JOS ANTONINO BAA BORGES. Smula - DERAM PROVIMENTO PARA ANULAO DO PROCESSO.
Notas taquigrficas DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Perante o Juzo da Vara Criminal da Comarca de Formiga, Nilson Celestino da Silva Filho e Samuel Libnio de Oliveira, alhures qualificados, foram denunciados como incursos nas sanes do art. 157, 2, inciso II, c/c art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal. Quanto aos fatos, narra a denncia de f. 02 que, no dia 28.01.2010, por volta das 6h, os denunciados, em ato livre de vontade, tentaram subtrair para si, mediante violncia, coisa alheia mvel, da vtima Jos Antnio Xavier da Silveira, ofendendo a sua integridade fsica. Regularmente processados, ao final sobreveio a r. sentena de f. 130/144, julgando parcialmente procedente a pretenso punitiva estatal, absolvendo o ru Samuel Libnio de Oliveira quanto imputao irrogada, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP; condenando o ru Nilson Celestino da Silva Filho pela prtica do delito previsto no art. 157, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, s penas de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e 4 (quatro) dias-multa, graduados no patamar mnimo legal, sendo-lhe concedido o benefcio da suspenso condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos, mediante o cumprimento de certas condies. Inconformado, a tempo e modo, apelou o ru Nilson Celestino (f. 151), pleiteando, em suas razes recursais (f. 154/156), a alterao das condies impostas pelo reconhecimento do benefcio da suspenso condicional da pena, em estrita observncia ao disposto no art. 78, 2, do Cdigo Penal. O recurso foi contrariado pelo representante do Ministrio Pblico (f. 157/158), pugnando pelo provimento do recurso. Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do Dr. Carlos Augusto Cando Gonalves da Silva, opina pelo conhecimento e provimento do recurso (f. 166/167). o relatrio do que interessa. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo do recurso apresentado. No foram arguidas preliminares ou nulidades e no vislumbrando nos autos qualquer irregularidade que deva ser declarada de ofcio, passo ao exame do mrito da apelao. Como visto alhures, a alterao das condies impostas pelo reconhecimento do benefcio da suspenso condicional da pena est em estrita observncia ao disposto no art. 78, 2, do Cdigo Penal. Inicialmente, cabe registrar que dvidas no h quanto autoria e materialidade do delito em apreo, sobretudo pelas inmeras provas produzidas ao longo da instruo criminal, que demonstram a prtica pelo apelado Nilson do delito de roubo tentado, sobretudo o reconhecimento procedido pela vtima, razo pela
Roubo - Sursis - Art. 79, 1 (sursis simples) e 2 (sursis especial), do Cdigo Penal - Aplicao cumulativa - Impossibilidade
Ementa: Roubo. Sursis. Aplicao cumulativa de obrigaes. Impossibilidade. - Ainda que o art. 79 do Cdigo Penal permita ao juiz a aplicao de outras condies a que ficar subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado, no possvel a cumulao daquelas previstas nos 1 (sursis simples) e 2 (sursis especial), pois estas so substitutivas daquelas, desde que preenchidos os requisitos legais. Recurso provido. APELAO CRIMINAL N 1.0261.10.000996-6/001 - Comarca de Formiga - Apelante: Nilson Celestino da Silva Filho - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 4 de outubro de 2011. - Antnio Armando dos Anjos - Relator.
255
...
qual, inclusive, a defesa no se insurge contra o decreto condenatrio. A meu ver, pedindo respeitosas vnias ao il. Magistrado sentenciante, razo assiste defesa, devendo-se alterar as condies impostas para o cumprimento do benefcio da suspenso condicional do processo, nos termos do art. 78, 2, do Cdigo Penal. Registre-se que, embora no seja possvel a concesso das medidas despenalizadoras previstas no art. 44 do CP , j que o crime se fez com emprego de violncia, atento ao disposto no art. 77 do Estatuto Penal, emerge possvel a aplicao do sursis, pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua incidncia. O il. Magistrado sentenciante reconheceu a aplicabilidade do referido benefcio
pelo prazo de 2 (dois) anos, devendo o sentenciado no primeiro ano do prazo prestar servios comunidade, definindo desde j a Depol como local de prestao do servio (art. 78, 1, CP), ficando ainda especificadas outras condies, quais sejam: proibio de frequentar determinados lugares; proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz; comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades (art. 79, CP).
O apelante restou condenado pela prtica do delito de roubo em sua modalidade tentada, visto no ter subtrado nenhum bem pertencente vtima. Desse modo, no h se falar em possibilidade de reparao do dano. Por outro lado, as circunstncias judiciais se apresentam totalmente favorveis ao ru, tanto que a pena-base restou fixada no patamar mnimo legal. A propsito, sobre o tema, decidiu o nosso Tribunal:
Apelao criminal. Leses corporais leves. Lei Maria da Penha. Autoria e materialidade comprovadas. Suspenso condicional do processo. Existncia de vedao legal. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inadmissibilidade. Crime praticado com violncia a pessoa. Sursis. Imposio simultnea das condies previstas nos 1 e 2 do art. 78 do Cdigo Penal. Inadmissibilidade. Excluso da condio de prestao de servios comunitrios. O art. 41 da chamada Lei Maria da Penha veda a aplicao da Lei 9.099/95 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher. - No possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em se tratando de crime praticado com violncia a pessoa. A restrio de direito consistente em prestao de servio comunidade, apesar de poder ser aplicada como condio sursitria no primeiro ano do perodo de prova (art. 78, 1, CP), no pode ser imposta cumulativamente com as previstas no 2, a, b e c, do referido dispositivo legal, pois estas ltimas so substitutivas daquela, quando presentes os requisitos legais. (TJMG, 3 Cmara Criminal, Ap. n 1.0474.02.005312-7/001, Rel. Des. Jane Silva, v.u., j. em 26.06.2007, pub. no DOMG de 12.07.2007). Crime de ameaa contra a mulher e contraveno penal denominada vias de fato. Consistente contexto ftico-probatrio. Impossibilidade de absolvio. Suspenso condicional do processo. Vedao. Condies do sursis simples cumuladas com as do sursis especial. No cabimento. [...] No possvel a aplicao cumulada das condies do art. 78, 1, do Cdigo Penal, com as do 2 do mesmo dispositivo, porque as ltimas so substitutivas das primeiras, quando preenchidos os pressupostos legais (TJMG, 7 Cmara Criminal, Ap. n 1.0433.08.265984-1/001, Rel. Des. Duarte de Paula, v.u., j. em 25.11.2010, pub. no DOMG de 13.12.2010). Apelao criminal. Leso corporal. Autoria e materialidade comprovadas. Extino da punibilidade. Retratao da vtima. Inocorrncia. Sentena mantida. Substituio da pena. Delito cometido com violncia e grave ameaa. Vedao legal. Suspenso condicional da pena. Condies. Aplicao cumulativa do sursis simples com o sursis especial. Impossibilidade. Decotao da prestao de servios comunidade. Apelao ministerial provida e defensiva parcialmente provida. [...] A restrio de direito consistente em prestao de servio comunidade, apesar de poder ser aplicada como condio sursitria no primeiro ano do perodo de prova (art. 78, 1, CP), no pode ser imposta cumulativamente com as do 2 do referido artigo, pois estas ltimas so substitutivas daquela, quando presentes os requisitos legais. Ru defendido pela Defensoria Pblica pobre no sentido legal, devendo ser isentado do pagamento das custas do processo. Apelao ministerial provida e apelao defensiva parcialmente provida (TJMG, 2 Cmara Criminal, Ap. n 1.0433.08.262485-2/001, Rel. Des. Nelson Missias de Morais, v.u., j. em 02.09.2.010, pub. no DOMG de 24.09.2.010).
Porm, como se sabe, no podem as condies do sursis simples (art. 78, 1, CP) ser aplicadas cumulativamente com aquelas previstas para o sursis especial (art. 78, 2, CP). Com efeito, ao dispor sobre as condies a serem observadas quando da aplicao do benefcio da suspenso condicional da pena, dispe o art. 78 do CP:
Art. 78. Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e ao cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz. 1 No primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servios comunidade (art. 46) ou submeter-se limitao de fim de semana (art. 48). 2 Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se as circunstncias do art. 59 deste Cdigo lhe forem inteiramente favorveis, o juiz poder substituir a exigncia do pargrafo anterior pelas seguintes condies, aplicadas cumulativamente: a) proibio de frequentar determinados lugares; b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Na espcie, verifica-se que o ora apelante faz jus aplicao do chamado sursis especial, enunciado no art. 78, 2, do CP . Trata-se de um direito subjetivo do ru a aplicao das condies enunciadas no art. 78, 2, do CP , de maneira isolada, e no em cumulao com as condies do sursis simples previsto no 1 do referido artigo. O vocbulo poder enunciado no 2 se trata, na verdade, de um poder-dever do magistrado, de observncia obrigatria caso o ru preencha os requisitos necessrios, tal como na espcie.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Silas Vieira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER EM PARTE O RECURSO. Belo Horizonte, 4 de outubro de 2011. - Flvio Leite - Relator. Notas taquigrficas DES. FLVIO LEITE - Trata-se de apelao criminal interposta por Aldair Jos Caciano (ou Cassiano) Lisboa em face da sentena que o condenou nas iras do art. 157, 3, do Cdigo Penal, na pena de 30 (trinta) anos de recluso. Narra a denncia que, no dia 8 de maio de 2010, o apelante e seus dois comparsas se deslocaram da cidade onde residiam (Serra/ES) para a cidade de Nanuque, com o objetivo de assaltar o Supermercado Polyana, estabelecimento no qual ele j havia trabalhado. Chegando ao local, os meliantes, que estavam fortemente armados, renderam o gerente e deram incio ao roubo. Enquanto arrecadavam os bens e valores do estabelecimento, a Polcia Militar foi acionada e chegou ao local, quando ento teve incio uma troca de tiros entre os bandidos e os militares. Dessa troca de tiros, ali no supermercado mesmo, o policial Gilberto foi atingido na cabea, vindo a bito.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FORTUNA GRION e MARIA LUZA DE MARILAC. Smula - RECURSO PROVIDO.
...
Latrocnio - Art. 157, 3, do Cdigo Penal - Roubo qualificado pelo resultado morte - Consumao - Elemento volitivo - Dolo Configurao - Crime tentado - No cabimento - Desclassificao para homicdio culposo Impossibilidade - Condenao - Fixao da pena Anlise das circunstncias judiciais - Reincidncia - No reconhecimento - Agravantes genricas Arts. 61, II, d, e 62, I, do Cdigo Penal - Aplicao
Ementa: Apelao criminal. Latrocnio. Roubo consumado qualificado pelo resultado morte. Dolo evidente. Desclassificao impossvel. Pena-base. Circunstncias bem analisadas. Reincidncia no comprovada. Decote necessrio. Demais agravantes reconhecidas e aplicadas corretamente. Recurso parcialmente provido.
257
Ainda que o art. 79 do Cdigo Penal permita ao juiz a aplicao de outras condies a que ficar subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado, no possvel a cumulao daquelas previstas nos 1 (sursis simples) e 2 (sursis especial), pois estas so substitutivas daquelas. Logo, preenchendo os requisitos legais, impe-se a manuteno apenas das obrigaes quanto ao sursis especial, nos termos do 2 do art. 78 do Cdigo Penal, impondo, no primeiro ano do prazo de suspenso, a proibio de frequentar determinados lugares; proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz; comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades, ficando o condenado sujeito, no segundo ano, s condies estabelecidas pelo MM. Juiz da Vara de Execues. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de se dar provimento ao recurso para alterar as condies estabelecidas para a suspenso condicional da pena, impondo ao apelante, no primeiro ano, as restries previstas no art. 78, 2, do Cdigo Penal, e, no segundo ano, as condies estabelecidas pelo MM. Juiz da Vara de Execues, mantendo, no mais, a r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto.
- Reconhecida a consumao do roubo, qualificado pelo resultado morte, independentemente do elemento volitivo (culpa ou dolo) acerca desse resultado, h crime de latrocnio. - A anlise pormenorizada das circunstncias judiciais, que so na maioria desfavorveis ao acusado, impe que a pena se afaste do mnimo e se aproxime do mximo cominado. - A reincidncia s pode ser aferida mediante certido de antecedentes (CAC), com todas as informaes necessrias, tal como a data do trnsito em julgado. - Se a sentena narra detalhadamente os fatos que evidenciam a situao das agravantes genricas do art. 61, II, d, e art. 62, I, estas devem ser aplicadas, prescindindo de se repetir na parte dispositiva tudo o que j restou narrado na sentena. APELAO CRIMINAL N 1.0443.10.002184-1/001 Comarca de Nanuque - Apelante: Aldair Jos Caciano Lisboa - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FLVIO LEITE
Os meliantes conseguiram fugir, levando, alm de um refm, bens e valores do estabelecimento, tendo a Polcia sado no encalo deles. Na fuga, o apelante e outro comparsa se refugiaram em um asilo, sendo descobertos pelos policiais, ocasio em que houve nova troca de tiros e mais duas mortes: um senhor que vivia no asilo e um dos bandidos. Alm dessas duas mortes, a empreitada criminosa tambm deu causa morte de mais um criminoso, alm de causar leses gravssimas em outros policiais e civis. Preso em flagrante, o apelante foi denunciado, tendo o processo transcorrido sem qualquer nulidade, e condenado na pena acima referida. Inconformado, ofereceu apelao, com razes s f. 317/325. Contrarrazes s f. 328/335. A Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo parcial provimento da apelao, para que seja decotada a reincidncia atribuda ao apelante. , em resumo, o relatrio. Passo ao voto. No h preliminares. Pretende o apelante a desclassificao do crime para o de homicdio culposo ou para o de latrocnio tentado. Desafortunadamente, sustenta que a ausncia de dolo quanto ao resultado morte impede a configurao do delito de latrocnio. Ocorre que no h qualquer sustentao jurdica para tanto, visto que o dolo, no latrocnio, diz respeito ao crime de roubo, e no ao resultado, que sempre qualificar o crime, independentemente de a morte advir de dolo ou culpa, e independentemente de quem morreu, se a vtima, se terceiro, se policial, ou mesmo se um dos coautores. Havendo nexo entre a morte de quem quer que seja e a violncia da empreitada criminosa do art. 157, responder o autor ou os autores do delito por latrocnio, ou seja, art. 157, 3, do CP . Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci:
Crime (de roubo) qualificado pelo resultado morte: trata-se da hiptese de latrocnio, quando tambm se exige dolo na conduta antecedente (roubo) e dolo ou culpa na conduta subsequente (morte). [...] a violncia empregada para o roubo apta a causar a morte de qualquer pessoa, e no somente da vtima. Assim, se um dos autores atira contra o ofendido, mas termina matando quem est passando pelo local, comete latrocnio. O mesmo se diga se o marginal desfere tiros contra a polcia que chega no momento do assalto ou contra a vtima, matando um outro comparsa (Cdigo Penal comentado. 10. ed. So Paulo: Ed. RT, 2010, p. 765).
Assim, impossvel desclassificar o delito para homicdio culposo. Do mesmo modo, falar em latrocnio tentado de todo descabido. Isso porque tanto o roubo se consumou, pois que os bens e valores subtrados foram retirados da
esfera de vigilncia da vtima, como bem pontuou o Juzo sentenciante, quanto restaram tambm consumados os homicdios (trs). Assim, impossvel falar em tentativa, ainda que o apelante no tenha conseguido arrebatar definitivamente os bens e valores, j que foi preso algum tempo depois. O que importa, em verdade, que ele teve a posse deles, tanto que os abandonou em local diverso do estabelecimento onde os fatos iniciais e o roubo ocorreram, sendo certo que os valores e bens foram, como j dito, retirados da esfera de vigilncia da vtima. Quanto insurgncia do apelante no que toca s agravantes, tenho que parcial razo lhe assiste, visto que a reincidncia no restou comprovada nos autos. E isso se v pela ausncia da CACs. Assim, embora se tenham notcias de outra condenao, cujo trnsito teria ocorrido em data anterior ao crime ora analisado, isso no restou comprovado, pelo que eventual reincidncia no poderia ter sido reconhecida. Com relao s demais agravantes genricas - do art. 61, II, d, e do art. 62, I -, tenho que as circunstncias que deram ensejo ao seu reconhecimento foram sobejamente tratadas na sentena, ainda que no na parte dispositiva. Contudo, na fundamentao do decisum que o Magistrado deve, deveras, enfrentar tais questes, como fez o Juiz a quo, quando narrou os fatos que evidenciam, por si ss, que a ao do apelante no s pde resultar em perigo comum como, de fato, resultou, tanto que terceiros alheios aos fatos foram baleados e um faleceu. Do mesmo modo, o Juzo a quo demonstrou que o apelante foi quem organizou e dirigiu a empreitada criminosa, visto que ele quem conhecia o local, por j ter ali trabalhado, dando, assim, todas as informaes para o bando. Posto isso, imperioso o decote da reincidncia, mantidas as duas outras causas genricas de agravao. Sendo certo que foi reconhecida a confisso espontnea (com o que no concordo, mas nada posso fazer, j que quanto a isso o IRMP no recorreu), de se compensar a atenuante com uma das duas agravantes, restando, ento, apenas uma para ser tomada em conta para a majorao da pena-base, pelo que reduzo a frao eleita pelo Juzo a quo (2/6) para 1/6 (um sexto). Sendo certo que pena-base foi fixada justamente (26 anos e 3 meses), tanto que o apelante no combateu os fundamentos bem-lanados na sentena, que reconheceu como prejudiciais ao paciente cinco das circunstncias judiciais do art. 59, aplico a frao de 1/6 na pena de 26 anos e 3 meses e torno definitiva a pena de 30 (trinta) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias. Contudo, sendo certo que nenhuma agravante pode aumentar a pena para alm do mnimo legal (Smula 42 do TJMG), fixo a pena corporal definitivamente em 30 (trinta) anos de recluso.
Reduzo ainda a pena de multa aplicada, adequando-a nova frao de aumento de pena (1/6) para 255 dias-multa (valor obtido a partir da aplicao da frao de 1/6 sobre a pena de multa fixada na pena-base, 219 dias-multa). Mantenho o valor mnimo fixado na sentena. Posto isso, dou parcial provimento apelao, para decotar a agravante da reincidncia, mantida, contudo, a pena corporal no patamar de 30 (trinta) anos, visto que as demais causas de aumento e diminuio continuam implicando pena superior a tal patamar, e reduzo o quantum dos dias-multa aplicados. Tendo em conta o parcial provimento, isento o apelante das custas recursais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES REINALDO PORTANOVA e SILAS VIEIRA. Smula - PROVIDO EM PARTE.
Notas taquigrficas DES. FORTUNA GRION - O Ministrio Pblico denunciou Laudevino Luiz Vicente, devidamente qualificado nos autos, como incurso nas iras do art. 184, 2, do CP , isso porque estaria ele, em 31.08.2008, por volta das 13h, na Avenida Pref. Jos Batista de Souza, Centro, em Cabo Verde/MG, expondo venda, com o fim de lucro, cpias de obras fonogrficas e videofonogrficas reproduzidas com violao de direito autoral. Esclarece a exordial acusatria que policiais militares, aps receberem denncia annima, abordaram o denunciado e encontraram em sua posse 223 DVDs e 135 CDs comprovadamente falsos, que o agente mantinha em depsito com o intuito de lucro direto. Aps a instruo probatria, foi o ru condenado como incurso nas iras do art.184, 2, do CP , tendo sido submetido s penas: privativa de liberdade de dois anos de recluso, a ser cumprida no regime inicial aberto, substituda por duas restritivas de direitos, nas modalidades de prestao pecuniria e prestao de servios comunidade; e pecuniria de 10 dias-multa de valor unitrio mnimo legal. Inconformado, recorreu o acusado, buscando, em suas razes de f. 87/91, sua absolvio por ausncia de prova da materialidade, por ausncia de dolo, bem como em face da aplicao do princpio da adequao social. Alternativamente, pede o reconhecimento da inconstitucionalidade das penas cominadas ao delito insculpido no art. 184 do Cdigo Penal e a iseno do pagamento das custas processuais. Em contrarrazes (f. 93/101), o Ministrio Pblico manifestou-se pelo desprovimento do apelo. Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer de f. 109/112, opinou pelo desprovimento do recurso. , no essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Ante a ausncia de preliminares, passo anlise do mrito. Busca o apelante sua absolvio ao argumento de no existirem provas da materialidade delitiva. Penso razo lhe assistir. que, por ser o crime de violao de direito autoral classificado como material, ou seja, delito que deixa vestgios, indispensvel para a comprovao do injusto a confeco do exame de corpo de delito, nos termos do que dispe o art. 158 do CPP . Todavia, depreende-se do laudo pericial de autenticidade de mdia, acostado s f. 16/18 dos autos, que a polcia tcnico-cientfica procedeu to somente ao exame externo dos videofonogramas apreendidos, limitando-se a proceder anlise comparativa e individual das peas motivo (CDs e DVDs apreendidos), no que tange s caractersticas de fabricao relativas ao cdigo de barras,
...
Direito autoral - Obras videofonogrficas e fonogrficas - DVDs e CDs - Contrafao Ausncia de prova - Absolvio
Ementa: Apelao criminal. Violao de direito autoral. Venda de videofonogramas contrafeitos. Materialidade no demonstrada. Absolvio que se impe. - Se os peritos, quando da realizao da percia de autenticidade de mdia, no examinaram o contedo dos DVDs e CDs apresentados, limitando-se a verificar externamente as discrepncias entre o encarte, o selo hologrfico e os demais cdigos de identificao da obra videofonogrfica e fonogrfica original e aquela apreendida, impe-se a absolvio do ru por ausncia de comprovao da materialidade do crime de violao de direito autoral. APELAO CRIMINAL N 1.0095.08.005443-0/001 - Comarca de Cabo Verde - Apelante: Laudevino Luiz Vicente - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FORTUNA GRION Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2011. - Fortuna Grion - Relator.
259
cdigo de master IFPI, nmero de catlogo, nome do fabricante, qualidade de impresso grfica, constituio do catlogo informativo e ilustrativo selo hologrfico. Assim, o laudo no periciou o contedo da mdia apreendida, isto , no verificou se havia reproduo de alguma obra fonogrfica ou videofonogrfica nos discos, os quais poderiam, at mesmo, no possuir nenhuma gravao em seu interior, razo pela qual temos que a materialidade do delito de violao de direito autoral no restou demonstrada. Ora, o bem jurdico protegido a propriedade intelectual, e no o objeto em si, uma vez que este e seus consectrios (capa, encarte, cdigo de barras, etc.) no esto includos no conceito de obra intelectual, fonograma ou videofonograma protegidos pela norma penal incriminadora. Assim, pode-se concluir que a constatao da materialidade do crime previsto no 2 do art. 184 do CP foi presumida pela aparncia externa dos CDs e DVDs apreendidos, o que no o bastante para arrimar o decreto condenatrio, porque ausente a efetiva prova da violao do direito autoral. Sobre o tema, colho os seguintes esclios:
Violao de direito autoral. Art. 184, 2, do CP . Agente que expe venda CDs musicais piratas. Laudo pericial que, apesar de atestar a falsificao das mdias, no identifica seus ttulos nem os titulares de eventuais direitos autorais violados. Inexistncia de prova do elemento normativo do tipo violao do direito de autor. Absolvio do ru, em face da falta de provas da materialidade. Necessidade. Recurso do Ministrio Pblico improvido (TJSP - Apelao Criminal n 993.08.018127-6/SP - 12 Cmara de Direito Criminal - Relator: Des. Paulo Rossi - j. em 03.09.08 - v.u. Voto n 703). Violao de direito autoral. Apelante surpreendido por policiais quando transportava diversos CDs e DVDs. Ausncia de provas de que os objetos seriam destinados venda ou distribuio. Inexistncia da obteno de lucro direto ou indireto. Percia que no examinou o contedo da reproduo, limitando-se a concluir pela falsidade apenas pelas caractersticas externas dos discos. Imprescindibilidade de verificao do contedo gravado nos discos, que essncia da percia para a verificao do crime. Fato criminoso no provado. Recurso provido para absolver o ru com fundamento no art. 386, II, do CPP (TJSP - Apelao Criminal n 993.08.037736-7 - 01215338.3/8-0000-000 - 16 Cmara Criminal - TJSP - Relator: Des. Leonel Costa - DJe de 13.10.2008).
Assim, penso que no restou posta nos autos a materialidade do delito, impondo-se a absolvio do ru, com supedneo no art. 386, II, do CPP . Merc de tais consideraes, dou provimento ao recurso da defesa para absolver o ru Laudevino Luiz Vicente, com supedneo no art. 386, II, do CPP . Custas, pelo Estado. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA LUZA DE MARILAC e ANTNIO CARLOS CRUVINEL. Smula - RECURSO PROVIDO.
...
Sursis processual - Art. 89, 4, da Lei 9.099/95 - Descumprimento das condies impostas Revogao do benefcio
Ementa: Apelao. Cassao da deciso de revogao do sursis. Impossibilidade. - O art. 89 da Lei 9.099/95 taxativo, havendo descumprimento das condies impostas, deve ser revogada a concesso da suspenso condicional do processo. APELAO CRIMINAL N 1.0084.08.007869-8/001 Comarca de Botelhos - Apelante: Adoniran Jnio Marra - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corru: Gustavo Siqueira Dornellas - Relator: DES. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Paulo Czar Dias, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2011. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas DES. PAULO CZAR DIAS - Trata-se de recurso interposto por Adoniran Jnio Marra, contra deciso do MM. Juiz de Direito da Comarca de Botelhos que revogou o sursis concedido, tendo em vista o descumprimento das condies sursitrias impostas ao acusado (f. 273). O recorrente pugna, em sntese, pela cassao da deciso a quo (f. 310/312), alegando que no deixou de cumprir as condies a ele impostas, mas apenas ocorreu em descuido na realizao dessas, razo por que pede
No bastasse, v-se que o laudo pericial tambm no indicou qual direito autoral foi violado, tampouco seu titular. Ressalte-se que a figura tpica prevista no 2 do art. 184 do Cdigo Penal, alm do dolo especfico consistente no intuito de lucro direto ou indireto, exige-se tambm a efetiva violao de direito autoral. E, como os pretensos autores no foram sequer identificados, no h certeza acerca da violao de seus direitos.
a continuidade da suspenso condicional da pena at o seu final. Contra-arrazoado o recurso (f. 321/323), subiram os autos e, nesta instncia, manifestou-se a douta Procuradoria de Justia pelo seu desprovimento, com a consequente manuteno da deciso (f. 327/328). Em audincia admonitria foram definidas as condies impostas a Adoniran Jnio Marra para que fosse concedida a suspenso da pena (f. 279/280), sendo-lhe proibido: frequentar bares, boates ou ambientes similares; ausentar-se da comarca por mais de 5 (cinco) dias sem prvia autorizao do Juzo; sendo-lhe determinado que comparecesse perante o Juzo, bimestralmente, para informar e justificar suas atividades laborais, devendo esse comparecimento realizar-se no ltimo dia til do ms. Iniciado o cumprimento das obrigaes, o recorrente deixou de apresentar-se em juzo, conforme se faz provar pela f. 283-verso. Intimado a reiniciar as apresentaes (f. 288), permaneceu silente (f. 288-verso), o que culminou na revogao do sursis pelo MM. Juiz a quo, nos termos do art. 89, 4, da Lei 9.099/95. Alega o impetrante que o no comparecimento foi decorrncia de um descuido, pois seu trabalho lhe rouba todo o tempo, e no tinha ele a inteno de causar leso ao prosseguimento do feito. Entretanto, o que se observa um verdadeiro descaso do recorrente em cumprir suas obrigaes perante a Justia. O excesso de trabalho no configura justificativa para se furtar a seus deveres judiciais, no havendo, inclusive, nenhum dispositivo legal que respalde tal ato. Muito pelo contrrio, o que se observa, expressamente, no 4 do art. 89 da Lei 9.099/95 que o descumprimento da obrigao imposta a quem foi beneficiado com a suspenso condicional do processo impe a revogao dessa, de plano. Esse tambm o entendimento do STJ; se no, vejamos:
Habeas corpus. Processual penal. Crimes contra a honra. Lei de Imprensa. Ao penal privada. Suspenso condicional do processo. Legitimidade para o seu oferecimento. Aplicao analgica do art. 89 da Lei n 9.099/1995. Descumprimento das condies impostas. Sursis processual automaticamente revogado. Ordem denegada. 1. [...] 2. Em casos de descumprimento das condies impostas, o sursis processual automaticamente revogado, voltando o processo a ter seu curso normal. 3. Ordem denegada (HC 42902/RS - Habeas Corpus 2005/0051379-7 - Relator: Ministro Hlio Quaglia Barbosa (1127) - rgo Julgador: Sexta Turma - Data do julgamento: 18.08.2005).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS e MARIA LUZA DE MARILAC. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
...
Tribunal do Jri - Quebra de incomunicabilidade dos jurados - Nulidade do julgamento

Ementa: Apelao criminal. Tribunal do Jri. Homicdio qualificado. Manifestao de jurada acerca das provas do processo anterior votao dos quesitos e capaz de influenciar os demais juzes leigos. Adiantamento de voto caracterizado. Quebra da incomunicabilidade dos jurados. Irresignao devidamente constada em ata. Prejuzo defesa demonstrado. Nulidade declarada. Julgamento anulado. - O princpio da incomunicabilidade dos jurados, expresso no art. 466, 1, do Cdigo de Processo Penal, decorrncia da garantia constitucional do sigilo das votaes, prevista no art. 5, XXXVIII, b, da Constituio da Repblica, e tem por objetivo manter os juzes leigos livres de qualquer influncia externa ou entre si, primando pela sua independncia e livre convico ntima. - Consiste em quebra da incomunicabilidade, em desateno regra do art. 466, 1, do Cdigo de Processo Penal, a manifestao pessoal de jurada que, durante as alegaes finais do Ministrio Pblico em plenrio, emite as expresses o fato est claro, est claro para todos e o processo j foi anulado e a pena est caindo, deixando transparecer a sua opinio de desacordo referente diminuio da pena, demonstrando, de antemo, que o ru devia ser condenado. - Verificada a ocorrncia de quebra da incomunicabilidade dos jurados, nulo o julgamento realizado, devendo o ru ser submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Jri. APELAO CRIMINAL N 1.0105.99.013712-4/001 Comarca de Governador Valadares - Apelante: Roberto Estevo Carraro da Rocha - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. MARIA LUZA DE MARILAC Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade
Logo, no se leva em considerao a inteno do beneficiado de lesar ou no o prosseguimento do feito, mas, sim, de forma objetiva, se foram cumpridas as exigncias impostas para a concesso da benesse. Dessa forma, correta a deciso que determinou a revogao do benefcio da suspenso condicional do processo.
261
da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO PARA ANULAR A DECISO DO JRI. Belo Horizonte, 1 de novembro de 2011. - Maria Luza de Marilac - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA LUZA DE MARILAC - Roberto Estevo Carraro da Rocha, inconformado com a sentena que o condenou a 12 (doze) anos de recluso, em regime inicial fechado, por ter sido considerado incurso na pena do crime do art. 121, 2, inciso II, do Cdigo Penal, interps o presente recurso (f. 466/469), alegando que a jurada Kellen Adrienne de Oliveira Braga se manifestou, em plenrio, sobre os fatos dos autos, ao afirmar que o fato est claro, est claro para todos e que o processo j foi anulado e a pena est caindo, deixando transparecer a sua opinio de desacordo referente diminuio da pena e demonstrando, de antemo, que o ru devia ser condenado. Pleiteia a anulao do julgamento realizado pelo Tribunal do Jri sob o argumento da quebra de incomunicabilidade da jurada. Contrarrazes ministeriais, s f. 470/472, pela manuteno da sentena. Quanto aos fatos, narram os autos que, em 23 de dezembro de 2009, durante a madrugada, em horrio no especificado, no interior da residncia localizada na Rua Cacique n 102, Bairro Nossa Senhora das Graas, em Governador Valadares, o apelante Roberto Estevo Carraro da Rocha, portando uma faca, desferiu oito golpes contra a sua enteada Keyssi Dias, causando-lhes as leses descritas no laudo mdico-pericial encartado aos autos, ceifando-lhe a vida. Consta que o apelante era ex-companheiro da me da vtima, tendo, no dia dos fatos, iniciado uma discusso com Keissy Dias, por ela estar deitada no quarto onde dormia o casal. Exigindo que a vtima fosse dormir no sof, o apelante iniciou uma luta corporal com a mesma, terminando por lhe desferir oito facadas. Consta, ainda, da inicial acusatria que a desproporo entre a reao do apelante (matar) e o mvel do crime (discusso de somenos importncia) revela a futilidade do motivo. A reiterao de golpes desferidos impiedosamente contra a vtima, infligindo-lhe sofrimento atroz e desnecessrio, revela, por sua vez, a crueldade do modus operandi. A denncia foi recebida em 5 de janeiro de 2000, e a deciso de pronncia foi publicada em 20 de maro de 2000. Registro que o apelante foi submetido a Jri na data de 11.12.2000, ocasio em que foi condenado como incurso nas disposies do art. 121, 1 e 2, II, do Cdigo Penal, a uma pena concretizada em 13 anos e 04 meses de recluso (f. 198/199). A deciso do Conselho de Sentena foi alvo de recurso de apelao, aviado pela
defesa, tendo este eg. Tribunal acolhido preliminar de nulidade arguida pelo Ministrio Pblico e decretado a nulidade do julgamento, determinando que o ru fosse submetido a novo julgamento perante o Tribunal do Jri, prejudicado o mrito recursal, consoante acrdo de f. 256/261. Submetido a novo Jri na data de 20.11.2001, o ru foi condenado como incurso no art. 121, 1, do Cdigo Penal, a uma pena concretizada em 4 anos e 10 meses de recluso (f. 328/329). A deciso do Conselho de Sentena foi alvo de novo recurso de apelao, aviado pelo Ministrio Pblico, ao qual este egrgio Tribunal deu provimento, para o fim de determinar que o ru fosse submetido a novo julgamento perante o Tribunal do Jri, conforme acrdo de f. 361/367. O ru foi submetido a novo Jri, e a sentena contra a qual ora se recorre foi publicada em 16 de maio de 2011. O processo transcorreu nos termos da sentena, que ora adoto. A Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo no provimento do recurso (f. 480/483). Vistos e relatados. Passo ao voto. Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos de sua admissibilidade. Pretende a defesa a declarao de nulidade absoluta do julgamento, por afronta ao princpio da incomunicabilidade entre os jurados integrantes do Conselho de Sentena. Argumenta, em sntese, que a jurada Kellen Adrienne de Oliveira Braga se manifestou, em plenrio, sobre os fatos dos autos, ao afirmar que o fato est claro, est claro para todos e que o processo j foi anulado e a pena est caindo, deixando transparecer a sua opinio de desacordo referente diminuio da pena e demonstrando, de antemo, que o ru devia ser condenado. Examinei cuidadosamente os argumentos trazidos pela ilustre defesa, comparando-os com a ata da sesso de julgamento, e entendo que lhe assiste inteira razo. Como cedio, o princpio da incomunicabilidade dos jurados, expresso no art. 466, 1, do Cdigo de Processo Penal, decorrncia da garantia constitucional do sigilo das votaes, prevista no art. 5, XXXVIII, b, da Constituio da Repblica, e tem por objetivo manter os juzes leigos livres de qualquer influncia externa ou entre si, primando pela sua independncia e livre convico ntima. Ada Pellegrini Grinover, em suas ponderaes acerca do tema, assevera:
A incomunicabilidade representa garantia da independncia do jurado na formao de seu convencimento e tambm do sigilo das votaes, trao essencial da instituio do Jri no sistema constitucional brasileiro (art. 5, XXXVIII, b, da CF); sua violao caracteriza nulidade absoluta, pois se trata de vcio que traz prejuzo evidente correo do pronunciamento popular.
[...] O Cdigo tambm no exige certido dos oficiais de justia sobre a incomunicabilidade, providncia prevista na legislao anterior e que ainda perdura na praxe judiciria; o que interessa, no caso, a meno feita na ata da sesso, por determinao do juiz, a respeito de fatos que possam caracterizar violao dessa exigncia [...] (GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 10. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 318-319).
nada impede, ainda, que o jurado deseje obter do juiz alguma informao relativa ao julgamento, no implicando juzo de valor, nem anlise da prova, relativa questo de direito. Imagine-se o jurado, desejando saber se determinado artigo ou lei, citado pela parte, realmente existe, buscando ler o seu texto. Cabe ao magistrado prestar esclarecimento e, sendo o caso, encaminhar ao jurado o Cdigo Penal ou outra pea legal pertinente.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO CARLOS CRUVINEL e PAULO CZAR DIAS. Smula - RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A DECISO DO JRI.
...
Entretanto, no presente caso, conforme bem colocou a il. defesa tcnica do acusado, a jurada no se limitou a pedir esclarecimentos ou informaes sobre o processo. Efetivamente se verifica na ata da sesso do Tribunal do Jri realizada, que, durante os debates pelas partes, precisamente quando a palavra estava com a acusao, a jurada Kellen Adrienne de Oliveira Braga, aps perquirir ao MM. Juiz-Presidente sobre a pena a ser aplicada ao ru em caso de condenao, manifestou-se da seguinte forma: o fato est claro, est claro para todos e o processo j foi anulado e a pena est caindo (f. 455). Ao contrrio do que entendeu o MM. Juiz de primeiro grau, tenho para mim que tais declaraes no caracterizam mero pedido de esclarecimento, mas sim exteriorizao de opinio valorativa da prova. Indiscutivelmente, ao efetivar essas afirmaes perante os demais componentes do corpo de sentena, a jurada exps, de forma adiantada, que votaria no sentido de acolher a tese de acusao, vulnerando a incomunicabilidade dos jurados e a liberdade de convico e opinio do jri popular.
Furto simples - Crime de bagatela - Requisitos Ausncia - Princpio da insignificncia Inaplicabilidade

Ementa: Apelao criminal. Furto simples. Telefone celular de um detento subtrado dentro do estabelecimento prisional por outro preso. Norma penal incriminadora prevista no art. 155, caput, do Cdigo Penal brasileiro. Princpio da insignificncia. No aplicao ao caso in concreto. Absolvio. Impossibilidade. Manuteno da sentena de 1 grau. Recurso no provido. - A aplicao do princpio da insignificncia deve dar-se de forma criteriosa, condicionada anlise das circunstncias do caso concreto, visto que tal princpio est vinculado considerao de questes de natureza objetiva e subjetiva de cada caso, e no apenas ao valor do bem subtrado. - Figuram como indispensveis ao reconhecimento do crime de bagatela a mnima ofensividade da conduta, a
263
Por outro lado, no se exige dos jurados a incomunicabilidade absoluta, a mudez, o silncio ininterrupto, haja vista que a prpria lei processual penal permite que se manifestem para formular indagaes (CPP , art. 473, 2). O pedido de esclarecimento das partes e dos jurados perfeitamente vivel, durante os debates, sem que implique quebra da incomunicabilidade, nem tampouco antecipao de julgamento (CPP , art. 480, caput). O jurado tem o direito de se informar da melhor maneira possvel, pois somente isso pode garantir a efetiva soberania da instituio. Dessa forma, quando alguma das partes narrar fato ou indicar prova que gere dvida no esprito do jurado, natural pedir esclarecimento, a fim de verificar se a narrativa feita corresponde ao que est, realmente, constando dos autos. Segundo Guilherme de Souza Nucci, na obra Tribunal do Jri, Editora RT, So Paulo, 2011, p. 211,
Malgrado seja impossvel precisar que tenha sido a responsvel pelo veredicto condenatrio, sem dvida teve a capacidade de influenciar os demais conselheiros, porquanto a manifestao fora externada momentos antes da votao dos quesitos. Alm do mais, a hiptese de prejuzo manifesta, diante da condenao do ru. Importante salientar que a douta defesa usou da palavra posteriormente ao fato ocorrido e, em momento oportuno, requereu o registro em ata. O Cdigo de Processo Penal expressamente dispe que ocorrer nulidade quando ocorrida quebra da incomunicabilidade dos jurados (CPP , art. 564, III, j), e prev a interposio do recurso de apelao para atacar a deciso do Tribunal do Jri quando ocorrer nulidade posterior pronncia (CPP , art. 593, III, a), de modo a se mostrar correto o posicionamento adotado pela defesa tcnica. Diante disso, verificada a ocorrncia de quebra da incomunicabilidade dos jurados, nulo o julgamento realizado, devendo o acusado ser submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Jri. Posto isso, dou provimento ao recurso para, anulando o veredicto emanado, determinar que o ru se submeta a novo julgamento. Custas, na forma da lei.
total ausncia de periculosidade social da ao, o nfimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressiva leso jurdica. Precedentes STJ. APELAO CRIMINAL N 1.0090.06.014026-7/001 - Comarca de Brumadinho - Apelante: Anderson Luiz Martins - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. WALTER LUIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Rubens Gabriel Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de outubro de 2011. Walter Luiz - Relator. Notas taquigrficas DES. WALTER LUIZ - A Promotoria de Justia que atua na 2 Vara Cvel, Criminal e de Execues Penais da Comarca de Brumadinho ofereceu denncia contra Anderson Luiz Martins, tendo-o por incurso no delito tipificado no art. 155, caput, do Cdigo Penal brasileiro. Narra a pea acusatria que, no dia 10 de agosto de 2006, na parte da manh, no hall de entrada do estabelecimento prisional, onde o acesso restrito aos policiais que prestam servios no local, o apelante - ento albergado na cadeia pblica de Brumadinho - subtraiu para si um aparelho celular marca AIKO, modelo 31P , avaliado em R$280,00 (duzentos e oitenta reais), de propriedade de outro albergado no referido estabelecimento prisional, Daniel Belizrio dos Santos. Consta que o apelante, no dia anterior ao fato, presenciou a vtima entregar seu aparelho celular ao agente penitencirio de planto para que ficasse guardado, uma vez que no permitida a posse de celulares no estabelecimento prisional. Ao sair para o trabalho, sem que os policiais percebessem, o apelante dirigiu-se at a mesa onde ficavam acondicionados os pertences dos detentos, apoderando-se do bem. Apurou-se, ainda, que, aps a subtrao, o apelante oferecera o celular a outro albergado. No tendo sido realizada a negociao, na Praa da Rodoviria, o apelante alienou o referido aparelho a Carlos Roberto Peixoto da Silva, recebendo em troca a quantia de R$120,00 (cento e vinte reais). A denncia foi recebida em 8 de maro de 2007, f. 32. Devidamente intimado, por via de edital, para comparecer perante o Juzo da comarca de origem, o apelante no compareceu, nem constituiu advogado, motivo pelo qual, nos termos do art. 366 do
CPP , o processo e o curso do prazo prescricional foram suspensos, f. 55. Cumprido mandado de priso em desfavor do apelante, processou-se regularmente o feito. Ao final, atravs da sentena de f. 196/200, o MM. Juiz de Direito julgou procedente a denncia ofertada, condenando o apelante pena de 1 (um) ano de recluso, a ser cumprida em regime aberto, e ainda de 10 (dez) dias-multa, no valor unitrio do dia-multa em 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Por no preencher os requisitos previstos nos arts. 44, II, e 77, I, do CP , deixou-se de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou suspender a execuo. A sentena foi publicada em 23.03.2011, f. 201. Inconformado, o apelante interps recurso prprio, f. 204, cujas razes se encontram s f. 206/207. Requer, em apertada sntese, a absolvio por considerar que, em face do nfimo valor do bem subtrado, nos moldes do princpio da insignificncia, a conduta foi atpica. Contrarrazes, f. 209/215, em que se requer seja conhecido o recurso, porm, no mrito, seja desprovido. Parecer da d. Procuradoria-Geral de Justia, atravs do douto Procurador, Dr. Carlos Weber Veado, f. 221/222, opinando pelo no provimento do recurso de apelao. o relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade e de processamento, registrando que no h preliminares ou irregularidades que possam contaminar a validade deste processo. Alis, no apontado sentido, no houve nenhum questionamento dos protagonistas dos autos. A priori, saliento que a materialidade delitiva sobejou comprovada nos autos por meio do auto de apreenso, f. 13, termo de restituio, f. 14. Quanto autoria, esta restou comprovada pelas provas testemunhais e circunstanciais, frisando-se que o apelante nem ao menos elucidou tese de sua negativa. Cinge-se a questo anlise da possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia, em face do alegado nfimo valor do bem subtrado. Pois bem. Em que pesem os argumentos trazidos baila, tenho que razo no assiste defesa pelos motivos que passo a expor. Trata-se de ilcito praticado com extrema ousadia, e disso no resta a menor dvida! Ora, o caso versa sobre furto de um aparelho celular, ao que tudo dos autos restou demonstrado, praticado pelo apelante, que estava cumprindo pena privativa de liberdade na cadeia pblica de Brumadinho, praticado em desfavor de outro preso, que tambm se encontrava albergado no mesmo estabelecimento. Dessarte, a conduta criminosa, alm de no ser desprezvel, digna de ser reprimida com o devido e necessrio rigor, pois o apelante, ainda que cumprindo pena, nitidamente demonstrou esmera afronta s normas do local, no
Assim, temos que, em relao periculosidade social da ao, esta se mostra latente, tratando-se de furto de aparelho celular no mbito do presdio de Brumadinho, uma vez que, na medida em que o prprio legislador fez constar como falta disciplinar a posse de aparelho telefnico nas dependncias da priso (art. 49, VII, da Lei 7.210/84) e, posteriormente, fez alar ao patamar de infrao penal condutas que importam na facilitao de tais aparelhos em presdios (art. 349-A do Cdigo Penal), conclui-se ter querido o legislador reprimir o uso de telefones por detentos, justamente o que almejou o recorrente.
Guardadas as devidas propores, nesta toada, cito trecho de nota publicada no site do STJ em 1.08.2011:
Mantida condenao penal contra acusados de furtar 11 latas de cerveja. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) negou habeas corpus a dois homens denunciados pelo furto de 11 latas de cerveja, avaliadas em R$33,00. Os ministros no aplicaram o princpio da insignificncia porque, alm de terem arrombado a porta do estabelecimento comercial, tambm teriam praticado diversos outros crimes contra o patrimnio. Denunciados por furto duplamente qualificado, os rus pediram no habeas corpus o trancamento da ao penal pela aplicao do princpio da insignificncia. O Relator, Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, destacou que esse princpio deve ser aplicado de forma prudente e criteriosa, sendo indispensveis a mnima ofensividade da conduta, a total ausncia de periculosidade social da ao, o nfimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressiva leso jurdica. No caso julgado, o Relator considerou que a conduta dos acusados foi bastante reprovvel, pois agiram em conjunto e arrombaram a porta do estabelecimento, de forma que o prejuzo sofrido pela vtima foi alm do valor dos bens furtados.
Nesses termos, repetindo, tenho que o princpio da insignificncia se mostra inaplicvel in casu, ressaltando-se que o seu reconhecimento, em outros casos,
DES. RUBENS GABRIEL SOARES - Coloco-me de acordo com o ilustre Relator, que negou provimento ao recurso defensivo. Contudo, impende ressalvar meu posicionamento no que se refere ao princpio da insignificncia. Isso porque, diferentemente do ilustre Relator, entendo que tal preceito no foi recepcionado pelo ordenamento jurdico brasileiro, constituindo inovao que se sobrepe ao texto legal firmado pelo legislador, que, aps considerar tpica a conduta em exame (subtrair para si coisa alheia mvel), estabeleceu punies, considerando a ofensividade que a ao, por si s, traz consigo. Na verdade, o que vigora no nosso ordenamento jurdico, pela caracterstica social brasileira, a fora da finalidade repressiva e preventiva da sano. E o art. 59 do Cdigo Penal, em sua parte final, nos deixa clara essa orientao, ao dispor que a fixao da pena [...] estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime. Percebe-se, portanto, que, no nosso conjunto de leis, a finalidade precpua da pena a reprovao e preveno do crime, ou seja, a reprimenda visa primordialmente demonstrar ao agente infrator da norma que no lhe permitido praticar tal conduta, alm de afast-lo, ainda que momentaneamente, de sua liberdade para que no cometa outros ilcitos. Detm ainda o objetivo de incutir nos cidados a ideia de que transgredir a lei (que o preceito estabelecido socialmente como correto e destinado a manter a paz e o convvio social) enseja reprimenda e, por tal desiderato, assim no se deve agir (preveno geral). Cabe lembrar, a toda evidncia, que no existe somente a segregao (crcere) como forma de responsabilizao; h, pois, penas alternativas que podem e devem ser utilizadas para aqueles autores de pequenos
265
sendo descaracterizada a consumao do delito pela devoluo da res furtiva ao seu legtimo dono. Certo que a admissibilidade do princpio da insignificncia tem criado situaes conflituosas entre os julgadores, especialmente em virtude de sua indeterminao conceitual. Ocorre que, d.m.v, nada impede que, aps valorao de uma ofensa, seja reconhecido, se for o caso, o malsinado princpio, de to nfimo o valor do bem, no se subsumindo ao tipo penal. Porm, no tocante matria sub judice, recebo com reservas a referida tese arguida pela douta defesa do apelante e no encontro motivos para acolh-la neste caso, ressaltando meu entendimento de que no pode o julgador salientar-se legislao vigente, aliando-se ao pretexto de adapt-la realidade social. Torno de vulto o fato de que a incidncia do princpio no pode estar baseada somente no possvel valor exguo do dano, pois no se verifica, por seu turno, o desvalor da conduta como o caso. Nesta ocasio, saliento os termos da douta Procuradoria de Justia, f. 214:
como alhures explicitado, deve dar-se de forma criteriosa, condicionada anlise das circunstncias do caso concreto, j que se vincula s questes de natureza objetiva e subjetiva e no apenas ao valor do bem eventualmente subtrado. Em outras palavras, devem ser consideradas as circunstncias em que ocorreu o crime, a natureza e valor do bem subtrado e ainda as condies pessoais do agente para acurar-se a efetiva leso ao bem jurdico tutelado pela norma penal incriminadora. Enfim, alm de no ser considerado nfimo o valor do telefone celular subtrado, as condies pessoais do apelante e as circunstncias em que ocorreu o ilcito, como primeiramente ressaltado, evidenciam o alto grau de desvalor da conduta perpetrada, no existindo melhor sorte, seno a manuteno da condenao do recorrente nos termos da sentena ora combatida. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo, na ntegra, os termos da sentena de 1 grau. Custas, na forma da lei.
delitos, havendo, assim, a devida responsabilizao na medida razovel e suficiente, conforme reza o art. 59 do Cdigo Penal. Nesse sentido, este egrgio Tribunal de Justia se manifesta:
Roubo. Irresignao defensiva. Delao premiada. No preenchimento dos requisitos previstos no art. 14 da Lei n 9.807/99. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. Desclassificao para o delito de furto. Impossibilidade. Tentativa. Apossamento da res. Posse mansa e pacfica. No reconhecimento. Iseno das custas. Possibilidade. Recursos da defesa conhecidos e parcialmente providos. Irresignao ministerial. Reconhecimento da majorante do emprego de arma. Necessidade. Recurso ministerial conhecido e provido [...]. - No cabe ao Poder Judicirio a aplicao do princpio da insignificncia, porquanto constitui funo do Poder Legislativo selecionar os critrios da tutela penal dos bens jurdicos [...] (Apelao Criminal 1.0105.08.249541-4/001 Relator: Des. Pedro Vergara - p. em 13.01.2010). Habeas corpus. Priso em flagrante. Furto qualificado. Falta de justa causa. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. Sade frgil. Fato que no enseja a automtica soltura do paciente. Excesso de prazo. Priso ilegal. Inocorrncia. Contagem global. Ordem denegada. - O princpio da insignificncia no foi recepcionado pelo Estatuto Penal ptrio e, portanto, no deve ser aplicado para estimular a impunidade [...] (Habeas Corpus 1.0000.09.497074-6/000 - Relator: Des. Jlio Cezar Guttierrez. - p. em 10.07.2009).
demonstrada. Reduo da reprimenda. Pena-base fixada no mnimo legal. Aumento em razo do reconhecimento do instituto da continuidade delitiva. Crime permanente. Impossibilidade. Decote. Recurso parcialmente provido. - Quem desatende obrigao alimentar, para ser absolvido, dever demonstrar ter justa causa para sua atitude. Presume-se possuir condies para sustentar filhos menores quem, no auge etrio de suas foras, goza de sade e tem habilitao profissional (TACRIM-SP - AC Rel. Weiss de Andrade - Jutacrim 57/227). - O pai necessita pensionar seus alimentrios, provendo a subsistncia de cada um deles, ainda que se tenha constatado o encargo supletivo da me. O no pagamento da penso alimentcia tipifica a conduta delituosa do alimentante quando no comprovado por ele, satisfatoriamente, o estado de necessidade alegado, devendo, pois, responder penalmente por seu comportamento (TACRIM-SP - AC Rel. Junqueira Sangirardi - RT 724/666). - O delito de abandono material omissivo e permanente. Assim, cuida-se de nica conduta delitiva, cujos efeitos se protraem, ou seja, prolongam-se, perpetuam-se no tempo. Dessa forma, necessrio o decote da majorao pelo reconhecimento da figura da continuidade delitiva. APELAO CRIMINAL N 1.0408.07.015664-6/001 - Comarca de Matias Barbosa - Apelante: Moacyr Fernandes de Lima - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Delmival de Almeida Campos, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO EM PARTE. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2011. - Delmival de Almeida Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - Moacyr Fernandes de Lima, devidamente qualificado, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 244, caput, na forma do art. 71, ambos do Cdigo Penal, porque, segundo a pea acusatria, deixou de prover, sem justa causa, a subsistncia de filhos menores e ex-cnjuge, faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada (f. 02/03). Em complementao a este, adoto o relatrio da r. sentena de f. 138/141, acrescentando que o pedido foi julgado procedente e o ru condenado s penas de 1
evidente tratar-se de um princpio cuja aplicao est estritamente vinculada poltica criminal do Estado, sendo iminente o risco de o aplicador da lei penal ferir o instituto da reserva legal estabelecido, inclusive pela Constituio Federal em seu art. 5, inciso XXXIX. Ademais, o critrio para a aplicao do princpio da insignificncia muito subjetivo, o que fragiliza a fora normativa do texto legal e desencadeia uma desconsiderao da norma incriminadora. Por esses fundamentos, tal tese no deve ser acatada. Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo nos termos do voto condutor, ressalvando, contudo, meu posicionamento no tocante ao princpio da insignificncia. DES. FURTADO DE MENDONA - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Abandono material - Penso alimentcia - No pagamento - Justa causa - Ausncia de prova - Tipicidade - Art. 244 do Cdigo Penal - Crime permanente - Continuidade delitiva - Inexistncia
Ementa: Abandono material. Absolvio. Atipicidade da conduta. No caracterizao. Justa causa no
(um) ano e 2 (dois) meses de deteno, em regime aberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no mnimo legal. A pena corporal foi substituda por duas restritivas de direitos, consistente em prestao pecuniria e prestao de servios comunidade (f. 141). Inconformada, a defesa apelou f. 144, apresentando razes s f. 169/174, requerendo a sua absolvio ante a patente atipicidade da conduta narrada nas peas acusatrias. Alternativamente, pugnou que seja decotada da condenao o excedente ao mnimo legal, seja porque o art. 244 do CP descreve um crime permanente, seja porque o art. 59 no permite no presente caso a aplicao de pena superior ao mnimo legal (f. 174). Intimao regular (f. 157 e 159). Contrarrazes s f. 177/180. Parecer ministerial s f. 189/196-TJ, pelo conhecimento e desprovimento do recurso. o relatrio. Decido. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Ao exame dos autos, verifico no haver nulidades que devam ser declaradas de ofcio ou preliminares a serem enfrentadas, razo pela qual passo anlise do mrito. A materialidade do crime est consubstanciada na documentao juntada s f. 06/82. Quanto autoria, certo que o ru, devidamente intimado, permaneceu revel. Tem-se, no entanto, a oitiva de sua ex-mulher e me dos infantes, Sueli Pereira Bahia, in verbis:
Que no sabe o paradeiro do ru; que o ru ficou devendo alimentos no perodo de janeiro de 1998 a abril de 2004; que o ru tem a profisso de armador; que no tem a CTPS assinada justamente para no pagar os alimentos; que sabe que o ru vive com uma mulher e no tem filhos com a mesma; que ele no tem veculos (termo de f. 127).
lcito, todavia, simplesmente inadimpli-lo, optando por deixar, principalmente a sua prole, mngua. Assim, sob qualquer ngulo que se examine a questo, no h comprovao mnima de qualquer justificativa que chancele a sua conduta. Nas palavras do il. Sentenciante:
A conduta do ru em se comprometer a pagar os alimentos e deixar de faz-lo voluntariamente configura o dolo, pois mesmo nos processos de execuo de alimentos nem sequer justificou a no quitao de referidas verbas aos filhos e ex-mulher. Sempre se manteve distante da lei, quer na execuo dos alimentos, quer na presente ao criminal. O seu feitio de, justamente, quedar-se silente nos processos judiciais que lhe so movidos. Houvesse a dificuldade financeiro-econmica, teria comparecido em juzo e justificado. No se tem a menor dvida de que o acusado, sem justa causa, deixa de prover a subsistncia do cnjuge e de seus filhos menores, faltando ao pagamento da penso alimentcia judicialmente acordada. O fato tpico e h a omisso do cumprimento da obrigao de assistncia material famlia. O depoimento de sua ex-mulher confirma ser o acusado portador de recursos para prover a subsistncia dos filhos e da ex-esposa, tanto que vive com outra mulher, e, se inadimpliu na obrigao da prestao alimentcia, o fez voluntariamente (sentena atacada - f. 139/140).
A respeito do tema, de se conferir o entendimento jurisprudencial:

