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ANA MARCIA MACEDO REZENDE:83265503615

Digitally signed by ANA MARCIA MACEDO REZENDE:83265503615 DN: c=BR, o=ICP-Brasil, ou=Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, ou=RFB e-CPF A3, ou=(EM BRANCO), ou=Autenticado por PRODEMGE RFB, cn=ANA MARCIA MACEDO REZENDE:83265503615 Date: 2010.07.01 15:10:11 -03'00'

Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte. Os acordos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas na Secretaria de Documentao do STF.

Jurisprudncia Mineira

Belo Horizonte

a. 60

v. 190

p. 1-414

jul./set. 2009

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes


Superintendente Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Superintendente Adjunto Des. Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Diretora Executiva de Desenvolvimento de Pessoas Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Maria Cristina Monteiro Ribeiro Cheib Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Rosane Brando Bastos Sales Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica Lcia Maria de Oliveira Mudrik - Coordenadora Alexandre Silva Habib Ana Mrcia Macedo Rezende Ceclia Maria Alves Costa Eliana Whately Moreira Karina Carvalho de Rezende Lcia de Ftima Capanema Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares

Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8766 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.jus.br/ejef - codit@tjmg.jus.br Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico e Diagramao: ASCOM/CECOV Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB Tiragem: 400 unidades Distribuda em todo o territrio nacional

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Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.

JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2009 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)

ISSN 0447-1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais


Presidente

Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE


Primeiro Vice-Presidente

Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA


Segundo Vice-Presidente

Desembargador REYNALDO XIMENES CARNEIRO


Terceiro Vice-Presidente

Desembargador JARBAS DE CARVALHO LADEIRA FILHO


Corregedor-Geral de Justia

Desembargador CLIO CSAR PADUANI Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade)

Cludio Renato dos Santos Costa Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim H e r c u l a n o R o d r i g u e s Mrio Lcio C a r r e i r a M a c h a d o Jos Tarczio de A l m e i d a M e l o Jos Antonino Baa Borges Jos F r a n c i s c o B u e n o Clio Csar Paduani Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo B r a n d o T e i x e i r a Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos A l v i m S o a r e s Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira M a r i a E l z a de Campos Zettel G e r a l d o A u g u s t o de Almeida Caetano Levi Lopes

Luiz A u d e b e r t D e l a g e Filho E r n a n e F i d l i s dos Santos Jos N e p o m u c e n o da Silva Manuel Bravo S a r a m a g o B e l i z r i o Antnio d e L a c e r d a Jos E d g a r d P e n n a A m o r i m Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos

Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Eduardo Brum Vieira Chaves Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos .... Costa Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nvio Lacerda Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes

Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martins Biber Sampaio Antnio Generoso Filho Fernando Alvarenga Starling lvares Cabral da Silva Fernando Neto Botelho Alberto Henrique Costa de Oliveira Marcos Lincoln dos Santos Rogrio Medeiros Garcia de Lima Carlos Augusto de Barros Levenhagen Electra Maria de Almeida Benevides Eduardo Csar Fortuna Grion Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo Luiz Carlos Gomes da Mata Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Jos Marcos Rodrigues Vieira Gutemberg da Mota e Silva Herbert Jos Almeida Carneiro Arnaldo Maciel Pinto Sandra Alves de Santana e Fonseca Alberto Deodato Maia Barreto Neto Eduardo Machado Costa

Composio de Cmaras e Grupos (em 30.09.2009) - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13 horas -

Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas

Roney Oliveira* Mrio Lcio Carreira Machado Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes Jos Afrnio Vilela

* Presidente da Cmara

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Almeida Melo) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Kildare Gonalves Carvalho* Silas Rodrigues Vieira Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa E l i a s C a m i l o Sobrinho

Jos Tarczio de Almeida Melo* Jos Francisco Bueno Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Desa. Maria Elza) - Horrio: 13 horas -

Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva* Manuel Bravo Saramago Mauro Soares de Freitas Carlos Augusto de Barros Levenhagen

Ernane Fidlis dos Santos* * Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos Sandra Alves de Santana e Fonseca

* Presidente da Cmara

Stima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvim Soares) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Antnio Marcos Alvim Soares* Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda Helosa Helena de Ruiz Combat

Jos Edgard Penna Amorim Pereira* Teresa Cristina da Cunha Peixoto Antoninho Vieira de Brito Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Fernando Neto Botelho

Nona Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho

Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva* lvares Cabral da Silva Electra Maria de Almeida Benevides Gutemberg da Mota e Silva

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Duarte de Paula) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Geraldo Jos Duarte de Paula* Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Marcelo Guimares Rodrigues Marcos Lincoln dos Santos

Alvimar de vila* Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Desembargadores

Desembargadores

Francisco Kupidlowski* Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Alberto Henrique Costa de Oliveira Luiz Carlos Gomes da Mata

Valdez Leite Machado* Evangelina Castilho Duarte Antnio de Pdua Oliveira Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Rogrio Medeiros Garcia de Lima

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Jos Affonso da Costa Crtes* Maurlio Gabriel Diniz Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo

Francisco Batista de Abreu* Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Wagner Wilson Ferreira Jos Marcos Rodrigues Vieira

Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira

Guilherme Luciano Baeta Nunes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Arnaldo Maciel Pinto

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras


Desembargadores

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Mrcia Maria Milanez* Delmival de Almeida Campos Ediwal Jos de Morais Judimar Martins Biber Sampaio Alberto Deodato Maia Barreto Neto

Joaquim Herculano Rodrigues* Jos Antonino Baa Borges Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Hlcio Valentim de Andrade Filho Renato Martins Jacob

Jane Ribeiro Silva*

Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos Eduardo Csar Fortuna Grion

* Presidente da Cmara

Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Herculano Rodrigues

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras


Desembargadores

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores

Eduardo Brum Vieira Chaves* * Fernando Alvarenga Starling Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Herbert Jos Almeida Carneiro

Alexandre Victor de Carvalho* Maria Celeste Porto Teixeira Pedro Coelho Vergara Adilson Lamounier Eduardo Machado Costa

* Presidente da Cmara

Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alexandre Victor de Carvalho

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Desembargadores

Srgio Antnio de Resende


Presidente

Maria Elza de Campos Zettel Jos E d g a r d P e n n a A m o r i m P e r e i r a Jos Carlos M o r e i r a D i n i z Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade

Cludio Renato dos Santos Costa


Primeiro Vice-Presidente

Reynaldo Ximenes Carneiro


Segundo Vice-Presidente

Clio Csar Paduani


Corregedor-Geral de Justia

Jarbas de Carvalho Ladeira Filho


Terceiro Vice-Presidente

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Desembargadores

Cludio Renato dos Santos Costa


Primeiro Vice-Presidente

Jos Altivo B r a n d o T e i x e i r a Antnio Marcos A l v i m S o a r e s


Vice-Corregedor-Geral de Justia

Srgio Antnio de Resende


Presidente

Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro


Segundo Vice-Presidente

Antnio Carlos Cruvinel Edivaldo George dos Santos Wander Paulo M a r o t t a Moreira G e r a l d o A u g u s t o de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz A u d e b e r t D e l a g e Filho E r n a n e F i d l i s dos Santos Jos N e p o m u c e n o da Silva Manuel Bravo S a r a m a g o B e l i z r i o Antnio d e L a c e r d a Alexandre Victor de Carvalho

Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo
Presidente do TRE

Jos Antonino Baa Borges


Vice-Presidente e Corregedor do TRE

Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani


Corregedor-Geral de Justia

Kildare Gonalves Carvalho Jarbas de Carvalho Ladeira Filho


Terceiro Vice-Presidente

Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia


(em 21.05.2008)

Desembargadores

Reynaldo Ximenes Carneiro - Presidente

Ddimo Inocncio de Paula - 1, 2 e 3 Cveis

Jos Domingues Ferreira Esteves - 4, 5 e 6 Cveis

Helosa Helena de Ruiz Combat - 7 e 8 Cveis

Paulo Roberto Pereira da Silva - 9, 10 e 11 Cveis

Antnio de Pdua Oliveira - 12, 13, 14 e 15 Cveis

Sebastio Pereira de Souza - 16, 17 e 18 Cveis

Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires - 1, 2 e 3 Criminais

Maria Celeste Porto Teixeira - 4 e 5 Criminais

SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Jlio Henrique Prado Bueno - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 Da incinerao preservao das relquias das Minas Gerais - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16 DOUTRINA Defensoria Pblica e tutela dos interesses transindividuais - Rogrio Medeiros Garcia de Lima . . . . . . . .21 A sentena na cumulao subsidiria de pedidos - Jos Maria dos Reis e Francis Vanine de Andrade Reis . .37 A pretenso de gratuidade de justia no processo - Homero Francisco Tavares Junior . . . . . . . . . . . . . .44 Competncia para processar e julgar o crime de uso de drogas - Gilson Santos Maciel . . . . . . . . . . . .58 Direito autoral e a independncia das autorizaes de uso - Renato Dolabella Melo . . . . . . . . . . . . . . .63 TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .71 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .391 NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .395 NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .399

Desembargador JLIO HENRIQUE PRADO BUENO

Memria do Judicirio Mineiro

NOTA BIOGRFICA*

Desembargador Jlio Henrique Prado Bueno (1946-2010)


Jlio Henrique Prado Bueno, mineiro de Paraguau, nasceu em 15 de maio de 1946. Era filho do Desembargador Wagner Brando Bueno e de Emerenciana Prado Bueno, casado com Mrcia Maria Lopes Bueno. sua filha Daniela Lopes Bueno. Iniciou seus estudos no Colgio Marista Dom Silvrio. Bacharelou-se em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG em 1972. Aprovado em concurso pblico realizado em 1976, foi nomeado para o cargo de 15 Juiz de Direito Auxiliar de 1 Entrncia em 11 de janeiro de 1978. Foi designado, em 1 de fevereiro daquele ano, para substituir o Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Ponte Nova. Em 11 de maio de 1979, foi removido, a pedido, do cargo de 15 Juiz de Direito Auxiliar, para a Comarca de Baro de Cocais, de 1 Entrncia. Em 28 de maio de 1980, promovido por merecimento, transferiu-se para a Comarca de Santa Brbara e, em 7 de outubro de 1981, tambm por merecimento, mudou-se para a Comarca de Viosa, de 3 Entrncia. Foi Juiz Substituto em Ervlia, Teixeiras e Visconde do Rio Branco. Por merecimento, foi promovido, em 23 de setembro de 1986, para o cargo de 9 Juiz de Direito Substituto da Comarca de Belo Horizonte. Em janeiro de 1989, foi removido para o cargo de Juiz de Direito da 14 Vara Cvel da Capital, passando a atuar na 5 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Capital, em dezembro de 1990. Por antiguidade, foi promovido para o extinto Tribunal de Alada, em 14 de dezembro de 1996, sendo designado para atuar na 5 Cmara Cvel, onde veio a se aposentar em maio de 1998. Em 17 de maro de 2005, quando ocorreu a integrao do Tribunal de Alada e do Tribunal de Justia,

atingiu o grau mximo de sua carreira, promovido ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Alm de sua carreira judicante, atuou junto Associao dos Magistrados Mineiros, Amagis, desempenhando os seguintes cargos: Subdiretor do Departamento de Assistncia Mdica, Hospitalar e Odontolgica, com nomeao em julho de 1991; Subdiretor Cultural do Departamento Sociocultural Esportivo, com nomeao em fevereiro de 1996. Alm dessas atividades, foi membro do Conselho de Administrao da Cooperativa de Economia e Crdito Mtuo dos Integrantes do Poder Judicirio do Estado de Minas Gerais Ltda., Coopermagis, no perodo de 2004 a 2007. Faleceu no ltimo dia 8 de fevereiro de 2010. Na Sesso Extraordinria da Corte Superior, realizada em 10 de fevereiro deste, o Desembargador Baa Borges referiu-se ao saudoso Desembargador como grande amigo e querido colega e manifestou o seguinte voto de pesar pelo seu falecimento:
Registro, ainda, com carinho, que o Julinho era filho de um colega nosso, Desembargador Wagner Brando Bueno, e irmo de um querido colega de turma, Marcelo Wagner Prado Bueno, que ingressou na Magistratura Trabalhista e tambm j se aposentou. Tudo isso o liga mais ainda Magistratura e faz com que a dor de sua perda tenha sido muito grande.

Referncias ARQUIVO DA FAMLIA. Curriculum vitae, 23 mar. 2010. CORTE SUPERIOR (Sesso Extraordinria, 8 mar. 2010). Dirio do Judicirio, Belo Horizonte, 10 mar. 2010, p. 2. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Pasta Funcional. Belo Horizonte.

________________________
* Autoria: Andra Vanssa da Costa Val e Tnia Mara Cunha Caador, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 13-19, jul./set. 2009

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Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

NOTA HISTRICA

Da incinerao preservao das relquias das Minas Gerais*


Nas entrelinhas de milhares de processos judiciais manuscritos do sculo XIX, pertencentes ao Poder Judicirio Mineiro, encontram-se riquezas que retratam no s os costumes da poca, mas tambm, atravs da vida cotidiana e privada descrita nesses processos, caractersticas determinantes da histria jurdica, social, cultural, econmica e poltica da localidade, do Estado ou at mesmo da prpria nao. Diante de um acervo judicial to vasto como o do Poder Judicirio Mineiro, se a incinerao fosse o nico critrio utilizado para eliminar o grande nmero de papis do passado, boa parte da histria de Minas Gerais j se teria perdido. A guarda do grande volume de processos judiciais findos sempre foi problema, devido falta de espao fsico nos Fruns. Mas, a partir da Resoluo n 252, de 25 de maio de 1993, da Corte Superior, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - TJMG vem esforando-se para encontrar uma sada na obteno da conciliao entre a urgente necessidade de aliviar o grande acmulo de processos nos arquivos judiciais, s vezes sem condies de conservao satisfatrias, e a preservao de processos, livros e documentos de interesse histrico, autorizando a transferncia de autos judiciais definitivamente arquivados para museus pblicos ou entidades oficiais assemelhadas. O art. 1 da citada resoluo dispe que:
Nas comarcas onde exista Museu Pblico ou entidade oficial assemelhada, poder ser autorizada, pelo Juiz de Direito Diretor do Foro, aps ouvido o Corregedor de Justia, a transferncia, para essas entidades, dos autos de processos judiciais com deciso definitiva proferida h mais de 20 (vinte) anos, desde que por eles no se interesse a Superintendncia da Memria do Judicirio Mineiro.

A Memria do Judicirio Mineiro - Mejud sempre foi favorvel celebrao de convnios com Museu Pblico ou entidade oficial assemelhada, pois acredita que o recolhimento de to avultado nmero de acervo judicial por essas entidades solicitantes constitui uma atitude que minimiza o nmero de processos em vias de serem destrudos, promovendo a sua preservao, sem contar que a permanncia do acervo na prpria comarca um critrio aconselhado por facilitar o estudo da histria local.
________________________

Posteriormente, atravs da Resoluo n 267, de 23 de novembro de 1994, da Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, como medida encontrada para solucionar parte deste obstculo desafiador, que so os exguos espaos fsicos destinados guarda do acervo judicial, autoriza o Corregedor-Geral de Justia a: baixar instruo objetivando um expurgo nos arquivos forenses do Estado, incinerando-se autos judiciais findos, cuja conservao seja de nenhum interesse. Mas, devido complexidade da conceituao do que deva realmente ser preservado e eliminado, foram necessrias diversas disposies disciplinadoras, tanto no tocante incinerao de autos judiciais findos quanto preservao do acervo considerado de interesse histrico, pois a falta de cautela e de critrios legais poderia acarretar eventual possibilidade de perda do acervo judicial de valor histrico. Desse modo, considerando a autorizao contida no art. 1, da Resoluo n 267/94, o Provimento n 009, de 7 de maro de 1997, da Corregedoria-Geral de Justia, disciplina a incinerao de autos judiciais findos. O art. 3 desse provimento prescreve a remessa dos processos de valor histrico Mejud, a critrio do Juiz Diretor do Foro. Outras cautelas tambm foram determinadas por essa norma, visando salvaguarda de toda documentao cartorial, dentre elas a especificao dos tipos de processos sujeitos destruio, determinandose a expedio de edital para cincia s pessoas e instituies eventualmente interessadas na preservao. Passaram, ento, os Juzes Diretores de Foro a selecionar os processos destinados destruio, muitos dos quais j foram transferidos a entidades pblicas interessadas na conservao, mas sempre observando as providncias necessrias contidas no provimento supracitado, bem como as determinadas na aludida Resoluo n 252/93, dentre as quais sobressaem a audincia da Corregedoria-Geral de Justia e a consulta Memria do Judicirio Mineiro para manifestar seu eventual interesse no recolhimento dos processos. Estando, naquele momento, como Superintendente da Mejud, o digno Desembargador Walter Veado, que sempre se destacou pela sensibilidade e acuidade em resguardar processos, livros e documentos que possam representar uma contribuio para a pesquisa histricojudiciria, solicitou1 Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais a adoo de providncias complementares s j adotadas no Provimento n 009/97, com o intuito de evitar a eventual incinerao de processos de interesse para a preservao da memria judiciria do Estado.

* Autoria: Andra Vanssa da Costa Val e Rosane Vianna Soares, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro. 1 A solicitao foi feita atravs do Ofcio s/n, de 6 de maio de 1997.

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Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 13-19, jul./set. 2009

Considerando o requerimento formulado pelo Desembargador Walter Veado, o Corregedor-Geral de Justia, o ento Desembargador Lauro Pacheco de Medeiros Filho, baixou o Provimento n 013, de 23 de maio de 1997, que introduz modificaes nos arts. 3 e 4 do Provimento n 009/97. O art. 1 do Provimento n 013/97 modifica o art. 3 do Provimento n 009/97, determinando aos Juzes Diretores do Foro que, depois de encerrado o levantamento dos autos findos em condies de incinerao, seja cientificada a Mejud para que esta avalie o valor histrico dos feitos selecionados para incinerao ou eliminao mecnica e manifeste seu interesse na preservao do processo. Paralelamente, foi divulgado o Provimento n 556, de 14 de fevereiro de 1997, do Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo, autorizando a destruio fsica de autos de processos arquivados h mais de cinco anos em Primeira Instncia devido ao grave problema de armazenamento de autos judiciais arquivados. Aps a edio do provimento, houve ampla discusso no s no meio jurdico, mas tambm entre historiadores e pesquisadores que se interessam na preservao da memria judiciria daquele Estado. Diante da celeuma, a Associao dos Advogados de So Paulo - ASSP impetrou mandado de segurana coletivo2 contra o ato, perante o Superior Tribunal de Justia - STJ, impugnando a legalidade do provimento. Concomitantemente, a questo foi objeto de uma ao direta de inconstitucionalidade3 ajuizada junto ao Supremo Tribunal Federal - STF pela Procuradoria-Geral da Repblica. Diante dos fatos, o Desembargador Walter Veado envia proposta ao Presidente do TJMG solicitando-lhe submeter a questo considerao da Corte Superior, propondo-lhe suspenso da vigncia da Resoluo n 267/94, at que se complete o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade retrorreferida, quando se ter uma orientao definitiva para a matria4. Assim sendo, atravs da constante preocupao da Superintendncia da Mejud na preservao de to valioso patrimnio arquivstico, se deu mais uma conquista concernente incinerao de autos findos.
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Acolhendo sugesto do Superintendente da Mejud, Desembargador Walter Veado, a Corte Superior do TJMG baixou a Resoluo n 344, de 28 de dezembro de 1998, que suspendia a vigncia da Resoluo n 267/94, at que o Supremo Tribunal Federal se pronunciasse a respeito da matria levada a seu julgamento em ao direta de inconstitucionalidade. Tal ato administrativo resultou na emisso do Aviso n 03/99, da Corregedoria-Geral de Justia, que suspende a vigncia dos Provimentos n 009/97 e n 013/97. Contudo, no prejudicou a Resoluo n 252/93, que continuou, em pleno vigor, a autorizar a transferncia de autos judiciais definitivamente arquivados para museus Pblicos ou entidades oficiais assemelhadas, nas hipteses que especifica. Tanto o Superior Tribunal de Justia quanto o Supremo Tribunal Federal manifestaram-se pela ilegalidade do Provimento n 556/97. Essa deciso teve repercusso no s no Estado de So Paulo, mas para todos os tribunais de justia estaduais. Frequentemente, Juzes Diretores das Comarcas estabelecem contato com a Mejud comunicando a existncia de processos merecedores de preservao e solicitando esclarecimentos concernentes aos acervos cartorrios, objeto de interesse de museus pblicos ou entidades oficiais assemelhadas, que os reclamam como de direito. So vrios os expedientes enviados pelos Juzes Diretores do Foro solicitando autorizao para a celebrao de convnios com universidades, fundaes e museus pblicos interessados na recuperao do acervo cartorrio e sua guarda e conservao. Cita-se, como exemplo, as gestes do IPHAN e da Universidade Federal de So Joo del-Rei, ambas interessadas no estudo de importantes fontes histricas da antiga Comarca do Rio das Mortes. Essas instituies firmaram convnio de cooperao mtua para conservao, manuteno e disponibilidade de acesso ao acervo cartorrio daquela regio. A Comarca de So Joo del-Rei possui um riqussimo acervo cartorrio; instalada em 1714, abrangia os Termos de Jacu, Baependi, Campanha, Barbacena,

2 Ementa da deciso referente ao Recurso Ordinrio em MS n 11.824 - SP: Recurso ordinrio. Mandado de segurana. Destruio fsica de processos. Provimento CSM 556/97. Nulidade. Recurso ordinrio conhecido e provido para declarar a nulidade do Provimento n 556/97, do Conselho Superior da Magistratura, por sua flagrante ilegalidade. 3 Deciso em Ao Direta de Inconstitucionalidade n1919-8 So Paulo: Ao direta de inconstitucionalidade. Provimento n. 556, de 14.02.97, do Conselho Superior de Magistratura do Estado de So Paulo. Destruio fsica dos autos de processos judiciais arquivados h mais de cinco anos em primeira instncia. Alegao de invaso da competncia privativa da Unio para legislar sobre matria processual. Artigos 22, I, e 48, caput, da Constituio Federal. - Tendo em vista o trnsito em julgado de acrdo da egrgia Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia que, ao julgar o Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 11.824, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ 27.05.2002, concedeu a segurana pleiteada para declarar a nulidade do provimento impugnado, de ser reconhecer a perda superveniente do objeto da presente ao direta, tornando-se prejudicado o pedido formulado na inicial. 4 A solicitao foi feita atravs do Ofcio n 32, de 22 de dezembro de 1998.

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Memria do Judicirio Mineiro

Queluz (atual Conselheiro Lafaiete), Oliveira, So Jos do Rio das Mortes (atual Tiradentes) e Tamandu (atual Itapecerica)5. Diante da concomitncia de acontecimentos houve por bem a Corregedoria-Geral de Justia baixar o Provimento n 117, de 10 de fevereiro de 2004. Ele contm disposies disciplinadoras fixando procedimentos a serem adotados pelos Juzes Diretores de Foro das Comarcas do Estado de Minas Gerais. Posteriormente, atravs do Aviso n 21/CGJ/2009, de 22 de julho de 2009, foi comunicado aos Juzes Diretores do Foro das Comarcas que se abstenham de firmar convnios e dirijam Mejud as propostas que desejem apresentar, relativamente a qualquer ao que envolva o acervo cartorrio de valor histrico existente em suas comarcas. Esta Superintendncia, como rgo responsvel pela preservao do acervo histrico relacionado com o Poder Judicirio do Estado, cumpre o estabelecido na Resoluo n 519, de 8 de janeiro de 2007. O seu art. 65 diz, expressamente, o seguinte:
A Memria do Judicirio Mineiro, museu do Poder Judicirio, subordina-se diretamente Presidncia do Tribunal de Justia e tem como objetivo manter o acervo histrico do Tribunal de Justia atualizado e acessvel s diversas reas do rgo e sociedade em geral, de modo a contribuir para fortalecer e aprimorar a imagem institucional.

O art. 66, inciso I, estabeleceu, como atribuio da Mejud, propor e viabilizar a implementao de polticas e diretrizes relacionadas com a manuteno do acervo histrico do Poder Judicirio Mineiro localizado na Secretaria do Tribunal e nas comarcas. Nestes 20 anos de existncia, a Mejud vem apresentando propostas e recomendaes de forma a concretizar a eliminao dos obstculos no tocante aos espaos fsicos, s atividades preliminares de guarda e/ou transferncia do acervo s dependncias de entidades afins. Desse modo, assegura-se aos Juzes Diretores do Foro orientaes pertinentes identificao, preservao e difuso do acervo cartorrio de valor histrico da comarca, dentro dos critrios de exigncia tcnica e de acordo com as instrues contidas nos atos administrativos, de modo a alcanar a melhoria na salvaguarda do riqussimo acervo espalhado nas comarcas do Estado. Atualmente, a Memria do Judicirio Mineiro est sob a direo do Exmo. Desembargador Hlio Costa, o qual, pelos seus excepcionais atributos de cultura e relevantes servios prestados causa da preservao em todos estes anos de sua profcua e digna atividade, tem
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contribudo e enriquecido sobremaneira a divulgao e o desenvolvimento permanentes, na busca dos objetivos primordiais desta Superintendncia. O primeiro Superintendente, Desembargador Pedro Braga, realizou, com brilho e eficincia, a misso de constituir o acervo da Mejud, procedendo ao registro e catalogao das peas coletadas, bem como divulgao de dados biogrficos de figuras expressivas da Magistratura mineira e de fatos histricos de marcante interesse. Na gesto do Desembargador Walter Veado, segundo Superintendente da Mejud, traaram-se linhas gerais na defesa do precioso acervo judicial, apontando meios para sua identificao e conservao. Entretanto, na gesto do Desembargador Hlio Costa que as aes desenvolvidas sofreram intervenes significativas; alm das atividades acima citadas, tem-se estabelecido uma poltica museal com o intuito de transmitir a memria do nosso rico patrimnio cultural, onde a difuso assume papel importante, introduzindo, portanto, no contexto das atividades do museu, a ao educativo-cultural. Assim, da incinerao preservao, a Mejud, hoje, transmite o legado deixado por esta Instituio dos desafios na conquista do objetivo nico de valorizar e divulgar as relquias do Poder Judicirio, sempre sobrepujando os obstculos. Ao longo do caminho percorrido, esta Superintendncia pde acompanhar de perto as diversas etapas de todo o processo e, a partir das experincias do passado, passa a fornecer mecanismos e medidas de valorizao sempre mais eficientes e eficazes dentro dos princpios orientadores das normas e procedimentos fixados por esta egrgia Casa. Referncias BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio. Mandado de Segurana. Destruio fsica de processos. Provimento CSM 556/97. Nulidade. Recurso ordinrio conhecido e provido para declarar a nulidade do Provimento n 556/97, do Conselho Superior da Magistratura, por sua flagrante ilegalidade. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 11.824 - SP (2000/0031798-5). Apelante: Associao dos Advogados de So Paulo. Apelado: Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo. Relator: Ministro Francisco Peanha Martins. Braslia, DF, Acrdo de 16 de abr. 2002. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tip o_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22FRANCISCO+PE%C7ANHA+MARTINS%22%29.min.&processo=11824&b=ACOR>. Acesso em: 14 jan. 2010.

O Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Mejud, atravs dos Ofcios n 113 e n 115, de 12 de dezembro de 2008, encaminha relato dos fatos referentes aos convnios feitos com a Universidade Federal de So Joo del-Rei - UFSJ ao Presidente do TJMG, Desembargador Srgio Antnio Resende.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade. Provimento n 556, de 14.02.97, do Conselho Superior de Magistratura do Estado de So Paulo. Destruio fsica dos autos de processos judiciais arquivados h mais de cinco anos em primeira instncia. Alegao de invaso da competncia privativa da Unio para legislar sobre matria processual. Artigos 22, I, e 48, caput, da Constituio Federal. Tendo em vista o trnsito em julgado de acrdo da egrgia Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia que, ao julgar o Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 11.824, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 27.05.2002, concedeu a segurana pleiteada para declarar a nulidade do provimento impugnado, de ser reconhecer a perda superveniente do objeto da presente ao direta, tornando-se prejudicado o pedido formulado na inicial. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1919-8 - SP. Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Requerido: Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo. Relatora: Ministra Ellen Gracie, Braslia, DF, Acrdo de 7 de abr. 2003. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266800>. Acesso em: 14 jan. 2010. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral de Justia. Aviso n 03, de 10 de fevereiro de 1999. Dirio Oficial do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, 22 fev. 1999. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral de Justia. Aviso n 21, de 22 de julho de 2009. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/info/pdf/index.jsp?uri=/corregedoria/codigo_normas/avisos.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2010. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral de Justia. Pedido de providncias quanto incinerao de autos. Parecer exarado nos autos da Consulta n 3659/DEOAC, de 14 de maio de 1997. Dirio Oficial do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, 26 maio 1997. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral de Justia. Provimento n 009, de 7 de maro de 1997. Dirio Oficial do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, 14 mar. 1997. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral de Justia. Provimento n 013, de 23 de maio de 1997. Dirio Oficial do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, [1997].

MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral de Justia. Provimento n 117, de 10 de fevereiro de 2004. Fixa procedimento a ser adotado pelos MM. Juzes Diretores de Foro das Comarcas do Estado de Minas Gerais, para fins de cumprimento dos dispositivos da Resoluo n 252/93. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/info/pdf/index.jsp?uri=/corregedoria/codigo_normas/provimento.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2010. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Resoluo n 252, de 25 de maio de 1993. Autoriza transferncia de autos judiciais definitivamente arquivados para Museus Pblicos ou entidades oficiais assemelhadas, nas hipteses que especifica. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re0252199 3.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2010. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Resoluo n 267, de 23 de novembro de 1994. Dispe sobre incinerao de autos judiciais findos. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re0267199 4.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2010. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Resoluo n 344, de 28 de dezembro de 1998. Suspende a vigncia da Resoluo n 267/94. Dirio Oficial do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, 30 dez. 1998. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Resoluo n 519, de 8 de janeiro de 2007. Revoga a Resoluo n 423/2003, dispe sobre o Comit Estratgico de Gesto Institucional, o Comit Executivo de Gesto Institucional, a Secretaria Especial da Presidncia e a Secretaria Executiva de Planejamento e Qualidade na Gesto Institucional, estabelece a estrutura e o funcionamento das unidades organizacionais da Secretaria do Tribunal de Justia diretamente vinculadas ou subordinadas Presidncia, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re0519200 7.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2010. MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. A atuao do Ministrio Pblico na defesa do patrimnio arquivstico sob a guarda do Poder Judicirio: o problema da eliminao e do acesso aos autos processuais findos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1583, 1 nov. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10597 >. Acesso em: 14 jan. 2010. NOVIDADE: A queima de arquivo social. Folha de So Paulo, So Paulo, 9 mar. 1997. Caderno 1, p. 14.

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Memria do Judicirio Mineiro

DOUTRINA
Defensoria Pblica e tutela dos interesses transindividuais
Rogrio Medeiros Garcia de Lima*
Como na cano de Milton Nascimento, a Justia tem de ir aonde o povo est (Rogrio Medeiros Garcia de Lima, 2003, p. 150).

Sumrio: I - Introduo. II - Cidadania, acesso justia e Defensoria Pblica. III - Legitimao da Defensoria Pblica para propor ao civil pblica. IV - Ao civil pblica e os direitos de terceira gerao. V - Enfoque jurisprudencial. VI - Concluses. Referncias bibliogrficas. I - Introduo O acesso justia garantia conferida aos cidados no Estado Democrtico de Direito. No entanto, sobretudo nos pases subdesenvolvidos, pessoas economicamente carentes so alijadas do acesso prestao jurisdicional. So os mesmos indivduos aos quais o Estado denega assistncia sade, saneamento bsico, transporte, educao, emprego, previdncia social, enfim, condies de existncia digna. A Constituio Federal de 1988 prdiga em proclamar garantias individuais e coletivas e estabelecer direitos sociais. Determinou ao Estado a implementao de multifrias polticas pblicas com o fito de promover a dignidade da pessoa humana. No entanto, a maioria das medidas no foi implantada. Diversas delas nem sequer foram regulamentadas pelo legislador ordinrio. A denominada Constituio Cidad, nos primrdios de sua vigncia, foi varrida pela voga neoliberal. Desde os anos 1990, sucessivos governos adotam o choque de liberalismo exaltado pelo finado Roberto Campos (A reinveno do Estado, 1996):
A esperana que nos resta um choque de liberalismo, atravs de desregulamentao e de privatizao. Governo pequeno, impostos baixos, liberdade empresarial, respeito aos direitos de propriedade, fidelidade aos contratos, abertura a capitais estrangeiros, prioridade para a educao bsica - eis as caractersticas do Estado desejvel: o Estado jardineiro.

Para os pases em desenvolvimento, o rol de direitos inspirado nas Declaraes Internacionais e nos textos constitucionais dos pases avanados constitui ideal irrealizvel, em vista dos meios disponveis. Mais do que isso, em certos momentos, como ocorreu nos anos 80 com o declnio do Estado de bem-estar nos pases europeus, a multiplicao de direitos, particularmente os direitos sociais, seria um fator de perda de competitividade dos Estados, na medida em que tais direitos imporiam a criao e manuteno de pesadas e dispendiosas estruturas de servios pblicos de sade, educao etc. Deve-se, desde logo, relativizar a traduo dessa situao para os pases perifricos na economia mundial, tendo em vista que neles no o Estado social, mas a falta dele, uma das responsveis pela pequena competitividade.

O neoliberalismo, antes de solucionar os problemas macroeconmicos do Brasil, agravou as carncias sociais do pas. Como j proclamou Alain Touraine, a prioridade atual reconstruir o sistema poltico e abandonar a perigosa ideia de que os mercados podem regular a si mesmos. Essa ideia, do ponto de vista poltico, bastante insatisfatria. O desemprego em massa, a queda do nvel de vida para muitos e o aumento das desigualdades no so apenas variveis econmicas: significam, sobretudo, vidas e sofrimento (GARCIA DE LIMA, 2002, p. 38). Nesse quadro de carncias, avulta o papel do Poder Judicirio. Com efeito, verificou-se verdadeira exploso de aes judiciais aps o advento da Constituio de 1988. Fortalecida a cidadania, as pessoas procuram mais os tribunais (VELLOSO, Revista Cidadania e Justia, 4/94-111). O controle crescente da Justia sobre a vida coletiva um dos maiores fatos polticos contemporneos. Os juzes so chamados a se manifestar em nmero cada vez mais extenso de setores da vida social (GARAPON, 1999, p. 24). Gaudncio Torquato destaca o fenmeno judiciocracia, democracia feita sob obra e graa do Poder Judicirio (A judiciocracia ameaa?, 2007): A tendncia de maior participao dos tribunais em
aes legislativas e executivas decorre da prpria judicializao das relaes sociais, fenmeno que se expressa de

Os crticos da Carta de 1988 consideram ingnua a inflao de direitos, os quais no cabem no


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* Desembargador do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Doutor em Direito Administrativo pela UFMG. Professor de cursos de graduao e ps-graduao em Direito.

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Doutrina

Produto Interno Bruto (PIB) do pas. O excesso de direitos corresponde s aspiraes sociais, cuja satisfao depende da macroeconomia, da organizao dos setores produtivos e da insero do Estado na economia mundial. So variveis estranhas ao Direito. o que destaca Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 4):

maneira intensa tanto em democracias incipientes quanto em modelos consolidados, como os europeus e o norte-americano, nos quais os mais variados temas envolvendo polticos batem nas portas do Judicirio.

comunidade em momentos de crise. Identidade nacional e cidadania, sem confundir-se, reforam-se mutuamente.

As atenes se voltam para a prestao jurisdicional. Maria Celina DArajo aponta o florescimento da pesquisa acadmica sobre o Poder Judicirio, aps a redemocratizao em vrios pases da Amrica do Sul (Revista de Administrao Pblica, v. 35, p. 145-166). Segundo a cientista poltica:
A Justia deve ser um agente ativo na consolidao da democracia, e a democratizao inclui necessariamente uma nova viso de direitos e acesso justia []. As ditaduras estiveram presentes na maior parte dos pases sul-americanos na segunda metade do sculo XX, deixando como saldo um retrocesso em vrias esferas das liberdades e das garantias individuais. contra este dficit de direitos que esses pases se posicionam hoje, procurando consolidar formas tradicionais e criar novas modalidades institucionais que ajudem na demanda reprimida por direitos e que auxiliem na construo de uma democracia igualitria.

Nesse contexto, alvissareira a edio da Lei Federal n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, a qual atribuiu legitimidade Defensoria Pblica para a propositura da ao civil pblica. O presente ensaio versar o tema a partir da evoluo da cidadania e do acesso justia no Brasil. Enfocar a origem e a atual configurao institucional da Defensoria Pblica. A legitimao ativa do rgo para propor aes civis pblicas merecer reflexes doutrinrias, pari passu com a evoluo dos direitos de primeira, segunda e terceira geraes e dos instrumentos processuais a eles correlatos. Por derradeiro, espelharemos a jurisprudncia sobre o tema e elaboraremos uma sntese conclusiva. II - Cidadania, acesso justia e Defensoria Pblica O vocbulo cidado designa o indivduo na posse dos seus direitos polticos. Cidadania a manifestao das prerrogativas polticas que um indivduo tem no Estado Democrtico. Consiste, portanto, na expresso da qualidade de cidado e no direito de fazer valer as prerrogativas que defluem do regime democrtico (BASTOS, 1994, p. 19-20). Consoante Jos Murilo de Carvalho (1995, p. 10-11):
Cidadania tambm a sensao de pertencer a uma comunidade, de participar de valores comuns, de uma histria comum, de experincias comuns. Sem esse sentimento de identidade coletiva - que conferem a lngua, a religio, a histria -, no ser possvel a existncia de naes democrticas modernas. A identidade nacional quase sempre se acha estreitamente vinculada aos direitos, sobretudo os civis. Porm mais do que a soma dos direitos, como a argamassa que une entre si os indivduos e mantm unida a
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A ideia de cidadania se consolidou com o triunfo da Revoluo Francesa, a partir da qual a poltica se transformou em coisa pblica (RMOND, 1976, p. 130-131). O Estado moderno reconhece como pessoa todo indivduo, a ele submetido. Indivduos submetidos ao Estado participam da constituio e exercem funes como sujeitos. So, portanto, titulares de direitos pblicos subjetivos (DALLARI, 1995, p. 84). Nos pases latino-americanos, o desenvolvimento da cidadania no seguiu o modelo ingls. No Brasil colonial, escravido e latifndio no foram bons antecedentes para a formao de futuros cidados. A Independncia no trouxe a conquista imediata dos direitos de cidadania. A herana colonial era muito negativa, e o processo de emancipao, bastante suave, no permitiu mudana radical. Apesar das expectativas, poucas coisas mudaram com a Proclamao da Repblica em 1889. Na Primeira Repblica, governaram oligarquias estaduais (CARVALHO, 1995, p. 10-31). A despeito da evoluo social operada no decorrer do sculo 20, chegamos Constituinte de 1988 com enorme dbito a resgatar. Na ocasio, ressaltava o cientista poltico Paulo Srgio Pinheiro (1985, p. 55 e 68):
Os direitos civis dos cidados no podem continuar recebendo o tratamento formalista da tradio brasileira, limitado referncia retrica, mero disfarce para uma hegemonia das classes dominantes sempre escorada na violncia aberta. A ditadura instalada pelo golpe de estado de 1964 aprofundou de maneira dramtica a opresso e a violncia do Estado sobre as classes populares [...]. O que est em causa a ruptura da concepo de que a funo fundamental do Estado controlar o povo. A democracia pressupe, ao contrrio, o controle do Estado pelo povo. Se quisermos romper com o autoritarismo pacificamente, as condies do controle democrtico do Estado devem ser definidas. E no h melhor comeo do que assegurar a proteo contra a opresso, o arbtrio, a discriminao, que h tantas dcadas se abatem sobre a maioria da populao. O desafio principal promover essa nova relao de controle do povo sobre o Estado, assegurando a cidadania plena a todos.

Em termos de acesso justia, salientou o Desembargador gacho Cludio Baldino Maciel, ento Presidente da Associao dos Magistrados Brasileiros (Revista Cidadania e Justia, v. 11, p. 253):
Os brasileiros, que em boa parte no tm acesso a um mnimo sistema de sade e de educao, esto longe tambm do acesso pleno ao Judicirio, o que perfaz imensa dvida social e dramtico dbito de cidadania em nosso Pas. [...] O Judicirio deve estar a servio da cidadania, de todos os brasileiros, sem exceo. Estamos assim legitimados a indagar por que milhes de brasileiros nunca demandaram em juzo por seus direitos, mesmo vendo-os violados. Devemos todos voltar os olhos para essa questo crucial, sem cinismo

Em Minas Gerais, no sculo 18, a Inconfidncia Mineira teve como protomrtir o alferes Joaquim Jos da Silva Xavier, o Tiradentes. A fracassada sedio foi investigada pela Devassa. Ao final das investigaes, a Alada, constituda para o julgamento dos inconfidentes presos, nomeou defensor o advogado da Casa de Misericrdia, Jos de Oliveira Fagundes. O trabalho do combativo Fagundes foi rduo, como registra Pedro Paulo Filho (1989, p. 452-453):
Dentre as dificuldades de Fagundes, revela notar aquela oriunda da defesa conjunta de todos os acusados, embora conflitantes os seus interesses processuais; a outra, decorria do exguo tempo de cinco dias para preparar todo um ingente trabalho e ainda a dificuldade decorrente da impossibilidade que teve Fagundes na preparao da defesa, impossibilitado de recolher dos prprios rus notcias e pormenores que lhes ajudassem na defesa. A defesa escrita pelo dr. Fagundes, procurando livrar os 29 rus das severas penas previstas, honra, pois, sob o ponto de vista da cultura jurdica e da dedicao devida aos pacientes. Possui estrutura digna de seguro argumentador, revela conhecimento das obras dos grandes juristas do seu tempo, examina e busca rebater as acusaes e parte para diminuir as dimenses do movimento. Honrou seu ttulo de bacharel, conseguido em Coimbra em 1778. Mostrou-se altura do munus de que o encarregaram. Em conseqncia, no foge da verdade histrica afirmar que nem sempre se tem louvado suficientemente esse advogado. A preocupao em exaltar os conjurados, embora legtima, deixou em relativo, mas lamentvel e imerecido esquecimento, por parte dos historiadores, o advogado que honrou a sua classe, quando sombrias apreenses angustiavam a vida pblica brasileira.

A assistncia judiciria instituto destinado a favorecer o ingresso em juzo, sem o qual no possvel o acesso justia, a pessoas desprovidas de recursos financeiros suficientes defesa judicial de direitos e interesses. Sabido que o processo custa dinheiro, inexistindo um sistema de justia inteiramente gratuito onde o exerccio da jurisdio, servios auxiliares e defesa constitussem servios honorrios e, portanto, fossem livres de qualquer custo para o prprio Estado e para os litigantes, para que os necessitados possam obter a tutela jurisdicional indispensvel que de algum modo esse bice econmico seja afastado ou reduzido. Da a busca de meios para suprir as deficincias dos que no tm. Uma das famosas ondas renovatrias que vm contribuindo para a modernizao do processo civil, adequando-o realidade social e contribuindo para a consecuo de seus escopos sociais, precisamente aquela consistente em amparar pessoas menos favorecidas. A assistncia judiciria integra o iderio do Armenrecht, que em sentido global um sistema destinado a minimizar as dificuldades dos pobres perante o direito e para o exerccio dos seus direitos (grifos no original).

Mauro Cappelletti e Bryanth Garth (1988, p. 2224) identificaram barreiras a ser superadas para os indivduos hipossuficientes terem efetivo acesso justia: 1) necessidade de reconhecer a existncia de um direito juridicamente exigvel; 2) aquisio de conhecimentos a respeito da maneira de ajuizar uma demanda; e 3) disposio psicolgica das pessoas para recorrer a processos judiciais. E acrescentaram:
Mesmo aqueles que sabem como encontrar aconselhamento jurdico qualificado podem no busc-lo. (Um) estudo ingls, por exemplo, fez a descoberta surpreendente de que at 11% dos nossos entrevistados disseram que jamais iriam a um advogado. Alm dessa declarada desconfiana nos advogados, especialmente comum nas classes menos favorecidas, existem outras razes bvias por que os litgios formais so considerados to pouco atraentes. Procedimentos complicados, formalismo, ambientes que intimidam, como o dos tribunais, juzes e advogados, figuras tidas como opressoras, fazem com que o litigante se sinta perdido, um prisioneiro num mundo estranho.

O constitucionalista mineiro Ricardo Fiza (1991, p. 156-164) assinala que Fagundes atuou no processo como verdadeiro defensor pblico e recebeu do Errio Rgio honorrios de 200$000. A leitura dos Autos da Devassa revela:
Mesmo depois de tornada pblica e aplicada (a sentena), no se satisfez o advogado com as graas concedidas e continuou recorrendo, inclusive aps a morte de Tiradentes, conseguindo, ainda, maior reduo nas penas de degredo.

A assistncia judiciria, ainda de forma rudimentar, passou a ser disciplinada pela legislao no fim do sculo 19 (MIOTTO, 1977, p. 40-44). No Brasil, a Constituio Federal de 1934, art. 113, n 32, consagrou a assistncia judiciria aos necessitados como

Tambm defendem a simplificao do Direito (1988, p. 156):


Nosso Direito freqentemente complicado e, se no em todas, pelo menos na maior parte das reas, ainda permanecer assim. Precisamos reconhecer, porm, que ainda subsistem amplos setores, nos quais a simplificao tanto
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e em nos desviarmos de suas causas. Veremos, ento, que mais de cinqenta milhes de brasileiros esto, segundo pesquisa recente, abaixo da linha de pobreza. A que tipo de Justia tero acesso se no possuem o suficiente para matar a fome, se no tm qualquer conscincia de seus direitos? E quando a tm, dificilmente tero acautelado os seus interesses por falta, no mais das vezes, de mnima informao. A misria impe-lhes toda sorte de obstculos educao formal em nveis de suficincia para o exerccio da cidadania.

dever do Estado (SILVA, 2000, p. 115-116). O art. 5, inciso LXXIV, da Constituio de 1988 a incluiu entre as garantias individuais e coletivas: O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. A Lei Federal n 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, estabelece normas para a concesso de assistncia judiciria aos necessitados. Disserta Cndido Dinamarco (2001, v. 2, p. 671):

desejvel quanto possvel. Se a lei mais compreensvel, ela se torna mais acessvel s pessoas comuns. No contexto do movimento de acesso justia, a simplificao tambm diz respeito tentativa de tornar mais fcil que as pessoas satisfaam as exigncias para a utilizao de determinado remdio jurdico.

porm, o advogado s atua quando o pobre ru. Assim, quando a populao carente busca orientao ou precisa mover uma ao, ela fica rf (Fonte: Folha de So Paulo, edio de 03 de dezembro de 2006, p. A-24-25).

A Constituio Federal de 1988, com as alteraes da Emenda Constitucional n 45, de 2004, tambm disps sobre a Defensoria Pblica:
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. 1 Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais. 2 s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2.

Em 2001, ao assumir a presidncia do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Marco Aurlio discursou:
Convm estimular a mudana de atitude do Poder Judicirio que, em paralelo com a organizao da sociedade civil, deve compreender a democracia participativa como o melhor e mais adequado meio para a definio de novas diretrizes. Impe-se a reorientao do Judicirio nacional, para exercer ativamente atribuies que possibilitem a realizao do objetivo principal e ltimo: a concretizao inquestionvel, e no apenas terica, virtual, da garantia de acesso a Justia a todos, indistinta e eficazmente, sem o que qualquer democracia no passa de caricato arremedo ou mera utopia. Senhores, para quem esperava um discurso de posse, lano aqui um manifesto de mobilizao dos operadores do direito e de todo o corpo social, em favor da alterao de mentalidade do Poder Judicirio e da prpria comunidade jurdica, para que participem conosco ativamente da reflexo sobre a urgncia desta tarefa, sobre o modo como poder ser realizada, bem como os valores nos quais se assentar. Cada um h de agir no mbito do prprio mister: as faculdades de direito, na pesquisa e definio terica, no ensino da tica e da filosofia que devero nortear, agora e no futuro, a aplicao do direito em novos tempos, para tanto, contando com o entusiasmo, o idealismo e o labor incessante dos doutrinadores, verdadeiros artfices do conhecimento como condio intrnseca do progresso e, assim, do bem-estar geral; o combativo Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, na proteo da sociedade e dos hipossuficientes; a Ordem dos Advogados, na definio de causas em que possvel incluir pleitos ainda inditos no Judicirio; os juzes, materializando o ideal de Justia e, desse modo, honrando a misso sagrada de julgar os conflitos de interesses postos ao seu discernimento, sem cuidados outros com ideologias de ocasio ou eventuais repercusses neste ou naquele segmento social, mas tendo em vista sobretudo o ministrio que elegeu: dar a cada qual o que de direito (Discurso de posse, Braslia, 31.05.2001).

A despeito da relevncia social da Defensoria Pblica, o Poder Pblico no se desincumbe da obrigao de garantir os recursos necessrios ao satisfatrio funcionamento da instituio. considerada a prima pobre da Justia. Os defensores pblicos recebem vencimentos aviltantes:
As maiores diferenas ocorrem em Minas Gerais e no Par. Enquanto os promotores de Justia mineiros em incio de carreira recebem R$ 18.957,64, os defensores, no mesmo estgio, recebem R$ 3.160,32. No Par, ao final da carreira, os defensores ganham R$ 2.734,09; os promotores, R$ 22.111,25. [...] A Defensoria Pblica est longe de atingir seu objetivo constitucional de garantir o acesso da populao carente ao Judicirio. Prevista na Constituio desde 1988, ela ainda no existe em todos os Estados do pas e no abrange nem 40% das comarcas. A situao mais grave nos Estados em que os indicadores sociais so mais baixos. Considerados sete Estados nessa condio (Acre, Alagoas, Bahia, Maranho, Paraba, Piau e Sergipe), apenas 35,9% de suas comarcas tm Defensoria. O trgico da situao que os Estados com indicadores sociais mais baixos so justamente aqueles onde a maior parte da populao o pblico-alvo da Defensoria Pblica, diz Andr Castro, coordenador do Diagnstico das Defensorias Pblicas, estudo da Secretaria Nacional da Reforma do Judicirio a ser lanado na sexta. Constitucionalmente, cada comarca deveria ter um juiz, um promotor e um defensor pblico. Essa a nica forma de tornar efetivo o princpio de que todos devem ter acesso justia, afirma Castro. Onde no h defensor, comum o juiz designar um advogado para cumprir a funo. Muitos Estados tambm fazem convnios com a Ordem dos Advogados do Brasil. Em geral,
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Alvissareiramente, a mais alta Corte brasileira declarou inconstitucional dispositivo da Lei do Estado de Pernambuco n 12.755/05, que criou a Secretaria de Justia e Direitos Humanos. A alnea c, inciso IV, art. 2, da lei pernambucana vinculou a Defensoria Pblica do Estado quela Secretaria. Para o Ministro Relator Seplveda Pertence, a Emenda Constitucional n 45/2004 no conferiu Defensoria Pblica a iniciativa legislativa para a criao de cargos. Nesse ponto, permanece a instituio vinculada ao Poder Executivo estadual. No entanto, cessa a a vinculao admissvel:
Ao contrrio do alegado pelo requeridos, a norma inscrita ao supratranscrito art. 134, pargrafo 2, da Constituio Federal auto-aplicvel e de eficcia imediata, haja vista ser a Defensoria Pblica um instrumento de efetivao dos direitos humanos (Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de

Inconstitucionalidade n 3.569, Min. Seplveda Pertence. Fonte: Notcias do STF. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 02 abr. 2007. (Grifei.)

III - Legitimao da Defensoria Pblica para propor ao civil pblica A Lei Federal n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, alterou a redao do art. 5 da Lei n 7.347/85, a fim de incluir a Defensoria Pblica entre os entes legitimados para a propositura da ao civil pblica. Segundo Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina (2007, p. 313-316), trata-se de legitimao especial dotada de contornos prprios. Destinam-se estes, em nova conjuntura histrica, defesa apropriada dos direitos novos ou dos direitos j existentes, vistos sob nova e diferente dimenso:
Sob este prisma, Nelson Nery Jr., com apoio na doutrina alem, procura resolver a discusso sobre a natureza da legitimao para as aes coletivas, entendendo existir, em sede de aes coletivas, verdadeira legitimao autnoma para a conduo do processo. Por sua vez, Thereza Alvim se refere legitimao coletiva genrica e legitimao coletiva institucional, esta ltima relativa legitimidade do Ministrio Pblico. (Grifos no original) Em nosso entender a situao mesmo daquelas em que no se pode buscar apoio nos conceitos aplicveis ao processo civil tradicional. Rigorosamente se trata de buscar um novo modelo de legitimao, sendo pertinente, a nosso ver, sua caracterizao como legitimao autnoma. O mesmo se h de dizer da legitimao da Defensoria Pblica, cuja legitimao institucional, decorrendo da incumbncia que lhe foi conferida pela Constituio Federal (art. 134) (grifos nossos).

O ajuizamento de ao civil pblica pela Defensoria Pblica, assim, dever amoldar-se ao disposto nos preceitos constitucionais citados. Interpretao extensiva do inc. II do art. 5 da Lei 7.347/1985, alm de contrariar os arts. 5, LXXIV, e 134 da Constituio, poderia ensejar o desvirtuamento da ao civil pblica, permitindo que esta se desviasse de sua misso constitucional, movendo aes para a tutela de direitos supra-individuais que no digam respeito aos necessitados. Corretamente, a propsito, decidiu o Supremo Tribunal Federal que norma estadual que atribui Defensoria Pblica do Estado a defesa judicial de servidores pblicos estaduais processados civil ou criminalmente, em razo do regular exerccio do cargo, extrapola o modelo da Constituio Federal (art. 134), o qual restringe as atribuies da Defensoria Pblica assistncia jurdica a que se refere o art. 5, LXXIV (STF, ADIn 3.022, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 04.03.2005). O inc. II do art. 5 da Lei 7.347/1985, de igual modo, deve ser interpretado em consonncia com o que dispem as normas constitucionais que delimitam as atribuies da Defensoria Pblica. Exemplificativamente, tem a Defensoria Pblica, assim, legitimidade para ajuizar ao para a proteo de menores carentes (STJ, 2a T., REsp 684.594/RS, Rel. Min. Castro Meira, j. 27.09.2005, DJ 10.10.2005, p. 318; cf., tambm, art. 141 da Lei 8.069/1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente e art. 4o, VII, da Lei Complementar 80/1994) ou de pessoas necessitadas que precisem de medicamentos (cf. STJ, 2a T., REsp 672.871/RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 06.12.2005, DJ 01.02.2006, p. 485). Assim, por exemplo, no tem a Defensoria Pblica legitimidade para postular a suspenso de aumento de alquota de imposto de importao de veculos automotores importados, pois, assim agindo, no est prestando assistncia judicial aos necessitados, assim considerados na forma da lei. Este entendimento, manifestado em julgado proferido antes da reforma ora comentada (TRF-1a Reg., 4a T., Ap. Cv. 9501349560/DF, Rel. Des. talo Mendes, j. 14.09.2000, DJ 26.01.2001, p. 16), deve ser observado, a nosso ver, tambm luz da nova redao do art. 5o da Lei 7.347/1985. que, no fosse assim, se permitiria a atuao da Defensoria em favor de quem no necessitado, o que ensejaria evidente inconstitucionalidade.

No tocante amplitude da novel legitimao, os consagrados processualistas lembram que a jurisprudncia j admitia a legitimidade ativa da Defensoria Pblica, com fulcro no art. 82, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. O dispositivo considera legitimados para propor ao civil pblica entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos de consumidores (nesse sentido, aresto do Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n 555.111-RJ, Min. Castro Filho, DJU de 18.12.2006). Reportam-se incumbncia constitucional da Defensoria Pblica, prevista pelo art. 134 da Constituio de 1988, da defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5. LXXIV. A citada garantia constitucional estabelece que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Da concluem (ob. cit., p. 312-313):

IV - Ao civil pblica e os direitos de terceira gerao Superamos os paradigmas do Estado Liberal e do Estado de Bem-Estar. A concepo clssica do liberalismo coloca barreiras ao arbtrio estatal, sem que sejam impostas ao Estado prestaes positivas. No modelo do Welfare State, permanece contido o arbtrio estatal, mas ao mesmo tempo imposta ao Estado a execuo de tarefas s quais antes no estava obrigado (GORDILLO, 1977, p. 74). O Estado de Direito incorporou instrumentos democrticos, permitiu a participao do povo no exerccio do poder e manteve o objetivo inicial de controlar o Estado. Desde a promulgao da Constituio de 1988, vivemos sob o Estado Democrtico de Direito, o qual apresenta as seguintes caractersticas: a) criado e regulado por uma Constituio; b) onde os agentes pblicos fundamentais so eleitos periodicamente pelo
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povo e respondem pelo cumprimento de deus deveres; c) onde o poder poltico exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por rgos estatais independentes e harmnicos, que controlam uns aos outros; d) onde a lei produzida pelo Legislativo necessariamente observada pelos demais Poderes; e e) onde os cidados, sendo titulares de direitos, inclusive polticos, podem op-los ao prprio Estado (SUNDFELD, 1997, p. 50-53). Paralelamente aos paradigmas de organizao poltica do Estado, definem-se direitos de primeira gerao (individuais), direitos de segunda gerao (coletivos e sociais) e direitos de terceira gerao (difusos, compreendendo os direitos ambientais e do consumidor, dentre outros (Cf. CARVALHO NETO, nota tcnica, 1999). A qualificao foi adotada por Norberto Bobbio, na obra A era dos direitos (1996). Autores contemporneos reportam-se aos direitos de quarta gerao, ligados s novas tecnologias, v.g., o biodireito (OMMATI, 2005, p.143). Pari passu com a evoluo dos direitos materiais, evoluiu o conceito de acesso justia. A concepo se alterou ao sabor das ideias polticas dominantes. Nos Estados Liberais Burgueses, no curso dos sculos 18 e 19, os procedimentos adotados para soluo dos litgios civis refletiam a filosofia individualista dos direitos, ento vigorante. Era apenas formal, no efetivo, o direito de acesso justia. Embora considerado direito natural, o acesso prestao jurisdicional no era obrigao imposta ao Estado. Como qualquer outro bem do sistema laissez-faire, o acesso justia somente era permitido a quem pudesse arcar com os nus financeiros. A proclamada igualdade era apenas formal, mas no efetiva. Abandonada gradualmente a concepo individualista dos direitos, passaram a ser consagrados nas Constituies os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associaes e indivduos: direitos ao trabalho, sade, segurana material e educao. Prosseguem Capelletti e Garth (1988, p. 9-12):
No surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo justia tenha ganho particular ateno na medida em que as reformas do Welfare State tm procurado armar os indivduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatrios, empregados e, mesmo, cidados. De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao. O acesso justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental - o mais bsico dos direitos humanos - de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar, os direitos de todos.

diou-se posteriormente por pases de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e Brasil (BARROSO, Revista de Direito Administrativo, v. 240, p. 21). O jurista italiano Pietro Perlingieri registra (2002, p. 6):
O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Falar de descodificao relativamente ao Cdigo vigente no implica absolutamente a perda do fundamento unitrio do ordenamento, de modo a propor a sua fragmentao em diversos microordenamentos e em diversos microssistemas, com ausncia de um desenho global. Desenho que, se no aparece no plano legislativo, deve ser identificado no constante e tenaz trabalho do intrprete, orientado a detectar os princpios constantes na legislao chamada especial, reconduzindo-os unidade, mesmo do ponto de vista da sua legitimidade. O respeito aos valores e aos princpios fundamentais da Repblica representa a passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relao entre poder do Estado e poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder econmico e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavorecidos. A questo no reside na disposio topogrfica (cdigos, leis especiais), mas na correta individuao dos problemas. A tais problemas ser necessrio dar uma resposta, procurando-a no sistema como um todo, sem apego preconceituosa premissa do carter residual do cdigo e, por outro lado, sem desatenes s leis cada vez mais numerosas e fragmentadas.

Entre ns, assinala Lus Roberto Barroso (Revista de Direito Administrativo, 240/21-22):
A partir de 1988, e mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a Constituio passou a desfrutar j no apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambm de uma supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus princpios. Com grande mpeto, exibindo fora normativa sem precedentes, a Constituio ingressou na paisagem jurdica do pas e no discurso operadores jurdicos. Do centro do sistema jurdico foi deslocado o velho Cdigo Civil. Veja-se que o direito civil desempenhou no Brasil como alhures - o papel de um direito geral, que precedeu muitas reas de especializao, e que conferia certa unidade dogmtica ao ordenamento. A prpria teoria geral do direito era estudada dentro do direito civil, e s mais recentemente adquiriu autonomia didtica. No caso brasileiro, deve-se registrar, o Cdigo Civil j vinha perdendo influncia no mbito do prprio direito privado. que, ao longo do tempo, na medida em que o Cdigo envelhecia, inmeras leis especficas foram editadas, passando a formar microssistemas autnomos em relao a ele, em temas como alimentos, filiao, divrcio, locao, consumidor, criana e adolescente, sociedades empresariais. A exemplo do que se passou na Itlia, tambm entre ns deu-se a a descodificao do direito civil, fenmeno que no foi afetado substancialmente pela promulgao de um novo Cdigo Civil em 2002, com vigncia a partir de 2003. Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si - com a sua ordem, unidade e harmonia -, mas

Fenmeno correlato ao surgimento dos novos direitos a denominada constitucionalizao do direito infraconstitucional. Iniciada na Alemanha e Itlia, irra26
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tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes j assinalado, a constitucionalizao do direito infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos sob uma tica constitucional. luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional. Qualquer operao de realizao do direito envolve a aplicao direta ou indireta da Lei Maior. Aplica-se a Constituio: a) DIRETAMENTE, quando uma pretenso se fundar em uma norma do prprio texto constitucional. Por exemplo: o pedido de reconhecimento de uma imunidade tributria (CF, art. 150, VI) ou o pedido de nulidade de uma prova obtida por meio ilcito (CF, art. 5, LVI); b) INDIRETAMENTE, quando uma pretenso se fundar em norma infraconstitucional, por duas razes: (i) antes de aplicar a norma, o intrprete dever verificar se ela compatvel com a Constituio, porque se no for, no dever faz-la incidir. Esta operao est sempre presente no raciocnio do operador do direito, ainda que no seja por ela explicitada; (ii) ao aplicar a norma, o intrprete dever orientar seu sentido e alcance realizao dos fins constitucionais. Em suma: a Constituio figura hoje no centro do sistema jurdico, de onde irradia sua fora normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, no apenas como parmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas tambm como vetor de interpretao de todas as normas do sistema.

pode ser prejudicial a vastos grupos ou categorias de pessoas, com a conseqncia de mostrar-se totalmente inadequado o esquema tradicional do processo judicirio, como litgio entre duas partes. [...] Profunda metamorfose teve ou est tendo lugar, no apenas no campo dos conceitos e das estruturas tradicionais do judicial process, mas igualmente no prprio papel do Juiz moderno.

Kazuo Watanabe consagrou o acesso justia no mais como mero acesso aos tribunais. preciso assegurar o acesso ordem jurdica justa, dotada dos seguintes requisitos: a) direito informao; b) direito adequao entre a ordem jurdica e a realidade socioeconmica do pas; c) direito ao acesso a uma justia adequadamente organizada e formada por juzes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realizao da ordem jurdica justa; d) direito preordenao dos instrumentos processuais capazes de promover a objetiva tutela dos direitos; e e) direito remoo dos obstculos que se anteponham ao acesso efetivo a uma justia que tenha tais caractersticas (GRINOVER, 1996, p. 9-10). Irrompem, em torno dos direitos de terceira gerao, conflitos metaindividuais. Os interesses ou direitos difusos, segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro (Lei n 8.078 de 11.09.90, art. 81. pargrafo nico, inciso I), so transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Esclarece Hugo Nigro Mazzilli (1977, p. 4-5):
Compreendem grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vnculo jurdico ou ftico muito preciso. So como um conjunto de interesses individuais, de pessoas indeterminveis, unidas por pontos conexos. [...] O objeto do interesse indivisvel. Assim, por exemplo, a pretenso ao meio-ambiente hgido, posto compartilhada por nmero indeterminado de pessoas, no pode ser quantificada ou dividida entre os membros da coletividade (grifos no original).

Em seara processual, os instrumentos do processo civil clssico, estruturalmente individualistas, tornaram-se insuficientes para satisfazer s necessidades contemporneas. Era preciso reestrutur-los para estabelecer equilbrio entre os que se defrontam na ordem jurdica. A evoluo da sociedade propiciou a identificao de bens jurdicos at ento desconsiderados pelas ordens jurdicas e em torno dos quais no emergiam controvrsias. Surgiu a categoria dos interesses e direitos difusos, relativos ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, histrico, turstico e paisagstico. Exauriu-se, a dogmtica clssica, inspirada no individualismo jurdico. Era insuficiente para satisfazer s necessidades contemporneas, na medida em que surgia a conscincia coletiva reivindicante da proteo queles novos direitos (ARRUDA ALVIM, Revista Cincia Jurdica, 51/24-42). Na dico de Capelletti (1989, p. 22-23):
As sociedades industriais avanadas tm em comum uma caracterstica que pode ser sintetizada em uma palavra pouco esttica, mas expressiva: massificao. Assim como a economia caracterizada pela produo de massa, distribuio de massa, consumo de massa, assim tambm as relaes, os conflitos, as exigncias sociais, culturais e de outra natureza tm assumido, seguidamente, um carter largamente coletivo, antes que meramente individual. Sempre mais freqentemente, at uma s ao humana

Rodolfo de Camargo Mancuso (1996, p. 15-17) discorre sobre a origem da denominao ao civil pblica:
Trata-se de ao civil, vale dizer: no-penal, podendo-se, portanto, alcanar o seu contedo por excluso. [...] Ao civil pblica passou a significar, portanto, no s aquela proposta pelo Ministrio Pblico, como a proposta pelos demais legitimados ativos do art. 5 da Lei 7.347/85, desde que seu objeto seja a tutela de interesses difusos.

E, por fim, Srgio Sahione Fadel fornece esboo histrico em torno daquela modalidade de ao (Revista In Verbis, n 2, 1996):
O instituto foi inspirado no modelo, concebido pelo direito norte-americano, da class action, que , nos Estados Unidos, o instrumento adequado tutela dos interesses coletivos e
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destinado defesa de grupos de pessoas ou segmentos sociais com idnticos direitos, apresentando, o mais das vezes, a caracterstica de serem incindveis. Serve ainda a ao civil pblica para tutelar os direitos individuais homogneos indisponveis quando as vtimas do evento danoso, por qualquer motivo, no tenham meios de os reclamar, ou por falta de condies de custearem sozinhas as despesas com a demanda, ou por serem de pequena monta os prejuzos reclamados, no compensando a propositura de aes individuais. Mostra RONALDO CUNHA CAMPOS (Ao civil pblica. Aide Editora, 1985, p. 84) que, ao ver da doutrina, a class action torna vivel a considerao de pequenas pretenses que apenas quando somadas tornam-se relevantes. Isoladamente seria invivel o aforamento do pedido. Contudo, se a deciso proferida atingir um grande nmero de titulares destas pequenas pretenses, teramos uma ao vivel. ADA PELLEGRINI GRINOVER (O novo processo do consumidor, Revista de Processo, n 62, p. 142) refere que a origem da ao civil pblica, ao prever a defesa coletiva dos direitos individuais, est na class action: A class action do sistema norte-americano, baseada na equity, pressupe a existncia de um nmero elevado de titulares de posies individuais de vantagem no plano substancial, possibilitando o tratamento processual unitrio e simultneo de todas elas, por intermdio da presena da classe.

O surgimento da ao civil pblica incrementa a cultura de tutela dos interesses coletivos, individuais homogneos ou difusos. Contribui, assim, para superar a concepo privatista, individualista e patrimonialista do Direito (BUCCI, 2006, p. 32). Outrossim, propicia o acesso prestao jurisdicional para titulares de interesses minoritrios desprotegidos, como assinala Carlos Alberto de Salles (2006, p. 180-181 e 190):
Aes em matria ambiental, por exemplo, envolvem custos especialmente elevados. O meio ambiente est relacionado a problemas de elevada complexidade, cuja formalizao em um processo judicial envolve elevado grau de sofisticao. A defesa judicial do meio ambiente implica questes de conhecimento tcnico e cientfico, de informao imperfeita, de risco substancial, de partes numerosas, de mltiplas possveis alternativas, de pluralidade de centros de deciso e de oportunidades para efeitos de natureza distributiva [...]. Nessa situao, a atuao do Ministrio Pblico ter o significado de proteger aqueles interesses minoritrios com reduzidas condies de se organizar e levantar recursos para promover a sua defesa (mutatis mutandis, a reflexo inclui a atuao da Defensoria Pblica).

A ao civil pblica foi regulamentada no Brasil pela Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. Consoante Luiz Guilherme Marinoni (1999, p. 87) e seu advento supriu a necessidade de tutelas aos direitos transindividuais e individuais, lesados em massa no nosso pas:
A ao civil pblica fundamental para a efetividade da tutela dos direitos que podem ser lesados nas relaes como a de consumo, onde os danos muitas vezes so individualmente insignificantes, mas ponderveis em seu conjunto. A tutela coletiva dos direitos individuais homogneos, alm de eliminar o custo das inmeras aes individuais e de tornar mais racional o trabalho do Poder Judicirio, supera os problemas de ordem cultural e psicolgica que impedem o acesso e neutraliza as vantagens dos litigantes habituais e dos litigantes mais fortes (por exemplo, as grandes empresas). Alm disso, as aes coletivas so muito importantes para a participao do povo - ainda que atravs das associaes - no poder, j que o dinamismo contido na participao poltica necessita de instrumentos - como as aes coletivas - para poder frutificar. correto dizer que ns j temos um processo civil capaz de permitir a tutela jurisdicional adequada dos conflitos prprios da sociedade de massa. O sistema brasileiro de tutela coletiva dos direitos integrado, fundamentalmente, pela Lei 7.347/85 - a Lei da Ao Civil Pblica - e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.

Com acuidade, de resto, nossos tribunais descortinaram o benefcio para a celeridade da prestao jurisdicional:
O direito processual civil moderno, ao agasalhar a ao civil pblica, visou a contribuir para o aceleramento da entrega da prestao jurisdicional, permitindo que, por via de uma s ao, muitos interesses de igual categoria sejam solucionados, pela atuao do Ministrio Pblico (Superior Tribunal de Justia, Agravo Regimental no Recurso Especial n 98.286-SP , Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 23.03.1998). A substituio processual dos lesados faz possvel utilizar-se a ao civil pblica, com grande proveito social, evitando-se a pulverizao de inmeras aes individuais contra a mesma empresa, com a mesma prova e objeto comum (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Apelao Cvel n 318.060-7, Juiz Brando Teixeira, DJMG de 16.10.2001, expediente da Procuradoria-Geral de Justia de Minas Gerais).

No entanto, Ada Pellegrini Grinover (Revista de Processo, 96/36) lamentou a edio posterior de legislao tendente a diminuir a eficcia da ao civil pblica, limitar o acesso justia, frustrar o movimento associativo e reduzir o papel do Poder Judicirio:
A salvao s pode estar nos tribunais, devendo os advogados e o Ministrio Pblico a eles recorrer, alimentando-os com a interpretao adequada das novas normas, a fim de que a resposta jurisdicional reflita as linhas-mestras dos processos coletivos e os princpios gerais que os regem, que no podem ser involutivos.

O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990) deu enorme alento ao civil pblica e conferiu contornos mais precisos ao seu objeto (MANCUSO, 1996, p. 34). Se temos hoje vida societria de massa e direitos de massa, preciso dispor tambm de um processo de massa (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 1990, p. 46).
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V - Enfoque jurisprudencial Acerca da ao civil pblica, existe vasta jurisprudncia consagrada pelos tribunais ptrios.

Sobre a legitimao ativa do Ministrio Pblico, transcrevemos: O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica para defesa de direitos do consumidor (Superior Tribunal de Justia, Medida Cautelar n 1.898-SP , Relator Ministro Garcia Vieira, DJU de 21.02.2000). Para os tribunais brasileiros, o Parquet, em matria consumerista, poder ajuizar ao civil pblica: 1) para impedir prticas abusivas nas cobranas de servios e produtos que os bancos oferecem aos usurios, principalmente no que diz respeito imposio de juros abusivos nos contratos de adeso, sendo que a investigao preliminar no afeta a garantia do sigilo bancrio (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 207.310-DF, Relator Ministro Vicente Leal, Informativo STJ, n 75, outubro de 2000); 2) para coibir empresa comercial de utilizar clusulas abusivas e anular clusulas constantes de contratos de adeso sobre correo monetria de prestaes para aquisio de imveis em suas futuras contrataes ou compeli-la a fazer a necessria adequao (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 168.859-RJ, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 23.08.1999; Tribunal de Alada de Minas Gerais, Ap Cv n 188.803-9, Relator Juiz Tibagy Salles, DJMG de 12.03.1996); 3) para a defesa dos interesses de compradores de imveis loteados, em razo de projetos de parcelamento de solo urbano, em face da inadimplncia do parcelador na execuo das obras de infraestrutura ou na formalizao e regularizao dos loteamentos (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 137.889-SP , Relator Ministro Francisco Peanha Martins, DJU de 29.05.2000); 4) para coibir a veiculao de propaganda enganosa (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Ap Cv n 150.436-7, Relator Juiz Quintino do Prado, DJMG de 19.11.1993); 5) para impedir a majorao de preos das mensalidades de plano de sade (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 286.732-RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJU de 12.11.2001); 6) para anular clusulas consideradas abusivas de contrato de prestao de servio mdico-hospitalar (Tribunal de Justia do Esprito Santo, Ap. 024 950097188, Relator Des. Antnio J. Miguel Feu Rosa, Revista dos Tribunais, v. 752, junho de 1998, p. 293); 7) para a defesa dos direitos de usurios de transporte coletivo urbano (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Ap Cv n 219.768-0, Relator Juiz Wander Marotta, DJMG de 12.12.1996); 8) para a defesa de interesses coletivos da comunidade de pais e alunos de estabelecimento de ensino (Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n 163.231-3-SP , Relator Ministro Maurcio Corra, publicao da Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, Tribunal de Justia de Minas Gerais, DJMG de 14.08.2001); 9) para a defesa de alunos contemplados pelo crdito educativo concedido pela Governo Federal (Superior Tribunal de Justia,

Recurso Especial n 33.897-MG, Relator Ministro Hlio Mosimann, publicao da Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, Tribunal de Justia de Minas Gerais, DJMG de 23.08.1996); 10) para compelir empresa prestadora de servios de televiso a cabo a modificar os planos destinados aos consumidores e a reembols-los das dos gastos com a respectiva alterao e majorao de preos (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Emb. Infring. na Ap Cv n 263.306-11/01, Relator Juiz Jarbas Ladeira, DJMG de 11.04.2000); 11) para responsabilizar massa falida por danos causados a investidores no mercado de valores mobilirios (Tribunal de Justia de So Paulo, Ap. 15.149.4/9-00, Relator Des. Franciulli Netto, Revista dos Tribunais, v. 753, julho de 1998, p. 209); e 12) para revogar mandatos outorgados a advogados, anulando o contrato de prestao de servios profissionais que contm clusula abusiva (Tribunal de Justia de So Paulo, AR 77.501.4/0, Relator Des. Brenno Marcondes, Revista dos Tribunais, v. 769, novembro de 1999, p. 203). Transcrevo, na ntegra, ementa de deciso do Supremo Tribunal Federal:
A Constituio Federal confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127). Por isso mesmo, detm o Ministrio Pblico capacidade postulatria, no s para a abertura do inqurito civil, da ao penal pblica e da ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, mas tambm de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). Interesses difusos so aqueles que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. A indeterminidade a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogneos stricto sensu, ambos esto cingidos a uma mesma base jurdica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque so relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas que, conquanto digam respeito s pessoas isoladamente, no se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ao civil pblica, porque sua concepo finalstica destina-se proteo desses grupos, categorias ou classe de pessoas. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ao civil pblica, a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, pois ainda que sejam interesses homogneos de origem comum, so subespcies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispe o art. 129, inciso III, da Constituio Federal. Cuidando-se de tema ligado educao, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido de capacidade postulatria, patente a legiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 21-69, jul./set. 2009

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timidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na rbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de contedo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal (Recurso Extraordinrio n 163.231-3-SP , Relator Ministro Maurcio Corra, publicao da Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, Tribunal de Justia de Minas Gerais, DJMG de 14.08.2001).

No tocante s entidades de defesa do consumidor, nossos pretrios entendem legitimados para a propositura da ao civil pblica o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC, para a cobrana de diferena de rendimento de cadernetas de poupana (1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Ap. 580.262-4, Juiz Edson Jorge, Revista dos Tribunais, v. 722, dezembro de 1995, p. 183, e a Associao de Consorciados, visando defesa de interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogneos de seus associados (1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Ap. 775.115-1, Juiz Luiz Antonio de Godoy, Revista dos Tribunais, v. 770, dezembro de 1999, p. 269). Instigante julgado protege os consumidores contra o superendividamento:
Ao civil pblica. Liminar. Propaganda enganosa. Ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico, visando a coibir publicidade enganosa capaz de induzir a erro o consumidor sobre taxas e encargos de emprstimo consignado. Ausncia de informao prvia e adequada ao consumidor. Verossimilhana das alegaes com deferimento de liminar obrigando os bancos rus a divulgar a taxa de juros do emprstimo consignado em folha de pagamento para aposentados e pensionistas do INSS e, tambm, do valor dos impostos e demais encargos a que ficam obrigados os muturios. Liminar concedida e mantida em grau de recurso, com reduo apenas do valor da multa diria. Recurso provido em parte (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Agravo de Instrumento n 2006.002.13233, Des. Paulo Gustavo Horta, j. em 19.09.2006).

e unidades de pr-escola, sob pena de configurar inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. - Os Municpios - que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) - no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio -, mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente reserva do possvel. Doutrina (Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 410.715-SP , Relator Min. Celso de Mello, DJU de 03.02.2006). Administrativo. Constitucional. Mandado de segurana. Legitimatio ad causa do Parquet. Art. 127 da CF/88. Arts. 7, 200, e 201 da Lei n 8.069/90. Direito creche extensivo aos menores de zero a seis anos. Norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Norma definidora de direitos no programtica. Exigibilidade em juzo. Interesse transindividual atinente s crianas situadas nessa faixa etria. Cabimento e procedncia. 1. O Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogneos. 2. que a Carta de 1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no controle dos atos da Administrao, com a eleio dos valores imateriais do art. 37, da CF como tutelveis judicialmente, coadjuvados por uma srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes probidade da Administrao Pblica, nele encartando-se a ao popular, a ao civil pblica e o mandado de segurana coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por clusulas ptreas. 3. Deveras, mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio Pblico para o manejo dos mesmos. 4. Legitimatio ad causam do Ministrio Pblico luz da dico final do disposto no art. 127 da CF, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponveis.

Em torno das denominadas polticas pblicas, coligimos:


Recurso extraordinrio. Criana de at seis anos de idade. Atendimento em creche e em pr-escola. Educao infantil. Direito assegurado pelo prprio texto constitucional (cf. art. 208, IV). Compreenso global do direito constitucional educao. Dever jurdico cuja execuo se impe ao poder pblico, notadamente ao Municpio (cf. art. 211, 2). Recurso improvido. - A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV) o efetivo acesso e atendimento em creches
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5. Sob esse enfoque, assento o meu posicionamento na confinao ideolgica e analgica com o que se concluiu no RE n 248.889/SP para externar que a Constituio Federal dispe no art. 227 que: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Conseqentemente a Carta Federal outorgou ao Ministrio Pblico a incumbncia de promover a defesa dos interesses individuais indisponveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuies previstas em lei, desde que compatvel com sua finalidade institucional (CF, arts. 127 e 129). 6. O direito educao, insculpido na Constituio Federal e no Estatuto da Criana e do Adolescente, direito indisponvel, em funo do bem comum, maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria. 7. Outrossim, a Lei n 8.069/90, nos arts. 7, 200 e 201, consubstancia a autorizao legal a que se refere o art. 6 do CPC, configurando a legalidade da legitimao extraordinria cognominada por Chiovenda como substituio processual. 8. Impe-se, contudo, ressalvar que a jurisprudncia predominante do Eg. STJ entende incabvel a ao individual capitaneada pelo MP (Precedentes: REsp n 706.652/SP , Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 18.04.2005; REsp n 664.139/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 20.06.2005; e REsp n 240.033/CE, Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 18.09.2000). 9. O direito constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90): Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de (zero) a 6 (seis) anos de idade. 10. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual que assola o pas. O direito creche consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 11. Consagrado, por um lado, o dever do Estado, revela-se, por outro ngulo, o direito subjetivo da criana.

Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juzo. A homogeneidade e a transindividualidade do direito em foco ensejam a propositura da ao civil pblica. 12. A determinao judicial desse dever pelo Estado no encerra suposta ingerncia do Judicirio na esfera da Administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo, a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 13. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao [sic] das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito educao das crianas a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 14. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 15. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. 16. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao Judicirio torn-lo realidade, ainda que, para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. 17. Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos Poderes, porquanto, no Regime Democrtico e no Estado de Direito, o Estado soberano submete-se prpria justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os Poderes, o Judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la, ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. 18. O direito do menor freqncia em creche insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana. 19. O Estado no tem o dever de inserir a criana numa escola particular, porquanto as relaes privadas se subsumem a burocracias nem sequer previstas na Constituio. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatrios cumprir o dever de educao mediante o oferecimento de creche para crianas de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus desgnios, o Estado tem domnio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade privada etc. O que no ressoa lcito repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa fila de espera, quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a insero numa creche particular
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somente poderia ser realizada sob o plio da licitao ou delegao legalizada, caso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anusse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. Precedente jurisprudencial do STJ: RESP 575.280/SP , desta relatoria p/ acrdo, publicado no DJ de 25.10.2004. 20. O Supremo Tribunal Federal, no exame de hiptese anloga, nos autos do RE 436.996-6/SP , Relator Ministro Celso de Mello, publicado no DJ de 07.11.2005, decidiu verbis: Criana de at seis anos de idade. Atendimento em creche e em pr-escola. Educao infantil. Direito assegurado pelo prprio texto constitucional (cf. art. 208, IV). Compreenso global do direito constitucional educao. Dever jurdico cuja execuo se impe ao Poder Pblico, notadamente ao Municpio (cf. art. 211, 2). Recurso extraordinrio conhecido e provido. A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. Os Municpios - que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) - no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente reserva do possvel. Doutrina. 21. Recurso especial provido (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 736524-SP , Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 03.04.2006).

gar Municpios a: a) implantar polticas pblicas de defesa da criana e do adolescente, inclusive portadoras de necessidades especiais (Agravo de Instrumento n 70016949539, Rel. Des Maria Berenice Dias, j. em 1.11.2006; e Agravo de Instrumento n 70016795007, Rel. Des. Jos Atades Siqueira Trindade, j. em 10.10.2006); b) implantar centros residenciais de cuidados intensivos para idosos (Embargos de Declarao n 70014835268, Rel. Des. Wellington Pacheco Barros, j. em 14.06.2006); e c) garantir transporte escolar gratuito, diante da universalizao do ensino obrigatrio (Apelao em Reexame Necessrio n 70006700033, Rel. Des. Niwton Carpes da Silva Wellington Pacheco Barros, j. em 15.03.2006). Lamentavelmente, contudo, reiterados julgados repelem o cabimento da ao civil pblica em matria tributria:
Ministrio Pblico. Ao civil pblica. Taxa de iluminao pblica do Municpio de Rio Novo-MG. Exigibilidade impugnada por meio de ao pblica, sob alegao de inconstitucionalidade. [...] Ausncia de legitimao do Ministrio Pblico para aes da espcie, por no configurada, no caso, a hiptese de interesses difusos, como tais considerados os pertencentes concomitantemente a todos e a cada um dos membros das sociedades, como um bem no individualizvel ou divisvel, mas, ao revs, interesses de grupo ou classe de pessoas, sujeitos passivos de uma exigncia tributria, cuja impugnao, por isso, s pode ser promovida por eles prprios, de forma individual ou coletiva (Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n 213.631-0-MG, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU de 07.04.2000). Processo civil e tributrio. Recurso especial. Termo de acordo de regime especial (TARE), celebrado pelo Distrito Federal. ICMS. Ao civil pblica. Ilegitimidade do Ministrio Pblico. Inadequao da via eleita. Defesa de interesses disponveis e divisveis. Pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85. ADIn n 2.440-0. Defesa de contribuintes que no se confunde com defesa de consumidores. Entendimento consolidado na assentada de 26.09.2006 (REsp 855.691-DF). 1. Diz o pargrafo nico do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85): No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. 2. O pressuposto de nulificao do TARE diz respeito pretenso tributria, o que vedado ao Ministrio Pblico objetivar por meio da ao civil pblica. Interesses de contribuintes no se confundem com os de consumidores. Precedentes. 3. A premissa do pedido do Ministrio Pblico de que a estratgia fiscal, por via oblqua, atinge os demais contribuintes, revelando interesses transindividuais violados, exatamente a que inspirou o legislador a vetar a legitimatio do Parquet com alterao do pargrafo nico do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica, que o deslegitima a veicular pretenses que envolvam tributos (Art. 1, pargrafo nico, da Lei 7.347/85, com a redao dada pela Medida Provisria 2.180/2001) (REsp 691.574/DF, Min. Luiz Fux, DJ de 17.4.2006).

Igualmente, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul admitiu o cabimento da ao civil pblica para obri32
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No referente sucumbncia, anotamos:


Processual civil. Ao civil pblica. Danos ambientais. Ministrio Pblico figurando como autor da demanda. Pretenso sucumbncia pelo Parquet. Impossibilidade. Inteligncia da Lei n 7.437/85, art. 18. Recurso especial provido. 1. Cuidam os autos de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Gois com fundamento na alnea a do permissivo constitucional contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Gois, assim ementado (f. 119/120): Agravo de instrumento. Honorrios periciais. Art. 33, do Cdigo de Processo Civil. Lei 7.347/85. Adiantamento. Impossibilidade. - No obstante os termos do art. 33 do Cdigo de Processo Civil prescrever que incumbe parte autora arcar com o pagamento dos honorrios periciais, no caso de o juiz determinar a realizao da percia ex officio, o art. 18 da Lei 7.347/85, que rege o procedimento instaurado pelo Parquet singelo com o fim de obrigar empresa particular a paralisar as suas atividades nocivas ao meio ambiente, dispe que nas aes de que trata esta lei no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada a m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. Dessarte, embora devidos os honorrios pela parte autora, in casu, Ministrio Pblico, o mesmo dispensado de antecip-los, por fora de lei. Agravo conhecido e provido. O Ministrio Pblico Federal alega violao do art. 18 da Lei 7.347/85 insurgindo-se contra a parte do acrdo na qual este reconhece a sua legitimidade, quando vencido nas aes contempladas na Lei 7.347/85, a arcar com as custas e despesas do processo. Explicita que o Tribunal de origem ignorou a iseno concedida ao Ministrio Pblico quanto aos honorrios ou quaisquer despesas processuais, ainda que vencido, conforme o supracitado artigo. 2. Merece reforma o decisrio que, no obstante reconhecer a preferncia da norma especial (art. 18 da Lei 7.347/85) sobre a geral, contraditoriamente, deixa de aplicar este princpio no aspecto atinente iseno do Parquet em suportar o nus da sucumbncia no caso de sair vencido na demanda. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, com a incumbncia de defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais e individuais indisponveis, no podendo responder pelos honorrios de advogado, custas e despesas processuais, a no ser quando age com m-f. Precedentes: REsp 198.827/SP , REsp 178.088/MG e REsp 258.128/MG. 3. Recurso especial provido para reconhecer a iseno do Ministrio Pblico ao pagamento dos nus sucumbenciais nos termos preconizados pelo art. 18 da Lei 7.347/85 (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 799.539GO, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 08.02.2007). Processual civil. Administrativo. Recurso especial. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Prefeito municipal.

Apelao cvel. Ao civil pblica. Incidente de habilitao. Extino. Sucumbncia. Ministrio Pblico. Conforme jurisprudncia dominante no STJ, o Ministrio Pblico s pode ser condenado em honorrios advocatcios na ao civil pblica na hiptese de comprovada m-f, que, no caso, nem foi alegada pelos apelados. O mesmo ocorre com as custas processuais, pois integram a sucumbncia. Apelao provida (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70016178972, Rel. Des. Pedro Luiz Pozza, j. em 28.12.2006).

Mutatis mutandis, tendo em vista o alcance das suas atribuies, a Defensoria Pblica est legitimada para a propositura de ao civil pblica em defesa de multifrios direitos transindividuais dos necessitados, conforme delimitao imposta pelo art. 134, caput, da Constituio Federal e pela Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994, a qual dispe:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: I - promover, extrajudicialmente, a conciliao entre as partes em conflito de interesses; II - patrocinar ao penal privada e a subsidiria da pblica; III - patrocinar ao civil; IV - patrocinar defesa em ao penal; V - patrocinar defesa em ao civil e reconvir; VI - atuar como Curador Especial, nos casos previstos em lei; VII - exercer a defesa da criana e do adolescente; VIII - atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitencirios, visando assegurar pessoa, sob quaisquer circunstncias, o exerccio dos direitos e garantias individuais;
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Doutrina

4. No tocante divergncia jurisprudencial, tem-se que formalmente se encontram colmatadas s exigncias do art. 255 do RISTJ e do art. 541, pargrafo nico, do CPC. Todavia, aplica-se a Smula 83/STJ. Jurisprudncia pacificada no julgamento do REsp 845.034/DF, afetado Primeira Seo, Rel. Min. Jos Delgado. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 848.810DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 26.03.2007).

Legitimidade ativa do Ministrio Pblico. Art. 129, III, da Constituio Federal. Violao do art. 552, 1, do CPC. Inocorrncia. Inverso dos nus sucumbenciais indevida. Sucumbncia integral do demandado. Inteligncia dos arts 17 e 18 da Lei n 7.347/85. Violao dos arts. 283, 372, 390 e 476, I e II, do CPC, e do art. 13 da Lei n 7.347/85. Ausncia de prequestionamento apesar da oposio de embargos de declarao. Smulas n 282/STF e n 211/STJ. [...] A sucumbncia do demandado restou integral, uma vez que acolhidos todos os pedidos formulados pelo Parquet, inclusive o da condenao, em sede de apelao, ao pagamento da multa civil de que trata o art. 12, inciso III, da Lei n 8.429/92, razo pela qual no h de se cogitar a inverso dos nus sucumbenciais. A aplicao da referida multa em patamar inferior ao limite mximo legalmente previsto (100 vezes o valor da remunerao do agente) no importa, por si s, em sucumbncia do rgo ministerial quando o rgo pugna pela aplicao tout court da mesma. Ademais, ainda que tivesse o Ministrio Pblico sucumbido na demanda, o que no sucedeu na hiptese dos autos, aplicveis hiptese seriam os arts. 17 e 18 da Lei n 7.347/85, que dispem ser indevida a condenao do autor da ao civil pblica em honorrios advocatcios, custas e despesas processuais, ressalvada a situao em que comprovada a m-f do mesmo, obviamente inocorrente in casu, visto ter sido julgada inteiramente procedente a presente ao (Superior Tribunal de Justia, REsp n 637.596/SP e REsp n 9.539/GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 20.11.2006).

IX - assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes; X - atuar junto aos Juizados Especiais de Pequenas Causas; XI - patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado. [] 2 As funes institucionais da Defensoria Pblica sero exercidas inclusive contra as Pessoas Jurdicas de Direito Pblico.

Esse entendimento ficou implcito em deciso do Supremo Tribunal Federal:


Ao direta de inconstitucionalidade: Impugnao a vrios preceitos da Constituio do Estado do Rio de Janeiro [...] Defensoria Pblica: Argio de inconstitucionalidade de normas que lhe conferem atribuio para: a) a orientao jurdica, a postulao e a defesa em juzo dos direitos e interesses coletivos dos necessitados (art. 176, caput): denegao da liminar; b) patrocinar (e no, promover) ao civil em favor de associaes destinadas a proteo de interesses difusos (art. 176, 2, V, e, 1 parte): suspenso cautelar recusada; c) idem, em favor de associaes de defesa de interesses coletivos (art. 176, 2, V, e, 2 parte): suspenso liminar deferida, em termos, para restringir provisoriamente a aplicao do dispositivo a hiptese em que se cuide de entidade civil desprovida de meios para o custeio do processo; d) patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado, na forma da lei (art. 176, 2, V, f): medida cautelar deferida em termos similares a da alinea c supra (Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 410.715/SP , Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 26.03.1993). (Grifei)

VI - Concluses O Estado Social e Democrtico de Direito atribui direitos pblicos subjetivos aos indivduos. Destaca-se entre eles o acesso justia. Nesse contexto, os cidados podem opor os seus direitos - inclusive sociais e polticos - ao prprio Estado. Paralelamente aos paradigmas de organizao poltica do Estado, definem-se direitos de primeira gerao (individuais), direitos de segunda gerao (coletivos e sociais) e direitos de terceira gerao (difusos, compreendendo os direitos ambientais e do consumidor, dentre outros). Doutrina contempornea reporta-se aos direitos de quarta gerao, ligados s novas tecnologias, v.g., o biodireito. Pari passu com a evoluo dos direitos materiais, evoluiu o conceito de acesso justia. A concepo se alterou ao talante das ideias polticas dominantes. Nos Estados Liberais Burgueses dos sculos 18 e 19, os procedimentos adotados para soluo dos litgios civis refletiam a filosofia individualista dos direitos. Era apenas formal, no efetivo, o direito de acesso justia. O acesso prestao jurisdicional no era obrigao imposta ao Estado. Somente era deferido a quem pudesse arcar com os nus financeiros. A proclamada igualdade era apenas formal, mas no efetiva.
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Fenmeno correlato ao surgimento dos novos direitos a denominada constitucionalizao do direito infraconstitucional. O Cdigo Civil deixou de ocupar o centro do sistema jurdico e cedeu espao Constituio. O texto constitucional passou a ser no apenas um sistema em si - com a sua ordem, unidade e harmonia -, mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do direito. Toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. A Histria do Brasil atravessou cinco sculos marcados pela misria e a opresso. Aps duas dcadas de autoritarismo militar, a democracia foi restabelecida em 1985. Havia imensa dvida social a resgatar. A Constituio Federal de 1988 generosa em proclamar garantias individuais e coletivas e estabelecer direitos sociais. Determinou ao Estado a implementao de diversas polticas pblicas com o escopo de promover a dignidade da pessoa humana. No entanto, a maioria das medidas no foi implantada. Diversas delas nem sequer foram regulamentadas pelo legislador ordinrio. A onda neoliberal varreu a denominada Constituio Cidad nos primrdios de sua vigncia. O neoliberalismo, antes de solucionar os problemas macroeconmicos do Brasil, agravou as carncias sociais do pas. necessrio abandonar a perigosa ideia de que os mercados podem regular a si mesmos, reconstruir o sistema poltico e eleger como prioridade do Estado brasileiro a efetivao de polticas pblicas que assegurem existncia digna a todos os cidados. Em seara processual, os instrumentos individualistas do processo civil clssico se tornaram insuficientes para satisfazer s necessidades contemporneas. Era preciso reestrutur-los para estabelecer equilbrio entre os que se defrontam na ordem jurdica. Despontou a categoria dos interesses e direitos difusos, relativos ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, histrico, turstico e paisagstico. Exauriu-se a dogmtica clssica, inspirada no individualismo jurdico. Era insuficiente para satisfazer s necessidades contemporneas, na medida em que surgia a conscincia coletiva reivindicante da proteo queles novos direitos. O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990) deu enorme alento ao civil pblica e conferiu contornos mais precisos ao seu objeto. Se temos hoje vida societria de massa e direitos de massa, preciso dispor tambm de um processo de massa. O advento da ao civil pblica incrementa a cultura de tutela dos interesses coletivos, individuais homogneos ou difusos. Contribui, assim, para superar a concepo privatista, individualista e patrimonialista do Direito. Protege interesses minoritrios com reduzidas

condies de se organizar e levantar recursos para promover a sua defesa. De resto, acelera a entrega da prestao jurisdicional, pois, mediante o ajuizamento de uma s ao civil pblica, muitos interesses de igual categoria podem ser solucionados pela atuao do ente legitimado para a sua propositura. A Constituio Federal de 1988 incluiu entre as garantias individuais e coletivas a prestao, pelo Estado, de assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5, inciso LXXIV). A Carta de Repblica tambm definiu a Defensoria Pblica como instituio essencial funo jurisdicional do Estado. Incumbe-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV (art. 134, caput). A despeito da relevncia social da Defensoria Pblica, o Poder Pblico no se desincumbe da obrigao de garantir os recursos necessrios ao satisfatrio funcionamento da instituio. considerada a prima pobre da Justia. Os defensores pblicos percebem vencimentos aviltantes. No quadro das reformas processuais brasileiras, alvissareira a edio da Lei Federal n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, a qual atribuiu legitimidade Defensoria Pblica para a propositura da ao civil pblica. Valorizou uma das mais expressivas prerrogativas da cidadania no Estado Democrtico de Direito: o acesso justia. A legitimao da Defensoria Pblica para propor ao civil pblica dever se circunscrever defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5. LXXIV (art. 134 da Constituio de 1988). Vale dizer, tendo em vista o alcance das suas atribuies, a Defensoria Pblica est legitimada para a propositura de ao civil pblica em defesa de multifrios direitos transindividuais dos necessitados, conforme delimitao imposta pelo art. 4 da Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994. Referncias bibliogrficas ALVIM, Arruda. Anotaes sobre as perplexidades e os caminhos do processo civil contemporneo - sua evoluo ao lado da do direito material. Revista Cincia Jurdica, So Paulo, v. 51, p. 24-42, maio/jun. 1993. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 1-42, abr./jun. 2005. BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionrio de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1994.

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A sentena na cumulao subsidiria de pedidos


Jos Maria dos Reis * Francis Vanine de Andrade Reis ** : Resumo. Abstract. Introduo. 1. Do pedido e Sumrio: sua formulao simples. 2. Da possibilidade de cumulao de pedidos - Da cumulao subsidiria. 3. Da sentena em cumulao de pedidos e do recurso. Concluso. Referncias bibliogrficas. Resumo A complexidade dos episdios da vida fez com que o legislador admitisse que a petio inicial de algum que busca satisfao de uma pretenso que se quer validar, atravs da relao jurdica pelo procedimento preparatrio da deciso, possa vir escudada em vrios fatos e fundamentos, fugindo da regra de um nico pedido como forma de singularizar uma nica demanda em face de um nico demandado. a que surge a possibilidade de cumulao de pedidos em uma mesma demanda e em face de um mesmo demandado, num s processo, mesmo porque isso ser aplicao viva dos princpios da economia processual e da harmonia de julgados. Admite-se, por final, a subsidiariedade da causa de pedir para substanciar um nico pedido. Abstract The complexity of life episodes has made the legislature conceded that the initial application of someone seeking satisfaction of a claim that he wants to validate, through the legal relationship of the decision by the preparatory procedure, might be based in various facts and arguments, fleeing the rule of a single application as a single one demand in the face of a single defendant. That is where there is the possibility of overlapping claims in the same demand and in the face of the same defendant, in one case, even because this will be alive application of the principles of procedural economy and harmony of decisions. It is recognized by end, the subsidiarity of the cause of action to substantiate a single application. Introduo O presente trabalho tem por finalidade fazer uma reflexo sobre a cumulao subsidiria de pedidos,
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diante do texto do artigo 289 do CPC, ou seja, toda vez que um pedido tiver de ser analisado na eventualidade de no ser procedente um pedido antecedente. O desenvolvimento do estudo incluir uma anlise sobre o pedido simples ou nico, capaz de singularizar uma nica demanda para, diante da complexidade dos episdios da vida e que so relevantes para o mundo do Direito e, por via de consequncia, refletem no campo processual, buscar interpretar a causa petendi (causa de pedir em seu aspecto remoto e prximo) de uma maneira composta (contrapondo-se simples). Diante dessa realidade, compreender que hipteses existem em que vrios fatos essenciais possam individualizar uma nica demanda, autorizando cumulao de pedidos, a que a literatura jurdica/processual mais moderna tem dado a nomenclatura de cumulao subsidiria, por ser mais tcnica e cientfica do que cumulao eventual ou pedidos sucessivos. E, por final, identificar se a cumulao subsidiria, tambm, est a exigir certos pressupostos, surgindo um reflexo especfico da sentena e do interesse em recorrer, envolvendo os efeitos do recurso de apelao diante do rgo ad quem, bem como se poder o autor desistir do pedido principal (primrio) ou do subsidirio (secundrio) sem a observncia da regra prevista no artigo 267, 4, do CPC, ou seja, sem o consentimento do demandado. 1- Do pedido em sua formulao simples A palavra pedido, como muitas outras em nosso idioma, tambm vem do latim (petitum, ou seja, objeto, ato de pedir alguma coisa), mas, no mbito do processo civil, o ncleo da petio inicial, vocbulo designativo de pretenso expressada do demandante (direito de ao) em busca de uma atividade-dever do Estado prestada por seus rgos competentes (funo jurisdicional). , portanto, o objeto da ao o elemento identificador da demanda, veculo de pretenso manifestada pelo autor em juzo, impondo a marcha do procedimento, fixando os limites do objeto litigioso. No seria ilgico afirmar que ele o projeto da sentena, ou seja, aqui) que dever lo que se espera do ato judicial (sentena) ser construdo com a participao das partes na discusso das questes e provas que, apesar de ser um ato solitrio de redao do juiz, no deixa de ser compartilhado como resultado das argumentaes apresentadas pelas partes ao longo do discurso processual (cognio

Professor Titular de Direito Processual Civil II e Direito do Consumidor pela Faculdade Pitgoras, Campus Fadom. Especialista em Direito Processual Civil pela Fadom. Especialista em Cincias Penais pela Universidade Gama Filho em convnio do Ministrio Pblico de Minas Gerais. Juiz de Direito titular da 5 Vara Cvel da Comarca de Divinpolis. Diretor da Seccional da Asssociao dos Magistrados Mineiros. Coordenador Regional da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes. Presidente da 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais da Comarca de Divinpolis, Minas Gerais. ** Professor Titular de Direito Processual Civil III e da Dependncia Orientada no Direito Processual Civil I, II, III e IV da Faculdade Pitgoras, Campus Fadom. Especialista em Direito Empresarial pela Fadom. Mestrando em Direito Processual pela PUC-Minas. Advogado.
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e jurisdio como exerccio de uma atividade compartilhada).1 Quando algum, usando do direito incondicional de pedir, vale dizer, do poder de ao, poder de agir em juzo, ou direito de agir previsto na Constituio Federal como garantia fundamental, busca providncia junto ao Estado-juiz, passando a animar a jurisdio (movimento da atividade-dever do Estado), porquanto ela deve ser provocada (artigo 2 do CPC), estar em busca, a um s tempo, de uma providncia e de uma fruio de um bem da vida, se assim podemos considerar o que seja mrito. Quando isso ocorre, o autor de um pedido quer, na verdade, um espao para validar a sua pretenso a fim de definir um critrio legtimo para o agir, ou seja, validar uma conduta que se pretende correta em face da resistncia do demandado. Surge, assim, uma providncia imediata que a pretenso a uma sentena e que essa deciso atinja determinado objeto, criando uma nova situao jurdica (providncia mediata). Por exemplo, o autor da demanda, ao ter sua pretenso realizada com a sentena de procedncia, passa a ter a qualidade de credor do demandado, enquanto este passa a ser seu devedor (criao de uma nova situao jurdica, portanto). Se assim , podemos compreender que haver sempre na pretenso do autor uma espcie de conexo entre um pedido imediato (uma sentena ou espcie de deciso) e uma conduta definida para a fruio de um bem jurdico em disputa (pedido mediato). dessa aglutinao, desse nexo que nasce a verdadeira identificao do pedido. Na lio de Humberto Theodoro Jnior, o pedido imediato pe a arte em contato direto com o direito processual, e o mediato, com o direito substancial.2 , ao examinar a Jos Carlos Barbosa Moreira, questo do pedido, a fim de demonstrar que perfeitamente possvel distinguir, no pedido do autor, um objeto imediato e um mediato, ou seja, a providncia jurisdicional solicitada, por exemplo, a condenao por sentena ao pagamento de uma importncia ou a exigncia de uma condio para fruio de um bem jurdico que foi lesado ou ameaado, preleciona que:
[...] ao ajuizar a demanda, pede o autor ao rgo judicial que tome determinada providncia: declare a existncia ou a inexistncia de uma relao jurdica, anule este ou aquele ato jurdico, condene o ru a pagar tal ou qual importncia, a praticar ou a deixar de praticar certo ato etc.3

Em que pese a complexidade dos episdios da vida, o pedido deve ser individualizado de maneira certa e determinada para que o bem jurdico em disputa seja perfeitamente visvel diante da pretenso (qualidade de liquidez de um direito). A isso a doutrina d o nome de pedido simples, ou seja, a singularizao de uma nica demanda. o que recomenda o artigo 286 do CPC, em sua primeira parte, apesar de trazer em seu texto a expresso certo ou determinado. que pedido certo sinnimo de pedido expresso, explcito formalmente; e pedido determinado o pedido definido em sua quantidade e qualidade, no s em razo do bem da vida em disputa (mediato), mas tambm em funo da prestao jurisdicional pretendida (imediato). Sendo assim, a expresso deve ser lida como o pedido deve ser certo e determinado, na interpretao pacfica dos processualistas ptrios, conforme se v na citao feita por Alexandre Freitas Cmara.1 Sendo o pedido, em outro ngulo, o ltimo elemento identificador da demanda (artigo 282, IV, do CPC), ele deve, realmente, ser certo e determinado porque s assim o objeto do processo ficar perfeitamente delimitado, impondo ao decididor o dever de observar o texto do artigo 460 do CPC. Todavia, sabemos que a nossa Lei Processual Civil admite a formulao de pedido genrico, ou seja, sem a determinao do aspecto quantitativo dele, mas no se admite qualquer indeterminao quanto ao aspecto qualitativo. Como exemplos disso, podemos registrar os pedidos nas chamadas aes universais, petio de herana em que se busca condenar o demandado entrega de uma universalidade de bens (artigo 286, I). Admite-se, tambm, a formulao de um pedido genrico quando ao demandante no for possvel determinar de modo definitivo as consequncias do ilcito (art. 286, II), a exemplo de pretenso de reparao de dano em acidente de trnsito em que a vtima ainda esteja sendo submetida a determinado tratamento. Por final, admite-se, ainda, o pedido genrico quando a determinao da condenao depender de ato a ser praticado pelo demandado, a exemplo da ao de prestao de contas. Observa-se, portanto, que essas hipteses tm o carter excepcional, no sendo possvel, s vezes, determinar o objeto mediato no curso do prprio processo de conhecimento. Nesses casos, o juiz realizar uma deciso de forma ilquida, dependendo,

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1 Cf. MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento & cognio: Uma insero no Estado Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008, p. 114. 2 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. I, p. 318. 3 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Novo processo civil brasileiro. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 10. 1 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001, v. I, p. .277. Vale a pena citao literal do referido trecho da obra: O art. 286 do CPC fala em pedido certo ou determinado. pacfica, porm, a doutrina em afirmar a impropriedade da redao, optando por interpretar a norma como o fizemos: o pedido deve ser certo e determinado. Por todos, Jos Joaquim Calmon de Passos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, v. III, p. 214.

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assim, a sua liquidao de uma fase preliminar (artigo 475-A) ao eventual cumprimento da sentena (artigo 475-I, com a nova redao que lhe deu a Lei 11.232/05, e, tambm, 586, com a nova redao que lhe deu a Lei 11.382/06, ambos do CPC). A concluso a que se chega, ento, de que, em regra, o pedido deve ser fixo, visando a um nico objeto imediato e, tambm, um s objeto mediato. Todavia, poder ocorrer situao especial a exigir providncias alternativas ou mesmo cumulativas, situaes em que a sentena ser ilquida como anotado alhures, que depender para seu cumprimento que passe, preliminarmente, por uma fase posterior de liquidao a fim de que possa ser cumprida. 2 - Da possibilidade de cumulao de pedidos - Da cumulao subsidiria Voltando realidade da complexidade dos episdios da vida, o provimento jurisdicional buscado pelo interessado deve ter como pressuposto de sua validade o desenvolvimento de um procedimento capaz de, dentro das regras do contraditrio, da isonomia, da ampla defesa e da reserva legal (devido processo legal), validar a pretenso pela melhor interpretao dos fatos e do direito mais racional, ou no, de um direito dito lesado ou ameaado, na medida da leso ou da ameaa, a fim de que a reparao seja sedimentada na idia de um processo instaurado e desenvolvido de forma a obedecer aos princpios e regras constitucionais, com a finalidade de realizar, de maneira imperativa e imparcial, o direito sobre o qual est construdo todo o sistema processual, lembrando, aqui, das lies de Ronaldo Brtas de Carvalho Dias.2 Como j vimos, em regra, o pedido deve ser fixo e visar a um nico objeto imediato e, tambm, a um nico objeto mediato. Mas poder haver situaes em que, para a satisfao da pretenso do autor, dois ou mais objetos mediatos, com escolha para um deles, ou mesmo que o juiz possa conhecer do posterior quando no puder acolher o anterior, sero permitidas. Por isso mesmo, regras existem, autorizando cumulao de pedidos num mesmo procedimento, ou seja, numa mesma estrutura fsica (autos), mas norteado pelos princpios da economia processual e harmonia de julgados, os quais, de certa forma, so os pilares de sustentao da literatura processual contempornea. O princ_________________________

pio da economicidade, por exemplo, tem sua essncia no sentido de que se deve buscar no processo o mximo de resultados com um mnimo de gastos, ou seja, de dispndio econmico. Alm do mais, haver sempre uma reduo de atos processuais e de lapso temporal (melhor que tempo, conforme se v na linguagem de Fernando Horta Tavares: o tempo nos leva percepo do que se passa e sem cessar).3 A lei exige, no entanto, que os pedidos sejam compatveis entre si, que o juzo seja o competente para todos e que o tipo de procedimento seja adequado a todas as pretenses. Se o pedido, como j registramos aqui, o elemento identificador da pretenso, ento a cumulao de pedidos (que uma cumulao objetiva, chamada por muitos como, por exemplo, Moacir Amaral Santos,4 de cumulao de aes, para o professor Rosemiro Pereira Leal,5 conjunto de pedidos) vem corresponder a vrias pretenses num mesmo procedimento, e assim o autor aguarda vrios provimentos num nico procedimento e numa nica sentena; e isso porque o objeto da demanda passa a ser a soma de todas as pretenses deduzidas e cada uma delas dever ser analisada nos diversos pontos da deciso. A literatura jurdica (melhor que doutrina, porque esta no admite crtica), em que pese o esforo desenvolvido sobre o assunto, no chegou a uma frmula nica de classificao, uns entendendo, como Moacir Amaral Santos, que Lopes da Costa estava com a razo quando disse que a cumulao:
[...] pode ser simples, sucessiva e eventual. Simples, quando os vrios pedidos so absolutamente independentes, inteiramente autnomos (Cd. Proc. Civil, art. 292). Ex.: diversos mtuos; diversas reivindicaes. O juiz dever decidir sobre todos os pedidos. Sucessiva a cumulao quando entre os pedidos haja relao de tal dependncia que a deciso do segundo dependa da acolhida do primeiro. Ex.: ao de filiao cumulada com a petio de herana, ao de demarcao cumulada com a de diviso (Cd. Proc. Civil, art. 947). Eventual a cumulao em que os pedidos se substituem um ao outro, na ordem de sua apresentao pelo autor. Examina-se e decide-se quanto ao primeiro pedido; no sendo atendido, examina-se e decide-se quanto ao segundo.6

A cumulao de pedidos, em seu carter eventual ou subsidirio, vem tratada no artigo 289 do Cdigo de

BRTAS, C. Dias, Ronaldo. As reformas do Cdigo de Processo Civil e o processo constitucional. In: BRTAS C. Dias, Ronaldo; NEPONUCENO, Luciana Diniz. Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 226. 3 TAVARES, Fernando Horta. Tempo e processo. In: TAVARES, Fernando Horta. Urgncias de tutela - Processo cautelar e tutela antecipada - Reflexes sobre a efetividade do processo no Estado Democrtico do Direito. Curitiba: Juru, 2007, p. 112. 4 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: Processo de conhecimento. 25. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2007, v. I, p. 191. 5 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 3. ed. Belo Horizonte: Sntese, 2000, p. 157. 6 Idem, p.192.
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Processo Civil; e, na prtica, muito comum, por exemplo, pedido de prestao em espcie ou o seu valor (Cdigo Civil Brasileiro, artigo 947); a cumulao do pedido, para que o vendedor complete a rea vendida ou, no sendo possvel, que seja restituda, em relao rea no completada, parte do preo ( a chamada actio ex empto cumulada com actio quanti minoris), a qual tem como base legal o artigo 500 do Cdigo Civil, dentre outras hipteses. A melhor proposta de Araken de Assis quando separa cumulao em sentido estrito e em sentido amplo. A primeira, aquela que admite a possibilidade de procedncia simultnea dos diversos pedidos; e a segunda, em que apenas um dentre eles poder ser julgado procedente. O professor Araken de Assis ainda divide a cumulao em sentido estrito em simples e sucessiva; a cumulao em sentido amplo ser sempre em carter eventual ou subsidiria.7 Ocuparemos, neste nosso estudo, da cumulao em sentido amplo, em sua espcie subsidiria, espcie reputada mais tcnica e cientfica do que cumulao eventual, ou seja, quando o autor da pretenso formula dois ou mais pedidos, ficando claro que o segundo pedido s ser apreciado se o primeiro for julgado improcedente. assim que o autor, ento, deseja que a sentena acolha o pedido subsidirio, caso no possa reconhecer a procedncia do pedido antecedente. uma frmula de pedido baseada em eventualidade de rejeio de um outro pedido formulado de maneira precedente, ou seja, o pedido subsidirio pressupe um outro, que o pedido anterior ou, na linguagem de Jos Frederico Marques, um pedido condicionante.8 muito comum encontrar nas disputas judiciais pretenses em que o autor pede a restituio de uma coisa (pedido primrio) e, se esta no for procedente, que lhe seja ressarcido em perdas e danos (pedido subsidirio). Uma observao importante que no se deve confundir pedido subsidirio com pedido alternativo; e isso porque neste ltimo caso no haver cumulao de pretenses, em que pese a nomenclatura de alternativa aparente na espcie em estudo, dada por Joo de Castro Mendes.9 De fato, cabe ao autor da pretenso esquematizar, na petio inicial, a hiptese subsequente de satisfao dela pela simples circunstncia de que o pedido subsidirio pressupe um outro, que pode ser chamado de principal ou primrio. No entanto, isso poderia levar-nos ao entendimento de aplicao da regra de que o acessrio sempre segue o principal, o que descaracteri_________________________
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zaria a espcie, sendo prefervel conot-lo, como bem disse Jos Alberto dos Reis, ao estudar o assunto: pedido primrio e pedido subsidirio.10 com essa nomenclatura que iremos trabalhar no presente estudo. O autor da pretenso, assim, poder ordenar os seus pedidos do modo que lhe aprouver, no havendo, em princpio, qualquer prevalncia de natureza substantiva, por exemplo, poder ajuizar o pedido de anulao de casamento e, caso este no seja procedente, a de separao judicial. Havendo a anulao do casamento, tutela da primeira pretenso, como consequncia natural no haver possibilidade de exame da segunda (falta de interesse superveniente - perda do objeto), ou seja, no havendo mais casamento, no haver, logicamente, separao judicial alguma. E, aqui, a nomenclatura dada por Jos Frederico Marques se encaixa de forma perfeita, porquanto haver um pedido condicionante e um condicionado. Haver sempre a circunstncia da eventualidade de ser o outro repelido. Portanto, a apreciao do segundo pedido passa a ser um evento futuro e incerto, ou seja, depender do afastamento do primeiro como pressuposto para anlise do segundo. Em face disso, essa espcie de pedido ganha volumosa importncia diante do Sistema Processual brasileiro, que tem um regime rgido de precluses capaz de proibir ao autor da demanda, nos termos do artigo 264 do CPC, introduzir novo pedido no curso do procedimento (princpio da estabilidade da demanda). Partindo do entendimento de que a lei fixa um momento processual certo para a postulao do pedido, a cumulao subsidiria vem, de certa maneira, como uma forma de antdoto a esse rigor; e isso porque o autor, j no seu pedido inicial, imagina a possibilidade de improcedncia quanto ao pedido primrio. a demonstrao de uma probabilidade, de uma hesitao por parte do prprio demandante quando de suas argumentaes a serem desenvolvidas na petio inicial. Na verdade, o autor no se sente seguro daquela pretenso primria, fazendo uma postulao subsidiria, ou secundria, a fim de que o seu direito, que disse ameaado ou lesado, possa receber uma tutela especfica. Aqui, tambm, envolveria a aplicao do princpio da economia processual. Da que a legislao processual brasileira vigente dispensa, para esse tipo de acmulo, a questo da compatibilidade, ou seja, a questo do nexo entre as pretenses. No so pedidas duas coisas ou dois bens da vida, mas apenas um ou outro; e, sendo atendido o primeiro, o segundo, automaticamente, fica repudiado.