Se o agente acusado de abandono material no prova que deixou de prover a subsistncia de sua famlia por motivo justificado e que inexistiu dolo na recusa, impe-se sua condenao pelo crime previsto no art. 244 do CP (TJRS - Ap. - j. em 03.09.1998 - Rel. Sylvio Baptista - RT 760/701). Quem desatende obrigao alimentar, para ser absolvido, dever demonstrar ter justa causa para sua atitude. Presume-se possuir condies para sustentar filhos menores quem, no auge etrio de suas foras, goza de sade e tem habilitao profissional (TACRIM-SP - AC - Rel. Weiss de Andrade - Jutacrim 57/227). Incide, em tese, nas penas do art. 244 do CP quem no paga penso alimentcia judicialmente fixada em favor dos filhos at a maioridade destes (STF - RHC - Rel. Cordeiro Guerra RT 506/449, 493/364). O pai necessita pensionar seus alimentrios, provendo a subsistncia de cada um deles, ainda que se tenha constatado o encargo supletivo da me. O no pagamento da penso alimentcia tipifica a conduta delituosa do alimentante quando no comprovado por ele, satisfatoriamente, o estado de necessidade alegado, devendo, pois, responder penalmente por seu comportamento (TACRIM-SP - AC - Rel. Junqueira Sangirardi - RT 724/666). Incorre nas sanes do art. 244 do Cdigo Penal o agente que, imotivadamente e mesmo aps muitas providncias adotadas por magistrado na jurisdio civil, deixa de pagar vrios meses de penso alimentcia, acordada em Juzo, em favor de seu filho menor, sendo certo que ainda que venha a satisfazer parte das obrigaes em atraso, o delito no
A arguio defensiva, no sentido de existncia de justa causa para o descumprimento da obrigao em razo da dificuldade financeira do ru, encontra-se desprovida de qualquer sustentculo, no tendo sido devidamente provada em juzo, at porque, como j salientado, ele optou por permanecer revel. A demonstrao de justa causa nus do acusado. Ainda que assim no fosse, sabido que eventual dificuldade financeira decorrente, inclusive, de desemprego, no exime o pai da obrigao de alimentar os filhos menores e, no caso concreto, a ex-mulher. Mister salientar, ainda, que a penso devida decorrente de valores arbitrados em juzo, onde, com certeza, levou-se em considerao a capacidade contributiva do recorrente. Se ele no possui meios de quitar a obrigao assumida, deve recorrer Justia, postulando, em ao prpria, a minorao do encargo. No lhe
267
deixar de ocorrer, pois o pagamento posterior no descaracteriza o crime j consumado (TACRIM-SP - AC - Rel. Fbio Gouva - RJD 22/40). Avenada a penso, em desquite amigvel, apesar de provisria, ela se torna desde logo cobrvel e de satisfao obrigatria para o alimentante, sendo desnecessrio aguardar-se o pronunciamento da Justia de segundo grau para que se torne devida. O crime em causa se consuma imediatamente, to logo permanea o alimentante na inrcia contrria aos interesses do necessitado, no tendo o pagamento posterior o condo de tornar nenhuma a criminalidade surgida com a omisso no cumprimento do dever assumido expressa e espontaneamente (TACRIM-SP - AC - Rel. Onei Raphael Jutacrim 14/109). O delito do art. 244 do CP , em sua modalidade consistente na falta de pagamento, sem justa causa, de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada, consuma-se no momento em que o agente deixa de efetuar o pagamento na data estipulada (TACRIM-SP - HC - Rel. Cunha Camargo Jutacrim 20/69, 79/225, 69/474 e RT 436/371). Em tema de abandono material, inaceitvel a arguio de dificuldades econmicas como motivo justificador de no prestao de recursos por acusado que, alm de estar empregado, passa a viver com outra mulher (TACRIM-SP - AC - Rel. Gentil Leite - Jutacrim 50/261). Eventual desemprego no exime o ru do delito de abandono material, provado que deixou a famlia para se unir amsia. Nem o exime a escolha de profisso de rendimentos incertos ou o fato de ser mantido pela amsia (TACRIM-SP - AC - Rel. Carlos A. Ortiz - Jutacrim 13/233).
O crime de abandono material, consistente no no pagamento de prestaes alimentcias, um s, cuja consumao se protrai no tempo; no h falar, por isso, em crime continuado (TACrSP , Ap. 1.325.269-1, Bol. IBCCRr 124/688). O delito do art. 244 do CP omissivo e permanente. A ao praticada pelo agente uma s: deixar de prover a subsistncia da famlia. No comporta, pois, concurso formal, por terem sido atingidos como vtimas esposa e filhos do acusado (TACRIM-SP - AC - Rel. Ayres Gama - JC 46/423).
Pelo exposto, concretizo a pena corporal em 1 (um) ano de deteno, em regime aberto. Na conformidade do que dispe o 2, primeira parte, do art. 44 do Cdigo Penal, a substituio deve ser efetivada por uma restritiva de direitos. Assim, decoto a imposio de prestao de servios comunidade, mantendo a prestao pecuniria, tal como fixada na sentena. Com relao pena de multa, observo que o tipo a delimita entre uma a dez vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. Como no houve recurso ministerial, mantenho a condenao do ru ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mnimo legal, por, obviamente, lhe ser mais favorvel, vedada a reformatio in pejus. Ao ensejo de tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso para decotar o reconhecimento da continuidade delitiva e, de consequncia, substituir a pena corporal por apenas uma restritiva de direitos, mantendo a pena de multa, tal como fixada, ante a ausncia de recurso ministerial. Custas, ex lege. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO BRUM e JLIO CEZAR GUTTIERREZ. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Portanto, resulta iniludvel que, com tal atitude, o apelante transgrediu o tipo delineado no art. 244 do Cdigo Penal, a determinar a sua responsabilizao. Ora, o depoimento de sua ex-mulher evidencia a inteno consciente do apelante de esquivar-se do cumprimento de sua obrigao, pois no s deixou de pagar, por vrios anos, as penses alimentcias acordadas, como tambm se furtou a responder s medidas judiciais cveis manejadas. Dessarte, patente o seu dolo na prtica do delito capitulado no referido dispositivo. A propsito, a lio de Celso Delmanto, verbatim:
O dolo, que se expressa pela vontade livre e consciente de deixar de prover subsistncia, faltar ao pagamento de penso ou deixar de socorrer. Na corrente tradicional, o dolo genrico. No h forma culposa do delito (Cdigo Penal comentado. 3. ed., Editora Renovar, p. 389-390).
...
Tribunal do Jri - Leitura da sentena de pronncia em plenrio - Influncia na convico dos jurados - Violao do art. 478, I, do Cdigo de Processo Penal - Nulidade do julgamento
Ementa: Apelao criminal. Homicdio qualificado. Leitura da pronncia pelo Ministrio Pblico. Influncia nos jurados. Infringncia ao art. 478, I, do CPP . Nulidade do julgamento. Recurso defensivo provido para anular a deciso, prejudicando o recurso ministerial. - A leitura em plenrio e a utilizao dos fundamentos da pronncia, como argumento de autoridade, viciam o juzo dos jurados, sendo a vedao expressa em relao a isso (inciso I do art. 478 do Cdigo de Processo Penal).
Por fim, quanto ao pedido de reduo da pena, importa ressaltar que a pena-base foi fixada no mnimo legal. No entanto, necessrio destacar que o delito de abandono material omissivo e permanente. Assim, cuida-se de uma nica conduta delitiva, cujos efeitos se protraem, ou seja, se prolongam, se perpetuam no tempo. Dessa forma, necessrio o decote da majorao pelo reconhecimento da figura da continuidade delitiva. Nesse sentido, uma vez mais, a jurisprudncia:
APELAO CRIMINAL N 1.0702.01.019975-1/001 Comarca de Uberlndia - Apelantes: 1) Carlos Roberto Fiaia, 2) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Carlos Roberto Fiaia, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDUARDO MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Pedro Vergara, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E JULGAR PREJUDICADO O SEGUNDO. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2011. - Eduardo Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO MACHADO - Trata-se de apelaes criminais interpostas contra a r. sentena de f. 201-203, que condenou o acusado Carlos Roberto Fiaia nas sanes do art. 121, 2, II e IV, do CP , pena de 13 (treze) anos de recluso, em regime inicial fechado. Nas razes recursais de f. 220-227, pleiteia a defesa, em sntese, a nulidade do julgamento feito pelo Tribunal do Jri, em virtude de o Promotor de Justia ter feito meno deciso de pronncia, durante o debate oral, em desobedincia ao disposto no art. 478, inciso I , do Cdigo de Processo Penal. Nas razes recursais de f. 277-279, pugna a acusao pela majorao da pena aplicada ao acusado em razo de sua reincidncia. Contrarrazes recursais, s f. 282-284 e 293-297. Manifesta-se a douta Procuradoria de Justia, s f. 300-303, pelo conhecimento de ambos os recursos, provimento do defensivo e desprovimento do ministerial. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo dos recursos. Narra a denncia de f. 02-03 que, no dia 3 de maro de 2001, por volta do meio-dia, no interior da Mercearia Fiaia, localizada na Rua Bateia, n 36, Bairro Morumbi, na cidade e Comarca de Uberlndia, o denunciado Carlos Roberto Fiaia, inconformado ao ser cobrado de uma cartela de cola, tipo Super Bonder, no valor de R$ 7,00 (sete reais) - valor to insignificante - armou-se de uma cartucheira, cano duplo, cal. 12, desferiu um tiro no pescoo da vtima Marcelo Pessoa, causando-lhe a morte por Hemorragia aguda, consecutiva da ferida prfuro-contusa, conforme laudo de necropsia. Aps regular instruo, conforme relatado, restou o acusado Carlos Roberto Fiaia condenado pelo Tribunal de Jri nas sanes do art. 121, 2, II e IV, do CP , motivando os presentes recursos.
Recurso defensivo. Como visto alhures, pleiteia a defesa a nulidade do julgamento realizado pelo Tribunal do Jri, em virtude de o Promotor de Justia oficiante, durante os debates, ter feito meno deciso de pronncia, de forma a influenciar a formao do convencimento dos jurados. Analisando a ata da sesso de julgamento acostada s f. 204-207, verifica-se que realmente houve meno pelo rgo Acusador deciso de pronncia, feita de forma contundente e prejudicial ao acusado. Se no, vejamos o contedo:
[...] Para dar incio fase dos debates, o MM. Juiz-Presidente, informando o tempo legal, passou a palavra ao Dr. Promotor de Justia acima nomeado, que procedeu leitura da acusao, com comeo s 15h35min e trmino s 16h45min, sustentou a acusao admitida na pronncia pleiteando a condenao do ru em todos os seus termos. [...]
O que pblico e notrio tem que ser exibido aos senhores jurados para que eles possam decidir de acordo com as provas dos autos. No incio do julgamento foi distribuda a sentena de pronncia aos senhores jurados para que fosse feita a leitura do referido documento, sendo que a documentao mencionada foi taxativa ao afirmar que, segundo as provas dos autos, o ru no agiu em legtima defesa e, via de consequncia, a Promotoria de Justia, sempre trabalhando com a verdade cristalina dos fatos, apenas relembrou as suas referncias aos senhores jurados.
Dessarte, diante dos trechos acima explicitados, vislumbro que, realmente, as mencionadas consideraes se mostraram hbeis a influenciar os jurados em prejuzo da defesa do acusado, tendo em vista que houve expresso juzo de valor acerca do crime. Assim sendo, verifica-se que o d. Promotor agiu em clara desobedincia ao disposto no art. 478, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, que proibiu referncia, em plenrio, deciso de pronncia ou qualquer outra posterior que julgar admissvel a acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficie ou prejudique o denunciado. Diante disso, averiguando que o Conselho de Sentena pode ter sido influenciado de alguma forma pela leitura da mencionada pronncia, torna-se necessria e imprescindvel a declarao de nulidade do julgamento do Tribunal do Jri. Por seu turno, declarada a nulidade da deciso objurgada, fica prejudicado o exame do recurso ministerial. Feitas essas consideraes, na esteira do parecer da d. PGJ, dou provimento ao recurso defensivo, para anular o julgamento, determinando que outro seja realizado com a observncia das formalidades legais, ficando, por conseguinte, prejudicada a anlise do recurso ministerial.
269
Logo aps, a defesa, manifestando o seu inconformismo com a leitura da pronncia, alegou nulidade do julgamento, tendo o d. Promotor assim se manifestado:
como voto. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JLIO CSAR LORENS e PEDRO VERGARA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E JULGARAM PREJUDICADO O SEGUNDO.
1, do CP , com a devida fundamentao, deve ela ser confirmada. APELAO CRIMINAL N 1.0702.01.020125-0/002 - Comarca de Uberlndia - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Nardeli Jos de Carvalho - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Nardeli Jos de Carvalho - Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Antonino Baa Borges, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de outubro de 2011. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo 2 apelante, o Dr. Nlvio de Oliveira Batista. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - A r. sentena de f. 257/259, proferida em conformidade com a deciso do Conselho de Sentena, condenou Nardeli Jos de Carvalho como incurso nas sanes do art. 121, 1, do Cdigo Penal, a uma pena de 5 (cinco) anos de recluso em regime semiaberto. O Ministrio Pblico interps recurso de apelao pedindo a anulao do julgamento, ao fundamento de que a deciso foi manifestamente contrria prova dos autos. Alternativamente, requer o aumento da pena fixada (f. 276/283). A defesa interps recurso alegando, preliminarmente, a nulidade na redao do primeiro quesito. Pede ainda a anulao do julgamento ao fundamento de que a deciso foi manifestamente contrria prova dos autos. Por fim, requer a reduo da pena (f. 285/291). Contrarrazes s f. 292/294 e 294-v./296. A d. Procuradoria alegou a nulidade do processo por no observncia do art. 475 e pargrafo nico do CPP (f. 305/316). Sabe-se que, nos termos do art. 593, o prazo para interpor recurso de apelao de 5 (cinco) dias. A sentena foi publicada em 9.11.2010 (f. 259). O Ministrio Pblico interps o recurso em 11.11.2010 (f. 264) e a defesa em 12.11.2010 (f. 265). Assim, ambos os recursos so tempestivos. Conheo dos recursos. Preliminarmente. A d. Procuradoria, f.301, requereu a degravao dos depoimentos e interrogatrios.
...
Tribunal do Jri - CD constante dos autos Depoimento e interrogatrio - Transcrio e degravao - Dispensabilidade - Quesitos - Tese desclassificatria - Redao normal do primeiro quesito - Apresentao aps o segundo Apreciao pelo Conselho de Sentena - Tese de defesa - Opo dos jurados por um dos elementos de provas existentes - Nulidades No ocorrncia - Deciso contrria prova dos autos - Inexistncia - Cassao - Inadmissibilidade - Homicdio privilegiado Fixao da pena - Critrios legais - Observncia Confirmao da sentena
Ementa: Tribunal do Jri. Nulidades. Ausncia de transcrio dos depoimentos e interrogatrio colhidos em plenrio. Imprescindibilidade. Rejeitada. Redao anormal do primeiro quesito. No ocorrncia. Rejeitada. Homicdio privilegiado. Deciso manifestamente contrria prova dos autos. No ocorrncia. Cassao. Inadmissibilidade. Pena. Observncia dos critrios legais. Confirmao. Recursos desprovidos. - A ausncia de degravao e transcrio dos depoimentos e interrogatrio colhidos em plenrio no enseja nulidade, sendo essa medida realizada somente se for absolutamente indispensvel, o que no o caso quando o CD com os registros consta dos autos, permitindo a oitiva a qualquer momento. - No h que se falar em nulidade se a tese desclassificatria da defesa foi apresentada ao Conselho de Sentena aps o segundo quesito, e devidamente apreciada. - No se pode considerar manifestamente contrria prova dos autos a deciso do Tribunal do Jri que acolhe uma das teses apresentadas com base em elementos constantes dos autos. - Se foram observados os critrios legais na fixao da pena ao ru que incorreu nas sanes do art. 121,
Deixei de atender ao pedido por entender no ser esta medida necessria (f. 303). Em seu parecer de f. 305/316, o d. procurador arguiu nulidade por no observncia do art. 475 e pargrafo nico do CPP . certo que o pargrafo nico do art. 475 do CPP prev que a transcrio do registro, aps feita a degravao, constar dos autos. No entanto, essa medida somente ser realizada se for imprescindvel. O CD com os depoimentos consta dos autos, permitindo a oitiva a qualquer momento. Destaco que, acerca da formalidade em questo, comenta Guilherme de Souza Nucci:
Transcrio do registro: essa medida somente ser realizada se for absolutamente indispensvel. No compatvel com a celeridade e a fidelidade, exigidas pela prpria lei, que se faa a degravao de uma fita de muitas horas, transcrevendo-se os depoimentos como se tivessem sido tomados por mero ditado. O sistema da estenotipia, colhido em cdigos, deve ser transcrito para que se torne intelegvel. Porm, as fitas magnticas admitem a simples oitiva, de modo que prescindem de transcrio (in Cdigo de Processo Penal comentado. 9. ed., Ed. RT, p. 810).
Apesar de o MM. Juiz ter indeferido o pedido da defesa, a tese foi perfeitamente englobada no primeiro quesito, conforme o termo de votao dos quesitos:
1 quesito: No dia 18 de maro de 2001, por volta das 19h00min, no km 72 da BR-050, prximo ao Posto da Matinha, nesta cidade de Uberlndia, a pessoa de Nicomedes Boaventura foi agredida fisicamente, sofrendo leses corporais descritas no laudo de necropsia de f. 34, e as leses corporais decorrentes da agresso foram a causa de sua morte? O Juiz Presidente esclareceu aos Jurados, at que no restasse qualquer dvida, que motivo da negativa da materialidade do homicdio e acolhimento da tese da defesa de que teriam sido as leses corporais resultantes do acidente de trnsito, ou outra causa, o motivo da morte da vtima, e no leses resultantes da agresso do acusado, pois a causa da morte est compreendida na materialidade do homicdio (f.253/254).
O art. 483, 4, do CPP prev que, TJMG - Jurisprudncia Criminal

sustentada a desclassificao da infrao para outra de competncia do juiz singular, ser formulado quesito a respeito, para ser respondido aps o 2 (segundo) ou 3 (terceiro) quesito, conforme o caso.
De mais a mais, no logrou xito a d. Procuradoria em demonstrar eventual prejuzo sofrido, pelo que deve ser trazido a lume o dispositivo do art. 563 do CPP , no sentido de que Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. Dessa forma, rejeito a preliminar. DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Quanto a essa preliminar, tambm rejeito. DES. RENATO MARTINS JACOB - De acordo. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - A defesa arguiu outra preliminar, alegando nulidade na redao do primeiro quesito. Diz que houve redao anormal do quesito ao englobar em um nico questionamento todos os ferimentos sofridos pela vtima. Inicialmente, ressalto que, como sabido, as nulidades do julgamento em plenrio devem ser arguidas logo depois de ocorrerem (CPP , art. 571, inciso VIII), sendo que, no caso especfico dos quesitos, eventual irregularidade ou nulidade deve ser objeto de reclamao depois de sua leitura pelo juiz (CPP , arts. 485 e 491). certo que foi registrado em ata o requerimento da defesa para que o 1 quesito fosse desmembrado, sendo um referente s leses que entende ser a causa da morte da vtima e outro referente s leses que entende no ter sido a causa da morte da vtima (f. 262). No entanto, sem razo a defesa.
E essa tese desclassificatria foi apresentada ao Conselho de Sentena aps o segundo quesito, conforme termo de votao de f. 253/254. Assim, os jurados foram questionados acerca da tese desclassificatria, no havendo que se falar em nulidade. Do exposto, rejeito a preliminar. DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Sr. Presidente. Na qualidade de Revisora, essa preliminar me causou maior reflexo, uma vez que os fundamentos trazidos pelo apelante me pareceram, de incio, pertinentes. Entretanto, ao verificar os autos e, como destacado no voto de V. Ex., apesar de o Juiz ter indeferido o pedido da defesa, reclamando sobre essa quesitao, a tese foi perfeitamente englobada no quesito, e V. Ex. transcreveu justamente o que espancou a dvida:
No dia 18 de maro de 2001, por volta das 19 horas, no km 72 da BR-050, prximo ao Posto da Matinha, nesta cidade de Uberlndia, a pessoa de Nicomedes Boaventura foi agredida fisicamente, sofrendo leses corporais [...] E as leses corporais decorrentes da agresso foram a causa de sua morte? O Juiz-Presidente esclareceu aos Jurados, at que no restasse qualquer dvida, que motivo da negativa da materialidade do homicdio e acolhimento da tese da defesa de que teriam sido as leses corporais resultantes do acidente de trnsito, ou outra causa, o motivo da morte da vtima, e no leses resultantes do acusado, pois a causa da morte est compreendida na materialidade do homicdio.
Ento, diante desse registro, constante da ata de julgamento, entendo que a preliminar deve ser rejeitada, como bem fez Vossa Excelncia.
271
DES. RENATO MARTINS JACOB - Tambm rejeito, data venia. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Mrito. Tanto o Ministrio Pblico quanto a defesa alegam que a deciso manifestamente contrria prova dos autos. Consta da denncia que, em 18 de maro de 2001, por volta das 19 horas, no km 72,2, BR-050, prximo ao Posto Matinha, o ru, agindo com animus necandi, aps a vtima ter batido na traseira de seu carro, agrediu-a, causando-lhe a morte. O Conselho de Sentena reconheceu a materialidade e autoria do delito, porm entendeu que o ru agiu sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima. Como sabido, as decises do Tribunal do Jri no podem ser alteradas, quanto ao mrito, pela instncia ad quem, uma vez que os juzes da instncia superior no podem substituir os jurados na apreciao do mrito da causa j julgada pelo Tribunal Popular, tendo em vista o princpio da soberania dos veredictos, expressamente previsto no inciso XXXVIII do art. 5 da Constituio Federal. Contudo, tais decises podem ser anuladas, para que o mesmo Tribunal do Jri proceda a novo julgamento, mantendo ou revendo sua deciso anterior, quando for a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos (alnea d do inciso III do art. 593 do CPP). Nesse sentido a Smula n 28 do Grupo de Cmaras Criminais deste Tribunal de Justia:
A cassao do veredicto popular por manifestamente contrrio prova dos autos s possvel quando a deciso for escandalosa, arbitrria e totalmente divorciada do contexto probatrio, nunca aquela que opta por uma das verses existentes.
e sangrou. Diz que as crianas se assustaram e comearam a chorar e gritar, deixando-o transtornado a ponto de agredir a vtima. Esse relato parcialmente confirmado por Fabrcio Rosrio Fernandes, nica testemunha presencial ouvida em plenrio. Ele confirmou que havia duas crianas no carro do ru e que elas estavam chorando. Disse tambm que o ru lhe relatou, no calor dos fatos, que a vtima estava fazendo zigue-zague na rodovia e jogou o carro em cima de seu veculo. Assim, a deciso do Jri no absurda nem contrria ao conjunto probatrio. Encontra o veredicto dos jurados suporte nas verses existentes nos autos para os fatos, lastreadas nas declaraes da testemunha presencial inquirida e do ru. Por fim, o Ministrio Pblico pede o aumento da pena, enquanto a defesa pede sua reduo. Ambas as partes sem razo. O MM. Juiz-Presidente do Tribunal do Jri, ao fixar a pena, observou estritamente o que determina o art. 59 do CP . E, ao aplicar a reduo prevista no 1 do art. 121 do CP , o fez em seu grau mnimo. Uma vez que, reconhecido o privilgio pelo Conselho de Sentena, certo que o Juiz- Presidente do Tribunal do Jri tem de aplic-lo. Todavia, no que diz respeito quantificao dessa reduo, o referido Magistrado tem discricionariedade para determin-lo, devendo considerar, para tanto, alguns critrios, como, por exemplo, a relevncia do motivo do crime, o quanto a vtima possa ter contribudo para o cometimento do delito, as circunstncias judiciais do art. 59 do CP e at o resultado da votao da prpria causa. A propsito, sobre o tema anota Guilherme de Souza Nucci:
[...] sendo o homicdio um delito julgado pelo Tribunal do Jri (art. 5, XXXVIII, d, CF), natural supor que o reconhecimento de privilgio, que integra o tipo do homicdio, tenha sido acolhido pelos jurados, dentro da sua soberania (art. 5, XXXVIII, c, CF), de modo que obrigao do juiz aplicar a reduo. O que fica a critrio do magistrado o montante a ser reduzido e, nesse prisma, pode ele valer-se do livre convencimento. Conforme a relevncia do motivo - maior ou menor - ou de acordo com a espcie da emoo (amor exagerado ou desejo de vingana), bem como o tipo de injustia da provocao da vtima (completamente ftil ou motivada por anteriores agresses sofridas), deve o juiz graduar a diminuio (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 6. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo, Ed. RT, 2006, p. 530).
Isso se d somente quando a deciso proferida pelo Conselho de Sentena no encontra apoio algum nos elementos de prova. No o caso dos autos, em que a deciso acolheu uma das teses apresentadas pela defesa, com apoio em elementos de prova, ainda que a opo escolhida no seja aquela que parea a melhor ou a mais justa. Sobre o homicdio privilegiado, assim dispe o Cdigo Penal:
1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.
O ru, quando da sesso do Tribunal do Jri, no negou que tenha agredido a vtima, afirmando que essa estava dirigindo de maneira perigosa e chegou a jogar o carro na direo do veculo por ele dirigido. Afirma ainda que, com a batida, o banco traseiro do carro se soltou e sua filha bateu o rosto no painel
Nesse sentido:
Ementa: Homicdio privilegiado. Reprimenda. Dosimetria. Diminuio decorrente do reconhecimento da violenta emoo. Quantidade da reduo. Aferio a critrio do MM. Juiz-Presidente. Circunstncias do caso concreto. Aplicao do redutor mnimo. Entendimento acertado. Pena bem dosada. Recurso no provido. (Apelao Criminal
n 1.0529.03.002933-2/001 -TJMG - Relator Exmo. Sr. Des. Herculano Rodrigues). Ainda: Apelao Criminal n 1.0000.00.347452-5/000 - TJMG - Relator Exmo. Sr. Des. Srgio Braga.
DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Sr. Presidente. Tambm acompanho Vossa Excelncia. Nego provimento a ambos os recursos. DES. RENATO MARTINS JACOB - Sr. Presidente. Registro que ouvi, com ateno, a sustentao oral proferida pelo Dr. Nlvio de Oliveira Batista, emrito Professor da Universidade Federal de Uberlndia, ilustre causdico do Tringulo Mineiro, com quem tive o prazer e a honra de trabalhar, muitas vezes em situaes antagnicas, eu como Promotor de Justia em Araguari e S. Ex., como advogado de defesa, sempre extremamente respeitoso e tico, no desenvolvimento do seu trabalho, alm da competncia, que, uma vez mais, hoje ficou demonstrada. Quanto questo do julgamento, peo licena para acompanhar integralmente o voto proferido pelo eminente Relator. Smula - REJEITARAM NEGARAM PROVIMENTO. AS PRELIMINARES E
Notas taquigrficas DES. JLIO CSAR LORENS - 1 - Relatrio. Trata-se de mandado de segurana criminal, sem pedido de liminar, impetrado pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da Comarca de Extrema/ MG, objetivando a cassao da deciso que concedeu a transao penal sem prvio oferecimento pelo rgo Ministerial. Aduz o impetrante, em suma, que Jurandir Ferreira foi denunciado como incurso nas sanes do art. 12 da Lei 10.826/03 (posse de arma de fogo de uso permitido). Sustenta que o d. Juiz entendeu por bem designar audincia preliminar, na qual o denunciado aceitou a transao penal que lhe foi proposta, devendo este pagar o valor de R$ 300,00 (trezentos reais) a uma entidade beneficente. Entretanto, afirma que compete privativamente ao Ministrio Pblico propor a aplicao do instituto da transao penal, no podendo o magistrado faz-lo de ofcio, como in casu ocorreu. Ademais, alega que a pena mxima cominada ao delito imputado ao denunciado perfaz um total de 3 (trs) anos, tornando ainda mais patente o desacerto da deciso ora atacada, motivos pelos quais deve ser cassada, prosseguindo-se o feito at seus ulteriores termos. Contra referido ato, o Parquet impetrou o presente mandamus, por meio do qual pretende tornar nula a deciso da indigitada autoridade coatora.
...
Transao penal - Ausncia de propositura pelo Ministrio - Concesso de ofcio pelo juiz - Impossibilidade - Nulidade da deciso Infringncia ao art. 76 da Lei 9.099/95 - Mandado de segurana criminal - Concesso da ordem
Ementa: Mandado de segurana criminal. Transao penal proposta pelo juiz. Impossibilidade. Titularidade do ministrio pblico. Ordem concedida.
273
No caso em exame, verifica-se que o apelante agiu impelido por motivo reles, insignificante. A sua conduta foi despropositada, no podendo de forma alguma se ter como aceitvel o fato de o ru ter matado a vtima simplesmente por causa de um acidente de trnsito. Alm disso, os jurados no proferiram deciso unnime quanto ao quesito referente ao privilgio, tendo sido ele reconhecido por maioria de votos, conforme f. 253/254. Portanto, diante da anlise de todas essas peculiaridades do caso em tela, no vejo como aplicar a reduo da causa especial de diminuio de pena do 1 do art. 121 do CP em seu grau mximo, devendo ser mantida a r. deciso. Do exposto, mantenho a condenao e sentena condenatria da forma como j prolatada pelo Juiz a quo e rejeitadas as preliminares, nego provimento aos recursos. Custas, na forma da lei.
- A teor do disposto no art. 76 da Lei 9.099/1995, a proposta de aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas (transao penal) deve ser formulada pelo Ministrio Pblico e, somente aps a aceitao pelo autor da infrao e seu defensor, o juiz analisar a proposta, podendo ou no homolog-la, no cabendo ao magistrado oferecer, de ofcio, referido benefcio, visto que se trata de iniciativa exclusiva do rgo Ministerial. MANDADO DE SEGURANA CRIMINAL N 1.0000. 11.024876-2/000 - Comarca de Extrema - Impetrante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Juiz de Direito da Comarca de Extrema Relator: DES. JLIO CSAR LORENS Acrdo Vistos etc., acorda a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A SEGURANA. Belo Horizonte, 4 de outubro de 2011. - Jlio Csar Lorens - Relator.
Instado a se manifestar, o Magistrado singular prestou informaes s f. 37/43. Conquanto notificada (f. 53), a parte contrria manteve-se inerte. Nesta instncia revisora, a d. Procuradoria-Geral de Justia opinou pela concesso da ordem (f. 60/64). , em sntese, o relatrio. 2 - Juzo de admissibilidade. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo da impetrao. 3 - Fundamentao. Conforme relatado, suplica o Ministrio Pblico pela anulao da deciso que homologou a transao penal, sem seu conhecimento e aquiescncia. Razo assiste ao combativo Parquet. A autoridade judicial que proferiu a deciso impugnada admitiu que, de fato, no apenas no presente caso, mas tambm em outros semelhantes, props e concedeu a transao penal sem a anuncia do Ministrio Pblico e sem observar os critrios legalmente estabelecidos para concesso do referido benefcio, especialmente a quantidade de pena prevista para o crime e as condies subjetivas do agente. Em suas informaes, o MM. Juiz esclarece que a metodologia por ele adotada se revelou socialmente benfica, visto que o ndice de criminalidade foi reduzido na comarca em que ele atua, com importante diminuio da reincidncia. Contudo, em que pesem as nobres intenes do Magistrado a quo, sua deciso no pode ser mantida. Isso porque, a meu ver, a incansvel busca pessoal da autoridade coatora por uma Justia Criminal clere, eficaz e justa no pode, em nenhuma hiptese, ultrapassar os limites estabelecidos pelo legislador ptrio, sob pena de ferir de morte o princpio jurdico-constitucional de separao de Poderes. Nesse diapaso, ainda que discorde de seu contedo, o magistrado deve aplicar a lei, pois no lhe compete, por conta da sua independncia de mente (f. 39), estabelecer novos critrios para concesso de benefcios legais. No caso em apreo, o Ministrio Pblico no formulou qualquer proposta de transao penal. Alis, ele nem sequer estava presente na audincia em que o MM. Juiz a props. A teor do disposto no art. 76 da Lei 9.099/1995, a proposta de aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas (transao penal) deve ser formulada pelo MP e, somente aps a aceitao pelo autor da infrao e seu defensor, o juiz analisar a proposta, podendo homolog-la ou no. Alis, a jurisprudncia pacfica acerca da titularidade exclusiva do rgo Acusatrio para a propositura da transao penal. Nesse sentido, cite-se:
Ementa: Mandado de segurana - Transao penal oferecida pela autoridade judicial em situao materialmente incabvel e com violao da iniciativa ministerial - Direito lquido e certo da sociedade de processar e julgar o ru pelo suposto ato criminoso - Ordem concedida. I - [...] II - Alm disso, a proposta da benesse de iniciativa exclusiva do Ministrio Pblico, cabendo ao juiz to somente homolog-la, caso estejam presentes os requisitos legais. III - Havendo, pois, clara violao ao direito lquido e certo de a sociedade processar e julgar o ru pelo delito imputado, concede-se a segurana para anular o ato judicial que aplicou o benefcio ao agente. (TJMG, Mandado de Segurana 1.0000.11.024879-6/000, Rel. Eduardo Brum, j. em 29.06.11.) [...] 2. O oferecimento da proposta transao ato privativo do Ministrio Pblico. Havendo recusa por parte do representante do Parquet, cabe ao magistrado, entendendo ser caso de aplicao do benefcio, remeter os autos ao Procurador-Geral, a teor do que estabelece o art. 28 do Cdigo de Processo Penal. [...]. (STJ, HC 59776/SP , Rel. Min. Og Fernandes, j. em 03.08.09.)
Dessarte, no tendo o Magistrado singular observado a iniciativa exclusiva do Ministrio Pblico de propor a transao penal, concedo a segurana para declarar nulo o ato impugnado, determinando o regular prosseguimento do feito at seus ulteriores termos. 4 - Dispositivo. Com tais consideraes, concedo a ordem. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, PEDRO VERGARA, ADILSON LAMOUNIER e EDUARDO MACHADO. Smula - CONCEDERAM A SEGURANA.
...
Leso corporal - Art. 129, 9, do Cdigo Penal - Violncia domstica e familiar contra a mulher - Ex-amsia - Nexo entre a agresso e a relao ntima de afeto - Lei Maria da Penha - Aplicabilidade - Representao da ofendida Retratao - Inexistncia - Audincia prevista no art. 16 da Lei 11.340/06 - Ausncia - Nulidade No ocorrncia - Autoria e materialidade - Prova - Declarao da vtima - Relevncia Condenao - Pena-base - Fixao
Ementa: Apelao criminal. Leso corporal (violncia domstica). Preliminares rejeitadas. Palavra da vtima assume especial relevo. Autoria e materialidade demonstradas. - A Lei 11.340/06 buscou proteger no s a vtima que coabita com o agressor, mas tambm aquela que, no
passado, j tenha convivido no mesmo domiclio, contanto que haja nexo entre a agresso e a relao ntima de afeto que j existiu entre os dois. - A audincia prevista no art. 16 da Lei 11.340/06 s existir quando a vtima manifestar o desejo de se retratar da representao. - Em delitos praticados em mbito domstico, a palavra da vtima tem especial relevncia para o deslinde do feito. - No h como atender ao pedido de absolvio formulado pela defesa, uma vez que a prova produzida pelo Representante do Ministrio Pblico coerente e foi produzida com a observncia do contraditrio. - A fixao da pena-base acima do mnimo legal deve estar apoiada em elementos concretos que permitam a valorao negativa, de, ao menos, alguma das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal. APELAO CRIMINAL N 1.0515.07.028673-4/001 - Comarca de Piumhi - Apelante: Rodrigo Ademilson Ribeiro - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. REINALDO PORTANOVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Silas Vieira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO, COM MODIFICAES DE OFCIO. Belo Horizonte, 29 de novembro de 2011. Reinaldo Portanova - Relator. Notas taquigrficas DES. REINALDO PORTANOVA - Trata-se de recurso de apelao interposto pela defesa de Rodrigo Ademilson Ribeiro sentena de f. 122/126, que julgou procedentes os pedidos contidos na denncia, condenando o ru como incurso nas sanes do art. 129, 9, do Cdigo Penal - a uma pena de 2 (dois) anos e 3 (trs) ms de deteno. Rodrigo Ademilson Ribeiro, estivador (carregador), nascido em 6.4.1976, foi denunciado, pois, em 29.9.2007, agrediu sua ex-amsia Elona Felipe Rosa, batendo com a cabea dela na parede, o que causou um ferimento, e ainda lhe dando tapas no rosto, causando as leses descritas no exame de corpo de delito inserido nas f. 08. Em suas razes recursais de f. 133/138, a defesa suscita preliminar de nulidade - ausncia de representao da vtima, bem como pela no designao da audincia prevista no art. 16 da Lei 11.340/06.
No mrito, pugnou pela absolvio do ru, ao fundamento de que no h provas aptas a servirem de fundamentao a uma deciso condenatria. O recurso foi contra-arrazoado nas f. 140/142, tendo o Representante do Ministrio Pblico pugnado pela manuteno da deciso objeto do presente recurso de apelao. O Procurador de Justia opinou pelo conhecimento do recurso. No mrito, para dar-lhe parcial provimento, apenas para adequar a pena-base s disposies contidas no art. 59 do Cdigo Penal (f. 153/159). Em sntese, o relatrio. Decido. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, especialmente a tempestividade, recebo o recurso. Antes de examinar o mrito recursal, analisarei as preliminares de nulidade suscitadas pela defesa. Preliminares. Nulidade do feito, por no se tratar de violncia domstica. Afirma a Defensora que a situao retratada nos autos no se enquadraria no conceito de violncia domstica, o que impediria a aplicao do art. 129, 9, do Cdigo Penal. Ocorre que razo no lhe assiste, uma vez que a Lei 11.340/06 buscou proteger no s a vtima que coabita com o agressor, mas tambm aquela que, no passado, j tenha convivido no mesmo domiclio, contanto que haja nexo entre a agresso e a relao ntima de afeto que j existiu entre os dois (CC 102832/MG, de relatoria do Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 25.3.2009). Com relao ausncia de representao, a defesa deveria ter realizado uma anlise mais cuidadosa dos autos, uma vez que a vtima, quando da sua oitiva perante a Autoridade Policial, manifestou expressamente o desejo de representar:
[...] que, em cumprimento ao artigo 11 da Lei 11.340/06, perguntado a ofendida se deseja representar contra o agressor, manifesta-se no sentido de representar, sendo seu desejo ver seu ex-amsio Rodrigo Adenilson Ribeiro processado na forma da lei e que seja instaurado o competente inqurito policial, que aps seja remetido Justia para julgamento final (f. 11).
Importante salientar que a referida representao prescinde de qualquer rigorismo formal, sendo o termo atravs do qual a vtima manifesta seu interesse em dar incio ao penal. Logo, rejeito a preliminar. Nulidade do feito pela ausncia da audincia prevista no art. 16 da Lei 11.340/06. Em suas razes recursais, alega a defesa que o feito padece de nulidade, ante a ausncia da audincia disposta no art. 16 da Lei 11.340/06. Ocorre que razo lhe no assiste, uma vez que esta audincia s existir quando a vtima manifestar o desejo
275
de se retratar da representao, o que em momento algum restou evidenciado nos autos. Veja-se o teor do referido artigo:
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
quando estava indo embora, falou para no acionar a Polcia, pois, se fosse preso, iria lhe matar quando sasse da cadeia (Elona Felipe Rosa, nas f. 10/11). [...] Rodrigo foi at o quarto de Elona e passou a agredi-la com socos e bater com a cabea dela na parede; que Rodrigo ficou no quarto de Elona desde o momento em que chegou s 04:00 horas da madrugada at por volta de 06.00 horas, sempre a agredindo com tapas e fazendo ameaas contra ela, a acusando de o ter trado enquanto estavam juntos, dizendo que iria mat-la na frente dos filhos [...]. (Geovane Ramalho da Fonseca, nas f. 12/13).
Em outras palavras, no necessrio que o juiz de primeiro grau designe audincia, antes de receber a denncia, em todos os casos de ao penal pblica condicionada, para que a vtima ratifique ou renuncie representao, mas apenas quando a vtima manifeste de alguma forma o desejo de se retratar da representao, o que no o caso dos autos. Assim, rejeito a preliminar de nulidade. Mrito. Com a interposio do presente recurso de apelao, pretende a defesa a reforma da deciso, ante a ausncia de provas aptas a sustentarem uma deciso condenatria. Analisando detidamente as razes recursais e correlacionando-as com a situao retratada nos autos e as provas colacionadas, pude verificar que a deciso sob anlise merece ser parcialmente modificada. Seno, vejamos. O apelante foi denunciado, pois, em 29.9.2007, agrediu sua ex-amsia, batendo com a cabea dela na parede, o que causou um ferimento, e ainda lhe dando tapas no rosto. A materialidade do delito restou evidenciada pelo termo de representao (f. 11), boletim de ocorrncia (f. 06/07), auto de exame de corpo de delito (f. 08), bem como pela prova testemunhal. Registro que o exame de corpo de delito obedeceu s disposies contidas nos arts. 158 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, sendo, portanto, lcita sua utilizao como prova da materialidade do delito. A anlise atenta dos autos aponta a autoria dos fatos imputados ao ru Rodrigo Ademilson Ribeiro, quanto figura delituosa do art. 129, 9, do Cdigo Penal, uma vez que a prova testemunhal clara em apontar aquele como autor das leses corporais.
[...] que, se assustou com a presena de Rodrigo, se levantando rapidamente e segurou na mo dele, tomando o tijolo dele, no que ele lhe segurou pelo cabelo e comeou a bater sua cabea contra a parede, provocando um ferimento, que foi necessrio suturar com cinco pontos; que, comeou a gritar, tendo Rodrigo lhe tampado sua boca, e lhe mandou se calar, lhe dando tapas no rosto e que ficasse calada, seno lhe mataria; que, Rodrigo ficou lhe vigiando para no sair de casa e lhe mandou que fizesse seus filhos se calarem, seno iria matar todo mundo; que, Rodrigo chegou procedendo de tal forma por volta das 04:00 horas e somente saiu de sua casa por volta de 06.30 horas, ficando neste perodo lhe ameaando de morte e seus filhos, colocando a faca no rumo de seu corpo e lhe mandava ficar calada; que Rodrigo,
O ru limitou-se a fazer afirmaes dissociadas de lastro probatrio, no trazendo aos autos provas capazes de demonstrar que no teve qualquer participao nos crimes narrados na denncia. (Lastros probatrios so os meios ou elementos que contribuem para a formao da convico do juiz a respeito da existncia de determinados fatos. In NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2009, p. 352.) Assim sendo, no h como atender ao pedido de absolvio formulado pela defesa, uma vez que a prova produzida pelo Representante do Ministrio Pblico coerente e foi produzida com a observncia do contraditrio. Conforme bem ressaltado pelo Procurador de Justia, no caso dos autos, a fixao da pena-base acima do mnimo legal no atende ao disposto no art. 59 do Cdigo Penal. O ru penalmente imputvel e agiu livre de influncias que pudessem alterar sua potencial capacidade de conhecer a ilicitude de sua ao e de determinar-se de acordo com ela. A reprovabilidade da conduta se manteve dentro dos limites nsitos ao crime de leso corporal. possuidor de maus antecedentes, consoante certido de antecedentes criminais inserida nas f. 104/106. Com relao conduta social e personalidade, no existem nos autos elementos para aferi-las. O motivo do delito consiste no fato de a ex-amsia do autor estar morando em uma casa onde coabita um homem. Ou seja, o crime foi motivado por cimes. As circunstncias do delito so desfavorveis, uma vez que o crime foi cometido de madrugada e a vtima foi mantida em poder do ru por mais de uma hora. O comportamento da vtima nada contribuiu para a prtica do delito. Assim, atento s circunstncias judiciais analisadas e por serem as mesmas desfavorveis ao ru, fixo-lhe a pena-base em 10 (dez) meses de deteno. Inexistem agravantes e atenuantes. Logo, ante a ausncia de causas de aumento e de diminuio de pena, torno a pena definitiva em 10 (dez) meses de deteno.
O regime inicial de cumprimento da pena dever ser o semiaberto, nos termos do art. 33, caput e 2, alnea b, do CP . Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta, nego provimento ao recurso de apelao, mas, de ofcio, reduzo a pena privativa de liberdade para 10 (dez) meses de deteno, bem como fixo o semiaberto como o regime inicial do cumprimento da penal. Custas, na forma da lei. Este o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SILAS VIEIRA e ALBERTO DEODATO NETO. Smula - NO PROVIDO O RECURSO, COM MODIFICAES DE OFCIO.
Borges, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de novembro de 2011. - Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - A respeitvel sentena de f. 88/90 e verso condenou Renato Pereira de Souza nos termos do art. 34, inciso II, da Lei 9.605/98, impondo-lhe a pena de um ano e nove meses de deteno, a ser cumprida em regime aberto, substituindo-a por uma restritiva de direitos, porque, segundo a acusao, em 2 de novembro de 2008, por volta das 19h, em Piumhi, pescava no Rio Piumhi, em poca defesa (piracema), com uma tarrafa de malha de 7 cm, apetrecho este considerado proibido. Inconformado, apelou o sentenciado, pretendendo a absolvio, alegando, em sntese, no haver provas no sentido de que se tenha utilizado de tarrafa para pescar. Requer, ainda, o reconhecimento da atipicidade de sua conduta, com base na aplicao do chamado princpio da insignificncia. Requer, ainda, a reduo da prestao pecuniria aplicada. Contrariado o recurso, subiram os autos e, nesta instncia, a douta Procuradoria de Justia opinou pelo desprovimento. o relatrio resumido. Conheo do recurso, presentes os requisitos legais de admissibilidade. Examinando atentamente os autos, constato no existir a menor dvida de que o apelante pescava em poca de piracema, perodo em que os peixes sobem os rios para desovar e, por isso, em que proibida a pesca, com determinados apetrechos, como o caso da tarrafa, que somente pode ser utilizada por pescadores profissionais e, mesmo assim, fora do perodo defeso (piracema). O prprio apelante admitiu a utilizao de tarrafa para realizar a pesca dos peixes apreendidos. So suas as palavras:
[...] que, perguntado se tem conhecimento que para pescar com tarrafa necessrio possuir licena, respondeu que sim, mas que sempre pescava em pequena quantidade para consumo prprio e que com tarrafa a pescaria bem mais fcil [...] (f. 18).
...
Crime ambiental - Art. 34 da Lei 9.605/98 - Pesca em poca proibida - Utilizao de petrecho no permitido - Consumo pessoal - Atipicidade - Ausncia de leso ao bem jurdico tutelado Conduta de bagatela - Princpio da insignificncia Aplicabilidade - Absolvio
Ementa: Apelao criminal. Crime ambiental. Art. 34 da Lei 9.605/98. Pesca em poca proibida com a utilizao de petrecho no permitido. Ausncia de leso ao bem jurdico tutelado. Conduta de bagatela. Aplicao do princpio da insignificncia. Atipicidade reconhecida. Absolvio decretada. - No viola o bem jurdico tutelado pelo art. 34 da Lei 9.605/98, que vem a ser o equilbrio ecolgico, no constituindo crime ambiental, a conduta consistente na captura de apenas trs quilos de peixe para consumo pessoal, no se podendo conceber como ofensiva ao meio ambiente e passvel de causar desequilbrio ecolgico uma ao dessa natureza, ainda que levada a efeito em local interditado para pesca e com o uso de uma tarrafa. APELAO CRIMINAL N 1.0515.08.035058-7/001 Comarca de Piumhi - Apelante: Renato Pereira de Souza - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corrus: Jogefferson Celestino da Silva, Josiel da Silva Terra, Jos Geraldo Rodrigues Macedo - Relatora: DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Antonino Baa
A confisso do apelante encontra apoio nas declaraes dos corrus Jogefferson Celestino da Silva (f. 13) e Jos Geraldo Rodrigues Macedo (f. 19/20) - em relao a quem o processo foi suspenso -, que confirmaram que eles realmente utilizaram na pescaria a tarrafa apreendida em poder deles. Por seu turno, o policial militar Divino Donisete Teixeira confirma o teor do histrico do boletim de ocorrncia de f. 07/09, no qual foi relatada a apreenso, em
277
poder do ru e de seus companheiros, de uma tarrafa e trs quilos de pescado. Entendo, contudo, que assiste razo defesa quando pugna pela aplicao do chamado princpio da insignificncia, que permite desconsiderar-se a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem aes de bagatela e, portanto, sem significado penal, por se revestirem de lesividade mnima. Conforme assinala, com propriedade, o Ministro Francisco de Assis Toledo em lio sobre o tema:
Segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas. (TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos do direito penal. 5. ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 133.)
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES NELSON MISSIAS DE MORAIS e MATHEUS CHAVES JARDIM. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Extorso majorada - Art. 158, 1, do Cdigo Penal - Autoria e materialidade - Depoimento da vtima - Prova - Condenao - Arma branca Potencialidade lesiva - Percia - Desnecessidade - Grave ameaa - Princpio da insignificncia Inaplicabilidade
Ementa: Extorso. Instruo criminal. Ausncia de ru preso audincia. Decretao de nulidade. Demonstrao de prejuzo. Necessidade. Autoria e materialidade comprovadas. Palavra da vtima. Validade. Provas suficientes para a condenao. Grave ameaa caracterizada. Arma branca (faca). Desnecessidade de percia. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. - A realizao de audincia de instruo sem a presena de ru preso constitui nulidade relativa, s cabendo sua declarao uma vez que demonstrado o efetivo prejuzo. - Comprovadas a materialidade e a autoria do delito de extorso, sobretudo pela palavra da vtima, confirmando a conduta ameaadora do acusado com o intuito de receber indevida vantagem econmica, no h falar em absolvio. - Em se tratando de arma branca, cuja potencialidade lesiva evidente, para a caracterizao da causa de aumento prevista no art. 158, 1, do Cdigo Penal, dispensvel a realizao de percia. - Incabvel no caso de extorso a aplicao do princpio da insignificncia, ainda que de nfimo valor a res furtiva, porquanto subsistente a grave ameaa impingida vtima, fato este penalmente relevante. APELAO CRIMINAL N 1.0074.08.047050-8/001 Comarca de Bom Despacho - Apelante: Wilson Braga de Oliveira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alberto Deodato Neto, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO.
No caso em discusso, segundo se constata da prova coletada, o apelante, juntamente com trs companheiros (em relao a quem o processo foi suspenso), foi surpreendido portando uma tarrafa e apenas trs quilos de peixe, que pescavam para consumo prprio. A conduta do apelante - e de seus companheiros - no violou o bem jurdico tutelado, que vem a ser o equilbrio ecolgico. O meio ambiente no foi afetado nem correu risco de o ser. Ora, o apelante capturou apenas trs quilos de peixe, para consumo pessoal, no se podendo conceber como ofensiva ao meio ambiente e passvel de causar desequilbrio ecolgico uma ao dessa natureza, ainda que levada a efeito em local interditado para pesca e com o uso de uma tarrafa. Assim, considerando no ter ocorrido qualquer leso ao bem jurdico tutelado e entendendo que a criminalizao de uma conduta somente se justifica e se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico, reconheo ser o caso de aplicao do princpio da insignificncia. Julgado caso semelhante, esta Segunda Cmara Criminal assim se pronunciou:
Apelao criminal. Art. 34 da Lei 9.605/98. Crime contra a fauna. Pesca em local interditado pelo rgo ambiental. Princpio da insignificncia. Absolvio. - A pesca artesanal de 13 kg de peixe, de espcie no ameaada de extino, em rea proibida, irrelevante do ponto de vista jurdico-penal, impondo-se a absolvio do acusado por fora do princpio da insignificncia. Precedentes. (Apelao Criminal n 1.0499.07.004705-9/001 - Relator: Desembargador Renato Martins Jacob - J. em 31.03.2011 - P . em 08.04.2011.)
Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso, para, com fulcro no art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal, absolver o ru, deixando de determinar a expedio de alvar de soltura em seu favor, por se encontrar ele em liberdade. Custas, na forma da lei.
Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2011. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas DES. SILAS VIEIRA - Inconformado com a r. sentena que julgou procedente a denncia apresentada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, condenando-o pena de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de recluso, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, bem como ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, insurge-se o recorrente, Wilson Braga de Oliveira, buscando reverter a deciso atravs do recurso de apelao, acompanhado das razes de f. 136/143-TJ. Requer o apelante, preliminarmente, a nulidade do feito por ausncia de citao do acusado para interrogatrio e audincia de instruo. Quanto ao mrito propriamente dito, pleiteia a absolvio por ausncia de provas ou pela aplicao do princpio da insignificncia. Por fim, pretende o decote da causa de aumento de pena contida no 1 do art. 158 do Cdigo Penal. Contrarrazes s f. 145/153-TJ. Instada a se manifestar a douta Procuradoria-Geral de Justia, atravs do parecer de f. 162/175-TJ, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Inicialmente, quanto preliminar arguda pela douta defesa, de nulidade do feito por ausncia de citao do acusado para audincia de interrogatrio e de instruo, entendo razo no lhe assistir. Compulsando os autos, verifico que o recorrente foi pessoalmente citado (f. 38), nos termos que prescreve o Cdigo de Processo Penal, oportunidade em que apresentou defesa prvia (f. 39/40). O acusado, de fato, no foi intimado da data da audincia de instruo, pois se encontrava preso na Comarca de Formiga (f. 48). No entanto, a lei no contempla expressamente a ausncia do ru audincia de instruo como causa de nulidade do processo, enquadrando-se a questo na previso geral do art. 564 Cdigo de Processo Penal, caso em que se admite, expressamente, o saneamento, na forma do art. 572 do Cdigo de Processo Penal. A ausncia do ru preso audincia de instruo constitui nulidade relativa, que s ser decretada se houver efetivo prejuzo. Frise-se que, no caso em anlise, foi nomeada a douta Defensoria Pblica para acompanhar a audincia e a oitiva das testemunhas. Inexistindo, in casu, demonstrao de prejuzo para o recorrente, luz do princpio pas de nullit sans grief, que rege o processo penal, no h que se falar em nulidade do processo.
Nesse sentido, so os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover, Antnio Scarance Fernandes e Antnio Magalhes Gomes Filho:
Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da idia geral de que as formas processuais representam to-somente um instrumento para a correta aplicao do direito; sendo assim, a desobedincia s formalidades estabelecidas pelo legislador s deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a prpria finalidade pela qual a forma foi instituda estiver comprometida pelo vcio. Sem ofensa ao sentido teleolgico da norma no haver prejuzo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hiptese constituiria consagrao de um formalismo exagerado e intil que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante d lugar nulidade; da a conhecida expresso utilizada pela doutrina francesa: pas de nullit sans grief (As nulidades no processo penal. 8. ed. atual. So Paulo: RT, 2004, p. 31-32).
Coadunando com tal posicionamento, o colendo Superior Tribunal de Justia, j teve oportunidade de decidir:
Criminal. HC. Nulidade. Alegao de falta de intimao pessoal para o interrogatrio. Ru preso requisitado. Ausncia do ru em audincia de oitiva de testemunhas e da vtima. Falta de arguio no momento oportuno. Prejuzo no demonstrado. Ordem denegada. I - No h que se falar em ausncia de intimao pessoal para o interrogatrio do acusado, se evidenciado que o paciente, aps ser devidamente requisitado, compareceu audincia, no levantando qualquer objeo. II - A requisio do ru preso supre a falta de citao pessoal por mandado. III - A ausncia do acusado na audincia da oitiva de testemunhas da acusao, bem como da vtima, no constitui nulidade, se demonstrado que os defensores nomeados para cada um desses atos estavam presentes e no levantaram qualquer arguio para salientar o no-comparecimento do acusado. IV. No se declara nulidade de ato se dele no resulta prejuzo objetivamente comprovado para a defesa. V - A nulidade relativa, no processo penal, deve ser argida no momento oportuno, sob pena de restar convalidada (Habeas Corpus 25175/MG - Relator: Ministro Gilson Dipp - DJU de 05.05.03, p. 315).
Nesse mesmo sentido, confira-se a jurisprudncia ptria:

A realizao de audincia de instruo sem a presena de ru preso, constitui-se em nulidade relativa, s cabendo sua declarao uma vez que demonstrado efetivo prejuzo (TACSP - Apelao Criminal 801.863/7 - Relator: Des. Roberto Mortari - j. em 06.07.93). Penal. Processo penal. Furto. Nulidade do processo. Ausncia do ru na audincia de instruo. Nulidade da sentena. Ausncia de anlise de tese defensiva. No-ocorrncia. Preliminares rejeitadas. Princpio da insignificncia. Aplicao. Impossibilidade. A ausncia do ru preso audincia de instruo constitui nulidade relativa, que s ser decretada se houver efetivo prejuzo. No nula a sentena que analisa pormenorizadamente as teses defensivas. O princpio da insignificncia no foi acolhido pelo ordenamento jurdico brasileiro, sendo, portanto, incabvel a sua aplicao pelo Judicirio, sob pena de violao dos princpios constitucionais da reserva legal e da independncia dos Poderes (Apelao
279
Criminal 1.0027.07.115670-0/001 - Relator: Des. Eli Lucas de Mendona - j. em 23.04.08).
Alm disso, o recorrente foi devidamente intimado e requisitado para audincia de interrogatrio, devidamente realizada com o acompanhamento de defensor, tendo optado por ficar em silncio (f. 87). Como se no bastasse, caberia defesa ter alegado a suposta nulidade na primeira oportunidade, sendo certo que nem mesmo em alegaes finais foi suscitada, ocorrendo a precluso. Feitas tais consideraes, rejeito a preliminar arguida. Quanto ao mrito propriamente dito, sabe-se que o crime de extorso se caracteriza pelo emprego de violncia ou grave ameaa, como meio de constrangimento visando obteno de indevida vantagem econmica. Assim, a configurao do delito exige o efetivo constrangimento da vtima, atravs de ameaa eficaz a incutir-lhe temor de dano patrimonial maior que aquele decorrente da aceitao da proposta de pagamento indevido. Dita constrio integra o tipo objetivo do delito. Para a sua adequao legal, necessrio que as ameaas sejam srias, capazes de atemorizar a vtima. Ocorrendo o efetivo constrangimento, atravs de grave ameaa comprovada, incutindo-lhe a presuno de lhe causar mal srio, temor a ponto de perturbar e coagir sua vontade, de reconhecer-se consumado o delito do art. 158 do Cdigo Penal. A respeito, a lio de Luiz Regis Prado:
A conduta tpica do art. 158, caput, consiste em constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa, a fim de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica [...]. O verbo constranger deve ser entendido como coao, obrigao determinada pelo sujeito ativo, mediante violncia ou grave ameaa. Decorrem da os seguintes requisitos da extorso: a) constrangimento do sujeito passivo, mediante emprego de violncia ou grave ameaa, para que se faa, deixe de fazer, ou tolere que se faa alguma coisa; b) finalidade de obter (para si ou para outrem) indevida vantagem econmica (Curso de direito penal brasileiro. Parte especial. 3. ed. So Paulo: RT, v. 2, p. 423-424).
por volta das 6h, seu neto Wilson Braga de Oliveira chamou na porta da residncia da declarante, que no quis atend-lo; que, em seguida, seu neto Wilson Braga de Oliveira quebrou a janela do quarto e entrou para dentro da residncia, com uma faca nas mos, exigindo do declarante a quantia de cinquenta reais, caso contrrio mataria o declarante; que o declarante tentou conversar com seu neto, dizendo que lhe arrumaria o dinheiro; que o declarante deu a quantia de cinquenta reais para seu neto Wilson Braga de Oliveira, que saiu em disparada em sua bicicleta, deparando com a viatura da PM; que a vtima chegou a perseguir seu neto, que jogou a bicicleta no cho e entrou num cerrado; que tem conhecimento que, no dia seguinte, seu neto Wilson Braga de Oliveira foi preso; [...] (f. 06/07). [...] que so verdadeiros os fatos registrados na denncia; que confirma as declaraes de f. 06/07, prestadas perante a autoridade policial, as quais foram lidas para o depoente nesta audincia (f. 56).
As declaraes da vtima foram confirmadas pela testemunha Edson Custdio da Silva, que afirma ter visto o acusado sair do local do crime em disparada, bem como pelo depoimento prestado por Geraldo Magel da Silva, policial militar responsvel pela lavratura do boletim de ocorrncia, como se observa a seguir:
[...] que o depoente no estava na sua residncia quando seu enteado Wilson Braga de Oliveira chegou, mas ainda encontrou com seu enteado quando saa, em sua bicicleta, da residncia, em disparada, se jogando num buraco da antiga mina, atrs da siderrgica; que havia duas viaturas da PM no local para fazer a priso de seu enteado, e somente depois ele foi preso; que seu enteado Wilson Braga de Oliveira voltou a usar drogas, e, quando isso acontece, ele se aproxima da famlia fazendo ameaas e pedindo dinheiro; que, neste dia, segundo seu sogro, Wilson Braga de Oliveira, esteve em sua casa portando uma faca e fazendo ameaas de morte a ele, exigindo dinheiro; que seu sogro Wilson Braga de Oliveira comentou com o depoente que entregou a seu neto Wilson Braga de Oliveira a quantia de cinquenta reais; que, quando o depoente chegou residncia, pde notar que o vidro da janela de um dos quartos estava quebrado, inclusive havia um tijolo no cho no interior da residncia utilizada por Wilson Braga de Oliveira para quebrar o vidro (f. 08/09). [...] De imediato, deslocamos para a Rua Oliveira onde fizemos contato com o envolvido Wilson Braga residente na Rua Oliveira n 125, onde o mesmo negou o envolvimento com disparo de arma de fogo e nos delatou que hoje 10.09.2008, por volta das 7h seu neto Wilson Braga de Oliveira vulgo Vassourinha, ex-detento da cadeia pblica desta cidade, esteve em sua casa portando uma arma de fogo e uma faca e lhe exigiu a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), caso contrrio o mataria, tendo o mesmo entregado a quantia solicitada; [...] (f. 26). [...] que so verdadeiros os fatos narrados na denncia; que confirma o que est registrado no BO de f. 26 (f. 57).
Feitos tais esclarecimentos, nota-se terem sido comprovados os termos da denncia. Quanto materialidade, fora aferida atravs do termo circunstanciado de ocorrncia (f. 05) - boletim de ocorrncia (f. 25/27) -, ao passo que a autoria restou comprovada por meio da prova testemunhal. Merece destaque, do conjunto probatrio, o depoimento da vtima Wilson Braga do Couto prestado em ambas as fases da persecuo criminal, na qual narra, com preciso, os fatos, apresentando de maneira detalhada a ao do denunciado:
[...] que comparece a esta delegacia atendendo intimao da autoridade e sobre os fatos narrados no BOPM 10205, datado de 10.09.08, esclarece que, na mencionada data,
Vale ressaltar que a palavra da vtima, em caso como o dos autos, nos quais os crimes normalmente so praticados na clandestinidade, de extrema relevncia probatria demonstrao das circunstncias em que ocorreu a subtrao, inclusive para o reconhecimento de
causas especiais de aumento de pena, desde que, em consonncia com os elementos probatrios dos autos, conforme vem entendendo este egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
Apelao criminal. Grave ameaa. Concurso de agentes. Unidade de desgnios. Crime caracterizado. Palavra da vtima. Credibilidade. [...] A palavra da vtima, em crime de repercusso patrimonial, de extrema valia, especialmente quando descreve com firmeza o modus operandi, e reconhece, do mesmo modo, a pessoa que praticou o delito, uma vez que seu nico interesse identificar o culpado (Apelao Criminal 1.0701.07.182076-8/001 - Relatora: Des. Beatriz Pinheiro Cares - j. em 10.07.08).
Nesse sentido, a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia:

Roubo. Emprego de arma branca. Ausncia de apreenso e de exame pericial. Prescindibilidade. Depoimento da vtima. Prova suficiente. Restabelecimento da majorante prevista no inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal. 1. Tratando-se de uma faca, a arma utilizada no roubo, dispensvel para o reconhecimento da majorante prevista no inciso I do 2 do art. 157 do CP a sua apreenso e percia, mormente quando h depoimento firme e coerente da vtima dando conta de seu efetivo uso. 2. Recurso especial provido (REsp 1121391/SP Relator: Ministro Jorge Mussi - DJ de 28.06.2010). Penal. Habeas corpus. Roubo circunstanciado. Emprego de arma branca. Faca. Apreenso e percia. Prescindibilidade. Ordem denegada. 1. No h falar em necessidade de apreenso da arma do crime, a fim de testar sua potencialidade lesiva, uma vez que o roubo foi perpetrado com emprego de faca. Precedentes do STJ. 2. Ordem denegada (HC 151425 Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima - DJ de 22.03.2010).
Outra no a orientao do colendo Superior Tribunal de Justia:

Agravo regimental em agravo de instrumento. Direito penal e direito processual penal. Extorso. Condenao mantida em 2 grau. Pretenso absolutria por insuficincia probatria. Inviabilidade. Smula n 7/STJ. 1. Em se fundando o acrdo impugnado na suficincia dos elementos de prova a ensejar a condenao dos recorrentes, inverter-se sua concluso demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos, atraindo, por conseguinte, o bice do Enunciado n 7 da Smula desta Corte Superior de Justia. 2. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial (Smula do STJ, Enunciado n 7). 3. A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia pacfica no sentido de se admitir a palavra da vtima como fundamento suficiente a ensejar a condenao, especialmente em crimes praticados s escondidas. Precedentes. 4. O Enunciado n 7 da smula desta Corte Superior de Justia aplica-se tambm ao recurso especial interposto com fundamento na divergncia jurisprudencial do permissivo constitucional (AgRg no Ag 660408/MG - Relator: Ministro Hamilton Carvalhido - DJ de 06.02.06, p. 379).
Cumpre ressaltar que o delito de extorso de natureza formal e se consuma no momento em que o autor constrange a vtima, sendo o recebimento da quantia mero exaurimento do delito. Tenho tambm que a grave ameaa restou sobejamente caracterizada, visto que o prprio acusado, quando ouvido perante a autoridade policial, afirmou o uso de uma faca.
[...] que seu tio Paulinho atendeu a porta e ofendendo verbalmente o declarante, que ficou nervoso, eis que toma remdio controlado, pegou um tijolo quebrou o vidro da janela e entrou na residncia, para tirar satisfaes com seu tio, quando seu tio pegou um porrete e o declarante retirou de sua mochila uma faca; [...] (f. 10/11).
Por outro lado, a ausncia de percia no impede o afastamento de tal majorante, uma vez que, em se tratando de arma branca, cuja potencialidade lesiva evidente, para a configurao da referida causa de aumento de pena bastam elementos convincentes extrados do caderno probatrio acerca de sua utilizao, sendo desnecessria a percia e at mesmo a apreenso da arma.
Dessa forma, o delito de extorso restou consumado, uma vez que todos os elementos configuradores do tipo penal restaram configurados, sendo patente o constrangimento ilegal vtima, mediante grave ameaa pelo recorrente, com o intuito de obter indevida vantagem econmica, o que de fato ocorreu, uma vez que aquela, na impossibilidade de se comportar de maneira diversa, foi obrigada a entregar o dinheiro. Em que pese o denodo e combatividade do ilustre advogado que subscreve o recurso do ora apelante, ainda que o produto do crime possa ser considerado de pequeno valor, tratando-se de indevida vantagem econmica alcanada atravs de violncia ou grave ameaa, no h como aplicar hiptese em julgamento o chamado princpio da insignificncia ou de bagatela, em face das particularidades e dos elementos que informam o delito de extorso, crime que, alm do patrimnio, protege outros bens jurdicos em uma s unidade, dentre eles, a liberdade individual, a segurana e a integridade fsica das pessoas, sendo, ainda, classificado como formal, no exigindo resultado naturalstico, configurando-se, pois, com o constrangimento da vtima. Ademais, as teorias que informam o princpio da insignificncia, conceituado como aquele que permite desconsiderar-se a tipicidade de fatos, que, por sua inexpressividade, constituem aes de bagatela, afastadas do campo de reprovabilidade, a ponto de no merecerem maior significado aos termos da norma penal, podem at ter aplicabilidade em relao ao patrimnio, mas no em relao s elementares que protegem a integridade fsica ou a liberdade individual. Alis, sobre a aplicabilidade do princpio da insignificncia nos delitos de roubo, preleciona Fernando Capez:
inadmissvel a incidncia do princpio da insignificncia no crime de roubo. Essa figura delituosa representa um dos mais graves atentados segurana social, de modo que, ainda que nfimo o valor subtrado, ou seja, ainda que a ofensa ao
281
patrimnio seja mnima, tal no afasta o desvalor da ao representado pelo emprego de violncia ou grave ameaa pessoa (Curso de direito penal. Parte especial. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 397-398).
Nesse mesmo sentido, vem decidido este egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
Apelao criminal. Concurso de crimes. Materialidade e autoria. Prova em relao a apenas a um delito. Absolvio. Art. 386, IV, do CPP . Extorso. Crime complexo. Diversidade de bens jurdicos. Violncia ou grave ameaa. Requisito do tipo. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. - No caso de concurso de crimes, havendo prova da materialidade e autoria apenas em relao a um dos delitos, deve ser reformada parcialmente a sentena condenatria, para que o acusado seja absolvido do crime cuja autoria no foi comprovada, nos termos art. 386, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal. - A extorso um crime complexo, que protege o patrimnio, a liberdade individual e a integridade fsica e moral da pessoa humana. - Assim, a violncia e a grave ameaa contidas no tipo penal no podem ser consideradas de menor importncia, impedindo a aplicao do princpio da insignificncia ao delito de extorso [...] (Apelao Criminal 1.0433.02.060645-8/001 - Relator: Des. Delmival de Almeida Campos - j. em 24.09.08). Apelao criminal. Extorso. Emprego de faca. Materialidade e autoria incontroversas. Confisso. Inconformismo defensivo. Pedido absolutrio. Alegao de ausncia de dolo. Embriaguez. Inocorrncia. Impossibilidade. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. Desclassificao para o delito do art. 345 do Cdigo Penal. Inadmissibilidade. Alterao da capitulao para o crime de roubo. Procedncia. Recurso conhecido e desprovido, alterada apenas a capitulao do delito (Apelao Criminal 1.0439.02.000543-5/001 Relatora: Des. Mrcia Milanez - j. em 26.02.08). Extorso. Absolvio. Princpio da insignificncia. Inadmissibilidade. Restando comprovado que o agente constrangeu a vtima, mediante grave ameaa exercida pelo emprego de arma de fogo, a lhe servir gratuitamente uma cerveja, caracterizado est o delito de extorso, pois o princpio da insignificncia no tem aplicabilidade aos crimes complexos, j que, alm do patrimnio, so tambm tutelados os princpios da integridade e liberdade da vtima (Apelao Criminal 1.0090.04.007352-1/002 - Relator: Des. Antnio Armando dos Anjos - j. em 1.09.09).
Com referncia aplicao da pena, cumpre aqui ressaltar que foi observado rigorosamente o critrio trifsico de fixao da pena disposto no art. 68 do Cdigo Penal, considerando o Julgador especificamente todas as circunstncias judiciais, no havendo qualquer alterao a ser procedida em relao a essa primeira fase, nem tambm na anlise da segunda e terceira fases, quais sejam a de averiguao das circunstncias legais atenuantes e agravantes e das causas de diminuio e aumento de pena, afigurando-se a reprimenda imposta justa e suficiente para reprovao e preveno do delito. Pelo exposto, rejeito a preliminar arguda e nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentena em seus ulteriores termos. Custas, ex lege. como voto. DES. ALBERTO DEODATO NETO - Acompanho o voto do Relator para negar provimento ao recurso, registrando apenas que entendo no ser admitida a aplicao do princpio da insignificncia em hiptese alguma. que tal princpio no previsto em nosso ordenamento jurdico, e sua aplicao importaria no desprestgio da funo preventiva da pena e estimularia a reiterao de pequenos delitos. DES. FLVIO LEITE - Peo vista. Smula - OS DESEMBARGADORES RELATOR E REVISOR NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR VOGAL. Notas taquigrficas DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Desembargador Vogal, quando, ento, os Desembargadores Relator e Revisor negavam provimento. DES. FLVIO LEITE Desembargador Relator. De acordo com o
Logo, tratando a espcie de crime de extorso, mesmo que a quantia extorquida seja considerada de pequena monta, incabvel a aplicao do princpio da insignificncia ou de bagatela, que, pela atipicidade conglobante, afasta a tipicidade penal, pois, nesse tipo de delito, mais do que o valor do produto extorquido, prevalece a extrema vilania da ao praticada pelo agente. Malgrado a irresignao do ora apelante, diante do alto grau de censurabilidade da conduta, ainda que de pequeno valor a extorso, no tem aplicabilidade, nos crimes complexos, o princpio da insignificncia, pois, alm do patrimnio, so tambm tutelados os princpios da integridade e liberdade da vtima em uma s unidade jurdica.
Smula - NO PROVIDO O RECURSO.
...
Homicdio qualificado tentado - Habeas corpus - Priso preventiva - Constrangimento ilegal Configurao - Paciente maior de 70 anos e portador de doena grave - Priso domiciliar Admissibilidade - Aplicao de medida cautelar Possibilidade - Concesso da ordem
Ementa: Habeas corpus. Tentativa de homicdio. Paciente idoso e acometido por enfermidade grave.
Constrangimento ilegal configurado. Priso domiciliar. Fixao de medida de segurana. Concedido habeas corpus. - Ordem concedida, com determinao de aplicao de medida cautelar prevista no art. 319 do CPP , consistente em comparecimento peridico em juzo, quinzenalmente, na primeira e terceira semanas do ms, para informar e justificar atividades. Alm da medida acima determinada, pode o Juzo de primeira instncia aplicar outras que julgar convenientes ao caso concreto. HABEAS CORPUS N 1.0000.11.070365-9/000 Comarca de Belo Horizonte - Paciente: Waldir Lallo Autoridade coatora: Juiz de Direito do II Tribunal do Jri de Belo Horizonte - Relator: DES. DOORGAL ANDRADA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Delmival de Almeida Campos, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER O HABEAS CORPUS. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2011. - Doorgal Andrada - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo paciente, a advogada Michelli Rezende Lallo. DES. DOORGAL ANDRADA - Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado em favor de Waldir Lallo, que estaria sofrendo constrangimento ilegal em virtude de deciso que decretou sua priso preventiva pela suposta prtica do delito de homicdio tentado. Sustenta que tal deciso carece de fundamentao, sendo que se baseou to somente na gravidade do delito e na alegao genrica de se garantir a ordem pblica e assegurar a aplicao da lei penal; que esto ausentes os requisitos que autorizam a priso preventiva contidos no art. 312 do CPP; que primrio, idoso, e que possui residncia fixa e bons antecedentes, de modo que no representa risco ordem pblica; que tem direito ao benefcio da priso domiciliar, visto que preenchidos todos os pressupostos legais, alm de se encontrar gravemente enfermo. Por fim, pugna, liminarmente, pela concesso da ordem para que, ao final, possa responder ao processo em liberdade (f. 02/12). A liminar foi indeferida (f. 220/221). As informaes foram prestadas pelo d. Magistrado (f. 224/225). O parecer da d. Procuradoria de Justia no sentido da denegao da ordem (f. 255/262). o relatrio. Decido.
Segundo consta, o paciente foi denunciado pela suposta prtica dos crimes de homicdio triplamente qualificado tentado e formao de quadrilha, tendo em vista que no dia 22.07.2011 teria contratado o corru Vanildo Andrade Paulino para ceifar a vida da vtima, que foi atingida por diversos disparos de arma de fogo, s vindo a sobreviver por circunstncias alheias vontade dos acusados. O motivo que teria impulsionado o paciente a encomendar a morte da vtima Fernando Demtrio Nogueira dos Reis teria sido a tentativa de desfazer uma transao comercial de um terreno que havia vendido para o ofendido. Porm, este ltimo teria ingressado na Justia a fim de ver cumprido o contrato firmado, ocasio na qual teria obtido xito. Dessa forma, como no conseguiu rescindir o negcio, o paciente teria ameaado a vtima Fernando e sua famlia por diversas vezes, at que, com a inteno de retomar definitivamente o imvel em questo, que por sinal havia sofrido grande valorizao, resolveu ceifar a vida de seu desafeto. Ocorre que, apesar da gravidade concreta do delito, o paciente, alm de contar com mais de 75 anos de idade, est seriamente enfermo, acometido por doena cardiovascular, hipertenso, diabetes e depresso crnica. Dessa forma, fazendo uma analogia com o art. 117 da LEP , que prev a possibilidade de priso domiciliar para aqueles que possuem idade superior a 70 anos e para aqueles acometidos por doena grave, acredito ser possvel a concesso do benefcio da priso em residncia particular ao paciente. Com essas consideraes, por vislumbrar a existncia de constrangimento ilegal, concedo a ordem e determino a aplicao de medida cautelar prevista no art. 319 do CPP , consistente em comparecimento peridico em juzo, quinzenalmente, na primeira e terceira semanas do ms, para informar e justificar atividades. Alm da medida acima determinada, pode o Juzo de primeira instncia aplicar outras que julgar convenientes ao caso concreto. Expea-se alvar de soltura na origem se por al no estiver preso. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - Peo vista. Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento, pelo paciente, os advogados Fernando Cesar Lallo e Michelli Rezende Lallo. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Des. 1 Vogal, quando, ento, o Des. Relator concedia a ordem de habeas corpus.
283
DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - Pedi vista na sesso passada e compartilhei o pedido de vista com meu colega, o Des. Jlio Cezar Guttierrez. Cheguei mesma concluso do em. Des. Relator. DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ - Tambm pedi vista dos autos na sesso anterior e peo at vnia para divergir de Vossa Excelncia. O caso no me parece grave, no meu entendimento ele gravssimo, pois se trata de imputao de homicdio triplamente qualificado, com concurso de agentes, e isso me levou a analisar os autos com maior exatido, embora o voto do Des. Doorgal, como sempre, seja suficiente para enfrentar toda a questo, ainda mais agora com os subsdios trazidos pelo em. Des. Delmival de Almeida Campos. Quero destacar que a excepcionalidade da priso domiciliar, prevista no art. 318 do Cdigo de Processo Penal, que se ajusta ao caso do ora paciente, a hiptese de ser ele portador de doena grave. A priso domiciliar seria cabvel se ele tivesse mais de 80 anos, o que no o caso, mas ele, por documento trazido aos autos pela ilustre advogada, Dr. Michelle, portador de uma doena grave e, literalmente, est escrito no documento mdico que ele corre risco de vida. E, com base nessa simples, mas poderosa, expresso, eu curvo-me evidncia dos autos e tambm concedo a ordem diante do risco de vida que, informa o mdico, ele est correndo. Por conta disso, vejo perfeitamente cabvel a medida substitutiva deferida pelo em. Des. Doorgal Andrada. como voto. Concedo a ordem, Sr. Presidente. Smula - CONCEDIDO O HABEAS CORPUS.
HABEAS CORPUS N 1.0000.11.072665-0/000 Comarca de Barbacena - Interessada: Margarida de Ftima Pinto Lobo Silva - Autoridade coatora: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Paciente: John Lennon Henrique da Silva - Relator: DES. ALBERTO DEODATO NETO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em declinar da competncia para a Turma Recursal do 1 Juizado Especial Criminal da Comarca de Barbacena. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2011. - Alberto Deodato Neto - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO DEODATO NETO (Relator) - Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de John Lennon Henrique da Silva, em que se alega constrangimento ilegal por parte da i. Representante do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, que ofereceu denncia em desfavor do paciente pela suposta prtica do delito previsto no art. 147 do CP , c/c art. 61, II, h, ambos do CPB, no obstante a alegada ausncia de justa causa para a persecuo criminal. Pleiteia o impetrante o trancamento da ao penal diante da ausncia de justa causa para dar prosseguimento ao feito, de vez que a denncia teria sido oferecida sem qualquer lastro probatrio, utilizando-se apenas de verso unilateral dos fatos. Aduz, ainda, que se deve prezar pela interveno mnima do Estado na seara penal (f. 02/15). A liminar foi indeferida (f. 43). Informaes prestadas s f. 109/116. Em seu parecer, a d. Procuradoria-Geral de Justia opinou pela denegao da ordem (f. 105/107). o relatrio. Conheo o pedido, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Aps analisar detidamente as provas colacionadas pelo impetrante, de fcil constatao que o constrangimento ilegal que ora se alega tem origem em atos da i. Representante do Ministrio Pblico com atribuies perante o Juizado Especial Criminal da Comarca de Barbacena. Trata-se, em verdade, de delito de menor potencial ofensivo, cujo trmite est regulamentado pela Lei 9.099/95. Assim, falece competncia a este eg. Tribunal para a anlise das pretenses do d. impetrante, consoante jurisprudncia dominante. Sobre o tema:
Ementa: Habeas corpus. Delito de injria. Crime de menor potencial ofensivo. Pedidos de trancamento da ao penal. Competncia da Turma Recursal do Juizado Especial Criminal. No conhecimento. (TJMG - Habeas Corpus
...
Habeas corpus - Autoridade coatora Representante do Ministrio Pblico do Juizado Especial Criminal - Julgamento - Competncia - Turma Recursal do Juizado Especial Criminal Art. 98, I, da Constituio Federal Aplicao analgica
Ementa: Habeas corpus. Representante do Ministrio Pblico do Juizado Especial Criminal apontado como autoridade coatora. Incompetncia deste egrgio Tribunal para julgar o feito. Aplicao analgica do art. 98, I, da Constituio Federal. Competncia declinada para a Turma Recursal do Juizado Especial Criminal. - Quando o suposto constrangimento ilegal decorre de ato de autoridade do Juizado Especial Criminal, falece competncia a este Tribunal para o julgamento de habeas corpus, consoante jurisprudncia dominante e por aplicao analgica do art. 98, I, da Constituio Federal.
n 1.0000.10.064470-7/000 - Rel. Des. Paulo Czar Dias DJ 14.12.2010.) Juizado Especial Criminal. Deciso. Mandado de segurana. Competncia. Junta Recursal. - da Junta Recursal a apreciao de recursos, habeas corpus e mandados de segurana impetrados contra decises dos titulares dos Juizados Especiais. (TJMG - MS n 2.0000.00.363117-6/0000 - Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - DJ de 17.10.2002.)
- Tratando-se de crime de porte ilegal de arma de fogo, no h absolvio por ausncia de potencialidade lesiva, pois o delito descrito no art. 14 da Lei 10.826/2003 formal e de perigo abstrato, prescindindo-se da demonstrao do efetivo perigo no caso concreto, de forma que o simples porte de qualquer arma de fogo configura o delito. - Impossvel a absolvio pelo perodo de anistia, uma vez que este foi concedido queles que possuem arma ou munio em desacordo com determinao legal dentro de sua residncia ou empresa, e no queles portadores de arma de fogo ou munio em via pblica. Desprovimento ao recurso que se impe. APELAO CRIMINAL N 1.0024.06.092600-3/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Andr Lino de Gouvea - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 4 de outubro de 2011. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conhece-se do recurso. Trata-se de recurso interposto em face da sentena de f. 99/109, condenatria nas sanes do art. 16, IV, da Lei 10.826/03, s penas de 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de recluso, a ser cumprida em regime aberto, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, fixado o valor do dia-multa no mnimo, sendo substituda a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestao pecuniria no valor de um salrio mnimo, e prestao de servios comunidade por igual perodo da condenao, em favor de unidades a serem fixadas pelo Juzo da Execuo. Nas razes de f. 129/134, pleiteia-se, preliminarmente, a ausncia de materialidade, porquanto no foi constatada a prestabilidade da arma de fogo. Quanto ao mrito, pugna-se pela absolvio ante a atipicidade da conduta, devido ausncia de potencialidade lesiva ou, ainda, porque a conduta praticada se encontra naquela beneficiada pelo perodo de anistia. Consigna a denncia:
Alm disso, in casu, deve-se aplicar o art. 98, I, da Constituio Federal, pois, ainda que o habeas corpus no seja considerado um recurso, analogicamente, deve ser ele tambm julgado pelas turmas de Juzes de primeiro grau:
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau; [...].
Diante do exposto, declino da competncia para a Turma Recursal do 1 Juizado Especial Criminal da Comarca de Barbacena, para onde devero ser remetidos os autos. DES. WALTER LUIZ DE MELO - De acordo com o Relator. DES. JUDIMAR BIBER - De acordo com o Relator. Smula - DECLINAR DA COMPETNCIA.
...
Porte ilegal de arma de fogo - Crime formal e de perigo abstrato - Ausncia de potencialidade lesiva - Irrelevncia - Agente que possui arma de fogo ou munio em desacordo com a determinao legal no interior de sua residncia ou empresa - Conduta tpica - Perodo de anistia Absolvio - Impossibilidade
Ementa: Apelao criminal. Porte ilegal de arma de fogo. Materialidade devidamente comprovada por laudo pericial. Ausncia de potencialidade lesiva. Irrelevncia. Crime de perigo abstrato. Conduta tpica. Absolvio pelo perodo de anistia. Impossibilidade. Crime no abrangido. Condenao mantida. - Restando devidamente colacionado aos autos laudo pericial que comprova a eficincia da arma de fogo, no h falar-se em ausncia de materialidade.
285
No dia 4 de junho de 2006, por volta das 23h30, na Rua Gilson Brets, nmero 462, no Bairro 1 de Maio, nesta Capital, o denunciado foi flagrado mantendo, sob sua guarda, arma de fogo sem a autorizao e em desacordo com a determinao legal, qual seja 1 (um) revlver calibre 38, marca Taurus, numerao adulterada, municiada com 5 (cinco) cartuchos calibre 38, intactos e em condio de uso. Segundo se apurou, policiais militares, em ronda pelo Bairro 1 de Maio, avistaram o veculo VW/Gol 16V, cor prata, placa MTQ-4068, estacionado em um local de comercializao de entorpecentes, e, avistando o proprietrio do veculo se aproximar, o abordaram. Ato contnuo, os milicianos procederam busca no interior do veculo. Durante a busca, foi encontrado no interior do veculo, debaixo do tapete do lado do motorista 1 (um) revlver calibre 38, marca Taurus, numerao adulterada, carregado com 5 (cinco) cartuchos intactos e em condio de uso.
ou declarao firmada na qual constem as caractersticas da arma e a sua condio de proprietrio.
Do exame da preliminar. Alega o apelante a ausncia de materialidade, porquanto no houve, com certeza, a prestabilidade da arma apreendida. Cabe somente ressaltar que essa alegao no deveria ser suscitada em sede de preliminar, pois abrange matria de mrito e por tal motivo ser analisada em sede prpria. Do mrito. A autoria delitiva incontroversa, tanto que no objeto de insurgncia no presente recurso. No tocante materialidade, esta restou suficientemente demonstrada pelo laudo pericial que constatou a eficincia da arma de fogo, colacionado nos autos, f. 81, no havendo falar-se em sua inexistncia. Pleiteia o apelante a absolvio ante a atipicidade da conduta, sustentando a ausncia de potencialidade lesiva na conduta praticada. Ora, cedio que o delito descrito no art. 14 da Lei 10.826/2003 formal e de perigo abstrato, prescindindo-se da demonstrao do efetivo perigo no caso concreto, de forma que o simples porte de qualquer arma de fogo de uso permitido configura o delito. Ademais, como j descrito, o laudo pericial de f. 81 relata que a referida arma se encontrava apta a ofender a integridade fsica de outrem, porquanto poderia ser utilizada em qualquer tempo. Continuadamente, sustenta-se que a conduta praticada se enquadra no art. 14 da Lei 10.826/03, e, portanto, deve ser beneficiado pelo perodo de anistia. Novamente, sem razo o apelante. Foi editada a MP 417/08, constando em seu art. 30 que
os possuidores e proprietrios de armas de fogo de fabricao nacional, de uso permitido e no registradas, devero solicitar o seu registro at o dia 31 de dezembro de 2008, apresentando nota fiscal de compra ou comprovao da origem lcita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos,
Pelo que se depreende dos autos, a arma calibre 38, de numerao raspada, foi apreendida no veculo do apelante. A conduta tpica. O perodo de anistia foi concedido pela medida provisria aos possuidores de arma de fogo mantida em casa e em situao irregular, dando a oportunidade para a sua entrega Polcia Federal ou regularizao da situao at o encerramento do prazo previsto legalmente. H de ser feita uma diferenciao entre porte e posse de arma de fogo ou munio. O porte significa que o agente tem uma arma de fogo ou munio em desacordo com determinao legal, ao seu alcance, em via pblica, em condies de fazer rpido uso, sem obstculos. J a posse tem a ver com a guarda da arma de fogo autorizada no interior da residncia ou em local de trabalho. Somente os possuidores, os que detm armas de fogo, acessrios e munies, em sua residncia ou empresa, que foram anistiados. Portanto, fica suficientemente demonstrado que a conduta do apelante est classificada no art. 16, IV, da Lei 10.826/03, conforme bem constou na sentena. Para a configurao do delito previsto no art. 16, IV, da Lei 10.826/03, no necessrio comprovar que o agente tenha raspado a numerao da arma de fogo, porquanto basta que esteja ele portando a arma de fogo com numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido ou adulterado. Nesse sentido eis a jurisprudncia:
Porte ilegal de arma de fogo com numerao raspada. Irrelevncia da raspagem no ter sido feita pelo agente. Crime configurado. - Para a configurao do delito previsto no art. 16, pargrafo nico, inciso IV, da Lei 10.826/2003, basta a comprovao de que o agente portava arma de fogo de numerao raspada, pois o ncleo do tipo no exige que o seu portador seja o autor da raspagem. Recurso provido. (Apelao n 1.0024.04.519909-8/001, data da publicao 18.03.2008.)
Sendo assim, restando comprovado que o apelante portava arma de fogo com a numerao raspada, mantm-se a sentena hostilizada. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PAULO CZAR DIAS e ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
...
Apropriao indbita majorada em razo de emprego - Art. 168, 1, III, do Cdigo Penal - Autoria e materialidade comprovadas - Desclassificao do crime para exerccio arbitrrio das prprias razes - Inadmissibilidade - Ru primrio e de bons antecedentes - Pena Reduo - Mnimo legal - Possibilidade
Ementa: Penal. Apropriao indbita. Absolvio. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Apropriao de dinheiro em razo do exerccio do emprego. Desclassificao para o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes. Inadmissibilidade. Pena. Reduo de ofcio. Necessidade. Recurso conhecido e parcialmente provido. - A manuteno da condenao medida que se impe, porquanto resta comprovado que o apelante se apropriou de coisa alheia de que tinha a posse licitamente, sem a inteno de restitu-la. - Sendo o agente primrio e de bons antecedentes, a pena deve tender ao mnimo legal. Recurso parcialmente provido. APELAO CRIMINAL N 1.0518.06.107195-8/001 Comarca de Poos de Caldas - Apelante: Diego Rodrigues Santos - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. PEDRO VERGARA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 4 de outubro de 2011. - Pedro Vergara - Relator. Notas taquigrficas Retirado de pauta pelo Des. Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO (Presidente) - O julgamento deste feito foi retirado de pauta na sesso do dia 02.08.2011, a pedido do Des. Relator. DES. PEDRO VERGARA - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra Diego Rodrigues Santos como incurso nas sanes do art. 168, 1, inciso III, c/c o art. 71, ambos do Cdigo Penal.
Narra a denncia que o apelante era funcionrio da pizzaria Mama Mia e trabalhava como operador de caixa e, em razo de seu emprego reiteradamente se apropriava de maneira indevida do dinheiro destinado ao caixa da pizzaria. Segundo consta, Diego deixava de registrar os pedidos de pizza no computador e fazia os registros apenas em rascunhos, deixando de seguir as normas da empresa, apropriando-se do dinheiro da empresa em continuidade delitiva, tudo conforme consta do anexo inqurito policial (f. 02/04). Recebida a denncia, o apelante foi citado, interrogado, apresentada a defesa preliminar de f. 44/45 (f. 36, 40, 42-43). As testemunhas arroladas foram ouvidas, nada requerendo as partes em diligncia (f. 100/111, 97). O rgo Ministerial requer a condenao nos termos da inicial, manifestando-se nos mesmos termos o Assistente de Acusao, rogando a defesa a absolvio por ausncia de provas e alternativamente a desclassificao para o art. 345 do CP (f. 97/99, 112/115 e 119/141). Proferida a sentena, o apelante foi condenado nas sanes do art. 168, 1, inciso III, c/c o art. 71, todos do Cdigo Penal, pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de recluso e 53 (cinquenta e trs) dias-multa, no mnimo legal, no regime aberto, substituindo a pena por prestao de servios comunidade e prestao pecuniria (f. 143/154). Inconformado com a deciso, recorreu o apelante, pugnando pela absolvio ou desclassificao para o art. 345 do Cdigo Penal, rogando o Ministrio Pblico improvimento do apelo. No mesmo sentido se manifestando a d. Procuradoria-Geral de Justia (f. 166/190, 191/198 e 205/208). o breve relato. I - Da admissibilidade - Conheo do recurso visto que presentes os pressupostos para a sua admissibilidade. II - Das preliminares - Inexiste na espcie qualquer nulidade, tampouco causa de extino da punibilidade. III - Do mrito - Cuida-se de delito de apropriao indbita praticado por empregado em continuidade delitiva cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no art. 168, 1, inciso III, c/c art. 71 ambos do Cdigo Penal. Cinge-se o inconformismo defensivo absolvio, por ausncia de provas, ou desclassificao para o crime do art. 345 do Cdigo Penal. A materialidade delitiva se encontra comprovada, principalmente atravs da Portaria de f. 06, do boletim de ocorrncia de f. 09/11 e do laudo pericial de f. 28. A autoria tambm inconteste. O apelante nega a prtica do delito tanto na fase inquisitiva como em juzo (f.11e 42/43). O mesmo alega que o pagamento no estava em dia e foi autorizado a retirar importncias do caixa
287
a ttulo de pagamento, autorizao dada pelo proprietrio da empresa Alexandre e que sempre fazia retiradas do caixa para diversos pagamentos da empresa, inclusive dos funcionrios e fornecedores. Este ressalta ainda que no dia da abordagem policial nenhum dinheiro foi encontrado com ele. A prtica delitiva, todavia, restou devidamente comprovada pela prova testemunhal colhida. A vtima Alexandre Franco narra a dinmica dos fatos, esclarecendo que comeou a controlar o caixa da empresa e sempre havia prejuzo e, diante dessa desconfiana, contratou um detetive particular que passou a monitorar a pizzaria atravs de um sistema de segurana e, durante dois meses, foi constatado que Diego furtava dinheiro dentro do caixa, sendo que, para fazer isso, deixava de registrar a sada de algumas pizzas no computador (f. 15). Alis, o laudo pericial confirma que, aps anlise dos DVDs encaminhados, verificaram que:
[...] constataram que o local era um setor da Pizzaria Mama Mia, com incio das imagens datadas de 22/07/2006, onde funcionava o caixa e mostrava o indiciado recebendo dinheiro em pagamentos de contas e se apropriando de cdulas monetrias e tirando sua carteira do bolso, colocando dinheiro dentro da carteira voltando a coloc-la no bolso, atitude registrada por repetidas vezes (f. 28).
erradamente e tal no o exime de sua responsabilidade, porquanto em momento algum, caso no fosse descoberto, iria fazer compensar o dinheiro apropriado com o valor do FGTS no depositado pela vtima. A Procuradoria-Geral de Justia assim se manifestou sobre o tema:
[...] Veja-se que o prprio apelante admitiu que fez diversos saques do caixa do estabelecimento comercial da vtima, alegando, apenas, que assim procedeu em razo de seu empregador no cumprir com as suas obrigaes trabalhistas e ter concordado com tais operaes. Todavia, tais justificativas no foram comprovadas nos autos, sendo que a vtima Alexandre, dono da pizzaria, no confirmou tal autorizao, situao que se evidencia tambm pelas declaraes da testemunha Daniel dos Reis Silva, que trabalhava como operador de caixa antes do horrio do apelante, que esclareceu que ... que nenhuma outra necessidade no ocorria autorizao para funcionrios retirar dinheiro do caixa... (sic, f. 107). [...] Cumpre salientar que, caso existissem crditos trabalhistas a seu favor, o apelante deveria acionar a Justia do Trabalho para o recebimento dos seus direitos, mas nunca se apropriar indevidamente de numerrio alheio de que tinha a posse em razo do seu emprego (f. 207-208).
A vtima Alexandre, em juzo, narra o momento em que observou o ru se apropriando do dinheiro, in verbis:
[...] filmagens eram ntidas demonstrando que o acusado desviava dinheiro do caixa para o seu prprio bolso; em um domingo do ano de 2006, ao trmino do funcionamento do estabelecimento, sem a presena dos demais funcionrios, mas ainda do detetive que contratou, chamou o acusado e lhe disse que a situao no poderia perdurar; confessou ele que, de fato, se apropriava de numerrio da empresa, mesmo porque tomou conhecimento de que o declarante no estava recolhendo seu FGTS [...] (f. 100/102).
O animus sibi habendi do apelante ademais resta devidamente comprovado, porquanto o mesmo, aps se apoderar de forma ilcita do valor que tinha em razo do seu cargo, no o devolveu vtima. Sobre o tema leciona Jlio Fabbrini Mirabete:
A vontade de apropriar-se de coisa alheia mvel (animus rem sibi habendi) o dolo do crime. Exige-se o elemento do tipo, ou seja, a vontade de ter, como proprietrio, a coisa para si ou para outrem, com a vontade de no restitu-la. Est presente o elemento subjetivo quando o agente pratica ato incompatvel com a possibilidade de ulterior restituio da coisa ou seu emprego ao fim determinado (in Cdigo Penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, p. 1.070).
Eis a jurisprudncia:
Tipifica-se o delito de apropriao indbita quando o agente reverte a posse, at ento lcita, que mantinha sobre os objetos no devolvidos, para ento consider-los como de sua propriedade, deles dispondo livremente (TACRSP , RJTACRIM 1/61).
O depoimento da testemunha Adalberto Gomes se encontra ademais em consonncia com as declaraes da vtima como se verifica s f. 103/104. As alegaes das testemunhas de defesa de que o ru era tido como gerente da loja e que as filmagens no revelam nada de mais, sendo que viram o ru tirar o dinheiro do caixa e colocar na carteira como tambm o inverso (f. 109/110) vo de encontro a toda a prova dos autos, mormente o laudo pericial feito com base nas filmagens e no depoimento do detetive contratado para solucionar a questo (f. 103/104). A palavra da vtima, portanto, se apresenta harmnica e em consonncia com a prova colhida. Ademais, a verso do ru de que assim procedia porque a vtima lhe devia saldos trabalhistas no torna sua conduta legtima, porquanto sabia que estava agindo
O apelante lado outro salienta que assim agiu porque a empresa lhe estava devendo crditos trabalhistas, bem como no fazia o depsito de seu FGTS, pugnando, dessarte, pela desclassificao para o crime do art. 345 do CP , ou seja, exerccio arbitrrio das prprias razes. No entanto, sua verso no pode prosperar, visto que a verso do mesmo no restou demonstrada, inexistindo prova para comprovar suas alegaes. E, como se sabe, a prova cabe a quem alega nos termos do art. 156 do Cdigo Penal.
A inteno, a vontade dolosa do apelante de se apropriar do dinheiro que no lhe pertencia resta, portanto, evidenciada, no havendo que se falar em absolvio. Eis a jurisprudncia:
A apropriao indbita, nos expressos termos do art. 168 do CP de 1940, pressupe a anterior posse ou deteno da coisa mvel pelo agente. Nela, a coisa no subtrada ou ardilosamente captada de seu dono, pois j estava no legtimo e desvigiado poder de disponibilidade fsica daquele (TACRSP , RT 598/350).
[...] mais complexa do que essas simples manifestaes de carter ou de temperamento, no sendo fcil determinar-lhe o contedo, porque alm das exigncias relacionadas ao conhecimento tcnico-cientfico de antropologia, psicologia, medicina, psiquiatria e, de outro lado, aqueles que se dispem a realiz-lo tendem a racionar com base nos prprios atributos de personalidade, que elegem, no raro, como paradigmas. Isso tudo para no falarmos, por hora, na tese que prope a absoluta impossibilidade de determinao da personalidade, que dinmica, que nasce e se constri, permanentemente, com o indivduo [...] (BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 207).
DES. ADILSON LAMOUNIER - De acordo. DES. JLIO CSAR LORENS - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
...
E continuando na linha de raciocnio do referido autor:

[...] sem nenhuma pretenso de, com as respostas, dar o problema por resolvido, queremos registrar nossa adeso corrente que prope a punibilidade pelo que o agente fez, e no pelo que ele ou pensa, para no termos que renegar a evoluo do direito penal e retornarmos ao tempo em que os indivduos eram executados porque divergiam, e no pelo que faziam [...] (obra citada, p. 212).
Tortura - Art. 1, II, da Lei 9.455/97 - Crime prprio - Sujeito ativo - Dupla valorao pessoal - Majorante do art. 1, 4, da Lei de Tortura No cabimento - Prescrio retroativa Extino da punibilidade
Ementa: Apelao criminal. Tortura. Art. 1, II, da Lei 9.455/97. Crime prprio. Dosimetria. Dupla valorao da condio pessoal do sujeito ativo. Majorante do art. 1, 4, da Lei 9.455/97. Vedao. Prescrio retroativa reconhecida.
No h assim registro nos autos sobre a personalidade do apelante. Os motivos so normais espcie. As circunstncias so favorveis j que no se destoam da normalidade. As consequncias do crime reputam-se
289
No entanto, de ofcio, entendo que a pena aplicada ao ru deve ser reduzida, porquanto algumas circunstncias judiciais no foram examinadas da melhor forma, motivo pelo qual passo a reestruturar as penas do recorrente. Na primeira fase, considerando a culpabilidade como a reprovao social que o crime e o autor do fato merecem, no presente caso vislumbro-a como normal. Possui bons antecedentes, pois, ausente condenao transitada em julgado. Por conduta social, tem-se a anlise conjunta do comportamento do agente em seu meio social, na famlia, na sociedade, na empresa, na associao de bairro etc., donde se conclui pelas provas carreadas aos autos a impossibilidade de inferncia dessa circunstncia de forma negativa, pois nenhuma prova foi feita nesse sentido. J a personalidade, nos dizeres de Jos Antnio Paganella Boschi,
desfavorveis, visto que houve prejuzo vtima, que em nada contribuiu para o delito. Conforme anlise supraconsiderada, fixo a pena-base em 1 (um) ano de recluso e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, inexistentes circunstncias agravantes e atenuantes, mantenho a pena provisoriamente no patamar acima estabelecido. A final, na terceira fase, ausentes causas de diminuio da pena, mas presente a de aumento do 1, inciso III, do art. 168 do CP , majoro-a em 1/3 e a concretizo em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de recluso e 13 (treze) dia-multa, no valor mnimo legal, para cada um dos crimes perpetrados pelo acusado. Por fim, tendo em vista que os crimes foram perpetrados em continuidade delitiva, deve ser mantido o aumento de 2/3, uma vez que, pelas provas colhidas aos autos, o acusado assim agiu por diversas vezes e, mesmo no se podendo precisar quantas foram, sabe-se que foram muitas, o que justifica o aumento mximo, restando, pois, a pena final do ru concretizada em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de recluso, e 21 (vinte e um) dias-multa, no valor mnimo legal. Ficam mantidos os demais termos da r. sentena, fazendo-se apenas adequao do prazo da prestao de servios comunidade pena ora imposta. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, para, de ofcio, reduzir as penas impostas para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de recluso, e 21 (vinte e um) dias-multa, no valor mnimo legal, mantendo os demais termos da r. sentena fustigada. Custas, ex lege. como voto.
- A configurao do crime do art. 1, inciso II, da Lei 9.455/97 demanda do infrator, necessariamente, a condio de agente pblico, caracterizando-se como crime prprio, razo pela qual a incidncia da majorante do 4 do referido dispositivo constituiria inegvel bis in idem. Precedentes. - Nos termos do art. 110, 1, do Cdigo Penal, depois de improvido o recurso ministerial, a prescrio regula-se pela pena concreta. - Verificada a fluncia de mais de oito anos entre a data do recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria, inevitvel o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva, com a consequente extino da punibilidade do acusado. APELAO CRIMINAL N 1.0024.00.113514-4/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Antnio Helder Pires - Apelados: Antnio Helder Pires, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Antonino Baa Borges, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO 1 RECURSO E DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DO 2 APELANTE, PREJUDICADO SEU RECURSO. Belo Horizonte, 20 de outubro de 2011. - Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas DES. RENATO MARTINS JACOB - O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e Antnio Helder Pires interpem recursos de apelao em face da respeitvel sentena de f. 1.804/1.816, que condenou este nas iras do art. 1, inciso II e 5, da Lei 9.455/97 (apenas com relao vtima Wanderson Pereira de Souza), mas absolveu os codenunciados Vander Tavares Gomes, Jos Frederico Falco de Moura, Jos Maria de Paula, Kennedy Mendes da Silva, Adauri Jos Gonalves, Mauro Sena Avelar Nunes, Edamar da Silva Corra, Ronaldo de Almeida Cruz, Almir dos Santos Magalhes e Willian de Oliveira Braga, com relao a todas as vtimas, forte no art. 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal. Antnio Helder Pires foi condenado a expiar uma pena de 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de recluso, no regime semiaberto, negada a converso em pena substitutiva. O codenunciado Ronaldo de Almeida Cruz ainda teve declarada extinta a punibilidade com relao aos
delitos dos arts. 3 e 4, alneas e e h, respectivamente, ambos da Lei 4.898/65 (f. 1.815/1.816). Nas razes de f. 1.835/1.850, o rgo Ministerial argumenta que a sentena se omitiu sobre a perda do cargo pblico ocupado pelo ru e tambm no se conforma com a falta de aplicao da majorante do art. 1, 4, inciso I, da Lei 9.455/97, ponderando que o crime de tortura no exige qualificao especial do agente, no havendo que se falar, portanto, em bis in idem. Mais adiante, prequestionando a matria, insurge-se contra o regime prisional e defende a constitucionalidade do art. 1, 7, da Lei 9.455/97, que impe a fixao do regime fechado. Pede o provimento do apelo, para que seja imposta a pena de perda do cargo pblico, comunicando-se Polcia Civil de Minas Gerais, bem como a reestruturao da reprimenda, com a incidncia da majorante acima referida e o recrudescimento do regime prisional. Por sua vez, a douta defesa apresentou as razes recursais de f. 1.934/1.999, arguindo a prejudicial de prescrio da pretenso punitiva. Ainda em sede de preliminar, argui a nulidade por ausncia de citao e, mais adiante, diz que a responsabilidade exclusivamente do Estado de Minas Gerais, que, na prtica, ainda mantm a guarda de presos sob a responsabilidade de policiais civis, contrariando a Lei Estadual n 12.985/98, e, assim, o ru no poderia ser responsabilizado pelos supostos fatos narrados na exordial acusatria. No mrito, questiona a materialidade e a autoria do crime, questionando a idoneidade das declaraes da vtima, que nem sequer se recordou das caractersticas fsicas do agressor, o que, somado ao inconclusivo laudo pericial, deveria culminar com a absolvio, ainda mais porque a superlotao da cela poderia fazer com que o preso se autoflagelasse para obter a transferncia daquele estabelecimento prisional, conforme afirmado por testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditrio e perante a Corregedoria-Geral da Polcia Civil. Depois de invocar o princpio in dubio pro reo, pediu o acolhimento das preliminares, ou, no mrito, a absolvio; subsidiariamente, pugnou pela desclassificao do crime de tortura para mero abuso de autoridade (Lei 4.898/95, art. 4, b), ou, ainda, a reduo da pena-base e abrandamento do regime prisional, sem que haja decretao da perda do cargo pblico. Contrarrazes acostadas s f. 1.867/1.885 e 2.003/2.019, sem arguio de preliminares. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se s f. 2.020/2.037, opinando pelo provimento do apelo ministerial e desprovimento do defensivo. Conheo dos recursos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade, adiantando que o apelo ministerial ser analisado primeiramente, por questo de prejudicialidade. Consta da denncia que, no dia 23.09.1999, nas dependncias da carceragem da Delegacia de Furtos e
A condio de agente pblico nsita ao tipo penal do crime de tortura, sendo indevido o aumento da pena decorrente da regra do 4 do art. 1 da Lei n 9.455/97, que encerra essa qualificao, caracterizando autntico bis in idem (Apelao Criminal n 1.0713.04.033488-8/001, Rel. Desembargador Herculano Rodrigues, 31.08.2006).
Consoante precedentes desta Cmara, a Lei n 9.455/97 naquilo que define o delito de tortura como crime comum - no est em consonncia com disposies veiculadas em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, que possuem status de norma constitucional. Se o autor dos fatos tidos como tortura no agente pblico, no h se falar em prtica de ato infracional anlogo tortura, que crime prprio (TJMG, Apelao n 1.0105.09.294818-8/001, Rel. Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires, j. em 09.09.2010).
Ainda no mesmo sentido:

A figura tpica prevista no art. 1, inciso II, da Lei de Tortura, constitui-se em crime prprio, porquanto exige condio especial do sujeito ativo, ou seja, um delito que somente poder ser praticado por pessoa que tenha a vtima sob sua guarda, poder ou autoridade, como o caso do delegado de polcia. (STJ, HC 27290/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. em 04.12.2003).
Em sendo assim, no h como negar que constituiria verdadeiro bis in idem considerar a qualidade do acusado de agente pblico em duas fases distintas da dosimetria, razo pela qual me parece descabida a incidncia da majorante do art. 1, 4, inciso I, da Lei 9.455/97, exatamente devido impossibilidade de haver dupla apenao sobre o mesmo fato. Portanto, est correta a deciso fustigada quando condenou Antnio Helder Pires como incurso apenas nas
Caso tambm seja esse o entendimento de meus Pares, verifico que o quantum final da reprimenda indica que j est prescrita a pretenso punitiva estatal, na modalidade retroativa, tal como pugnado no apelo defensivo. De fato, observo tratar o presente caso da hiptese da prescrio regulada pela pena concretamente imposta ao acusado, pois foi improvido o recurso da acusao (Cdigo Penal, art. 110, 1). Considerando-se que a pena privativa de liberdade aplicada ao apelante foi de 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de recluso, impe-se a observncia do prazo prescricional estatudo no inciso IV do art. 109 do Cdigo Penal. Assim, a prescrio ocorreria em 8 (oito) anos. A denncia foi recebida em 16.04.2002 (f. 576), e a sentena condenatria foi publicada mais de oito anos e sete meses depois, em 26.11.2010 (f. 1.817), tempo suficiente para fulminar a pretenso punitiva estatal. Assim, resta prejudicado o exame meritrio do apelo defensivo, inclusive quanto s preliminares de nulidade, bem como as demais questes suscitadas no apelo ministerial (recrudescimento do regime prisional e perda do cargo pblico). Merc de tais consideraes, nego provimento ao apelo ministerial e, consequentemente, reconheo a prescrio da pretenso punitiva, declarando extinta a punibilidade de Antnio Helder Pires, nos exatos termos dos arts. 107, inciso IV, 109, inciso IV, 110, 1, todos do Cdigo Penal, isentando-o da suspenso dos direitos polticos, do lanamento de seu nome no rol dos culpados e de todos
291
Roubos, em Belo Horizonte/MG, o detento Wanderson Pereira de Souza solicitou medicamentos, por no estar se sentindo bem de sade, razo pela qual foi retirado de sua cela, levado at a sala de torturas, pelo ora apelante Antnio Helder Pires, que, ento, desferiu-lhe borrachadas (cocotadas) atingindo especialmente o dedo mdio da mo direita (f. 05). Tratando-se de recurso com devolutividade limitada, cinge-se a controvrsia do apelo ministerial verificao da dosimetria da pena, mais especificamente sobre a incidncia, ou no, da majorante do art. 1, 4, inciso I, da Lei 9.455/97, e, nesse aspecto, no vejo o que alterar na r. sentena fustigada. Embora respeitando aqueles que adotam entendimento contrrio, creio que a caracterizao do crime do art. 1, inciso II, da Lei 9.455/97 sempre exige do sujeito ativo uma qualidade especial, podendo ser praticado somente por aqueles que se encontram investidos na condio de agentes pblicos, tal como definido nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Mantenho-me, assim, coerente com o posicionamento que adotei como Vogal no julgamento da Apelao n 1.0331.06.002711-6/001. Alis, a questo no nova, havendo inmeros pronunciamentos desta colenda 2 Cmara Criminal no mesmo sentido, sendo que, inclusive, tal posicionamento foi ratificado recentemente no julgamento da Apelao n 1.0105.09.294818-8/001, cuja ementa peo vnia para subscrever:
iras do art. 1, inciso II, c/c 5, ambos da Lei 9.455/97, estando a referida soluo afianada pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a quem compete dar a ltima palavra sobre a interpretao de norma infraconstitucional:
A figura tpica prevista no art. 1, inciso II, da Lei de Tortura, constitui-se em crime prprio, porquanto exige condio especial do sujeito ativo, ou seja, um delito que somente poder ser praticado por pessoa que tenha a vtima sob sua guarda, poder ou autoridade, como o caso do delegado de polcia. Adotando-se o conceito de autoridade como elemento normativo do tipo, previsto no art. 5 da Lei n 4.898/1965, a aplicao espcie da majorante de pena (se o crime cometido por agente pblico), estabelecida no art. 1, 4, inciso II, da Lei n 9.455/1997, constituiria evidente bis in idem na valorao da condio pessoal do sujeito ativo. (STJ, HC 27290/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ de 02.02.2004, p. 341.)
Alis, esse entendimento vem sendo, h muito, sustentado por essa colenda 2 Cmara Criminal, como bem ilustra o seguinte julgado:
os demais efeitos secundrios da condenao proferida em 1 instncia. Deixo de determinar a expedio de alvar de soltura, haja vista que o apelante j respondeu ao presente feito em liberdade, tendo sido intimado da sentena fustigada em sua prpria residncia (f. 1.856). Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NELSON MISSIAS DE MORAIS e MATHEUS CHAVES JARDIM. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO 1 RECURSO E DECLARARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE DO 2 APELANTE, PREJUDICADO SEU RECURSO.
...
Furto qualificado - Concurso de pessoas - Coisa abandonada - Testemunha - Prova - Erro de tipo Configurao - Absolvio
Ementa: Penal. Furto. Erro de tipo. Res aparentemente abandonada. Verso coerente. Incerteza. In dubio pro reo. Absolvio decretada. Recurso provido e efeitos estendidos. - Havendo indcios de que os acusados acreditavam convictamente que a res por eles subtrada era coisa abandonada em local ermo e desabitado, a absolvio medida que se impe, em razo de dvida quanto tipicidade do fato, pela firme possibilidade de caracterizao de erro de tipo, dando efeito extensivo do recurso ao corru, nos termos no art. 580 do CPP . APELAO CRIMINAL N 1.0701.05.129489-3/001 Comarca de Uberaba - Apelante: Hendrix Tito Freitas Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corru: Edilson Rener de Oliveira - Relator: DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Delmival de Almeida Campos, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO, COM EXTENSO DOS EFEITOS DO JULGADO AO CORRU NO APELANTE. Belo Horizonte, 5 de outubro de 2011. - Jlio Cezar Guttierrez - Relator. Notas taquigrficas DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ - Hendrix Tito Freitas, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 155, 4, IV, c/c art. 29,
ambos do CP , porque, em 18.11.2005, por volta das 13h, na Rua Menino Jesus de Praga, n 1031, Vila So Cristvo, Cidade e Comarca de Uberaba, em concurso com o codenunciado Edilson Rener de Oliveira, subtraram para si, do interior da quadra de esportes situada naquele endereo, 3 (trs) reatores, 4 (quatro) luminrias e 2 (dois) postes de ferro pertencentes empresa Uberdiesel. O MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Cataguases julgou procedente o pedido contido na denncia e condenou os acusados como incursos nas iras do art. 155, 4, IV, na forma do art. 29, ambos os dispositivos do CP . Ao ru Hendrix Tito foram impostas as penas de 2 (dois) anos de recluso, em regime semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, no mnimo legal; a Edilson Rener, foram aplicadas as penas de 2 (dois) anos de recluso, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, no mnimo legal cominado, substituda, apenas em relao a este ltimo, a sano privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade, pelo tempo da condenao, e prestao pecuniria, no valor de 1 (um) salrio mnimo (f. 111/115). Inconformada, recorreu a defesa do acusado Hendrix Tito Freitas, pugnando pela absolvio do acusado, ao argumento de inexistncia de provas suficientes para a condenao, e, alternativamente, pelo decote da reincidncia e pelo abrandamento do regime prisional aplicado ao ru (f. 130/139). Contra-arrazoando, o Parquet se bate pela manuteno da sentena (f. 141/146). A douta Procuradoria-Geral de Justia, atravs do parecer da lavra do ilustre Procurador Mariano Guimares Seplveda, opina pelo conhecimento e provimento, em parte, do apelo defensivo, apenas para a concesso da gratuidade e da iseno de custas judiciais (f. 159/166). o relatrio, em sntese. Preliminarmente, conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. No mrito, merece prosperar a tese defensiva de absolvio, ao argumento de insuficincia de provas para a condenao. Com efeito, verifico que os elementos de convico reunidos ao longo da instruo sugerem firmemente a possibilidade de que os acusados, tendo deparado com a res furtiva depositada em local desabitado, creram tratar-se de coisa abandonada, tendo dela se apropriado convictos de tal condio. No tenho dvidas de que Hendrix Tito e Edilson Rener subtraram, da quadra de esportes situada na Rua Menino Jesus de Praga, na Vila So Cristvo, Cidade e Comarca de Uberaba, os objetos relacionados na inicial acusatria, quais sejam: 3 reatores, 4 luminrias e 2 postes de ferro galvanizado, tudo pertencente empresa Uberdiesel (auto de apreenso f. 22).
Todavia, a prova oral indica, com probabilidade suficiente para suscitar, em sede probatria penal, dvida apta a autorizar a prolao do dito absolutrio. E tal dvida no se abala pelo fato de que os acusados, quando ouvidos em juzo, ofereceram uma inverossmil verso dos fatos, segundo a qual teriam sido injustamente apontados por policiais militares como autores do furto, e pressionados para reconhecer, em APFD, a autoria dos fatos (f. 66/67 e 68/69). Naquela ocasio, quando foram presos em flagrantes, eis o que afirmaram os acusados:
[...] que, de fato, praticou o furto do material apreendido, ou seja, 03 (trs) reatores afixados em chapas 3x4 // 04 (quatro) luminrias amassadas // 02 (dois) postes de ferro galvanizados //, na companhia de Edilson Rener de Oliveira, dizendo que achava que o material estava abandonado e que iriam vend-lo e obter com isso algum dinheiro. (Hendrix Tito Freitas, f. 9.) [...] que, de fato, praticou o furto do material apreendido, ou seja, 03 (trs) reatores afixados em chapas 3x4 // 04 (quatro) luminrias amassadas // 02 (dois) postes de ferro galvanizados //, na companhia de Hendrix Tito Freitas, tambm afirmando que achavam que o local e o material estivessem abandonados; que tinham a inteno de vender esse material e com isso obter algum dinheiro. (Edilson Rener de Oliveira, f. 10.)
[...] que o primeiro solicitou ao depoente que fizesse o carreto de alguns ferros velhos; que o depoente indagou se no eram furtados e Edilson Rener respondeu que eram produtos abandonados, achados (f. 94).
Durante a instruo, ademais, a testemunha Leoncio Antnio Soares, nica testemunha ligada empresa vtima (Uberdiesel), no foi ouvida. Em oitiva extrajudicial, no entanto, afirmou:
[...] Que a Uberdiesel tem uma quadra de esportes na Rua Menino Jesus de Praga, Vila So Cristvo, a qual est sendo usada apenas para as crianas praticarem educao fsica, pois emprestada para escolas; que o declarante quem toma conta da quadra, inclusive mora em uma casa anexa a ela (f. 27).
E tal verso, nada obstante tenham os acusados tentado se desvencilhar da responsabilidade criminal durante a fase de instruo em juzo, confirmada pela prova testemunhal. Em especial, verifico que, como afirma a testemunha de acusao Fernando Ferreira Brito (policial militar), responsvel pela priso dos acusados, a quadra onde a res foi encontrada estava mesmo abandonada, algo que, a meu ver, refora a alegao defensiva de que os acusado julgaram tratar-se de coisa abandonada no de coisa alheia. Como afirmou a testemunha:
[...] que compareceram na Vila So Cristvo no dia dos fatos para atender denncia annima segundo a qual um grupo de rapazes estava manuseando objetos de metal, e em atitude suspeita; que, ao chegarem l depararam com os acusados e com outros dois rapazes defronte a um terreno baldio; que, foram imediatamente revistados e no encontraram nada com eles; que, fizeram uma vistoria no terreno baldio e encontraram luminrias, reatores e postes galvanizados; que, os acusados, salvo engano, disseram que havia retirados tal objetos [sic] de uma quadra abandonada, imaginando que eles no teriam valor e estavam abandonados; que, foi dado voz de priso a eles; que, nem um dos acusados foi pressionado a confessar os fatos; que, decorreram poucos minutos entre o momento dos fatos e a priso deles; que, ficaram sabendo que a quadra onde foram retirados os objetos citados estava abandonada (f. 93).
A alegao, todavia, desconstituda, ou, ao menos, exposta dvida, quando as testemunhas ouvidas afirmam que a quadra estava abandonada e que os acusados, desde o incio da abordagem policial, alegaram haver acreditado tratar-se a res furtiva de res derelicta. A hiptese, segundo me parece, de dvida fundada sobre a possvel atipicidade do fato, ocasionada por erro dos agentes sobre uma elementar tpica, qual seja o alheamento da coisa subtrada. O erro de tipo, como se sabe, consiste em uma falsa representao da realidade, pelo agente de determinado tipo penal, relativamente a determinada elementar tpica. Em razo do erro, ao(s) agente(s) no pode ser imputado o dolo, que no se caracterizou, ao menos, no em relao quele tipo penal. No caso dos autos, tem-se que os acusados subtraram, com dolo quanto subtrao, coisa alheia mvel. Todavia, h nos autos dvida relevante quanto conscincia dos rus acerca da qualidade da coisa subtrada, que julgavam abandonada, e no alheia. E o furto de coisa abandonada, como ensina a jurisprudncia desta Corte, constitui fato atpico:
Ementa: Furto qualificado. Concurso de pessoas. Absolvio em primeira instncia. Recurso ministerial. Res derelicta. Erro de tipo. Coisa alheia. Excluso do dolo. Ausncia de previso do tipo culposo. Res desperdita. Delito possvel de apropriao de coisa achada. Correlao. Sentena mantida. Supondo os apelados tratar-se de coisa abandonada a res por eles apropriada, por estar em plena via pblica, ao acesso de qualquer transeunte, tal circunstncia afasta a caracterizao do delito de furto, tendo em vista que a expresso coisa alheia inserida no referido tipo penal no abrange a coisa abandonada, incidindo o erro de tipo, neste em que o agente se engana quanto ao elemento constitutivo do tipo, no caso, coisa alheia, muito embora, em tese, fosse possvel condenao por delito de apropriao de coisa achada, cujo reconhecimento no se mostra possvel em virtude do princpio da correlao e da vedao contida na Smula 453 do Supremo Tribunal Federal. Recurso no provido (TJMG Apelao Criminal n 0074554-39.2005.8.13.0115 - Rel. Des. Judimar Biber - j. em 04.08.2009, p. em 18.08.2009).
No mesmo sentido, Joel Silva Ribeiro, tambm testemunha de acusao, a quem os rus solicitaram que transportasse o material subtrado, a quem argumentaram tratar-se de coisa abandonada:
293
Portanto, embora a materialidade do fato esteja demonstrada pelo auto de apreenso de f. 22, pelo auto de avaliao indireta de f. 40/41 e pela prpria confisso parcial dos acusados, h dvida relevante sobre a conscincia dos acusados acerca da qualidade de alheia da coisa subtrada. Para uma condenao criminal, no bastam meros indcios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para alm das provas indiretas. E, in casu, depois de muito compulsar os autos, ainda assim no pude me desvencilhar da incerteza da dvida em relao imputao formulada pela parte acusadora e acolhida pelo zeloso Juzo de primeiro grau de jurisdio. Assim, a par dos judiciosos argumentos trazidos pelo combativo Promotor, a prova no firme a ponto de incutir no esprito do Julgador a necessria certeza para condenao, o que nos conclama a decretar a absolvio do apelante Hendrix Tito Freitas, por medida de prudncia. Nos termos do art. 580 do CPP , entendo cabvel se estenderem os efeitos da presente deciso ao corru no apelante Edilson Rener de Oliveira, fundada a deciso em circunstncias de prova objetiva, e no de carter pessoal. Por essas razes, dou provimento ao recurso e decreto absolvio do acusado Hendrix Tito Freitas, na forma do art. 386, VII, do CPP , e, nos termos do art. 580, do mesmo diploma legal, estendo os efeitos desta deciso ao corru Edilson Rener de Oliveira, para decretar tambm a sua absolvio, pelo mesmo e idntico fundamento. Custas, na forma da lei. o voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HERBERT CARNEIRO e DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS. Smula - RECURSO PROVIDO, COM EXTENSO DOS EFEITOS DO JULGADO AO CORRU NO APELANTE.
materialidade do crime estiver aferida por boletim mdico ou prova equivalente. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0056.06.1359016/001 - Comarca de Barbacena - Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrida: Silvana Aparecida da Silva - Relator: DES. ADILSON LAMOUNIER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de fevereiro de 2012. - Adilson Lamounier - Relator. Notas taquigrficas DES. ADILSON LAMOUNIER - Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face da deciso de f. 61/63, por meio da qual o MM. Juiz da 1 Vara Criminal de Barbacena rejeitou a pea acusatria ofertada em desfavor da recorrida. Em suas razes recursais s f. 70/72, em resumo, pugna o rgo Acusador pelo recebimento da denncia, ressaltando que restou demonstrada a materialidade delitiva, j que esta pode ser suprida pelo auto de corpo delito indireto. s f. 79/85, contrarrazes recursais, pugnando a defesa pelo desprovimento do recurso, com a manuteno da deciso recorrida. Em juzo de retratao, a deciso foi mantida pelo MM. Juiz a quo (f. 86). Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justia opina pelo conhecimento e provimento do recurso (f. 93/95). Em suma, o relatrio. Decido. Conheo do recurso, uma vez que presentes os seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Segundo consta, a recorrida Silvana Aparecida da Silva foi denunciada pela prtica do crime previsto no art. 129, caput, do CP , por ter, em tese, agredido em 10.11.2006 a vtima Andria Cristina de Oliveira Campos Silva. Tendo em vista que a recorrida se encontrava em local incerto e no sabido, os autos foram remetidos para a Justia Comum, nos termos do art. 66, pargrafo nico, da Lei 9.099/95. Na Justia Comum, a d. Magistrada a quo recebeu a denncia (f. 31), e a recorrida foi citada por edital. Posteriormente, no tendo comparecido para o interrogatrio designado, foi nomeado defensor pblico
...
Juizado Especial Criminal - Leso corporal Materialidade do crime - Prova - Boletim mdico ou prova equivalente - Exame de corpo de delito Prescindibilidade - Art. 77, 1, da Lei 9.099/95
Ementa: Recurso em sentido estrito. Leso corporal. Exame de corpo de delito. Prescindibilidade. Prosseguimento do feito. Recurso conhecido e provido. - Consoante dispe o art. 77, 2, da Lei 9.099/95, prescindvel o exame de corpo de delito quando a
acusada, bem como foi decretada a sua custdia preventiva, cumprido o mandado de priso em 06.05.2008 (f. 39). A MM. Juza a quo, na deciso de f. 61/63, rejeitou a denncia, por ausncia de justa causa, ao fundamento de que o auto de corpo de delito presente nos autos impreciso, uma vez que no relata que a suposta vtima foi lesada em sua integridade corporal, razo pela qual no foi atestada a materialidade do delito em comento. Irresignado, o Parquet interps o presente recurso. Em suas razes recursais, o representante do Ministrio Pblico alega prescindibilidade do exame do corpo de delito em crimes daquela natureza, pugnando pelo prosseguimento do feito. O presente recurso merece prosperar. De fato, consoante dispe o art. 77, 1, da Lei 9.099/95,
para o oferecimento da denncia, que ser elaborada com base no termo de ocorrncia referido no art. 69 desta lei, com dispensa do inqurito policial, prescindir-se- do exame de corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim mdico ou prova equivalente.
do processo e da fluncia do prazo prescricional em 25.02.2008 (f. 36/36-v.). Considerando todo o exposto, dou provimento ao recurso para cassar a deciso recorrida, devendo a ao penal prosseguir em seus regulares termos. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO MACHADO e JLIO CSAR LORENS. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Assim, o simples fato de o corpo de delito ter sido impreciso no tem o condo, por si s, de estabelecer que no existem elementos probatrios da materialidade do delito e, consequentemente, reconhecer a inexistncia de justa causa para o prosseguimento da ao penal. Sobre o tema, vale trazer colao a lio de Guilherme de Souza Nucci:
Formao da materialidade: a regra, para apurar a materialidade nos crimes que deixam vestgios materiais a realizao do exame de corpo de delito (prova pericial), nos termos do art. 158 do CPP . A Lei 9.099/95 no inova nessa rea, mas apenas deixa claro que h possibilidade de se formar o corpo de delito de maneira mais informal. Significa, portanto, que o boletim mdico ou prova equivalente serve para compor a prova da existncia do delito. No processo comum, faz-se quase o mesmo, com a diferena que, de posse do boletim mdico, envia-se o documento ao perito judicial, que elabora o exame de corpo de delito indireto... (Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed., revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, p. 769).
Ementa: Recurso em sentido estrito. Art. 366, CPP . Suspenso do processo e do prazo prescricional. Limite temporal para o sobrestamento regular-se- pela regra contida no art. 109 do CP . Findo o perodo de suspenso, retoma-se a contagem do prazo prescricional. Recurso provido. - Conquanto a disposio contida no art. 366 do CPP determine, de forma objetiva, a suspenso do processo e do curso do prazo prescricional em hipteses de no comparecimento do acusado citado por edital, tal circunstncia no autoriza o sobrestamento do feito por tempo indefinido, sob pena de gerar a imprescritibilidade da infrao penal apurada. - Findo o perodo de suspenso, nos termos do art. 366 do CPP , retoma-se, por bvio, o curso do prazo prescricional, nos moldes do art. 109, IV, do CP . RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0024.02.7246065/001 - Comarca de Belo Horizonte - Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Roberto Patrcio da Silva - Relator: DES. MATHEUS CHAVES JARDIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Antonino Baa Borges, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.
Dessa forma, em prol dos princpios norteadores da Lei dos Juizados Especiais, tais como celeridade e simplicidade processual, compreende-se pela prescindibilidade do exame de corpo de delito, sendo possvel constatar a materialidade delitiva por boletim mdico ou prova equivalente. Assim, conforme dito no pargrafo precedente, o relatrio mdico acostado f. 11 dos autos suficiente para suprir eventual exame de corpo de delito, o que obsta o no reconhecimento da materialidade da infrao penal posta sob enfoque. Ressalto que no h que se falar em prescrio do crime dos autos, embora o crime, em tese, tenha sido cometido no ano de 2006; houve a suspenso
295
Crcere privado - Citao por edital - No comparecimento do acusado - Art. 366 do Cdigo de Processo Penal - Suspenso do processo e do prazo prescricional - Tempo indeterminado Impossibilidade - Sobrestamento do feito - Limite temporal - Art. 109 do Cdigo Penal Aplicabilidade
Belo Horizonte, 24 de novembro de 2011. Matheus Chaves Jardim - Relator. Notas taquigrficas DES. MATHEUS CHAVES JARDIM - Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face da deciso de f. 57, a reconhecer, antecipadamente, a extino da punibilidade de Roberto Patrcio da Silva, por vislumbrar, na espcie, a prescrio em perspectiva da pretenso punitiva. Insurge-se o representante do Ministrio Pblico contra os termos da deciso exarada, propugnando, enfim, pela cassao do ato decisrio, com o prosseguimento da ao penal em seus ulteriores termos. A teor da tese preconizada em recurso, no restou consumada a prescrio da pretenso punitiva, reportando-se, por oportuno, ao contedo da deciso de f. 57, a adotar o entendimento de que o prazo prescricional permanece suspenso pelo prazo mximo em abstrato previsto para o crime. Destaca que, suspenso o processo na data de 18.09.2003, interromper-se-ia o lapso prescricional at a data de 18.09.2011, em se considerando o disposto no art. 109, III, do CP , reiniciando-se a contagem somente a partir da referida data. Assim, no se h falar em integralizao do prazo prescricional ao qual alude o art. 109, III, do CP . Contrarrazes s f. 71/75. Em juzo de retratao, a deciso foi mantida (f. 76) O parecer da d. Procuradoria de Justia pelo provimento do recurso (f. 81/84). o relatrio. Passo ao voto. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. In casu, fora o recorrido denunciado pela prtica do delito de crcere privado, modalidade prevista no art. 148, caput, do CP , sendo cominada infrao a pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos de recluso. A disposio contida no art. 366 do CPP determina, de forma objetiva, a suspenso do processo e do curso do prazo prescricional em hipteses de no comparecimento do acusado citado por edital. No ponto, cumpre destacar orientao jurisprudencial deste Sodalcio, a considerar, para efeito de determinao do lapso temporal mximo de suspenso do prazo prescricional, a regra contida no art. 109 do CP . Traz-se colao ao ensejo:
Ementa: Recurso em sentido estrito. Art. 366/CPP . Suspenso do processo e do prazo prescricional. Prazo indeterminado. Impossibilidade. Regra constitucional. Princpio da segurana jurdica. Prescrio pela pena in abstrato. Possibilidade. Posio do STF. Recurso provido. - A prescritibilidade regra, devendo a imprescritibilidade ser tomada como exceo, porquanto a Constituio da Repblica expressamente prev
as duas nicas hipteses de crimes imprescritveis, quais sejam o racismo e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico (art. 5, incisos LXII e LXIV, CR). - A suspenso do prazo prescricional nos termos do art. 366/CPP no pode se dar indefinidamente, devendo a prescrio ser regulada pelo art. 109 do Cdigo Penal, adotando-se o mximo da pena abstratamente cominada ao delito. (Recurso em Sentido Estrito n 1.0009.04.001616-5/001, Rel. Des. Jlio Cezar Gutierrez, d.p. 20.01.2010.)
No mesmo diapaso, inscreve-se a jurisprudncia da Corte Superiora:

Habeas corpus. Furto tentado. Acusado citado por edital. Suspenso do processo e do curso do prazo prescricional. Limite para durao do sobrestamento. Prazo regulado pelo previsto no art. 109 do CP , considerada a pena mxima aplicada ao delito denunciado. Smula n 415/STJ. Menoridade. Reduo. Prescrio evidenciada. Coao ilegal configurada. Ordem concedida. 1. Consoante orientao pacificada nesta Corte, o perodo mximo de suspenso do prazo prescricional, na hiptese do art. 366 do CPP , no pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Cdigo Penal, considerada a pena mxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritvel a infrao penal apurada. Aplicao do enunciado n. 415 da Smula deste Superior Tribunal de Justia. 2. Constatado que o paciente tinha menos de 21 (vinte e um) anos de idade na data do fato delituoso, aplica-se o redutor do prazo prescricional previsto no artigo 115 do Cdigo Penal, inclusive para a fixao do perodo mximo de suspenso do processo. 3. Lapso prescricional referente ao delito denunciado preenchido. 4. Ordem concedida para, com fundamento nos arts. 107, IV, c/c 109, V, declarar a extino da punibilidade do paciente, com fundamento no artigo 107, inciso IV, combinado com os artigos 109, inciso IV, e 115, ambos do Cdigo Penal, pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva estatal. (HC 157.212/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09.11.2010, DJe 1.02.2011.)
Com efeito, o prazo de suspenso, nas hipteses do art. 366 do CPP , dever obedecer quele insculpido no art. 109 do Cdigo Penal, impondo-se considerar a pena mxima cominada ao delito para fins de reconhecimento da integralizao do lapso prescricional. In casu, recebida a denncia em 06.06.2002 com a ulterior suspenso do processo e do prazo prescricional determinada em 18.09.2003 (f. 53), bem assim considerando o mximo da pena cominada ao delito em espcie, qual seja 03 (trs) anos de recluso, o processo retomar seu trmite regular em 18.09.2011, retomando-se, bem assim, o curso do prazo prescricional nos moldes do art. 109, IV, do CP . Desse modo, equivocou-se o d. Magistrado, concessa venia, ao declarar extinta a punibilidade de Roberto Patrcio da Silva. Em face do exposto, dou provimento ao recurso, para cassar a deciso de f. 57, determinando-se o regular prosseguimento do feito.
Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS ANTONINO BAA BORGES e BEATRIZ PINHEIRO CAIRES. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Agravo de execuo penal - Falta grave Configurao - Regresso de regime - Perda dos dias remidos - Smula vinculante n 9 do STF
Ementa: Agravo em execuo penal. Falta grave configurada. Regresso de regime. Perda dos dias remidos. Smula vinculante n 9 do Supremo Tribunal Federal. Recurso desprovido. - O juzo de sustentao ou retratao da deciso deve ser exercido pelo Juzo competente para a execuo da pena. - O art. 127 da Lei de Execuo Penal preceitua que o condenado que for punido com falta grave perder o direito ao tempo remido, comeando um novo perodo a partir da data da infrao disciplinar. - A ausncia de retorno do condenado ao estabelecimento prisional na data determinada, sem apresentao de justificativa plausvel, aps o gozo de sadas temporrias, caracteriza falta grave, consistente em fuga, nos termos do art. 50, II, da LEP , o que possibilita a regresso de regime prisional, nos termos do art. 118 do citado diploma legal. Recurso conhecido. Recurso desprovido. AGRAVO EXECUO PENAL N 1.0324.10.0004559/001 - Comarca de Itajub - Agravante: Felipe de Jesus Santos - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. MARCLIO EUSTQUIO SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2011. - Marclio Eustquio Santos - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCLIO EUSTQUIO SANTOS - Trata-se de agravo de execuo penal interposto por Felipe de Jesus Santos, inconformado com a deciso do MM. Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Itajub (f. 47/49), que regrediu seu regime prisional para
o fechado, com perda dos dias remidos pelo trabalho, por considerar ter praticado fato definido como falta grave. O agravante, em suas razes recursais (f. 07/10), pleiteia a reforma da deciso aos seguintes argumentos: a) que os documentos carreados aos autos comprovam sua aptido para o trabalho e o bom comportamento carcerrio; b) que, com relao ao fato de, no gozo de suas sadas temporrias, no ter se apresentado na data certa, h provas, em especial a de f. 152, de que necessitou de atendimento mdico, que determinou o afastamento do trabalho por cinco dias; c) que, na audincia de justificao, foi-lhe determinado que [...] demonstrasse a doena do filho, por meio de atestado mdico [...], exigncia desproporcional na medida em que de conhecimento geral que, muitas vezes, as crianas, sobretudo as de tenra idade, adoecem, com febre, inclusive, por resfriados e outras doenas mais leves que acabam sendo tratadas com chs, remdios caseiros ou, at mesmo, com remdios de farmcia adquiridos sem consulta mdica [...] (f. 09); d) que, [...] por isso, a condicionante de apresentao de atestado mdico pode ter tornado impossvel ao apenado comprovar a doena de seu filho [...] (f. 09); e) que o fato de ter-se apresentado ao presdio, mesmo com dias de atraso, [...] no constitui falta grave prevista no art. 50, V, da Lei 7.210/84, ainda levando em considerao que o apenado estava no regime semiaberto e no no regime aberto como expressamente diz o texto legal [...] (f. 09). O agravado apresentou contrarrazes (f. 12/14). Em preliminar, registra que, [...].no que tange ao juzo de retratao, no caberia ao magistrado desta Comarca exercer tal prerrogativa, na medida em que tal deciso representaria uma desobedincia ao princpio do juiz natural e da identidade fsica do juiz[...] (f. 12). No mrito, pleiteia o desprovimento do agravo e, considerado ter o recurso apenas efeito devolutivo, fosse retificado o levantamento de pena existente na contracapa dos autos, para constar o regime de cumprimento de pena atual como sendo o fechado (f. 11). Nos termos do art. 589, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, o d. Magistrado a quo manteve a deciso verberada (f. 66-v). O Ministrio Pblico de 2 grau (f. 76/81) recomenda a rejeio da preliminar e, no mrito, pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Quanto ao conhecimento do recurso. Com relao considerao do Parquet de que a deciso objurgada foi lavrada pelo Juzo da Execuo Penal da Comarca de Caxambu, que seria o competente para exercer o juzo de retratao, entendo ela desprovida de razo. Estando a reprimenda em cumprimento perante juzo diverso daquele onde imposta a condenao, caber ao juzo da execuo decidir sobre os incidentes surgidos nessa fase processual.
297
esse o entendimento esposado pelo jurista Mirabete, bem como na doutrina esparsa, mas bem situada:
As penas restritivas de direito e privativas de liberdade aplicadas ou convertidas pelo Juizado devem ser executadas perante o Juzo comum da execuo, conforme dispem a Lei de Execuo Penal e as Leis de Organizao Judiciria dos Estados (Juizados especiais criminais: a competncia dos juizados especiais criminais - MIRABETE, Jlio Fabbrini, Professor - Jurista. Publicada na RJ n 222 - abr./1996, p. 144). No entanto, por fora do art. 86, a execuo das penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa cumulativamente aplicada, far-se- perante o rgo competente, e nos termos da lei. Qual o rgo competente? Que lei? O rgo competente ser o Juiz da Vara de Execues Criminais, e a lei sero o Cdigo Penal, o Cdigo de Processo Penal e a Lei de Execuo Penal, decorrente de remisso expressa (REZENDE, Paulo Srgio Prata, Promotor de Justia em Goinia - GO. Publicada na RJ n 249 - jul./1998, p. 46).
comprovada a sua falta ao albergue [...] (f. 46), do que no cuidou o reeducando. Dessa forma, devidamente comprovado que o agravado no retornou ao estabelecimento prisional na data determinada e que inexiste justificativa idnea para a prtica do referido ato, restou caracterizada a prtica de falta grave, consistente em fuga, o que enseja a regresso do regime prisional. o que dispe a Lei de Execuo Penal:
Art. 50. Comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que: [...] II - fugir; [...] Art. 118. A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; [...]
Portanto, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso aviado. Do mrito. Analisei atentamente as razes recursais da combativa defesa, as contrarrazes do ilustre Promotor de Justia e o esclarecedor parecer da Procuradoria-Geral de Justia e, atendo-me aos elementos coligidos, tenho que razo no assiste ao agravante. Analisando detidamente os autos, constatei que o agravado encontrava-se cumprindo trs penas pela prtica de crimes de roubo, em regime semiaberto. O Juzo a quo concedeu-lhe sadas temporrias. No obstante, aps o gozo do referido benefcio, o agravado no retornou ao estabelecimento prisional na data determinada, tendo deixado de comparecer no dia 17.04.2009, tendo apresentado o atestado mdico de f. 35 para justificar sua no apresentao, igualmente, no perodo compreendido entre 18.04 e 22.04.2009. Devidamente realizada a audincia de justificao, o Juzo a quo deferiu os pedidos de reconhecimento de falta grave e de regresso de regime, e a perda dos dias remidos. que houve, grosso modo, fuga do agravante, fuga esta que prescinde que o lapso temporal seja longo. No se exige, tambm, que a consequncia desta seja grave, bastando a mera evaso do sentenciado do estabelecimento prisional. Destaco, ainda, que a justificativa apresentada pelo agravante - de que seu filho se encontrava adoentado, o que o impossibilitou de retornar no dia em que deveria ao estabelecimento prisional, no foi, por qualquer meio, comprovada. Considerado este fato e mais outras faltas graves j noticiadas nos autos (f. 30, 37/39, 40 e 42), o d. Magistrado a quo determinou ao agravante que comprovasse [...] a doena de seu filho por atestado mdico, sendo que fica indeferido desde j seu pedido de sada temporria para o Dia dos Pais, enquanto no for
Dessa forma, devidamente comprovado que o agravante no retornou ao estabelecimento prisional na data determinada e que inexiste justificativa idnea para a prtica do referido ato, restou caracterizada a prtica de falta grave, consistente em fuga, o que enseja a regresso do regime prisional. Apenas a fim de registro, saliento que o art. 127 da Lei de Execuo Penal preceitua que o condenado que for punido com falta grave perder o direito ao tempo remido, comeando um novo perodo a partir da data da infrao disciplinar. Ademais, o STF editou a Smula Vinculante n 09, que estabelece que
O disposto no art. 127 da Lei n 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e no se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58.
Ante o exposto, conhecido o recurso, a ele nego provimento, mantendo inclume a r. deciso vergastada. Custas, ex lege. como voto. Nego provimento ao recurso. DES. CSSIO SALOM - De acordo com o Relator. DES. DUARTE DE PAULA - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Crime contra o meio ambiente - Corte de madeira de lei - Art. 45 da Lei 9.605/98 - Norma penal em branco - Especfica classificao pelo Poder Pblico - Inexistncia - Atipicidade
Ementa: Crime ambiental. Corte de madeira de lei, em desacordo com determinao legal. Art. 45 da Lei
9.605/1998. Norma penal em branco, que demanda especificao. Inexistncia de regulamentao do Poder Pblico. Atipicidade. - A conduta imputada ao denunciado, prevista no art. 45 da Lei 9.605/98, encerra norma penal em branco, cuja regulamentao requer especfica classificao do Poder Pblico, e no se verifica nos ordenamentos ambientais dita integralizao, no sendo possvel relacionar a espcie abatida angico com a previso legal, o que torna atpica a conduta atribuda ao acusado, sendo imperiosa sua absolvio. APELAO CRIMINAL N 1.0021.07.001686-6/001 Comarca de Alto Rio Doce - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Valdecy Pereira da Silva - Relator: DES. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Duarte de Paula, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de outubro de 2011. - Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DUARTE DE PAULA - Insurge-se o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra a r. sentena que, nos autos da ao penal intentada em face de Valdecy Pereira da Silva, julgou parcialmente procedente a pretenso punitiva, a fim de absolver o denunciado da prtica do crime do art. 45 da Lei 9.605/98, condenando-o nas sanes do art. 38 da Lei 9.605/98, fixando para o acusado a pena definitiva em um ano de deteno, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, alm de dez dias-multa, substituindo a pena privativa pela prestao pecuniria, consistente no pagamento Apae em dinheiro, correspondente a um salrio mnimo. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Insurge-se o rgo Ministerial contra a parte da r. sentena que absolveu o acusado das penas do art. 45 da Lei 9.605/98, afirmando ter o denunciado transformado em carvo madeira de lei para fins de explorao econmica, ressaltando que o angico considerada madeira de lei, requerendo a condenao do ru nas penas do art. 45 da Lei 9.605/98. No entanto, no assiste razo ao apelante. Com efeito, cuida-se de analisar o crime descrito no art. 45 da Lei 9.605/98, que dispe:
Cortar ou transformar em carvo madeira de lei, assim classificada por ato do Poder Pblico, para fins industriais,
energticos ou para qualquer outra explorao, econmica ou no, em desacordo com as determinaes legais.
Em relao ao tipo penal sub examine, verifica-se que o escopo da tutela jurdica dada ao meio ambiente atinente flora, mais especificamente madeira de lei, classificada por ato do Poder Pblico, encerrando, portanto, o referido dispositivo, norma penal em branco, ou seja, norma que necessita de complementao para sua aplicao, o que ainda no foi efetivado, circunstncia que torna atpica a conduta imputada ao recorrido. Nesse sentido, leciona a doutrina de Roberto Delmanto Jnior:
O objeto material do delito a madeira de lei, cuja classificao como tal ficou a cargo do Poder Pblico, tratando-se, portanto, de norma penal em branco. A finalidade do corte ou transformao em carvo da madeira de lei pode ser tanto industrial como energtica, incluindo-se tambm qualquer outro tipo de explorao econmica ou no. A conduta deve ser acrescida do elemento normativo do tipo: em desacordo com as determinaes legais. (DELMANTO, Roberto; DELMANTO JNIOR, Roberto; DELMANTO, Fbio Machado de Almeida. Leis penais especiais comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 485.)
Feitas tais consideraes, consta da pea acusatria que, em 2005, na localidade denominada Stio, na zona rural do Municpio de Rio Espera, o denunciado efetuou o desmate e realizou queimadas em aproximadamente 6,0 hectares de floresta considerada de preservao permanente, constituda de floresta densa com espcies de mdio porte, situada parte em encosta de grande inclinao e parte em topo de morro semiplano, sem autorizao do rgo ambiental competente. Consta da denncia que o denunciado transformava a lenha em carvo, tendo o IEF - Instituto Estadual de Florestas embargado o empreendimento anteriormente, tendo o denunciado desrespeitado a ordem dos servidores do referido rgo ambiental, continuando com o desmate e produo de carvo, sendo que em 19.08.05 a Polcia Militar esteve no local e flagrou novamente a prtica delitiva, restando, ainda, informado da denncia, ter o denunciado contratado empregados para executar o desmate e realizar a produo do carvo. O douto Magistrado absolveu o denunciado da prtica do crime do art. 45 da Lei 9.605/98, condenando-o nas sanes do art. 38 da Lei 9.605/98. Em detida anlise dos autos, verifico que o laudo pericial do Instituto de Criminalstica do Estado, especificamente, sua f. 24, respondeu negativamente ao quesito n 5, que indagou se houve ou no o corte de madeira de lei. Com efeito, a conduta imputada ao recorrido, prevista no art. 45 da Lei 9.605/98, encerra uma norma penal em branco, cuja regulamentao requer especfica classificao do Poder Pblico, e no se verificando dos ordenamentos ambientais dita integralizao, no sendo possvel relacionar a espcie abatida angico
299
como madeira de lei, logo com a previso legal, torna atpica a conduta aqui atribuda ao apelado, fazendo-se imperiosa a sua absolvio, neste ponto, assim como procedeu a douta r. sentena. Este o entendimento deste egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais:
Crime ambiental - Flora - Dano no comprovado - Conduta penalmente atpica - Absolvio mantida. - A no comprovao do efetivo dano ambiental ocasionado na rea de preservao permanente, por ato do acusado descaracteriza as condutas dos arts. 38 e 40 da Lei 9.605/98, cujos tipos se assentam nos ncleos destruir e danificar e causar dano direto ou indireto na flora de preservao permanente. Portanto, a no tipificao das referidas condutas gera a manuteno da sentena absolutria do acusado. (Apelao Criminal 1.0116.06.007017-8/001 - Rel. Des. Delmival de Almeida Campos - Pub. em 24.03.10.) Apelao criminal - Crime ambiental - Art. 38 da Lei 9.605/98 - Destruio de floresta no configurada - Absolvio sumria mantida - Recurso conhecido e desprovido. - Se no h subsuno da suposta conduta realizada pelos acusados com o tipo pelo qual foram denunciados, na medida em que no houve danificao ou destruio de floresta de preservao permanente, de rigor a manuteno da absolvio. (Apelao Criminal 1.0183.08.146375-8/001 - Rel. Des. Adilson Lamounier - Pub. em 08.11.10.)
- No h falar em extino da punibilidade pela abolitio criminis, se a novatio legis in melius no descriminalizou a posse de substncia entorpecente para uso prprio, mas apenas previu penas descarcerizadoras, menos rigorosas, como advertncia, prestao de servios comunidade ou determinao de participao em cursos e palestras. Negaram provimento ao agravo. AGRAVO DE EXECUO PENAL N 1.0481.11.0041490/001 - Comarca de Patrocnio - Agravante: Lcio Flavio Gonalves - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Duarte de Paula, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2011. Agostinho Gomes de Azevedo - Relator. Notas taquigrficas DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO Trata-se de Agravo em Execuo interposto por Lcio Flvio Gonalves, contra a deciso de f. 18/20, na qual o preclaro julgador a quo indeferiu o pedido de extino da punibilidade em relao ao crime tipificado no art.16 da Lei 6.368/76, pela ocorrncia da abolitio criminis (f. 18/20). Inconformada, agravou a defesa s f. 02/16, pugnando pela reforma da referida deciso, requerendo, em sntese, a extino da punibilidade em relao ao crime previsto no art.16 da Lei 6.368/76, aduzindo que, com o advento da Lei 11.343/06, houve a descriminalizao do crime de posse ou porte de substncia entorpecente para uso prprio. Juntou os documentos de f. 17/27. Contrarrazes apresentadas, o rgo Ministerial pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso manejado (f. 28/37). Em juzo de retratao, a deciso objurgada foi mantida pelo Magistrado primevo (f. 38). Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo conhecimento do recurso e, no mrito, que lhe seja negado provimento (f. 43/47). o relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. No tendo sido arguidas preliminares, nem vislumbrando vcio na prestao jurisdicional, passo ao exame do mrito.
Dessa forma, afastada de plano a ocorrncia dos elementos constitutivos do crime do art. 45 da Lei 9.605/98, improcedente se mostra a acusao, pela ausncia de viabilidade da persecuo penal, da por que, nos termos do art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal, acertada se afigura a r. sentena hostilizada, que, dando o merecido desate questo, concluiu pela absolvio do ru por no constituir o fato a ele imputado infrao penal. Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentena hostilizada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARCLIO EUSTQUIO SANTOS e CSSIO SALOM. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Txico - Uso de entorpecentes - Art. 16 da Lei 6.368/1976 - Atual art. 28 da Lei 11.343/2006 Abolitio criminis - No ocorrncia - Extino da punibilidade - No cabimento
Ementa: Agravo em execuo. Art. 16 da Lei 6.368/76. Atual art. 28 da Lei 11.343/06. Abolitio criminis. Inocorrncia.
Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5 A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.
Crime de resistncia e desobedincia Abordagem por policial - Busca pessoal Legalidade - No configurao - Emprego de violncia - Ausncia de prova - Atipicidade Absolvio
Ementa: Apelao criminal. Desobedincia e resistncia. Atipicidade das condutas. Absolvio sumria. Manuteno. Recurso desprovido. - Mantm-se a absolvio pelo crime de desobedincia se a ordem emanada pela autoridade policial e descumprida pelo apelado no era prevista em lei. - Correta a absolvio sumria pelo delito de resistncia, pois, alm da ausncia de prova material da alegada violncia, a reao do apelado determinao de se colocar em posio de busca pessoal consistiu ato prprio de quem pretendia se desvencilhar da opresso policial. APELAO CRIMINAL N 1.0713.10.004452-6/001 - Comarca de Viosa - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Everaldo Gomes de Arruda - Corrus: Thiago da Silva, Flaviano Henrique Santana - Relator: DES. HERBERT CARNEIRO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Delmival de Almeida Campos, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2011. - Herbert Carneiro - Relator.
Como se v, segundo a Lei 11.343/2006, no mais possvel a aplicao de pena privativa de liberdade ao condenado por uso ou porte de drogas para consumo prprio, no obstante a conduta continuar sendo tipificada como crime. Desse modo, tal como lanado pelo douto Juiz a quo em sua deciso, no tendo havido a descriminalizao da conduta perpetrada pelo agravante, deve ser aferido, no momento oportuno, qual a pena a ser
301
Afere-se dos autos que o agravante foi condenado como incurso no art. 16 da Lei 6.368/76, pena de 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de deteno, em regime aberto, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no valor unitrio mnimo. Com o advento da Lei 11.343/06, aduziu a aguerrida defesa que devia ser extinta a punibilidade do agravante, por entender que ocorreu a abolitio criminis com a redao dada ao art. 28 da nova Lei de Txicos, deixando de ser crime a conduta de usar e ou portar droga para consumo prprio. Seguindo o entendimento esposado pelo preclaro julgador a quo na deciso hostilizada, no meu entender, a Lei 11.343/06 no descriminalizou a conduta de usar ou portar droga para uso prprio, tendo apenas alterado o preceito secundrio do referido delito, agora tipificado no art. 28 da Lei de Txicos, prevendo para o mesmo penas diversas da priso, isto , penas descarcerizadoras, menos rigorosas, como advertncia, prestao de servios comunidade ou determinao de participao em cursos e palestras. Confira-se a redao do art. 28 da Lei 11.343/06:
aplicada ao agravante ante a alterao contida no art. 28 da Lei 11.343/06, isto , qual das medidas contidas no supracitado artigo dever ser aplicada em substituio pena privativa de liberdade que lhe foi irrogada, o que se faz em observncia ao princpio da retroatividade da norma penal mais benigna. Isso posto, mediante tais consideraes, nego provimento ao agravo, para que subsista inclume a deciso ora vergastada. como voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DUARTE DE PAULA e CSSIO SALOM. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Notas taquigrficas DES. HERBERT CARNEIRO - Conheo do recurso, prprio, tempestivo e regularmente processado, ressaltando que as partes no suscitaram preliminares e que no foi constatada qualquer nulidade para ser declarada. Na Comarca de Viosa, Everaldo Gomes de Arruda, Thiago da Silva e Flaviano Henrique SantAna foram denunciados por infrao ao art. 329 do CP , sendo o primeiro tambm denunciado por infrao ao art. 330 do referido cdex, acusados de se oporem determinao de um policial militar, e Everaldo Gomes, de desobedecer a determinao de ordem legal. O processo foi desmembrado com relao ao ora apelado e remetido Justia Ordinria, prosseguindo com relao aos demais no Juizado Especial da referida Comarca, f. 57/58. O MM. Juiz da Vara Criminal da referida Comarca, atravs da deciso de f. 75/79, absolveu sumariamente o ru com base no art. 397, III, do CPP , ao fundamento de que a ordem emanada pelo policial no era legal, no configurando, portanto, o crime de desobedincia. E, quanto ao crime de resistncia, no foi apresentada prova material da alegada violncia exercida. O Ministrio Pblico, inconformado com a deciso, recorreu a esta instncia (f. 79-v), pleiteando o prosseguimento do feito. Para tanto, alegou, em resumo, que a determinao do policial destinada a Everaldo se revelava proporcional e adequada; logo, restava ao ru acat-la e, para configurao de crime de resistncia, desnecessria a prova exigida pelo d. Sentenciante, apresentando-se suficiente (inclusive, at vias de fato) (f. 84/89). As contrarrazes foram apresentadas s f. 90/95, pela manuteno da sentena. Nessa instncia, a d. Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pelo desprovimento do recurso, devendo ser mantida a absolvio do apelado nos termos da sentena (f.102/106). Aps analisar detidamente os autos, tenho que razo no assiste ao apelante em seu inconformismo. Segundo consta da denncia, no dia 30 de agosto de 2009, por volta de 00:20 h, os rus encontravam-se no interior do Hospital So Sebastio, localizado na Cidade de Viosa, quando Everaldo Gomes passou a utilizar seu telefone celular. No local, tambm se encontrava o Policial Militar Thiago Barbosa Santos, que determinou que Everaldo abaixasse o som do aparelho celular, entendendo que a respectiva campainha estava com volume muito alto para o ambiente hospitalar. O policial, alm de no ter sido atendido, ainda ouviu xingamentos, ocasio em que determinou que Everaldo se colocasse em posio de busca pessoal. Nessa hora, Everaldo empurrou o militar e, ainda no intuito de evitar a referida busca, Thiago da Silva e Flaviano Henrique
passaram a proferir frases ameaadoras contra o policial. Ao sarem dali os rus foram para um bar localizado nas imediaes do nosocmio, onde foram abordados por outros policiais adredemente acionados pelo Policial Thiago, quando, mais uma vez, Everaldo se recusou a submeter-se a busca pessoal, tendo dessa feita empurrado outro policial. Com relao ao crime de desobedincia, segundo dispe o art. 330 do CP , a ordem desobedecida deve ser legal, ou seja, advinda de lei, tal como ressalta Celso Delmanto:
indispensvel sua legalidade, substancial e formal. A ordem pode at ser injusta, mas no pode ser ilegal.
E, nesse sentido, colaciona alguns julgados:

O crime de desobedincia s se configura se a ordem legal (STJ, RT 726/600, TACrSP , RT 722/467, 655/304) [...] No h desobedincia no descumprimento ou resistncia ordem ilegal ou dada sem respeito s formalidades legais ; dessa forma, se o funcionrio d ordem arbitrria, no pode pretender sua obedincia (TACrSP , RT 586/334). (In Cdigo Penal comentado. 8. ed. Ed. Saraiva. 2010, p. 939).
E, no caso em julgamento, constata-se que o ato que originou a determinao do policial - utilizao de aparelho celular com campainha em alto volume no interior de um hospital - embora inadequado sob todos os aspectos, no ilegal, ou seja, seu cometimento no proibido no ordenamento jurdico ptrio. Diante disso, no configurando o elemento normativo do tipo, ou seja, a legalidade da ordem, ressalto, no sentido material e formal, a conduta apresenta-se atpica, devendo ser mantida a absolvio do apelado. Quanto ao crime de resistncia, segundo consta do respectivo auto, o ru teria se oposto ao policial, no atendendo solicitao para ser submetido busca pessoal, e assim ele e os demais companheiros:
agrediram policial militar com empurres, dificultaram as tentativas de conteno e algemao e de forma ativa, impediram a realizao das suas prises ... (f. 40).
Entretanto, embora narrada a violncia exercida pelos rus, no foi realizado exame de corpo delito a comprovar as alegadas leses. E, conforme entendimento j manifestado por este Tribunal de Justia:
No se configura o crime do art. 329 do Cdigo Penal, se no h prova de sua ocorrncia, no existindo sequer no processo o auto de resistncia ou percia comprobatria da prtica delituosa (TJMG, Ap. Crim. n 1.0000.00.2283539/000, Rel. Edelberto Santiago, j. em 04.09.2001, p. em 07.09.2001).
Ademais, como ressalta Alberto Silva Franco, em seu Cdigo Penal e sua interpretao:
Tenha-se em mente que o ato da autoridade deve estar revestido de absoluta legalidade, pois, do contrrio, a resistncia ser legtima e o ato praticado atpico ou irrelevante para o Direito Penal. A legalidade do ato elemento do tipo, de modo que, sendo este abusivo e antijurdico, no haver o delito em questo (RT. 8. ed., p. 1.537).
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Rubens Gabriel Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 29 de novembro de 2011. - Rubens Gabriel Soares - Relator Notas taquigrficas DES. RUBENS GABRIEL SOARES - Geraldo Alves de Oliveira, devidamente qualificado e representado nos autos da ao penal em epgrafe, foi denunciado pela prtica do delito previsto no art. 121, 2, IV, e art. 121, 2, IV, c/c o art. 14, II, c/c o art. 69, todos do Cdigo Penal, porque no dia 24.07.2010, por volta das 1h57min, na Avenida Olegrio Maciel, n 550, no Bairro Centro, cidade e Comarca de Paracatu/MG, agindo com animus necandi, de posse de uma faca, ceifou a vida de Leonardo Teixeira Alves e tentou contra a vida de Cristiano Silva Quirino, somente no consumando o delito de homicdio por circunstncias alheias sua vontade, haja vista que Cristiano conseguiu retirar a faca do denunciado. Extrai-se da exordial que o denunciado e as vtimas se encontravam fazendo uso de substncia entorpecente, a saber, crack, momento em que aquele, de posse de uma faca, usando de recurso que impossibilitou a defesa da vtima, desferiu um golpe de faca na regio do hemitrax esquerdo da vtima Leonardo Teixeira Alves, causando-lhe a morte. Ato contnuo, o denunciado desferiu um golpe de faca no trax da vtima Cristiano Silva Quirino, somente no consumando porque a vtima entrou em luta corporal com ele, conseguindo retirar a faca de sua posse (f. 02/03). A denncia foi oferecida s f. 02/03 e recebida em 16.08.2010 (f. 74). Com a apresentao da defesa prvia (f. 80/86), procedeu-se oitiva de testemunhas (f. 111/117; 128/129 e 136) e interrogatrio (f. 118/120). Na audincia criminal, o MM. Juiz primevo deferiu o pedido de instaurao de incidente de insanidade mental, nomeou curador para o acusado e suspendeu o presente processo nos termos do art. 149, 2, do Cdigo de Processo Penal, vide f. 110. s f. 137/138, o Juiz a quo declarou inimputvel o acusado, resolvendo o incidente de insanidade mental arguido pela defesa. As partes, por sua vez, apresentaram suas alegaes finais (f. 143/150 e 151/157). Aps, o MM. Juiz de primeiro grau absolveu o acusado nos termos do art. 26, caput, do Cdigo Penal e art. 386, pargrafo nico, III, do Cdigo de Processo Penal, aplicando-lhe medida de segurana, consistente em internao, por prazo indeterminado, por no mnimo um (01) ano (f. 160/166).
E, no caso, por no ter havido desobedincia por parte do apelado, a consequente oposio busca pessoal refletiu uma tentativa de ele se livrar de uma possvel priso ilegal. Nesse sentido, concluiu a d. Procuradoria-Geral de Justia:
Assim, por no encontrar a conduta do apelado descrita penalmente, qual seja utilizar aparelho celular em volume elevado no interior de hospital, se torna necessrio o afastamento da incidncia da conduta tpica descrita no art. 330 do CP . Do mesmo modo, afastada deve ser a conduta do art. 329 do CP , uma vez que a resistncia operada pelo apelado consistiu em meros atos para se desvencilhar da priso ilegal, conduta que no reveste de tipicidade (f. 106).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS e EDUARDO BRUM. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
...
Homicdio e homicdio tentado - Agente inimputvel - Absolvio sumria - Crime punido com pena de recluso - Medida de segurana Aplicao - Tratamento ambulatorial - No cabimento - Inteligncia dos arts. 26 e 97 do Cdigo Penal
Ementa: Apelao criminal. Homicdio e tentativa de homicdio. Absolvio sumria. Inimputabilidade do acusado atestada. Crimes punidos com recluso. Aplicao de medida de segurana. Inteligncia do art. 97 do Cdigo Penal. Sentena mantida. Recurso no provido. - Evidenciada a prtica de um crime de homicdio e outro de homicdio tentado, fatos punveis com pena de recluso, tratando-se de agente inimputvel, a aplicao de medida de segurana imperiosa, nos termos do art. 97 do Cdigo Penal. APELAO CRIMINAL N 1.0470.10.005732-7/001 - Comarca de Paracatu - Apelante: Geraldo Alves de Oliveira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. RUBENS GABRIEL SOARES
303
Feitas tais consideraes, tenho que de nenhuma ressalva carece a sentena, que deve ser mantida pelos prprios fundamentos, razo pela qual nego provimento ao recurso. Custas processuais, na forma da lei.
Inconformada, a defesa recorreu (f. 173), pugnando em sede de razes pela converso da medida de segurana de internao em manicmio para sua internao domiciliar e tratamento ambulatorial (f. 175/179). O Ministrio Pblico, por sua vez, ofereceu contrarrazes almejando o improvimento do recurso defensivo e consequente manuteno da deciso de primeira instncia (f. 180/186). Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso (f. 192/195). o relatrio. Conheo dos recursos, j que presentes os requisitos de admissibilidade. No h preliminares nem nulidades arguidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofcio. Pretende a defesa a converso da medida de segurana de internao em manicmio para a internao domiciliar e tratamento ambulatorial. Inicialmente, impende registrar que a materialidade dos delitos restou comprovada pelo auto de priso em flagrante delito de f. 05/12, boletim de ocorrncia de f. 15/17, laudo cadavrico de f. 27, auto de apreenso de f. 29 e 52, exame de corpo delito de f. 72, alm da prova oral. Quanto autoria, tambm resta incontroversa nos autos, tendo sido confessada pelo acusado em seu interrogatrio de f. 118/119 e corroborada pelos depoimentos dos policiais, declaraes da vtima e demais testemunhas. A inimputabilidade tambm se verificou, consoante se extrai da homologao do incidente de insanidade mental (f. 137/138). Portanto, imperiosa se tornou a absolvio do ru, nos termos do art. 26, caput, do Cdigo Penal, com aplicao de medida de segurana, uma vez que se trata de crimes punidos com recluso, exatamente como o fez o MM. Juiz sentenciante. Sobre a imposio de medida de segurana para inimputvel, prev o art. 97 do Cdigo Penal:
Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial.
Cdigo Penal comentado. 4. ed. rev. atual. ampl., So Paulo: RT, 2003, p. 347).
Nesse sentido, em casos anlogos, precedentes deste Tribunal:

Recurso de ofcio. Homicdio. Inimputabilidade comprovada. Insanidade mental. Absolvio sumria. Aplicao de medida de segurana. Deciso mantida. Desprovimento do recurso oficial. (TJMG - Ap. Crim. 1.0194.06.055563-9/001- 1 C. Crim. - Rel. Des. Edelberto Santiago; DJMG de 24.04.2007.) Penal e processual penal. Recurso de ofcio. Homicdio duplamente qualificado com a agravante de ter sido o crime cometido contra irmo (art. 121, 2, III e IV, c/c art. 61, inciso II, alnea e, do Cdigo Penal). Absolvio sumria (art. 411 do CPP , c/c art. 26, caput, do CP). Inimputabilidade comprovada por laudo pericial. Acerto da deciso (TJMG - Ap. Crim. 1.0194.04.040191-2/001 - 1 C. Crim. - Rel. Des. Srgio Braga, DJMG de 21.07.2006). Recurso de ofcio. Homicdio qualificado. Incidente de insanidade mental. Ru inimputvel. Inteligncia do art. 26 do Cdigo Penal. Absolvio sumria. Medida de segurana aplicada. Absolvio mantida. Recurso conhecido e desprovido. Comprovada a inimputabilidade do ru atravs de incidente de insanidade mental, excluda, pois, a culpabilidade, mostra-se imperiosa a absolvio sumria deste, com aplicao de medida de segurana (TJMG - Ap. Crim. 1.0707.05.106120-8/001 - 1 C. Crim. - Rel. Des. Mrcia Milanez , DJMG de 21.11.2006).
Acertado tambm o prazo estabelecido na r. sentena, qual seja, indeterminado, por no mnimo um (01) ano, nos termos do 1 do art. 97 do Cdigo Penal, confira-se:
1 A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984.)
Ademais, como ressaltou com brilhantismo a douta Procuradoria-Geral de Justia:

[...] prazo indeterminado no significa para sempre. O douto Magistrado determinou o prazo mnimo de um ano porque os doentes mentais so obrigatoriamente avaliados uma vez por ano nos Hospitais. Tais avaliaes que iro determinar ou no a desinternao. [...] (f. 193).
Dessa forma, em que pesem as razes defensivas, a medida de internao se mostra imperiosa no presente caso, onde restou demonstrada a periculosidade do agente, que cometeu dois crimes gravssimos contra a vida, somente se autorizando o tratamento ambulatorial em caso de cometimento de crime punvel com deteno. Nesse diapaso, leciona Guilherme de Souza Nucci:
Trata-se de uma forma de sano penal, com carter preventivo e curativo, visando a evitar que o autor de um fato havido como infrao penal, inimputvel ou semi-imputvel, mostrando periculosidade, torne a cometer outro injusto e receba tratamento adequado (NUCCI, Guilherme de Souza.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, para manter a sentena de absolvio sumria exarada com a imposio de medida de segurana de internao, pelos seus prprios fundamentos. Sem custas. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FURTADO DE MENDONA e CATTA PRETA. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
...
Progresso para o regime aberto - Cumprimento de 1/6 da pena - Requisitos legais - Bom comportamento carcerrio - Demonstrao prvia de trabalho lcito - Desnecessidade
Ementa: Agravo de execuo penal. Progresso para o regime aberto. Cumprimento de 1/6 da pena. Bom comportamento carcerrio. Demonstrao prvia de trabalho lcito. Desnecessidade. Recurso no provido. - O legislador ao redigir o art. 114, inciso I, da LEP , no condicionou a concesso do regime aberto prvia demonstrao da existncia de ocupao lcita, por no se amoldar realidade scio-econmica brasileira. A referida comprovao deve ser feita, em momento posterior, em prazo razovel fixado pelo magistrado. - Comprovado que a agravada preenche os requisitos previstos no art. 112 da LEP , e verificado o bom comportamento carcerrio, no h como negar a concesso da progresso de regime, pelo menos at o decurso do perodo de prova fixado pelo juiz. AGRAVO DE EXECUO PENAL N 1.0471.11.0101691/001 - Comarca de Par de Minas - Agravante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Agravada: Valquria Ferreira da Mota - Relator: DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Rubens Gabriel Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 1 de novembro de 2011. - Jaubert Carneiro Jaques - Relator. Notas taquigrficas DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES - Trata-se de agravo de execuo penal interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra a deciso em que o MM. Juiz de Direito da Vara Criminal de Par de Minas/MG deferiu o requerimento de progresso do regime prisional da agravada Valquria Ferreira da Mota. Nas razes recursais (f. 03/06), sustenta o Ministrio Pblico que deciso proferida pelo Juiz primevo merece ser reformada, haja vista que foi concedida agravada a progresso ao regime aberto, sem, contudo, ter analisado a existncia de eventual proposta de emprego, infringindo, assim, o dispositivo do art. 114, I, da Lei de Execues Penais (LEP). Por isso, pleiteia pela revogao
do benefcio da progresso de regime, at a demonstrao efetiva do preenchimento dos requisitos exigidos em lei. Contrarrazes apresentadas s f. 33/35, nas quais aduz ausncia de razoabilidade em condicionar a progresso de regime demonstrao de vnculo empregatcio ou efetiva proposta de trabalho, ante as dificuldades enfrentadas para reinsero no mercado de trabalho. Assim, pugna pela manuteno da deciso recorrida. Em juzo de reexame, o MM. Juiz de primeira instncia manteve a deciso agravada (f.35-v.). Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia s f. 41/42, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto. o relatrio. Decido. Conheo do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. Ab initio, ressalta-se que no h preliminares a serem analisadas ou que devam ser suscitadas de ofcio por este Relator. Compulsando detidamente os autos, verifica-se que o nobre Magistrado primevo deferiu agravada a progresso para o regime aberto, aps terem sido analisados todos os requisitos previstos para a concesso deste benefcio, sejam eles objetivos e subjetivos. O primeiro deles refere-se ao lapso temporal mnimo exigido para progresso de regime, isto , o cumprimento de no mnimo 1/6 da pena. J o requisito subjetivo traz estreita correlao com o comportamento carcerrio do preso, conforme se extrai da redao legal do art. 112 da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso.
Neste aspecto, no restam dvidas quanto observncia dos requisitos supracitados. Confira-se a seguinte passagem na deciso combatida (f. 26/27), in verbis:
[...] Efetivamente observa-se que a sentenciada j cumpriu o lapso temporal necessrio para adquirir a promoo no regime prisional, conforme levantamento de f. 55, de modo que cumpriu o requisito objetivo para a concesso do benefcio. Consta ainda que a sentenciada possui bom comportamento carcerrio.
Ainda assim, o Ministrio Pblico (f. 21), anteriormente prolao da deciso vergastada, havia pleiteado pela juntada do comprovante de que a agravada estivesse exercendo ocupao lcita, ou possusse alguma proposta de trabalho, manifestando seu inconformismo no presente recurso, por no ter o MM. Juiz deferido o
305
seu requerimento, a meu ver, impertinente, data maxima venia. Digo isso, porque a obrigao prvia do labor, para s ento, a partir da, admitir-se a progresso para o regime aberto, no me parece salutar, haja vista que, hodiernamente, nem mesmo as pessoas sem antecedentes criminais tm encontrado facilidade para iniciar-se no concorrente mercado de trabalho. Em nosso entendimento, diferentemente do que argumentado pelo Parquet, o legislador, ao redigir o art. 114, inciso I, da LEP , no condicionou a concesso do regime aberto prvia demonstrao da existncia de ocupao lcita. A referida comprovao deve ser feita, em momento posterior, em prazo razovel fixado pelo magistrado, como ocorreu no caso em apreo. Do contrrio, dificilmente o preso poderia ser agraciado com a progresso para o regime aberto. Ora, sendo cedio que a LEP tem como fundamento basilar o sistema progressivo de regime como fator de ressocializao do condenado, cumpre ao juiz, atendidos critrios mnimos de segurana e de efetivo acatamento das decises proferidas, preservar os direitos daquele, sob pena de desvirtuamento do ordenamento jurdico. Sobre o tema, brilhantemente se pronunciou a Ministra Ellen Gracie, no HC 97147/MT, assim dispondo:
[...] O art. 114, I, da LEP , estabelece que somente ingressar no regime aberto o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de faz-lo imediatamente. Apesar do texto sugerir que seria obrigatria a condio de trabalho, no se exaure a o alcance da norma. Vejamos. Com relao sua primeira clusula, a de que o condenado esteja trabalhando, no se aplica, bvio, situao, at porque a lei foi idealizada como sistema, em que ao regime semiaberto deve seguir-se o aberto. No caso, tendo em vista deficincias do prprio Estado, estamos a cogitar de progresso direta ao regime fechado ao aberto, donde ser impertinente toda referncia condio de o condenado j estar trabalhando. A mesma consequncia tira-se, mutatis mutandis, segunda locuo, concernente exigncia de comprovar a possibilidade imediata de trabalhar. que, estando o condenado encarcerado, sobretudo quando estrangeiro, no mantm contato com o mundo exterior que lhe permita obter propostas imediatas de emprego (STF, HC 9147/MT, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 4.08.2009).
Agravo em execuo. Progresso para o regime aberto. Requisitos legais. Comprovao de trabalho lcito. Necessria adequao realidade. Recurso desprovido. - Comprovados os requisitos subjetivo e objetivo para a concesso da progresso do regime carcerrio, a comprovao de trabalho lcito deve ser relativizada em razo da realidade do local em que vive o agravado (TJMG, Processo n 1.0231.09.1362179/001, Rel. Des. Nelson Missias de Morais, DJ de 24.09.10). Agravo em execuo. Atentado violento ao pudor. Crime hediondo. Livramento condicional. Existncia de trabalho. Exigncia de reparao do dano decorrente da infrao. Inexigncia. Pobreza do apenado. Manuteno da deciso concessiva da benesse. Recurso no provido. - Presentes os requisitos de ordem subjetiva e objetiva necessrios para o livramento condicional, deve-se conceder o benefcio, por se tratar de direito subjetivo do condenado. - O fato de o recuperando no possuir emprego no obsta concesso do benefcio, tendo em vista a dificuldade de reinsero de um ex-presidirio no mercado de trabalho, sendo que a obteno de ocupao lcita foi uma condio a ele imposta, a ser cumprida no perodo de prova. - A ausncia de reparao do dano tambm no deve impedir o livramento condicional, diante da precria condio financeira do condenado e ausncia da pretenso indenizatria manifestada pela vtima (TJMG, Processo n 0294638-58.2010.8.13.0000, Rel. Des. Flvio Leite, DJ de 14.01.2011).
Dessa forma, restando demonstrado na deciso de f.118/128 que a agravada preenche os requisitos previstos no art. 112 da LEP para a progresso de regime e verificado que esta possui bom comportamento carcerrio, conforme esposado pelo MM. Juiz na referida deciso, frise-se, argumento este sequer rechaado pelo Ministrio Pblico, no vejo por que negar, pelo menos at o decurso do prazo de prova fixado pelo nobre Magistrado, a progresso para o regime aberto. Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto pelo Ministrio Pblico, mantendo inclume a deciso vergastada. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RUBENS GABRIEL SOARES e FURTADO DE MENDONA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Deve-se, pois, entender que o mais importante que fixe o juiz, conforme lhe faculta a lei, prazos e condies para que, j estando em regime aberto, o condenado demonstre o cumprimento dos requisitos exigidos, sob pena de regresso. Por essas razes, agiu com acerto o nobre Juiz de primeiro grau ao condicionar a manuteno da progresso de regime aberto obteno de ocupao lcita dentro do prazo de 30 dias, conforme determinado na deciso combatida. Nesse sentido, eis o entendimento deste egrgio Tribunal:
...
Leso corporal grave - Materialidade - Prova - Palavra da vtima - Fase do inqurito policial - Declaraes isoladas - Ausncia de outros elementos idneos de prova - Condenao Impossibilidade
Ementa: Apelao criminal. Recurso ministerial. Leses corporais. Insuficincia do acervo probatrio. Declaraes da vtima sem respaldo idneo. Absolvio mantida.
- A prova que sustenta a condenao deve necessariamente ser aquela produzida sob o crivo do contraditrio, dentro do devido processo legal. Assim, declaraes feitas na fase do inqurito policial, longe das garantias processuais, no podem servir condenao criminal. Exige-se, para uma deciso racional e segura, que as declaraes estejam amparadas por outros idneos elementos de prova. Estando isolada a palavra da vtima, deve ser mantida a absolvio, mormente quando seu estudo evidencia a possibilidade de contaminao diante de desavena anterior ao fato em apurao. APELAO CRIMINAL N 1.0525.06.084891-4/001 Comarca de Pouso Alegre - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Flvio Guilherme Ferreira, Valdinei Jose Alves, Cludio Alexandre Mariano Relator: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2011. - Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO -1. Relatrio. Cludio Alexandre Mariano, Flvio Guilherme Ferreira e Valdinei Jos Alves foram denunciados pela prtica do delito previsto no art. 129, 1, II, do Cdigo Penal. Narram os autos que, no dia 1.01.2006, por volta dos trinta minutos, Claudinei Jos do Prado transitava pela Praa Comendador Ferreira de Matos, rea central da Cidade de Congonhas/MG, momento em que este esbarrou no brao do acusado Flvio. Diante dos fatos e motivado por desentendimentos anteriores, o denunciado Flvio iniciou uma discusso com a vtima. Apurou-se que o acusado Flvio estava acompanhado dos denunciados Valdinei e Cludio. Finda a discusso, os acusados passaram a agredir fisicamente a vtima. Em dado momento, Cludio acertou uma garrafa de vidro na cabea de Claudinei, causando-lhe as leses corporais de natureza grave, vindo a gerar perigo de vida. Consta das f. 188/191 a sentena absolutria. O ilustre Juiz da 2 Vara Criminal da Comarca de Pouso Alegre julgou improcedente a denncia e, reconhecendo a ausncia de provas suficientes, absolveu os rus. Inconformado, busca o Ministrio Pblico a condenao quanto ao crime do art. 129, 1, II, para o
acusado Cludio Alexandre e a condenao quanto ao crime do art. 129, caput, para os acusados Flvio e Valdinei. As contrarrazes da defesa esto s f. 208/213 e 232-v. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f. 225/228 no sentido do provimento parcial do recurso ministerial para que seja condenado o ru Cludio Alexandre e mantida a absolvio dos demais. o relatrio. 2. Conhecimento. Conheo do recurso em face do seu ajuste legal. 3. Mrito. A discusso refere-se autoria do delito. Passo a examinar a tese desenvolvida pelo Ministrio Pblico sobre a suficincia de provas. A prova que sustenta a condenao deve necessariamente ser aquela produzida sob o crivo do contraditrio, dentro do devido processo legal. Assim, declaraes feitas na fase do inqurito policial, longe das garantias processuais, no podem servir condenao criminal. Dito isso, registro que, em juzo, s temos neste caderno processual as declaraes da vtima Claudinei Jos do Prado, s f. 140/141 e o ouviu dizer da testemunha Marins Aparecida dos Santos, f. 145. Tanto assim que nas razes do apelo ministerial apenas esses dois elementos de prova esto destacados, dentre os produzidos em juzo que, como j mencionado, so os considerados por este julgador. Os elementos colhidos no inqurito policial (declaraes) no podem ser tomados para fins de formao da convico do julgador, sob pena de gravssima ofensa ao devido processo legal. Sobre as referidas provas, destaco o que se segue: A vtima declarou que
j conhecia os acusados; que j teve um problema anterior com o acusado Cludio, vulgo Gavio [...] que os acusados esto sempre envolvidos juntos em brigas e confuses; que o acusado Cludio mais envolvido com brigas e confuses.
Fazendo um estudo de seu depoimento, possvel notar um vis passional, um contexto emocional. Se a palavra da vtima deve ser tomada com cautela, em casos desse diagnstico, tal cautela deve ser redobrada. Exige-se, para uma deciso racional e segura, que as declaraes estejam amparadas por outros idneos elementos de prova. Ocorre que aqui no esto. Nem de longe os comentrios ouvidos pela testemunha citada pelo recorrente serviro de respaldo slido ao apontamento da autoria feito pela vtima. A leitura integral do testemunho de f. 145 evidencia a fragilidade de sua contribuio. Testemunhas que estavam presentes no local de aglomerao de pessoas no presenciaram a narrada agresso dos apelados contra a vtima e disseram ter ocorrido um tumulto. Com a razo o douto Julgador a quo ao afirmar que,
307
em face exatamente desse tumulto, ningum, exceto o ofendido, pode atestar que o agente Cludio lhe provocou ferimentos, com uma garrafa, utilizada como instrumento contundente, na cabea. No se nega o episdio envolvendo os personagens deste processo, naquele dia e hora [...] mas a autoria [...] no ficou determinada a ponto de ensejar um convencimento positivo por parte do julgador - f. 190.
4. Concluso. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso interposto pelo Ministrio Pblico, mantendo a r. sentena absolutria. como voto. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO VERGARA e EDUARDO MACHADO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Tenho mantido sistemtico posicionamento de que as declaraes da vtima, isoladas, no podem ensejar um decreto condenatrio, seja por qual crime for, clandestino ou no. Tal assertiva tem por fundamento um princpio bsico a ser observado em todo processo, cuja finalidade seja a composio de uma lide: a igualdade de tratamento a ser dispensado s partes, no podendo a verso de uma ter um peso superior da outra, exceto quando esta valorao se mostra amparada em outros elementos de convico. Ora, se acusado e vtima esto em posies notadamente antagnicas em virtude do conflito surgido, claro que, na maioria das vezes, as suas declaraes iro se contrapor, atendendo o exposto at mesmo a um princpio tico de que o ser humano foge da dor e da perda o quando pode, e para evitar o sofrimento, fere, em algumas ocasies, o compromisso moral com a verdade. Resulta do exposto a impropriedade de se considerar a palavra da vtima mais importante que a do ru, antes mesmo de analisar os autos. As declaraes do ofendido podem e devem ser mais um elemento de convico do julgador, mas nunca o exclusivo. Ainda que o crime se caracterize como clandestino, ou seja, sem testemunhas presenciais, o que no a hiptese dos autos, resta o estudo da coerncia da verso fornecida pela vtima, por exemplo. Aqui as testemunhas presenciais no corroboraram a autoria apontada, e a verso do ofendido pode, eventualmente, estar contaminada pela reconhecida desavena anterior. O Superior Tribunal de Justia, analisando um caso referente ao delito de atentado violento ao pudor, classificado como clandestino, decidiu que a palavra da vtima isolada no pode basear uma sentena condenatria:
Atentado violento ao pudor. Presuno de violncia. Palavra da vtima. Prova nica. 1 - Entendimento pacfico desta Corte no sentido de que, em se tratando da figura delitiva insculpida no CP , art. 214, no basta a palavra da ofendida para alicerar uma condenao. 2 - Divergncia jurisprudencial que no se caracteriza, tendo em vista versarem as decises confrontadas sobre hiptese dissonante daquela dos autos. 3 - Recurso no conhecido. (REsp n 155.877/RS, 5 Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. em 10.11.98, DJU em 14.12.98, p. 271).
...
Crime contra o meio ambiente - Arts. 60 e 32 da Lei 9.605/98 - Configurao - Abatedouro clandestino - Atividade potencialmente poluidora - Inexistncia de licena - Reparao do dano ambiental - Irrelevncia - Maus-tratos a animais - Prova - Condenao - Sentena - Fundamentao sucinta - Nulidade - No ocorrncia - Fixao da pena - Circunstncias judiciais favorveis ao ru - Reduo da reprimenda - Crime contra a sade pblica Art. 278 do Cdigo Penal - Ausncia de prova Absolvio
Ementa: Apelao criminal. Penal e processual penal. Ausncia de fundamentao da r. sentena. Inocorrncia. Preliminar rejeitada. Abatedouro clandestino. Ausncia de licena dos rgos competentes. Confisso do apelante. Reparao do dano ambiental. Irrelevncia. Maustratos. Animais amarrados. Prova pericial e testemunhal. Condenao mantida. Depsito de coisa nociva sade. Materialidade ausente. Necessria a comprovao de efetiva nocividade. Absolvio que se impe. Penas. Dosimetria. Circunstncias judiciais tidas como favorveis. Reduo. Necessidade. Recurso parcialmente provido. - Se o magistrado sentenciante disps de forma suficiente sobre os motivos que o levaram condenao, mencionando as provas produzidas e expondo as razes do seu convencimento, incabvel a tese de nulidade da sentena. - Aquele que mantm servio potencialmente poluidor sem o necessrio licenciamento pratica o crime previsto no art. 60 da Lei 9.605/98, independentemente de comprovao de efetivo dano ao meio ambiente. - Comprovado que os animais vivos encontrados no estabelecimento clandestino sofriam maus-tratos, deve ser
Conclui-se, portanto, que a palavra da vtima deve estar amparada em seguros elementos probatrios para sustentar uma sentena condenatria. Isolada, no me parece suficiente para o decreto condenatrio.
mantida a condenao do recorrente pelo crime descrito no art. 32 da Lei 9.605/98. - Para a caracterizao do tipo penal insculpido no art. 278 do CPB, essencial a comprovao da efetiva nocividade do produto sade, no sendo suficiente a elaborao de laudo afirmando que podiam causar danos queles que o consumissem. APELAO CRIMINAL N 1.0499.09.012916-8/001 - Comarca de Perdes - Apelante: Evaldo Castro de Carvalho - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FURTADO DE MENDONA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Rubens Gabriel Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER EM PARTE O RECURSO. Belo Horizonte, 1 de novembro de 2011. - Furtado de Mendona - Relator. Notas taquigrficas DES. FURTADO DE MENDONA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Evaldo Castro de Carvalho, que se insurge contra a r. sentena de f. 248/260, que o condenou como incurso nas sanes dos arts. 32 e 60, ambos da Lei 9.605/98, s penas, respectivas, de 07 meses de deteno e 11 dias/multa e 03 meses de deteno, e ainda, nas sanes do art. 278 do CPB, reprimenda definitiva de 01 ano de deteno e 10 dias/multa. Foi estabelecido o regime aberto. As penas corporais foram substitudas por duas restritivas de direitos, constantes na prestao de servios comunidade e prestao pecuniria. Narra a denncia que, no dia 30 de junho de 2009, aps informaes annimas, a Polcia Militar do Meio Ambiente compareceu propriedade alugada pelo recorrente, constatando
[...] a existncia de um empreendimento de abate de bezerros recm-nascidos, sem nenhuma autorizao de rgo competente, nem mesmo CNPJ ou razo social. O abate se dava numa casa antiga de alvenaria com um galpo anexo, prximo a um curso dgua [...] (f. 03).
Por fim, narra que a carne, abatida e preparada em local inapropriado - piso de cimento -, era colocada em sacolas plsticas, dentro de um freezer, e comercializada na regio. As intimaes esto regulares. Em preliminar, a il. defesa do apelante (razes de f. 269/287) sustenta a declarao de nulidade da r. sentena fustigada, porquanto no foram analisadas todas as teses defensivas. Acerca do mrito, ao argumento de que o gado era abatido esporadicamente e se destinava ao consumo exclusivo da famlia do recorrente, pleiteia a absolvio. Quanto ao delito previsto no art. 60 da Lei 9.605/98, assevera que o dano ambiental causado era reversvel e j comeara a ser reparado. Relativamente ao crime descrito no art. 32 da mesma lei, destaca que o abate no pode ser considerado maus-tratos, j que no h essa previso legal. E, por fim, sobre o crime previsto no art. 278 do CPB, sustenta que a conduta no abrange gneros alimentcios. Alternativamente, pugna pela reduo das reprimendas fixadas. Apelo contra-arrazoado - f. 311/321. Parecer da d. Procuradoria-Geral de Justia acostado aos autos - f. 329/338. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Com efeito, entendo que no h nulidade da sentena quando o raciocnio utilizado pelo julgador, com suas razes de fato e de direito, desenvolvido satisfatoriamente, de modo a demonstrar s partes as razes de seu convencimento. De fato, tem o magistrado - no sistema do livre convencimento - de explicitar suas razes. E, nessa mesma linha, ao proferir sua deciso, tem o juiz a liberdade na seleo e valorao dos elementos de prova. In casu, a deciso hostilizada indicou suas razes de decidir, tendo o MM. Juiz esclarecido em que provas se baseou e quais os motivos que o levaram a tal concluso, no havendo, pois, que falar em nulidade. Nesse vis,
A indicao dos motivos de fato e de direito em que se funda a deciso feita de maneira sucinta, mas com precisa remisso aos documentos probatrios existentes nos autos, bastante ao atendimento da exigncia de fundamentao (RT 557/406).
Destaca o Promotor de Justia que

[...] Os bezerros recm-nascidos, antes de serem abatidos, ficavam sobre poos de gua sanguinolenta e de vsceras e ossada provenientes da matana dos demais, amarrados pelas mos, ps e pescoo, o que os impedia at mesmo de emitir gemidos, sendo encontrados quatro bezerros nesta situao [...] (f. 03).
Ultrapassado isso, passo ao exame do mrito. Narra a denncia que o recorrente mantinha, na zona rural da Comarca de Perdes, em um stio por ele alugado para esse fim, um abatedouro clandestino. Destaca o Promotor de Justia:
[...] a existncia de um empreendimento de abate de bezerros recm-nascidos, sem nenhuma autorizao de rgo competente, nem mesmo CNPJ ou razo social. O abate se dava numa casa antiga de alvenaria com um galpo anexo, prximo a um curso dgua.
309
Os animais eram abatidos e preparados com a retirada do couro, o que acontecia num piso de cimento, sendo posteriormente pendurados em prateleiras de metal [...] (f. 03).
De fato, questionado sobre a autorizao para regular funcionamento do estabelecimento, o recorrente confessou [...] que no possua qualquer autorizao para abate dos animais [...] (f. 224). O abate dos bezerros, em local absolutamente inapropriado, fora confirmado pelo fiscal agropecurio IMA-MG, Valdomiro Jardim de Oliveira, mdico veterinrio - f. 16 e 19/21 - e laudo de vistoria de f. 109/111. A conduta fora, tambm, confirmada pelo relato das testemunhas (f. 105, 153/154 e 179): dois funcionrios do IMA-MG e um policial militar. Verifiquei que, para manter servios de abatedouro de animais, necessrio licenciamento junto FEAM - Fundao Estadual do Meio Ambiente, e Copam Conselho Estadual de Poltica Ambiental, rgos competentes para expedir a autorizao de funcionamento desta espcie de estabelecimento. Efetivamente, no foram observadas as normas previstas no art. 10 da Lei n 6.938/81, art. 2 da Resoluo Conama 237/97, art. 8 da Lei Estadual n 7.772/80 e Deliberao Normativa Copam 01/90 (redao da Deliberao Normativa Copam 038/99). Dessarte, patente que a conduta do acusado se subsume no crime previsto no art. 60 da Lei 9.605/98. E aqui registro que, para a consumao deste delito, desnecessria a comprovao de dano efetivo ao meio ambiente, porquanto a conduta a de manter servio potencialmente poluidor sem autorizao. Nessa linha, tambm no importa que o eventual dano causado j tenha sido reparado, como desejou fazer crer a il. defesa e, tampouco, que o abate fosse espordico - o que, na verdade, nem mesmo restou evidenciado. Assim, mantida a condenao nesse tipo, creio que merece pequeno reparo a r. sentena fustigada. Isto porque, embora o il. Magistrado tenha assinalado que aplicaria a pena-base no mnimo legal, de fato, fixou a reprimenda em 03 meses de deteno, quando o mnimo cominado de 01 ms. Portanto, fica a pena definida em 01 ms de deteno, haja vista que foram tidas como favorveis todas as circunstncias previstas no art. 59 do CPB. Relativamente ao delito previsto no art. 32 da mesma lei, entendo que restou tambm evidenciado. Ora, os maus-tratos narrados na inicial acusatria foram confirmados pelo histrico do BO (f. 08), laudo - indignado, diga-se - do mdico veterinrio (f. 16), que inclusive o confirmou em juzo (f. 105), e relato das demais testemunhas (f. 153/154 e 179). Confira-se:
[...] sendo encontrados ainda 08 (oito) animais vivos em situao de desconforto, amarrados, caracterizando maus-tratos [...].
[...] Os animais recm-nascidos encontravam-se amarrados pelos ps, mos e pescoo, o que os impedia at mesmo de emitir gemidos. Estavam todos sobre poos de gua sanguinolenta proveniente da matana dos demais que por ali se encontravam, e praticamente sobre as vsceras brancas (intestino, estmago) e ossada dos demais animais que foram abatidos durante o dia [...]. [...] aps constatar as irregularidades, emitiu dois relatrios, um relativo a maus-tratos de animais e outro alusivo aos riscos sade pblica [...]. [...] que os animais vivos que o depoente encontrou estavam sendo mal tratados, com fome, com certeza [...]. [...] que todos os policiais e o mdico ficaram estarrecidos ao ver a situao em que se encontravam os pobres animais [...].
Ressalto que as fotografias juntadas aos autos - f. 17/18 - confirmam os trechos supratranscritos. Ora, manter os animais vivos amarrados pelos ps e mos e ainda pelo pescoo - a fim de inibir qualquer gemido -, aguardando o abate, certamente, configura os maus-tratos narrados no tipo penal. E, efetivamente, a alegao de que o abate ocorria para o consumo exclusivo da famlia do recorrente no impe a absolvio. Aqui no se condena pelo abate dos animais, mas sim pelos maus-tratos a que eram submetidos antes de serem abatidos. certo que a [...] conduta matar no se encontra prevista no caput do artigo 32 da lei de crimes ambientais [...] (f. 275), contudo, evidenciado est que o apelante praticou atos de abuso e maus-tratos aos animais que aguardavam o abate e foram assim encontrados no estabelecimento mantido por ele. Pois mantenho a condenao pela prtica do crime previsto no art. 32 da Lei 9.605/98. Quanto pena fixada, tenho que tambm deve ser feito reparo. que, mais uma vez, embora o il. Magistrado tenha assinalado que aplicaria a pena-base no mnimo legal, fixou a reprimenda em 06 meses de deteno, quando o mnimo cominado de 03 meses. Portanto, fica a pena definida em 03 meses de deteno e 10 dias/multa, haja vista que foram tidas como favorveis todas as circunstncias previstas no art. 59 do CPB. Na segunda fase, creio que deve ser decotada a causa especial de aumento prevista no 2 do art. 32 da referida ei. Isso porque, na verdade, analisando as provas colacionadas, no se pode concluir que os maus-tratos resultaram na morte dos animais, o que se v que estes eram submetidos condio degradante e, posteriormente, abatidos, no podendo afirmar que a morte era consequncia dos maus-tratos. Assim, a reprimenda fica estabelecida naquele patamar, j que no h causa para oscilao. Por fim, quanto ao crime previsto no art. 278 do CPB, entendo que dele deve ser absolvido o apelante por ausncia de materialidade. que, embora haja laudo pericial dizendo [...] toda a carne e vsceras provenientes da matana destes animais sero destinadas ao consumo humano, o que
coloca em risco a sade dos consumidores, podendo levar sua sade a danos irreparveis [...] (f. 19), entendo que no suficiente. Efetivamente, o tipo trata de entregar a consumo coisa nociva sade e no, simplesmente, potencialmente nociva. Da leitura de todos os documentos juntados aos autos e anlise das fotografias e laudos se conclui que as carnes estavam expostas a condies inapropriadas. E assim, potencialmente, poderiam ser nocivas sade de quem as consumisse. No entanto, a meu ver, configurao do tipo se exige a comprovao da efetiva nocividade. A meu ver, as irregularidades constatadas, per se, no tm o condo de gerar presuno absoluta de nocividade sade, quando muito, de impropriedade ao consumo, conduta que no fora imputada ao recorrente. Portanto, da conduta descrita no art. 278 do CPB, absolvo o acusado. Diante disso, tendo em vista que as penas aplicadas aos demais crimes, somadas, resultam em reprimenda inferior a um ano, nos termos do art. 44, 2, do Cdigo Penal, devem ser substitudas por apenas uma restritiva de direitos, constante na prestao de servios comunidade, nos termos em que estabelecer o d. Juzo da Execuo, ficando decotada, ento, a prestao pecuniria. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso interposto, para reduzir a pena imposta ao apelante, no que concerne aos crimes previstos nos arts. 32 e 60, ambos da Lei 9.605/98, e absolv-lo do tipo descrito no art. 278 do Cdigo Penal, com fulcro no art. 386, VII, do CPP . Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WALTER LUIZ e JAUBERT CARNEIRO JAQUES. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
reduzidas. Minorante da tentativa aplicada em sua razo mxima. Regime semiaberto. Ru hipossuficiente. Iseno de custas concedida. Recurso parcialmente provido. - A grave ameaa, elemento constitutivo do delito de roubo, significa provocar elevado temor no ofendido, abalando-o psicologicamente, de forma a reduzir a sua capacidade de reao (intimidao da vtima pela ao do meliante). - A jurisprudncia firme no sentido de que a simulao de porte de arma de fogo capaz de provocar medo incomum na vtima, sendo suficiente, portanto, para configurar grave ameaa. - A fundamentao das decises elemento essencial da estrutura do ato judicial, por permitir a realizao do controle da racionalidade do decisum. TJMG - Jurisprudncia Criminal - Se o magistrado monocrtico no exps os elementos que o levaram a decidir de tal ou qual maneira, deve o Tribunal reformar a deciso, de modo a evitar que o acusado sofra qualquer prejuzo. - Faz jus iseno das custas processuais o ru comprovadamente hipossuficiente, nos termos do art. 10, inciso II, da Lei Estadual 14.939/03. APELAO CRIMINAL N 1.0707.10.016897-0/001 Comarca de Varginha - Apelante: Felcio Eduardo Rufino - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. CSSIO SALOM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Duarte de Paula, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 3 de novembro de 2011. - Cssio Salom - Relator. Notas taquigrficas DES. CSSIO SALOM - Felcio Eduardo Rufino no se conforma com a sentena de f. 71/82, que o condenou s penas definitivas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso, em regime inicialmente fechado, e 10 (dez) dias-multa, pela prtica do crime de roubo tentado. Aviou, ento, recurso de apelao. Segundo a exordial acusatria, no dia 14 de junho de 2010, por volta das 16h45min, o apelante entrou no estabelecimento comercial Mecatec, localizado na Avenida Major Venncio, n 166, no centro de Varginha,
...
Roubo - Configurao - Simulao de uso de arma de fogo - Grave ameaa - Caracterizao - Desclassificao do crime para furto Impossibilidade - Autoria e materialidade - Prova - Condenao - Pena-base - Fixao - Sentena - Ausncia de fundamentao - Reforma pelo Tribunal - Reduo da reprimenda - Regime de cumprimento da pena - Regime semiaberto Smula 269 do STJ - Aplicao - Ru hipossuficiente - Iseno das custas
Ementa: Apelao criminal. Roubo. Simulao de porte de arma de fogo. Grave ameaa caracterizada. Desclassificao para furto. Impossibilidade. Penas-base
311
rendeu a funcionria Rosngela e, simulando estar armado, exigiu que a mesma lhe entregasse o dinheiro que havia ali. Consta que Jaqueline, colega de Rosngela, disse a Felcio Eduardo Rufino que o caixa da empresa se localizava no segundo piso do imvel, tendo ele se dirigido para l. Quando o apelante chegou ao andar superior, foi detido, contudo, por Paulo, que tambm trabalha no local e logrou xito em segur-lo at a chegada da Polcia. Vencida a instruo processual, o conspcuo Magistrado monocrtico teve por bem julgar procedente a proemial, condenando o apelante pela prtica do crime descrito no art. 157, caput, c/c art. 14, II, ambos do Cdigo Penal. O apelante foi regularmente intimado da sentena e dela recorreu por termo nos autos (f. 88). Em razes de f. 96/100, o apelante requereu a desclassificao do roubo tentado para o crime de furto tentado, a fixao das penas-base no mnimo legal e a aplicao da atenuante da confisso espontnea. Em contrarrazes, o ilustre Promotor de Justia pugnou pelo improvimento do recurso (f. 101/103). s f. 108/118, o douto Procurador de Justia opinou pelo improvimento da irresignao. o relatrio. Conheo do recurso, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Inexistindo preliminares, arguidas ou apreciveis ex officio, passo diretamente anlise do mrito. A materialidade e a autoria delitiva so incontestes, sendo que o prprio apelante admitiu que, no dia dos fatos, adentrou no estabelecimento Mecatec e exigiu que as funcionrias lhe entregassem o dinheiro que havia no local. Pretende-se, com o recurso, apenas a desclassificao do crime de roubo para o de furto, ao argumento de que no houve grave ameaa. Compulsando os autos, observo que a vtima foi segura ao afirmar que Felcio Eduardo Rufino manteve, durante a ao criminosa, a mo sob a camisa, fingindo estar armado. Confira-se:
[...] que no houve qualquer tipo de agresso fsica s intimidaram; que o acusado disse no estar armado, mas uma das mos estava por baixo da blusa dando a impresso que fosse uma arma, j que, agora entende assim, com o dedo firme exibia algo levantado sob a blusa, como se fosse uma arma; da a sua afirmativa que no momento do assalto imaginaram, a declarante e suas amigas, estivesse o acusado armado (declaraes da vtima, em juzo, f. 46).
pela testemunha Paulo Tom (declaraes da testemunha Levi B. Domingues, em juzo, f. 49).
A jurisprudncia j pacificou o entendimento de que a simulao de porte de arma configura grave ameaa. Assim, aquele que se vale de tal expediente para subtrair bens de outrem pratica o crime de roubo, e no o de furto. Ilustrativamente, cumpre colacionar o seguinte julgado:
Apelao criminal. Roubo. Simulao do uso de arma de fogo. Conduta que caracteriza grave ameaa. Promessa de mal grave. Roubo caracterizado. Desclassificao para furto. Impossibilidade no caso. Certido de antecedentes. Diferentes mculas. Possibilidade de considerao em dois momentos da dosimetria. Apelo improvido. - A simulao pelo agente de estar armado caracteriza a grave ameaa exigida na tipificao pelo crime de roubo, no havendo falar em simples furto. - A presena de outras condenaes definitivas autoriza o emprego de algumas delas para o fim de maus antecedentes e de uma especfica para aplicao da agravante da reincidncia. - Apelo improvido (TJMG - Relator: Des. Ediwal Jos de Morais - Processo n 3402872-75.2006.8.13.0145 - Data do julgamento: 8.7.2010 - Data da publicao: 13.8.2010).
Nem poderia ser diferente! Observe-se que a testemunha Jaqueline, que estava com a vtima, atestou a capacidade dos atos do apelante de abalar terceiros psicologicamente:
[...] que confirma o declarado na polcia e constante das f. 15/16 dos autos; que sentiu muito medo em razo da conduta do acusado; que acreditou todo o tempo que o acusado estivesse armado; que o acusado no disse estar armado, mas estava com a mo embaixo da blusa dando a impresso que estivesse empunhando uma arma de fogo (depoimento da testemunha Jaqueline O. de Arajo, em juzo, f. 47).
As testemunhas ouvidas corroboraram essa verso. Vejamos:

[...] que todos que estavam ali na empresa se sentiram intimidados pela conduta do acusado; que o acusado anunciou o assalto, com uma das mos por debaixo das festias, fazendo entender que estivesse armado; que o acusado no chegou a pegar o dinheiro do caixa, posto que dominado
Assim, tendo o apelante logrado xito em incutir significativo temor nos ofendidos, reduzindo a capacidade de reao de uma delas, invivel desclassificar a sua conduta para a do art. 155, c/c art. 14, II, do Cdigo Penal. No que se refere s penas impostas a Felcio Eduardo Rufino, tenho pequena retificao a fazer: Embora o eminente Sentenciante tenha considerado que a culpabilidade da conduta, os antecedentes e a personalidade do acusado e os motivos e as consequncias do delito sejam, todos, desabonadores, no h, nos autos, provas de que qualquer dos referenciais do art. 59, do CP , seja especialmente abjeto. Como se sabe, o art. 59 do Cdigo Penal faz referncia culpabilidade lato sensu, de vez que, sem a culpabilidade em sentido estrito, no restaria configurado o delito e, consequentemente, no haveria que se fixar uma pena. Assim sendo, o fato de o apelante ser imputvel, ter conhecimento da ilicitude de sua conduta e poder comportar-se de forma diversa incapaz de qualificar a primeira das diretrizes do art. 59 do CP de forma negativa.
E, como no h nos autos nada que indique que a conduta narrada na inicial merece especial reprovao social, este referencial no pode desfavorecer Felcio. Noutro norte, o ilustrado Julgador singular considerou o nico decreto condenatrio transitado em julgado em desfavor do apelante, tanto na primeira (maus antecedentes) quanto na segunda fase da dosimetria (reincidncia). Tal fato configura, data venia, inadmissvel bis in idem, que deve ser extirpado do decisum vergastado. Da mesma forma, a personalidade do agente e os motivos e as consequncias do delito devem ser considerados neutros, j que no restaram devidamente esclarecidos pelo arcabouo probatrio. As penas-base devem ser fixadas, ento, no mnimo abstratamente cominado para o crime de roubo: 4 (quatro) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, a atenuante da confisso espontnea e a agravante da reincidncia foram acertadamente compensadas. Na derradeira etapa do sistema trifsico de fixao de reprimendas, tenho por bem aplicar a minorante insculpida no art. 14, II, do Estatuto Repressivo Material, na frao de 2/3 (dois teros), considerando que o insigne Sentenciante no exps os motivos que o levaram a aplicar tal causa de diminuio de penas em patamar intermedirio. Acerca da necessidade de fundamentao das decises, cabe lembrar que se trata de elemento essencial da estrutura do ato judicial, por permitir a realizao do controle da racionalidade do decisum. que, em um Estado Democrtico de Direito, s vlida a soluo fundada em um saber demonstradamente bem adquirido, sendo imprescindvel que o Juiz esclarea o que o levou a decidir de tal ou qual maneira. No outro o entendimento de Aury Lopes Jnior:
A motivao das decises judiciais uma garantia expressamente prevista no art. 93, IX, da Constituio e fundamental para avaliao do raciocnio desenvolvido na valorao da prova. Serve para o controle da eficcia do contraditrio, e de que existe prova suficiente para derrubar a presuno de inocncia. S a fundamentao permite avaliar se a racionalidade da deciso predominou sobre o poder, e, principalmente se foram observadas as regras do devido processo penal. Trata-se de uma garantia fundamental, cuja eficcia e observncia legitimam o poder contido no ato decisrio. Isso porque, no sistema constitucional-democrtico, o poder no est autolegitimado, no se basta por si prprio. Sua legitimao se d pela estrita observncia das regras do devido processo penal, entre elas o dever (garantia) da fundamentao dos atos decisrios (LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 195).
Concretizo, pois, as reprimendas em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de recluso e 3 (trs) dias-multa, estes fixados no valor mnimo legal. Estabeleo o regime semiaberto para o incio do cumprimento da pena corporal, como permite a Smula n 269 do colendo Superior Tribunal da Justia:
Smula n 269. admissvel a adoo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favorveis as circunstncias judiciais.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO e DUARTE DE PAULA. Smula AO RECURSO. DERAM PROVIMENTO PARCIAL
...
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido Apreenso em interior de veculo - Equiparao a local de trabalho - Ausncia de prova Desclassificao do crime - Posse irregular de arma de fogo de uso permitido - Impossibilidade Condenao mantida
Ementa: Apelao criminal. Porte ilegal de arma. Desclassificao para posse de arma. Carro como local de trabalho. Impossibilidade. Delito caracterizado. Regime semiaberto. Necessidade. Recurso no provido. - Provado que o ru portava ilicitamente uma arma de fogo em seu carro - que jamais pode ser considerado como seu local de trabalho, afinal, auxiliar de topografia -, intocvel a sua condenao nas iras do art. 14 da Lei n 10.826/03. - Sendo esta a segunda condenao do acusado no mesmo delito de porte ilegal de arma, justificado o regime mais grave que o aberto. Recurso no provido.
Assim, se o Magistrado monocrtico no exps os elementos que o levaram a decidir da maneira que o fez, deve o Tribunal reformar a deciso, de modo a evitar que o acusado sofra qualquer prejuzo.
313
As custas processuais so responsabilidade de Felcio Eduardo Rufino. Entretanto, como ele foi assistido pelo Servio de Assistncia Judiciria da Faculdade de Direito de Varginha, fica isento de seu pagamento, nos termos do art. 10, II, da Lei n 14.939/2003 do Estado de Minas Gerais, ficando tal nus a cargo do Poder Executivo estadual (art. 13 da Lei Estadual n 13.166/1999). Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas impostas a Felcio Eduardo Rufino para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de recluso e 3 (trs) dias-multa; para abrandar o regime fixado para o incio do cumprimento da pena corporal para o semiaberto e para isentar o apelante das custas processuais.
APELAO CRIMINAL N 1.0183.09.164924-8/001 Comarca de Conselheiro Lafaiete - Apelante: Geraldo Sidnei Rodrigues - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDUARDO BRUM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Delmival de Almeida Campos, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2011. - Eduardo Brum - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO BRUM - Geraldo Sidnei Rodrigues e Valria Aparecida Vieira, j qualificados nos autos, foram denunciados na Comarca de Conselheiro Lafaiete como incursos nas sanes do art. 14 da Lei n 10.826/03, alm de, a segunda, tambm nas iras do art. 147 do Cdigo Penal. Narra a exordial acusatria que, no dia 10.05.09, por volta das 19h, na Rua Duque de Caxias, na referida comarca, a r ameaou de mal injusto e grave as vtimas Angelita Cristina de Melo e Flvia Cristina Torquato, apontando-lhes um revlver calibre 22, o qual portava sem autorizao. Consta, ainda, que, em frente residncia situada na Rua Jos de Assuno, n 144, Bairro Manoel de Paula, a acusada novamente ameaou as vtimas mencionadas, apontando-lhes a arma de fogo e dizendo que iria mat-las. Por sua vez, o ru transportava, no seu veculo Gol, placa GKY-5656, a referida arma usada posteriormente por Valria, sem o devido porte para tanto. Concluda a instruo criminal, o MM. Juiz de Direito julgou parcialmente procedente a denncia, absolvendo a r Valria das imputaes que lhe foram carreadas, por ausncia de provas, e condenando o ru Geraldo nas iras do art. 14 da Lei n 10.826/03, a uma pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de recluso, no regime semiaberto, e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, razo mnima para o dia-multa, vedadas quaisquer substituies em face da reincidncia (f. 117/121-v.). Inconformado, interps o increpado recurso de apelao, pugnando pela desclassificao para a conduta de possuir arma - art. 12 da Lei n 10.826/03 -, pois o local onde a arma foi apreendida de trabalho do ru (f. 125/127). O ru foi intimado pessoalmente da r. sentena (f. 128). O Parquet apresentou suas contrarrazes (f. 141/143).
Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso (f. 151/154). O feito me veio redistribudo em razo do afastamento, no perodo de 16.08.11 at 13.11.11, do ento Relator, eminente Des. Doorgal Andrada (f. 155). Conheo do apelo, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. No pertinente ao mrito, nenhuma dvida se apresenta acerca da cedia materialidade (auto de apreenso de f. 20 e laudo de eficincia da arma f. 28) e da incontestvel autoria do delito tratado nos autos, mesmo porque nenhuma queixa se fez a respeito dele, em franco reconhecimento e conformao pelo confesso (f. 11 e 87) apelante ao desate condenatrio, o que, alis, encontra inteira ressonncia nas provas coligidas. De todo modo, no procede o pleito de desclassificao, ao argumento de ter configurado posse de arma em local de trabalho. No h falar-se em posse, mas sim em porte. Ora, o veculo do acusado - seja no momento da apreenso da arma, estacionado, quer em qualquer outro -, absolutamente, no pode ser considerado como local de trabalho. O ru exerce, segundo sua prpria qualificao, a profisso de auxiliar de topografia e arteso (f. 87). Qual a necessidade, em face da sua atividade, de portar arma de fogo? Se j difcil vislumbrar resposta diversa da negativa para esta simples pergunta, deve-se frisar que no houve qualquer prova - e no difcil imaginar o porqu da ausncia - no sentido de justificar a conduta do acusado para o fim exposto nas razes. De forma tranquila restou provado que Geraldo comprou uma arma de fogo - ou a ganhou por conta de dvida, como argumenta - e a ocultou em seu veculo, devidamente carregada e apta para ser usada com o fim de ferir outrem (laudo de f. 28). Alis, ocultada em termos, pois a tambm denunciada Valria tinha plena cincia da existncia do revlver e dele se apossou em meio a uma perigosa discusso. O ru, assim que viu a atitude de sua colega de trabalho em se apoderar de sua arma, tratou de desarm-la, evitando, assim, um prejuzo maior e iminente. De todo modo, provado que o ru portava ilicitamente uma arma de fogo em seu carro - que jamais pode ser considerado como seu local de trabalho -, intocvel a condenao nas iras do art. 14 da Lei n 10.826/03. O bem jurdico tutelado pelo art. 14 da Lei n 10.826/03 a incolumidade pblica, abrangente da garantia e preservao do estado de segurana, alm da integridade corporal, vida, sade e patrimnio dos cidados indistintamente considerados. Inexiste, no tipo penal em comento, exigncia de prova de exposio de outrem a risco, tratando-se de crime de perigo abstrato, e no concreto, isso no que se
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JLIO CEZAR GUTTIERREZ e HERBERT CARNEIRO. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
...
Tribunal do Jri - Documento - Juntada Cientificao da parte adversa - Antecedncia de trs dias teis - Ausncia - Exibio em plenrio - Ofensa ao art. 479 do Cdigo de Processo Penal - Violao do princpio do contraditrio e da ampla defesa - Nulidade do julgamento
Ementa: Apelao. Jri. Homicdio qualificado. Inobservncia do disposto no art. 479 do CPP . Preliminar de nulidade acolhida. - Ser nulo, por ofensa ao art. 479 do Cdigo de Processo Penal, o julgamento realizado pelo Tribunal do Jri, quando a parte adversa no tiver cincia do documento juntado aos autos, com antecedncia mnima de 3 (trs) dias teis. APELAO CRIMINAL N 1.0702.06.323290-5/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Bozano Cleidson Gomes da Silva - Relator: DES. CATTA PRETA
Art. 479. Durante o julgamento no ser permitida a leitura de documento ou a exibio de objeto que no tiver sido juntado aos autos com a antecedncia mnima de 3 (trs) dias teis, dando-se cincia outra parte. Pargrafo nico. Compreende-se na proibio deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibio de vdeos, gravaes, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo contedo versar sobre a matria de fato submetida apreciao e julgamento dos jurados.
Com isso, a juntada dos documentos e a cientificao da parte adversa devem ocorrer com antecedncia mnima de trs dias teis da sesso.
315
refere funcionalidade da arma de fogo, ou sua capacidade de produzir danos. Na verdade, trata-se de crime formal, ou seja, no se exige qualquer resultado naturalstico, consumando-se com a mera ao ou omisso do autor, pela conduta dolosa de portar uma arma com a conscincia de no possuir uma autorizao especial emitida pelo Poder Pblico. E no foi a primeira vez que o ru se envolveu em delito semelhante. Ele ostenta, como reincidncia, uma condenao pelo mesmo delito de porte ilegal de arma de fogo, o que no serviu, pelo visto, para que deixasse de agir da mesma forma (CAC de f. 88/90) em pouco espao de tempo. Noutro vis, intocveis as penas, pouco acima do mnimo legal, bem como o regime semiaberto, exatamente pela reiterada conduta do ru em novamente portar ilegalmente uma arma de fogo, alm de, por sua imprudncia, quase provocar crime de maior gravidade, deixando outrem se apoderar do revlver para us-lo em desfavor de uma pessoa. Isso posto, acompanho o parecer e nego provimento ao recurso, mantendo, na ntegra, a r. sentena. Custas, na forma da lei.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Catta Preta, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER A PRELIMINAR PARA ANULAR O JULGAMENTO REALIZADO E DETERMINAR A SUBMISSO DO APELADO A NOVO JULGAMENTO NO TRIBUNAL DO JRI. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2011. - Catta Preta - Relator. Notas taquigrficas DES. CATTA PRETA - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais, contra a r. sentena em que o MM. Juiz-Presidente do Tribunal do Jri, aps deciso dos jurados, declarou absolvido o ru Bozano Cleidson Gomes da Silva da prtica do crime previsto no art. 121, 2, incisos II e IV, do Cdigo Penal (f. 338/339). Em preliminar, o Parquet arguiu a nulidade do julgamento por afronta ao art. 475 do Cdigo de Processo Penal. No mrito, requereu a cassao do veredicto por ser manifestamente contrrio prova dos autos (f. 351-v./356). Em suas contrarrazes, a defesa pugnou pela manuteno da sentena recorrida (f. 388/404). A d. Procuradoria da Justia se manifestou pelo acolhimento da preliminar e provimento do recurso ministerial (f. 501/505). Conhece-se do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. Ab initio, o apelante alega a nulidade do julgamento, ao argumento de que a defesa juntou documentos na sesso do Jri, sem a observncia do prazo estabelecido no art. 479 do Cdigo de Processo Penal. Razo assiste acusao, pelo que se passa a expor. O referido dispositivo legal dispe:
No caso em comento, a defesa, durante a sesso de julgamento perante o Tribunal do Jri, exibiu documentos novos aos jurados, dos quais o Ministrio Pblico no teve cincia, com a antecedncia exigida pela lei, conforme se verifica da ata (f. 340/343). Na oportunidade, o Parquet, evitando alegao de possvel precluso, requereu fosse consignado em ata o ocorrido, pois, at aquele momento, tais documentos, consistentes em duas faturas de gua da Companhia de gua e Esgoto do Rio Grande do Norte e comprovante de compra de passagem area, no haviam sido juntados aos autos (f. 342). Conforme parecer da douta Procuradoria (f. 501/505):
Trata-se de documentao referente diretamente aos fatos sob apurao, visando provar o libi do acusado, no sentido de que residia em outro Estado, na hora e dia da prtica do crime. Assim, no se duvida que sua exposio em plenrio tenha influenciado na deciso do Conselho de Sentena, tanto que, inclusive, o ru foi absolvido.
do Ministrio Pblico em momento oportuno - Prejuzo acusao demonstrado - Rus absolvidos - Nulidade Ocorrncia - Julgamento anulado. - A defesa, ao exibir novos documentos no curso do julgamento pelo do Tribunal do Jri, agiu em franca desobedincia ao disposto no art. 479 do CPP , causando inegvel prejuzo acusao, que registrou protesto em momento oportuno (TJMG - Apelao Criminal n 1.0411.08.042855-9/001- Relatora: Des. Beatriz Pinheiro Caires - Data de julgamento: 07.07.2011 - Data de publicao: 22.07.2011).
Nas lies de Jlio Fabbrini Mirabete:

Permite a lei a produo de provas depois da pronncia, durante o julgamento, desde que requeridas tempestivamente e cientificadas com antecedncia parte contrria. Procura-se evitar a surpresa, j que o sistema contraditrio permite sempre a contraprova parte adversa. nulo o julgamento quando h exibio de documentos em plenrio, durante os debates, sem que se tenha concedido oportuna audincia parte contrria (Cdigo de Processo Penal interpretado. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 1.213).
No h dvidas de que a juntada extempornea dos documentos causou prejuzo acusao, uma vez que esta foi surpreendida com a nova prova documental e no teve oportunidade de contraditar a defesa. Assim, o julgamento realizado padece de nulidade. Nesse sentido, este egrgioTribunal de Justia j decidiu:
Apelao criminal. Jri. Homicdio qualificado. Nulidade do processo. Inobservncia do art. 479 do Cdigo de Processo Penal. 1. No tendo a parte adversa tido cincia da juntada de documento aos autos, com antecedncia mnima de 3 (trs) dias teis, h de se anular o julgamento pelo Tribunal do Jri, por ofensa ao art. 479 do Cdigo de Processo Penal. 2. - Preliminar da defesa acolhida para anular o julgamento. Julgado prejudicado o mrito do recurso defensivo e o apelo ministerial (TJMG - Apelao Criminal n 1.0024.09.5669305/001 - Relator: Des. Marclio Eustquio Santos - Data de julgamento: 13.01.2011 - Data de publicao: 31.01.2011). Jri - Preliminar - Juntada pela defesa de documentos novos no plenrio do Tribunal do Jri - Inobservncia da antecedncia de trs dias exigida pelo art. 479 do CPP - Protesto
Portanto, considerando-se que a acusao s teve cincia do documento juntado, durante a sesso de julgamento perante o Tribunal do Jri, ou seja, sem a devida antecedncia exigida pela lei, o julgamento deve ser anulado por ofensa ao art. 479 do Cdigo de Processo Penal, bem como por violao aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. Diante do exposto, com respaldo nos princpios do livre convencimento motivado e da fundamentao dos atos jurisdicionais, acolhe-se a preliminar suscitada, para anular o julgamento realizado e determina-se a submisso do apelado a novo julgamento perante o Tribunal do Jri. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores JAUBERT CARNEIRO JAQUES e WALTER LUIZ. Smula - ACOLHERAM A PRELIMINAR PARA ANULAR O JULGAMENTO REALIZADO E DETERMINARAM A SUBMISSO DO APELADO A NOVO JULGAMENTO NO TRIBUNAL DO JRI.
...
316
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Direito falimentar - Duplicatas como ttulos hbeis para a decretao da falncia - Direito intertemporal - Pedido de falncia ajuizado em 2000 - Falncia decretada em 2007 - Aplicao do Decreto-lei n 7.661/1945 na fase pr-falimentar e aplicao da Lei n 11.101/2005 na fase falimentar - Inteligncia do art. 192, 4, da Lei n 11.101/2005
1. O acrdo recorrido deixou claro que as duplicatas que instruram o pedido falencial estavam devidamente acompanhadas das notas fiscais, dos comprovantes de entrega das mercadorias e das respectivas certides de protesto. 2. A interpretao da Lei n. 11.101/2005 conduz s seguintes concluses: (a) falncia ajuizada e decretada antes da sua vigncia: aplica-se o antigo Decreto-Lei n. 7.661/1945, em decorrncia da interpretao pura e simples do art. 192, caput; (b) falncia ajuizada e decretada aps a sua vigncia: obviamente, aplica-se a Lei n. 11.101/2005, em virtude do entendimento a contrario sensu do art. 192, caput; e (c) falncia requerida antes, mas decretada aps a sua vigncia: aplica-se o Decreto-Lei n. 7.661/1945 at a sentena, e a Lei n. 11.101/2005 a partir desse momento, em consequncia da exegese do art. 192, 4. 3. No caso concreto, ocorreu a hiptese da letra c, supra, com a falncia decretada luz do anterior diploma. Recurso especial que se limita a debater a legislao aplicvel sentena da quebra. 4. Recurso especial desprovido. RECURSO ESPECIAL N 1.105.176 - MG (2008/ 0251637-6) - Relator: MINISTRO ANTNIO CARLOS FERREIRA Recorrente: Damag Indstria e Comrcio de Alimentos Ltda. Advogados: Roberto Rodrigues Pereira Jnior e outro(s) - Recorrido: Laticnios MB Ltda. - Advogados: Jos Gonzalez Costa e outro(s). Acrdo A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 06 de dezembro de 2011 (data do julgamento). - Ministro Antonio Carlos Ferreira - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA (Relator) - Damag Indstria e Comrcio de Alimentos Ltda. teve sua falncia requerida em 28 de julho de 2000. Em 8 de maro de 2007 o pedido foi julgado procedente e a falncia decretada pelo Juzo de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Muria-MG. Inconformada, a recorrente interps agravo de instrumento perante o TJMG (e-STJ fls. 3/22) suscitando a nulidade da deciso que decretou sua quebra, pelo fato de ter sido fundamentada no antigo Decreto-Lei n 7.661/1945 e no na atual Lei n 11.101/2005. Alm da nulidade da sentena, a recorrente tambm argumentou que: (i) os ttulos que embasaram o pedido de falncia - duplicatas sem aceite - no eram aptos para tal finalidade e (ii) o protesto dos ttulos teria sido irregular. O TJMG, por sua 1 Cmara Cvel, negou provimento ao agravo de instrumento, em acrdo unnime assim redigido (e-STJ f. 468):
Pedido de falncia - Instruo regular - Duplicatas, notas fiscais, comprovantes de entrega de mercadoria e certides de protesto nos autos - Impontualidade configurada - Ao proposta antes da nova lei de falncia de n 11.101/05 Aplicao do Decreto-Lei 7.661/45 - Pedido de quebra deferido. Sendo o pedido de falncia regularmente instrudo com as duplicatas, notas fiscais e comprovantes de entrega de mercadoria e ainda com as respectivas certides de protesto, fica caracterizada a impontualidade da devedora, impondo-se o deferimento do pedido.
Contra o referido julgado, a recorrente ops embargos de declarao, a fim de sanar suposta omisso (e-STJ f. 478/479). O recurso foi rejeitado, em deciso assim ementada (e-STJ f. 481):
Embargos de declarao. Pressupostos inexistentes. Rejeio. Devem ser rejeitados os embargos de declarao se inexistentes os pressupostos previstos no art. 535 do CPC, ou seja, omisso, obscuridade ou contradio.
Dessa deciso foi interposto o presente recurso especial, com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional. No que se refere alnea a, alega violao aos arts. 192, 4, da Lei n 11.101/2005 e 11 do Decreto-Lei n 7.661/1945. Relativamente alnea c, foi colacionado acrdo do TJRS para suscitar dissdio jurisprudencial relativo interpretao do art. 192, 4, da Lei n 11.101/2005. Ao final, a recorrente requer o conhecimento e o provimento do presente recurso. o relatrio. Voto O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA (Relator) - Deve ser conhecido o presente
317
Superior Tribunal de Justia
recurso especial, uma vez preenchidos os pressupostos de admissibilidade: o recurso foi interposto tempestivamente, realizado o devido preparo e a matria nele discutida devidamente prequestionada. Quanto ao mrito, no merece provimento o recurso. No que se refere alegada violao ao art. 11 do Decreto-Lei n 7.661/1945, a tese da recorrente no pode prosperar, pois o acrdo recorrido deixou claro que as duplicatas que instruram o pedido falencial estavam devidamente acompanhadas das notas fiscais, dos comprovantes de entrega das mercadorias e das respectivas certides de protesto. Quanto suposta violao ao art. 192, 4, da Lei n 11.101/2005, tambm no pode prosperar a irresignao da recorrente. Por ocasio da edio de um novo diploma legislativo relevante comum surgirem questes de direito intertemporal. No podia ser diferente com a Lei n 11.101/2005, que instituiu novo regime jurdico falimentar em nosso Pas, revogando e substituindo o antigo Decreto-Lei n 7.661/1945. Por isso, o legislador cuidou de estabelecer regras expressas para solucionar as possveis controvrsias que poderiam surgir acerca da aplicao da nova lei aos processos de falncia e concordata em curso antes da sua vigncia. Tais regras esto dispostas no art. 192 da Lei n 11.101/2005:
Art. 192. Esta Lei no se aplica aos processos de falncia ou de concordata ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, que sero concludos nos termos do Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945. [...] 4 Esta Lei aplica-se s falncias decretadas em sua vigncia resultantes de convolao de concordatas ou de pedidos de falncia anteriores, s quais se aplica, at a decretao, o Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na deciso que decretar a falncia, o disposto no art. 99 desta Lei. [...]
(b) falncia ajuizada e decretada aps a sua vigncia: obviamente, aplica-se a Lei n 11.101/2005, em virtude do entendimento a contrario sensu do art. 192, caput; e (c) falncia requerida antes, mas decretada aps a sua vigncia: aplica-se o Decreto-Lei n 7.661/1945 at a sentena, e a Lei n 11.101/2005 a partir desse momento, em consequncia da exegese do art. 192, 4. Em suma: a hiptese dos autos a da letra c, supra, pois o pedido de falncia foi requerido na vigncia do antigo diploma, mas a decretao ocorreu na vigncia da nova lei, devendo-se aplicar, portanto, o Decreto-Lei n 7.661/1945 na fase pr-falimentar, que vai do pedido de falncia at a decretao da quebra. E assim foi prolatada a deciso recorrida. a posio da doutrina:
[...] aplica-se a Lei nova para as falncias decretadas em sua vigncia, mesmo que o pedido seja anterior, aplicando-se, at a decretao, o Decreto-Lei 7.661/45, ressalvando que a deciso que decretar a falncia deve respeitar o artigo 99 da nova Lei. (PROENA, Jos Marcelo Martins. Disposies finais e transitrias - Vacatio Legis, Direito intertemporal e outras disposies. In: MACHADO, Rubens Approbato (coord.). Comentrios Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 309). Ainda como resultado da conjugao dos preceitos contidos no caput e no 4 do art. 192 da LRF, infere-se que a lei nova ter aplicao imediata s seguintes situaes: (i) evidente, aos pedidos de recuperao, judicial e extrajudicial, e de falncia ajuizados sob o seu imprio; e (ii) s falncias decretadas aps a sua entrada em vigor, ainda que resultantes de concordatas ou pedidos de falncia anteriormente ajuizados em relao aos quais prevalece a lei antiga (inclusive quanto aos pressupostos para sua decretao) at a sentena de quebra e, a partir da, deve-se atender as prescries da lei nova, inclusive quanto aos requisitos e determinaes essenciais sentena (ADAMEK, Marcelo Vieira von. Disposies finais e transitrias. In: SOUZA JNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antnio Srgio A. de Moraes. Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. So Paulo: RT, 2005, p. 584).
Com efeito, o caput do art. 192 diz expressamente que a Lei n 11.101/2005 no se aplica aos processos de falncia ajuizados antes da sua vigncia. No entanto, o 4 do art. 192 afirma que a Lei n 11.101/2005 se aplica aos processos ajuizados antes da sua vigncia, a partir da sentena, desde que a decretao ocorra aps a sua entrada em vigor. Conclui-se, pois, que o 4 configura uma exceo regra do caput. Resumidamente, o que a Lei n 11.101/2005 determina o seguinte: (a) falncia ajuizada e decretada antes da sua vigncia: aplica-se o antigo Decreto-Lei n 7.661/1945, em decorrncia da interpretao pura e simples do art. 192, caput;
Ademais, os princpios da celeridade e da economia processual devem orientar todo o processo falimentar, conforme determinao expressa do art. 75, pargrafo nico, da Lei n 11.101/2005:
Art. 75. A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangveis, da empresa. Pargrafo nico. O processo de falncia atender aos princpios da celeridade e da economia processual.
Com efeito, no se mostraria recomendvel a repetio de eventuais atos processuais que tenham sido realizados sob a gide da legislao anterior e no tenham implicado prejuzo s partes. Nesse mesmo sentido j decidiu este Tribunal:
Falncia. Recurso especial. Execuo individual. Hasta pblica. Juzo universal. Direito intertemporal. 1. O princpio da instrumentalidade das formas recomenda que no se anulem atos supostamente inquinados de nulidade sem que se verifique a efetiva ocorrncia de prejuzo. 2. O reexame de fatos e provas em recurso especial inadmissvel. Incidncia da Smula 7/STJ. 3. Nas hipteses em que a decretao da quebra ocorrera sob a vigncia da Lei 11.101/05, mas o pedido de falncia foi feito sob a gide do Decreto-lei 7.661/45, de acordo com o art. 194, 4 da nova lei, at a decretao da falncia, devero ser aplicadas as disposies da lei anterior. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, no provido. (REsp n. 1.063.081/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/10/2011, DJe 20/10/2011).
consideradas excessivamente onerosas ou desproporcionais. Assim, referida norma no pode ser invocada pela administradora de consrcios para justificar a imposio de modificao no contrato que gere maiores prejuzos ao consumidor. 3. No possvel analisar o recurso especial sob a tica da violao do princpio da boa-f objetiva sem a meno, no corpo do acrdo, s normas que disciplinam esse princpio ou, ao menos, a indicao dos elementos que justificariam a sua aplicao hiptese em julgamento. 4. Recurso especial no provido. RECURSO ESPECIAL N 1.269.632 - MG (2011/01207089) - Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI Recorrente: Consavel Administradora de Consrcios Ltda. Advogados: Marcela Ildefonsina Gaudncio e outro. Recorrido: Miguel Kelner. Advogada: Maria ngela Rezende Raposo. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 18 de outubro de 2011(data do julgamento) - Ministra Nancy Andrighi - Relatora. Relatrio A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora) - Trata-se de recurso especial interposto por Consavel Administradora de Consrcios Ltda. objetivando impugnar acrdo exarado pelo TJ/MG no julgamento de recurso de apelao em ao declaratria de inexigibilidade de obrigao, cumulada com pedido de indenizao por dano moral, ajuizada por Miguel Kelner, sob o plio da justia gratuita, em face da recorrente. O autor argumenta que aderiu a plano de consrcio oferecido pelo Consrcio Nacional Lederauto Ltda. No curso dessa contratao, com a decretao de Regime Especial de Administrao Temporria dessa empresa, o autor participou de assembleia extraordinria, realizada em 17/12/2002, em que se aprovou a transferncia da carteira de consrcios da Liderauto a outra administradora de consrcios, ConsaveL, aqui recorrente. Aps tal transferncia, o autor teria sido notificado da criao de um suposto dbito decorrente de taxa mensal de fundo extraordinrio para rateio de prejuzos. A ao foi
Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso especial, mantendo a decretao da falncia. como voto. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 6 de dezembro de 2011. - Teresa Helena da Rocha Basevi - Secretria. (Publicado no DJe de 13.12.2011.)
...
Civil - Consrcio - Decretao de regime de administrao temporria - Apurao de prejuzos pelo Bacen - Leilo para transferncia da carteira a terceiro administrador - Assembleia - Criao de taxa adicional para rateio de prejuzos Impugnao - Aplicao do CDC - Separao de hipteses - Relao administradora-consorciados - Aplicabilidade - Relao entre consorciados Inaplicabilidade
1. Tendo em vista as caractersticas do contrato associativo de consrcio, h dois feixes de relaes jurdicas que podem ser autonomamente considerados. A relao entre os consorciados e a administradora, regulada pelo CDC, e a relao dos consorciados entre si, no regulada por esse diploma legal. 2. O art. 6, V, do CDC, disciplina, no uma obrigao, mas um direito do consumidor modificao de clusulas
319
proposta para declarao da inexigibilidade desse dbito, bem como para pleitear indenizao pelo dano moral decorrente da inscrio do nome do autor em cadastros de inadimplentes. Antecipao dos efeitos da tutela: indeferida. Sentena: julgou improcedente o pedido inicial, sob o fundamento de que no h, nos autos, pedido de declarao de nulidade da assembleia que deliberou a criao da taxa extraordinria. Sem tal pedido, seria impossvel eliminar o encargo. Alm disso, ponderou-se que a operao de consrcio tem como caracterstica maior a solidariedade entre os membros do grupo para formao de uma poupana coletiva, de modo que seria injusto que os consorciados contribuintes para a formao do crdito fiquem privados de seus bens. A sentena foi impugnada mediante recurso de apelao, interposto pelo recorrido. Acrdo: deu provimento ao recurso, por maioria, nos termos da seguinte ementa:
Ao ordinria. Consrcio. Transferncia da administrao. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Rateio extraordinrio. Clusula abusiva. Incluso do nome nos cadastros restritivos. Dano moral. Configurao. Recurso conhecido e provido. I - Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, em face da equiparao contida em seu art. 29, que alcana o art. 52, aos contratos de alienao fiduciria e de adeso destinado a grupos de consrcio para aquisio de bens mveis e imveis firmados com instituio financeira. II - Patente abusividade das clusulas que prevem a cobrana de rateio extraordinrio ao consorciado e excluem a responsabilidade da administradora de consrcio. III - Indevida a inscrio do nome do consumidor nos cadastros de proteo ao crdito caracteriza prtica de ato ilcito, a ensejar indenizao por danos morais, que, na esteira dos julgados do Superior Tribunal de Justia, existe in re ipsa, ou seja, decorre do prprio ato, prescindindo da comprovao do prejuzo.
Recurso especial: interposto com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional. O recorrente alega violao do art. 6, V, do CDC, porquanto a modificao das condies do contrato associativo de consrcio seria imprescindvel para equiparar todos consumidores que aderiram ao mesmo grupo, no se privilegiando os que quitaram as parcelas em primeiro lugar, em detrimento dos que ainda no o fizeram. Tambm se alega dissdio jurisprudencial. Admissibilidade: o recurso no foi admitido na origem, por deciso da lavra do il. Des. Jarbas Ladeira, Terceiro Vice-Presidente do TJ/MG, poca, motivando a interposio do Ag 1.295.769/MG, a que dei provimento, determinando a subida do recurso especial para melhor apreciao da controvrsia. o relatrio. Voto A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora) - A matria trazida apreciao desta Corte similar que discutida nos autos do REsp 1.185.109/ MG, cujo voto-vista trago a julgamento tambm nesta data. A controvrsia cinge-se em estabelecer se legtima a cobrana de taxa adicional para composio de prejuzos decorrentes de m administrao de consrcio, na hiptese em que, por fora de Regime Especial de Administrao Temporria decretado pelo BACEN, a carteira de consrcios transferida para outra administradora. A diferena entre este recurso e o REsp 1.185.109/ MG apenas de que, naquele processo, o recorrido j havia quitado as prestaes do consrcio quando criada a taxa adicional para rateio de prejuzos. Neste processo, no h informao de que tenha sido promovida quitao prvia. I - O acrdo recorrido, os temas debatidos e as razes do recurso especial. O acrdo que solucionou esta lide bastante diferente do que julgou o REsp 1.185.109/MG. Em primeiro lugar, porque a sentena havia sido desfavorvel ao consorciado. Em segundo, porque essa sentena foi reformada por maioria, motivando a interposio de embargos infringentes. Em terceiro, porque em todos os julgamentos a aplicabilidade do CDC foi amplamente debatida. Em quarto lugar, porque, como j afirmado, o recorrido no havia, ainda, quitado as parcelas de seu consrcio. E em quinto, porque o TJ/MG julgou esta causa aplicando hiptese os dispositivos do CDC. Disso decorre que este processo comportaria uma discusso muito mais rica do que a que se travou no julgamento do REsp 1.185.109/MG. Contudo, as razes de recurso especial apresentado nestes autos so praticamente idnticas s do REsp 1.185.109/MG, o que acaba por limitar sobremaneira o espectro do que poder ser, aqui, debatido e decidido.
Embargos infringentes: interpostos pela recorrente, no foram providos pelo TJ/MG. Eis a ementa do julgado:
Embargos infringentes. Consrcio. Assembleia. Rateio de prejuzos. CDC. Inadmissibilidade. Nos termos do CDC, a instituio, por qualquer meio, de taxa extraordinria de rateio de prejuzos no pode ser considerada vlida, porquanto inexistente qualquer previso quanto sua cobrana no contrato ao qual aderiu o consorciado. V.v. 1 - Consoante iterativa jurisprudncia, regular o rateio deliberado em Assembleia Geral Extraordinria, autorizada pelo Bacen e realizada para salvaguardar o interesse dos consorciados e viabilizar a manuteno dos grupos. 2 - Nos contratos de consrcio predomina o interesse coletivo sobre o individual, sendo um dever conjunto dos consorciados colaborar com as despesas do grupo, no se podendo sobrecarregar mais uns do que outros. Assim sendo, no razovel isentar determinado aderente do grupo da obrigao de diviso das despesas.
II - A possibilidade de alterao do contrato. Violao do art. 6, V, do CPC. Boa-f objetiva e funo social dos contratos. II.2) A aplicabilidade do CDC para regular a relao jurdica sob julgamento. Tanto o acrdo que julgou o recurso de apelao, quanto o acrdo que julgou os embargos infringentes aplicaram, relao jurdica mantida entre o recorrido e a administradora do grupo de consrcios, as disposies do CDC. Da a impugnao, formulada pela recorrente, do acrdo com fundamento no disposto no art. 6, V, desse diploma legal. Em princpio, a norma pode ser considerada prequestionada, medida que o acrdo impugnado, dentro do amplo sistema de defesa do consumidor, rechaou a alterao do contrato que gerou a cobrana da taxa adicional para rateio de prejuzos, considerando-a inoponvel ao recorrido. Numa perspectiva ampla, portanto, o tema foi enfrentado e o recurso no esbarra no bice dos enunciados 282 e 356/STF, ou 211/STJ. A apreciao da matria em seu mrito, contudo, demanda que se observe uma peculiaridade muito importante. Para se falar sobre a aplicabilidade do CDC a contratos associativos de consrcio, necessrio separar, num grupo, as relaes jurdicas entre os consorciados e a administradora e, em outro grupo, as relaes entre cada consorciado e o grupo de consrcio. A soluo em cada uma dessas situaes modifica-se, como se ver. Aps essa anlise, necessrio definir em qual dos dois grupos se encontra a situao sob julgamento e, apenas depois desse raciocnio dialtico, ser possvel proferir uma deciso sobre a matria. II.2.a) As relaes entre os consorciados e a administradora. Mesmo antes da vigncia da Lei n 11.795/08, esta Corte j havia se manifestado quanto aplicabilidade do CDC aos negcios jurdicos realizados entre as empresas administradoras de consrcios e seus consumidores-administrados (REsp 541.184/PB, 3 Turma, minha relatoria, DJ de 20/11/2006. No mesmo sentido: AgRg no REsp 929.964/GO, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 4/4/2005). E nem poderia ser diferente, tendo em vista que o papel conferido s sociedades administradoras - de reunir, organizar e gerir o grupo de consrcio, sendo remunerada para a consecuo de tais misteres mediante cobrana da denominada taxa de administrao - lhe confere a condio de fornecedora. O grupo consorciado se congrega de maneira ocasional e indireta. No h um liame espontneo e duradouro, como se verifica nas associaes (art. 53 do CC/02) ou nas sociedades (art. 981 de seguintes, CC/02). Alexandre Malfatti, com propriedade, identifica a relao entre consorciados como uma reunio acidental - dentro de uma estratgia de mercado conveniente para as partes e sem nenhuma confiana ou vnculo semelhante. E dos
interesses em jogo se desponta a clara vocao da administradora de consrcios de fomentar a comercializao de determinados seguimentos de produtos ou servios (O contrato de consrcio e o direito do consumidor, aps a vigncia da lei 11.795/2008. In Revista de Direito do Consumidor, n 70. So Paulo: RT, 2009, p. 13-14). Assim, a participao das sociedades administradoras na relao jurdica que exsurge da formao de um grupo de consrcio no secundria, mas principal, na medida em que cumpre a ela, entre outras coisas, (i) a captao, seleo e aproximao dos integrantes do grupo; (ii) a gesto do fundo pecunirio do grupo; e (iii) a concesso das cartas de crdito. Nesse contexto, a cota de consrcio corresponde a um servio prestado pela sociedade administradora, consubstanciado numa participao oferecida no mercado de consumo, visando ao acmulo de capital e futura contemplao com um crdito, que possibilitar a aquisio de um bem ou servio de qualquer natureza. Tambm a figura do consumidor de fcil identificao nos contratos de consrcio, seja na qualidade da pessoa fsica ou jurdica que adquire a cota de consrcio, postando-se como consumidor final, de acordo com o art. 2 do CDC; seja na qualidade de grupo consorciado, de consorciados clientes de uma mesma administradora ou at mesmo de uma coletividade indeterminada de possveis consorciados, todos consumidores por equiparao, nos termos do art. 2, pargrafo nico, do CDC. Patente, portanto, a relao de consumo que se estabelece nos contratos de consrcio, tendo como fornecedoras as sociedades administradoras e como consumidores os consorciados, potenciais ou efetivos, individualmente considerados ou j reunidos em grupo. Agora, o art. 10 da Lei n 11.795/08 torna essa relao ainda mais palpvel, definindo como sendo de adeso o contrato de participao em grupo de consrcio. Dessa forma, respeitadas as regras mnimas impostas pelo Banco Central, cumprir sociedade administradora fixar as condies do contrato, da aflorando a vulnerabilidade do consorciado e a necessidade de que o instrumento seja regido pelo CDC, de modo a salvaguardar o mago da autonomia privada e garantir o equilbrio da relao jurdica. Finalmente, a corroborar a tese de incidncia do CDC nos contratos de consrcio, vale destacar a Mensagem 722/08 da Presidncia da Repblica, vetando alguns dispositivos do projeto que resultou na Lei n 11.795/08, fundamentado justamente na incompatibilidade com o sistema constitucional de proteo ao consumidor e com as normas de responsabilidade civil objetiva contidas na Lei Consumerista. II.2.b) Da relao entre consorciados e grupo consorciado. Do quanto exposto at aqui, no resta dvida de que a relao jurdica entre administradora e consorciados de consumo.
321
Todavia, o contrato de consrcio um instrumento plurilateral, que cria vnculos obrigacionais entre trs partes distintas: administradora, consorciados e grupo consorciado. Assim, no se pode confundir os interesses da administradora com os interesses do grupo de consrcio, sendo certo que na relao deste ltimo com os consorciados individualmente considerados no h de se cogitar a aplicao da Lei Consumerista. Afinal, o grupo de consrcio representa nada mais do que a somatria dos interesses e direitos da coletividade dos consorciados. Nessa ordem de ideias, o art. 3, 2, da Lei 11.795/08, dispe que o interesse do grupo de consrcio prevalece sobre o interesse individual do consorciado. Com isso, preserva-se a paridade entre os consorciados, impedindo que a vontade isolada de um membro do grupo prevalea sobre o interesse da coletividade, sobretudo com vistas proteo da poupana coletiva, vinculada sua destinao final - a aquisio de determinado bem ou servio - de sorte a no frustrar a expectativa que originou a prpria formao do consrcio. Na realidade, essa orientao j existia bem antes da edio da Lei n 11.795/08. No julgamento do REsp 116.457 (4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 19/5/1997), esta Corte j havia consignado que
a finalidade da formao do grupo de consrcio reunir esforos e recursos para a aquisio de bens, no devendo sua finalidade ser desviada para transformar-se em meio de poupana daquele que, sem vontade ou recursos para contribuir at o final consecuo do propsito comum, retira-se a meio caminho, levando consigo os valores pagos.
Dessas ponderaes decorre que, entre os consorciados e a administradora de consrcio, pode-se dizer que h relao de consumo. J quanto aos consorciados entre si, essa relao inexiste, de modo que as controvrsias entre eles devem ser dirimidas mediante a aplicao de outros dispositivos legais. Falta verificar se a hiptese dos autos insere-se no primeiro, ou no segundo grupo. Essa anlise dever ser promovida sob a tica da alegada violao do art. 6, V, do CDC, veiculada no especial. II.2.c) A hiptese dos autos e o art. 6, V, do CDC. O art. 6, V, do CDC, disciplina, no uma obrigao, mas um direito do consumidor. Diz referida norma:
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: [...] V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; [...]
Na hiptese dos autos, no entanto, a administradora de consrcios invoca a aplicao dessa norma com o objetivo restringir o direito do consorciado (que, como visto, perante ela consumidor) sua desvinculao do
contrato com a quitao do preo inicialmente acordado. Essa tentativa cria uma situao bastante inusitada. Em que pese parecer estranho, primeira vista, que o fornecedor invoque em seu favor tal clusula protetiva, contra o consumidor, as razes do pedido demonstram que, na verdade, a administradora o faz porque procura atuar, no na defesa exclusiva de um interesse prprio, mas tambm em prol dos interesses dos demais consumidores que aderiram quele mesmo grupo de consrcio. No recurso especial, inclusive, a recorrente chega a dizer que alterar o contrato, mais que uma possibilidade, um direito dos consorciados no contemplados, nos termos do art. 6, V, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Da sua afirmao quanto injustia de se liberar do rateio adicional os consorciados que j haviam se desligado do grupo, impondo todo o nus dos prejuzos causados pela antiga administrao aos poucos consorciados que ainda no haviam quitado o preo. Ao utilizar esse argumento, a administradora no parece falar por si, mas pelos terceiros cujo interesse est supostamente a defender. H, portanto, no processo, ao menos primeira vista, a pretenso da administradora de defender interesse alheio em juzo, numa situao equivalente de uma anmala substituio processual. H dois problemas, contudo, nessa postura. Em primeiro lugar, consoante determina expressamente o art. 6 do CPC, ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. No havendo lei que autorize a administradora a litigar em nome dos demais consorciados - como de fato no h - a defesa de seu interesse em juzo deve ser reputada irregular. A administradora somente poderia litigar defendendo direito prprio. Tanto verdade que a administradora no pode defender o direito de cada um dos consorciados em juzo, que muitos deles esto, na verdade, em litgio contra ela. Ora, se a administradora realmente atuasse na defesa de todos os consorciados, como explicar as inmeras aes discutindo exatamente este tema atualmente em trmite perante o STJ e o TJ/MG? Qual o percentual de consorciados que se insurgiu contra a administrao e o rateio de despesas aqui discutido? A nica concluso possvel, assim, a de que a adminsitradora atua em defesa de direito prprio, ainda que haja, para os demais consorciados, interesse na soluo do litgio. Em segundo lugar, ainda que fosse possvel administradora atuar no processo em substituio processual anmala dos demais consorciados, nessa hiptese ela assumiria, nos autos, a mesma posio jurdica dos substitudos. Assim, se entre os consorciados, em suas relaes jurdicas entre si, no so aplicveis os dispositivos do CDC, como se ponderou acima, a administradora que atuasse na condio de substituta processual desses mesmos consorciados no poderia invocar esse diploma legal em seu favor.
Contudo, o que ocorre, na verdade, que a administradora, neste processo, est exercendo direito pprio. Esse direito se consubstancia na manuteno da integralidade do fundo de consrcio, que sua responsabilidade gerir. Portanto, ela est a atuar meramente na qualidade de fornecedora dos servios de administrao. O CDC, assim, pode de fato ser aplicado, mas a administradora assume, nessa relao jurdica, a inapelvel condio de fornecedora do servio ao mercado de consumo. As regras do CDC, portanto, somente seriam aplicveis presente controvrsia no que diz respeito relao jurdica mantida entre o consorciado e a administradora, exclusivamente. Vale dizer: para as situaes em que a lide se desenvolva quanto atividade especfica de administrao do consrcio, emprego do respectivo capital e responsabilizao por eventuais prejuzos. E, nessas situaes, naturalmente a regra do art. 6, V, do CDC, que uma norma protetiva do consumidor, no pode ser aplicada para restringir seu direito. Sendo assim, a invocao, em seu benefcio, das disposies do art. 6, V, do CDC, completamente invivel. Referida norma disciplina uma hiptese de direito bsico do consumidor modificao de contratos que se tornem, com o tempo, excessivamente onerosos. No possvel invocar essa norma para a restrio do direito do consumidor regular quitao de um contrato, aps o pagamento integral das respectivas prestaes, cobradas conforme haviam sido inicialmente contratadas. A impugnao do acrdo recorrido, portanto, somente teria cabimento se a administradora invocasse, em seu favor, outros princpios jurdicos que pudessem ser opostos, tanto ao fornecedor, como ao consumidor de servios. No o caso do art. 6, V, do CDC. II.2.d) A boa-f objetiva e os fundamentos do recurso especial. Naturalmente, a lide que deu origem a este recurso especial possibilitaria a que muitas outras ponderaes fossem feitas quanto ao sistema de consrcio e a mutualidade que est em sua base, obrigando todos os consorciados a atuar, nas relaes entre si, num sistema de total solidariedade e boa-f. Muito se poderia acrescentar sobre a eventual validade da assembleia que determinou o rateio, entre todos, dos prejuzos causados pela administrao da Liderauto. Haveria interessantes ponderaes a fazer sobre o nus final pelos prejuzos causados aos grupos de consrcio antes da decretao do regime de administrao temporria pelo Banco Central, e as consequncias para cada um dos participantes dos grupos de consrcio. Entre outros temas. Todas essas discusses, contudo, deveriam ser travadas sob a tica dos cnones da funo social dos contratos e da boa-f objetiva que, para relaes jurdicas de consumo, consubstanciam princpios passveis de aplicao deste antes da vigncia do CC/02. Contudo, em que pese o fato de referidos princpios, notadamente o da boa-f objetiva, terem sido
abordados de maneira expressa pelo acrdo recorrido, o recurso especial em anlise no dedica uma linha sequer ao tratamento desses temas, a exemplo do que ocorreu quanto ao REsp 1.185.109/MG, julgado nesta mesma data. Como ponderei no voto-vista que proferi no julgamento do mencionado recurso, indispensvel que, para analisar o mrito da impugnao veiculada em um recurso especial, tenha o recorrente feito meno pelo menos ao princpio jurdico que deva ser aplicado para a soluo da lide em seu favor, ainda que, abandonando um formalismo excessivo, consideremos dispensvel a meno expressa a um dispositivo de lei. Em sede de recurso especial, a ideia do da mihi factum, dabo tibi ius, representando a possibilidade de aplicao livre do direito pelo julgador diante de um arcabouo ftico dado pelas partes, deve necessariamente ter aplicao bastante restrita. A competncia constitucional do STJ , entre outras, a de uniformizar a interpretao do direito federal, no a de rejulgar, amplamente, as causas que lhe forem submetidas. Na hiptese dos autos, a leitura do recurso especial, que , em suas razes, quase idntico ao REsp 1.185.109/MG, no contm um elemento sequer que possibilite a esta Corte ingressar na anlise da relao jurdica em tela sob a tica dos princpios da boa-f objetiva e da funo social dos contratos. Assim, inapelavelmente a matria no poder ser decidida nesta sede. curioso notar, neste recurso especial, que o TJ/MG fala da aplicao dos arts. 29 e 52 do CDC, tecendo amplas consideraes acerca da abusividade da imposio da taxa extraordinria para rateio de despesas. Nenhuma dessas normas, contudo, foi impugnada no recurso especial. Forte nessas razes, conheo do recurso especial, mas lhe nego provimento. Certido Certifico que a egrgia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia, 18 de outubro de 2011. - Maria Auxiliadora Ramalho da Rocha - Secretria. (Publicado no DJe de 03.11.2011.)
...
323
Habeas corpus - Desobedincia - Inimputabilidade - Medida de segurana - Conduta tpica - Artigos 26 e 97 do Cdigo Penal - Ordem denegada
1. Nos termos dos artigos 26 e 97, ambos do Cdigo Penal, a inimputabilidade leva aplicao de medida de segurana, mas no exclui a tipicidade do delito. 2. Tendo sido demonstradas pelo magistrado a quo a materialidade e a autoria do fato criminoso, no h falar em atipicidade por ausncia de dolo, decorrente da incapacidade de entender o carter ilcito do fato. 3. Ordem denegada. HABEAS CORPUS N 175.774 - MG (2010/0105702-8) - Relatora: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Impetrante: Paulo Cesar de Abreu. Advogado: Andrea Abritta Garzon Tonet - Defensora Pblica. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Paciente: Paulo Cesar de Abreu (internado). Advogada: Tatiana Siqueira Lemos - Defensor Pblico da Unio. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia, 06 de dezembro de 2011(data do julgamento) - Ministra Maria Thereza de Assis Moura - Relatora. Relatrio MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de Paulo Cesar de Abreu contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (Apelao Criminal n 1.0720.07.035658-2/001). Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, por duas vezes, e nos artigos 329 e 330, ambos do Cdigo Penal. O Juiz de primeiro grau julgou improcedente a denncia, absolvendo o paciente das imputaes, aplicando-lhe medida de segurana, consistente em
internao, no tocante ao delito de desobedincia. Constou da sentena (fls. 17/20):