ASSIS, Araken de. Cumulao de aes. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 200. MARQUES, Jos Frederico Marques. Manual de direito processual civil. Campinas: Bookseller. 1997, v. II, p. 76. 9 THEODORO JNIOR, Humberto. Ob. cit., p. 395. 10 REIS, Jos Alberto dos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, v. 5, p. 136.
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O que dever haver ser sempre um elo de prejudicialidade entre tais pedidos. Em termos de pressupostos da cumulao subsidiria, ento, percebemos que no h a questo da compatibilidade, mas haver que ser observado, em especial, quando envolver questo de competncia absoluta, que esta seja definida em razo do pedido primrio. Por final, o procedimento dever ser um nico para todos os pedidos, seguindo-se a regra prevista no artigo 292, 2, do CPC (cumulao pelo procedimento ordinrio, salvo excees extravagantes, como, por exemplo, Lei 8.245/84), em caso de divergncia. 3 - Da sentena em cumulao subsidiria de pedidos e do recurso Por tudo quanto se viu at agora, cabe aqui a lio de Ricardo Luiz da Costa Tjder, in verbis:
[...] o juiz fica impedido de escolher um dos pedidos, deixando de examinar os demais, mas est ele vinculado e condicionado ordem em que os pedidos so apresentados pelo autor, impondo-se que examine e decida em primeiro lugar o primeiro dos pedidos formulados, somente passando para o exame dos seguintes se no o acolher.11

Se assim , o demandante poder, sem nenhuma dificuldade, desistir do pedido primrio ou do secundrio, sem o consentimento do demandado. Uma outra indagao surge, resultando num verdadeiro dilema: em caso de procedncia parcial do pedido primrio, dever o juiz passar a examinar o pedido subsidirio de forma integral ou no? Quanto a essa questo, posiciona-se Ricardo Tjder:
[...] o interesse de agir do autor estar melhor atendido com a procedncia total do pedido subsidirio do que com a procedncia meramente parcial do primeiro pedido. Dever ele, obrigatoriamente, fazer constar da fundamentao da sentena tanto os motivos pelos quais poderia deferir apenas parcialmente o primeiro pedido, como as razes jurdicas do acolhimento integral do segundo pedido.12

O entendimento muito claro porquanto, em se acolhendo a pretenso principal ou primria, automaticamente, tornar-se- ineficaz a pretenso secundria. E, quando refletimos sobre a questo da precluso no sentido de que a rigidez do sistema no pode prevalecer no caso de pedido subsidirio, indaga-se: poder o autor desistir do pedido principal (primrio) ou do subsidirio (secundrio) sem a observncia da regra prevista no artigo 267, 4, do CPC, ou seja, sem o consentimento do demandado? Ora, se a natureza jurdica da cumulao subsidiria envolve uma verdadeira cumulao de pretenses e se o pedido subsidirio somente ser objeto de julgamento em caso de improcedncia do pedido primrio, o autor poder desistir, por exemplo, do pedido primrio, sem aquiescncia do demandado; e isso porque o procedimento dever seguir em relao pretenso remanescente. A propsito, o STJ, por meio de sua 3 Turma, no acrdo proferido no Recurso Especial n 8.892/SP , consignou o seguinte:
Ementa: Processual. Extino de condomnio rural. Indivisibilidade do imvel. Pedidos subsidirios. Reconhecimento da procedncia de um deles. Permanncia

De fato, no agindo dessa forma, haver, sem nenhuma dvida, uma deciso citra petita, em face da falta de esgotamento da anlise das questes pretendidas pelo autor, acolhendo ou mesmo rejeitando, seja no todo ou em parte, o pedido secundrio. , examinando uma A propsito, certa vez o STJ, questo dessa natureza, concluiu:
Caracteriza sentena citra petita, por isso nula, a rejeio do pedido principal sem, contudo, apreciar o subsidirio ou sucessivo, pelo que, nesse caso, o julgado no esgotou a prestao jurisdicional, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o ltimo. Trata-se, como se colhe da doutrina, de pedidos formulados para a eventualidade de rejeio de um dentre eles (o principal ou o subsidirio).13

Em ltima anlise, depara-se, tambm, com a questo do interesse de recorrer em situaes como tais. Jos Carlos Barbosa Moreira, quando analisa o referido fenmeno jurdico chamado legtimo interesse em recorrer, preleciona:
[...] o interesse em recorrer resulta da conjuno de dois fatores: de um lado, preciso que o recorrente possa esperar, da interposio do recurso, a consecuo de um resultado a que corresponda situao mais vantajosa, do ponto de

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TJDER, Ricardo Luiz da Costa. Cumulao eventual de pedidos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 37 TJDER, Ricardo. Ob. cit., p. 37. 13 STJ. REsp 26.423-0/SP.3 Turma. Uma observao precisa ser feita na deciso anotada. que, quando a sentena for cita petita, ela no ser nula, sendo passvel de integrao (em face da omisso) por meio de embargos de declarao.
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da lide, quanto ao fundamento do principal. - 1. Definida, com base na prova, a indivisibilidade de bem imvel rural, no cabe, em sede de recurso especial, reexaminar essa definio. - 2. O reconhecimento pelo ru da procedncia do pedido subsidirio no importa em extino do processo, com julgamento do mrito ou por falta de interesse de agir do autor, porquanto perdura a lide em face do pedido principal (Recurso Especial 1991/0004070-3, Min. Dias Trindade - 3 T., DJ de 27.05.1991, p. 6.964).

vista prtico do que a emergente da deciso recorrida; de outro lado, que lhe seja necessrio usar o recurso para alcanar tal vantagem.14

Dessarte, se o pedido primrio formulado pelo autor foi julgado procedente, o interesse em recorrer ser, to somente, do demandado e somente dele. Ao autor no caber tal interesse, inclusive por no haver nem sequer sucumbncia. De outro lado, se a pretenso primria foi julgada improcedente, sendo procedente a secundria, haver, forosamente, uma sucumbncia recproca, ocorrendo o interesse em recorrer para ambas as partes. O autor poder buscar acolhimento do pedido principal; e o demandado, por sua vez, o interesse na improcedncia total dos pedidos formulados pelo autor. Ento, em caso de recebimento do recurso de apelao na cumulao subsidiria, se houve reconhecimento de procedncia do pedido primrio e o tribunal der provimento ao recurso do demandado, ele no poder julgar o pedido subsidirio sob pena de suprimento de instncia, ou seja, de ofensa regra ou garantia do duplo grau de jurisdio. Nesse caso, no haver mesmo possibilidade sequer de aplicao da regra prevista no artigo 515, 3, do CPC, a denominada teoria da causa madura, porque haver resoluo de mrito em relao ao pedido primrio. A regra prevista no 3 do artigo 515 do CPC, em que o legislador acabou valorizando o efeito devolutivo do recurso nas apelaes (pargrafo introduzido pela Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001), envolve encerramento do procedimento sem resoluo de mrito (artigo 267), o que no caso. A teoria da prejudicialidade (elo de prejudicialidade), que se deve aplicar ao caso, tambm acaba sendo uma outra barreira aplicao da teoria da causa madura, salvo melhor juzo. Na verdade, a matria que lhe devolvida , to somente, em razo do pedido primrio. E, se houver exame sobre o pedido subsidirio, haver, pelo rgo colegiado, deslinde de questo que no consta da parte dispositiva da sentena de primeiro grau; e, assim, o rgo recursal no estar fazendo reviso de deciso alguma, mas julgamento originrio em verdadeiro suprimento de instncia. Concluso Considerando, pois, as ponderaes colocadas no presente estudo, foroso concluir que a cumulao subsidiria de pedidos uma espcie singular de pretenso em que a sentena, que acolhe o pedido primrio,
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deixa de examinar o secundrio. Por conseguinte, s acolher este ltimo, em desacolhendo o primrio. uma modalidade de cumulao objetiva que quebra a rigidez da precluso que ostenta o nosso Sistema Processual brasileiro. Alm disso, dever sempre haver um vnculo de prejudicialidade entre os pedidos; e isso porque a procedncia do pedido primrio resulta em ineficcia do pedido secundrio ou subsidirio. No que se refere questo dos pressupostos de admissibilidade, temos que dever haver compatibilidade de procedimentos, permitindo a aplicao do 2 do artigo 292 do CPC (subsidiariedade do procedimento ordinrio); o julgamento do pedido primrio deve sempre preceder ao do secundrio; dever haver obedincia observncia ao juzo competente; e, por fim, quanto instncia recursal, somente o demandado ter interesse em recorrer, havendo procedncia do pedido primrio. Por outro lado, quando o pedido primrio for julgado improcedente, reconhecendo-se a procedncia do secundrio, ambas as partes tero interesse em recorrer. E, por final, se o pedido principal for procedente, havendo recurso de apelao, o rgo ad quem, ao prover o recurso do demandado, ficar impedido de analisar o pedido secundrio, porque isso acarretaria suprimento de instncia. A procedncia do pedido primrio impediria a aplicao da teoria da causa madura, que s pode ocorrer, conforme preceitua o 3 do artigo 515 do CPC, na hiptese de encerramento do procedimento sem resoluo de mrito. Referncias bibliogrficas 1 Do artigo: REIS, Jos Maria dos Reis. Uma reflexo sobre a cumulao subsidiria de pedidos e seus efeitos. Divinpolis: Fadom - Faculdades do Oeste de Minas, Faculdade de Direito, Digitado, 2001. (Artigo jurdico da disciplina de ps-graduao em Direito Processual Civil). 2 Outras referncias: ASSIS, Araken de. Cumulao de aes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. BRTAS, C. Dias, Ronaldo. As reformas do Cdigo de Processo Civil e o processo constitucional. Processo civil reformado. Belo Horizonte. Del Rey, 2007. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2000.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao CPC. 8. ed. Rio de Janeiro. Forense, 1999, v. 5
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A pretenso de gratuidade de justia no processo


Homero Francisco Tavares Junior* Sumrio:1 Introduo. 2 Breve distino entre assistncia jurdica integral, assistncia judiciria e justia gratuita. 3 Requerimento do benefcio de assistncia judiciria. 3.1 Na petio inicial. 3.2 Na contestao. 3.3 No curso do processo, antes da sentena. 3.4 No curso do processo, aps a sentena. 3.4.1 Gratuidade de justia requerida no recurso e deferida pelo juiz. 3.4.2 Gratuidade de justia requerida no recurso, deferida pelo juiz, mas impugnada pela parte contrria. 3.4.3 Gratuidade de justia requerida no recurso e indeferida pelo juiz. 4 Impugnao ao pedido de assistncia judiciria: reflexes. 5 Circunstncias comumente alegadas e insuficientes para afastar o deferimento da gratuidade de justia. 5.1 Parte representada por advogado particular. 5.2 Patrimnio em nome do requerente. 6 Penalidade para os pedidos despropositados. 7 Critrios objetivos para a concesso do benefcio de gratuidade de justia. 8 Concluso. Referncias bibliogrficas.

A Lei n 1.060, de 05.02.1950, que disciplina as normas para a concesso da assistncia judiciria, prev em seu art. 4, caput, que
A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia.

1 Introduo O instituto da assistncia judiciria tem presena crescente nas lides judiciais. A assistncia judiciria, na qual se insere a prerrogativa da gratuidade de justia, tambm denominada justia gratuita, tem como objetivo facilitar e permitir que todos, com igualdade de oportunidades, busquem a tutela jurisdicional do Estado. Trata-se de garantia da maior importncia, pois, como registra o Prof. Carlos Alberto lvaro de Oliveira:
[...] no basta assegurar constitucionalmente o princpio da inafastabilidade do controle judicirio, se, a par disso, para alm do meramente formal, deixava-se de instituir instrumentos capazes de assegurar, de forma efetiva, soluo rpida e adequada dos pleitos, desconsiderando-se, ademais, a maior ou menor condio de fortuna, o poder de que desfrutam1.

Por isentar a parte do pagamento de todas as despesas do processo, inclusive de eventuais honorrios de sucumbncia (art. 3 da Lei n 1.060/50), o benefcio da assistncia judiciria desperta interesse naqueles que venham a litigar na Justia. Todavia, preciso considerar que a Lei de Assistncia Judiciria tem por escopo proteger o necessitado, definido como aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios advocatcios, sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia (art. 2, pargrafo nico, da Lei n 1.060/50). As regras inerentes assistncia judiciria so, por vezes, deturpadas pelos jurisdicionados, assim tambm pelos operadores do Direito que ao lado deles se encontram, chegando-se a situaes de abuso. J advertia o Prof. Jos Olympio de Castro Filho:
Na realidade, imperioso evitar que o foro seja ou continue sendo aquilo que, em 1839, na Blgica, dizia M. BONCENNE ser o Palcio da Justia: [...] um antro de abuso e de chicana2.

No mesmo sentido, o registro de Hlio Mrcio Campo:


O livre ingresso Justia e o princpio do contraditrio e da ampla defesa no correspondem espada de Aquiles, para ferir e curar, e muito menos tnica de Nessus, que tudo acoberta. Tais princpios constitucionais tm de ser recebidos com reservas e temperamentos, vez que o processo no um jogo de azar, facultando-se o litigar por simples esprito de emulao ou para se obter lucro3.

A afirmativa de pobreza da parte, no sentido legal do termo, tem presuno relativa de veracidade, pode ceder diante de duas circunstncias:

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Mestrando em Direito - UFMG. Especialista em Direito Civil e Processual Civil - FESMP/MG. Assessor Judicirio - TJMG. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Processo Civil e Constituio. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, n 6, 1985, p. 63. 2 CASTRO FILHO, Jos Olympio de. Abuso de direito no processo civil. Monografia para Concurso Cadeira de Direito Judicirio Civil da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1955, p. 30-31. 3 CAMPO, Hlio Mrcio. Assistncia jurdica gratuita, assistncia judiciria e gratuidade judiciria. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 86.
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a) quando o juiz tiver fundadas razes para indeferir o pedido (art. 5, da Lei n 1.060/50)4; b) quando a parte contrria provar a inexistncia ou o desaparecimento dos requisitos essenciais concesso do benefcio (art. 7 da Lei n 1.060/50). O tema, aparentemente simples, comporta inmeras e diversas interpretaes dos dispositivos da Lei n 1.060/50, quer pelos juzes de 1 grau, quer pelos tribunais ptrios. Enquanto, para alguns, a concesso da assistncia judiciria depende apenas de simples requerimento da parte, cumprindo ao ex adverso demonstrar a impertinncia ou a improcedncia do pedido, para outros, a concesso da prerrogativa pressupe a apresentao de prova cabal, pelo interessado, de que efetivamente se amolda condio de necessitado5. Invariavelmente, aqueles que tm indeferido o seu pedido de assistncia judiciria perante o juiz buscam, pela via recursal, a reforma da deciso, talvez por terem em mente o que antes anunciamos: a grande variedade de situaes e entendimentos que permeiam a compreenso da matria. Neste trabalho, pretendemos discorrer sobre a pretenso de gratuidade de justia no processo. Justia gratuita, assistncia judiciria e assistncia jurdica integral e gratuita so termos sinnimos? Qual a forma para requerer o benefcio da gratuidade de justia? Quais os meios de impugnao colocados disposio da parte contrria? Existe penalidade para
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aquele que requer o benefcio da gratuidade de justia, sem fazer jus prerrogativa? Ela aplicada? Qual o recurso cabvel contra a deciso que indefere o benefcio? Como devolver a questo ao tribunal, na hiptese de indeferimento do pedido? Faz-se necessrio o preparo do recurso? Existem critrios objetivos para o exame do pedido de gratuidade de justia? Ao final, tentaremos esposar algumas concluses sobre a matria, sem qualquer pretenso, no entanto, de esgotar o tema.

2 Breve distino entre assistncia jurdica integral, assistncia judiciria e justia gratuita Diversamente da assistncia jurdica integral e gratuita (art. 5, LXXIV, da Constituio Federal), que, para ser alcanada, pressupe a comprovao de insuficincia de recursos, perante a Defensoria Pblica, rgo incumbido de promover a orientao jurdica e a defesa dos necessitados (art. 134 da Constituio Federal), a concesso da assistncia judiciria - espcie daquela matriz constitucional - est adstrita, por fora de lei, simples afirmao da parte, de que no rene condies de pagar as custas e as despesas do processo, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. Embora o presente trabalho no tenha por escopo aprofundar a distino existente entre os institutos da assistncia jurdica integral e gratuita, da assistncia judi-

A propsito, vem decidindo o STJ: 1. Conquanto esta Corte admita que para concesso da gratuidade da justia basta mera declarao do interessado acerca da hipossuficincia, certo que referido documento se reveste de presuno relativa de veracidade, suscetvel de ser elidida pelo julgador que entenda haver fundadas razes para crer que o requerente no se encontra no estado de miserabilidade declarado. [...]. (AgRg no Ag 799.678/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 T., j. 04.09.2007, DJ 17.09.2007, p. 293). Ainda sobre o tema, o esclio dos Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: O juiz da causa, valendo-se de critrios objetivos, pode entender que a natureza da ao movida pelo interessado demonstra que ele possui porte econmico para suportar as despesas do processo. A declarao pura e simples do interessado, conquanto seja o nico entrave burocrtico que se exige para liberar o magistrado para decidir em favor do peticionrio, no prova inequvoca daquilo que ele afirma, nem obriga o juiz a se curvar aos seus dizeres se de outras provas e circunstncias ficar evidenciado que o conceito de pobreza que a parte invoca no aquele que justifica a concesso do privilgio. Cabe ao magistrado, livremente, fazer juzo de valor acerca do conceito do termo pobreza, deferindo ou no o benefcio. In: Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1.459. 5 O Professor e Desembargador Jos Carlos Barbosa Moreira, em voto que proferiu como Relator, no Mandado de Segurana n 925/90, julgado pela 5 Cmara Cvel do TJRJ, em 26.01.91, bem pontuou a relao existente entre o disposto no art. 5, LXXIV, da Constituio Federal - poca, recm promulgada -, e o disposto no art. 4, 1, da Lei n 1.060/50: 1. De acordo com o art. 4, 1, da Lei 1.060/50, com a redao dada pela Lei 7.510/86, presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio, nos termos desta lei, sob pena de pagamento de at o dcuplo das custas judiciais. Dispensada ficou, assim, a comprovao da pobreza, a cargo do requerente, embora admissvel a prova contrria, dada a natureza relativa da presuno legal. 2. primeira vista, poderia parecer que essa sistemtica houvesse sido alterada pela Constituio da Repblica de 1988, ante o teor do inc. LXXIV do art. 5., verbis [...] Numa interpretao puramente literal, a Lei maior teria adotado posio mais restritiva na matria. A concluso no deixaria de mostrar-se muito surpreendente, dada a orientao da nova Carta, de marcada preocupao social, a que no se conceberia que ficasse alheio o tema da facilitao do acesso Justia por parte dos menos afortunados. Bem ponderada a questo, todavia, percebe-se que, com tornar obrigatria a prestao da assistncia jurdica na hiptese de comprovao da insuficincia de recursos, de modo algum proibiu a Constituio Federal que o legislador ordinrio fosse alm e outorgasse benefcio mesmo sem a prova da carncia. Tal no contraria o preceito constitucional, que se veria ofendido - isso, sim -, caso a lei negasse a concesso apesar de comprovada a miserabilidade. Odiosa restringenda, favorabilia amplianda: o que se deve entender que a lei, no podendo dificult-la, pode, contudo, facilitar a obteno da assistncia pelos interessados. In: COAD-ADV 54.043, Informativo Semanal n 19/91, p. 301, apud LEAL JNIOR, Cndido Alfredo Silva. A comprovao da insuficincia de recursos para concesso da assistncia jurdica gratuita (O art. 4. da Lei Federal 1.060/50 face ao inc. LXXIV do art. 5. da CF/88). Revista de Processo, So Paulo, Ano XVI, n 62, p. 272, abr./jun. 1991.
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ciria e da justia gratuita, vejamos, brevemente, os traos que os diferenciam. No enfoque dos Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, a assistncia jurdica integral e gratuita, garantia mais ampla que a assistncia judiciria, consiste na consultoria, auxlio extrajudicial e assistncia judiciria propriamente dita, devendo ser prestada pela Defensoria Pblica, criada e organizada na forma da lei6. Pontes de Miranda ensina que justia gratuita o direito dispensa provisria das despesas exercveis em relao jurdica processual, perante o juiz que promove a prestao jurisdicional. J a assistncia judiciria a organizao estatal (instituto de direito administrativo) que tem por fim proporcionar aos carentes, ao lado da dispensa provisria das despesas, a indicao de advogado para o processo, e o de dar Unio, Estados e Municpios, o dever de organizao nesse sentido7. Com base nessas importantes referncias, atribumos as seguintes caractersticas aos institutos mencionados: Assistncia jurdica integral e gratuita: instituto gnero, de cunho constitucional e administrativo (art. 5, LXXIV, da Constituio Federal). Atua fora do processo, mediante servios tcnicos de aconselhamento e informao em todo o campo dos atos jurdicos8. Est a cargo da Defensoria Pblica. Assistncia judiciria: instituto-espcie do anterior, de cunho administrativo e processual. Atua na esfera judicial, dentro do processo, mediante assistncia tcnica de profissional do Direito, que pode ser um defensor pblico, indicado pelo juiz (art. 5, 1, da Lei n 1.060/50), um advogado dativo, indicado pela Ordem dos Advogados (art. 5, 2, da Lei n 1.060/50), ou o advogado que a parte indicar, que declare aceitar o encargo (art. 5, 4, da Lei n 1.060/50). A rigor, a atividade desenvolvida pelo profissional deve ser custeada pelo Estado. Uma vez concedido o benefcio, a parte
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isenta do pagamento de taxas, custas e despesas processuais, inclusive honorrios advocatcios, salvo se sobrevier a perda da sua condio legal de necessitada, dentro de cinco anos, a contar da sentena final (art. 12 da Lei n 1.060/50). Justia gratuita: instituto-espcie do anterior9, de cunho processual. Isenta a parte beneficiria do pagamento de taxas, despesas processuais e dos honorrios advocatcios da parte contrria, a ele tambm se aplicando a regra suspensiva do art. 12 da Lei n 1.060/50.

3 Requerimento do benefcio de assistncia judiciria 3.1 Na petio inicial O requerimento da assistncia judiciria, na petio inicial, no suscita maiores controvrsias, uma vez que expressamente previsto no art. 4 da Lei n 1.060/5010, verbis:
Art. 4 A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia.

Conforme visto, o benefcio da assistncia judiciria mais amplo do que o benefcio da justia gratuita. A rigor, portanto, a parte que ingressa em juzo, requerendo a concesso de assistncia judiciria, pretende isentar-se do pagamento de honorrios ao profissional do direito que a estiver representando, ou que vier a represent-la. Este profissional poder ser um defensor pblico, um advogado dativo ou o advogado que a parte indicar. Se, de outro modo, a pretenso da parte for a de iseno do pagamento apenas das taxas, custas e despe-

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1.456. 7 MIRANDA, Francisco Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda 1 de 1969. So Paulo: Forense, 1987, p. 642. 8 A expresso todo o campo dos atos jurdicos do Prof. Jos Carlos Barbosa Moreira. In: O direito assistncia jurdica: evoluo no ordenamento brasileiro de nosso tempo. Revista de Processo, So Paulo, Ano XVII, n 67, jul./set. 1992, p. 130. 9 Pontuando a relao de contedo existente entre os institutos da assistncia judiciria e da justia gratuita, o em. Ministro Ruy Rosado de Aguiar assentou escorreito entendimento: De acordo com a lei, o conceito de assistncia judiciria compreende tanto o direito de ter um advogado que defenda em juzo o interesse da parte miservel como o da iseno de taxas e despesas (justia gratuita). Tratar de um e de outro debaixo da mesma rubrica no ofende a lei. Lei 1060/50, arts. 3 e 5 (STJ, REsp 489.421, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 T., j. em 17.06.2003, DJ de 12.08.2003, p. 241). 10 Discorrendo sobre as sucessivas alteraes do art. 4 e pargrafos da Lei n 1.060/50, escreve Luiz Paulo da Silva Arajo Filho: Em um primeiro momento, era exigido, para a concesso da gratuidade de justia, um documento oficial, expedido pela autoridade policial, ou pelo prefeito municipal (art. 4, 1); documento este que depois passou a poder ser dispensado, vista do contrato de trabalho (redao da Lei 6.707, de 29.10.79); que cedeu lugar, em seguida, simples declarao firmada pelo prprio interessado, sob as penas da lei (Lei 7.115, de 29.8.83); para, finalmente, contentar-se apenas com a afirmao, do requerente, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia, presumindo-se pobre, at prova em contrrio, quem fizer esta afirmao (redao determinada pela Lei 7.510, de 4.7.86). In: Deciso que aprecia questo do direito assistncia judiciria - recurso cabvel. Revista de Processo, So Paulo, Ano XIV, n 53, p. 232-233, jan./mar. 1989.
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sas do processo, dever pleitear a concesso do benefcio de justia gratuita, sendo presumvel, neste caso, que ela rene condies de patrocinar os custos da contratao de um advogado. Tenha-se em mente a reflexo do Prof. Barbosa Moreira:
O fato de obter o benefcio da gratuidade de maneira alguma impede o necessitado de fazer-se representar por profissional liberal. Se o seu direito abrange ambos os benefcios - a iseno de pagamentos e a prestao de servios -, nada obsta a que ele reclame do Estado apenas o primeiro. antijurdico impor-lhe o dilema: tudo ou nada.11

que aquela venha subscrita por advogado munido de poderes especiais para tanto14.

3.2 Na contestao Embora a Lei n 1.060/50 no contenha previso expressa acerca de pedido de gratuidade de justia na contestao, o art. 6 da Lei n 1.060/50 assegura que tal benefcio poder ser pleiteado no curso da ao. Logo, se o pedido pode ser formulado no curso da ao, poder o ru perfeitamente faz-lo em sua contestao, o mesmo se dizendo em relao aos outros sujeitos da relao processual, tais como o litisconsorte, o assistente, o opoente, o denunciado lide e o chamado ao processo. A todos esses participantes do processo, aplicamse as regras de concesso da gratuidade de justia, conforme abordado no item anterior (pedido na petio inicial). 3.3 No curso do processo, antes da sentena Se a assistncia judiciria no for requerida na petio inicial, nem na contestao, no h bice a que o seja no curso da ao. A autorizao dada pelo art. 6 da Lei n 1.060/50, verbis:
Art. 6 O pedido, quando formulado no curso da ao, no a suspender, podendo o juiz, em face das provas, conceder ou denegar de plano o benefcio de assistncia. A petio, neste caso, ser autuada em separado, apensando-se os respectivos autos aos da causa principal, depois de resolvido o incidente.

Em regra, o prprio interessado na concesso da gratuidade de justia deve firmar uma declarao, na qual afirme ser pobre no sentido legal do termo. Se preferir, poder demonstrar a sua miserabilidade atravs de documentos. Estas, as diretrizes incorporadas pelo seguinte julgado:
Embora haja tolerncia da Justia quanto forma de requerimento da gratuidade da justia, na hiptese dos autos, a sucesso de mandados de segurana e de recursos chegando at esta Corte encontra, por parte do recorrente, insistente resistncia em declarar ser minimamente pobre na forma da lei, ou de provar em juzo a sua condio de pobreza, considerando tratar-se de um benefcio cuja concesso depende de prova ou apenas de mera declarao12.

Superada uma inicial divergncia, a jurisprudncia do STJ tambm no vacila em aceitar que o pedido de assistncia judiciria seja formulado pelo advogado da parte, com poderes para o foro em geral, sem a necessidade de possuir poderes especficos:
Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justia, o pedido de assistncia judiciria gratuita pode estar embasado em declarao de pobreza firmada por advogado da parte com poderes para o foro em geral, sendo desnecessrios poderes especficos13.

Com critrio menos exigente, verifica-se que a jurisprudncia do STJ tem admitido a concesso da assistncia judiciria mediante simples pedido formulado pelo advogado, na prpria petio, sem a necessidade de declarao especfica:
Bastante postulao da assistncia judiciria a apresentao de petio ao juiz da causa, sem necessidade de sua instruo com declarao de pobreza pelo beneficirio ou

A regra acima transcrita contm duas diretrizes que, por construo jurisprudencial, so mitigadas na prtica. A primeira relaciona-se com a necessidade de o pedido de assistncia judiciria, formulado no curso da ao, estar acompanhado de provas. Pela redao da primeira parte do art. 6 da Lei n 1.060/50, o juiz poder conceder ou denegar o benefcio de assistncia judiciria em face da provas, cuja apresentao incumbiria ao requerente. No entanto, ainda que se trate de pedido de assistncia judiciria formulado no curso da ao, temse entendido que basta a simples afirmao do estado de pobreza, no sentido legal, para que o benefcio seja

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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Evoluo..., ob. cit., p. 130. STJ, RMS 15.566/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 T., j. em 15.05.2003, DJ de 02.06.2003, p. 230. STJ, EDcl no AgRg no AgRg no Ag 715.273/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, 5 T., j. em 21.09.2006, DJ de 23.10.2006, p. 350. STJ, REsp 655.687/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4 T, j. em 14.03.2006, DJ de 24.04.2006, p. 402.
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concedido ao requerente, aplicando-se aqui, uma vez mais, as mesmas regras de concesso da prerrogativa, quando postulada na petio inicial15. Esse, o entendimento do STJ:
A concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita no se condiciona prova do estado de pobreza do requerente, mas to-somente mera afirmao desse estado, sendo irrelevante o fato de o pedido haver sido formulado na petio inicial ou no curso do processo16.

A outra particularidade do art. 6 da Lei n 1.060/50 diz respeito autuao em separado do pedido de assistncia judiciria, quando formulado no curso da ao. Embora a segunda parte daquele dispositivo legal o exija, com o referendo de julgados do STJ17, a prtica revela que, na maioria dos casos, o pedido de gratuidade de justia, ainda que apresentado no curso da ao, no demanda a instaurao de incidente autnomo, em autos apartados. De fato, a instaurao de um incidente autnomo, para o nico fim de se examinar o pedido de gratuidade de justia, atenta contra os princpios de economia e celeridade processuais. Mrio Helton Jorge escreve sobre o tema:
Com efeito, a Lei 1.060/50 lacnica ao prever procedimento para o requerimento feito no curso do processo. O prprio art. 6 dispe, apenas, que o juiz, em face das provas, decidir de plano, concedendo ou denegando o benefcio. No h razo, portanto, para que o requerimento seja oferecido em pea destacada e autuado em apartado, visto que, aps a sua apresentao, a nica providncia a ser tomada a deciso do juiz, de plano. No h previso de resposta da parte contrria aps o pedido. No h dilao probatria. Por que, ento, instaurar-se processo incidente para a prtica de um nico ato decisrio?18

por meio de embargos de declarao (art. 463, I e II, do CPC). Na hiptese de recurso, tambm caber ao juiz verificar se esto atendidos os pressupostos de sua admissibilidade. Ao exercer o juzo provisrio de admissibilidade do recurso, o juiz pode se deparar com um pedido de gratuidade de justia na petio de encaminhamento da apelao, ou mesmo nas razes deste recurso. Como proceder, ento? Num primeiro momento, fora de dvida que, se o pedido de justia gratuita j foi formulado no curso do processo, com resultado de improcedncia - sem que a parte tenha atacado a deciso atravs de recurso -, somente a prova da alterao da situao financeira do requerente que autorizar a concesso da prerrogativa, com efeitos ex nunc (falaremos deste efeito mais adiante). Nesse ponto, importante salientar que a estrutura progressiva de precluses, definidora do processo (Prof. Jos Marcos Rodrigues Vieira), no se aplica aos pedidos de gratuidade de justia. Corrobora o entendimento:
O benefcio pode ser requerido a qualquer tempo e fase processual, no estando sujeito, portanto, precluso. Contudo, formulado e indeferido o pedido, sem que a parte tenha recorrido da deciso, somente a alterao da situao financeira do requerente autoriza novo pleito19.

Mas, se aps a sentena, sobrevm, pela primeira vez, o requerimento de gratuidade de justia, o juiz tanto poder deferir o benefcio ao apelante, quanto indeferilo, hipteses essas que devem ser individualmente tratadas. 3.4.1 Gratuidade de justia requerida no recurso e deferida pelo juiz Conforme j assinalado, o pedido de gratuidade de justia pode ser feito em qualquer fase do processo.

3.4 No curso do processo, aps a sentena Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la (a) para lhe corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides materiais, ou lhe retificar erros de clculo; (b)
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Na opinio de Roberto Luis Luchi Demo, a aluso a provas, no art. 6 da Lei n 1.060/50, constitui reminiscncia do regime anterior Lei 7.510/86. In: Assistncia judiciria gratuita. Disponvel em: <www.teiajuridica.com/assisjud.pdf>. Acesso em: 21 nov. 2007. 16 STJ, AgRg nos EDcl no Ag 728657/SP , Rel. Min. Nancy Andrighi, 3 T., j. em 06.04.2006, DJ de 02.05.2006, p. 314. 17 O pedido de assistncia judiciria gratuita pode ser feito a qualquer tempo e grau de jurisdio. Entretanto, quando no curso da ao, o requerimento deve ser formulado em petio avulsa, apensada aos autos principais, consoante o que dispe o art. 6 da Lei n 1.060/50, constituindo erro grosseiro a no-observncia dessa formalidade. [...] (STJ, AgRg no REsp 759741/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4 T., j. em 1.09.2005, DJ de 10.10.2005, p. 392). No mesmo sentido: REsp 574.346/SP , Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 T., j. em 19.10.2004, DJ de 14.02.2005, p. 209; REsp 608.810/RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5 T., j. em 04.03.2004, DJ de 19.04.2004, p. 239. 18 JORGE, Mrio Helton. Juzo (provisrio) de admissibilidade da apelao. Iseno do preparo. Assistncia judiciria gratuita. In: NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coords.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 5, p. 425. 19 STJ, REsp. 723.751/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 T., j. em 19.06.2007, DJ de 06.08.2007, p. 476.
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Se, aps a sentena, o juiz se depara com um indito pedido de gratuidade de justia da parte, ter que examinar, em primeiro lugar, este pedido, para, somente aps, exercer o juzo provisrio de admissibilidade do recurso. Deferindo o pedido de gratuidade de justia, sem a impugnao da parte contrria, no h dvida de que o recurso estar isento de preparo. Cumpre observar, no entanto, que a deciso que defere o pedido de gratuidade de justia, embora de natureza declaratria, gera efeitos ex nunc, ou seja, passa a valer para os atos futuros, no atingindo aqueles j consumados no processo. Tal entendimento se justifica, pois, se o contrrio ocorresse, bastaria parte derrotada no 1 grau de jurisdio, para se ver livre dos nus de sucumbncia contra ela fixados na sentena, requerer a prerrogativa, que, deferida, isentaria a sujeio queles pagamentos. Assim, independentemente da fase em que se encontre o processo, a concesso do benefcio da gratuidade de justia s gera efeitos ex nunc, no atingindo os atos j praticados nos autos. Esse, o norte jurisprudencial:
[...] a gratuidade no opera efeitos ex tunc, de sorte que somente passa a valer para os atos ulteriores data do pedido, no afastando a sucumbncia sofrida pela parte em condenao de 1 grau, que somente pode ser revista se, porventura, acatado o mrito da sua apelao, quando do julgamento desta20.

Caso se entenda possvel a impugnao nos prprios autos, e ela seja julgada procedente, o prprio juiz, a quem facultado o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, aps a resposta do recorrido (art. 518, 2, do CPC), poder declarar a desero do recurso, em face da ausncia de preparo. Caberia parte insatisfeita com essa deciso lanar mo de agravo de instrumento, contra a deciso que julgou deserto o seu recurso. No entanto, defendemos a tese segundo a qual ao rgo julgador, antes de decretar a desero do recurso, com fundamento no acolhimento da impugnao ao pedido de assistncia judiciria, ou no indeferimento de plano do pedido - quando pela primeira vez apresentado -, cabe abrir parte a oportunidade para efetuar o preparo, antes de exercer o juzo negativo de admissibilidade do recurso. Recente julgado do STJ explicita essa posio:
Afirmada a necessidade de justia gratuita, seja em que momento for, no pode o rgo julgador declarar deserto o recurso sem se pronunciar sobre o pedido de assistncia judiciria. Caso indeferida a gratuidade, deve-se abrir ao requerente oportunidade para o preparo (AgRg no Ag 622403/RJ, 6 T., Min. Nilson Naves, DJ de 06.02.2006). No mesmo sentido: REsp 731880/MG, 4 T, Min. Jorge Scartezzini, DJ de 14.11.2005; RMS 19747/RJ, 3 T., Min. Castro Filho, DJ de 05.09.2005 e REsp 556081/SP , 4 T., Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 28.03.200521.

3.4.2 Gratuidade de justia requerida no recurso, deferi da pelo juiz, mas impugnada pela parte contrria Em regra, a impugnao do direito assistncia judiciria deve ser feita em autos apartados (art. 4, 2, da LAJ). No entanto, h quem defenda que, se o pedido de assistncia judiciria feito nas razes da apelao, a parte contrria poderia impugnar esse pedido em suas contra-razes recursais, independentemente da formao de autos apartados. O entendimento acima toma por base o princpio da isonomia, porquanto, se foi dado parte interessada na concesso da assistncia judiciria requerer o benefcio nas razes do recurso, nos prprios autos da ao, tambm a parte contrria poderia impugnar o pedido nos prprios autos, ao responder o recurso.
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Assim, a parte interessada na concesso do benefcio da gratuidade de justia, quando o postula pela primeira vez no momento da interposio do recurso, caso tenha a prerrogativa indeferida, deve ter a oportunidade de realizar o preparo, sob pena de ver decretada a desero do recurso. A situao no se altera se as circunstncias do caso exigirem a interposio de recurso de agravo de instrumento, contra a deciso singular que julgar deserta a apelao. Nesse caso, o tribunal deve processar o agravo de instrumento sem o preparo, pois o que estar em discusso ser, justamente, o direito da parte de litigar, ou no, sob o plio da justia gratuita. Em ltimo caso, se a parte no lograr xito em ter a sua pretenso gratuidade de justia examinada pelo juzo ad quem, em razo de persistente juzo negativo de admissibilidade do recurso interposto com esta finalidade, poder impetrar ao de mandado de segurana, visando proteo de direito lquido e certo seu, consis-

STJ, REsp 556.081/SP , Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4. T., j. em 14.12.2004, DJ de 28.03.2005, p. 264. STJ, REsp 885.071/SP , Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 T., j. em 27.02.2007, DJ de 22.03.2007, p. 313.
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tente no amplo acesso Justia e ao duplo grau de jurisdio22. Ao nosso modesto entender, situao que deve ser evitada a dos tribunais, ao examinarem um pedido de gratuidade de justia formulado nas razes do recurso, com simultneo recolhimento das custas e porte de retorno recursais, justificarem o indeferimento da prerrogativa com o fundamento - por si s - de que a realizao do preparo importou em ato contrrio ao afirmado estado de pobreza23. Em hipteses tais, revelar-se-ia mais prudente, em sendo o caso de deferimento da prerrogativa, devolver parte o valor recolhido a ttulo de preparo, ou, na impossibilidade de ordem nesse sentido, condenar a parte contrria, se vencida in totum na matria recursal, restituio do valor por aquela desembolsado. Na prtica forense, comum nos depararmos com o seguinte quadro: se no recolhe o preparo, a parte, que almeja a concesso da justia gratuita, teme que o seu recurso no seja conhecido, por ausncia de requisito extrnseco de admissibilidade; se, concomitantemente ao requerimento de justia gratuita, efetua o preparo do recurso, corre o risco de ter o pedido indeferido, sob o argumento de que o pagamento das custas recursais opera em desfavor do afirmado estado de pobreza24. A fim de evitar esse constrangimento, entendemos que devem ser observadas as diretrizes dos invocados precedentes do STJ, a partir das quais deve o rgo julgador, primeiro, analisar o pedido de gratuidade de justia, e, conforme o resultado, intimar a parte a efetuar o preparo do recurso, agora, sim, sob pena de desero. 3.4.3 Gratuidade de justia requerida no recurso e inde ferida pelo juiz
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Se o pedido de gratuidade de justia formulado no recurso for de plano indeferido pelo juiz, importando a inadmissibilidade da apelao, abre-se ao interessado a possibilidade de impugnao mediante recurso de agravo de instrumento (art. 522, caput, do CPC25), cujo exame de admissibilidade dever se nortear pelas coordenadas traadas no tpico anterior.

4 Impugnao ao pedido de assistncia judiciria: reflexes A impugnao ao requerimento de assistncia judiciria processa-se em autos apartados, demandando a demonstrao, pela parte contrria, de que o requerente da prerrogativa a ela no faz jus. Veja-se o disposto no art. 7, pargrafo nico, da Lei n 1.060/50:
Art. 7 A parte contrria poder, em qualquer fase da lide, requerer a revogao dos benefcios de assistncia, desde que prove a inexistncia ou o desaparecimento dos requisitos essenciais sua concesso. Pargrafo nico. Tal requerimento no suspender o curso da ao e se processar pela forma estabelecida no final do art. 6 desta Lei.

A forma estabelecida no final do art. 6 da LAJ, a que alude o pargrafo nico do art. 7 supra, precisamente a de autuao em separado do incidente, que deve ser apensado aos autos da causa principal. Tema da maior importncia diz respeito dilao probatria que , ou no, disponibilizada parte que oferece impugnao ao pedido de assistncia judiciria. Inicialmente, atente-se para a advertncia de Fbio Cristiano Woerner Galle:
[...] a impugnao legalmente autorizada torna-se, as mais das vezes, um mister inatingvel, a depender da prpria con-

A propsito: Constitucional. Mandado de segurana. Direito de acesso justia. Assistncia judiciria. Recurso provido. Precedentes. Segurana concedida para determinar o regular processamento da apelao. I - Pelo sistema legal vigente, faz jus a parte aos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia (Lei n 1.060/50, art. 4), ressalvado ao juiz, no entanto, indeferir a pretenso se tiver fundadas razes para isso (art. 5). II - Criada, no caso concreto, situao na qual ficou a parte impossibilitada inclusive de obter o exame da deciso denegatria da gratuidade em segundo grau de jurisdio, concede-se a segurana em razo da alegada hipossuficincia financeira, para que o recurso tenha regular prosseguimento, com o exame da pretenso nele deduzida, a fim de que as garantias constitucionais do acesso Justia e do duplo grau de jurisdio sejam preservadas (STJ, RMS 11305/MG, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 T., j. em 02.03.2000, DJ de 10.04.2000, p. 92). 23 Exemplifica a situao: O pedido de justia gratuita pode ser feito em qualquer fase do processo, tanto pelo autor como pelo ru; entretanto, se a parte pratica ato incompatvel com o alegado estado de miserabilidade, recolhendo o preparo do recurso, o benefcio pretendido dever ser negado (TAMG, Ap. 337115-9, Rel. Juiz Edlson Fernandes, 3 C. Cvel, j. em13.06.2001, DJ de 03.08.2001). 24 Com semelhante enfoque, escreve Luiz Paulo da Silva Arajo Filho: Basta pensar na possibilidade de a parte, temendo o risco de vir a suportar sanes decorrentes de sua inao e para dar andamento mesmo ao processo, com sacrifcio de seu sustento, pagar as despesas dos atos processuais, para depois ver seu recurso provido e declarado o seu direito, j irremissivelmente ferido, gratuidade de justia. Como seria reparado, acaso ainda fosse possvel, o mal?. In: Deciso que aprecia..., ob. cit., p. 232-233. 25 Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento.
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fisso do agraciado, da exibio de documentos resguardados pela privacidade, ou mesmo em poder de bancos de dados, tudo a tornar custosa a tarefa do requerido, travando o desate efetivo da quizlia em funo de questes processuais. Muito mais compreensvel, nessa toada de coisas, que o prprio necessitado indique, e no simplesmente afirme, qual exatamente o espectro da sua necessidade (evidentemente sem qualquer sujeio ao indigno), e que o juzo, calcado nos poderes diretivos que lhe confere a legislao processual vigente, salvaguarde a gratuidade em favor dos efetivamente necessitados, o que de idntica forma, e numa dimenso mais abrangente, cumpre a principiologia da Carta vigente26.

parte r requereu o cancelamento da concesso da justia gratuita ancorada em meras ilaes, sem apresentar nenhuma prova robusta acerca da inexistncia dos requisitos. Como bem exposto pelo juzo singular, as cpias dos contratos de prestao de servio advocatcio, juntadas inicial, no tiveram o condo de afastar a presuno de verdade, pois foram firmados por pessoas estranhas ao processo, no deixando dvidas se o contrato assinado pelos autores seria semelhante queles. Portanto, no tendo sido comprovado pelo ru a condio financeira dos autores, nos termos exigidos pelo 1 do art. 4 da Lei n 1.060/50, visualiza-se a violao deste preceito legal, merecendo reforma o acrdo recorrido.