Trata-se de delito de trnsito, tipificado no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro: (...) Nestes termos, afastando-se os atestados mdicos de folhas 11 e 28, no existe prova da materialidade delitiva quanto aos crimes em apreo, devendo prevalecer a tese sustentada pela Defesa tcnica. (...) Da resistncia Trata-se de crime contra a Administrao em geral, tipificado no artigo 329 do Cdigo Penal, tendo como sujeito passivo principal o Estado. (...) Assim, no estando devidamente comprovada a materialidade delitiva, no pode prosperar a acusao neste sentido, em acolhimento ao princpio do in dubio pro reo. Da Desobedincia Trata-se de crime contra a Administrao pblica, capitulado no art. 330, caput, do Cdigo Penal. (...) Conforme depoimentos colhidos, em consonncia com o Boletim de ocorrncia policial s folhas 22/25 e atestado mdico de fl. 28, h que se reconhecer a motivao e a ocorrncia do fato, j que a negativa do ru vazia de contedo, pois nada nos autos lhe d respaldo. Observe-se que a ordem dada ao ru para descer do veculo e entregar as chaves era legal, j que o ru conduzia seu veculo de forma irregular, colocando em risco os transeuntes e os prprios passageiros, que estavam sem cinto de segurana. A ordem tambm emanava de Funcionrio Pblico competente, j que o Policial Militar, no caso o Cb. Rogrio Tobias Norte, o principal responsvel por zelar pela segurana pblica. A Defesa tcnica sustenta a inexistncia de dolo diante de insanidade mental do ru e sua incapacidade de entender o carter ilcito de sua conduta. certo que a conduta do ru Paulo Csar est abarcada pelo art. 26 do Cdigo Penal, diante do laudo pericial de folhas 85/89, que prev a iseno de pena diante da inimputabilidade do agente, contudo, a incapacidade de entender a ilicitude do fato no afasta a tipicidade da conduta, mas apenas a imposio de pena. O tipo penal descrito no art. 330 do Cdigo Penal no exige dolo especfico, j que o ncleo desobedecer j contem em seu contedo a vontade de contrariar ordem alheia. Assim, no pode prosperar a tese sustentada pela Defesa tcnica, pois se tratando de dolo genrico no h como afastar a tipicidade, considerando ainda, a prtica de eventos anteriores que culminaram em sua abordagem pela Polcia Militar. Da Inimputabilidade do Ru O ru Paulo Csar Abreu foi declarado incapaz de entender o carter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, pelo laudo pericial acostado s folhas 85/89 (processo n 720.08.045320-5) e, assim inimputvel, nos termos do art. .26 do Cdigo Penal. Neste sentido e por tudo mais que consta dos autos, julgo improcedente a denncia de folhas 02/04, para absolver o acusado Paulo Csar de Abreu das imputaes descritas no art. 306 do CTB e art. 329 do Cdigo Penal, com base no art. 386, VII do Cdigo de Processo Penal; e daquelas descritas no art. 330 do Cdigo Penal, com base no art. 386, VI do CPP , aplicando-lhe medida de segurana, consistente
em internao, nos termos pargrafo nico, III, do mesmo artigo, por perodo no inferior a um ano.
O Tribunal de origem negou provimento apelao, mantendo a sentena de primeiro grau, nestes termos (fls. 22/25):
Conheo do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Ausentes preliminares, arguidas ou apreciveis de ofcio, passo anlise do mrito. Limita-se o apelo ao pedido pela absolvio do recorrente tambm em relao ao delito do art. 330 do CP . Contudo, aps detida anlise dos autos, no vejo como dar azo ao clamor defensivo. que, ao contrrio do que sustenta a nobre defensora pblica, a incapacidade de entender o carter ilcito do fato no torna atpica a conduta, mas apenas isenta o agente de pena. Por tal razo, embora no se possa fazer um juzo de reprovao, posto que afastada a culpabilidade, a conduta perpetrada no deixa de ser tpica. Ademais, o delito descrito no art. 330 do Cdigo Penal no exige o dolo especfico, vez que o prprio ncleo do tipo, como bem anotado pelo nclito juiz sentenciante, a vontade de contrariar ordem legal. Desta forma, verificada a prtica de conduta antijurdica e punvel, deve o juiz impor ao inimputvel a medida de segurana adequada, consoante disposio expressa do art. 97 do CP , levando-se em considerao a natureza da pena privativa de liberdade prevista ao tipo penal e o grau de periculosidade do agente, que, in casu, elevado. Nesse ponto, necessrio trazer a lume as pertinentes consideraes do perito subscritor do laudo de sanidade mental de fls. 85/89: O periciando apresenta, atualmente, um quadro mental grave, do tipo psictico, que lhe tolhe totalmente as capacidades de entendimento e de determinao. Esse quadro j estava presente poca dos fatos. crnico e tem completa conexo com os fatos narrados nos autos. Extrapolando a lida pericial, o perito explica e alerta no sentido de se tratar de quadro que necessita de interveno ou pelo menos acompanhamento mdico psiquitrico criterioso. Assim, embora o crime praticado seja punido com deteno, o alto grau de periculosidade do apelante impe a aplicao de medida de segurana de internao, que se justifica no apenas como forma de se preservar a incolumidade pblica, mas tambm como medida assecuratria do direito sade, posto necessitar o ru de tratamento mdico especializado. Por fim, insta ressaltar que, ao contrrio do que sugere a defesa, a medida de segurana, por ter carter eminentemente preventivo, fundada na periculosidade do agente e no em sua culpabilidade, no pode ser confundida com sano penal. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a r. sentena objurgada.
Argumenta que o delito de desacato exige a presena de dolo, o que inexistiu no caso, j que comprovada a completa ausncia de capacidade de entendimento e autodeterminao do paciente. Requer a concesso da ordem para o acrdo seja reformado, absolvendo-se o paciente. Foram prestadas as informaes (fls. 43/48). O Ministrio Pblico Federal opina pela concesso da ordem de ofcio, para declarar atpica a conduta no tocante ao delito previsto no art. 330 do Cdigo Penal (fls. 49/53). De acordo com as informaes de fl. 69, ainda no se iniciou o cumprimento da medida imposta. O paciente possui uma condenao pena de 9 meses de recluso, tendo obtido a priso domiciliar em 27.02.09. A pena foi suspensa em decorrncia do incidente de sanidade mental, cujo resultado atestou, em 28.06.11, que o paciente possui transtorno bipolar. o relatrio. Voto MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora) - Busca-se, neste writ, ver reconhecida a atipicidade da conduta imputada ao paciente, no apenas em razo de sua inimputabilidade penal, mas tambm e, primordialmente, por ausncia do dolo. Dispem os artigos 26 e 97 do Cdigo Penal:
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 97 - Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial.
Como visto, a inimputabilidade leva aplicao de medida de segurana, mas no exclui a tipicidade do delito. Sobre o tema, confiram-se os seguintes precedentes:
Habeas corpus. Trfico ilcito de entorpecentes. Liberdade provisria. Revogao. Ilegalidade. Trnsito em julgado superveniente. Questo prejudicada. Sentena absolutria imprpria. Inimputabilidade reconhecida. Imposio de medida de segurana de internao. Substituio por tratamento ambulatorial. Impossibilidade. 1. Se o acrdo que julgou a apelao interposta contra a sentena que imps a medida de segurana transitou em julgado, fica prejudicada a impetrao quanto ao pedido de concesso de liberdade provisria. 2. Segundo a inteligncia do art. 97 do Cdigo Penal, nos casos de inimputabilidade do autor de fato tpico apenado com recluso, deve ser aplicada a medida de segurana de internao. Precedentes.
Sustenta a impetrante que, considerando o exame de sanidade mental do paciente, observa-se, claramente, que ele no poderia ter, poca dos fatos a ele imputados, livre conscincia de seus atos (fl. 3), sendo inimputvel. Defende que no se pode falar em crime de desobedincia, no apenas em razo da inimputabilidade penal do paciente, mas tambm e, primordialmente, por ausncia do dolo, que leva atipicidade da conduta (fl. 3).
325
3. Habeas corpus parcialmente prejudicado e, na parte restante, denegada a ordem. (HC 142.180/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 02/09/2010, DJe 27/09/2010). Habeas corpus. Trfico ilcito de entorpecentes. Liberdade provisria. Revogao. Ilegalidade. Trnsito em julgado superveniente. Questo prejudicada. Sentena absolutria imprpria. Inimputabilidade reconhecida. Imposio de medida de segurana de internao. Substituio por tratamento ambulatorial. Impossibilidade. 1. Se o acrdo que julgou a apelao interposta contra a sentena que imps a medida de segurana transitou em julgado, fica prejudicada a impetrao quanto ao pedido de concesso de liberdade provisria. 2. Segundo a inteligncia do art. 97 do Cdigo Penal, nos casos de inimputabilidade do autor de fato tpico apenado com recluso, deve ser aplicada a medida de segurana de internao. Precedentes. 3. Habeas corpus parcialmente prejudicado e, na parte restante, denegada a ordem. (HC 142.180/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 02/09/2010, DJe 27/09/2010). Processo penal. Habeas corpus. Homicdio tentado. Inimputabilidade. Absolvio sumria e submisso medida de segurana. Alegao de causa excludente de ilicitude. Legtima defesa. Competncia do Conselho de Sentena. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. A absolvio sumria por inimputabilidade do acusado constitui sentena absolutria imprpria, a qual impe a aplicao de medida de segurana, razo por que ao magistrado incumbe proceder analise da pretenso executiva, apurando-se a materialidade e autoria delitiva, de forma a justificar a imposio da medida preventiva. 2. Reconhecida a existncia do crime e a inimputabilidade do autor, tem-se presente causa excludente de culpabilidade, incumbindo ao juzo sumariante, em regra, a aplicao da medida de segurana. 3. Em regra, o meritum causae nos processos de competncia do jri examinado pelo juzo leigo. Excepciona-se tal postulado, por exemplo, quando da absolvio sumria, ocasio em que o juiz togado no leva a conhecimento do jri ao penal em que, desde logo, se identifica a necessidade de absolvio. Precluindo a pronncia, deve a matria da inimputabilidade ser examinada pelo conselho de sentena, mormente, se existe tese defensiva diversa, como a da legtima defesa (HC 73.201/DF). 4. Havendo tese defensiva relativa excludente de ilicitude prevista no art. 23 do Cdigo Penal (legtima defesa), no deve subsistir a sentena que absolveu sumariamente o paciente e aplicou-lhe medida de segurana, em face de sua inimputabilidade, por ser esta tese mais gravosa que aquela outra. 5. Ordem concedida para anular o processo a partir da sentena que absolveu sumariamente o paciente para que outra seja proferida, a fim de que seja analisada a tese da legtima defesa exposta nas alegaes finais. (HC 99.649/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 17/06/2010, DJe 02/08/2010). Habeas corpus. Trfico ilcito de entorpecentes. Liberdade provisria. Revogao. Ilegalidade. Trnsito em julgado superveniente. Questo prejudicada. Sentena absolutria imprpria. Inimputabilidade reconhecida. Imposio de medida de segurana de internao. Substituio por tratamento ambulatorial. Impossibilidade.
1. Se o acrdo que julgou a apelao interposta contra a sentena que imps a medida de segurana transitou em julgado, fica prejudicada a impetrao quanto ao pedido de concesso de liberdade provisria. 2. Segundo a inteligncia do art. 97 do Cdigo Penal, nos casos de inimputabilidade do autor de fato tpico apenado com recluso, deve ser aplicada a medida de segurana de internao. Precedentes. 3. Habeas corpus parcialmente prejudicado e, na parte restante, denegada a ordem. (HC 142.180/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 02/09/2010, DJe 27/09/2010).
Tendo sido demonstradas pelo magistrado a quo a materialidade e a autoria do fato criminoso, no h falar em atipicidade por ausncia de dolo, decorrente da incapacidade de entender o carter ilcito do fato. A impetrao requer a absolvio do paciente, mas ele j foi absolvido, sendo-lhe aplicada, em razo da inimputabilidade, medida de segurana, nos termos em que determina a legislao pertinente. Constou da sentena (fl. 19):
Observe-se que a ordem dada ao ru para descer do veculo e entregar as chaves era legal, j que o ru conduzia seu veculo de forma irregular, colocando em risco os transeuntes e os prprios passageiros, que estavam sem cinto de segurana. A ordem tambm emanava de Funcionrio Pblico competente, j que o Policial Militar, no caso o Cb. Rogrio Tobias Norte, o principal responsvel por zelar pela segurana pblica. A Defesa tcnica sustenta a inexistncia de dolo diante de insanidade mental do ru e sua incapacidade de entender o carter ilcito de sua conduta. certo que a conduta do ru Paulo Csar est abarcada pelo art. 26 do Cdigo Penal, diante do laudo pericial de folhas 85/89, que prev a iseno de pena diante da inimputabilidade do agente, contudo, a incapacidade de entender a ilicitude do fato no afasta a tipicidade da conduta, mas apenas a imposio de pena.
Acrescente-se no ser possvel, nesta sede, conforme sugeriu o parquet federal em seu parecer, concluir pela atipicidade da conduta, de ofcio, em razo de existir previso de sano administrativa. Tal questo no foi enfrentada pelas instncias originrias, vedada a supresso de instncia, e demandaria uma anlise detalhada das provas e das circunstncias em que se deram os fatos, no se vislumbrando flagrante ilegalidade passvel de ser aqui reconhecida. Ante o exposto, denego o habeas corpus. como voto. Certido Certifico que a egrgia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia, 6 de dezembro de 2011. - Eliseu Augusto Nunes Santana - Secretrio. (Publicado no DJe em 19.12.2011.)
Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sr. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sr. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 06 de dezembro de 2011(data do julgamento). - Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS) - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) (Relator) - Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Luis Alberto de Paula Rocha, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Consta dos autos que o paciente foi condenado s penas de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 07 (sete) dias de recluso, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e de 15 (quinze) dias-multa, no mnimo legal, por ter infringido o art. 157, caput e 2, I e II, do CP . Interposta apelao pela defesa, o recurso foi parcialmente provido para reduzir a reprimenda do sentenciado para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de recluso e 13 (treze) dias-multa. O acrdo recebeu a seguinte ementa:
Roubo majorado por concurso de pessoas e uso de arma Grave ameaa configurada com emprego de arma de fogo - Condenao mantida - Tentativa - Tese rejeitada - Pena redimensionada. Recursos providos em parte. - Mantm-se a condenao dos rus por infrao ao artigo 157, 2, incisos I e II, do CPB, diante da prova apresentada, especialmente da confisso dos rus e das declaraes da vtima, comprovando, assim, a autoria e a materialidade delitivas. A consumao do crime de roubo se verifica quando o agente retira o objeto da esfera de disponibilidade da vtima, com a inverso da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacfica e desvigiada da coisa pelo agente. Precedentes STJ e STF. Considerando a abordagem da vtima que teve contra si uma arma de fogo apontada, configura-se a grave ameaa, elementar do tipo penal, rejeitando-se, por consequncia, a tese de desclassificao para furto. Redimensiona-se a pena-base porquanto aplicada com espeque em circunstncia judicial equivocadamente considerada desfavorvel. Diminui-se o percentual relativo s majorantes aplicadas, nos termos da orientao sumulada pelo eg. STJ. Smula n 443 (fl. 09).
...
Habeas corpus - Roubo duplamente circunstanciado - Alegao de inocncia Verificao da autoria e da materialidade delitivas - Dilao probatria - Impropriedade da via eleita - Momento de consumao do delito - Desnecessidade da posse mansa e tranquila da res furtiva - Esfera de vigilncia da vtima Irrelevncia - Tentativa desconfigurada Ordem denegada
1. A verificao da negativa de autoria e da inexistncia de materialidade delitiva exige dilao probatria, medida incompatvel com a via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. O Superior Tribunal de Justia assentou que, para haver a consumao do delito de roubo, desnecessrio que haja a posse mansa e pacfica da res, bastando, para tanto, a mera deteno desta por breve espao de tempo. Dessarte, a consumao do crime de roubo resta caracterizada mesmo que o bem esteja sob a esfera de vigilncia da vtima, sendo possvel a sua retomada por meio de perseguio imediata. 3. No caso em apreo, o iter criminis percorrido pelo agente mostra-se suficiente para caracterizar a consumao, uma vez que, pelo que se colhe dos autos, ele foi detido a alguns metros do local dos fatos, aps perseguio empreendida por viatura policial. 4. Ordem denegada. HABEAS CORPUS N 218.660 - MG (2011/0221107-0) - Relator: MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (Desembargador convocado do TJRS) Impetrante: Pedro Francisco de Almeida. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Paciente: Luis Alberto de Paula Rocha.
Por isso o presente mandamus, pugnando o impetrante pela absolvio do paciente, com a expedio do devido alvar de soltura, ao argumento de que no foram
327
comprovadas a autoria e a materialidade do delito, no tendo sido a verdade dos fatos contemplada no acrdo da apelao. Requer, subsidiariamente, a desclassificao do ilcito penal para a forma tentada, uma vez que o crime de roubo duplamente circunstanciado no se consumou, dado que o paciente no teve a posse mansa e tranquila da res furtiva. O pedido de liminar foi indeferido s fls. 53/54. Informaes prestadas s fls. 63/79 e 82/86. O parecer do Ministrio Pblico Federal, subscrito pelo i. Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Wagner Natal Batista, opinou, s fls. 87/89, pela denegao da ordem. A promoo ministerial restou assim sumariada:
Habeas corpus. Penal. Roubo majorado. Pleito de absolvio. Impropriedade da via eleita. Consumao. Posse tranquila da coisa subtrada. Desnecessidade. Crime consumado. Parecer pela denegao da ordem.
o relatrio. Voto O EXMO. SR. MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) (Relator) - Em que pesem as alegaes ventiladas na inicial, a hiptese dos autos de denegao do writ. De incio, com relao alegao de inocncia, impende colacionar os seguintes trechos do acrdo estadual, que manteve a condenao do paciente por ter cometido o crime de roubo duplamente majorado:
Consta das provas apresentadas que no dia 03 de agosto de 2007, por volta das 23:00h, os rus chegaram ao Posto Sapucainha, localizado no trevo que d acesso Cidade de Eugenpolis/MG, em uma motocicleta conduzida por Luis Alberto sendo que esse ru tambm portava a arma de fogo que foi utilizada no assalto. Os rus assim que chegarem ao local, Luis Alberto passou a arma para Danilo e juntos aproximaram-se do frentista Altair de Oliveira que, por sua vez, estava prximo ao caixa do estabelecimento. Nessas circunstncias, os rus anunciaram o assalto tendo o ru Danilo apontado a arma de fogo em direo vtima. Diante disso, Altair levantou os braos e indicou o local em que estava o dinheiro, oportunidade na qual Danilo subtraiu todo o numerrio existente no caixa tendo, em seguida, montado na garupa da motocicleta e, juntos, evadiram-se do local. A materialidade est comprovada pelo auto de apreenso, f. 25/26, pelo termo de restituio de f. 27 e 42 e pelo laudo de eficincia da arma de fogo apreendida, f.68. Com relao autoria, os rus, desde a fase administrativa admitiram a conduta delitiva. Perante a autoridade policial, Danilo Lucindo Fumagali relatou que foi convidado pelo corru para fazer uma fita e que no dia dos fatos: ...juntos saram pela rodovia BR 356, que a princpio Luis Alberto no chegou a dizer onde seria praticado ao assalto (...) que no posto Sapucainha (...) Luis Alberto parou o veculo no ptio do posto, momento em que o supracitado entregou-lhe a pistola calibre 45, tendo o declarante descido da garupa da motocicleta, aproximou-se do frentista, e de
arma em punho apontada em direo da vtima, anunciou o assalto (...) (F. 11/12). Confirmando em Juzo toda a verso apresentada na polcia e acrescentando: que a arma foi arrecadada na minha cintura, que no sei informar de quem Luiz Alberto adquiriu a arma (...) (F.73/74). Luis Alberto de Paula Rocha, por sua vez, tambm polcia declarou que no dia dos fatos: ...Danilo chamou o declarante para irem at oposto Sapucainha, e ao mesmo tempo alegou que iria arrumar um dinheiro naquele estabelecimento comercial; que parou a motocicleta no ptio do posto, tendo Danilo descido da motocicleta, e de arma em punho apontada em direo do frentista, anunciou o assalto, tendo a prpria vtima entregue para o mesmo a quantia de R$81,00 (oitenta e um reais) (...) que ato contnuo o declarante saiu com a motocicleta, estando Danilo na garupa, e tendo em vista a prtica do assalto, teve iniciativa de adentrar numa estrada de terra, e quando trafegavam na fazenda Jequitib foram surpreendidos por uma viatura da Polcia Militar, que vinha sem sentido oposto (...) (F.14). E em Juzo, no entanto, modificou sua verso, mas justificou a ocorrncia dos fatos, dizendo que: ... foi uma coisa de momento a realizao do roubo, que eu chamei Danilo para ir para roa, na Prata, que a arma j estava com Danilo quando ns samos de casa....
E que:
no foi idia de Danilo parar no posto, que foi idia nossa, coisa de momento que eu parei a motocicleta, Danilo falou que ia conversar com amigo dele, que eu no sabia que Danilo ia praticar o assalto, que afirmou que no tenho qualquer responsabilidade com o roubo, que fiquei com medo uma vez que nunca fui preso (...) (F.70/71). E com base nessa verso de Luis Alberto a sua defesa pleiteia a absolvio, o que no comporta acolhimento. Ao contrrio do sustentado, nada ficou comprovado de que Luis Alberto tivesse confessado na polcia sob coao, sendo que em Juzo ele mesmo declarou que os policiais no me bateram, mas eu estava com medo deles, que eles comearam a gritar e eu fiquei com medo, f. 71. E sobre a efetiva participao desse ru na prtica delitiva tem-se ainda das declaraes da vtima, Altair de Oliveira, corroboradas em Juzo. Segundo relatou: ...que por volta de 10:30 chegaram dois elementos de moto; que pediram um mao de cigarro e depois disseram que no queria cigarro nenhum e anunciou o assalto de arma em punho; que os elementos estavam de capacete, mas pode reconhec-los na Depol de Muria; que foram presos logo em seguida; (...) que um dos elementos ficou na moto e o outro estava com a arma em punho; que o elemento que estava na moto era o Luiz e que o outro foi quem o assaltou (...) Que Luiz estava sempre passando no posto... que Luiz no o ameaou; quem o ameaou foi o outro cidado; que com certeza Luiz sabia do assalto, pois a moto estava rodando pelo posto h muito tempo (...) (F.158). Portanto, nenhuma dvida da efetiva cooperao desse ru para a prtica criminosa, afastando de vez a tese de que no havia entre os dois a comunho de desgnios a configurar a majorante relativa ao concurso de pessoas. E quanto configurao da grave ameaa, diversamente do sustentado, nenhuma dvida do uso da arma de fogo empunhada por um dos rus em direo vtima. Nesse sentido, rus e vtima confirmam o anuncio do assalto e arma de fogo utilizada para agravar ainda mais a ameaa.
Portanto, pelas condies pessoais da vtima, sozinha e exposta em seu local de trabalho, quando abordada pelos rus que por sua vez em tom ameaador e apontando em sua direo uma arma de fogo, no h dvida de que se sentiu subjugada por eles. A vtima no poderia mesmo opor-lhes resistncia, no havendo falar, portanto, em desclassificao para o delito de furto, como pretendeu a defesa de Luiz Alberto (fls. 11/13).
Ora, como cedio, a verificao da autoria e da materialidade delitivas, com vistas a obter a absolvio, demanda dilao probatria, com amplo revolvimento do conjunto ftico-probatrio produzido na ao penal, o que vedado na via estreita do habeas corpus, ainda mais quando h juzo de condenao formado pelas instncias ordinrias. A respeito, vale conferir os seguintes precedentes:
Habeas corpus liberatrio. Homicdio qualificado consumado e tentado. Decreto de priso preventiva em 06.10.2010. Deciso fundamentada. Garantia da ordem pblica e da aplicao da lei penal. Modus operandi que demonstra a periculosidade do acusado (diversos tiros queima-roupa, em pleno local de trabalho das vtimas). Fuga do distrito da culpa logo aps os fatos e antes do de decreto constritivo. Existncia de indcios de autoria. Alegao de inocncia. Impropriedade do mandamus. Parecer do MPF pela denegao da ordem. Ordem denegada. (...) 3. O Habeas Corpus no a via adequada para se concluir pela inocncia do acusado, ante a indisfarvel necessidade de ampla dilao probatria, incompatvel com o rito clere do mandamus. 4. Ordem denegada, conforme parecer ministerial. (HC 194.302/MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 12.04.2011). Habeas corpus. Tentativa de homicdio qualificado. Negativa de autoria. Exame de prova. Impropriedade da via eleita. Priso preventiva. Excesso de prazo. Medida extrema revogada pelo juzo singular. Pretenso prejudicada. 1. Consoante reiterado entendimento desta Corte, a via estreita de habeas corpus no comporta o exame da prova, notadamente o que se exige para o deslinde de controvrsia em torno da autoria do fato delituoso. (...) 3. Ordem denegada em parte e em parte prejudicada. (HC 87.652/SP , Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 31.08.2009).
Depreende-se, assim, que tal posicionamento est em harmonia com a jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, a qual prega que, para haver a consumao do delito de roubo, desnecessrio que haja a posse mansa e pacfica da res, bastando, para tanto, a mera deteno desta por breve espao de tempo. Destarte, a consumao do crime de roubo resta caracterizada mesmo que o bem esteja sob a esfera de vigilncia da vtima, sendo possvel a sua retomada por meio de perseguio imediata. Sob esse prisma, vejam-se alguns julgados que ilustram a remansosa jurisprudncia deste Sodalcio:
Criminal. Embargos de divergncia. Momento consumativo do crime de roubo. Desnecessidade de que o bem saia da esfera de vigilncia da vtima. Embargos acolhidos. I - O delito de roubo consuma-se com a simples posse, ainda que breve, da coisa alheia mvel, subtrada mediante violncia ou grave ameaa, sendo desnecessrio que o bem saia da esfera de vigilncia da vtima. Precedentes do STJ e do STF. II - Embargos acolhidos. (EREsp 229.147/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, Terceira Seo, DJ 01.08.2005). Embargos de divergncia no recurso especial. Penal. Crime contra o patrimnio. Consumao do crime de roubo. Posse tranqila da res. Desnecessidade. Precedentes do STJ e do STF. 1. O crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva mediante grave ameaa ou violncia, ainda que no obtenha a posse tranqila do bem, sendo prescindvel que saia da esfera de vigilncia da vtima. Precedentes do STJ e do STF. 2. Embargos acolhidos. (EREsp 337.124/SP , Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seo, DJ 23.05.2005). Habeas corpus. Roubo agravado. Pedido de reconhecimento do crime tentado. Agente preso logo aps a prtica do delito, na posse do dinheiro subtrado. Impossibilidade. Ordem denegada. 1. O paciente - e o corru - foram presos logo aps a prtica do roubo. Em poder dos agentes estavam a importncia subtrada e a arma utilizada. Houve, pois, inverso da posse do dinheiro roubado. 2. pacfica a jurisprudncia desta Corte Superior de que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente detm a posse do bem, ainda que por curto espao de tempo. No se exige que a posse seja tranquila e, tampouco, que o produto do roubo seja retirado da esfera de vigilncia da vtima. 3. Ordem denegada. (HC 153.715/SP , Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 21.03.2011). Habeas corpus. Roubo majorado. Ru preso. Cincia do acrdo da apelao. Intimao pessoal. Exigncia apenas para sentena de primeiro grau. Crime consumado. Posse mansa e pacfica do bem. Desnecessidade. Mera deteno da res. Exame aprofundado das provas. Inadequao da via eleita. Ordem denegada. (...) 2. pacfica a compreenso desta Corte Superior de Justia no sentido de que o crime de roubo consuma-se com a simples deteno da res, ainda que por restrito espao de
No tocante ao pleito de desclassificao do delito para a forma tentada, o Tribunal estadual asseverou que:
No caso, tal como apurado das declaraes dos rus e da vtima, corroborados pelos depoimentos dos policiais, f. 118/119, a abordagem dos rus foi feita em local diverso e distante do posto de gasolina, quando os rus j estavam na posse do dinheiro subtrado. O crime de roubo se consuma com a efetiva retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vtima, ou seja, com a inverso da posse da res furtiva, o que, no presente caso, ocorreu. Pouco importa se o agente perseguido em seguida subtrao, no tendo, por isso, posse tranqila do objeto roubado (...) (fl. 13).
329
tempo, no se exigindo que haja posse mansa e pacfica, devendo ser analisado cada caso concreto. Precedentes. (...) 5. Ordem denegada. (HC 81.911/SP , Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 12.04.2010). Penal. Habeas corpus. Roubo. Momento da consumao do delito. Desnecessidade de posse tranqila da res furtiva. pena-base. aumento. inquritos e aes penais em andamento. conduta social do agente. circunstncia judicial valorada negativamente. impossibilidade. agravante da reincidncia. norma de natureza cogente. reconhecimento da ilegalidade que no acarreta efeitos jurdicos de consequncia prtica. ru reincidente. regime fechado. ausncia de ilegalidade. ru primrio. regime de cumprimento da pena mais gravoso. gravidade em abstrato do delito. fundamentao inidnea. ordem parcialmente concedida. 1. Considera-se consumado o crime de roubo no momento em que, cessada a clandestinidade ou violncia, o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que por curto espao de tempo, sendo desnecessrio que o bem saia da esfera de vigilncia da vtima, incluindo-se, portanto, as hipteses em que possvel a retomada do bem por meio de perseguio imediata. (...) 5. Ordem parcialmente concedida to somente para alterar o regime de cumprimento da pena do ru Ricardo Breno do Carmo Gomes para o semiaberto. (HC 159.342/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 17.05.2010)
Assim, o iter criminis percorrido pelo agente mostra-se suficiente para caracterizar a consumao, uma vez que, pelo que se colhe dos autos, ele foi detido a alguns metros do local dos fatos, aps perseguio empreendida por viatura policial. Ante o exposto, denego a ordem. como voto. Certido Certifico que a egrgia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia, 6 de dezembro de 2011. - Eliseu Augusto Nunes de Santana - Secretrio. (Publicado no DJe de 19.12.2011.)
...
330
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Agravo regimental - Tributrio - Imposto sobre a propriedade de veculos automotores - IPVA Progressividade
1. Todos os tributos submetem-se ao princpio da capacidade contributiva (precedentes), ao menos em relao a um de seus trs aspectos (objetivo, subjetivo e proporcional), independentemente de classificao extrada de critrios puramente econmicos. 2. Porm, as razes no deixam entrever a m utilizao de critrios como essencialidade, frivolidade, utilidade, adequao ambiental etc. Considerado este processo, de alcance subjetivo, a alegao de incompatibilidade constitucional no pode ser genrica. 3. Em relao fixao da base de clculo, aplicam-se os mesmos fundamentos, dado que o agravante no demonstrou a tempo e modo prprio a inadequao dos critrios legais adotados. Agravo regimental ao qual se nega provimento. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO N 406.955 - MG - Relator: MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Agravantes: Fbio Couto de Arajo Canado e outro. Advogados: Eduarda Cotta Mamede e outros. Agravado: Estado de Minas Gerais. Advogado: Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidncia do ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator. Braslia, 04 de outubro de 2011. - Ministro Joaquim Barbosa - Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator) - Trata-se de agravo regimental interposto da seguinte deciso:
Deciso: Trata-se de recurso extraordinrio (art. 102, III, a, da Constituio) interposto de acrdo prolatado pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais, o qual entendeu que o princpio da capacidade contributiva no se aplica aos impostos reais e, mesmo que assim no fosse, o art.10 da Lei Estadual de Minas Gerais 12.735/1997 no diz respeito ao princpio da capacidade contributiva, levando em considerao, exclusivamente, a categoria do bem tributado em funo do seu tipo e utilidade. Alm disso, considerou que o art.155 da Constituio no fez qualquer restrio possibilidade de serem adotadas alquotas diferenciadas no clculo dos impostos. Decidiu tambm ser legtima a apurao pela Administrao do quantum a ser tributado, tendo em vista a autorizao legal para o Poder Executivo fixar, anualmente e atravs de pesquisa de mercado, o valor venal dos veculos. Sustenta-se a violao dos arts. 145, 1, 150, I, 155, III, da Constituio Federal. Sem razo a recorrente. Todos os tributos submetem-se ao princpio da capacidade contributiva (e.g., Taxa da CVM devida por autnomos -ADI 453, rel. ministro Gilmar Mendes, DJ de 16.03.2007; Taxa da CVM escalonada de acordo com o porte do contribuinte - RE 177.835, rel. ministro Carlos Velloso, Pleno, DJ de 25.05.2001; Contribuio de Iluminao Pblica - RE 573.675, rel. ministro Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe de 22.05.2009; Taxa de expediente-ADI 2.551-MC-QO, rel. ministro Celso de Mello, DJ de 20.04.2006), ao menos em relao a um de seus trs aspectos (objetivo, subjetivo e proporcional), independentemente de classificao extrada de critrios puramente econmicos. Porm, no caso em exame, os exemplos lanados para demonstrar a quebra da isonomia e o desajuste entre a intensidade econmica e o valor cobrado no refletem o quadro ftico. Enquanto a tabela montada f. 333 compara os veculos Plio ED/EX, Dodge Dakota Sport 3.9, Fiesta GL e Motocicleta acima de 1.000cc, os veculos cuja propriedade se deseja ver desonerada do imposto so M. Benz A160, D20 Conquest, Plio Weekend Stile e Tempra HLX 16V (Fls.36). As razes no deixam entrever a m utilizao de critrios como essencialidade, frivolidade, utilidade, adequao ambiental etc. Considerado este processo, de alcance subjetivo, a alegao de incompatibilidade constitucional no pode ser genrica. Contrariamente, deveria ter a parte interessada apontado com preciso a maneira pela qual um dos critrios admissveis para calibrao da carga tributria teria sido ignorado. Em relao violao da regra da legalidade pela deferncia legislao infraordinria para definir a base calculada (valor venal), seu exame requer prvia demonstrao da inidoneidade dos valores definidos ou do respectivo mtodo de apurao para que se possa concluir pela ocorrncia de desvio. Esta demonstrao est ausente das razes de recurso extraordinrio, alm de, no caso, depender de reexame de legislao infraconstitucional (Smula 636/STF). Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinrio. Publique-se Int. (f. 374-375).
Em sntese, sustenta-se que possvel constatar a quebra de isonomia e que os exemplos elencados serviram apenas de reforo. Quanto base de clculo, aponta-se que a legislao no elegeu critrios adequados para clculo do valor venal. o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator) - Sem razo a recorrente.
331
Supremo Tribunal Federal
Conforme apontei na deciso agravada, todos os tributos submetem-se ao princpio da capacidade contributiva (e.g., Taxa da CVM devida por autnomos - ADI 453, rel. ministro Gilmar Mendes, DJ de 16.03.2007; Taxa da CVM escalonada de acordo com o porte de contribuinte - RE 177.835, rel. ministro Carlos Velloso, Pleno, DJ de 25.05.2001; Contribuio de Iluminao Pblica - RE 573.675, rel. ministro Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe de 22.05.2009; Taxa de expediente - ADI 2.551-MG - QO, rel. ministro Celso de Mello, DJ de 20.04.2006), ao menos em relao a um de seus trs aspectos (objetivo, subjetivo e proporcional), independentemente de classificao extrada de critrios puramente econmicos. Porm, no caso em exame, os exemplos lanados para demonstrar a quebra da isonomia e o desajuste entre a intensidade econmica e o valor cobrado no refletem o quadro ftico. As razes no deixam entrever a m utilizao de critrios como essencialidade, frivolidade, utilidade, adequao ambiental etc. Considerado este processo, de alcance subjetivo, a alegao de incompatibilidade constitucional no pode ser genrica. Contrariamente, deveria ter a parte interessada apontando com preciso a maneira pela qual um dos critrios admissveis para calibrao da carga tributria teria sido ignorado. Em especial, no h indicao nos autos de que o contribuinte tenha requerido autoridade fiscal a apresentao objetiva e lcida dos critrios que motivaram a fixao das alquotas. Sem tal tipo de providncia, no sequer possvel levar em considerao eventual silncio eloquente da administrao na formao do convencimento sobre o litgio. Em relao fixao da base de calculo, aplicam-se os mesmos fundamentos, dado que o agravante no demonstrou a tempo e modo prprio a inadequao de critrios. De fato, a presuno de legalidade e de constitucionalidade da norma controvertida no pode ser afastada apenas com a mera alegao de desvio, sem que o contribuinte tenha sequer demonstrado ter pedido administrao, via administrativa ou judicial, elucidao sobre os motivos e a motivao da norma. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto. Extrato de ata Deciso: negado provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Deciso unnime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma, 04.10.2011. Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente justificadamente o Sr. Ministro Gilmar Mendes.
Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab - Coordenadora. (Publicado no DJe de 21.10.2011.)
...
Tributrio - Contribuio destinada ao custeio de servios de sade - Competncia exclusiva da Unio - Alcance de precedente firmado pela Corte - Aplicabilidade da orientao aos casos anlogos - Identidade de textos legais desnecessria - LC 64/2002 e Lei 9.380/1986 do Estado de Minas Gerais - Arts. 149, 194, caput, e 195, II, da Constituio
1. No julgamento do RE 573.540 (rel. min. Gilmar Mendes), o Pleno desta Corte considerou inconstitucional a cobrana de contribuio destinada ao custeio de servios de sade pblica, devida por servidor pblico, na medida em que apenas a Unio tem competncia para instituio de tal tributo. 2. O critrio decisivo para reconhecimento da incompatibilidade constitucional da exao sua compulsoriedade, que a submete ao regime tributrio. O fato de os servios de sade terem sido postos disposio ou terem sido prestados, bem como a circunstncia de o texto legal examinado neste caso (Lei 9.380/1986) ser topicamente diferente do texto examinado no procedente (LC 64/2002),so irrelevantes para fins de aplicao da orientao geral e abstrata firmada no precedente. O ponto essencial a ser examinado o sentido retirado a partir da interpretao do texto, isto , a norma jurdica. 3. Ausncia de razes que justifiquem a reverso ou a superao do precedente, ou ainda a inaplicabilidade da orientao firmada para caso anlogo, pela existncia de peculiaridade determinante. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 740.823 - MG - Relator: MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Agravante: Estado de Minas Gerais. Advogado: Advogado-Geral do Estado de Minas. Agravante: Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg. Advogado: Wagner Lima Nascimento Silva. Agravada: Maria Gilce Martins Oliveira. Advogada: Daniela Machado Silveira Viana. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda
Turma, sob a presidncia do ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator. Braslia, 04 de outubro de 2011. - Ministro Joaquim Barbosa - Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator) - Trata-se de agravo regimental interposto da seguinte deciso:
Deciso: Trata-se agravo de instrumento contra deciso que inadmitiu recurso extraordinrio (art.102, III, a, da Constituio Federal) interposto de acrdo, proferido por Tribunal de Justia estadual, que concluiu pela impossibilidade de cobrana compulsria, por estado-membro, de contribuio para o custeio dos servios de sade. O Estado de Minas Gerais alega a violao de vrios dispositivos da Constituio Federal. O recurso no merece seguimento. O Plenrio desta Corte, no julgamento do RE 573.540 (rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 11.06.2010), firmou orientao no mesmo sentido do acrdo recorrido. Confira-se: Ementa: Contribuio para o custeio dos servios de assistncia mdica, hospitalar, odontolgica e farmacutica. Art. 85 da Lei Complementar n 62/2002, do Estado de Minas Gerais. Natureza tributria. Compulsoriedade. Distribuio de competncias tributrias. Rol taxativo. Incompetncia do Estado-membro. Inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio no provido. I - ntida a natureza tributria da contribuio instituda pelo art. 85 da Lei Complementar n 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrana. II - O art. 149, caput, da Constituio atribui Unio a competncia exclusiva para a instituio de contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais e econmicas. Essa regra contempla duas excees contidas nos arts. 149, 1, e 149-A da Constituio. exceo desses dois casos, aos Estados-membros no foi atribuda competncia para a instituio de contribuio, seja qual for a sua finalidade. III - A competncia, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matria no implica automaticamente a competncia para a instituio de tributos. Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuies que lhes foram expressamente outorgados pela Constituio. IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuio que tenha por finalidade o custeio do regime de previdncia de seus servidores. A expresso regime previdencirio no abrange a prestao de servios mdicos, hospitalares, odontolgicos e farmacuticos. Do exposto, nego seguimento ao presente agravo. Publique-se (f. 195-196).
Voto O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator) - Sem razo o estado-agravante. Conforme apontado nas prprias razes de agravo regimental (f. 202), o TJMG considerou que a alquota de 8% da Lei 9.380/86 era composta por duas parcelas, uma destinada ao custeio de servios de sade (3,2%), e outra para o custeio de benefcios previdencirios (4,8%, penso). Em termos mais rigorosos, dada a distino entre os destinos dos produtos arrecadados, a Lei 9.380/1986 instituiu dois tributos diversos. Porm, a contribuio destinada ao custeio de servios de sade, sade cobrada compulsoriamente dos servidores pblicos, no foi recepcionada pela Constituio de 1988, na medida em que apenas a Unio tem competncia para criar tal tipo de tributo (arts.149,194, caput, e195, II, da Constituio). Essa foi a orientao firmada por esta Corte, no julgamento do RE 573.540, assim ementado:
Ementa: Contribuio para o custeio dos servios de assistncia mdica, hospitalar, odontolgica e farmacutica. Art. 85 da Lei Complementar n 62/2002, do Estado de Minas Gerais. Natureza tributria. Compulsoriedade. Distribuio de competncias tributrias. Rol taxativo. Incompetncia do Estado-membro. Inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio no provido. I - ntida a natureza tributria da contribuio instituda pelo art. 85 da Lei Complementar n 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrana. II - O art. 149, caput, da Constituio atribui Unio a competncia exclusiva para a instituio de contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais e econmicas. Essa regra contempla duas excees contidas nos arts. 149, 1, e 149-A da Constituio. exceo desses dois casos, aos Estados-membros no foi atribuda competncia para a instituio de contribuio, seja qual for a sua finalidade. III - A competncia, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matria no implica automaticamente a competncia para a instituio de tributos. Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuies que lhes foram expressamente outorgados pela Constituio. IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuio que tenha por finalidade o custeio do regime de previdncia de seus servidores. A expresso regime previdencirio no abrange a prestao de servios mdicos, hospitalares, odontolgicos e farmacuticos (RE 573.540, rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe de 11.06.2010).
Em sntese, sustenta-se que: a) A orientao firmada no RE 573.540-RG no aplicvel a este recurso na medida em que discute-se aqui a exao criada pela Lei 9.380/1986, e no a exao declarada inconstitucional, instituda pela LC 64/2002; e b) Os servios de sade foram efetivamente prestados ou postos disposio dos servidores pblicos. o relatrio.
A circunstncia de o precedente se referir a outro texto legal (LC 64/2002), e no ao trecho concretamente impugnado nestes autos (art. 8 da Lei 9.380/1986), incapaz de impedir a aplicao de tais parmetros constitucionais para resoluo deste recurso. Em especial, lembro que a eficcia do sistema de precedentes subordina-se aos graus de abstrao e de generalidade da orientao decorrente do julgado apropriado. Todos os elementos do quadro ftico-jurdico
333
examinado por ocasio do julgamento do precedente, irrelevantes para validar o raciocnio adotado pela Corte, no fazem parte da orientao resultante. No caso em exame, o texto legal concreto irrelevante para controle da exao. Cumpre saber-se se est em discusso tributo destinado ao custeio de servios de sade, pois os estados-membros e os municpios no podem exigir compulsoriamente que seus servidores financiem servios de sade locais. Tambm irrelevante a existncia de estrutura destinada exclusivamente a amparar os servidores pblicos, pois o critrio decisivo para o reconhecimento da incompatibilidade constitucional a compulsoriedade, que torna a exao um tributo, e no um preo pblico. Isoladamente considerada, a circunstncia de o servio ter sido posto disposio de usurios no afasta a obrigatoriedade de o ente federado prestar gratuita e isonomicamente tais servios. De forma semelhante, a prestao potencial ou efetiva dos servios no transforma a obrigao imposta (tributo) em faculdade ou simples permisso (preo pblico) posta disposio do servidor. Assim, o que poderia ter sido discutido, e no o foi, a correo ou no da orientao geral e abstrata adotada, dado que a simples diferenciao entre textos legais que definem os quadros ftico-jurdicos insuficiente para infirmar os fundamentos da deciso agravada. Em sntese, o ponto essencial a ser examinado o sentido retirado a partir da interpretao do texto, isto , a norma jurdica. Ausentes razes que justifiquem a reverso ou a superao do precedente, ou ainda a inaplicabilidade da orientao firmada para caso anlogo, pela existncia de peculiaridade determinante, a deciso agravada mantm-se integralmente. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto Extrato de ata Deciso: Negado provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Deciso unnime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma, 04.10.2011. Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente justificadamente o Sr. Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab - Coordenadora. (Publicado no DJe de 24.10.2011.)
Processo penal - Constitucional - Habeas corpus - Julgamento realizado na pendncia do exame de pedido de desistncia - Nulidade Prejuzo: impossibilidade de impetrar-se novo habeas corpus com novos documentos - Agravo regimental - Converso - Embargos declaratrios - Princpio da fungibilidade - Embargos providos para tornar insubsistente o julgamento verificado
- O princpio do ps de nullit sans grief - corolrio da natureza instrumental do processo exige, sempre que possvel, a demonstrao de prejuzo concreto parte que suscita o vcio, a teor do art. 563 do CPP (Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa). - In casu, o habeas corpus foi julgado, quando pendente o exame de pedido de desistncia, ato unilateral da parte sujeito, to somente, homologao, ou no, por parte do relator, conforme verificados os poderes especiais para esse fim. O prejuzo da resultante reside na excluso da possibilidade de impetrar-se novo writ com as mesmas causas de pedir instrudo com novos elementos, porquanto a ordem restou denegada, adentrando-se ao mrito da impetrao. - Agravo regimental convertido em embargos declaratrios, provido estes para tornar insubsistente o julgamento verificado. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 104.522 MG - Relator: MINISTRO LUIZ FUX Agravante: Levi Canado Lacerda. Advogados: Cristiano Aguiar Silvestre e outro - Agravado: Superior Tribunal de Justia. Acrdo Vistos relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em receber o agravo regimental no habeas corpus como embargos de declarao e em acolh-los para tornar insubsistente a deciso, nos termos do voto do Relator. Braslia, 4 de outubro de 2011. - Ministro Luiz Fux - Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (Relator) - Trata-se de agravo regimental interposto em face do julgamento da Turma verificado na sesso de 16 de agosto de 2011, no qual denegada a ordem, por maioria.
...
Na assentada, vencido o relator, o Ministro Marco Aurlio, fui designado como redator para o acrdo, da a submisso deste recurso minha relatoria. Alega-se, neste agravo, que havia petio de desistncia juntada aos autos antes de verificado o julgamento, motivo pelo qual o habeas corpus no poderia ter sido levado apreciao do Colegiado. Sustenta prejuzo para a defesa do paciente, que pretendia impetrar outro habeas corpus de posse de outros documentos que no constavam nos autos e que seriam relevantes para a elucidao dos fatos sub judice, possibilidade que acabou inviabilizada pelo julgamento ocorrido. o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (Relator) - Trata-se de recurso em que se discute nulidade de julgamento ocorrido na pendncia de anlise de pedido de desistncia. Preliminarmente, recebo o presente recurso como embargos declaratrios, presente o princpio da fungibilidade dos recursos e o descabimento de agravo regimental contra ato colegiado. No mrito, assiste razo ao agravante. Com efeito, o princpio do pas de nullit sans grief - corolrio da natureza instrumental do processo exige, sempre que possvel, a demonstrao de prejuzo concreto parte que suscita o vcio, a teor do art. 563 do CPP (Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa). In casu, o habeas corpus foi julgado quando pendente o exame de pedido de desistncia, ato unilateral da parte sujeito, to somente, homologao, ou no, por parte do relator, conforme verificados os poderes especiais para esse fim. O prejuzo da resultante reside na excluso da possibilidade de impetrar-se novo writ com as mesmas causas de pedir, instrudo com novos elementos, porquanto a ordem restou denegada, adentrando-se ao mrito da impetrao. Ex positis, voto pela converso do agravo regimental em embargos declaratrios, os quais provejo para tornar insubsistente o julgamento verificado, quando pendente a apreciao do pedido de desistncia. Extrato de ata Deciso: A Turma recebeu o agravo regimental como embargos de declarao e acolheu os embargos de declarao no habeas corpus para tornar insubsistente a deciso nos termos do voto do Relator. Unnime. Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. 1 Turma, 4.10.2011. Presentes Sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Dias Toffoli e Luiz Fux.
Subprocurador-Geral da Repblica, Rodrigo Janot. Carmen Llian - Coordenadora. (Publicado no DJe de 19.10.2011.)
Dr.
...
Agravo regimental no agravo de instrumento - Matria criminal - Crime de competncia da Justia Federal praticado por magistrado - Art. 96, inciso III, da Constituio Federal Competncia do Tribunal de Justia estadual Juiz natural - Precedentes
1. O acrdo recorrido est em perfeita consonncia com a jurisprudncia desta Suprema Corte no sentido de que mesmo nas hipteses que configurem crimes de competncia da Justia Federal, cabe ao Tribunal de Justia, como juiz natural ou constitucional dos magistrados locais, process-los e julg-los pela prtica de tais infraes (HC n 68.935/RJ, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ilmar Galvo, DJ de 25/10/91). 2. Agravo regimental no provido. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL DE INSTRUMENTO 809.602 - MG - Relator: MINISTRO DIAS TOFFOLI Agravante: Murilo Rezende de Faria. Advogados: Ricardo Silveira Ferreira de Melo e outro. Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Procurador: Procurador-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a presidncia da Sra. Ministra Crmem Lcia, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Braslia, 18 de outubro de 2011. - Ministro Dias Toffoli - Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (Relator) Murilo Rezende de Faria interpe tempestivo agravo regimental (f. 98 a 101) contra deciso em que neguei provimento ao agravo de instrumento (f. 93 a 95), com a seguinte fundamentao, na parte que interessa:
[...] A irresignao no merece ser acolhida.
335
Aplica-se na espcie a orientao desta Suprema Corte, preconizada no sentido de que, mesmo nas hipteses que configurem crimes de competncia da Justia Federal, cabe ao Tribunal de Justia, como juiz natural ou constitucional dos magistrados locais, process-los e julg-los pela prtica de tais infraes (HC n 68.935/RJ, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ilmar Galvo, DJ de 25/10/91). Alis, conforme ressaltou o eminente ministro Celso de Mello no julgamento do destacado HC n 68.935/RJ, a regra de competncia consubstanciada no art. 96, III, da Constituio, por configurar norma especial, derrogatria da regra geral de competncia da Justia Federal, deve sobre esta prevalecer, de modo absoluto, com a s exceo - constitucionalmente estabelecida - da competncia da Justia Eleitoral, que o nico ramo especializado do Poder Judicirio da Unio que dispe de atribuies jurisdicionais para julgar os magistrados estaduais inferiores (grifos no original). Nessa linha de entendimento, destaco: Competncia por prerrogativa de funo do Tribunal de Justia para julgar crime contra a honra de magistrado estadual em funo eleitoral, praticado por Juiz de Direito (CF, art. 96, III). Firme a jurisprudncia do Supremo Tribunal no sentido de que a nica ressalva competncia por prerrogativa de funo do Tribunal de Justia para julgar juzes estaduais, nos crimes comuns e de responsabilidade, a competncia da Justia eleitoral: precedentes (RE n 398.042/BA, Primeira Turma, Relator o Ministro Seplveda Pertence, DJ de 06/02/04). Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
a regra de competncia consubstanciada no art. 96, III, da Constituio, por configurar norma especial, derrogatria da regra geral de competncia da Justia Federal, deve sobre esta prevalecer, de modo absoluto, com a s exceo - constitucionalmente estabelecida - da competncia da Justia Eleitoral, que o nico ramo especializado do Poder Judicirio da Unio que dispe de atribuies jurisdicionais para julgar os magistrados estaduais inferiores (grifos no original).
Alis, desse entendimento no divergiu o eminente Ministro Marco Aurlio, quando votou nos autos do HC n 68.846/RJ, tambm de relatoria do Ministro Ilmar Galvo. Naquela oportunidade, Sua Excelncia consignou, in verbis, que:
[...] O inciso IV do artigo 109 sofre o temperamento no apenas da parte final dele prprio, no que ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral, como tambm o decorrente da regra relativa competncia pela prerrogativa de funo. Sofre temperamento quanto competncia dos Juzes Federais para julgar infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios, interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas, ou empresas pblicas, decorrente do disposto no inciso III do artigo 96. Devo observar que aqui temos uma regra que revela, inclusive, um apego maior ao prprio princpio do autogoverno, no que se confere, privativamente, aos Tribunais de Justia, o julgamento dos Juzes Estaduais, do Distrito Federal e Territrios. A meu ver, as aes penais em curso esto em timas mos, quer diante dos aspectos ligados tramitao - celeridade, segurana e ao rigor na observncia das normas pertinentes, quer frente, at mesmo, competncia definida pelo artigo 96, inciso III, da Constituio Federal. A jurisprudncia desta Corte no sentido de homenagear, na hiptese de um aparente conflito entre rgos investidos do ofcio judicante, a competncia em razo da prerrogativa da funo (Tribunal Pleno, DJe de 16/06/95) (grifei).
Insiste o agravante na violao do art. 109, inciso IV, da Constituio Federal, na medida em que,
ao contrrio do sustentado na deciso guerreada, esse Egrgio Sodalcio consolidou o entendimento de que as pessoas detentoras de foro especial, situado na competncia criminal originria dos Tribunais de Justia (art. 96, III, CF), quando acusados da prtica de delito da competncia da Justia Federal (art. 109, IV, CF), devem ser processados e julgados pelo Tribunal Regional Federal com jurisdio no lugar da infrao (f. 100).
o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (Relator) No merece prosperar a irresignao. Conforme expressamente consignado na deciso agravada, o acrdo recorrido est em sintonia com a Jurisprudncia desta Corte, preconizada no sentido de que,
mesmo nas hipteses que configurem crimes de competncia da Justia Federal, cabe ao Tribunal de Justia, como juiz natural ou constitucional dos magistrados locais, process-los e julg-los pela prtica de tais infraes (HC n 68.935/ RJ, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ilmar Galvo, DJ de 25/10/91).
Diante desse quadro, tendo em vista serem os fundamentos do agravante insuficientes para modificar a deciso ora agravada, nego provimento ao regimental. como voto. Extrato de ata Deciso: A Turma negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Unnime. No participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurlio. Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. Presentes Sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Compareceram os Senhores Ministros Ayres Britto e Ricardo Lewandowski para julgar processos a eles vinculados. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Edson Oliveira de Almeida. Carmen Llian - Coordenadora. (Publicado no DJe de 10.11.2011.)
Nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do mencionado writ,
...
NDICE NUMRICO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Corte Superior
Nmero 1.0000.10.050127-9/000 1.0000.11.018513-9/000 1.0000.11.029510-2/000 1.0000.11.067245-8/000 Espcie Inq.Policial ADIn Mand.Seg. HC Comarca Bonf. de Minas Belo Horizonte Belo Horizonte Monte Azul Relator: Des. Pg.
Antnio Armando dos Anjos ................ 61 Antnio Armando dos Anjos ................ 57 Roney Oliveira ................................... 59 Paulo Czar Dias ................................ 63
Jurisprudncia Cvel
Nmero 1.0002.10.001865-0/001 1.0024.02.684386-2/001 1.0024.04.465426-7/001 1.0024.04.533623-7/001 1.0024.05.783969-8/001 1.0024.07.473033-4/001 1.0024.07.475217-1/002 1.0024.07.804445-0/001 1.0024.08.185998-5/001 1.0024.09.311990-7/001 1.0024.09.588465-6/001 1.0024.09.598913-3/001 1.0024.09.647790-6/002 1.0024.09.648306-0/002 1.0024.09.694743-7/001 1.0024.09.733825-5/001 1.0024.09.759546-6/001 1.0024.10.028910-7/001 1.0024.10.057991-1/001 1.0024.10.132643-7/001 1.0024.10.146164-8/001 1.0024.10.164524-0/001 1.0024.10.199025-7/001 1.0024.10.276114-5/001 1.0024.10.292454-5/001 1.0024.11.044776-0/001 1.0024.11.114595-9/001 1.0024.11.169108-5/001 1.0024.11.214866-3/001 1.0024.11.228492-2/001 1.0024.11.280951-2/001 1.0024.91.791142-2/005 1.0024.94.082267-9/001 1.0027.05.073801-5/001 Espcie Out.Med.Prov. Ap.Cvel Ag.Inst.Cv. Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Ree.Nec.Cv. Ap.Cvel Reex.Nec.Cv. Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Ag.Inst.Cv. Ag.Inst.Cv. Ag.Inst.Cv. Ag.Inst. Ag.Inst.Cv. Ag.Inst.Cv. Ag.Inst.Cv. Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Comarca Abaet Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Betim Relator: Des. Pg.
Eduardo Marin da Cunha .................137 Mauro Soares de Freitas.....................195 Roney Oliveira ....................................77 Jos Flvio de Almeida ......................176 Antnio Bispo ....................................239 Jos Antnio Braga............................246 Alvimar de vila ..................................67 Brando Teixeira ................................205 Guilherme Luciano B. Nunes ..............227 Wander Marotta ................................230 Washington Ferreira ...........................187 Otvio de Abreu Portes ......................185 Helosa Combat ................................191 Barros Levenhagen ............................193 Bitencourt Marcondes ........................198 Pedro Bernardes ..................................95 Joo Cancio .....................................201 Ddimo Inocncio de Paula...................73 Arnaldo Maciel..................................143 Antnio de Pdua ..............................148 Batista de Abreu ................................149 Andr Leite Praa ...............................157 Manuel Saramago .............................161 Kildare Carvalho ...............................169 Maurlio Gabriel ................................172 Oliveira Firmo ...................................127 Peixoto Henriques ..............................135 Marcelo Rodrigues.............................160 Veiga de Oliveira...............................163 Eduardo Andrade ..............................164 Antnio Srvulo .................................170 Maurcio Barros .................................205 Armando Freire .................................133 Luciano Pinto ....................................145
337
ndice Numrico
1.0045.08.022905-2/001 1.0054.09.036965-0/001 1.0056.08.184184-5/001 1.0105.07.234103-2/001 1.0105.08.286561-6/001 1.0105.10.005171-0/001 1.0145.08.478529-7/001 1.0145.08.489619-3/001 1.0145.09.520445-2/002 1.0145.09.532134-8/001 1.0145.09.568903-3/001 1.0145.10.012645-0/001 1.0145.10.021161-7/002 1.0145.10.023439-5/001 1.0145.11.013323-1/001 1.0145.11.038829-8/001 1.0145.11.043721-0/001 1.0183.09.164456-1/001 1.0183.10.009047-5/001 1.0188.10.003353-2/001 1.0210.06.033067-2/002 1.0223.10.027121-0/001 1.0301.11.008446-6/001 1.0313.07.231971-5/001 1.0313.08.243407-4/001 1.0313.10.000042-8/003 1.0313.10.021039-9/001 1.0325.09.013386-0/003 1.0362.07.086273-9/001 1.0372.09.042058-2/001 1.0394.07.065033-5/003 1.0414.11.002282-2/001 1.0417.09.012968-1/001 1.0431.08.044029-7/001 1.0433.11.016810-4/001 1.0486.10.003123-7/002 1.0514.10.003527-8/001 1.0540.07.013194-6/001 1.0567.99.001363-1/001 1.0611.07.025030-7/001 1.0624.11.000638-1/001 1.0625.09.096824-3/001 1.0686.10.009100-4/001 1.0687.08.064488-7/001 1.0697.06.000383-0/001 1.0701.10.010574-4/001 1.0701.10.018529-0/001 1.0702.04.150798-0/002 1.0702.08.462862-8/001 1.0702.09.568648-2/002 1.0702.10.053075-8/002 1.0704.07.054291-2/001 1.0713.11.005263-4/001
338
Ap.Cvel Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Inst.Cv. Ag.Inst.Cv. Ag.Inst.Cv. Ag.Inst.Cv. Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ag. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel/Reex.Nec. Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Inst.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel
Caet Baro de Cocais Barbacena Gov. Valadares Gov. Valadares Gov. Valadares Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Cons.Lafaiete Cons. Lafaiete Nova Lima Pedro Leopoldo Divinpolis Igarap Ipatinga Ipatinga Ipatinga Ipatinga Itamarandiba Joo Monlevade Lagoa da Prata Manhuau Medina Mesquita Monte Carmelo Montes Claros Peanha Pitangui Raul Soares Sabar So Francisco S.J. da Ponte S. J. Del-Rei Tefilo Otoni Timteo Turmalina Uberaba Uberaba Uberlndia Uberlndia Uberlndia Uberlndia Una Viosa
Jos Affonso da Costa Crtes .............114 Afrnio Vilela ....................................121 Tiago Pinto..........................................93 Judimar Biber ......................................74 Estevo Lucchesi ................................244 Luiz Carlos Gomes da Mata ...............207 Osmando Almeida ............................233 Versiani Penna ...................................174 Fernando Caldeira Brant ....................178 Domingos Coelho .............................235 Rogrio Medeiros ..............................237 Sandra Fonseca.................................107 Selma Marques .................................215 Alberto Henrique .................................80 Elpdio Donizetti ..................................78 Caetano Levi Lopes............................123 Alberto Vilas Boas..............................126 Drcio Lopardi Mendes ......................155 Nilo Lacerda .......................................82 Edivaldo George dos Santos ..............210 Valdez Leite Machado ........................120 Belizrio de Lacerda ..........................217 Tibrcio Marques...............................211 Marcos Lincoln ..................................166 Edilson Fernandes..............................168 Moreira Diniz ......................................97 Audebert Delage ...............................111 Mota e Silva ......................................213 Francisco Kupidlowski ........................134 Evandro Lopes da C. Teixeira ..............140 Albergaria Costa ...............................222 Wanderley Paiva ................................208 urea Brasil ......................................109 Evangelina Castilho Duarte ..................65 Gutemberg da Mota e Silva ...............139 Almeida Melo ...................................242 Geraldo Augusto ...............................101 Elias Camilo Sobrinho..........................69 Vanessa Verdolim H. Andrade ...............92 Edgard Penna Amorim .......................116 Hilda Teixeira da Costa ........................98 Mrcia De Paoli Balbino ....................223 Wagner Wilson Ferreira ......................105 Jos Marcos Rodrigues Vieira .............130 Vieira de Brito .....................................87 Paulo R. Pereira da Silva .......................84 Cludia Maia ......................................71 Nicolau Masselli ................................151 Saldanha da Fonseca ........................232 Teresa C. da Cunha Peixoto ...............180 Sebastio Pereira de Souza.................129 Tarcsio Martins Costa ........................219 lvares Cabral da Silva ......................103
Jurisprudncia Criminal
Nmero 1.0000.11.024876-2/000 1.0000.11.070365-9/000 1.0000.11.072665-0/000 1.0021.07.001686-6/001 1.0024.00.113514-4/001 1.0024.02.724606-5/001 1.0024.06.092600-3/001 1.0056.06.135901-6/001 1.0074.08.047050-8/001 1.0084.08.007869-8/001 1.0090.06.014026-7/001 1.0095.08.005443-0/001 1.0103.10.000040-7/001 1.0105.99.013712-4/001 1.0183.09.164924-8/001 1.0261.10.000996-6/001 1.0324.10.000455-9/001 1.0408.07.015664-6/001 1.0443.10.002184-1/001 1.0470.10.005732-7/001 1.0471.11.010169-1/001 1.0481.11.004149-0/001 1.0499.09.012916-8/001 1.0515.07.028673-4/001 1.0515.08.035058-7/001 1.0518.06.107195-8/001 1.0525.06.084891-4/001 1.0701.05.129489-3/001 1.0702.01.019975-1/001 1.0702.01.020125-0/002 1.0702.06.323290-5/001 1.0707.10.016897-0/001 1.0713.10.004452-6/001 Espcie Mand.Seg. HC HC Ap.Criminal Ap.Criminal Rec.Sent.Estr. Ap.Criminal Rec.Sent.Estr. Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ag.Exec.Pen. Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ag.Exec.Pen. Ag.Exec.Pen. Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Comarca Extrema Belo Horizonte Barbacena Alto Rio Doce Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Barbacena Bom Despacho Botelhos Brumadinho Cabo Verde Caldas Gov. Valadares Cons.Lafaiete Formiga Itajub Matias Barbosa Nanuque Paracatu Par de Minas Patrocnio Perdes Piumhi Piumhi Poos de Caldas Pouso Alegre Uberaba Uberlndia Uberlndia Uberlndia Varginha Viosa Relator: Des. Pg.
Jlio Csar Lorens .............................273 Doorgal Andrada ..............................282 Alberto Deodato Neto ........................284 Duarte de Paula ................................298 Renato Martins Jacob.........................289 Matheus Chaves Jardim .....................295 Antnio Carlos Cruvinel .....................285 Adilson Lamounier .............................294 Silas Vieira ........................................278 Paulo Czar Dias ...............................260 Walter Luiz ........................................263 Fortuna Grion ...................................259 Nelson Missias de Morais ...................253 Maria Luza de Marilac ......................261 Eduardo Brum ...................................313 Antnio Armando dos Anjos ...............255 Marclio Eustquio Santos ..................297 Delmival de Almeida Campos ............266 Flvio Leite ........................................257 Rubens Gabriel Soares .......................303 Jaubert Carneiro Jaques ....................305 Agostinho Gomes de Azevedo ............300 Furtado de Mendona........................308 Reinaldo Portanova ............................274 Beatriz Pinheiro Cares .......................277 Pedro Vergara ...................................287 Alexandre Victor de Carvalho .............306 Jlio Cezar Guttierrez ........................292 Eduardo Machado.............................268 Jos Antonino Baa Borges .................270 Catta Preta........................................315 Cssio Salom ..................................311 Herbert Carneiro ...............................301
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Nmero 175.774-MG 218.660-MG 1.105.176-MG 1.269.632-MG Espcie HC HC REsp REsp Relator: Min. Pg. ndice Numrico
Maria Thereza de A. Moura................324 Vasco Della Giustina..........................327 Antnio Carlos Ferreira ......................317 Nancy Andrighi .................................319
SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL

Nmero 104.522-MG 406.955-MG 740.823-MG 809.602-MG Espcie Ag.Reg. no HC Ag.Reg. no RE Ag.Reg. no Ag.Inst.Cv. Ag.Reg. no Ag.Reg. de Inst. Relator: Min. Pg.
Luiz Fux.............................................334 Joaquim Barbosa ..............................331 Joaquim Barbosa ..............................332 Dias Toffoli ........................................335
339
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO

NDICE ALFABTICO E REMISSIVO -AA CORTE PORTUGUESA NO BRASIL Nota histrica - Memria do Judicirio Mineiro ................................................................................................. 17 ABANDONO MATERIAL Penso alimentcia - No pagamento - Justa causa - Ausncia de prova - Tipicidade - Art. 244 do CP - Crime permanente - Continuidade delitiva - Inexistncia ............................................................................................ 266 AO ANULATRIA Regime de arrecadao do simples nacional - Excluso - Notificao por edital - Regularidade fiscal - Tutela antecipada - Alegaes - Verossimilhana ........................................................................................................................ 164 AO CIVIL PBLICA Contribuio para o custeio dos servios de iluminao pblica (CCSIP) - Disfuno na base de clculo - Via inadequada - Concessionria - Ilegitimidade - Extino do processo sem julgamento do mrito - Adequao .......................... 74 Adoo - Dificuldades na criao - Tratamento inadequado do menor - Uso de linguagem pejorativa, rejeio e agressividade - Ausncia de vnculo - Devoluo do menor ao abrigo - Causa de grande sofrimento - Visitas escassas e prejudiciais - Negativa de reassumir a guarda do filho - Privao do convvio com a irm biolgica, adotada pelo mesmo casal - Caracterizao de abandono moral e material por parte dos pais adotivos - Dano fsico e psicolgico Dever de sustento, guarda e educao no cumpridos - Destituio do poder familiar - Culpa demonstrada - Princpio da dignidade da pessoa humana - Reparao devida - Indenizao por danos morais e materiais ...................... 180 Ato de improbidade administrativa - Liminar - Indisponibilidade de bens - Art. 7 da Lei 8.429/92 - Ausncia de requisitos ...................................................................................................................................................... 121 Improbidade administrativa - Afastamento do prefeito - Art. 20, pargrafo nico, da Lei 8.429/92 - Interpretao ..... 98 IPTU - Cobrana de TSA (taxa de servios administrativos) - Tentativa de descaracterizao do conceito de tributo para preo pblico - Inadmissibilidade - Ministrio Pblico - Ausncia de legitimidade ativa - Inteligncia do art. 1, pargrafo nico, da Lei n 7.347/85 - Precedentes do STF e do STJ - Extino do processo ............................... 217 AO DECLARATRIA DE INEXIGIBILIDADE DE VALORES Duplicatas - Execuo ajuizada em juzo supostamente incompetente - Preveno - Competncia - Fixao em lei163 AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE DBITO Ttulo executivo - Protesto - Determinao ao cartrio para exibi-los - Descabimento - nus da parte - Momento processual inadequado - Indenizao - Dano moral - Cumulao de aes ...................................................... 139 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Ilegitimidade ativa ad causam - Associao de classe - Base territorial - Regio metropolitana - No atuao em mbito estadual ......................................................................................................................................................... 57 AO MONITRIA Cheque prescrito - Possibilidade - Endosso em preto - Transmisso do crdito - Prova suficiente - Legitimidade ativa Causa debendi - Desnecessidade de indicao - Desconstituio do crdito - nus da prova ............................. 140 Preliminar - Citao por hora certa - Possibilidade - Ocultao da parte r - Validade - Prazo prescricional da ao Art. 206, 5, I, Cdigo Civil - Cinco anos - No ocorrncia - Atualizao do dbito - Juros de mora - Termo inicial - Citao - Retificao da sentena................................................................................................................. 185
341
ndice Alfabtico e Remissivo
AO POPULAR Meio ambiente - Autorizao para corte de rvore centenria - Verossimilhana da alegao e periculum in mora Presena - Deferimento .................................................................................................................................... 69 AO POSSESSRIA Construo em faixa de segurana da Cemig - Concesso de liminar para determinar a demolio da obra Irreversibilidade da medida - Titularidade do direito de servido no comprovada - Juzo de certeza inexistente Paralisao - Suficincia ................................................................................................................................ 127 AO REIVINDICATRIA Art. 1.228 do Cdigo Civil - Inteligncia - Imvel adquirido durante a unio estvel - Dissoluo da entidade familiar - Partilha dos bens - Imvel desmembrado - Direito de propriedade de terceiro - Litigncia de m-f - Inocorrncia Legtimo exerccio do direito de jurisdio ....................................................................................................... 166 AO REVISIONAL Contrato - Financiamento de imvel - Construtora - CUB-Sinduscon - ndice durante a obra - Possibilidade - Substituio aps a entrega do imvel - Necessidade ......................................................................................................... 145 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Base de clculo - Lei do Municpio - Omisso - Poder Judicirio - Fixao - Impossibilidade -Servidor pblico municipal ....................................................................................................................................................... 97 ADOO Ao civil pblica - Dificuldades na criao - Tratamento inadequado do menor - Uso de linguagem pejorativa, rejeio e agressividade - Ausncia de vnculo - Devoluo do menor ao abrigo - Causa de grande sofrimento - Visitas escassas e prejudiciais - Negativa de reassumir a guarda do filho - Privao do convvio com a irm biolgica, adotada pelo mesmo casal - Caracterizao de abandono moral e material por parte dos pais adotivos - Dano fsico e psicolgico Dever de sustento, guarda e educao no cumpridos - Destituio do poder familiar - Culpa demonstrada - Princpio da dignidade da pessoa humana - Reparao devida - Indenizao por danos morais e materiais ...................... 180 AGENCIAMENTO Contrato - Cobrana - Prova - Valores no repassados - Depsitos - Vinculao indemonstrada - nus da prova Art. 333, I e II, do CPC - Inteligncia - Assistncia judiciria - Empresa - Possibilidade - Concesso - Declarao de carncia - Ausncia - Indeferimento - Correo monetria - Incidncia - Ajuizamento da ao ........................... 232 AGRAVO DE EXECUO PENAL Falta grave - Configurao - Regresso de regime - Perda dos dias remidos - Smula vinculante n 9 do STF ...... 297 AGRAVO REGIMENTAL Tributrio - Imposto sobre a propriedade de veculos automotores - Progressividade (STF) ................................... 331 ALIENAO FIDUCIRIA Decreto-lei n 911/69 - Inadimplemento - Bem em pssimo estado de conservao - Ausncia de condio de uso - Busca e apreenso convertida em depsito - Possibilidade - Pagamento do equivalente em dinheiro Intempestividade do recurso - Inocorrncia - Matria afastada em agravo - Litigncia de m-f - Ausncia de prova - Inaplicabilidade .....................................................................................................................................178 ALIMENTOS Execuo - Art. 733 do CPC - Inteligncia - Decretao de nova priso civil - Possibilidade - Soma das prises Observncia do limite mximo do prazo - Voto vencido ................................................................................... 155 ANIMAL Maus-tratos - Art. 32 da Lei 9.605/98 - Prova - Condenao ........................................................................... 308 ANTECIPAO DE TUTELA Presena dos requisitos - Marca - Suspenso do uso - Propriedade industrial - Registro no INPI ............................. 82
ANVISA Vigilncia sanitria - Proibio de preparao, exposio e comercializao de medicamentos fitoterpicos - RDC (Resoluo da Diretoria Colegiada) n 67, de 8 de outubro de 2007 - Ilegalidade da vedao - Inexistncia de lei em sentido estrito - Ofensa aos princpios da legalidade e da livre iniciativa - Poder regulamentar excedido - Segurana concedida - Sentena mantida ....................................................................................................................... 198 APROPRIAO INDBITA MAJORADA Apropriao de dinheiro em razo de emprego - Art. 168, 1, III, do Cdigo Penal - Autoria e materialidade comprovadas - Desclassificao do crime para exerccio arbitrrio das prprias razes - Inadmissibilidade - Ru primrio e de bons antecedentes - Pena - Reduo - Mnimo legal - Possibilidade .............................................. 287 ARRENDAMENTO MERCANTIL Inadimplncia do arrendatrio - Esbulho - Caracterizao - Reintegrao de posse - Ao prpria - Pedido considerado juridicamente impossvel em primeira instncia - Desconstituio da sentena recorrida - Prosseguimento do feito determinado ................................................................................................................................................. 172 ARTIGO JURDICO A crena no Direito - Rogrio Medeiros Garcia de Lima ..................................................................................... 30 A garantia constitucional do direito educao pelo disciplinamento do preso com o avano da reforma da Lei n 12. 433/2011 - Delane Silva da Matta Bonfim ............................................................................................. 51 Da impossibilidade de responsabilizao da pessoa jurdica por crime ambiental no direito brasileiro - Jos Osvaldo Corra Furtado de Mendona .......................................................................................................................... 21 O multiculturalismo e o ativismo judicirio - Sandra Fonseca .............................................................................. 33 Os cybercrimes e o cyberbullying - apontamentos jurdicos ao direito da intimidade e da privacidade - Adriano Roberto Vancim e Jos Eduardo Junqueira Gonalves .................................................................................................... 36 Princpios bsicos de proteo do acusado no processo penal - Thiago Grazziane Gandra ................................... 44 ASSISTNCIA JUDICIRIA Declarao do interessado - Estado de miserabilidade absoluta no exigido - Direito assegurado - Agravo de instrumento ................................................................................................................................................... 169 AUXLIO-FARDAMENTO Policial civil - Lei estadual n 16.076/2006 - Agente que responde a aes criminais - Afastamento das funes em carter preventivo - Convenincia da Administrao Pblica - Suspenso do pagamento do abono - Ausncia de justificativa - Reduo da remunerao - Ilegalidade - Ofensa aos princpios da presuno de inocncia e da irredutibilidade de vencimentos - Recurso provido ............................................................................................ 187 -BBENEFCIO PREVIDENCIRIO Reviso - INSS - Auxlio-doena seguido de aposentadoria - Ausncia de perodo contributivo entre a concesso de um benefcio e outro - No incidncia do art. 29, 5, da Lei n 8.213/91 - RMI (renda mensal inicial) - Aplicao do mesmo salrio de benefcio utilizado no clculo do auxlio-doena - Incidncia do art. 36, 7, do Decreto n 3.048/99 - Precedentes do STJ - Sentena reformada ...................................................................................... 130 BOLETO BANCRIO Duplicata - Inexistncia - Protesto - Impossibilidade .......................................................................................... 235 BUSCA E APREENSO Bem mvel - Compra e venda - Tradio - Transferncia de domnio - Registro do documento - Falta - Irrelevncia - Procedimento meramente administrativo - Inadimplemento do comprador - Ausncia de resciso do contrato Descabimento da medida - Natureza satisfativa - Impossibilidade - Inpcia da inicial - Extino do processo ....... 219
343
-CCMARA MUNICIPAL Mesa diretora - Eleio - Nulidade - Inocorrncia - Ausncia de convocao - No comprovao - Documento Alegao de falsidade - Dilao probatria - Impossibilidade - Observncia da norma regimental - Irregularidades - Abuso de poder ou ilegalidade - No incidncia - Direito lquido e certo - Inexistncia - Informaes subscritas por procurador com poderes especiais - Mera irregularidade - Ausncia de revelia .................................................. 242 CRCERE PRIVADO Citao por edital - No comparecimento do acusado - Art. 366 do CPP - Suspenso do processo e do prazo prescricional - Tempo indeterminado - Impossibilidade - Sobrestamento do feito - Limite temporal - Art. 109 do CP Aplicabilidade ............................................................................................................................................... 295 CESSO DE DIREITOS HEREDITRIOS Contrato - Reintegrao de posse - Partilha pendente - Composse - Ausncia de partilha - Ocorrncia de esbulho Agravo de instrumento - Pedido denegado ...................................................................................................... 208 CITAO POR EDITAL No comparecimento do acusado - Art. 366 do CPP - Suspenso do processo e do prazo prescricional - Tempo indeterminado - Impossibilidade - Sobrestamento do feito - Limite temporal - Art. 109 do CP - Aplicabilidade...... 295 CLUSULA CONTRATUAL Ao declaratria de nulidade - Boa-f objetiva - Art. 422 do Cdigo Civil - Aplicao e inteligncia - Combustveis - Litragem - Obrigatoriedade de aquisio mnima - Abusividade - Pedido contraposto - Ofensa clusula geral Impossibilidade de acolhimento - Honorrios advocatcios - Percentual inferior a 1% do valor da causa - Valor irrisrio - Majorao ................................................................................................................................................. 246 COBRANA Consrcio - CDC - Aplicabilidade - Rateio extraordinrio - Impossibilidade ....................................................... 239 Taxas e encargos condominiais - Proprietrio - Legitimidade passiva - Precedentes - Cesso do imvel atravs de contrato de gaveta - Peculiaridade - Insegurana quanto propriedade - Ao contra a proprietria constante do registro do imvel - Faculdade do condomnio - Maior garantia de recebimento dos valores devidos - Ressalvado direito de regresso contra o promissrio comprador ........................................................................................... 67 COISA ABANDONADA Furto qualificado - Concurso de pessoas - Testemunha - Prova - Erro de tipo - Configurao - Absolvio ........... 292 COMPETNCIA Agravo regimental no agravo de instrumento - Matria criminal - Crime de competncia da Justia Federal praticado por magistrado - Art. 96, inciso III, da Constituio Federal - Competncia do Tribunal de Justia estadual - Juiz natural - Precedentes (STF) ........................................................................................................................................ 335 Habeas corpus - Autoridade coatora - Representante do Ministrio Pblico do Juizado Especial Criminal - Julgamento - Competncia da Turma Recursal do Juizado Especial Criminal - Art. 98, I, da Constituio Federal - Aplicao analgica ..................................................................................................................................................... 284 Habeas corpus - Denegao da ordem - Autoridade coatora - Cmara municipal do TJMG - Recurso - Competncia do STJ - Art. 105, II, letra a, da CF - Aplicabilidade ........................................................................................... 63 COMPRA E VENDA Imvel - Fundao - Vcio redibitrio - Arts. 441 a 446 do Cdigo Civil de 2002 - Inteligncia - Reconhecimento Grave defeito oculto - Laudo pericial a recomendar demolio do bem - Indenizao - Despesas j realizadas e as necessrias reparao dos vcios em razo da quitao do contrato - Clculo - Apurao - Liquidao de sentena por artigos .................................................................................................................................................... 174
CONCURSO PBLICO Candidato portador de deficincia auditiva - Aprovao - Exigncia de perda auditiva bilateral para caracterizao da deficincia - Negativa de posse - Receio de dano irreparvel - Perda da vaga - Tutela antecipada concedida Manuteno ................................................................................................................................................. 135 Nomeao - Liminar - Requisitos ausentes - Mandado de segurana................................................................. 123 CONDOMNIO Construo e locao de rea comum - Ausncia de autorizao dos demais condminos - Demolio da obra e resciso do contrato de locao - Arts. 1.314 e 1.335, II, do Cdigo Civil - Aplicao - Cerceamento de defesa Inocorrncia - Prova pericial suficiente - Prova testemunhal dispensvel - Incidncia e inteligncia do art. 400, II, do CPC ............................................................................................................................................................. 120 Taxa - Cobrana - Responsabilidade - Titular do bem imvel - Obrigao propter rem - Art. 1.336, I, do Cdigo Civil - Inteligncia - Titularidade comum - Acordo de separao - Negcio jurdico estranho ao condomnio - Solidariedade - Ausncia de previsibilidade - Art. 1.315 do Cdigo Civil - Incidncia ................................................................ 95 Taxa e encargos condominiais - Cobrana - Proprietrio - Legitimidade passiva - Precedentes - Cesso do imvel atravs de contrato de gaveta - Peculiaridade - Insegurana quanto propriedade - Ao contra a proprietria constante do registro do imvel - Faculdade do condomnio - Maior garantia de recebimento dos valores devidos Ressalvado direito de regresso contra o promissrio comprador .......................................................................... 67 CONSRCIO Resciso do contrato - Consorciado desistente ou excludo por inadimplncia - Encerramento do grupo - Devoluo das prestaes pagas anteriormente - Possibilidade - Taxa de administrao - Limite legal - Juros moratrios - Incidncia a partir da citao - Clusula penal - Reteno ................................................................................................. 84 Decretao de regime de administrao temporria - Apurao de prejuzos pelo Bacen.- Leilo para transferncia da carteira a terceiro administrador - Assemblia - Criao de taxa adicional para rateio de prejuzos - Impugnao Aplicao do CDC - Separao de hipteses - Relao administradora-consorciados - Aplicabilidade - Relao entre consorciados - Inaplicabilidade (STJ)............................................................................................................... 319 CONSUMIDOR Civil - Consrcio - Decretao de regime de administrao temporria - Apurao de prejuzos pelo Bacen - Leilo para transferncia da carteira a terceiro administrador - Assemblia - Criao de taxa adicional para rateio de prejuzos - Impugnao. Aplicao do CDC - Separao de hipteses - Relao administradora-consorciados - Aplicabilidade - Relao entre consorciados - Inaplicabilidade (STJ)........................................................................................ 319 Conta de energia eltrica - Repasse do Pis e Confins - Legalidade - Precedentes do STJ...................................... 161 CONTRATO Agenciamento - Cobrana - Prova - Valores no repassados - Depsitos - Vinculao indemonstrada - nus da prova - Art. 333, I e II, do CPC - Inteligncia - Assistncia judiciria - Empresa - Possibilidade - Concesso - Declarao de carncia - Ausncia - Indeferimento - Correo monetria - Incidncia - Ajuizamento da ao ........................... 232 Seguro de vida - Morte decorrente de homicdio - Cerceamento de defesa - No ocorrncia - Inverso do nus da prova - Cabimento - Art. 6, VIII, do CDC - Inqurito policial - Concluses - Dispensabilidade - Indenizao devida ......... 157 Ao revisional - Imvel - Financiamento - Construtora - CUB-Sinduscon - ndice durante a obra - Possibilidade Substituio aps a entrega do imvel - Necessidade ...................................................................................... 145 Cesso de direitos hereditrios - Reintegrao de posse - Partilha pendente - Composse - Ausncia de partilha Ocorrncia de esbulho - Agravo de instrumento - Pedido denegado ................................................................. 208 Clusula contratual - Ao declaratria de nulidade - Boa-f objetiva - Art. 422 do Cdigo Civil - Aplicao e inteligncia - Combustveis - Litragem - Obrigatoriedade de aquisio mnima - Abusividade - Pedido contraposto Ofensa clusula geral - Impossibilidade de acolhimento - Honorrios advocatcios - Percentual inferior a 1% do valor da causa - Valor irrisrio - Majorao ............................................................................................................. 246
345
Compra e venda de imvel - Fundao - Vcio redibitrio - Arts. 441 a 446 do Cdigo Civil de 2002 - Inteligncia Reconhecimento - Grave defeito oculto - Laudo pericial a recomendar demolio do bem - Indenizao - Despesas j realizadas e as necessrias reparao dos vcios em razo da quitao do contrato - Clculo - Apurao - Liquidao de sentena por artigos.................................................................................................................................. 174 Resciso - Consrcio - Consorciado desistente ou excludo por inadimplncia - Encerramento do grupo - Devoluo das prestaes pagas anteriormente - Possibilidade - Taxa de administrao - Limite legal - Juros moratrios - Incidncia a partir da citao - Clusula penal - Reteno ................................................................................................. 84 Seguro de vida - Incluso do cnjuge - Pilotar aeronave sem a habilitao necessria - Agravamento do risco - Fato impeditivo - Art. 333, II, CPC - Prova - Ausncia - Erro no clculo do risco pela seguradora - Ocorrncia de sinistro Indenizao devida - Correo monetria - Termo inicial - Data do evento danoso - Honorrios advocatcios - Fixao - Patamar mnimo - art. 20, 3, CPC .............................................................................................................. 65 CONTRIBUIO DESTINADA AO CUSTEIO DE SERVIOS DE SADE Competncia exclusiva da Unio - Alcance de precedente firmado pela Corte - Aplicabilidade da orientao aos casos analgicos - Identidade de textos legais desnecessria - LC 64/2002 e Lei 9.380/1986 do Estado de Minas Gerais Arts.149,194, caput, e 195, II, da Constituio (STF) ....................................................................................... 332 CRIME AMBIENTAL Art. 34 da Lei 9.605/98 - Pesca em poca proibida - Utilizao de petrecho no permitido - Consumo pessoal - Atipicidade - Ausncia de leso ao bem jurdico tutelado - Conduta de bagatela - Princpio da insignificncia Aplicabilidade - Absolvio ............................................................................................................................ 277 CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE Arts. 60 e 32 da Lei 9.605/98 - Configurao - Abatedouro clandestino - Atividade potencialmente poluidora Inexistncia de licena - Reparao do dano ambiental - Irrelevncia - Maus-tratos a animais - Prova - Condenao Sentena - Fundamentao sucinta - Nulidade - No ocorrncia - Fixao da pena - Circunstncias judiciais favorveis ao ru - Reduo da reprimenda - Crime contra a sade pblica - Art. 278 do Cdigo Penal - Ausncia de prova - Absolvio .................................................................................................................................................. 308 CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE Corte de madeira de lei - Art. 45 da Lei 9.065/98 - Norma penal em branco - Especfica classificao pelo Poder Pblico - Inexistncia - Atipicidade .................................................................................................................. 298 CRIME DE BAGATELA Ausncia de leso ao bem jurdico tutelado - Princpio da insignificncia - Aplicabilidade - Pesca em poca proibida Utilizao de petrecho no permitido - Consumo pessoal - Art. 34 da Lei 9.605/98 - Atipicidade - Absolvio .... 277 Requisitos - Ausncia - Furto simples - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade ........................................... 263 CRIME DE COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL PRATICADO POR MAGISTRADO Agravo regimental no agravo de instrumento - Matria criminal - Art. 96, inciso III, da Constituio Federal - Competncia do Tribunal de Justia estadual - Juiz natural - Precedentes (STF) ....................................................................... 335 CRIME DE RESISTNCIA Abordagem por policial - Busca pessoal - Legalidade - No configurao - Emprego de violncia - Ausncia de prova - Atipicidade - Absolvio .............................................................................................................................. 301 -DDECLARAO DA VTIMA Leso corporal grave - Materialidade - Prova - Palavra da vtima - Fase do inqurito policial - Declaraes isoladas Ausncia de outros elementos idneos de prova - Condenao - Impossibilidade .............................................. 306
DENNCIA Oferecimento - Inadmissibilidade - Processo penal - Inqurito policial - Pedido de arquivamento pelo membro do Ministrio Pblico - Remessa a outro promotor - Oferecimento de denncia - Art. 28 do CPP - Desobedincia - Ofensa aos princpios do 1 do art. 127 da Carta Magna - Nulidade do processo decretada ....................................... 253 DESAPROPRIAO Indenizao - Percia - Valor justo - Laudo tcnico - Laudo pericial - Prevalncia - Municpio - Pagamento de custas Iseno - Lei 14.939/03 .................................................................................................................................. 92 DESEMBARGADOR JOS NEPOMUCENO SILVA Nota biogrfica - Memria do Judicirio Mineiro............................................................................................... 15 DESOBEDINCIA Conduta tpica - Inimputabilidade - Medida de segurana - Arts. 26 e 97 do Cdigo Penal - Habeas corpus - Ordem denegada (STJ) ............................................................................................................................................. 324 Abordagem por policial - Busca pessoal - Legalidade - No configurao - Emprego de violncia - Ausncia de prova - Atipicidade - Absolvio .............................................................................................................................. 301 DIREITO AUTORAL Obras videofonogrficas e fonogrficas - DVDs e CDs - Contrafao Ausncia de prova - Absolvio................. 259 DIREITO DAS SUCESSES Procedimento - Arrolamento sumrio - Rito especial - Clculo do ITCD - Discusso - Descabimento - Art. 1.034, caput e 2, do CPC - Inteligncia - Processamento administrativo ........................................................................... 109 DIREITO TRIBUTRIO Agravo regimental - Tributrio - Imposto sobre a propriedade de veculos automotores - IPVA - Progressividade (STF) ............................................................................................................................................................ 331 Tributrio - Contribuio destinada ao custeio de servios de sade - Competncia exclusiva da Unio - Alcance de precedente firmado pela Corte - Aplicabilidade da orientao aos casos analgicos - Identidade de textos legais desnecessria - LC 64/2002 e Lei 9.380/1986 do Estado de Minas Gerais - Arts.149,194, caput, e 195, II, da Constituio (STF) ......................................................................................................................................... 332 DOUTRINA Vide: artigo jurdico DUPLICATA Ao declaratria de inexigibilidade de valores - Execuo ajuizada em juzo supostamente incompetente - Preveno - Competncia - Fixao em lei ...................................................................................................................... 163 ndice Alfabtico e Remissivo Inexistncia - Protesto - Impossibilidade - Boleto bancrio................................................................................. 235 -EEMBARGOS DE TERCEIRO Herdeiros - Ilegitimidade ativa - Arts. 1.046 e 1.047 do CPC - Inteligncia - Avaliao do imvel - Discusso Impossibilidade - mbito limitado dos embargos - Finalidade especfica - Defesa da posse ................................. 237 ENERGIA ELTRICA Conta - Repasse do Pis e Confins - Legalidade - Precedentes do STJ ................................................................. 161 ENSINO FUNDAMENTAL Matrcula - Aluno com menos de seis anos de idade - Indeferimento - Abusividade - Limitao etria sem previso constitucional - Arts. 205 e 208, I, da CF/88 - Segurana concedida e confirmada ........................................... 148
347
ERRO DE TIPO Configurao - Furto qualificado - Concurso de pessoas - Coisa abandonada - Testemunha - Prova - Absolvio .... 292 EXAMINADOR DE TRNSITO Processo seletivo interno - Comprovao de idoneidade moral e conduta ilibada - No ocorrncia - Candidato - Contraindicado - Processo de sindicncia administrativa - Presuno de inocncia - Ausncia - Ilegalidade no configurada - Agravo retido - Pedido de expedio de ofcio - Indeferimento - Fatos j comprovados - Princpios da celeridade e da economia processual - Aplicao - Ausncia de prejuzo .......................................................... 193 EXECUO Apontamento - Cadastro restritivo de crdito - Serasa - Possibilidade - Ausncia de prejuzos .............................. 211 EXECUO FISCAL Certido da dvida ativa - Requisitos legais - IPTU -Taxa de limpeza pblica - Crdito tributrio - Lei municipal Inconstitucionalidade - Declarao de ofcio - Impossibilidade .......................................................................... 168 Localizao de bens a penhora - Expedio de ofcios Marinha, Incra e Anac - Inviabilidade - Necessidade da medida no demonstrada ............................................................................................................................................ 77 Penhora - Praceamento - Indeferimento - Registro - Ausncia - Art. 167, I, 5, da Lei 6.015/73 - Atribuio do oficial de justia - Art. 7, IV, c/c art. 14, I, da LEF - Recurso provido - Sentena reformada ............................................... 230 Prescrio intercorrente - Art. 40 da LEF - Smula 314 STJ - No incidncia - Voto vencido ................................ 195 Redirecionamento - Scio coobrigado - Pessoa jurdica - Citao - Art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional - Prazo Transcorrncia - Prescrio - Reconhecimento .................................................................................................. 205 EXERCCIO ARBITRRIO DAS PRPRIAS Apropriao de dinheiro em razo de emprego - Art. 168, 1, III, do Cdigo Penal - Apropriao indbita majorada - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Autoria e materialidade comprovadas - Ru primrio e de bons antecedentes - Pena - Reduo - Mnimo legal - Possibilidade........................................................................... 287 EXIBIO DE DOCUMENTOS Instituio bancria - Caderneta de poupana - Extratos - Fornecimento - Obrigao - Expurgos inflacionrios Possibilidade de ajuizamento de ao pelo cliente - Dever de guarda dos documentos pelo banco at que ocorra a prescrio das aes intentadas - Resoluo Bacen n 2.078/94 - No aplicao - Medida cautelar - Fumus boni iuris e periculum in mora - Presena - Concesso...................................................................................................... 78 EXTORSO MAJORADA Art. 158, 1, do CP - Autoria e materialidade - Depoimento da vtima - Prova - Condenao - Arma branca Potencialidade lesiva - Percia - Desnecessidade - Grave ameaa - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade.. 278 -FFALNCIA Direito falimentar - Duplicatas como ttulos hbeis para a decretao da falncia - Direito intertemporal - Pedido de falncia ajuizado em 2000 - Falncia decretada em 2007 - Aplicao do Decreto-lei n 7.661/1945 na fase pr-falimentar e aplicao da Lei n 11.101/2005 na fase falimentar - Inteligncia do art. 192, 4, da Lei n 11.101/2005 (STJ) ....................................................................................................................................... 317 FURTO QUALIFICADO Concurso de pessoas - Coisa abandonada - Testemunha - Prova - Erro de tipo - Configurao - Absolvio........ 292 FURTO SIMPLES Crime de bagatela - Requisitos - Ausncia - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade................................... 263
-HHABEAS CORPUS Autoridade coatora - Representante do Ministrio Pblico do Juizado Especial Criminal -Julgamento - Competncia Turma Recursal do Juizado Especial Criminal - Art. 98, I, da Constituio Federal - Aplicao analgica ............. 284 Concesso da ordem - Homicdio qualificado tentado - Priso preventiva - Constrangimento ilegal - Configurao Paciente maior de 70 anos e portador de doena grave - Priso domiciliar - Admissibilidade - Aplicao de medida cautelar - Possibilidade .................................................................................................................................. 282 Denegao da ordem - Autoridade coatora - Cmara municipal do TJMG - Recurso - Competncia do STJ - Art. 105, II, letra a, da CF - Aplicabilidade ...................................................................................................................... 63 Denegao da ordem - Roubo duplamente circunstanciado - Alegao de inocncia - Verificao da autoria e da materialidade delitivas - Dilao probatria - Impropriedade da via eleita - Momento de consumao do delito Desnecessidade da posse mansa e tranquila da res furtiva - Esfera de vigilncia da vtima - Irrelevncia - Tentativa desconfigurada (STJ)..................................................................................................................................... 327 Ordem denegada - Desobedincia - Inimputabilidade - Medida de segurana - Conduta tpica - Arts. 26 e 97 do Cdigo Penal (STJ) ........................................................................................................................................ 324 Princpio da fungibilidade - Agravo regimental - Converso - Embargos declaratrios - Embargos providos para tornar insubsistente o julgamento verificado processo penal - Constitucional - Habeas corpus - Julgamento realizado na pendncia do exame de pedido de Desistncia - Nulidade. Prejuzo - Impossibilidade de impetrar-se novo habeas corpus com novos documentos - Agravo regimental - Converso - Embargos declaratrios - Embargos providos para tornar insubsistente o julgamento verificado (STF) ............................................................................................ 334 HABILITAO Herdeiro - Dano moral - Processo j ajuizado - Substituio processual conferida - Transmissibilidade - Direito patrimonial ..................................................................................................................................................... 93 HOMICDIO Crime punido com pena de recluso - Agente inimputvel - Absolvio sumria - Medida de segurana - Aplicao Tratamento ambulatorial - No cabimento - Inteligncia dos arts. 26 e 97 do Cdigo Penal ............................... 303 HOMICDIO QUALIFICADO TENTADO Habeas corpus - Priso preventiva - Constrangimento ilegal - Configurao - Paciente maior de 70 anos e portador de doena grave - Priso domiciliar - Admissibilidade - Aplicao de medida cautelar - Possibilidade - Concesso da ordem .......................................................................................................................................................... 282 ndice Alfabtico e Remissivo HOMICDIO TENTADO Crime punido com pena de recluso - Agente inimputvel - Absolvio sumria - Medida de segurana - Aplicao Tratamento ambulatorial - No cabimento - Inteligncia dos arts. 26 e 97 do Cdigo Penal ............................... 303 -IICMS Base de clculo - Valor da operao - Carto de crdito/dbito - Taxa de administrao - Smula 237 do STJ - No incidncia ..................................................................................................................................................... 222 IMVEL Financiamento - Ao revisional de contrato - Construtora - CUB-Sinduscon - ndice durante a obra - Possibilidade Substituio aps a entrega do imvel - Necessidade ...................................................................................... 145
349
Fundao - Vcio redibitrio - Arts. 441 a 446 do Cdigo Civil de 2002 - Inteligncia - Reconhecimento - Grave defeito oculto - Laudo pericial a recomendar demolio do bem - Indenizao - Despesas j realizadas e as necessrias reparao dos vcios em razo da quitao do contrato - Clculo - Apurao - Liquidao de sentena por artigos.................................................................................................................................................... 174 Usucapio - Possibilidade jurdica do pedido - Gravame determinado pela Justia do Trabalho - Condies da ao .......................................................................................................................................................103 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Afastamento do prefeito - Ao civil pblica - Art. 20, pargrafo nico, da Lei 8.429/92 - Interpretao ............... 98 INCONSTITUCIONALIDADE Declarao de ofcio - Impossibilidade - Lei municipal - IPTU -Taxa de limpeza pblica - Crdito tributrio - Execuo fiscal - Certido da dvida ativa - Requisitos legais - Preenchimento ................................................................... 168 INDENIZAO Comentrios publicados em blog - Manifestao de idias e opinies - Ausncia de excesso e de ofensa a direitos da personalidade - Dano moral no caracterizado ............................................................................................... 233 Conta-corrente - Encerramento unilateral - Exerccio regular do direito - Ausncia de responsabilidade e do dever de indenizar ...................................................................................................................................................... 143 Dano moral - Ao declaratria de inexistncia de dbito - Cumulao de aes - Ttulo executivo - Protesto Determinao ao cartrio para exibi-los - Descabimento - nus da parte - Momento processual inadequado ..... 139 Dano moral - Dano material - Viagem - Cancelamento unilateral - Quantum compensatrio - Majorao - Juros de mora - Incidncia a partir do fato danoso - Repetio de indbito em dobro - Impossibilidade .............................. 80 Danos morais - M prestao de servios em voo internacional - Menor de tenra idade - Privao de alimentao especial - Leso honra - Ofensa configurada - Quantum - Mensurao .......................................................... 201 Hospital - Negativa de atendimento de urgncia - Paciente menor de idade - Dano moral - Configurao - Fixao do valor da indenizao - Critrios - Juros - Responsabilidade contratual - Contagem - Citao .............................. 244 Morte de aluno em escola estadual - Realizao de festa junina sem a devida segurana - Conduta omissiva do ente pblico - Responsabilidade civil - Obrigao de impedir o dano, preservando a integridade fsica do estudante Descumprimento - Dano moral - Fixao - Carter indenizatrio e punitivo - Danos materiais - Art. 1.696 do Cdigo Civil - Recproco dever/direito alimentar entre ascendentes e descendentes - Expectativa de vida - Atualizao da condenao - Art. 1-F da Lei 9.494/97, com redao dada pela Lei 11.960/2009 - Precedentes do STF .......... 116 Procedimento cirrgico - Sndrome infecciosa - Unidade hospitalar - Sujeito passivo - Relao consumerista Responsabilidade objetiva - Art. 14 do CDC - Culpa do corpo clnico - Negligncia - Prova - Danos estticos e morais - Cumulao - Possibilidade - Smula 387/STJ - Correo monetria - Adequao Smula 362/STJ - Justia gratuita - Preparo efetuado - Incompatibilidade com a concesso do benefcio .............................................................. 151 Recibos - Emisso indevida - Aquisio - Objetivo - Benefcio fiscal - Irregularidade - Investigao pelas autoridades Dano moral - Configurao - Fixao do valor da indenizao - Critrios - Prescrio - Prazo - Arts. 189, 205 e 206 do Cdigo Civil - Inteligncia ......................................................................................................................... 227 Responsabilidade objetiva do Estado - Art. 927 do Cdigo Civil e art. 37, 6, da CF - Invaso de domiclio Ausncia de mandado - Policiais militares - Atuao ilegal e com abuso de poder - Uso de fora bruta - Espancamento do proprietrio - Prova testemunhal e por atestado mdico - Violao do art. 5, inciso XI, da CF - Dano moral Dever de reparar - Quantum - Proporcionalidade e razoabilidade - Incidncia de juros e correo monetria - Vogal parcialmente vencido - Sentena mantida ......................................................................................................... 87
Seguro de vida - Contrato - Incluso do cnjuge - Pilotar aeronave sem a habilitao necessria - Agravamento do risco - Fato impeditivo - Art. 333, II, CPC - Prova - Ausncia - Erro no clculo do risco pela seguradora - Ocorrncia de sinistro - Correo monetria - Termo inicial - Data do evento danoso - Honorrios advocatcios - Fixao - Patamar mnimo - art. 20, 3, CPC ............................................................................................................................. 65 INIMPUTABILIDADE Medida de segurana - Arts. 26 e 97 do Cdigo Penal - Desobedincia - Conduta tpica - Habeas corpus - Ordem denegada (STJ) ............................................................................................................................................. 324 INQURITO POLICIAL Investigao contra magistrado - Crime licitatrio - Peculato - Ausncia de dolo - Crimes no configurados Arquivamento ................................................................................................................................................. 61 Pedido de arquivamento pelo membro do Ministrio Pblico - Remessa a outro promotor - Oferecimento de denncia - Inadmissibilidade - Art. 28 do CPP - Desobedincia - Ofensa aos princpios do 1 do art. 127 da Carta Magna Nulidade do processo decretada .................................................................................................................... 253 INSOLVNCIA CIVIL Adjudicao em processo posterior sentena declaratria - Nulidade - Retorno do bem ao patrimnio do devedor Concurso de credores.................................................................................................................................... 137 INSS Benefcio previdencirio - Reviso - Auxlio-doena seguido de aposentadoria - Ausncia de perodo contributivo entre a concesso de um benefcio e outro - No incidncia do art. 29, 5, da Lei n 8.213/91 - RMI (renda mensal inicial) - Aplicao do mesmo salrio de benefcio utilizado no clculo do auxlio-doena - Incidncia do art. 36, 7, do Decreto n 3.048/99 - Precedentes do STJ - Sentena reformada ..................................................................... 130 INVASO DE DOMICLIO Ausncia de mandado - Policiais militares - Atuao ilegal e com abuso de poder - Uso de fora bruta - Espancamento do proprietrio - Prova testemunhal e por atestado mdico - Violao do art. 5, inciso XI, da CF - Responsabilidade objetiva do Estado - Art. 927 do Cdigo Civil e art. 37, 6, da CF - Dano moral - Dever de reparar - Quantum Proporcionalidade e razoabilidade - Incidncia de juros e correo monetria - Vogal parcialmente vencido - Sentena mantida .......................................................................................................................................................... 87 INVENTRIO Arrolamento - Honorrios advocatcios - Quitao - Levantamento de valores - Alvar - Impossibilidade - Herdeiros ausentes e sem advogado constitudo nos autos - Despesa imputada aos constituintes e no ao esplio .............. 205 Patrimnio desconhecido - Busca - Ofcios ao Banco Central e Receita Federal - Possibilidade - Medida excepcional justificada pelas circunstncias do caso - Art. 5, X, da CF/88 - Inteligncia ...................................................... 210 Venda de imvel - Liberao de valores concernentes ao bem - Levantamento dos valores pelos demais coerdeiros Deciso que condicionou a liberao de valores ao pagamento do ITCD - Questo que deveria ter sido discutida poca da venda do bem - Medida que no se justifica no momento ................................................................ 133 INVESTIGAO CONTRA MAGISTRADO Inqurito policial - Crime licitatrio - Peculato - Ausncia de dolo - Crimes no configurados - Arquivamento ........ 61 IPSEMG Assistncia mdica - Servidor - Reincluso - Parcelas pretritas - Perodo de desligamento - Exigncia de pagamento Prescindibilidade - andado de Segurana - Liminar - Agravo de instrumento ...................................................... 170 IPTU Cobrana de TSA (Taxa de Servios Administrativos) - Tentativa de descaracterizao do conceito de tributo para preo pblico - Inadmissibilidade - Ao civil pblica - Ministrio Pblico - Ausncia de legitimidade ativa - Inteligncia do art. 1, pargrafo nico, da Lei n 7.347/85 - Precedentes do STF e do STJ - Extino do processo .................... 217
351
Lei municipal - Inconstitucionalidade - Declarao de ofcio - Impossibilidade - Crdito tributrio - Execuo fiscal Certido da dvida ativa - Requisitos legais - Preenchimento ............................................................................. 168 IPVA Agravo regimental - Tributrio - Imposto sobre a propriedade de veculos automotores - Progressividade (STF) ..... 331 ISS Sociedades por cotas de responsabilidade limitada - Mdicos - Carter empresarial - Tributao - Inteligncia do art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68 - No incidncia - Voto vencido ................................................................. 111 -JJUIZADO ESPECIAL CRIMINAL Habeas corpus - Autoridade coatora - Representante do Ministrio Pblico do Juizado Especial - Julgamento - Turma Recursal do Juizado Especial Criminal - Art. 98, I, da Constituio Federal - Aplicao analgica ....................... 284 Leso corporal - Materialidade do crime - Prova - Boletim mdico ou prova equivalente - Exame de corpo de delito Prescindibilidade - Art. 77, 1, da Lei 9.099/95 ............................................................................................ 294 Sursis processual - Art. 89, 4, da Lei 9.099/95 - Descumprimento das condies impostas - Revogao do benefcio ...................................................................................................................................................... 260 Transao penal - Ausncia de propositura pelo Ministrio Pblico - Concesso de ofcio pelo juiz - Impossibilidade - Nulidade da deciso - Infringncia ao art. 76 da Lei 9.099/95 - Mandado de segurana criminal - Concesso da ordem .......................................................................................................................................................... 273 JUSTIA GRATUITA Prova pericial - Requerente - Pagamento de honorrios - nus a ser assumido pelo Estado - Possibilidade - Inteligncia do art. 3, inciso V, da Lei n 1.060/50........................................................................................................... 129 -LLATROCNIO Art. 157, 3, do CP - Roubo qualificado pelo resultado morte - Consumao - Elemento volitivo - Dolo - Configurao - Crime tentado - No cabimento - Desclassificao para homicdio culposo - Impossibilidade - Condenao - Fixao da pena - Anlise das circunstncias judiciais - Reincidncia - No reconhecimento - Agravantes genricas - Arts. 61, II, d, e 62, I, do CP - Aplicao ...................................................................................................................... 257 LESO CORPORAL Art. 129, 9, do CP - Violncia domstica e familiar contra a mulher - Ex-amsia - Nexo entre a agresso e a relao ntima de afeto - Lei Maria da Penha - Aplicabilidade - Representao da ofendida - Retratao - Inexistncia - Audincia prevista no art. 16 da Lei 11.340/06 - Ausncia - Nulidade - No ocorrncia - Autoria e materialidade Prova - Declarao da vtima - Relevncia - Condenao - Pena-base - Fixao ................................................ 274 Juizado Especial Criminal - Materialidade do crime - Prova - Boletim mdico ou prova equivalente - Exame de corpo de delito - Prescindibilidade - Art. 77, 1, da Lei 9.099/95 ............................................................................ 294 LESO CORPORAL GRAVE Materialidade - Prova - Palavra da vtima - Fase do inqurito policial - Declaraes isoladas - Ausncia de outros elementos idneos de prova - Condenao - Impossibilidade ........................................................................... 306 LIQUIDAO POR CLCULO Laudo pericial - Obedincia sentena transitada em julgado - Previdncia privada - Patrocinador - Devoluo da contribuio - Smula 290 do STJ .................................................................................................................. 176
-MMAGISTRADO Anterior exerccio de estgio e advocacia - Averbao - Tempo de servio - Emenda Constitucional n 20/98 Anterioridade - Possibilidade - Certido comprobatria de recolhimento de contribuio previdenciria - Desnecessidade - Direito lquido e certo demonstrado - Mandado de segurana - Concesso da ordem ....................................... 59 Crime de competncia da Justia Federal praticado por magistrado - Agravo regimental no agravo de instrumento - Matria criminal - Art. 96, inciso III, da Constituio Federal - Competncia do Tribunal de Justia estadual - Juiz natural - Precedentes (STF) ............................................................................................................................. 335 Investigao contra magistrado - Inqurito policial - Crime licitatrio - Peculato - Ausncia de dolo - Crimes no configurados - Arquivamento ........................................................................................................................... 61 MANDADO DE SEGURANA Concesso da ordem - Magistrado - Anterior exerccio de estgio e advocacia - Averbao - Tempo de servio - Emenda Constitucional n 20/98 - Anterioridade - Possibilidade - Certido comprobatria de recolhimento de contribuio previdenciria - Desnecessidade - Direito lquido e certo demonstrado ................................................................ 59 Concurso pblico - Nomeao - Liminar - Requisitos ausentes .......................................................................... 123 Internao em hospital psiquitrico - Esquizofrenia paranoide - Transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de mltiplas drogas - Relatrio mdico que atesta a necessidade de tratamento hospitalar - Risco para si e para terceiros - Direito sade - Lei 10.216/2001 - Inteligncia - Perda de objeto - Inocorrncia .............................. 107 Liminar - Agravo de instrumento - Ipsemg - Assistncia mdica - Servidor - Reincluso - Parcelas pretritas - Perodo de desligamento - Exigncia de pagamento - Prescindibilidade .............................................................................. 170 Liminar - Indeferimento - Farmcia de manipulao - Restries previstas na Lei 11.951/09 - Captao e intermediao de receitas para manipulao de medicamentos - Vedao legal - Ausncia de direito lquido e certo e verossimilhana da impetrante ............................................................................................................................................... 191 Percia - Veculo - Chassi original - Alterao de nibus para caminho - Vistoria pelo Detran/MG - Irregularidades ou ilicitudes - Ausncia ......................................................................................................................................... 73 MANDADO DE SEGURANA CRIMINAL Concesso da ordem - Juizado Especial Criminal - Transao penal - Ausncia de propositura pelo Ministrio Pblico - Concesso de ofcio pelo juiz - Impossibilidade - Nulidade da deciso - Infringncia ao art. 76 da Lei 9.099/95 ................................................................................................................................................273 MARCA Suspenso do uso - Propriedade industrial - Antecipao de tutela - Presena dos requisitos - Registro no INPI ....... 82 ndice Alfabtico e Remissivo MAUS-TRATOS A ANIMAIS Art. 32 da Lei 9.605/98 - Prova - Condenao ............................................................................................... 308 MEDIDA CAUTELAR Ao popular - Autorizao para corte de rvore centenria - Verossimilhana da alegao e periculum in mora Presena - Deferimento .................................................................................................................................... 69 Possibilidade - Homicdio qualificado tentado - Habeas corpus - Priso preventiva - Constrangimento ilegal Configurao - Paciente maior de 70 anos e portador de doena grave - Priso domiciliar - Admissibilidade - Concesso da ordem ..................................................................................................................................................... 282 MEDIDA DE SEGURANA Aplicao - Homicdio - Homicdio tentado - Pena de recluso - Agente inimputvel - Absolvio sumria - Tratamento ambulatorial - No cabimento - Inteligncia dos arts. 26 e 97 do Cdigo Penal ................................................ 303
353
Arts. 26 e 97 do Cdigo Penal - Inimputabilidade - Desobedincia - Conduta tpica - Habeas corpus - Ordem denegada (STJ) ............................................................................................................................................................. 324 MEIO AMBIENTE Autorizao para corte de rvore centenria - Ao popular - Verossimilhana da alegao e periculum in mora Presena - Deferimento .................................................................................................................................... 69 MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Nota biogrfica - Desembargador Jos Nepomuceno Silva ................................................................................ 15 Nota histrica - A Corte Portuguesa no Brasil .................................................................................................... 17 MINISTRIO PBLICO Ausncia de legitimidade ativa - Inteligncia do Art. 1, pargrafo nico, da Lei n 7.347/85 - Ao civil pblica - IPTU - Cobrana de TSA (taxa de servios administrativos - Tentativa de descaracterizao do conceito de tributo para preo pblico - Inadmissibilidade - Precedentes do STF e do STJ - Extino do processo .............................................. 217 MORTE DE ALUNO EM ESCOLA ESTADUAL Realizao de festa junina sem a devida segurana - Conduta omissiva do ente pblico - Responsabilidade civil - Obrigao de impedir o dano, preservando a integridade fsica do estudante - Descumprimento - Dano moral Fixao - Carter indenizatrio e punitivo - Danos materiais - Art. 1.696 do Cdigo Civil - Recproco dever/direito alimentar entre ascendentes e descendentes - Expectativa de vida - Atualizao da condenao - Art. 1-F da Lei 9.494/97, com redao dada pela Lei 11.960/2009 - Precedentes do STF....................................................... 116 -NNOTA BIOGRFICA Desembargador Jos Nepomuceno Silva - Memria do Judicirio Mineiro .......................................................... 15 NOTA HISTRICA A Corte Portuguesa no Brasil - Memria do Judicirio Mineiro ............................................................................ 17 NOTIFICAO JUDICIAL Procedimento de jurisdio voluntria - Diligncias infrutferas para localizao da pessoa a ser notificada - Solicitao de expedio de ofcio ao TRE e Receita Federal para fornecimento do endereo constante em suas bases de dados Indeferimento - Ausncia de previso legal - Presena to s de interesse particular - Citao por edital - Possibilidade - Incidncia do art. 870, II, do CPC ................................................................................................................ 149 NULIDADES No ocorrncia - Tribunal do Jri - CD constante dos autos - Depoimento e interrogatrio - Transcrio e degravao - Dispensabilidade - Quesitos - Tese desclassificatria - Redao normal do primeiro quesito - Apresentao aps o segundo - Apreciao pelo Conselho de Sentena - Tese de defesa - Opo dos jurados por um dos elementos de provas existentes - Possibilidade - Deciso contrria prova dos autos - Inexistncia - Cassao - Inadmissibilidade Homicdio privilegiado - Fixao da pena - Critrios legais - Observncia - Confirmao da sentena ................ 270 Processo penal - Constitucional - Habeas corpus - Julgamento realizado na pendncia do exame de pedido de desistncia - Nulidade - Prejuzo - Impossibilidade de impetrar-se novo habeas corpus com novos documentos Agravo regimental - Converso - Embargos declaratrios - Princpio da fungibilidade - Embargos providos para tornar insubsistente o julgamento verificado (STF) ...................................................................................................... 334 -PPLANO DE SADE Contrato antigo - Mudana de faixa etria - Clusulas de cancelamento e/ou majorao do valor - Nulidade Reconhecimento - Discriminao vedada - Violao ao princpio da boa-f objetiva e confiana - Interesse individual homogneo - Relevncia social - CDC - Estatuto do idoso - Aplicao .............................................................. 215
Parto de emergncia - Risco de morte da me e do nascituro - Prazo de carncia - Desconsiderao - Tutela antecipada concedida para garantir o acesso do segurado aos tratamentos necessrios - Dever de cobertura - Vida humana Prevalncia - Afastamento das clusulas contratuais - Incidncia do art. 12, inciso V, alnea c, da Lei n 9.656/98 Sentena mantida.......................................................................................................................................... 105 POLICIAL CIVIL Auxlio-fardamento - Lei estadual n 16.076/2006 - Agente que responde a aes criminais - Afastamento das funes em carter preventivo - Convenincia da Administrao Pblica - Suspenso do pagamento do abono - Ausncia de justificativa - Reduo da remunerao - Ilegalidade - Ofensa aos princpios da presuno de inocncia e da irredutibilidade de vencimentos - Recurso provido ............................................................................................ 187 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO Crime formal e de perigo abstrato - Ausncia de potencialidade lesiva - Irrelevncia - Agente que possui arma de fogo ou munio em desacordo com a determinao legal no interior de sua residncia ou empresa - Conduta tpica Perodo de anistia - Absolvio - Impossibilidade ............................................................................................. 285 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO Apreenso em interior de veculo - Equiparao a local de trabalho - Ausncia de prova - Desclassificao do crime Posse irregular de arma de fogo de uso permitido - Impossibilidade - Condenao mantida ............................... 313 POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido - Apreenso em interior de veculo - Equiparao a local de trabalho - Ausncia de prova - Desclassificao do crime - Posse irregular de arma de fogo de uso permitido - Impossibilidade - Condenao mantida.................................................................................................................................. 313 PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA Citao por edital - No comparecimento do acusado - Art. 366 do CPP - Suspenso do processo e do prazo prescricional - Tempo indeterminado - Impossibilidade - Sobrestamento do feito - Limite temporal - Art. 109 do CP Aplicabilidade ............................................................................................................................................... 295 PRESCRIO RETROATIVA Extino da punibilidade - Tortura - Art. 1, II, da Lei 9.455/97 - Crime prprio - Sujeito ativo - Dupla valorao pessoal - Majorante do art. 1, 4, da Lei de Tortura - No cabimento .......................................................... 289 PRESTAO DE SERVIOS Cobrana - Reteno do bem - Inadmissibilidade - Constrangimento - Dano moral - Caracterizao - Quantum Moderao e razoabilidade - Reparao do ilcito - Manuteno........................................................................ 71 PREVIDNCIA PRIVADA Patrocinador - Devoluo da contribuio - Smula 290 do STJ - Laudo pericial - Obedincia sentena transitada em julgado ................................................................................................................................................... 176 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Aplicabilidade - Crime ambiental - Art. 34 da Lei 9.605/98 - Pesca em poca proibida - Utilizao de petrecho no permitido - Consumo pessoal - Atipicidade - Ausncia de leso ao bem jurdico tutelado - Conduta de bagatela Absolvio .................................................................................................................................................... 277 Inaplicabilidade - Furto simples - Crime de bagatela - Requisitos - Ausncia ...................................................... 263 PRISO DOMICILIAR Admissibilidade - Homicdio qualificado tentado - Habeas corpus - Priso preventiva - Constrangimento ilegal Configurao - Paciente maior de 70 anos e portador de doena grave - Aplicao de medida cautelar - Possibilidade - Concesso da ordem .................................................................................................................................. 282
355
PROCEDIMENTO DE JURISDIO VOLUNTRIA Notificao judicial - Diligncias infrutferas para localizao da pessoa a ser notificada - Solicitao de expedio de ofcio ao TRE e Receita Federal para fornecimento do endereo constante em suas bases de dados - Indeferimento Ausncia de previso legal - Presena to s de interesse particular - Citao por edital - Possibilidade - Incidncia do art. 870, II, do CPC....................................................................................................................................... 149 PROCESSO PENAL Inqurito policial - Pedido de arquivamento pelo membro do Ministrio Pblico - Remessa a outro promotor Oferecimento de denncia - Inadmissibilidade - Art. 28 do CPP - Desobedincia - Ofensa aos princpios do 1 do art. 127 da Carta Magna - Nulidade do processo decretada.................................................................................. 253 PROPRIEDADE INDUSTRIAL Marca - Suspenso do uso - Antecipao de tutela - Presena dos requisitos - Registro no INPI ............................. 82 PROVA Leso corporal grave - Declarao da vtima - Fase do inqurito policial - Declaraes isoladas - Ausncia de outros elementos idneos de prova - Condenao - Impossibilidade ........................................................................... 306 PROVA PERICIAL Requerente - Justia gratuita - Pagamento de honorrios - nus a ser assumido pelo Estado - Possibilidade - Inteligncia do art. 3, inciso V, da Lei n 1.060/50........................................................................................................... 129 -RREGIME DE ARRECADAO DO SIMPLES NACIONAL Excluso - Notificao por edital - Regularidade fiscal - Tutela antecipada - Alegaes - Verossimilhana ............ 164 REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA Progresso para o regime aberto - Cumprimento de 1/6 da pena - Requisitos legais - Bom comportamento carcerrio - Demonstrao prvia de trabalho lcito - Desnecessidade .............................................................................. 305 Regresso - Falta grave - Perda dos dias remidos - Smula vinculante n 09 do STF ........................................... 297 REGISTRO DE IMVEIS Averbao - Matrcula de imveis - Ao de cobrana de honorrios - Fase cognitiva - Artigo 167, inciso I, n 21, da Lei 6.015/73 - Inteligncia - Contradita - Carter excepcional - Medida aplicvel a aes de natureza real ou repeicurssria - Inocorrncia - Liminar - Requisitos - Ausncia - Deciso - Nulidade - Ausncia de fundamentao Inexistncia - Razes de convencimento - Fundamentao sucinta - Suficincia .................................................. 160 REINTEGRAO DE POSSE Partilha pendente - Contrato de cesso de direitos hereditrios - Composse - Ausncia de partilha - Ocorrncia de esbulho - Agravo de instrumento - Pedido denegado........................................................................................ 208 Requisitos do art. 927 do CPC - Preenchimento - Mera permisso - Posse indireta - Esbulho - Configurao - Indenizao material - Cabimento - Liquidao por arbitramento - Determinao de ofcio - Limites - Art. 460 do CPC - Litigncia de m-f - No verificao ............................................................................................................................ 223 RELAO DE CONSUMO Produtos durveis - Veculo - Vcio oculto - Direito de reclamar - Prazo - Contagem - Arts. 26 e 27 da Lei 8.078/90 do CDC - Inteligncia - Conserto - Devoluo - Novo defeito - Novo prazo decadencial......................................... 114 RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO Art. 927 do Cdigo Civil e art. 37, 6, da CF - Invaso de domiclio - Ausncia de mandado - Policiais militares Atuao ilegal e com abuso de poder - Uso de fora bruta - Espancamento do proprietrio - Prova testemunhal e por atestado mdico - Violao do art. 5, inciso XI, da CF - Dano moral - Dever de reparar - Quantum - Proporcionalidade e razoabilidade - Incidncia de juros e correo monetria - Vogal parcialmente vencido - Sentena mantida ........ 87
REVELIA Prazo recursal - Incio da fluncia - Publicao da sentena em cartrio - Art. 322, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil - Inteligncia - Constituio de advogado aps a prolao da sentena - Intimao para cumprimento da deciso - Ausncia de reabertura de prazo recursal ..................................................................................... 213 ROUBO Roubo duplamente circunstanciado - Consumao - Alegao de inocncia - Verificao da autoria e da materialidade delitivas - Dilao probatria - Impropriedade da via eleita - Momento de consumao do delito - Desnecessidade da posse mansa e tranquila da res furtiva - Esfera de vigilncia da vtima - Irrelevncia - Tentativa desconfigurada - Habeas corpus - Ordem denegada (STJ) ..................................................................................................................... 327 Configurao - Simulao de uso de arma de fogo - Grave ameaa - Caracterizao - Desclassificao do crime para furto - Impossibilidade - Autoria e materialidade - Prova - Condenao - Pena-base - Fixao - Sentena - Ausncia de fundamentao - Reforma pelo Tribunal - Reduo da reprimenda - Regime de cumprimento da pena - Regime semiaberto - Smula 269 do STJ - Aplicao - Ru hipossuficiente - Iseno das custas...................................... 311 Sursis - Art. 79, 1 (sursis simples) e 2 (sursis especial), do CP - Aplicao cumulativa - Impossibilidade ....... 255 -SSADE Sesses de hemodilise - Idoso - Revogao da tutela de urgncia - No cabimento - Direito sade - Municpio .. 126 SEGURO DE VIDA Contrato - Incluso do cnjuge - Pilotar aeronave sem a habilitao necessria - Agravamento do risco - Fato impeditivo - Art. 333, II, CPC - Prova - Ausncia - Erro no clculo do risco pela seguradora - Ocorrncia de sinistro - Indenizao devida - Correo monetria - Termo inicial - Data do evento danoso - Honorrios advocatcios - Fixao - Patamar mnimo - art. 20, 3, CPC ............................................................................................................................. 65 Contrato - Morte decorrente de homicdio - Cerceamento de defesa - No ocorrncia - Inverso do nus da prova Cabimento - Art. 6, VIII, do CDC - Inqurito policial - Concluses - Dispensabilidade - Indenizao devida ....... 157 Morte cnjuge - Beneficirio - Natureza facultativa - Prescrio - Prazo decenal - Art. 205 do Cdigo Civil - Aplicao e Inteligncia ................................................................................................................................................ 207 SENTENA CONDENATRIA Fundamentao sucinta - Nulidade - No ocorrncia ...................................................................................... 308 SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL Adicional de insalubridade - Base de clculo - Lei do Municpio - Omisso - Poder Judicirio - Fixao Impossibilidade ............................................................................................................................................... 97 ndice Alfabtico e Remissivo SURSIS Art. 79, 1 (sursis simples) e 2 (sursis especial), do CP - Aplicao cumulativa - Impossibilidade ................... 255 SURSIS PROCESSUAL Art. 89, 4, da Lei 9.099/95 - Descumprimento das condies impostas - Revogao do benefcio .................. 260 -TTAXA Condomnio - Cobrana - Proprietrio - Legitimidade passiva - Precedentes - Cesso do imvel atravs de contrato de gaveta - Peculiaridade - Insegurana quanto propriedade - Ao contra a proprietria constante do registro do imvel - Faculdade do condomnio - Maior garantia de recebimento dos valores devidos - Ressalvado direito de regresso contra o promissrio comprador.......................................................................................................... 67
357
TAXA Condomnio - Cobrana - Responsabilidade - Titular do bem imvel - Obrigao propter rem - Art. 1.336, I, do Cdigo Civil - Inteligncia - Titularidade comum - Acordo de separao - Negcio jurdico estranho ao condomnio Solidariedade - Ausncia de previsibilidade - Art. 1.315 do Cdigo Civil - Incidncia ........................................... 95 TAXA DE LIMPEZA PBLICA Lei municipal - Inconstitucionalidade - Declarao de ofcio - Impossibilidade - Crdito tributrio - Execuo fiscal Certido da dvida ativa - Requisitos legais - Preenchimento ............................................................................. 168 TIPICIDADE Habeas corpus - Desobedincia - Inimputabilidade - Medida de segurana - Conduta tpica - Arts. 26 e 97 do Cdigo Penal - Ordem denegada (STJ) ....................................................................................................................... 324 TTULO EXECUTIVO Protesto - Determinao ao cartrio para exibi-los - Descabimento - nus da parte - Momento processual inadequado - Ao declaratria de inexistncia de dbito - Indenizao - Dano moral - Cumulao de aes ....................... 139 TORTURA Art. 1, II, da Lei 9.455/97 - Crime prprio - Sujeito ativo - Dupla valorao pessoal - Majorante do art. 1, 4, da Lei de Tortura - No cabimento - Prescrio retroativa - Extino da punibilidade .............................................. 289 TXICO Uso de entorpecentes - Art. 16 da Lei 6.368/1976 - Atual art. 28 da Lei 11.343/2006 - Abolitio criminis - No ocorrncia - Extino da punibilidade - No cabimento ................................................................................... 300 TRANSAO PENAL Ausncia de propositura pelo Ministrio Pblico - Concesso de ofcio pelo juiz - Impossibilidade - Nulidade da deciso - Infringncia ao art. 76 da Lei 9.099/95 - Mandado de segurana criminal - Concesso da ordem ................... 273 TRIBUNAL DO JRI Leitura da sentena de pronncia em plenrio - Influncia na convico dos jurados - Violao do art. 478, I, do CPP - Nulidade do julgamento .............................................................................................................................. 268 CD constante dos autos - Depoimento e interrogatrio - Transcrio e degravao - Dispensabilidade - Quesitos - Tese desclassificatria - Redao normal do primeiro quesito - Apresentao aps o segundo - Apreciao pelo Conselho de Sentena - Tese de defesa - Opo dos jurados por um dos elementos de provas existentes - Possibilidade - Nulidades - No ocorrncia - Deciso contrria prova dos autos - Inexistncia - Cassao - Inadmissibilidade Homicdio privilegiado - Fixao da pena - Critrios legais - Observncia - Confirmao da sentena ................ 270 Documento - Juntada - Cientificao da parte adversa - Antecedncia de trs dias teis - Ausncia - Exibio em plenrio - Ofensa ao art. 479 do Cdigo de Processo Penal - Violao do princpio do contraditrio e da ampla defesa - Nulidade do julgamento .............................................................................................................................. 315 Quebra de incomunicabilidade dos jurados - Nulidade do julgamento.............................................................. 261 TUTELA ANTECIPADA Direito sade - Municpio - Transporte de apoio - Sesses de hemodilise - Idoso - Revogao da tutela de urgncia - No cabimento ........................................................................................................................................... 126 -UUNIO HOMOAFETIVA ESTVEL Reconhecimento - Direito previdencirio - Mera consequncia .......................................................................... 101 USUCAPIO Autor - Coproprietrio de imvel adquirido em decorrncia do falecimento de seus pais - Art. 191 da CF/88 - Animus domini - Inocorrncia .................................................................................................................................... 134
USUCAPIO Possibilidade jurdica do pedido - Imvel - Gravame determinado pela Justia do Trabalho - Condies da ao .... 103 -VVIGILNCIA SANITRIA Proibio de preparao, exposio e comercializao de medicamentos fitoterpicos - Anvisa - RDC (Resoluo da Diretoria Colegiada) n 67, de 8 de outubro de 2007 - Ilegalidade da vedao - Inexistncia de lei em sentido estrito - Ofensa aos princpios da legalidade e da livre iniciativa - Poder regulamentar excedido - Segurana concedida Sentena mantida.......................................................................................................................................... 198 VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER Leso corporal - Art. 129, 9, do CP - Ex-amsia - Nexo entre a agresso e a relao ntima de afeto - Lei Maria da Penha - Aplicabilidade - Representao da ofendida - Retratao - Inexistncia - Audincia prevista no art. 16 da Lei 11.340/06 - Ausncia - Nulidade - No ocorrncia - Autoria e materialidade - Prova - Declarao da vtima Relevncia - Condenao - Pena-base - Fixao.............................................................................................. 274
...
359

Jurisprudência Mineira - Ed.199

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Jurisprudência Mineira - Ed.199

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Desembargador JOAQUIM HERCULANO RODRIGUES

Desembargadora MRCIA MARIA MILANEZ

Composio de Cmaras e Grupos (em 06.12.2011) - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Roney Oliveira* Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes

Jos Afrnio Vilela

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Sexta Cmara Criminal Quartas-feiras

Stima Cmara Criminal Quintas-feiras

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms - Horrio: 14 horas)

Cludio Renato dos Santos Costa

Joaquim Herculano Rodrigues

Mrio Lcio Carreira Machado

Mrcia Maria Milanez

Antnio Marcos Alvim Soares

Corte Superior (Sesses na segunda e na quarta quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Cludio Renato dos Santos Costa

Roney Oliveira Joaquim Herculano Rodrigues

Mrio Lcio Carreira Machado

Mrcia Maria Milanez

Jos Altivo Brando Teixeira

Antnio Marcos Alvim Soares

Antnio Carlos Cruvinel Edivaldo George dos Santos

Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques

Comit Tcnico da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes

Juz de Direito Jos Martinho Nunes Coelho

Diretor Executivo de Desenvolvimento de Pessoas Paulo Eduardo Figueiredo e Silva

Comisso de Divulgao da Jurisprudncia

Desembargador JOS NEPOMUCENO SILVA

Memria do Judicirio Mineiro

Desembargador Jos Nepomuceno Silva

Autoria: Andra Vanssa da Costa Val e Rosane Vianna Soares.

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

| Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 199, p. 13-19, out./dez. 2011

A Corte Portuguesa no Brasil