Entendemos que, enquanto a legislao estabelecer que o pedido de assistncia judiciria demanda apenas a afirmao do postulante, nos termos j assinalados, e que compete parte contrria, caso no concorde com o pedido, impugn-lo atravs de incidente prprio, deve-se conferir ao impugnante o direito ampla produo de provas. No raro, os tribunais resistem em aceitar a produo de provas no incidente de impugnao ao pedido de assistncia judiciria, fazendo-o sob a justificativa de que cabe ao impugnante apresentar, de plano, as provas que demonstrem no fazer o requerente jus prerrogativa. Em princpio, tal iniciativa ofende o devido processo legal, convindo ressaltar a lio do Prof. Jos Marcos Rodrigues Vieira:
Em tema de direito prova, ideal que o Estado propicie os mtodos inerentes ao contraditrio, o que se deve tentar converter em realidade, sob pena de a evoluo do direito tornar-se incua27.

No julgamento acima referido, o Superior Tribunal de Justia tendeu a no admitir dilao probatria no incidente de impugnao ao requerimento de assistncia judiciria, exigindo que a parte impugnante instrusse o seu pedido com provas bastantes contraposio do alegado estado de pobreza. Com a mxima vnia, no concordamos com essa realidade. Como pretender, ento, que a parte impugnante comprove que no verdadeira a afirmativa do requerente do benefcio? Ter ela que trazer aos autos, de pronto, todo o conjunto probatrio necessrio demonstrao do alegado? No seria um privilgio demasiadamente acentuado para o postulante da gratuidade de justia, sob a perspectiva de que a verificao de suas reais condies econmicas interessa prpria Justia? Aproveitam ao entendimento as consideraes de Francisco Csar Pinheiro Rodrigues:
A proibio expressa de falsear a verdade e criar incidentes para retardamento no visa apenas a proteger a parte que tem razo. Ainda que a condenao seja estipulada em proveito da parte prejudicada, o maior destinatrio das normas referentes o prprio Poder Judicirio, e, conseqentemente, a comunidade em geral, que lucraria, em termos de brevidade, das pastas de audincias e prazos de julgamento de recursos29.

Para exemplificar o que antes se disse, vejamos as razes de decidir adotadas pelo colendo STJ, ao apreciar o Recurso Especial n 851.087/PR28, que tratou, entre outras, da questo atinente ao nus da prova no incidente de impugnao ao pedido de gratuidade de justia:
A teor da reiterada jurisprudncia deste Tribunal, para a pessoa fsica poder gozar das benesses alusivas assistncia judiciria gratuita prevista na Lei 1.060/50, basta o requerimento formulado junto exordial, ocasio em que a negativa do benefcio fica condicionada comprovao da assertiva no corresponder verdade, mediante provocao do ru. Nesta hiptese, o nus da parte contrria provar que a pessoa fsica no se encontra em estado de miserabilidade jurdica. No caso em particular, o recurso dos autores merece provimento, pois, segundo a anlise do juzo de primeiro grau, a

Em contrapartida ao precedente antes citado (REsp 851.087), h um interessante julgado, pelo qual a Segunda Turma do STJ, unanimidade de votos, sufragou o entendimento segundo o qual, impugnado o pedido de gratuidade de justia, cabe ao magistrado ordenar que o requerente do benefcio prove que efetivamente no tem condies de pagar as custas processuais, sem prejuzo de seu sustento ou de sua famlia.

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GALLE, Fbio Cristiano Woerner. Justia de todos - Operadores devem refletir sobre assistncia gratuita. Revista Consultor Jurdico, 22 out./2007. Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/60580,1>. Acesso em: 16 nov. 2007. 27 VIEIRA, Jos Marcos Rodrigues. Da ao cvel. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 84. 28 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 05.09.2006, DJ de 05.10.2006, p. 279. 29 RODRIGUES, Francisco Csar Pinheiro. Indenizao na litigncia de m-f. Revista dos Tribunais, So Paulo, Ano LXXIII, v. 584, p. 12, jun./1984.
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Por sua importncia ao estudo da matria, vejamos as questes discutidas e decididas no julgamento do Recurso Especial n 649.579/RS30, nos termos do voto da eminente relatora, a Ministra Eliana Calmon:
Trata-se de recurso especial interposto, com amparo na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado: Agravo de instrumento. Assistncia judiciria gratuita. Declarao de impossibilidade de pagamento das custas e taxa judiciria prestada pela parte. Dispensa de prova. - Para a concesso do benefcio da AJG, no h necessidade de prova de pobreza ou miserabilidade da parte postulante. O benefcio se assenta na exclusiva possibilidade de prejuzo de seu sustento ou de sua famlia, caso tenha de proceder ao pagamento das custas processuais e taxa judiciria. Validade da declarao da parte, neste sentido, que s pode ser derrubada por prova robusta em contrrio. - Agravo provido. O Ministrio Pblico Estadual aponta contrariedade ao art. 4 da Lei 1.060/50, alegando que o juiz, apesar da declarao prestada pelo autor, valendo-se de critrios objetivos, pode negar o benefcio, se demonstrado que o solicitante tem porte econmico para suportar as despesas. Afirma que h contradio objetiva a ser considerada: a profisso do requerente (advogado), da qual se presume a desnecessidade de gozar o benefcio. Subiram os autos por fora de agravo de instrumento. [...] O Tribunal de origem entendeu que a concesso do benefcio da gratuidade da justia no se assenta na pobreza ou na miserabilidade da parte postulante, mas sim na exclusiva possibilidade de prejuzo de seu sustento ou de sua famlia, caso tenha de atender ao pagamento de taxa judiciria e custas processuais e, at prova robusta e substancial em contrrio, vlida e deve ser aceita a afirmativa; assim, no se pode presumir tratar-se de profissional do direito e por usar computador em seus trabalhos, como afirma o representante do MP , ser inverdica a assertiva. Prequestionada a tese, verifico que nesta Corte, no so muitos os precedentes e apresentam-se eles em divergncia. Para a Terceira Turma, no cabe ao juiz exigir prova, pois a afirmao de pobreza verdade absoluta. Neste sentido decidiu: Processual civil. Recurso especial. Assistncia judiciria gratuita. Estado de pobreza. Prova. Desnecessidade. - A concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita no se condiciona prova do estado de pobreza do requerente, mas to-somente mera afirmao desse estado, sendo irrelevante o fato de o pedido haver sido formulado na petio inicial ou no curso do processo (REsp 469.594/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, unnime, julgado em 22.05.2003, DJ de 30.06.2003) Entretanto, essa posio no majoritria, porque outros julgadores apontam em direo contrria. Alm dos paradigmas trazidos pelo recorrente, inclusive um da Terceira Turma, relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro, h precedente da Sexta Turma no mesmo sentido, relatado pelo Ministro

Vicente Cernichiaro, ao qual se junta ainda outro precedente da Quinta Turma, cuja ementa a seguinte: Processo civil. Assistncia judiciria. Pedido no curso do processo. - O benefcio da assistncia judiciria gratuita pode ser pleiteado a qualquer tempo, mesmo em fase de execuo, desde que comprovada a condio de pobreza (Lei n 1.060/50, art. 4, 1). - Recurso especial no conhecido (REsp 182.521/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, unnime, julgado em 31.11.1998, DJ de 30.11.1998). A Lei 1.060/50, de 05.02.1950, no define com preciso, e o seu texto induz a interpretaes divergentes. Dentro do princpio da razoabilidade, cabendo ao juiz conduzir o processo, fao as seguintes afirmaes: a) a parte pode requerer a gratuidade da justia, estando dispensada de apresentar provas; b) o juiz pode exigir provas, se desconfiar que no h pobreza na forma da lei, pelas circunstncias fticas; c) a parte contrria que requereu a gratuidade pode impugnar a alegao de pobreza, pedindo seja provada a condio de pobreza pelo requerente. Nesse sentido, trago precedente por mim relatado: Processo civil. Gratuidade da justia (Lei 1.060/50). 1. A presuno contida no art. 4 da Lei 1.060/50, quanto declarao de pobreza, dispensa o requerente da comprovao. 2. Possibilidade de exigir-se prova quando assim o entender o magistrado, ou quando houver impugnao da parte contrria. 3. O juiz pode, de ofcio, exigir comprovao, se no se satisfez com a mera afirmao. 4. Recurso especial provido (REsp 465.966/RS, 2 Turma, unnime, DJ de 08.03.2004, p. 211). Concluo, pois, que, se o magistrado no exigiu a prova, por considerar que no se pode presumir que o profissional do direito tem condies de pagar as custas processuais sem o prejuzo do seu sustento e de sua famlia, caberia ao impugnante reclamar a produo da prova pelo autor e no insistir no indeferimento do pleito apenas pela presuno decorrente da profisso do beneficirio. Nessa situao, estaria o magistrado obrigado a determinar sua produo. Este seria o encaminhamento porque no se pode exigir do impugnante a produo de prova negativa. Por essas razes, prevalece a concesso do benefcio. Nego, pois, provimento ao recurso especial. o voto.

A tese acolhida no precedente acima enfocado, quando debita ao impugnado o nus de provar a sua condio de necessitado, talvez seja a que melhor equalize a questo do nus probatrio em sede de impugnao ao requerimento de assistncia judiciria. A um s tempo, ela privilegia o interesse do errio, para que reste claramente demonstrada a necessidade de gratuidade judiciria da parte - quando o pedido impugnado -, como tambm inibe a proliferao de pedidos dessa natureza, formulados, em nmero cres-

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STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 T., j. em 21.09.2004, DJ de 29.11.2004, p. 307.


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cente de vezes, por pessoas que no se enquadram na definio de necessitadas31.

5 Circunstncias comumente alegadas e insuficientes para afastar o deferimento da gratuidade de justia voz corrente nas instncias ordinrias que no se exige o estado de penria ou misria absoluta do requerente para a concesso da assistncia judiciria. De forma sinttica, vejamos duas situaes que no tm servido, de per si, para afastar o deferimento da prerrogativa em estudo. 5.1 Parte representada por advogado particular Em vrios precedentes, o colendo STJ j firmou o entendimento de que a simples alegao de que a parte contratou advogado no tem o condo de afastar o direito gratuidade da justia, nos termos da Lei n 1.060/5032. No mesmo sentido:
Assistncia judiciria. Defensoria Pblica. Advogado particular. Interpretao da Lei n 1.060/50. 1. No suficiente para afastar a assistncia judiciria a existncia de advogado contratado. O que a lei especial de regncia exige a presena do estado de pobreza, ou seja, da necessidade da assistncia judiciria por impossibilidade de responder pelas custas, que poder ser enfrentada com prova que a desfaa. No serve para medir isso a qualidade do defensor, se pblico ou particular. 2. Recurso especial conhecido e provido33.

a prestar gratuitamente o servio. A nosso ver, a dvida de modo algum se justifica: basta ler os arts. 5, 4, da Lei 1.060, e 93 da Lei 4.215, os quais, e por intuitivas razes, do at prioridade hiptese de escolha pessoal - disciplina conforme os princpios e nada incompatvel com a vigente Constituio34.

Se a parte indicou advogado, optando por escritrio particular para a defesa de seus interesses, nem por isso deixa de ter direito justia gratuita, no sendo obrigada, para gozar o benefcio desta, a recorrer aos servios da Defensoria Pblica e submeter-se ao servio de triagem destinado outorga do benefcio de assistncia judiciria35.

Assim, o entendimento que prevalece o de que a representao processual da parte por advogado particular no basta, por si s, para afastar a presuno da pobreza afirmada, a partir da qual se pretende a concesso da justia gratuita. 5.2 Patrimnio em nome do requerente Incitam-nos a pensar sobre o tema deste tpico as consideraes do Prof. Jos Carlos Barbosa Moreira:
[...] fica excluda a concesso do benefcio pelo fato de ter o interessado bens de certo valor? [...]. Deve partir-se da premissa de que o pressuposto legal do direito ao benefcio a situao econmica que no permite a algum pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia (Lei 1.060, art. 2, pargrafo nico). Os dados essenciais so, pois: a) os rendimentos; b) os bens consistentes em pecnia, de que o interessado tenha disponibilidade - p. ex., depsitos em conta corrente - ou os facilmente conversveis em dinheiro, como ttulos com cotao no mercado, coisas negociveis com rapidez e simplicidade. A existncia de patrimnio imobilirio, por si s, no afasta necessariamente a possibilidade de concesso36.

Sobre o tema, o enfoque do Prof. Jos Carlos Barbosa Moreira:


Outra questo que de vez em quando se tem suscitado consiste em saber se a concesso do benefcio da gratuidade implica forosamente a representao judicial do interessado por funcionrio do rgo estatal competente, ou se o benefcio pode fazer-se representar por advogado de sua escolha, sem vnculo com a Administrao Pblica, disposto

No mesmo sentido, as reflexes do Desembargador Rizzatto Nunes, do egrgio TJRJ:

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Em diversas ocasies, o egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais j se pronunciou favoravelmente realizao de provas no incidente de impugnao assistncia judiciria. A ttulo de exemplo: Cabe ao Magistrado propiciar parte que instaurou o incidente de impugnao assistncia judiciria o direito de produzir as provas necessrias comprovao de suas alegaes referentes suficincia econmica do beneficirio da gratuidade judiciria. O julgamento antecipado da lide constitui cerceio ao direito constitucional da ampla defesa, se a dilao probatria for necessria demonstrao dos fatos narrados por uma das partes, os quais devem ser averiguados, a contento, a fim de se assegurar a justa composio da lide (TAMG, Ap. Cvel 310988-8, Rel. Juiz Silas Vieira, 1 C. Cv., j. em 03.10.2000, DJ de 28.10.2000). No mesmo sentido: TJMG, Ap. Cvel 2.0000.00.449529-6, Rel. Des. Luciano Pinto, j. em 30.04.2004, DJ de 03.06.2004; TJMG, Apelao Cvel 2.0000.00.482320-7, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, j. em 25.02.2005, DJ de 10.03.2005. 32 STJ, REsp 801.680/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, 5 T., j. em 17.08.2006, DJ de 02.10.2006, p. 307. 33 STJ, REsp 679198/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 T., j. em 21.11.2006, DJ de 16.04.2007, p. 184. 34 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O direito assistncia..., ob. cit., p. 129. 35 DEMO, Roberto Luis Luchi. Assistncia judiciria gratuita..., ob. cit. 36 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O direito assistncia..., ob, cit., p. 128.
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Ainda, a esclarecedora posio de Roberto Luis Luchi Demo:

Se o Magistrado, examinando as provas j existentes nos autos, desde logo constata elementos capazes de permitir um juzo a respeito da capacidade financeira da parte, pode, ento, fundamentadamente, indeferir o pedido. Todavia, lembre-se: trata-se de incapacidade financeira e no econmica, como s vezes se verifica servir de equivocado argumento para a negativa da concesso. A parte pode muito bem ter patrimnio e, logo, capacidade econmica, mas estar impossibilitada de pagar um mnimo de taxas. Aproveite-se para dizer que tambm no impedimento para a concesso do benefcio o fato de ter a parte advogado prprio, pois isso nada prova de sua capacidade financeira, na medida em que seu patrono pode fixar contrato de honorrios para receber ao final do feito ou vinculado ao sucesso da demanda37.

quando menos, consome recursos financeiros para ser mantido. Sob essas duas perspectivas, no seria lcito onerar o Estado com o custeamento de toda uma demanda judicial, em substituio parte que, verdadeiramente, no necessita da prerrogativa da gratuidade de justia.

6 Penalidade para os pedidos despropositados Dispe o 1 do art. 4 da Lei n 1.060/50, na redao dada pela Lei n 7.510, de 04.07.86:
1 Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio nos termos desta Lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais.

Com a mxima vnia, parece-nos simplria a premissa segundo a qual, no exame dos pedidos de gratuidade de justia, o julgador deve atentar para a situao econmica da parte, no para a situao financeira. H que se tomar cuidado para no misturar as coisas. Vivemos em um Estado em permanente inadimplncia. A adimplncia do ente estatal em relao s demandas de uns atrasa, quando no prejudica, o atendimento s demandas de outros, que podem perfeitamente ser aqueles que realmente necessitam de prioridade no atendimento. inteiramente pertinente o alerta de Fbio Cristiano Woerner Galle:
[...] exalta notada importncia atentar-se para o fato de que, a cada pessoa indevidamente agraciada pelo benefcio [gratuidade de justia], toda a sociedade, inclusive a expressiva parcela que nunca questionou em juzo, convocada a suportar o custo da merc38.

Como se v, a lei estabelece uma penalidade para aqueles que formularem indevidamente o pedido de assistncia judiciria, qual seja o pagamento at o dcuplo das custas judiciais. Sabe-se, no entanto, que tal pena raramente aplicada na prtica. Segundo entendem os tribunais, a incidncia da parte final do 1 do art. 4 da LAJ s tem lugar quando ficar comprovada a m-f do requerente. A ttulo de exemplo, o seguinte julgado:
aplicao do pargrafo 1 do art. 4 da Lei 1.060/50 e a conseqente condenao ao pagamento do dcuplo das custas, necessria comprovao de haver dolo e m-f do requerente do benefcio da AJG. Hipteses no verificadas no caso dos autos39.

Nessa ordem de ideias, como equiparar as pessoas que possuem patrimnio, composto por imveis, veculos e outros bens de valor, quelas verdadeiramente sem recursos, que no teriam como ingressar em juzo, a no ser com a concesso dos benefcios da justia gratuita? Afinal, a que veio o instituto da gratuidade de justia? O assunto merece reflexo da comunidade jurdica, pois, muito embora o patrimnio, isoladamente considerado, no signifique a pronta disponibilidade de recursos financeiros, foroso pensar que, de alguma forma, tal patrimnio gera frutos ao proprietrio, ou,
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Por enquanto, o que existe uma insipiente aplicao da penalidade prevista no 1 do art. 4 da LAJ, o que representa mais um incentivo para que as pessoas postulem a assistncia judiciria, sem dela necessitar.

7 Critrios objetivos para a concesso do benefcio de gratuidade de justia O abuso que se verifica existente em sucessivos e descompromissados pedidos de gratuidade de Justia tem despertado a ateno de diversos segmentos da comunidade jurdica. Talvez por isso, cresce o movimento que tenciona o estabelecimento de critrios objetivos para o exame de pedidos de tal natureza.

37 NUNES, Rizzato. A assistncia judiciria e a assistncia jurdica: uma confuso a ser solvida. Disponvel em: <http://www.saraivajur.com.br/DoutrinaArtigosDetalhe.cfm?doutrina=523>. Acesso em: 27 nov. 2007. 38 GALLE, Fbio Cristiano Woerner. Justia de todos..., ob. cit. 39 TJRS, AC 70011941176, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, 15 C. Cvel, j. em 24.08.2005.

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Dispe o artigo 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal, que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Segundo o entendimento que adoto, o art. 4 da Lei 1.060/50 foi derrogado pela Constituio Federal. Assim, a comprovao de insuficincia de recursos no pode ser entendida como simples afirmao preceituada pelo art. 4 da Lei 1.060/50. Indispensvel, pois, que o requerente comprove, quando do requerimento, a insuficincia de recursos. Por outro lado, pode o juiz, vista do requerimento de assistncia judiciria, no instrudo com qualquer prova de insuficincia de recursos, conceder ao requerente faculdade de produzir tal prova. Todavia, falta de norma expressa, a tanto no est compelido, podendo indeferir o pedido de assistncia judiciria. No se olvida que a comprovao de hipossuficincia financeira , muitas vezes, difcil de ser verificada. Na verdade, os parmetros utilizados para averiguar a necessidade de assistncia judiciria so relativos, mormente quando se cotejam os padres de vida de cada cidado e os aspectos socioculturais. Dessa forma, h necessidade de se adotar um padro objetivo de anlise e de comprovao das condies econmicas e financeiras do demandante que requer a gratuidade nos servios judicirios. As pessoas que, em decorrncia de seus rendimentos provenientes de salrios ou de outras fontes -, esto sujeitas ao pagamento de imposto de renda, situam-se na denominada classe mdia. Tal segmento social, afora o imposto de renda, sujeita-se ao pagamento de todas as espcies de impostos, taxas e contribuies. Ora, quem ultrapassa o limite de iseno de tal tributo, decerto que pode arcar com as custas processuais sem comprometer o sustento prprio e de sua famlia. Evidentemente que, em alguns casos, a aparncia ou a profisso do indivduo dispensa a comprovao. que, em tais casos, a situao fala por si. Da mesma forma, no est o indivduo impedido de comprovar a insuficincia de recursos advinda de fatores casusticos, como, por exemplo, despesas por motivo de doena ou um nmero significativo de dependentes na famlia.

Em princpio, considero que podem litigar sob o plio da gratuidade judiciria aquelas pessoas que percebem at dez (10) salrios mnimos mensais. Entretanto, se algum comprovar que suas despesas oneram demasiadamente uma renda maior, deve ser concedido o benefcio. Mas, a, essencial a apresentao da prova de seus rendimentos e de suas despesas44.

Em artigo intitulado Justia de todos - Operadores devem refletir sobre assistncia gratuita, publicado na Revista Consultor Jurdico, edio de outubro de 2007, Fbio Cristiano Woerner Galle defende a existncia de efetivas balizas no ordenamento, aptas ao reconhecimento da figura do necessitado, e, por via de consequncia, do direito de litigar sob o plio da gratuidade de justia. Os referenciais que adota so os seguintes: a) beneficirios da Bolsa-Famlia (Lei n 10.836/2004), englobando famlias que tenham renda per capita situada entre R$ 50,00 e R$ 100,00; b) beneficirios da Lei de Organizao da Assistncia Social (art. 203, V, da CF/88 c/c o art. 20, da Lei n 8.742/93), englobando famlias que tenham renda per capita de at R$ 95,00; c) trabalhadores assalariados (art. 7, IV, da CF/88 c/c o art. 1 da Lei n 11.498/2007), englobando pessoas com renda mensal de R$ 380,00; d) contribuintes isentos do imposto de renda (art. 1, I, da Lei n 11.482/2007), englobando pessoas que recebam at R$ 1.313,69 por ms;

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TJMG, Ap. 1.0223.05.181931-4/001, Rel. Des. Elpdio Donizetti, j. em 28.09.2006, DJ de 27.10.2006. Para o ano-calendrio 2007, est isenta do pagamento do imposto de renda a pessoa fsica que auferir renda mensal inferior a R$ 1.313,69 (art. 1, I, da Lei 11.482/2007). 42 Desde 1 de abril de 2007, o valor do salrio mnimo de R$ 380,00 (art. 1, da Lei n 11.498/2007). Assim, em valores de hoje, dez salrios mnimos correspondem a R$ 3.800,00. 43 No mesmo sentido: TRF-4 Regio, AC 1999.04.01.08942/PR, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, 3 T., j. em 04.11.99, DJ de 16.02.2000, p. 102. 44 TJRS, Agravo de Instrumento n 70021985064, Rel. Des. Srgio Luiz Grassi Beck, Segunda Cmara Especial Cvel, j. em 06.11.2007, DJ de 12.11.2007.
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Doutrina

E os motivos so vrios: evitar leso aos cofres pblicos; evitar prejuzo ao advogado da parte vencedora, que passa a no fazer jus aos honorrios de sucumbncia, quando a parte contrria litiga sob a gratuidade judiciria; coibir a propositura de demandas infundadas; alm de outros. No Estado de Minas Gerais, encontramos o seguinte entendimento, esposado pelo Desembargador Elpdio Donizetti:

Tais parmetros devem servir de balizamento ao julgador na anlise do pedido de assistncia judiciria40.

Pelo entendimento acima esposado, as pessoas que auferissem renda superior ao limite de iseno do imposto de renda41 no fariam jus aos benefcios da gratuidade de justia, ressalvadas hipteses particulares, em que comprovadas circunstncias excepcionais, como despesas por motivo de doena, nmero significativo de dependentes na famlia etc. No Rio Grande do Sul, o Desembargador Sergio Luiz Grassi Beck sufraga o entendimento de que aqueles que possuem renda inferior a 10 (dez) salrios mnimos42 fazem jus ao benefcio da assistncia judiciria43:

e) beneficirios do Regime Geral da Previdncia Social (art. 33 da Lei n 8.213/91), englobando pessoas que recebam at R$ 2.894,28 por ms; f) valor do salrio mnimo necessrio45, em oposio ao salrio mnimo legal, orado pelo Dieese Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Socioeconmicos, para o ms de agosto de 2007, em R$ 1.733,88. Ao arrematar o seu artigo, Fbio Galle, pautado nas cifras acima mencionadas, externa impresso compatvel com a linha de raciocnio desenvolvida neste trabalho:
Tais valores, assim contextualizados, apontam numa direo segura e convergente, a saber, que a renda que impossibilita vencer-se as despesas processuais est muito distante de algumas construes atuais.

certo, no entanto, que, embora tenhamos notcia dos critrios objetivos acima mencionados, tem prevalecido na jurisprudncia do STJ, rgo responsvel pela uniformizao da interpretao da legislao infraconstitucional, o entendimento segundo o qual a simples declarao da parte, de que no rene condies de suportar as despesas do processo, sem prejuzo do seu sustento ou de sua famlia, ressalvadas hipteses de fundada dvida, basta ao acolhimento da pretenso objeto deste estudo. Resta, ento, aguardar as manifestaes e os debates da comunidade jurdica acerca do tema, de enorme importncia e abrangncia, sinalizando o que ser mantido e o que poder ser aperfeioado em matria de pedido, impugnao e julgamento do pedido de gratuidade de justia. 8 Concluso Pelo pouco aqui exposto, conclumos que: a) a jurisprudncia do STJ unssona em exigir apenas a declarao de pobreza do interessado para a concesso dos benefcios da gratuidade de justia, cumprindo ao juiz indeferir a prerrogativa somente nos casos de fundada dvida, ou quando demonstrada, pela parte contrria, em incidente prprio, a improcedncia do pedido; b) os tribunais resistem em aceitar dilao probatria no incidente de impugnao ao pedido de
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assistncia judiciria, tornando extremamente rdua a tarefa da parte impugnante; c) h um movimento crescente que tenciona a fixao de critrios objetivos para o exame do pedido de gratuidade de justia, o que se nos afigura correto, a fim de evitar abusos; d) o parco rigor no exame dos pedidos de gratuidade de justia, quando culmina com o deferimento da prerrogativa a quem dela no necessita, representa um nus para a sociedade como um todo; e) o tema das gratuidades perante a Justia, em razo de sua seriedade e importncia, refletindo em causas, das mais complexas s mais simples, ajuizadas do Oiapoque ao Chu, deve receber uma ateno que ainda no tem da comunidade jurdica, com o apontamento de solues, correo de equvocos, e, por que no dizer, com a redao de um texto legal mais coerente e uniforme no tratamento da matria.

Referncias bibliogrficas ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Deciso que aprecia questo do direito assistncia judiciria - recurso cabvel. Revista de Processo, So Paulo, Ano XIV, n 53, jan./mar. 1989. CAMPO, Hlio Mrcio. Assistncia jurdica gratuita, assistncia judiciria e gratuidade judiciria. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. 2 impresso. Traduo de Antnio Carlos Ferreira. So Paulo: Lejus, 2000. CASTRO FILHO, Jos Olympio de. Abuso de direito no processo civil. , 1955, Monografia (Concurso Cadeira de Direito Judicirio Civil) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte. DEMO, Roberto Luis Luchi. Assistncia judiciria gratuita. Disponvel em: <www.teiajuridica.com/assisjud.pdf>. Acesso em: 21 nov. 2007. GALLE, Fbio Cristiano Woerner. Justia de todos Operadores devem refletir sobre assistncia gratuita. Revista Consultor Jurdico, 22 out. 2007. Disponvel em:

Salrio mnimo necessrio: Salrio mnimo de acordo com o preceito constitucional salrio mnimo fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender s suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia, como moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, reajustado periodicamente, de modo a preservar o poder aquisitivo, vedada sua vinculao para qualquer fim (Constituio da Repblica Federativa do Brasil, captulo II, Dos Direitos Sociais, artigo 7, inciso IV). Foi considerado em cada ms o maior valor da rao essencial das localidades pesquisadas. A famlia considerada de dois adultos e duas crianas, sendo que estas consomem o equivalente a um adulto. Ponderando-se o gasto familiar, chegamos ao salrio mnimo necessrio. Esta referncia, vinculada informao do Dieese, consta do artigo de Fbio Cristiano Woerner Galle
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<http://conjur.estadao.com.br/static/text/605801>. Acesso em: 16 nov. 2007. JORGE, Mrio Helton. Juzo (provisrio) de admissibilidade da apelao. Iseno do preparo. Assistncia judiciria gratuita. In: NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coords.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 5, p. 419-438. LEAL JNIOR, Cndido Alfredo Silva. A comprovao da insuficincia de recursos para concesso da assistncia jurdica gratuita (O art. 4 da Lei Federal 1.060/50 face ao inc. LXXIV do art. 5 da CF/88). Revista de Processo, So Paulo, Ano XVI, n 62, p. 267-277, abr./jun. 1991. MIRANDA, Francisco Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda 1 de 1969. So Paulo: Forense, 1987. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O direito assistncia jurdica: evoluo no ordenamento brasileiro de nosso

tempo. Revista de Processo, So Paulo, Ano XVII, n 67, p. 124-134, jul./set. 1992. NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. NUNES, Rizzato. A assistncia judiciria e a assistncia jurdica: uma confuso a ser solvida. Disponvel em: <www.saraivajur.com.br/DoutrinaArtigosDetalhe.cfm?do utrina=523>. Acesso em: 27.11.2007. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Processo Civil e Constituio. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, n 6, p. 63, 1985. RODRIGUES, Francisco Csar Pinheiro. Indenizao na litigncia de m-f. Revista dos Tribunais, So Paulo, Ano LXXIII, v. 584, p. 9-17, jun./1984. VIEIRA, Jos Marcos Rodrigues. Da ao cvel. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. Doutrina

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Competncia para processar e julgar o crime de uso de drogas


Gilson Santos Maciel* Sumrio: 1 Introduo. 2 Aplicao da Lei 9.099/95 no crime do art. 28 da Lei 11.343/2006. 3 Desclassificao do crime de trfico para o de uso de drogas. 3.1 Hiptese de conexo de crimes. 3.2 Conflito do art. 48, 1, com o art. 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/95. 4 Concluso. 5 Referncias bibliogrficas.

uma anlise de compatibilidade das normas do ordenamento infraconstitucional com as normas e princpios constitucionais para aferir sua validade dentro do sistema jurdico, devendo ser expurgadas, por vcio de nulidade, as normas que conflitem ou afrontem o texto da Carta Magna. 2 A plicao da Lei 9.099/95 no crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 Em 23 de agosto de 2006, foi publicada a Lei 11.343, tendo vacatio legis de 45 (quarenta e cinco dias), tratando da instituio do Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescrevendo medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelecendo normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; definindo crimes e procedimentos. Mas, neste ensaio, cingir-se- to somente anlise do crime de uso de drogas, tipificado no art. 281 da citada lei, em seus aspectos processual e procedimental. Houve uma despenalizao do referido crime de uso de drogas com a eliminao da pena privativa de liberdade. A preocupao do legislador foi muito mais curativa do que punitiva, consoante se infere das penas cominadas, pois as mesmas cingem-se somente s restritivas de direito. Com efeito, no podendo deixar de ser, a competncia para o processamento e julgamento do crime de uso de drogas ser dos Juizados Especiais Criminais, porquanto se trata de competncia absoluta, criada pelo

1 Introduo O presente ensaio versa sobre a anlise das alteraes da competncia para processamento e julgamento do crime de uso de drogas, operadas pela novel lege de drogas - Lei 11.343/2006. Abordar-se- a aplicao do procedimento sumarssimo da Lei 9.099/95 aos crimes de usurios de drogas, tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006. Far-se- uma anlise dos 1 e 5 do art. 48 da novel lege de drogas, sobre a competncia dos Juizados Especial Criminais para processar e julgar os crimes de usurios de drogas, mormente quando da desclassificao dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da referida lei para o usurio de drogas. Tratar-se- de verificar a compatibilidade dos art. 48 da Lei 11.343/2006 e do art. 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/95 com a Constituio Federal, mxime com seu o art. 97, inciso I, ou seja, a constitucionalidade dos citados artigos da legislao infraconstitucional. Por fim, sempre um imperativo, e reclama o princpio da supremacia da Constituio, que se faa
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Bacharel em Direito pela Unifem. Ps-graduado pela PUC/MG em Direito Privado. Assessor de juiz desde agosto de 2005. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5 A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. 6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa. 7 O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
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constituinte de 1998, estando inserta no art. 982 da CF/88. o que se pode inferir do art. 48 e 1 e 5 da Lei de Drogas, in verbis:
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal. 1 O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais. [...] 5 Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n 9.099, de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.

posta na transao; restritiva de direitos ou multa, nos termos do art. 76 da Lei 9.099/95 (OLIVEIRA, 2008:597).

3 Desclassificao do crime de trfico para o de uso de drogas Hiptese intricada ser quando ocorrer a atipicidade relativa, ou seja, a desclassificao do crime de trfico de drogas para o de uso de drogas. Tal situao ocorrer quando for instaurado inqurito policial por conduta, em tese, tipificada no art. 33 da Lei 11.343, trfico de drogas, sendo denunciado pelo representante do Ministrio Pblico, mas as provas coligidas na instruo do devido processo penal no corroborarem que o acusado tenha praticado a traficncia, impondo, assim, a desclassificao para a conduta prevista no art. 28 da referida lei, ou seja, a de ter a posse de drogas para uso prprio. Diante de tal situao processual, dever o juiz condenar o acusado nas penas restritivas do art. 28 ou dever proceder to s desclassificao e remeter os autos ao Juizado Especial para a aplicao do procedimento previsto na Lei 9.099/95? Atento competncia absoluta do Juizado Especial Criminal para processar as infraes de menor potencial ofensivo, bem como considerando que a prpria Lei de Drogas previu a competncia para os Juizados Especiais no crime do art. 28, uso de droga, a concluso que no se apresenta outra soluo seno adotar a segunda assertiva. Devero ser remetidos os autos aos Juizados para iniciar o procedimento, inclusive observando a fase pr-processual com a oferta da proposta pelo representante do Ministrio Pblico da transao penal, preenchidos os requisitos, insertos art. 76 da Lei 9.099/95, diante de se revelar um direito subjetivo do autor do fato, consoante deciso do Superior Tribunal de Justia:
Habeas corpus. Reviso criminal. Fase de execuo da pena. Transao penal. Justificativa do rgo de Acusao. Inexistncia de qualquer contestao da defesa. Matria vencida pelo tempo. Apesar de ser direito subjetivo do acusado, a transao penal deve obedecer aos limites do tempo e discusso no processo, de forma a evitar-se seja sedimenta-

Destarte, v-se que o crime de uso de drogas ser processado e julgado pelo Juizado Especial Criminal, devendo ser aplicadas, na transao penal, as penalidades previstas no art. 28. Nesse diapaso, j decidiu o Egrgio Superior Tribunal de Justia:
Criminal. HC. Porte de entorpecente para uso prprio. Infrao de menor potencial ofensivo. Competncia do Juizado Especial Criminal definida pela Lei n 11.343/06. Ordem concedida. - I. A controvrsia acerca da competncia para o processamento e julgamento de feito no qual o ru foi denunciado por porte de entorpecente para uso prprio foi dirimida pela entrada em vigor da Lei n 11.343/06, que fixa, em seu art. 48, a competncia do Juizado Especial Criminal, nos termos dos arts. 60 e seguintes da Lei n 9.099/95. II. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.3

Impende salientar que o instituto da transao penal, previsto na Lei 9.099/95, em seu art. 76, tem a conotao de direito subjetivo do autor do fato, embora seja uma discricionariedade do rgo do Ministrio Pblico no que tange escolha das sanes restritivas de direitos ou multa a serem aplicadas. Nessa trilha de raciocnio, expressa Eugnio Pacelli de Oliveira:
A transao penal , pois, segundo nos parece, direito subjetivo do ru. A discricionariedade que se reserva ao Ministrio Pblico unicamente quanto pena a ser pro-

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2 Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau; 3 Processo HC 65236 / MG, Habeas Corpus 2006/0186815-0, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em 05.12.2006, p. no DJe de 05.02.2007, p. 300.

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Doutrina

Entretanto, a competncia do Juizado no prevalecer quando houver conexo entre os crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da mesma lei, ou seja, trfico e suas variaes e associao para o trfico.

da a deciso indeferitria pelo transcurso do tempo. In casu, o Ministrio Pblico bem ou mal justificou a no proposta da transao penal, sendo que a defesa no intentou contra o indeferimento qualquer espcie de contestao nas fases posteriores, mas apenas em sede revisional e quando j em curso o procedimento executrio, o que torna invivel a retroao para novo exame.Ordem denegada.4

Comentando sobre a competncia dos Juizados Especiais Criminais, afirma Fernando da Costa Tourinho Neto ser absoluta:
a) Com referncia matria - infraes penais de menor potencial ofensivo -, a competncia dos Juizados para a conciliao, processo, julgamento e execuo absoluta. O Juizado no pode processar outras infraes sob pena de nulidade absoluta. Pode, no entanto, o Juzo Comum processar e julgar infraes definidas como de menor potencial ofensivo em duas hipteses: a) nas localidades no existirem Juizados Especiais; b) quando o autor do fato no for encontrado para ser citado (Lei 9.099/95, art. 66, pargrafo nico); c) quando a causa for complexa; ou d) apresentar circunstncias especiais, no permitindo imediato o oferecimento da denncia ou da queixa (Lei 9.099/1995, art. 77, 3) (TOURINHO NETO, 2005:432).

Dessa forma, v-se que, nos casos em que h desclassificao de trfico de drogas para o de uso de drogas, a melhor soluo deve ser a remessa dos autos ao Juizado Especial para serem adotados os procedimentos que o regem, inclusive a oferta da transao penal. S assim se estar extraindo uma interpretao conforme a Constituio, porquanto assegura a competncia absoluta outorgada por ela, como dito, bem como assegura ao acusado os benefcios concedidos pela Lei 9.099/95. Nessa trilha de entendimento, vm calha as lies de Eugnio Pacelli de Oliveira:
A nosso juzo, devemos dar s regras previstas na Lei 9.099/95 uma dimenso mais ampla, no mbito de uma poltica criminal descarcerizadora, no nos apegando a critrios clssicos de uma interpretao jurdica que no apresenta a mais mnima contextualizao sistmica. [...] bem de ver que a reforma da Lei 9.099/95, bem como da Lei 10.259/01, ambas trazidas pela Lei 11.313/06, veio para unificar no ordenamento jurdico nacional a competncia dos Juizados Especiais Criminais. Exatamente por isso revogou a ressalva da competncia da Justia Comum para os crimes com rito especial (antiga redao do art. 61 da Lei 9.099/95 e elevou para dois anos o mximo de pena para o conceito de menor potencial ofensivo (OLIVEIRA, 2008:648).

No que tange competncia absoluta do juizado especial criminal, mutatis, mutandis, Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes defendem a prevalncia da competncia dos Juizados Criminais mesmo quando houver desclassificao:
Pelo sistema do Cdigo de Processo Penal, em face da desclassificao, cabe ao juiz presidente do Tribunal do Jri proferir sentena (492, 2). Mas, quando a desclassificao for para infrao de menor potencial ofensivo, outra deve ser a soluo, pois a competncia passa a ser do Juizado Especial Criminal. Transitada em julgado a deciso desclassificatria, os autos sero remetidos ao Juizado competente, onde ser designada a audincia prevista nos arts. 70-76 da lei. No h outra soluo, pois a competncia dos Juizados para as infraes de menor potencial ofensivo, por ser de ordem material e ter base constitucional, absoluta (GRINOVER, 2002:82).

Portanto, constata-se que, em casos de desclassificao de trfico de drogas para o de uso de drogas, deve o processo ser remetido ao Juizado Especial Criminal e aplicado seu rito, bem como seus benefcios, v.g., transao e suspenso condicional do processo, preenchidos os seus requisitos mnimos. 3.1 Hiptese de conexo de crimes Outra hiptese que ir concretizar-se na prtica ser a conexo entre crimes de trfico com o de uso de drogas. Essa hiptese foi pensada pelo legislador da Lei 11.343/2006 quando exclui a competncia do Juizado, em havendo conexo entre os tipos penais do art. 28 e arts. 33 a 37. Assim, quando ocorrer a conexo, a competncia do Juizado ser afastada. Ora, no parece que a novel Lei de Drogas tenha institudo uma exceo compatvel com a competncia absoluta dos Juizados Especiais, outorgada pela Constituio, como fora visto. No h como prorrogar competncia absoluta. Quando ocorre a conexo de competncias absolutas, deve haver a separao do processo.

Decerto, se se admitisse a desclassificao e a condenao pelo Juzo Comum, como ficariam os efeitos criminais secundrios: reincidncia e suspenso dos direitos polticos? cedio que toda sentena condenatria na seara penal deve gerar os referidos efeitos, decorrentes de expressa disposio constitucional e infraconstitucional, independentemente da natureza da pena aplicada. Ora, so efeitos graves que no podem ser ignorados.
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2 Processo HC 37888 / SP Habeas Corpus 2004/0121234-9 Relator(a) Ministro Jos Arnaldo da Fonseca (1106) rgo JulgadorT5 Quinta Turma Data do Julgamento07/10/2004 Data da Publicao/Fonte DJ 08.11.2004 p. 267

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Nesse sentido, comentou Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes:
Havendo conexo ou continncia, deve haver separao de processos para julgamento da infrao de competncia dos Juizados Especiais Criminais e da infrao de outra natureza. No prevalece a regra do art. 79, caput, que determina a unidade de processo e julgamento de infraes conexas, porque, no caso, a competncia dos Juizados Especiais fixada na Constituio Federal (art. 98, I), no podendo ser alterada por lei ordinria (GRINOVER, 2002:67).

tucional, no podendo lei ordinria criar excees sua aplicao, sob pena de estarem elas inquinadas de inconstitucionalidade. Com peculiar propriedade, comenta Guilherme de Souza Nucci sobre a alterao na competncia ultimada pela Lei 11.313/2006 no art. 60 da Lei 9.099/95:
Inconstitucionalidade do dispositivo: se uma infrao de menor potencial ofensivo ocorrer em cenrio de conexo ou continncia com outro delito qualquer, em face da sua competncia constitucionalmente fixada (art. 98, I, CF), deve ser encaminhada ao JECRIM. Permanecer no juzo original, seja ele qual for, a outra infrao penal. Deve haver a separao dos processos. No pode a lei ordinria alterar o dispositivo na Constituio Federal. Parece-nos inaplicvel o disposto no pargrafo nico do art. 60 (NUCCI, 2006:367).

Portanto, conclui-se que a referida exceo aplicao da Lei 9.099/95, estatuda pelo art. 48, 1, da Lei de Drogas, no encontra respaldo constitucional, sendo, portanto, inconstitucional. 3.2 Conflito do art . 48, 1, com o art . 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/95 Como visto supra, o art. 48, 1, da Lei de Drogas excepciona a aplicao do procedimento da Lei 9.099/95 quando houver conexo entre os crimes previstos nos arts. 28 e 33 a 37. De outro lado, a Lei do Juizado Especial Criminal - Lei 9.099/95 - prev a aplicao dos institutos da transao penal e composio dos danos civis em casos de conexo e continncia com o juzo comum ou o Tribunal do Jri. o que est inserto no art. 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/95 com redao alterada pela Lei 11.313/2006, in verbis:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia. Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o Tribunal do Jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis.

Acresce que o egrgio Superior Tribunal de Justia editou smula, dirimindo conflito entre os Juizados Especiais e a Justia Comum, sabido que da competncia desse tribunal decidir conflitos entre tribunais distintos, consoante o art. 105, inciso I, aliena d, da CRFB/88. Eis o teor da Smula 348: Compete ao Superior Tribunal de Justia decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo federal, ainda que da mesma seo judiciria. Assim, conclui-se que, para esta Corte, os Juizados so tribunais autnomos, por conseguinte de competncia prpria para julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo. Dessarte, considerando a competncia absoluta dos Juizados Especiais Criminais, no h como conferir validade aos dispositivos comentados por ferirem o art. 98, inciso I, da CF. A inconstitucionalidade se afigura patente, pois lei infraconstitucional no tem o condo de afastar a competncia para processar e julgar as infraes penais de menor potencial ofensivo, como o caso do usurio de drogas. 4 Concluso Em face das premissas expostas supra, podem-se extrair as seguintes concluses: a) a competncia do Juizado Especial Criminal absoluta para processar e julgar as infraes de menor potencial ofensivo, conforme inserto no preceito do art. 98, inciso I, da CRFB/88; b) o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006, uso de droga ilegal, por ser de menor potencial ofensivo, bem como pela despenalizao operada pela novel lege, dever ser processado e julgado pelo Juizado Especial Criminal; c) em havendo a desclassificao das condutas tpicas previstas nos arts. 33 a 37, processados no Juzo Comum, para o de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devero ser remetidos os autos ao
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Ora, v-se que est em aparente conflito os arts. 48, 1, da Lei 11.343/2006 e o art. 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/95, pois a primeira no admite a aplicao desta ltima nos casos de conexo; tendo a Lei 9.099/95 a previso de aplicao dos institutos da transao. Mas, no se poderia alegar o princpio da especialidade para resolver o aparente conflito? At que se poderia lanar mo desse princpio para aplicar as prescries da Lei 11.343/2006, pois esta se afigura como especial em relao Lei 9.099/95. Entrementes, a prpria lei especial, como foi visto, manda aplicar a Lei 9.099/95 nos casos de usurios de drogas. De outro lado, no se pode perder de vista que a competncia do Juizado, como exaustivamente foi demonstrado, considerada absoluta e tem sede consti-

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Juizado Especial Criminal para iniciar o procedimento previsto na Lei 9.099/95, inclusive a fase pr-processual do art. 76, sendo ofertada proposta de transao penal ao autor do fato, preenchidos os requisitos por se tratar de direito pblico subjetivo; d) quando houver conexo entre os crimes previstos nos arts. 28 e 33 a 37 da Lei 11.343/2006, o processo dever ser separado em relao ao crime do art. 28, para ser processado no Juizado Especial Criminal, devido ser a competncia absoluta; e) os arts. 48, 1, da Lei 11.343/2006 e 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/95 esto inquinados de inconstitucionalidade na parte que excepciona a competncia do Juizado Especial Criminal por confrontarem o art. 98, inciso I, da CRFB/ 88. 5 Referncias bibliogrficas GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados Especiais Criminais: comentrios Lei 9.099/95. 4. ed. So Paulo: RT, 2002. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo: RT, 2006. ______. Cdigo de Processo Penal comentado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003.

______. Cdigo Penal Comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 2003. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. TOURINHO NETO, Fernando da Costa; FIGUEIRA JNIOR, Jos Dias. Juizados Especiais Estaduais Cveis e Criminais: comentrios Lei 9.099/95. 4. ed. So Paulo: RT, 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Nmero do processo: HC 37888/SP HABEAS CORPUS 2004/0121234-9 Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca (1106). rgo Julgador T5 - Quinta Turma. Data do julgamento: 07/10/2004. Data da Publicao/Fonte: DJ de 08.11.2004, p. 267. Disponvel em: < http: www.stj.gov.br. Acesso em 25 de fevereiro de 2008. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Nmero do processo: HC 65236/MG HABEAS CORPUS 2006/01868150. Rel. Min. Gilson Dipp (1111). rgo Julgador T5 Quinta Turma. Data do julgamento: 05/12/2006 Data da Publicao/Fonte: DJ de 05.02.2007, p. 300. Disponvel em: < http: www.stj.gov.br. Acesso em 25 de fevereiro de 2008.

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Direito autoral e a independncia das autorizaes de uso


Renato Dolabella Melo1 Sumrio: I - Introduo. II - Contedo Protegido Pelo Direito de Autor e Sua Aquisio. III - Direitos Morais e Patrimoniais: Exerccio e Limitaes. IV- Transferncia dos Direitos Autorais. V- A Independncia das Autorizaes de Uso dos Direitos Autorais. V- Concluso. Bibliografia. I - Introduo No Brasil, o Direito de Autor atualmente tutelado pela Lei 9.610/98, que regulamenta o disposto no art. 5, XXVII2, da Constituio da Repblica de 1988. A proteo abarca, alm dos direitos autorais, os conexos, assim entendidos como aqueles resultantes da atuao de artistas intrpretes ou executores, produtores fonogrficos e empresas de radiofuso3. Tratam-se de direitos distintos, apesar de gozarem de uma afinidade em sua gnese, pois derivam da expresso das pessoas que as criam. A discusso a respeito da matria, entretanto, ainda merece maior debate. A utilizao dos direitos dessa natureza e as prerrogativas do titular devem ser analisadas tendo em vista tambm questes como o acesso s fontes culturais4 e as novas tecnologias. Dentro dessa tica, o objetivo do presente trabalho analisar de forma crtica algumas modalidades de autorizao de uso de obras protegidas pelo Direito de Autor, tendo em vista a postura freqentemente adotada pelos titulares e pelas entidades de gesto coletiva no que diz respeito interpretao de independncia das permisses. O estudo ser focado nos direitos autorais, no sendo objeto de anlise pormenorizada os direitos conexos. Inicialmente, tendo por base a Lei 9.610/98, ser analisada a natureza do Direito de Autor (ou Direitos Autorais), seu contudo, forma de aquisio e sua diviso em direitos morais e patrimoniais, apontando as caractersticas principais de cada esfera. Em seguida, ser tratada a possibilidade de transferncia de alguns de seus privilgios. Por fim, analisaremos a figura da
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II - Contedo Protegido pelo Direito de Autor e sua Aquisio O art. 7 da Lei 9.610/98 apresenta um rol enumerativo a respeito da matria que passvel de tutela pelo Direito Autoral, onde se destacam, entre outros, os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas, as obras dramticas e dramtico-musicais, as obras coreogrficas e pantommicas, as composies musicais, as obras audiovisuais, inclusive as cinematogrficas, as obras fotogrficas e as obras de desenho, pintura, gravura e escultura. Uma vez que o artigo citado indica uma lista meramente exemplificativa de obras que so protegidas, cabe destacar que tal relao no esgota os tipos de criao abarcadas pelo Direito Autoral. Inclusive, a prpria norma reconhece a possibilidade de concepo futura de novas formas de manifestao artstica, bem como de seus suportes fsicos. O material utilizado para fixar a obra irrelevante. No interessa, para o Direito de Autor, se um texto, por exemplo, foi datilografado em papel ou mantido em um arquivo de computador, quando de sua criao. O que importa a redao em si, pois esta se trata da forma produzida pelo autor ao utilizar seu intelecto para trabalhar determinada ideia. Quanto titularidade dos Direitos Autorais, esta adquirida pela simples criao da obra, independente de registro5. Este facultativo, sendo relevante, sobretudo, como meio de prova. No Brasil a Fundao Biblioteca Nacional presta tais servios em relao a obras abarcadas em reas como literatura, dramaturgia, msica, roteiros para cinema e televiso, entre outros.

1 Mestrando em Direito Econmico pela UFMG. Ps-graduando em Direito de Empresa pelo CAD/Universidade Gama Filho RJ. Membro da Comisso de Terceiro Setor da OAB/MG. Membro da Comisso de Concorrncia e Regulao Econmica da OAB/MG. Professor de Direito em cursos de capacitao de entidades do Terceiro Setor do Instituto de Governana Social IGS. Advogado. 2 XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; 3 Art. 89 da Lei 9.610/98. 4 Art. 215 da Constituio da Repblica de 1988.

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autorizao de uso, em algumas situaes, de obras protegidas, buscando principalmente compreender o contedo econmico e funcional de tais permisses. Ser especialmente relevante verificar a adequada interpretao do dispositivo legal que prev a independncia das autorizaes, conforme previsto no art. 31 da Lei 9.610/98, ponto esse central no trabalho que ora se desenvolve.

Trata-se, portanto, de sistemtica declaratria de direitos e no constitutiva. A aquisio originria dos direitos autorais comporta os direitos morais e patrimoniais, que sero objeto de anlise posterior. De um modo geral, podemos perceber que a proteo do Direito de Autor destina-se s chamadas criaes do esprito, ou seja, as obras intelectuais do ser humano cujo contudo se apresenta marcadamente artstico, cientfico ou de natureza anloga, tendo como trao comum a ausncia de carter industrial preponderante. O professor Carlos Alberto Bittar assim apresenta brevemente seu conceito a respeito da questo:
Em breve noo, pode-se assentar que o Direito de Autor ou Direito Autoral o ramo do Direito Privado que regula as relaes jurdicas advindas da criao e da utilizao de obras intelectuais estticas e compreendidas na literartura, nas artes e nas cincias. (BITTAR, 2005, p. 8)

A prpria Lei 9.610/98 apresenta um rol expresso de matrias excludas de sua proteo. Vale destacar que isso no quer dizer que tais situaes no gozam de nenhuma tutela jurdica, mas sim que no so protegidas pelo Direito Autoral. Nada impede que outros dispositivos legais regulem a matria. Assim, importante destacar o art. 8 da Lei 9.610/98:
Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais de que trata esta Lei: I - as ideias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos como tais; II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negcios; III - os formulrios em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informao, cientfica ou no, e suas instrues; IV - os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais; V - as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas, cadastros ou legendas; VI - os nomes e ttulos isolados; VII - o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras.

Nesse ponto, cabe destacar o inciso I, que expressamente exclui as ideias da esfera tutelada. Como previamente indicado, a preocupao legal reside naquela forma criada pelo autor por seu traba_________________________

lho intelectual, no gerando nenhum tipo de exclusividade em relao ao tema de sua obra, quando considerado do ponto de vista abstrato. Nesse mesmo sentido, o inciso VI veda a proteo aos nomes e ttulos isoladamente considerados. O fato de um autor, por exemplo, criar um livro que aborda determinada matria no o torna proprietrio de todo o ramo tratado em sua obra. Obviamente, outros autores tambm podero discorrer sobre o tema, inclusive nomeando sua obra com ttulo semelhante ou idntico, porque a ideia no objeto de proteo do Direito de Autor, sendo tutelada apenas a forma atravs da qual o autor original a trabalhou. No caso, o esforo intelectual produzido nesse sentido materializado no texto escrito. Contudo, tal fato no afasta o direito moral do autor em ter sua obra reconhecida como sendo de sua autoria, caso os demais escritores que trataram o mesmo tema fizerem referncia ao trabalho daquele primeiro, conforme art. 24 da Lei 9.610/986. Contraposto ao Direito de Autor, podemos destacar a Propriedade Industrial7, esta sim com vis fortemente ligado questo indstrial. Os dois institutos, na verdade, so espcies do mesmo gnero, qual seja, a Propriedade Intelectual. Esta o ramo do Direito que busca estudar a tutela jurdica das criaes do intelecto humano como um todo, inclusive tratando das condies para aquisio de direitos, seu uso, transferncia, extino e explorao econmica, entre vrios outros pontos8. Quanto aos programas de computador ou softwares, so estes tratados em nosso pas sob o regime do Direito de Autor, conforme art. 7, XII, da Lei 9.610/98. Contudo, dadas as particularidades da matria, foi promulgada norma especfica para tratar da questo, a Lei 9.609/989. Dadas as diferenas entre esses diversos institutos, ressaltamos novamente que nossa nfase neste breve trabalho ser especialmente focada nas obras autorais protegidas pela Lei 9.610/98. Dessa forma, passaremos a analisar os conceitos de direitos morais e patrimoniais nesse mbito.

Ver item III deste trabalho. A noo de Propriedade Industrial abarca patentes (inveno e modelo de utilidade), desenhos industriais, marcas, indicaes geogrficas e represso concorrncia desleal, conforme Lei 9.279/96. 8 A Propriedade Intelectual ainda estuda outros institutos, alm do Direito de Autor e da Propriedade Industrial, como as Cultivares e as Topografias de Circuitos Integrados. 9 Nos pontos onde a Lei 9.609/98 for omissa, aplicam-se subsidiariamente aos programas de computador os dispositivos da Lei 9.610/98. Vale destacar que essa sistemtica foi expressamente prevista na prrpia lei de direitos autoriais, conforme seu art. 7, 1.
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III - Direitos Morais e Patrimoniais: Exerccio e Limitaes Doutrinariamente, os direitos autorais se dividem em direitos patrimoniais e morais, estando estes ltimos previstos no art. 24 da Lei 9.610/9810. Inicialmente, interessante notar que o legislador no foi feliz na escolha do termo direitos morais, dada a errnea impresso, qual o leitor pode ficar sujeito, de que tais dispositivos possuem relao com algum contedo de natureza moral. No se trata disso, em absoluto. Os direitos morais referem-se principalmente relao do autor com sua obra, sem preocupao com seu aspecto patrimonial. Nessa esfera, destacam-se prerrogativas voltadas questo do reconhecimento da paterinidade da obra e a proteo reputao do autor. Nesse sentido, discorre o professor espanhol Carlos Rogel Vide:
O que primeiro pode ser dito, e se disse com tino a respeito do tema, que o termo direito moral afrancesado no particularmente correto, pois parece sugerir, em si mesmo, a possibilidade quando no a existncia de direitos no morais, imorais, o que no de se convencer. Melhor seria, isso fato, falar, nesta sede, de faculdades que, fora do campo patrimonial e margem das vicissitudes sofridas pelas faculdades pertencentes ao referido campo, correspondem ao autor no campo pessoal, faculdades que, de um modo ou outro e ao fim e ao cabo, defendem sua intimidade, sua honra ou sua fama. (VIDE e DRUMMOND, 2005, p. 56. g.n.)

Uma vez que as caractersticas da criao so essencialmente vinculadas com o autor, j que fundamentalmente a forma como este externaliza a sua criatividade que d corpo sua obra tal como ela acaba por se materializar, estamos falando aqui de verdadeiro reflexo de sua personalidade. Da o tratamento legal para esta questo. A respeito da noo de direitos da personalidade, assim discorreu o professor Caio Mrio da Silva Pereira:
A concepo dos direitos da personalidade sustenta que, a par dos direitos economicamente apreciveis, outros h, no menos valiosos, merecedores de amparo e proteo da ordem jurdica. Admite a existncia de um ideal de justia, sobreposto expresso caprichosa de um legislador eventual. Atinentes prpria natureza humana, ocupam eles posio supra-estatal, j encontrando nos sistemas jurdicos a objetividade que os ordena, como poder de ao, judicialmente exigveis. [...] Para caracterizar a natureza jurdica dos direitos da personalidade, cumpre assinalar que a ordem jurdica inequivocadamente reconhece a existncia de faculdades atribudas ao homem, imbricadas na sua condio de indivduo e de pessoa. Dentro de sua sistemtica organizacional, os direitos da personaldiade distribuem-se em duas categorias gerais: adquiridos por um lado e inatos por outro lado. Os adquiridos (como decorrncia do status individual) existem nos termos e na extenso de como o direito positivo os disciplina. Os inatos (como direito vida, o direito integridade fsica e moral), sobrepostos a qualquer condio legislativa, so absolutos, irrenunciveis, intransmissveis, imprescritveis: absolutos, porque oponveis erga omnes; irrenunciveis, porque esto vinculados pessoa de seu titular. Intimamente vinculados pessoa, no pode este abdicar deles, ainda que para subsistir; intransmissveis, porque o indivduo goza de seus atributos, sendo invlida toda tentativa de sua cesso a outrem, por ato gratuito como oneroso; imprescritveis, porque sempre poder o titular invoc-los, mesmo que por largo tempo deixe de us-los (PEREIRA, 2000, p. 152 e 153).

Tal conceito se reflete nas faculdades indicadas na Lei 9.610/98 quanto a esse tema. Pode o autor, entre outras prerrogativas, reivindicar a autoria de sua obra, mant-la indita e opor-se a atos que possam comprometer a sua integridade. Tais fatores, como j indicado, extrapolam o mero proveito econmico advindo da explorao do trabalho intelectual. Os direitos morais so, ainda, inalienveis e irrenunciveis. O fundamento desse dispositivo reside no entendimento de que os direitos morais so, na verdade, direitos da personalidade, haja vista a sua relao com a obra oriunda da manifestao do esprito do autor.

O professor Guilherme Carboni, por sua vez, aborda desta forma a questo especfica do tratamento dos direitos morais como direitos da personalidade:

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10 Art. 24. So direitos morais do autor: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; III - o de conservar a obra indita; IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI - o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; VII - o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado.

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Os direitos morais de autor so classificados como direitos da personalidade. Na definio de Rubens Limongi Frana, direitos da personalidade so faculdades jurdicas cujo objeto so os diversos aspectos da prpria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanaes e prolongamentos. Para Adriano de Cupis, um dos maiores estudiosos da matria, os direitos da personalidade teriam natureza positiva, uma vez que a sua existncia dependeria de concesso pelo ordenamento jurdico. No entanto, essa no a posio dominante entre os civilistas brasileiros, que argumentam que os direitos privados no so apenas aqueles reconhecidos pela lei, mas tambm pelo costume e pela cincia do Direito. Assim, os direitos da personalidade teriam como fundamento as imposies da natureza sobre as coisas, ou seja, o direito natural. J tivemos oportunidade de nos posicionar contrariamente classificao do direito moral de autor como um direito natural. Para ns, os direitos da personaldade devem ser circunscritos queles estabelecidos em lei, ainda que na forma de princpios gerais (CARBONI, 2006, p. 59 e 60).

Os direitos patrimoniais, ao contrrio dos morais, referem-se ao uso, fruio e disposio da obra literria, artstica ou cientfica, nos termos do art. 28 da Lei 9.610/98. Dada a generalidade da expresso obra literria, artstica ou cientfica, entendemos que os dispositivos de ordem patrimonial que sero analisados a seguir dizem respeito a todas as formas elencadas no art. 7 (que se trata de lista meramente enumerativa), guardadas as especificidades dos programas de computador expressos em lei especfica. Como corolrio dessa disposio, destaca-se a remunerao devida pela explorao econmica da obra. Uma vez que depende de autorizao do titular a utilizao de sua obra, pode aquele estipular uma remunerao devida por tal fato. Os direitos patrimoniais podem ser objeto de transao, sendo lcita a sua cesso a terceiros, de forma onerosa ou no, como ser destacado adiante. Diante do exposto, fica claro que os direitos autorais possuem, alm de sua importncia cultural, uma relevncia econmica (HAMMES, 2002). O art. 29 da Lei 9.610/98 apresenta um rol de modalidades que dependem de autorizao do titular para sua utilizao, onde se incluem a reproduo parcial ou integral, a edio, a adaptao, o arranjo musical, a traduo, a incluso em fonograma ou produo audiovisual, a execuo musical, o emprego de altofalante ou de sistemas anlogos, a radiodifuso sonora ou televisiva, a captao de transmisso de radiodifuso em locais de freqncia coletiva, a sonorizao ambiental, dentre outras. Deve-se destacar que h uma impropriedade tcnica no caput, tendo em vista que os direitos patrimoniais
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podem ser cedidos, como j destacado. Dessa forma, seria mais adequado que o art. 29 fizesse referncia a titular, uma vez que a pessoa que detm tais prerrogativas pode ser o adquirente dos direitos, e no o autor propriamente dito. A exemplo do art. 24, que trata dos direitos morais, essa lista possui carter meramente explificativo. Tais direitos tm durao de setenta anos contados do dia 1 de janeiro do ano subsqente morte do autor. Findo esse prazo, cairo em domnio pblico, podendo a obra ser utlizada sem que seja mais devida qualquer remunerao ao at ento titular dos direitos patrimoniais. Tendo em vista o contedo marcadamente pecunirio dos direitos patrimoniais, entendemos que, na anlise destes, deve-se considerar a aplicao da funo social da propriedade. No se pretende estender esse ponto aos direitos morais, uma vez que estes, como analisado, so direitos da personalidade de carter extrapatrimonial. Entretanto, uma vez que as prerrogativas do art. 29 referem-se a direitos patrimoniais, o seu exerccio deve ser condicionado pelo disposto no art. 5, XXIII11. Esse posicionamento ser de fundamental importncia para a anlise das autorizaes de uso. A fim de aprofundar a questo, trazemos novamente a palavra do prof. Guilherme Carboni:
Um dos aspectos mais relevantes da funo social do direito de autor exatamente o de estabelecer mecanismos de correo de distores, em prol do interesse pblico, dentro da prpria esfera de proteo legal. Dessa forma, a concepo de funo social do direito de autor no deve ser encarada apenas como mais um limite externo manifestao do direito, mas pressupe o prprio redimensionamento de sua estrutura sob o ponto de vista interno. [...] O exerccio abusivo do direito de autor fere a ordem jurdica, pois consitutui um disvirtuamento da sua finalidade social. O titular dos direitos autorais sobre uma obra que, ao utilziar seu direito, vem a causar dano a outrem, contraria o esprito do prprio insituto (CARBONI, 2006, p. 17 e 238).

O prof. Leonardo Poli tambm opina a respeito do exerccio dos Direitos Autorais condicionado a outros preceitos jurdicos:
A atribuio do direito de autor no se faz, portanto, unicamente com a finalidade de se satisfazer os interesses individuais do autor, mas tambm com a finalidade de se encontrar o equilbrio entre os vrios interesses em questo [estmulo criao, desenvolvimento da cultura, garantia do acesso ao conhecimento etc.], jamais como instrumento de desequilbrio, seja contra o autor, seja a favor dele. [...] Assim, sendo o direito subjetivo autoral um dos pilares em que se alicerar a norma jurdica judicial, deve ser exercido

XXIII - a propriedade atender a sua funo social;


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Alm das limitaes condicionadas pelos princpios destacados, vale relembrar que a prpria Lei 9.610/98 elenca, em seu art. 8, certas situaes que no so alcanadas por sua tutela, como j destacado anteriormente. IV - A Transferncia dos Direitos Autorais Passamos a analisar, neste momento, o sistema de transferncia dos Direitos Autorais previsto nos arts. 49 a 52 da Lei 9.610/98. Inicialmente, deve-se ressaltar que a transferncia, ainda que total, no compreende os direitos morais, por fora do art. 49, I, da norma. Quanto aos demais aspectos, a legislao concede uma liberdade considervel aos envolvidos, que podero transacionar no sentido de promover licenciamento, cesso, concesso ou outros meios admitidos no Direito, de forma parcial ou total. As limitaes que devem ser observadas, alm da vedao j indicada quanto aos direitos morais, dizem respeito obrigao de estipulao escrita para a transmisso total e definitiva dos direitos, sob pena de ser descaracterizada mediante a limitao do prazo mximo do acordo ao perodo de cinco anos; a cesso ser vlida somente para o pas no qual se celebrou o contrato, salvo estipulao em contrrio, alm de se operar somente para as modalidades de utilizao j existentes quando do acordo, devendo ser interpretado restritivamente nesse ponto, caso no haja especificaes. A cesso dos direitos presume-se onerosa. A cesso sobre obras futuras abranger o perodo mximo de cinco anos, sendo o acordo reduzido a esse prazo toda vez que for estipulado a maior ou de forma indeterminada. O sistema de transferncia dos Direitos Autorais no se confunde com a simples autorizao, hiptese em que o titular mantm suas prerrogativas referentes aos direitos patrimoniais, limitando-se a permitir a utilziao desses direitos por terceiros. Igualmente no se confunde com o sistema de gesto coletiva, adotado pela lei nacional e executado por meio do Escritrio Central de Arrecadao ECAD12.

V - A Independncia das Autorizaes de Uso dos Direitos Autorais O principal ponto deste trabalho destacar o sistema de autorizao de uso dos Direitos Autorais previsto na Lei 9.610/98. O art. 29 da lei indica que depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, apresentando, a seguir, lista enumarativa de exemplos, conforme demonstrado no item III deste trabalho. Dessa forma, situaes no autorizadas de reproduo, traduo, execuo pblica, entre outras, configuram, em tese, ilcito. O art. 31 destaca ainda que as autorizaes so independentes entre si, no se estendendo a permisso dada por um autor ou produtor aos demais titulares da obra. Esse ponto parece-nos de fundamental importncia para compreenso da sistemtica de autorizaes. A lei no indica em que medida dar-se- essa independncia, restando ao intrprete o trabalho de faz-lo.
Art. 31. As diversas modalidades de utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas ou de fonogramas so independentes entre si, e a autorizao concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, no se estende a quaisquer das demais.

Entidades de arrecadao defendem, inclusive, que a autorizao dada a um usurio no permitiria a utilizao da obra por outro, mesmo que este esteja presente na cadeia natural de envolvidos com aquele uso autorizado. Tal situao parece-nos surgir no caso da cobrana de valores contra as salas de cinema pela exibio de obras audiovisuais que possuem trilha sonora e restaurantes que disponibilizam som ambiente sintonizado em rdio. Na primeira hiptese, houve a autorizao do titular da obra musical para que esta fosse includa na trilha sonora do filme. No segundo caso, a prpria rdio j recolhe os valores referentes autorizao para poder utilizar a obra em sua programao,

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Arts. 97 a 100 da Lei 9.610/98.


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dentro de determinados limites que lhe legitimam enquanto elemento de construo normativa (funo normativa). O exerccio do direito subjetivo autoral dentro desses limites pressuposto de legitimidade normativa, seja da norma legal, seja da norma jurdica, seja da norma negocial. Portanto, o direito autoral s encontra guarida se exercido dentro dos limites de sua funo econmica, de sua funo social, da boa-f e dos bons costumes (POLI, 2007, p. 320).

O ECAD atua como substituto judicial e extrajudicial dos titulares dos direitos autorais na cobrana pela utilizao das obras por terceiros. Essa entidade mantida por associaes de autores e titulares de direitos conexos, possuindo a atribuio de realizar a arrecadao e distribuio dos valores oriundos das cobranas anteriormente referidas. A anlise de sua atuao imprescindvel para tecermos comentrios a respeito da atual sistemtica praticada para a autorizao de uso nos termos da Lei 9.610/98, ponto que passaremos a abordar.

que, pela natureza da transmisso, gratuita e de livre acesso. Apesar da existncia de decises judiciais favorveis a esse entendimento, no nos parece o mais correto. O sentido de independncia de autorizao da obra, em nossa opinio, deve ser interpretado levando tambm em conta em que medida as utilizaes em questo so independentes entre si, assim como a sua natureza. No momento em que dada a autorizao a uma rdio para transmitir determinada obra musical, da prpria natureza desse uso que diversos usurios recebam o sinal gratuitamente. Da mesma forma, no caso de autorizao para incluso de obra na trilha sonora do filme, solicitada a autorizao para sincronizar a msica justamente com o intuito de exibir a pelcula nos cinemas. Ressalte-se que, nos dois casos, as emissoras de rdio e os responsveis pela elaborao do filme j pagaram pela autorizao da obra musical. A relao de autorizao tem natureza contratual, devendo, portanto, obedecer aos preceitos gerais que regem o Direito das Obrigaes. Para as situaes destacadas, vale ressaltar a necessidade de respeito ao princpio da boa-f objetiva, que impe s partes do contrato um padro de conduta leal de acordo com a natureza do contrato, em todos os momentos do pacto, inclusive pr e ps-celebrao. Ao exigir novo pagamento para exibio de filmes em salas de cinema ou utilizao de som ambiente sintonizado em estaes de rdio, parece-nos que os titulares e as entidades arrecadadoras ofendem justamente esse princpio da boa-f objetiva. Isso porque, ao dar a primeira autorizao, eles tm consciencia de que a mesma se d, justa e naturalmente, para o necessrio desdobramento que envolver os terceiros j apontados, quais sejam, as salas de cinema e os restaurantes com msica ambiente. Assim, estes no poderiam ser cobrados por uma autorizao que j foi paga. No caso contrrio, ento, quem no deveria recolher os valores exigidos pelas entidades arrecadadoras seriam as rdios e os realizadores dos filmes. O que no nos parece certo realizar duas cobranas em situaes que no se tratam, materialmente, de atos independentes, mas sim de um mesmo ato que se desdobra em dois momentos. Dentro dessa tica pergunta-se: qual a utilidade de se pagar pela sincronizao de obra musical em um filme se este, para ser exibido, deve implicar novamente

no recolhimento de valores a ttulo de uso daquela mesma obra musical? Redundaria o pagamento da sincronizao em ato intil, uma vez que a cobrana se repetir na exibio. Surge a estranha situao de que o filme no poderia ser exibido com aquela obra musical, apesar de ter sido paga autorizao para sua utilizao, a no ser que fossem recolhidos, uma segunda vez, valores para sua apresentao ao pblico. Esse tipo de situao parece-nos incompatvel com o j destacado princpio da boa-f objetiva, pois implica em forar pagamento para ato intil. A interpretao do art. 31 da Lei 9.610/98 deve, portanto, analisar o caso concreto para fins de identificao de necessidade de nova cobrana. V I - Concluso Neste trabalho, analisamos brevemente a questo da independncia das autorizaes do uso de Direitos Autorais em determinadas circunstncias. Para o debate adequado, imprescindvel que fique claro que o tratamento dado aos direitos morais no se confunde com aquele destinado aos patrimoniais. Os primeiros so considerados direitos da personalidade, cujo exerccio por seu titular dispe de grande amplitude, sendo, inclusive, irrenunciveis e inalienveis. Os segundos, ao contrrio, devem ser analisados tendo em vista seu aspecto patrimonial e as condicionantes que o ordenamento jurdico lhes impe, justamente pelo fato de serem tratados como propriedade. Dentro desse mesmo raciocnio, poder-se-ia questionar outras condutas praticadas pelos titulares e entidades de arrecadao, tais como a prpria noo de execuo pblica13 e os critrios para cobrana de importncias supostamente devidas14. Tambm h que se destacar a fixao unilateral, por parte do ECAD, de valores para fins de autorizao de uso de direitos autorais. Por fim, cabe destacar que os direitos autorais so de natureza privada. Mas so condicionados pela funo social da propriedade15, em seu aspecto patrimonial, e pelo direito de acesso s fontes de cultura16. Dessa forma, a propriedade materializada pelos Direitos Autorais no pode ser utilizada de forma abusiva pelos seus titulares ou representantes. Devem estes, como apontado, respeitar os princpios destacados. Na interpretao defendida pelas entidades de arrecadao

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13 Como, por exemplo, considerar que o uso de aparelho de som em um quarto de hotel configura execuo pblica, entendimento este defendido pelo ECAD. 14 H precedentes de cobranas baseadas em metragem da rea onde realizada a execuo pblica de obra protegida, critrio este questionvel para fins de mensurao de retribuio justa pelo uso dos direitos autorais. 15 Art. 5, XXIII, e 170, III, da Constituio da Repblica de 1988. 16 Art. 215 da Constituio da Repblica de 1988.

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quanto sistemtica de autorizao das obras autorais e utilizao do art. 31 da Lei 9.610/98 em diversos casos, no nos parece, infelizmente, que o devido respeito a esses preceitos legais, que envolvem direitos de implicao social e coletiva, venha sendo observado. Muito importante o debate da questo, tendo em vista as amplas implicaes da mesma. No se trata apenas do interesse daqueles que utilizam obras protegidas em execues pblicas, mas tambm de toda uma coletividade que, como destacado, tem direito ao acesso a bens de natureza cultural. Deve ficar claro que no propomos, de modo algum, a aniquilao do reconhecimento dos Direitos Autorais, mesmo porque trata-se de matria reconhecida pelo art. 5, XXVII, da Constituio da Repblica. Entretanto, a anlise do Direito de Autor, nesse contexto, no pode se limitar a uma noo de individualidade exacerbada, como se o titular de tais direitos no convivesse em uma sociedade. imperativo que esta seja levada em conta, bem como os princpios jurdicos que buscam garantir uma relao harmoniosa entre os interesses envolvidos.

Bibliografia 1 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universatria, 2006. 2 CARBONI, Guilherme. Funo Social do Direito de Autor. Curitiba: Juru, 2006. 3 HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. 3. ed. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2002. 4 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 5 - POLI, Leonardo Macedo. A Funcionalizao do Direito Autoral Limitaes Autonomia Privada do Titular de Direitos Autorais. in FIZA, Csar, S, Maria de Ftima Freire e NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (coord.). Direito Civil: Atualidades II. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 6 VIDE, Carlos Rogel e DRUMMOND, Victor. Manual de Direito Autoral. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005.

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Doutrina

TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior


Incidente de inconstitucionalidade - Lei Orgnica Municipal - Dcimo terceiro salrio - Pagamento - Agentes polticos - Previso expressa Inconstitucionalidade
Ementa: Incidente de inconstitucionalidade. Apelao cvel/Reexame necessrio. Emenda a Lei Orgnica Municipal. Municpio de Arcos. Norma assegurando o pagamento de gratificao natalina aos agentes polticos municipais. Arguio de inconstitucionalidade. Relevncia. Conhecimento. Procedncia da arguio. Agentes polticos remunerados atravs de subsdios. Vedao constitucional ao acrscimo de outras espcies remuneratrias. Inconstitucionalidade da norma municipal declarada. - A Constituio Federal confere direito ao adicional natalino apenas aos servidores administrativos ou membros do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, cujo vnculo com o Estado permanente e efetivo, conforme estabelecido no art. 29, incisos V e VI, e no art. 39, 3 e 4. - A gratificao natalina no pode integrar os subsdios, verba devida aos chamados agentes polticos, titulares de cargos estruturais organizao poltica do Pas, ocupantes de cargos eletivos. A relao que mantm com o Poder Pblico no de natureza profissional, mas de cunho eminentemente poltico. No esto submetidos hierarquia administrativa. O mandato que lhes foi outorgado no traduz prestao de servio Administrao e, sim, representao popular. INCIDENTE DE ARGUIO DE INCONSTITUCIONALI DADE CVEL N 1.0042.03.004956-5/002 NA NECESSRIO N APELAO CVEL/REEXAME 1.0042.03.004956-5/001 - Comarca de Arcos Requerente: 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia Requerido: Corte Superior do egrgio Tribunal de Justia - Relator: DES. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM ACOLHER A ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR MAIORIA. Belo Horizonte, 12 de agosto de 2009. - Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. HERCULANO RODRIGUES - Cuida-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela 8 Cmara Cvel deste Tribunal, no julgamento da Apelao/Reexame Necessrio n 1.0042.03.0049565/001, da Comarca de Arcos, em que so apelantes a Cmara Municipal daquele Municpio e Sebastio de Oliveira Cardoso, e apelados o Ministrio Pblico Estadual e Magno Jos Soares Filho. O recurso visa reforma da sentena que, nos autos da Ao Popular ajuizada por Magno Jos Soares Filho, declarou nula de pleno direito, por violao ao princpio da anterioridade, a Emenda n 08, de 18 de dezembro de 2002, que, alterando o art. 87 da Lei Orgnica Municipal, assegurara aos agentes polticos da municipalidade o pagamento da gratificao natalina no ms de dezembro, no valor correspondente ao ltimo subsdio. A deciso determinou ainda que os vereadores que tenham recebido a aludida gratificao reponham a verba ao errio, devidamente corrigida. A Turma julgadora, entendendo imprescindvel ao julgamento da apelao deciso acerca da alegada inconstitucionalidade da Emenda n 08 Lei Orgnica Municipal de Arcos, por ofensa ao art. 39, 4, da Constituio da Repblica, com a redao dada pela EC n 19, de 04 de junho de 1998, arguiu o presente incidente, a ser dirimido pela Corte Superior. Atendido o disposto no art. 249, caput (final), do Regimento Interno deste Tribunal, foram os autos enviados douta Procuradoria de Justia, que se manifestou no sentido da proclamao do vcio de inconstitucionalidade da norma municipal questionada. No principal, o relatrio. Verificada a relevncia da arguio, conheo do incidente, regularmente instaurado, com fundamento no art. 97 da Constituio Federal, nos arts. 480 e 481, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e nos arts. 248 e 249 do RITJMG. O objeto deste incidente a apreciao da constitucionalidade da Emenda n 08, de 18 de dezembro de 2002, do Municpio de Arcos, cuja redao a seguinte:
Emenda n 08, de 18/12/2.002. A Cmara Municipal de Arcos, Estado de Minas Gerais, no uso de suas atribuies legais, aprovou e eu Presidente da Cmara, promulgo seguinte Emenda Lei Orgnica Municipal: Art. 1 - Fica acrescido o pargrafo nico ao art. 87 da Lei 1.256/90 - Lei Orgnica Municipal: art. 87- [...] Pargrafo nico - Fica assegurado pagamento de gratificao natalina no ms de dezembro aos agentes polticos do
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Municpio no valor correspondente ao ltimo subsdio. Art. 2 - Revogam-se as disposies em contrrio, entrando esta Emenda em vigor na data de sua publicao.

A Emenda, como se nota, assegura ao Prefeito, ao Vice-Prefeito e aos Vereadores de Arcos o pagamento da gratificao natalina, o chamado 13 salrio, estendendo a esses agentes polticos o direito conferido pela Lei Orgnica aos servidores daquele Municpio. Manifesta, a meu ver, a inconstitucionalidade material do referido texto legal. A Constituio Federal confere direito ao adicional natalino apenas aos servidores administrativos ou membros do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, cujo vnculo com o Estado permanente e efetivo. o que estabelece o art. 29, incisos V e VI, o art. 39, 3 e 4, da Constituio da Repblica (verbis):
Art. 29 - O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...] V - subsdios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretrios Municipais fixados por lei de iniciativa da Cmara Municipal, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; VI - o subsdio dos Vereadores ser fixado pelas respectivas Cmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, observado o que dispe esta Constituio, observados os critrios estabelecidos na respectiva Lei Orgnica e os seguintes limites mximos: [...] Art. 39 - [...] 3 - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. 4 - O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

Este Tribunal de Justia tem enfrentado a questo, tanto em grau de recurso como em sede de ao direta de inconstitucionalidade, em face da Constituio Estadual, proposta contra leis municipais desse mesmo teor - embora, nesse ltimo caso, o Supremo Tribunal tenha vislumbrado a incompetncia desta Corte para proclamao do vcio, no controle abstrato, em virtude da ausncia na Carta Estadual de norma explcita equivalente quela contida no art. 39, 4, da Constituio Federal (nesse sentido, STF, Rcl 7396 MC/MG - MINAS GERAIS; Medida Cautelar na Reclamao Relator(a): Min. Menezes Direito; j. em 17.12.2008; p. no DJe de 02.02.2009. Em acrdo citado no parecer da ilustrada Procuradoria de Justia, exarado no Reexame Necessrio n 1.0155.02.001918-0/001, da Comarca de Caxambu, a 3 Cmara Cvel negou vigncia lei municipal anloga que ora se examina, que institura gratificao natalina para Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores, sem observar as normas constitucionais que especificam o sistema remuneratrio dos agentes polticos detentores de mandato eletivo, por meio de subsdio fixado em parcela nica, vedado qualquer acrscimo. Em seu judicioso voto, o eminente Des. Kildare Carvalho, Relator, assinalou, com sua costumeira preciso:
Isto porque a Constituio Federal, com as alteraes introduzidas pela Emenda Constitucional n 19/98, imps, no art. 39, 4, aos membros de Poder a remunerao exclusiva por subsdio fixado por lei em parcela nica, observado o previsto nos incisos X e XI do art. 37. Desta feita, o subsdio modalidade remuneratria destinada aos membros de Poder, detentores de mandato eletivo, Ministros de Estado, Secretrios Estaduais e Municipais, fixada em parcela nica, insuscetvel de aditamento ou acrscimo de qualquer espcie. Vale dizer, a natureza constitucionalmente atribuda ao subsdio pressupe a indivisibilidade do pagamento mensal. Em outras palavras, os membros de Poder, entre eles os vereadores e prefeitos, so remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, sendo vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou qualquer outra espcie remuneratria. Por outro lado, o vnculo dos agentes polticos detentores de mandato eletivo com o Estado de natureza poltica. Logo, no so servidores pblicos, exercem um mnus pblico, no se enquadrando nas vantagens pecunirias constantes no art. 39, 3, da Constituio Federal, as quais so asseguradas aos agentes pblicos estruturados em carreira, ainda que remunerados por subsdio, a exemplo dos membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico.

V-se, pois, que a gratificao natalina no pode integrar os subsdios, verba devida aos chamados agentes polticos - Presidente da Repblica, Governadores, Prefeitos e respectivos vices, auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, bem como Senadores, Deputados federais e estaduais e Vereadores -, titulares de cargos estruturais organizao poltica do Pas, ocupantes de cargos eletivos. A relao que mantm com o Poder Pblico no de natureza profissional, mas de cunho eminentemente poltico. No esto submetidos hierarquia administrativa. O mandato que lhes foi outorgado no traduz prestao de servio Administrao, e sim representao popular.
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Como observado no lcido parecer, so vrias as decises no mesmo sentido tambm em outros tribunais do Pas, inclusive no Superior Tribunal de Justia (REsp 15476/BA, 5 T., Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. em 16 de maro de 2004; REsp. 837.188/DF, 6 T., Min. Hamilton Carvalhido, j. em 26 fevereiro de 2008). Ante o exposto, julgo procedente o presente incidente, para declarar, incidentalmente, a inconstituciona-

lidade da Emenda n 08, de 18 de dezembro de 2002, do Municpio de Arcos. DES. CARREIRA MACHADO - De acordo com o Relator. DES. ALMEIDA MELO - A 8 Cmara Cvel deste eg. Tribunal de Justia, nos termos do acrdo de f. 186/198-TJ, submeteu apreciao da Corte Superior a arguio de inconstitucionalidade da Emenda Lei Orgnica do Municpio de Arcos n 08, de 18 de dezembro de 2002. A suscitante entendeu que a Emenda n 08, ao assegurar o pagamento de 13 salrio aos agentes polticos do Municpio, viola o disposto no 4 do art. 39 da Constituio Federal. Determinou a remessa dos autos Corte Superior, para cumprir a reserva de plenrio. O Relator desse incidente, Des. Herculano Rodrigues, considera que a Constituio Federal confere direito ao adicional natalino apenas aos servidores administrativos ou membros do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, cujo vnculo com o Estado permanente e efetivo. Em pronunciamentos feitos nessa Corte Superior, tenho considerado que no h vedao constitucional a que os agentes polticos recebam dcimo terceiro salrio. No verifico contrariedade regra do art. 39, 4, da Constituio Federal pela Emenda Lei Orgnica do Municpio de Arcos n 08/2002, ao instituir o pagamento do dcimo terceiro subsdio para os agentes polticos municipais. Considero que o acrscimo da gratificao de natal no tem carter de adicional, abono, prmio, verba de representao nem de outra espcie remuneratria assemelhada a esses itens (CF, art. 39, 4). O 13 salrio conquista do trabalhador (CF, art. 7, VIII). Os direitos sociais conquistados no devem ter recuo. preciso, na interpretao da Constituio, ter o cuidado com o alcance que esta interpretao pode acarretar. Tenho entendido que falta sustentao tese que est na contramo, no s dos direitos sociais conquistados, como, tambm, das possibilidades de alterao constitucional. O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no julgamento do Processo n 732.004 (consulta feita pela Cmara Municipal de Curvelo), considerou legtimo o pagamento de 13 salrio aos agentes polticos. No pronunciamento, foi destacado que
A concluso de que devido aos agentes polticos o pagamento do dcimo terceiro salrio decorre de uma perspectiva humanista do texto constitucional, garantista, a qual enseja

uma hermenutica ampliativa da expresso trabalhadores, prevista no caput do art. 7 da CR/88. Na esteira dessa interpretao, tem-se que a gratificao natalina direito fundamental de cada edil, eis que previsto no rol de direitos sociais, no captulo II do Ttulo II da CR/88, intitulado pelo prprio Constituinte Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Nesse sentido, a possibilidade de concesso do dcimo terceiro salrio aos Edis, a rigor, j decorre diretamente do texto constitucional, no havendo que se falar, tecnicamente, em instituio ou criao da gratificao natalina dos Vereadores pelo Poder Legislativo Municipal, seja por lei ou por Resoluo (Revista Decisum, Ano 3, n 3, p. 32/33).

DES. CLIO CSAR PADUANI - De acordo com o Relator. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. DES. JARBAS LADEIRA - Sr. Presidente. Data venia do eminente Relator, estou com a divergncia, na forma de recente deciso do Supremo Tribunal Federal, que reformou deciso do Tribunal de Justia deste Estado, no sentido defendido pelo Relator. DES. BRANDO TEIXEIRA - Ouso divergir do em. Des. Relator, por entender que no h a alegada inconstitucionalidade arguida. No caso, a questo posta em julgamento refere-se possibilidade ou no de os vereadores (agentes polticos) receberem gratificao natalina, tambm denominada de dcimo terceiro salrio. Primeiramente, saliente-se que o art. 39, 3, da Constituio da Repblica, apenas dispe os direitos que so aplicveis aos servidores pblicos ocupantes de cargo pblico. Todavia, no contm disposio expressa de que estes direitos no possam ser estendidos a ocupantes de cargo poltico, categoria na qual se enquadram os prefeitos, vice-prefeitos e vereadores. Ento, fica a questo adstrita anlise do art. 39, 4, da Constituio da Repblica:
Art. 39. 4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

O referido dispositivo constitucional claro, ao determinar que os detentores de mandato eletivo sejam remunerados por subsdio, vedado o acrscimo, a cada subsdio pago em cada perodo, de qualquer gratifiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 71-83, jul./set. 2009

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No verifico contrariedade s regras constitucionais. Data venia, rejeito o incidente de inconstitucionalidade.

cao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria. Portanto, deve-se apurar a natureza jurdica do dcimo terceiro. Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles leciona:
J vimos que os servidores pblicos so estipendiados por meio de vencimento. Alm dessa retribuio estipendiria, podem, ainda, receber outras parcelas em dinheiro, constitudas pelas vantagens pecunirias a que fizerem jus, na conformidade das leis que as estabelecem. Neste tpico, veremos a natureza e efeitos das vantagens pecunirias, bem como as espcies e modalidades em que geralmente se repartem. Vantagens pecunirias so acrscimos de estipndio do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do tempo de servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem) ou, finalmente, em razo das condies pessoais (propter personam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes (gratificaes de servio e gratificaes pessoais). Todas elas so espcies do gnero retribuio pecuniria, mas se apresentam com caractersticas prprias e efeitos peculiares em relao ao beneficirio e Administrao (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 21. ed., 1996, p. 408).

no se filia a este entendimento, tanto que, quando do referido julgamento, acompanhou o voto divergente, da lavra do em. Des. Almeida Melo, no sentido de que o acrscimo da gratificao de Natal no tem carter de gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao, nem outra espcie remuneratria assemelhada a esses itens e, por isso, no se pode dar guarida a uma tese que efetivamente est na contramo, no s dos direitos sociais conquistados, como, tambm, das possibilidades de alterao constitucional. Porm, h que se registrar que a referida lei qualificou a vantagem cujo pagamento determina como adicional, categoria jurdica expressamente vedada pela Constituio. A questo no de natureza apenas nominalista, porque as categorias vedadas pelo texto constitucional eram utilizadas para acrescer a remunerao de valores a que se deu o nome depreciativo, mas realista, de penduricalhos, criados sob as mais diversas justificativas. Como a espcie versa pagamento de subsdio extraordinrio, a ttulo de dcimo terceiro salrio, estaria a lide fora do contexto daquela ao direta de inconstitucionalidade. Alm disso, em doutrina, assinala-se que existem prestigiosas opinies em contrrio, como a de Odete Medauar:
Com a Emenda Constitucional 19/98, a Constituio Federal agora prev mais um tipo de estipndio, o subsdio, para certas categorias de servidores. A caracterstica fundamental do subsdio est na sua fixao em parcela nica, conforme dispe o 4 do art. 39 da CF, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria. De regra, a retribuio pecuniria dos agentes pblicos ocorre mensalmente - por isso, a parcela nica diz respeito a cada retribuio mensal. O sentido de parcela nica, sem qualquer acrscimo, atenuado pela prpria Constituio Federal: o 3 do art. 39 assegura aos ocupantes de cargos pblicos vrios direitos previstos para os trabalhadores do setor privado: dcimo terceiro salrio, salrio famlia, adicional noturno, remunerao por servio extraordinrio, adicional de frias - tais direitos representam acrscimos ao subsdio. Tambm ho de ser pagas aos agentes pblicos despesas decorrentes do exerccio do cargo, como o caso das dirias e ajudas de custo (in Direito administrativo moderno, 12. ed., rev. atual. e ampl. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 271).

luz de tal doutrina, qual me filio, o dcimo terceiro salrio no se enquadra na categoria de gratificao nem de adicional. Tambm no se enquadra nas categorias de abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria. Consequentemente, o dcimo terceiro salrio no constitui acrscimo remunerao, mas espcie de remunerao, uma espcie de remunerao extraordinria. Na realidade, a prpria Constituio da Repblica, em seu art. 7, VIII, j discrimina a natureza jurdica da verba discutida: dcimo terceiro salrio. Trata-se de uma remunerao extraordinria e, no caso daqueles que so remunerados por subsdio, de um subsdio extraordinrio, pago levando-se em conta a fico jurdica de que existe um 13 ms laborado. Admitir a alegao de que o dcimo terceiro no devido aos vereadores implicaria reconhecer, consequentemente, a verossimilhana do argumento de que os membros do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio tambm no poderiam receber tal verba, na medida em que o art. 39, 4 e 6, da Constituio da Repblica, insinua que eles se incluem entre os agentes polticos. No se desconhece que a Corte Especial deste eg. Tribunal de Justia, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.0000.07.452524-7/000, declarou a inconstitucionalidade do art. 2 de Lei n 026, de 4.9.2004, do Municpio de Patrocnio, o qual estabelecia o direito ao adicional natalino para prefeito, vice-prefeito e secretrio municipal. Todavia, este Vogal
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Por todo o exposto, no se estaria afrontando a deciso da eg. Corte Superior se entendido que o pagamento questionado, versando pagamento de 13 salrio a vereadores, estaria fora do mbito do julgado na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.0000.07.4525247.000. Dessa forma, julgo improcedente o presente incidente, para afastar a inconstitucionalidade da Emenda 08, de 18.12.02, do Municpio de Arcos. DES. ALVIM SOARES - De acordo com o Relator.

DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Estou com a divergncia. DES. WANDER MAROTTA - Com o Relator. DES. GERALDO AUGUSTO - Estou com a divergncia e tambm rejeito o incidente. DES. AUDEBERT DELAGE - Sr. Presidente. Data venia, acompanho o Des. Almeida Melo e rejeito o incidente. DES. ERNANE FIDLIS - Sr. Presidente. H um problema criado nesta Corte, com relao a esta questo, porque outro dia, em uma ADIN, relatada pelo Des. Kildare Carvalho, levantou-se a questo do Tribunal. Agora, aqui, incidente de inconstitucionalidade. Vejam o que pode acontecer quando as coisas se desencontram: se suspendemos uma arguio de inconstitucionalidade, como julgaremos um incidente de inconstitucionalidade? Estou perplexo: como decidirmos o incidente de constitucionalidade, se estamos esperando o Ministro do Supremo Tribunal Federal julgar, para podermos julgar, aqui? Fui contra aquela suspenso, porque penso que deve ser julgado o incidente, como devia ser julgada a ADIN, ou certo, ou errado. Ento, queria ver a soluo. DES. KILDARE CARVALHO - Sr. Presidente, pela ordem. porque, neste caso, como incidente, a ofensa pode ser Constituio Federal. No outro caso, o Supremo Tribunal Federal, na reclamao, entendeu que, sendo ofensa Constituio Federal, no caberia ADIN. Por isso que ocorreu a reclamao. questo de forma. DES. ERNANE FIDLIS - Sim, mas, de qualquer forma, estamos esperando uma deciso sobre essa matria. Em todo o caso, se o Relator insiste em dar continuidade ao julgamento e no o suspender, aceito a posio do Relator e creio que a matria seja inconstitucional. Penso que no se pode dar gratificao para agentes polticos atravs de lei municipal. Ns, juzes, por exemplo, temos que ter uma previso legal. Concordo perfeitamente com o Des. Relator neste particular. Entretanto, gostaria que se esclarecesse o problema dessa ADIN que est paralisada, esperando um julgamento a respeito, seno, poder sair, aqui, um julgamento contraditrio. Gostaria de ouvir o Relator neste particular.

DES. HERCULANO RODRIGUES - Sr. Presidente. At desconhecia que havia esse julgamento. No sei se foi durante meu perodo de frias. Se a Corte entender de suspender, tambm, o julgamento, com o mesmo fundamento do julgamento da ADIN, no me oponho, no. Poderia propor a suspenso do julgamento at o julgamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da matria. DES. ALMEIDA MELO - Tenho posio divergente. DES. KILDARE CARVALHO - Tambm divirjo. O SR. PRESIDENTE (DES. SRGIO RESENDE) - A Corte no unnime quanto matria. DES. HERCULANO RODRIGUES - Sr. Presidente. Como h divergncia, mantenho o voto. DES. MANUEL SARAMAGO - Com o Relator. DES. BELIZRIO DE LACERDA - Data venia, acompanho a dissidncia. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Com o Relator. DES. CLUDIO COSTA - Acompanho o voto que acaba de proferir o Relator, eminente Des. Herculano Rodrigues, para conhecer da arguio e aderir ao desfecho dado por S. Ex.. De fato, repensando a questo, estou em que o dcimo terceiro salrio ou gratificao natalina direito assegurado pela Constituio Federal aos servidores pblicos, membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, por manterem vnculo efetivo com a Administrao Pblica e o Estado. Tal gratificao no se estende aos agentes polticos, ocupantes de cargos eletivos, sem qualquer vnculo efetivo com o Estado, mas exclusivamente poltico. Em razo disso, esses agentes no podem ser considerados servidores pblicos para fins de obteno das vantagens reconhecidas aos agentes pblicos ocupantes de cargos estruturados em carreira. Pelo exposto, declaro a inconstitucionalidade da Emenda n 08, de 18 de dezembro de 2002, Lei Orgnica do Municpio de Arcos. como voto. DES. RONEY OLIVEIRA - Com o Relator. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO - Sr. Presidente. Embora no tenha os termos do voto do Des. Almeida Melo, parece-me que ele tem votado no sentido
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de que os agentes polticos tambm tm direito ao dcimo terceiro salrio, na forma como tem sido pago aos deputados, aos juzes e a tantos que exercem funo pblica, membros de Poder. Assim, data venia, acompanho o Des. Almeida Melo. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Sr. Presidente. Nos feitos em que atuo, referentes a esta matria, costumo suspender. Mas estou reexaminando, e vejo que a arguio remete lei. Como no caso do Municpio de Arcos parece que existe a lei assegurando isso, ento, com redobrada vnia, acompanho a divergncia. DES. SELMA MARQUES - Acompanho o eminente Relator. Smula - ACOLHERAM, POR MAIORIA.

Notas taquigrficas DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Trata-se de incidente de uniformizao de jurisprudncia suscitado pela 4 Cmara Criminal, com o objetivo de se pacificar o entendimento deste Tribunal de Justia no que se refere possibilidade ou no da concesso do benefcio da suspenso condicional do processo, quando da prolao da sentena, no caso de desclassificao da conduta imputada ao acusado. O incidente foi suscitado nos autos da apelao criminal interposta por Svio de Magalhes Miranda (f. 150/184), que, denunciado pela prtica do crime do art. 155, 4, inciso IV, do Cdigo Penal (f. 02/03), veio a ser condenado pela sentena de f. 109/117, pelo cometimento do delito do art. 155, caput, do CP . O apelante, em suas razes de recurso, indicando a existncia de decises divergentes deste Tribunal de Justia, suscitou o presente incidente de uniformizao de jurisprudncia, ao argumento de que, em casos como o dos autos, com a desclassificao operada e em preenchendo o ru os requisitos legais, cabe a concesso do benefcio do art. 89 da Lei n 9.099/95. Foram oferecidas contrarrazes, nas quais se manifestou pelo provimento do recurso de apelao (f. 187/189). A d. Procuradoria opinou no mesmo sentido (f. 194/195). Distribudo o feito ao eminente Des. Walter Pinto da Rocha, determinou a 4 Cmara Criminal a sua remessa a esta Corte Superior, para que se decida sobre o incidente, com a concluso a respeito do entendimento a ser adotado a respeito da matria (f. 211/217). Vieram-me distribudos os autos. Relatados. Como visto, tem o presente incidente de uniformizao de jurisprudncia o objetivo de se pacificar o entendimento deste Tribunal de Justia no que se refere possibilidade ou no da concesso do benefcio da suspenso condicional do processo, quando da prolao da sentena, no caso de desclassificao da conduta imputada ao acusado. Como sabido, na suspenso condicional do processo, o que suspenso o prprio processo, desde o incio. No sem razo, lecionam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes que:
o momento do oferecimento da denncia o corretamente adequado, em princpio, para a concretizao da proposta de suspenso (cf. Juizados Especiais Criminais. 4. ed. Editora Revista dos Tribunais, p. 240).

...

Incidente de uniformizao de jurisprudncia Prolao de sentena - Desclassificao do crime - Infrao penal de menor potencial ofensivo - Suspenso condicional do processo Cabimento - Smula 337 do Superior Tribunal de Justia - Aplicabilidade
Ementa: Incidente de uniformizao de jurisprudncia. Suspenso condicional do processo. Fase de sentena. Concesso. Possibilidade. - cabvel a suspenso condicional do processo, na fase de sentena, quando h desclassificao para tipo penal considerado pela lei como infrao de menor potencial ofensivo. INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA - CR N 1.0188.04.028001-1/002 NA APELAO CRIMINAL N 1.0188.04.0280011/001 - Comarca de Nova Lima - Requerente: 4 Cmara Criminal - Requerida: Corte Superior - Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER O INCIDENTE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Belo Horizonte, 8 de julho de 2009. - Jos Antonino Baa Borges - Relator.
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A par disso, como lecionam os citados juristas, na suspenso condicional do processo h uma espcie de

transao, que no se confunde com a transao penal do art. 76 da Lei n 9.099/95. Isso porque naquela do art. 76 h uma aceitao de imposio de pena; nesta, no. Aqui, h apenas a aceitao do cumprimento de condies que se refletem sobre o processo. No dizer dos mencionados autores,
no se transige a respeito da pretenso punitiva estatal diretamente, que resulta inclume no momento da transao. Cuida-se, portanto, de uma via despenalizadora indireta ou processual. No se atinge direta e imediatamente o ius puniendi estatal. Isso s se d pela via indireta, depois do cumprimento de algumas condies, durante certo perodo (de prova) (in ob. cit., p. 241).

Essa transao que se d na suspenso condicional do processo estimulada pela incerteza sobre o resultado do processo, o que faz com que as partes - o Ministrio Pblico e o ru - faam uma composio, suspendendo-se o prosseguimento da ao penal. Destaco: a incerteza sobre o resultado do processo que estimula a transao processual. relevante considerar, tambm, que o objetivo principal do instituto de que aqui se cuida evitar o prprio processo. Segundo a lio dos j citados Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes,
as finalidades da suspenso condicional do processo so mltiplas: evitar a aplicao da pena de curta durao, reparao dos danos, desburocratizar a Justia etc. De todas, a mais marcante a seguinte: acima de tudo, o escopo da suspenso condicional do processo evitar a estigmatizao derivada do prprio processo. Como conseqncia, acaba evitando tambm a estigmatizao que traz a sentena condenatria. O processo em si j penoso para o acusado. Participar dos seus rituais (a citao em sua casa, o interrogatrio, oitiva de testemunhas etc.) configura um gravame incomensurvel. A suspenso, dentre outras, tem a virtude de evitar as cerimnias degradantes (ob.cit., p. 250).

A par disso, no havendo mais incerteza quanto ao futuro do processo, no h como compreender que possa o rgo de Acusao, j ciente da responsabilidade do acusado, cogitar da hiptese de no levar ao termo final a ao penal. Afinal, essa faculdade do rgo de Acusao de abrir mo da possibilidade de levar adiante a ao penal - possvel por aplicao do princpio da oportunidade ou discricionariedade regrada (ou legalidade mitigada) - uma transao, como visto, que resulta, conforme tambm visto, da incerteza quanto ao futuro do processo. De outra parte, quando est no incio da ao penal, proposta ao acusado a possibilidade de abrir mo do processo em troca do cumprimento de determinadas condies. O acusado aceita tais condies em troca de se ver livre da possibilidade de um processo. Se se oferece a ele a transao processual j na fase de sentena, quando a prova produzida j deixou claro ser ele o autor do delito, est-se oferecendo ao denunciado no a possibilidade de no se ver processado, mas a de no ser condenado, o que muito diferente. Sobre a questo, assim se pronunciou a 2 Cmara Criminal deste Tribunal de Justia, quando do julgamento da Apelao Criminal n 1.0000.00.210981-7/000, de que foi Relator o eminente Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, cujo voto condutor contou com minha adeso, bem como com a do eminente Des. Herculano Rodrigues (julgamento dia 29.3.2001; publicao dia 10.4.2001; cpia do acrdo s f. 205/207). O acrdo desse julgado mereceu a seguinte ementa:
Processual penal. Suspenso condicional do processo. Desclassificao do delito de homicdio qualificado para o de homicdio culposo. Condenao. Fase decisria. Inoportunidade da proposta. - Se, por ocasio do julgamento de crime da competncia do Tribunal do Jri, o Conselho de Sentena proceder desclassificao do delito originalmente capitulado na denncia, para outro cuja pena mnima, abstratamente considerada, seja igual ou inferior a um ano, tal como ocorre no caso de crime de homicdio qualificado desclassificado para o de homicdio culposo, no caber a proposta de suspenso condicional do processo, uma vez que o processo j chegou a termo, estando preclusa esta oportunidade.

Ora, considerando que a finalidade da suspenso condicional do processo evitar o processo e que as partes procedem transao processual em razo da incerteza quanto ao futuro do processo, certo dizer que o momento prprio para que se aplique o referido instituto o incio da ao penal (logo aps o recebimento da denncia). Desse modo, se a ao penal j teve seu curso, com a instruo probatria realizada e concluda, com a indicao precisa das provas e com a submisso do ru s chamadas cerimnias degradantes, parece que no h mais razo para a aplicao do instituto, que se veria totalmente desnaturado. Afinal, o acusado j se submeteu s agruras do processo.

Em seu voto, o eminente Relator invocou a lio do eminente Des. Doorgal Andrada, segundo a qual
no se pode suspender um processo que no mais existe e est encerrado com a sentena. Na sentena, o ru no mais chamado a uma transao, pois ficaria uma deciso condenatria ou absolutria descumprida. Isso a lei no autorizou.
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Nesse mesmo sentido foi a deciso proferida no Habeas Corpus n 1.0000.03.404794-4/000, da Comarca de Juiz de Fora, do qual fui Relator, tendo meu voto sido acompanhado pelos eminentes Desembargadores Clio Csar Paduani e Reynaldo Ximenes Carneiro. O acrdo veio com a seguinte ementa:
Habeas corpus. Denncia por crimes que no conjunto no permitem a suspenso do processo. Sentena. Reconhecimento de existncia de prova para condenao por apenas um dos delitos que comporta o sursis processual. Prolao da sentena sem a concesso do benefcio. Nulidade. No ocorrncia. Ordem denegada. - Se o ru denunciado por dois delitos que, no conjunto, no permitem a suspenso do processo e se, na sentena, reconhece o juiz a existncia de prova para condenao por apenas um desses delitos que comporta o sursis processual, no h que se falar na concesso do benefcio, uma vez que o seu cabimento deve ser verificado tomando-se por base a denncia (data do julgamento: 6.5.2004; data da publicao: 22.5.2004).

89 da Lei n 9.099/95 quando, na sentena, se procede desclassificao da conduta imputada ao ru, adequando-a aos parmetros exigidos por aquela lei, para a suspenso condicional do processo. Outro caso que merece registro o julgamento da Apelao Criminal n 1.0558.06.900003-9/001 (julgamento dia 12.6.2007; publicao dia 29.6.2007). Naquele julgado, o eminente Relator, Des. Alexandre Victor de Carvalho, sustentou que
cabvel a suspenso condicional do processo aps a desclassificao dos fatos na sentena monocrtica, devendo o julgador monocrtico abrir vista para o Ministrio Pblico se manifestar acerca do benefcio, sob pena de nulidade parcial do decisum.

Nesse mesmo sentido, esta outra deciso deste Tribunal de Justia:


Apelao. R denunciada pelo crime de furto qualificado. Desclassificao operada na sentena para furto simples. Ausncia de aplicao de pena. Determinao da Juza para que fossem os autos remetidos ao Ministrio Pblico para aplicao da Lei 9.099/95. Declarao de nulidade do decisum. - inadmissvel o procedimento da Magistrada que, aps firmar um juzo de culpabilidade sobre a conduta da r, deixa de fixar a pena correspondente, ante a desclassificao do delito para outro, cuja pena mnima viabilizaria, em tese, a concesso do benefcio da suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95). Isso porque, uma vez encerrada a instruo criminal e chegada a fase de sentena, resta superada a fase processual prpria para oferecimento da benesse, que tem por finalidade principal justamente evitar que o indivduo seja submetido ao indesejvel processo criminal (Apelao Criminal n 2.0000.00.510538-2/000 - Rel. Des. Vieira de Brito - data do julgamento: 13.12.2005 - data da publicao: 11.2.2006).

Em seu voto, o eminente Relator sustentou que o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal tm entendido, de forma majoritria, que a desclassificao operada na sentena monocrtica possibilita a suspenso condicional do processo, devendo ter aplicao, nesses casos, a norma do art. 89 da Lei 9.099/95. Sua Excelncia citou, dentre outros, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:
Operada a desclassificao da figura tpica e amoldando-se a nova capitulao aos parmetros da suspenso condicional do processo, ex vi do art. 89 da Lei n 9.099/95, ao Juzo condutor obrigado encaminhar os autos ao rgo acusatrio para o fim do benefcio legal. Ordem concedida para determinar a conduo de proposta de sursis processual. (STJ - HC 38031 - Rel. Min. Arnaldo da Fonseca.)

O eminente Relator citou, ainda, a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal, que, cabe registrar, traduz caso similar ao da ao penal de que cuidam estes autos de incidente de uniformizao de jurisprudncia:
Habeas corpus. Ao penal. Denncia oferecida pelo crime do art. 155, 4, I, do Cdigo Penal. Desclassificao operada na sentena condenatria para o crime do art. 155, caput, do mesmo diploma. Hiptese enquadrvel no art. 89 da Lei n 9.099/95, que trata da suspenso condicional do processo. - Nessas condies, impor-se-ia ao Juzo, ao concluir pela desclassificao, a oitiva do Ministrio Pblico sobre a suspenso condicional do processo. Declarao de insubsistncia da condenao imposta para que, mantida a desclassificao operada pelo Juzo, seja ouvido o Ministrio Pblico quanto proposta a que alude o caput do referido art. 89, tendo como parmetro a desclassificao da conduta delituosa para aquela prevista no art. 155, caput, do Cdigo Penal. Precedente: HC n 75.894/SP (STF - RHC 81925 - Rel. Min. Ellen Gracie).

De outro lado, no posso deixar de considerar a existncia do entendimento em sentido contrrio, retratado e sedimentado na Smula n 337 do Superior Tribunal de Justia, a que j me referi. Esse entendimento tambm j foi adotado por este Tribunal de Justia, como ilustra o acrdo cuja cpia se acha s f. 198/204. Nesse caso, o apelante havia se insurgido contra a sentena que, ao desclassificar a conduta a ele imputada - de roubo qualificado para furto simples -, o condenou, sem que lhe fosse dada a oportunidade de optar pela suspenso condicional do processo. A deciso proferida - que deu provimento ao apelo - sustentou que cabvel a aplicao do instituto do art.
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No obstante essas ponderaes, o eminente Revisor, Des. Hlcio Valentim, sustentou que no cabvel a suspenso condicional do processo quando j na fase de sentena.

Segundo Sua Excelncia, o benefcio da suspenso condicional do processo visa exatamente inexistncia de instruo. Assim, j tendo sido proferida a sentena, no h razo para retroceder no procedimento, para que seja oportunizado benefcio que tem fase processual adequada para ser ofertado. O eminente Revisor citou a seguinte deciso deste Tribunal de Justia:
Apelao. R denunciada pelo crime de furto qualificado. Desclassificao operada na sentena para furto simples. Ausncia de aplicao de pena. Determinao da Juza para que fossem os autos remetidos ao Ministrio Pblico para aplicao da Lei 9.099/95. Declarao de nulidade do decisum. - inadmissvel o procedimento da Magistrada que, aps firmar um juzo de culpabilidade sobre a conduta da r, deixa de fixar a pena correspondente, ante a desclassificao do delito para outro, cuja pena mnima viabilizaria, em tese, a concesso do benefcio da suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95). Isso porque, uma vez encerrada a instruo criminal e chegada a fase de sentena, resta superada a fase processual prpria para oferecimento da benesse, que tem por finalidade principal justamente evitar que o indivduo seja submetido ao indesejvel processo criminal. Verificando-se que foi proclamado juzo de culpabilidade na deciso primeva sem a respectiva aplicao de pena, outra soluo no resta seno anul-la, para que outra seja proferida, com observncia dos arts. 59 e 68, ambos do CPB, e art. 387 do CPP . Preliminar da Procuradoria-Geral de Justia acolhida e sentena anulada (Apelao Criminal 2.0000.00.510538-2/000 - Rel. Des. Vieira de Brito - DJ de 11.02.2006).

Em vista disso, a preliminar de nulidade da sentena, ento suscitada pelo apelante, foi rejeitada. No entanto, nesse caso, foram opostos embargos infringentes (processo n 1.0558.06.900003-9/002; data do julgamento: 12.8.2008; data da publicao: 23.8.2008). Nesses embargos, o eminente Relator, Des. Adilson Lamounier, sustentou que
certo que o art. 89 da Lei 9.099 estabelece que o momento prprio para que o Ministrio Pblico oferea proposta de suspenso condicional do processo o oferecimento da denncia,

mas ressalvou que


ainda que ultrapassada esta fase, uma vez operada a desclassificao do crime ou em caso de procedncia parcial da denncia, cuja pena mnima cominada ao novo crime seja igual ou inferior a um ano, deve o magistrado oportunizar ao Ministrio pblico que se manifeste quanto viabilidade ou no da concesso do benefcio da suspenso condicional do processo.

Sua Excelncia invocou, ainda, os seguintes julgados do STJ:


Processo penal. Lei 9.099/95. Suspenso condicional do processo. Oferecimento da proposta aps a desclassificao do crime ocorrida na sentena. Inviabilidade. - invivel, porque ultrapassado o momento processual oportuno (denncia), o oferecimento da proposta de suspenso condicional do processo aps operada, na sentena, a desclassificao do crime. - Precedentes. - Ordem denegada (HC 25617/SP , Rel. Jorge Scartezzini, v.u., p. no DJ de 19.12.2003, p. 517). Recurso especial. Processual penal. Lei 9.099/95, art. 89. Suspenso do processo. Direito subjetivo do acusado. Titularidade do Ministrio Pblico. Aplicao analgica do art. 28 do CPP . Oferecimento da proposta aps a sentena que desclassifica o crime. Inviabilidade. [...] - invivel porque j ultrapassado o momento processual adequado - a proposta de sursis processual aps a sentena que desclassifica o delito capitulado na denncia para condenar o ru por outro crime cuja pena mnima viabilizaria, em tese, a concesso do benefcio. Precedentes. Recurso conhecido e provido (REsp n 539770/SP , Rel. Jos Arnaldo da Fonseca, v.u., p. no DJ de 17.11.2003, p. 374).

Sua Excelncia destacou, naquela oportunidade, o fato de o Superior Tribunal de Justia j ter at mesmo editado a Smula 337 e, alm de citar vrias decises daquela Corte, invocou aquela outra do Supremo Tribunal Federal, que foi tambm invocada pelo Des. Alexandre Victor de Carvalho, em seu voto na Apelao Criminal n 1.0558.06.900003-9/001 (RHC 81925/SP , Primeira Turma, Relatora Ministra Ellen Gracie, p. em 21.2.2003). Sua Excelncia invocou, ainda, esta outra deciso, tambm do STF:
[...] Processo. Suspenso. Artigo 89 da Lei n 9.099/95. Denncia. Desclassificao do crime. - Uma vez operada a desclassificao do crime, a ponto de implicar o surgimento de quadro revelador da pertinncia do art. 89 da Lei n 9.099/95, cumpre ao Juzo a diligncia no sentido de instar o Ministrio Pblico a pronunciar-se a respeito (STF, HC 75894/SP , Tribunal Pleno, Relator Min. Marco Aurlio, p. em 23.08.2002).

Por fim, o eminente Vogal daquela apelao criminal, Des. Pedro Vergara, acompanhou o Revisor.

Com tais fundamentos, o eminente Des. Adilson Lamounier acolheu os embargos infringentes, no que foi acompanhado pelos no menos eminentes Des. Maria Celeste Porto e Des. Alexandre Victor de Carvalho, este ltimo reafirmando seu voto proferido na apelao, que acabou, ento, por prevalecer. Como se v, a questo em exame causa de grande divergncia. Como j visto, j tive a oportunidade de me manifestar, em outros julgamentos, no sentido de que no cabvel a suspenso condicional do processo quando da prolao da sentena, no caso de desclassificao. E sempre adotei esse entendimento com base em todos aqueles fundamentos a que me referi no incio
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deste meu voto, ao procurar demonstrar as razes que, em regra, so adotadas por aqueles que seguem essa linha de entendimento. Todavia, com esse incidente de unificao de jurisprudncia, confesso que estou a rever meu entendimento. Primeiramente, em razo daquele argumento adotado pelo eminente Des. Alexandre Victor de Carvalho, quando do julgamento da Apelao Criminal n 1.0558.06.900003-9/001, segundo o qual adotar a tese de que cabvel a suspenso condicional do processo, no caso de desclassificao, evita a injustia de que equivocadas capitulaes da exordial se perpetuem em efeitos, como, por exemplo, impedimento do benefcio descrito no art. 89 da Lei 9.099/95. De fato, no se tem como tolerar o fato de que um ru seja indevidamente acusado da prtica de um crime mais grave e que, por isso, seja impedido de se beneficiar com o instituto do art. 89 da Lei n 9.099/95. bom lembrar que, se o rgo da Acusao capitula de forma equivocada a conduta do acusado, no se tem como alterar essa capitulao, nem mesmo em sede de habeas corpus, uma vez que o exame da correo ou no da definio jurdica equivocada dos fatos demandaria o exame aprofundado e antecipado da prova, o que no se admite naquela via processual. Ora, se o ru foi equivocadamente denunciado por falha da acusao, que no retratou a realidade dos fatos -, j foi penalizado injustamente, tendo sido indevidamente submetido s agruras do processo, ao qual poderia ter deixado de responder. J sofreu, no dizer de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes, aqui j citados, um gravame incomensurvel. Desse modo, se j sofreu um gravame de tal monta, no pode agora sofrer outro, que o de no ver aplicado o instituto a que faria jus desde o incio do processo, mas que dele se viu privado exclusivamente em razo de uma denncia equivocada. No bastasse isso, conforme j visto, segundo a lio de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes, as finalidades da suspenso condicional do processo so mltiplas, dentre elas o evitar a aplicao da pena de curta durao e a estigmatizao que traz a sentena condenatria. Ora, ainda que a finalidade de evitar as agruras do processo e a movimentao da mquina judiciria se tenham perdido, restam essas outras finalidades, que ficariam atendidas. Por fim, o Supremo Tribunal Federal tambm j decidiu, em diversas oportunidades (RHC 81925, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 78844, Rel. Min. Nlson Jobim; HC 75894, Rel. Min. Marco Aurlio), que cabvel a suspenso condicional do processo na fase de sentena.
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E, ao cuidar da matria, quando do julgamento do Habeas Corpus n 24.677-RS - um dos precedentes que deram origem Smula 337 -, o eminente Ministro do Superior Tribunal de Justia Paulo Gallotti lembrou que o STF vinha adotando esse entendimento e assim sustentou:
A meu ver, se o ru preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a obteno do benefcio, pouco importa a fase processual em que se encontra o feito, notadamente diante do manifesto prejuzo que lhe causado com a no aplicao do disposto no art. 89 da Lei n 9.099/95, no sendo demais ressaltar que a suspenso do processo no implica absolvio ou condenao e no gera reincidncia futura, caso o ru venha a praticar novo crime. Veja-se a deciso proferida sobre o tema pelo Supremo Tribunal Federal no HC n 75.894/SP , Relator o Ministro Marco Aurlio, DJU de 23.8.2002, de cujo voto condutor extraio o que interessa: Eis mais um caso a levar reflexo sobre o alcance do disposto no art. 89 da Lei n 9.099/95. Presente apenas a denncia, no se teria campo propcio para a aplicao do citado dispositivo. Entrementes, o desenrolar da ao penal, com o interrogatrio, recolhimento de provas, debates e juntada de memoriais, acabou por conduzir desclassificao, vindo baila os parmetros indispensveis a cogitar-se da suspenso do processo. Cumpria ao Juzo, na mesma sentena em que procedida a desclassificao, converter o processo em diligncia para que o Ministrio Pblico viesse a pronunciar-se sobre a proposta de suspenso. Neste sentido a melhor doutrina, cabendo exemplific-la, de forma, alis, insuplantvel, com a lio de Ada Pellegrini Grinover: Desclassificao: a desclassificao do delito pode ensejar a suspenso do processo fora do seu tempo normal (que o da denncia, nos termos do art. 89). Suponha-se que uma denncia por furto qualificado, sendo certo que ab initio havia justa causa para isso. Encerrada a instruo, percebese que a qualificadora no resultou comprovada. O Juiz ter que aplicar o art. 484 do CPP . No princpio, pela pena cominada, no era possvel a suspenso do processo; agora, com a desclassificao, tornou-se possvel: estamos convencidos de que nessa hiptese o Juiz, antes de sentenciar, deve ensejar a possibilidade de suspenso (Juizados Especiais Criminais. Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 203). E assim realmente o . Rigor maior do Ministrio Pblico, a partir de frgeis elementos, como so os revelados pelo prprio inqurito policial, classificando o procedimento de forma incompatvel com a suspenso, no pode conduzir, uma vez apurada a verdade real, a ter-se obstaculizado o fenmeno da suspenso do processo. Vale frisar que o acusado se defende no, em si, da capitulao, mas dos fatos narrados, ressaltando-se tambm que, a teor do arcabouo normativo, o rgo investido do ofcio judicante no est adstrito classificao empolgada pelo Ministrio Pblico. Concluindo pela desclassificao do delito e fazendo surgir no cenrio processual quadro ensejador da aplicabilidade do art. 89 da Lei n 9.099/95, cabe acionar, em diligncia, o preceito nele revelado, abrindo margem, destarte, ao implemento da salutar poltica criminal estampada na Lei n 9.099/95. Concedo a ordem, no para fulminar o processo a partir da sentena como um todo, porquanto esta pea que d margem, em si, aplicabilidade da Lei n 9.099/95, no que estampa a desclassificao do crime. Declaro a insubsistncia da condenao para que implemente o Juzo a fase relativa suspenso, submetendo paciente a proposta formalizada pelo Estado-acusador.

Diante disso tudo, penso que se deve acolher o entendimento j sedimentado na Smula n 337 do Superior Tribunal de Justia. Desse modo, acolho o presente incidente de uniformizao de jurisprudncia, para que se adote o entendimento de que cabvel a suspenso condicional do processo na desclassificao do crime e tambm na hiptese, contemplada naquela smula, de procedncia parcial da pretenso punitiva, incluindo-se esse entendimento em smula deste Tribunal (RITJMG, art. 453, 1 e 3). DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Sr. Presidente. At pedi o novo Cdigo de Processo Penal, porque - se no me falha a memria, posso at estar equivocado -, quando havia desclassificao, o processo s voltaria ao Ministrio Pblico para propor qualquer medida quando houvesse a mutatio libelli, e no a emendatio libelli. Agora, no: em qualquer circunstncia, ainda que se desclassifique para uma infrao de menor potencial ofensivo, o processo tem que voltar ao rgo do Ministrio Pblico tambm. E, nessas condies, pode ensejar, naquela oportunidade, um oferecimento de suspenso do processo por parte do rgo do Ministrio Pblico. Ento, ponho-me de acordo com o eminente Relator, Des. Baa Borges, justamente porque, a partir de 26 de agosto prximo passado, est em vigor o novo Cdigo de Processo Penal, que permite, nessa desclassificao, a volta do processo ao rgo do Ministrio Pblico e permite, ento, a propositura de suspenso condicional do processo. Com o Relator. DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o Relator. DES. AUDEBET DELAGE - De acordo com o Relator. DES. NEPOMUCENO SILVA - De acordo com o Relator. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo com o Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Sr. Presidente. Acompanho o Relator, inclusive porque agora a Lei n11.719/07, como bem disse o eminente Des. Antnio Carlos Cruvinel, alterou o art. 383 da emendatio libelli, fazendo inserir o 2, em que se admite expressamente que, desclassificada a infrao para outra que permita o sursis processual, tem que voltar para que o Ministrio Pblico oferte, ou no, fundamentadamente, a denncia ou queixa.

DES. CLUDIO COSTA - Cabe, em primeiro lugar, realar a lapidar e enriquecedora exposio declinada pelo eminente Relator quanto ao tema em estudo, destacando as autorizadas posies divergentes em torno do instituto, todas com argumentos de peso. Em pronunciamento denso e bem elaborado, como si acontecer com S.Exa., ao relatar permitiu a mim aquilatar a verdadeira mens legislatoris, que, em um primeiro momento, d a impresso de que a suspenso, ultimados os atos processuais, com a desclassificao do crime e procedncia parcial da pretenso punitiva, seria descabida. Mas, num lanar de olhos nas razes que edificaram a edio da Smula 337 do STJ, v-se que vivel a suspenso condicional do processo no caso de desclassificao do delito operada em sede de sentena condenatria (REsp n 647.228, Ministro Felix Fischer, DJ de 25.10.04); ainda que a desclassificao se verifique na superior instncia, deve haver oportunidade para invocao do instituto da suspenso do processo (Lei n 9.099/95, art. 89). Com o Relator. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo com o Relator. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO - De acordo com o Relator. DES. HERCULANO RODRIGUES - Sr. Presidente. A matria est superada com a reforma do Cdigo de Processo Penal. Antes eu me posicionava contrariamente aos fundamentos expendidos pelo voto do eminente Relator, mas, com a reforma do Cdigo de Processo Penal, registrada a inovao pelos eminentes Desembargadores Antnio Carlos Cruvinel e Alexandre Victor de Carvalho, ao meu aviso, perdeu at o objeto a pretenso de incidente de uniformizao, porque agora a lei expressa. Acompanho o Relator. DES. ALMEIDA MELO - Sr. Presidente. Conforme destaca o Relator a matria sobre a possibilidade de concesso do benefcio de suspenso condicional do processo na desclassificao do crime est sumulada pelo Superior Tribunal de Justia, que, em 9 de maio de 2007, editou a Smula 337 no sentido de que cabvel a suspenso condicional do processo na desclassificao do crime e na procedncia parcial da pretenso punitiva. Portanto, a fim de se evitar a insegurana jurdica, entendo que deve prevalecer o entendimento sumulado no Superior Tribunal de Justia. Ponho-me de acordo com o voto do Relator, para acolher incidente.
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DES. CLIO CSAR PADUANI - De acordo com o Relator. DES. JARBAS LADEIRA - De acordo com o Relator. DES. BRANDO TEIXEIRA - De acordo com o Relator. DES. ALVIM SOARES - De acordo com o Relator. DES. JANE SILVA - Sr. Presidente. Agora, a questo j estreme de dvidas, porque a modificao do Cdigo de Processo Penal solveu as dvidas, mas antes disso sempre entendi, desde a edio da Lei n 9.099, que introduziu a suspenso condicional do processo, que o ru passava a ter um direito pblico subjetivo suspenso condicional do processo, desde que ele reunisse os requisitos. E, in casu, se o Estado estava processando por um delito maior e depois se apurava que o delito era menor, o ru no podia perder uma oportunidade de descriminalizao, porque, no final, se ele cumpre o prazo, seu nome nem vai para o rol dos culpados. Acho que hoje a matria nem implica uniformizao de jurisprudncia, porque j est na lei. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Sr. Presidente. Sendo esta a primeira oportunidade que tenho de participar de julgamento de uniformizao de jurisprudncia, permito-me fazer o registro da minha preocupao com a aplicao do instituto no mbito deste Tribunal. Recentemente, sabido que esta egrgia Corte Superior resolveu, no mesmo instituto do incidente de uniformizao, a questo relativa prescrio para a cobrana dos expurgos inflacionrios ocorridos em depsitos havidos na antiga MinasCaixa, optando por afirmar, ou acolher, a tese da prescrio quinquenal, ao passo que hoje o egrgio Superior Tribunal de Justia tem, at mesmo monocraticamente, adotado a tese da prescrio vintenria. Por que isso se deu? Entre outras razes, possivelmente porque, naquela oportunidade, participaram do julgamento ilustres Membros deste Colegiado que integram Cmaras Criminais. E, no por isso, no teriam condies de votar, mas adotaram entendimento a que no ficariam vinculados nos julgamentos dos rgos fracionrios. Hoje se d, neste caso especfico, o mesmo com a maioria desta Corte. Quer dizer, no julgaremos nos rgos fracionrios esta matria e se indaga no da legitimidade funcional, mas da legitimidade intelectual, mesmo, de se proceder a um incidente de uniformizao de jurisprudncia que, eventualmente, poderia adotar o entendimento absolutamente contrrio ao que a maioria dos integrantes de Cmaras Criminais na matria adota. Portanto, estamos na iminncia de sofrer uma alterao do Regimento Interno e, na esteira do Desembar82
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gador Ernane Fidlis, do Desembargador Caetano Levi, que ser o Relator geral, de se repensar a competncia desta Corte para julgar o incidente de uniformizao. Alm dessas consideraes, no caso concreto, talvez at nem fosse o caso de se aprofundar pelo mrito, uma vez que a matria j era sumulada no Superior Tribunal de Justia e restou, hoje, objeto de previso legal expressa, merc de alterao legislativa. Ento, tambm, pondero que, em casos assim, o prprio Relator, inicialmente, verifique a prpria pertinncia e convenincia de admisso do incidente, para que problemas como os referidos no venham a suceder. Acompanho integralmente o voto do eminente Relator. DES. MOREIRA DINIZ - Sr. Presidente. Tenho a mesma preocupao do Desembargador Edgard Penna Amorim. Fao essa reclamao aqui, na Corte Superior, o Desembargador Carreira Machado testemunha, desde setembro de 2003, quando cheguei ao Tribunal de Justia. Em primeiro lugar, penso que, se no fosse a previso do CPC, esse instituto da uniformizao de jurisprudncia, que j est ridicularizado, deveria ser extinto, banido do nosso Direito, porque a uniformizao no vincula. Ora, se no vincula, o Desembargador no obrigado a cumprir. E fico perplexo ao ver as uniformizaes realizadas, aqui, no Tribunal, e que no so cumpridas. No so seguidas pelos Desembargadores. Ento, para que fazer uniformizao? Quem votava pela tese A continuou votando, e quem votava pela tese B continuou votando? Ficamos, aqui, vinte e cinco Desembargadores, examinando e discutindo uma matria para uniformizar jurisprudncia, para no valer nada. Parece aquela brincadeira de criana, quando ns todos brincvamos de pique-esconde e os pequenininhos eram carta branca. No contam. Quer dizer, todos, aqui, estamos fazendo papel de carta branca. Isso ridculo. Uniformizar jurisprudncia no Tribunal para o prprio Desembargador do Tribunal que ficou vencido na uniformizao no cumprir. Ento, para qu? Eu era a favor da extino desse instituto, ridculo hoje, no nosso Pas. Agora, a segunda questo, Desembargador Edgard Penna Amorim. As Cmaras Cveis do Tribunal, de competncia de Direito Pblico, so oito. So quarenta Desembargadores Cveis. Se trinta Desembargadores Cveis tiverem um entendimento contra dez, a Corte Superior, com vinte e quatro votos, ou at menos, pode uniformizar jurisprudncia em sentido contrrio, com Desembargadores criminais votando em matria cvel e, hoje, eu, Desembargador de competncia cvel, que desde 1988 no mexo com Direito Criminal, vendo-me obrigado a dar palpite em processo de competncia dos experts que temos aqui, Des. Jane Silva, Des. Antnio Carlos Cruvinel, Des. Herculano

Smula - ACOLHERAM O INCIDENTE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

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Rodrigues e outros. Quer dizer, eu, cvel, vou uniformizar jurisprudncia criminal? Os senhores me desculpem, at, a irreverncia, mas isso parece uma piada de mau gosto. Qualquer um, no Pas, que verificar essa uniformizao, qualquer que seja, cvel ou criminal, e ler a competncia de cada Desembargador que votou, vai rir, literalmente, do nosso Tribunal. No Tribunal de Alada, quem fazia uniformizao cvel era o chamado Grupo. Eram os Juzes das Cmaras Cveis, todas. E criminal, assim por diante. Aqui, no Tribunal de Justia, quem faz uniformizao, cvel ou criminal, a Corte Superior, com competncia hbrida. Isso inexplicvel. No entra na minha cabea que uma coisa dessas possa ser tida como razovel. Acho, at, respeitavelmente, que esse ponto do

Regimento Interno deveria ser destacado da reforma, e feita a reforma com urgncia, para instituir a uniformizao pelos Grupos Reunidos de Cmaras Cveis com competncia de Direito Pblico, outro com competncia de Direito Privado, nas suas respectivas matrias. Fica essa observao para que, amanh, no digam que sou incoerente, que aceitei e votei. Acompanho os ensinamentos que ouvi dos insignes Desembargadores criminalistas, de quem no posso ousar divergir.

Jurisprudncia Cvel
Resciso contratual - Indenizao - Cumulao de aes - Parceria agrcola - Alienao do imvel - Direito de preferncia - Inexistncia Ausncia de causa da resciso contratual Alienante - Direitos e deveres - Sub-rogao pelo adquirente
Ementa: Ao de resciso contratual e indenizao. Parceria agrcola. Alienao do imvel. Direito de preferncia. Inexistncia. Ausncia de causa de resciso contratual. Sub-rogao dos direitos e obrigaes do alienante pelo adquirente. - O ordenamento jurdico em vigor restringe o direito de preferncia hiptese de arrendamento, no havendo qualquer previso legislativa no sentido de que tal figura poderia estender-se aos contratos de parceria agrcola. Inteligncia do art. 92, 3, da Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra). - A venda do imvel sobre o qual foi instituda a parceria agrcola no pode ser considerada como causa justificadora da resciso contratual, pois a alienao no interrompe a vigncia daquele contrato, ficando o adquirente sub-rogado nos direitos e obrigaes do alienante. APELAO CVEL N 1.0558.06.001419-5/001 Comarca de Rio Pomba - Apelantes: Antnio Alves de Magalhes e outra - Apelado: Esplio de Fausto de Freitas, representado pela inventariante Tnia Maria de Freitas Silva - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 16 de setembro de 2009. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIMAR DE VILA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Antnio Alves de Magalhes e outra, nos autos da ao resilitria contratual c/c reparao de danos, indenizao e danos morais, movida em face de esplio de Fausto de Freitas, contra deciso que julgou improcedente o pedido inicial (f. 107/119). Os apelantes, em suas razes recursais, afirmam que em 1994 foi firmado contrato de parceria agrcola com o Sr. Fausto de Freitas e Sr. Geralda Cannico Freitas. Alegam que durante a vigncia daquele contrato realizaram vrias melhorias na propriedade, como cercas, construo de um paiol, galpo para motor, varanda, garagem, entre outras. Informam que sempre prestaram contas ao Sr. Fausto Freitas e que, com o falecimento deste, passaram a prest-las viva, Sr. Geralda Cannico Freitas. Afirmam que, aps o falecimento da referida senhora, a fazenda passou a ser de propriedade de uma das filhas do casal, apresentandose para receber as prestaes de conta, o Sr. Orlando Silva, genro do falecido Fausto Freitas. Sustentam que, em 2005, parte da fazenda foi vendida a terceiros, os quais pretendem a desocupao do imvel, sem qualquer indenizao. Defendem que o imvel foi vendido sem qualquer notificao premonitria e que possuem direito de preferncia na compra do imvel objeto do contrato de parceria. Fundamentam seu pedido no art. 92, caput e 1, 3 e 6, do Estatuto da Terra. Por fim, pretendem a resciso do contrato em vigor, o ressarcimento pelos prejuzos ocasionados em razo do descumprimento de vrias clusulas contratuais, bem como a reteno das benfeitorias realizadas no imvel (f. 120/125). O apelado apresentou suas contrarrazes (f. 128/130), pugnando pela manuteno da sentena. Conhece-se do recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Compulsando os autos, observa-se que foi firmado contrato de parceria agrcola h mais 10 (dez) anos, que passou a vigorar por prazo indeterminado (f. 13). Constata-se, ainda, que por essa parceria os parceiros outorgados, ora apelantes, ficaram encarregados de realizar o plantio e o cultivo da lavoura de milho, fumo, arroz e feijo, enquanto que aos parceiros outorgantes coube to somente a cesso da gleba de terras para tal cultivo, tendo as partes ajustado que os frutos da lavoura seriam divididos em 50% (cinquenta por cento) para cada um. Ocorre que os autores/apelantes alegam ter havido a venda dessas terras a uma terceira pessoa, tendo sido interrompido o contrato de parceria agrcola avenado. Diante desses fatos, os apelantes ajuizaram a presente ao, buscando a resciso contratual por entenderem ter havido o descumprimento de clusula contraJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009

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tual, por parte dos parceiros outorgantes, bem como pleiteando a indenizao pelos prejuzos a eles causados. Portanto, a questo debatida cinge-se verificao da ocorrncia de descumprimento do contrato de parceria agrcola em razo do pretenso direito de preferncia dos autores na aquisio do imvel objeto da avena e sobre a possibilidade de indenizao pelos prejuzos causados a eles. Conforme bem elucidado pelo MM. Juiz de primeira instncia, o contrato firmado pelas partes, vista de suas caractersticas especficas, trata de parceria agrcola, e no de arrendamento rural. Assim, a teor do que dispe o art. 92, 3, da Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra), no h de se falar em exerccio de direito de preferncia no caso de alienao de imvel objeto de parceria rural. Ora, da leitura atenta dessa norma legal, observase que o ordenamento jurdico em vigor restringe o direito de preferncia hiptese de arrendamento, no havendo qualquer previso legislativa no sentido de que tal figura poderia estender-se aos contratos de parceria agrcola, tendo o Superior Tribunal de Justia, inclusive, esposado sobre o tema. Confira-se:
Civil. Parceria agrcola. Direito de preferncia. O direito de preferncia que se confere ao arrentadrio rural no alcana o contrato de parceria. Precedentes. Recurso conhecido pelo dissdio, mas improvido (STJ. REsp n 264805/MG. Quarta Turma. Relator: Min. Cesar Asfor Rocha. DJ de 17.06.2002). Parceria agrcola. Preempo. O contrato de parceria agrcola no atribui ao parceiro o direito de preferncia na aquisio do imvel. O disposto no art. 92, 3, do Estatuto da Terra aplica-se ao contrato de arrendamento. Precedente. Recurso conhecido e provido (STJ. REsp n 97405/RS. Quarta Turma. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ de 15.10.1996).

A alienao de imvel rural ou a instituio de nus reais sobre ele no interrompe os contratos agrrios, ficando o adquirente ou o beneficirio sub-rogado nos direitos e obrigaes do alienante ou do instituidor do nus (art. 92, 5, do Estatuto da Terra).

Sobre o tema, a lio de Maria Helena Diniz:


O parceiro outorgante poder alienar o imvel rural ou instituir nus real sobre ele (Lei n 4.504, art. 92, 5; RT, 623:52, 506:178), hiptese em que o adquirente ou beneficirio ficar sub-rogado nos direitos e deveres do alienante ou do instituidor do nus. (In Cdigo Civil anotado. 7. ed., Saraiva, p. 926).

Nesse contexto, tem-se que a venda do imvel objeto do contrato de parceria no causa justificadora da resciso do contrato, havendo, todavia, a subrogao do adquirente nos direitos e obrigaes do alienante. Assim, caso os adquirentes estejam impedindo a manuteno da parceria, dvida no existe de que eles so responsveis pelo ressarcimento do dano que disso advier, devendo os parceiros outorgados ingressar com ao prpria contra eles. Esse o entendimento esboado pelo colendo Superior Tribunal de Justia:
Estatuto da Terra. Parceria agrcola. Alienao do imvel. A alienao do bem no interrompe o contrato de parceria, ficando o adquirente sub-rogado nos direitos e obrigaes do alienante (Lei 4.504/64, art. 92, 5). Se o adquirente impede o prosseguimento da parceria, ele o responsvel pelo ressarcimento do dano que disso advier (STJ. REsp n 144326/PR. Terceira Turma. Relator: Min. Eduardo Ribeiro. DJ de 21.08.2000).

Sendo assim, no h como se reconhecer aos autores/apelantes o direito de preferncia na aquisio do imvel em questo, sendo de se registrar, ainda, que a alienao daquelas terras no pode ser considerada como causa justificadora da resciso do contrato avenado, pois a venda, em si, no caracteriza o descumprimento da parceria rural. Registre-se, ainda, que, consoante o que dispe o art. 92, 5, do Estatuto da Terra, a alienao do imvel sobre o qual foi instituda a parceria agrcola no interrompe a vigncia do contrato ficando o adquirente sub-rogado nos direitos e obrigaes do alienante. Do mesmo modo, o art. 15 do Decreto n 59.566/66, ao regulamentar a Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra), dispe:
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Com essas consideraes, tem-se que no merece qualquer censura a r. sentena hostilizada, que, constatando a inexistncia do direito de preferncia dos autores, no reconheceu nenhuma hiptese de descumprimento, pelos apelados, do contrato avenado, julgando, portanto, improcedente o pedido inicial. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a r. sentena recorrida, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelos apelantes, suspensa a exigibilidade do pagamento, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SALDANHA DA FONSECA e DOMINGOS COELHO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Ao anulatria de doao - Imisso na posse Cumulao de aes - Contrato - Clusula resolutiva - Donatrio - Descumprimento da avena No comprovao - Reverso da doao Impossibilidade - Provimento
Ementa: Administrativo. Ao de anulao de doao cumulada com imisso na posse. Contrato celebrado com clusula resolutiva. Descumprimento da avena por parte do donatrio. No comprovao. Reverso da doao. Impossibilidade. Provimento. - No se pretende razovel e factvel a reverso de imvel doado, cujos encargos foram cumpridos, passados 10, 30, 50 ou 100 anos da transmisso da propriedade. Some-se a absoluta insegurana jurdica de se negociar com uma empresa cujo patrimnio imobilizado resta instvel pela existncia de clusula que, por si s, gera renovada instabilidade quanto sua real propriedade. APELAO CVEL N 1.0239.04.001506-1/001 Comarca de Entre-Rios de Minas - Apelante: Laticnios Nova Esperana Comrcio e Indstria Ltda. - Apelado: Municpio de So Brs do Suau - Relator: DES. BARROS LEVENHAGEN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de agosto de 2009. - Barros Levenhagen - Relator. Notas taquigrficas DES. BARROS LEVENHAGEN - Trata-se de apelao aviada contra a sentena de f. 226/149-TJ, declarada s f. 247/248-TJ, proferida pelo Magistrado Emerson de Oliveira Corra nestes autos de ao de anulao de doao cumulada com imisso na posse ajuizada pelo Municpio de So Brs do Suau em face de Laticnios Nova Esperana Comrcio e Indstria Ltda., que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, determinando [...] a restituio do imvel descrito na inicial ao requerente, alm de autorizar a sua imediata imisso na posse do referido bem e de condenar a demandada no pagamento das custas processuais e de honorrios advocatcios em favor do patrono do demandante, arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), restando, contudo, suspensa sua exigibilidade, tendo em vista o deferimento da assistncia judiciria gratuita em seu favor.

Inconformada e pugnando pela sua reforma (f. 250/257-TJ), salienta a requerida, em sntese, a necessidade de sua manuteno na posse do imvel em questo, haja vista, que em momento algum o Municpio estipula nova atividade para o mesmo e ou quaisquer serventia neste sentido e ou que estes sejam indenizados pelas benfeitorias acrescidas com valores atualizados realidade da poca. Contrarrazes apresentadas pelo demandado s f. 374/405-TJ, pleiteando o desprovimento do recurso aviado e, na eventualidade do acolhimento da pretenso recursal, ressalta que,
[...] no presente caso, a procedncia dos pedidos [...] interferiria na esfera jurdica dos servidores em atividade, estes sim legtimos destinatrios da verba pretendida pela parte autora, (sendo, destarte,) hiptese [...] de litisconsrcio necessrio, sob pena de nulidade absoluta do decisum.

Pleiteia, outrossim, que, na eventualidade do provimento recursal, sejam os juros de mora fixados em at 6% ao ano, em ateno ao que dispe o art. 1-F da Lei 9.494/97 e honorrios advocatcios conforme art. 20, 4, do CPC. Conheo do recurso voluntrio, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. Narram os autos que o Municpio de So Brs do Suau doou um imvel r, tendo estabelecido, mediante a Lei Municipal n 599/1989 (f. 39/40-TJ), clusula de reverso ao Patrimnio Municipal, em caso de descumprimento do encargo ou de encerramento de suas atividades. Exsurge, ainda, do processado que as atividades da demandada restaram paralisadas desde o falecimento de seu proprietrio, ocorrido em 1997 (f. 35-TJ). A princpio, haveria que se considerar, em se tratando de relao travada entre a Administrao Pblica de So Brs do Suau e a empresa Laticnios Nova Esperana Comrcio e Indstria Ltda., a supremacia do interesse pblico ante o privado. Nesse sentido, mas com as nuances prprias do caso concreto, assevera-se oportuna a transcrio do esclio de Hely Lopes Meirelles:
Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relao jurdica, o Direito Pblico assenta em princpio inverso, qual seja o da supremacia do Poder Pblico sobre os cidados, dada a prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade originria entre a Administrao e os particulares resultam inegveis privilgios e prerrogativas que no podem ser desconhecidos nem desconsiderados pelo intrprete ou aplicador das regras e princpios desse ramo do Direito. Sempre que entrarem em conflito o direito do indivduo e o interesse da comunidade, h que prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Pblico sobre os indivduos, enquanto necessria consecuo dos fins da Administrao. Ao apliJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009

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cador da lei compete interpret-la de modo a estabelecer o equilbrio entre os privilgios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia (Direito administrativo brasileiro, 28. ed., So Paulo: Malheiros Editores, p. 47).

No caso em epgrafe, no entanto, existe apenas um aparente embate entre o interesse pblico e o privado. Na verdade, a condio imposta pelo Municpio para a implementao da doao do imvel em comento foi, integralmente, observada pela empresa/r, ora apelante. Se no, vejamos: Segundo se infere da Lei Municipal n 599/1989, em seu art. 4, o encargo exigido pela Municipalidade em contrapartida doao do imvel era que a empresa donatria construsse no terreno as instalaes uma Indstria e Comrcio de Laticnios. Em seguida, previa o art. 6 da mesma lei que o descumprimento do encargo resultaria na revogao da doao e na reverso da propriedade do imvel. Nesse passo, resta incontroversa, data maxima venia, a ocorrncia da situao prevista na referida clusula de reverso. que, ante a prova produzida, se apresenta incontestvel - como j dito - ter o donatrio cumprido, integralmente, o encargo que lhe foi imposto, porquanto tomou posse do terreno e construiu, s suas expensas, as instalaes do laticnio. Durante quase dez anos, manteve em funcionamento a empresa, gerando divisas para o Municpio, criando empregos para os muncipes e pagando os impostos decorrentes de sua atividade e da propriedade que lhe foi doada. A propsito da situao tributria da apelante, relevante observar a certido de f. 161, que indica o pagamento dos tributos inerentes propriedade mesmo aps o falecimento de seu fundador/diretor. Os dbitos se referem aos exerccios posteriores a 2002, no sentido de que a inadimplncia somente se verificou com o falecimento da Sra. Maria da Conceio, viva do proprietrio do Laticnio Nova Esperana, ocorrido em 2003. Evidente, destarte, que o encargo cominado ao donatrio foi efetivamente cumprido, de forma que no esto reunidos os requisitos necessrios revogao da doao e a consequente reverso da propriedade do imvel ao patrimnio pblico. Nessa linha, sintomtico que os precedentes citados f. 236 se refiram s consequncias de eventual descumprimento de encargos, o que no o caso dos autos. Anote-se que, quando da doao, o imvel situava-se em local pouco interessante, mas que, com sua paulatina ocupao, para qual obviamente cooperou o apelante, agregou-se rea urbana do Municpio, apresentando-se, posteriormente, como apto a acolher inclusive residncias. De outro lado, nem se alegue que o encargo seria aquele previsto no art. 7 da referida Lei n 599/89, na medida em que se mostra absolutamente inconsistente e desarrazoada a exigncia de estar a donatria proibida
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de, eventualmente, encerrar suas atividades. Referida imposio legal, genericamente e com a devida vnia, vagueia pelo impondervel; sendo certo que, no caso dos autos, at mesmo pelo inevitvel, que foi o falecimento do proprietrio do Laticnio Nova Esperana. Assim, a condio contida neste art. 7, por inusitada, fere o bom-senso, alm dos princpios da razoabilidade e da segurana jurdica. No se pretende razovel e factvel a reverso de imvel doado, cujos encargos foram cumpridos, passados 10, 30, 50 ou 100 anos da transmisso da propriedade. Some-se a absoluta insegurana jurdica de se negociar com uma empresa cujo patrimnio imobilizado resta instvel pela existncia de clusula que, por si s, gera renovada instabilidade quanto sua real propriedade. Pelo exposto, dou provimento ao apelo, para reformar a r. sentena monocrtica e julgar improcedentes os pedidos exordiais. Invertidos os nus sucumbenciais, com ateno iseno da Municipalidade em virtude do que determina a Lei Estadual n 14.939/2003. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA ELZA e NEPOMUCENO SILVA. Smula - DERAM PROVIMENTO.

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Ao civil pblica - Dano ambiental - rea de preservao permanente - Licenciamento ambiental - Ausncia - Reparao do dano Possibilidade - Necessidade
Ementa: Ao civil pblica. Dano ambiental. Edificaes e intervenes em rea de preservao permanente. Ausncia de licenciamento ambiental. Reparao do dano. Possibilidade e necessidade. - Atualmente, tem-se a funo ambiental da propriedade, alm da funo social, podendo se estabelecer, ento, a funo socioambiental da propriedade que encontra respaldo anterior na Constituio da Repblica, ao garantir o direito propriedade, dispondo que tal deve atender e observar a conjugao indissocivel dos princpios da propriedade privada, da funo social da propriedade e da defesa do meio ambiente (art. 5, XXII e XXIII, art. 170, II, III e VI, e art. 225, caput, e 3, da Constituio da Repblica). - no mbito deste regramento jurdico que deve se dar o exerccio do direito de propriedade, no podendo o seu titular exerc-lo com abuso e margem das disposies legais acima transcritas.

APELAO CVEL N 1.0411.02.006086-8/001 Comarca de Matozinhos - Apelantes: 1) Wander Dias Coelho; 2) Ponto Chick Outdoor Ltda. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 04 de agosto de 2009. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas DES. GERALDO AUGUSTO - Conhece-se dos recursos, presentes os requisitos sua admissibilidade. Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de Wander Dias Coelho, pretendendo o desfazimento de construes realizadas na barragem de um aude localizado na Fazenda Estiva II, no Municpio de Capim Branco, rea esta de preservao permanente. A sentena julgou procedente o pedido, determinando aos rus, solidariamente, a obrigao de demolir as edificaes no imvel localizadas na margem do aude situado na Fazenda Estiva II, em Capim Branco, bem como eventual extenso feita na barragem, no prazo de 30 dias aps o trnsito em julgado da deciso, bem como recompor a cobertura vegetal, com o plantio de essncias nativas e frutferas regionais, preferencialmente mudas oriundas de matrizes locais, garantindo a conservao das mudas at dois anos aps o plantio, substituindo-as se necessrio, devendo o ru apresentar, no prazo de 60 dias aps o trnsito em julgado da sentena, projeto de integral reflorestamento da rea, com anotao de responsabilidade tcnica para aprovao pelo IEF. E ainda condenou os rus, solidariamente, ao pagamento das custas e despesas processuais (f. 250/257). Inconformado, recorre o requerido Wander Dias Coelho s f. 267/274, alegando, em resumo, que no proprietrio do terreno, mas apenas intermediou a sua venda. Afirma que a empresa proprietria do imvel assumiu toda a responsabilidade, apresentando documentos de autorizao emitidos pela Prefeitura de Capim Branco e pelo IEF, que no foram levados em considerao pelo Juzo a quo. Sustenta que o Sr. Darlan tem interesse na causa, pois com a derrubada das construes e plantio da vegetao, poderia ter restabelecida a sua passagem, objeto de ao por ele ajuizada e jul-

gada improcedente. Aduz que no h prova pericial que comprove ser a rea de preservao permanente e o dano ambiental. Defende que no h impedimento para a construo em rea de preservao permanente, devendo-se apenas observar o Cdigo de Posturas do Municpio. Irresignada, recorre a empresa Ponto Chick Outdoor Ltda. s f. 305/310, aduzindo, em sntese, que o primeiro ru nunca foi ou scio da apelante, participando apenas como procurador na compra do imvel. Afirma que era proprietria do imvel poca dos fatos, sendo que hoje a Fazenda Estiva II pertence ao Hotel Fazenda Tucano. Entende que no houve dano ou risco sociedade, vez que as obras foram realizadas atravs de laudo de vistoria do IEF e documentos da Prefeitura Municipal de Capim Branco. Aduz que atendeu aos laudos periciais do IEF e laudo complementar. Alega que o Sr. Darlan possui interesse na causa. Sustenta que no h prova pericial comprovadora do dano ao meio ambiente. Contrarrazes pela manuteno da deciso (f. 338/360). Manifestao da d. Procuradoria de Justia pelo desprovimento dos recursos (f. 368/381). Examina-se o recurso. Compulsando os autos, extrai-se que foi edificada construo destinada a lazer em rea de preservao permanente localizada na Fazenda Estiva II, na zona rural do Municpio de Capim Branco, sem prvio licenciamento ambiental. A Lei 4.771/65 - Cdigo Florestal assim dispe acerca das reas de preservao permanente:
Art. 2 Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetao natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso dgua desde o seu nvel mais alto em faixa marginal cuja largura mnima ser: 1 - de 30 (trinta) metros para os cursos dgua de menos de 10 (dez) metros de largura; [...] b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatrios dgua naturais ou artificiais. [...] Art. 4 A supresso de vegetao em rea de preservao permanente somente poder ser autorizada em caso de utilidade pblica ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo prprio, quando inexistir alternativa tcnica e locacional ao empreendimento proposto.

Com efeito, o laudo pericial do IEF (f. 31/33 da medida cautelar em apenso) apontou os seguintes danos ambientais: construo de dois cmodos de alvenaria em cima da barragem do aude, em rea de preservao permanente; corte sobre o aterro e colocao de cano PVC para sada de gua para roda dgua instalaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009

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da no local e construo de dois cmodos na barragem do aude em rea de preservao permanente; retirada de taboa abaixo do aude em rea de preservao permanente; retirada de taboa de dentro do aude, que necessita de autorizao do IEF; retirada de vegetao ciliar ao longo da margem do aude e plantio de horta e lavoura em rea de preservao permanente. Nesse mesmo sentido o parecer tcnico do Ministrio Pblico (f. 17/28) e os boletins de ocorrncia (f. 20/21 e 54/55 da cautelar em apenso), que relataram os impactos ambientais causados pela interveno no local. Restando, pois, comprovados os danos ambientais - edificao e interveno em rea de preservao permanente -, exige-se dos apelantes uma posio no sentido de fazer cessar as causas do dano e tambm de recuperar o que foi deteriorado. Ante as circunstncias narradas, atente-se para a necessidade imperiosa de se garantir, face ao princpio da mxima eficcia das normas constitucionais, a concreta aplicao do art. 225 da Constituio da Repblica, segundo o qual todos tm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Como se sabe, tem-se conceitual e doutrinariamente a supremacia/indisponibilidade do interesse pblico coletivo, distinto em relao ao interesse privado (individual), este menor e oposto quele. Neste aspecto, ressalte-se, tambm, que os ramos tradicionais do direito j vinham abordando a preocupao com o meio ambiente em relao a ambos os direitos/interesses, pblico e privado, que vieram a desaguar, em concluso, no disposto no 1 do art. 1.228 do Cdigo Civil, estabelecendo que o direito de propriedade individual/privado deve ceder ao interesse maior/coletivo e ser exercido em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. Criou-se, pois, tambm, a funo ambiental da propriedade, alm da funo social, podendo se estabelecer, ento, a funo socioambiental da propriedade, que encontra respaldo anterior na Constituio da Repblica, ao garantir o direito propriedade, dispondo que tal deve atender e observar a conjugao indissocivel dos princpios da propriedade privada, da funo social da propriedade e da defesa do meio ambiente (art. 5, XXII e XXIII, art. 170, II, III e VI, e art. 225, caput, e 3, da Constituio da Repblica).
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no mbito deste regramento jurdico que deve se dar o exerccio do direito de propriedade, no podendo o seu titular exerc-lo com abuso e margem das disposies legais acima transcritas. Em que pese existncia de licena concedida em 2004 pelo Municpio de Capim Branco para a realizao das obras (f.114/115), tal no afasta a observncia de no edificar em rea de preservao permanente, nos termos do Cdigo Florestal. No fosse por isso, como observado pelo MM. Juiz de Direito a quo, temerria a referida autorizao, eis que fundamentada com base na concluso das obras. Cumpre anotar que, no obstante fosse a 2 apelante, Ponto Chick Outdoor Ltda., proprietria do imvel poca dos fatos, deve a responsabilidade pelo dano ambiental ser estendida ao 1 apelante, Wander Dias Coelho, uma vez que inconteste a sua aparncia de proprietrio do imvel, ao exercer os atos relativos construo das edificaes, tanto que contra o mesmo foi ajuizada ao de manuteno de posse pelos vizinhos do imvel, que se sentiram prejudicados em seu direito de passagem com as obras (f. 107/108). Ressalta-se, tambm, que o ru Wander Dias Coelho, quando de sua intimao/citao na medida cautelar, sequer nomeou autoria a proprietria do imvel. E, mesmo intimado na cautelar para paralisar as obras (f.28), prosseguiu com as mesmas. J decidiu este Tribunal:
Ao civil pblica. Edificao em mata ciliar. rea de preservao permanente. Impossibilidade. - A legislao ambiental veda a edificao em rea situada s margens de rio, como forma de conferir proteo mata ciliar. - Se o ru, embora notificado no incio da construo a respeito da ilegalidade daquela obra, deu prosseguimento a ela, deve ser condenado a adotar as providncias necessrias recomposio do local (Ap. Cvel n 1.0223.03.122909-7/001, Rel. Des. Helosa Combat, DJ de 13/03/2007).

Assim, deve-se manter a deciso de primeiro grau que reconheceu a ocorrncia do dano ambiental, condenando os requeridos, solidariamente, a recompor a rea de preservao permanente degradada pelos mesmos, na forma estabelecida pelo d. Sentenciante. Com tais razes, nega-se provimento aos recursos, mantendo-se a d. sentena recorrida. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE e ARMANDO FREIRE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.

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Servidor pblico - Processo administrativo Sano disciplinar - Demisso - Esferas criminal e administrativa - Independncia
Ementa: Administrativo. Servidor pblico. Processo administrativo. Sano disciplinar de demisso. Independncia das esferas criminal e administrativa. - possvel a instaurao concomitante de ao penal e de procedimento administrativo disciplinar contra servidor pblico, a partir do mesmo fato, bem como a prolao de decises, em cada mbito, com resultados diferentes, porquanto as esferas de responsabilizao penal e administrativa so independentes, bem como suas razes e consequncias. - A demisso disciplinar cabvel mediante processo administrativo prvio e regular, que observou o contraditrio e o direito ampla defesa. - A valorao motivada de provas e indcios fortes desfavorveis ao acusado, com rejeio justificada dos elementos apresentados e suscitados pela defesa, inviabiliza o acolhimento da tese de que a deciso proferida no processo administrativo disciplinar contrria ao conjunto probatrio. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0024.06.008287-2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: R.M.P.C. Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ALMEI DA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de agosto de 2009. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas DES. ALMEIDA MELO - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 828/834-TJ julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, visando anulao do ato de demisso do autor, sua reintegrao ao servio pblico, com os respectivos direitos e vantagens, e ao recebimento dos vencimentos de demais verbas do perodo em que ficou afastado do exerccio do cargo pblico.

O recorrente diz que a deciso final proferida no processo administrativo disciplinar, que ensejou sua demisso, foi injusta e contrria aos elementos produzidos, uma vez que no ficou provado o delito que lhe foi atribudo. Afirma a possibilidade do controle de mrito dos atos administrativos punitivos pelo Poder Judicirio, inclusive sobre os aspectos da proporcionalidade e da razoabilidade. Aduz que seus acusadores no processo administrativo se retrataram e que nada presenciaram em desabono sua conduta funcional. Pede a reforma da sentena e a consequente procedncia do pedido inicial (f. 489/502-TJ). Extrai-se dos autos que ao apelante, que exercia o cargo de carcereiro da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais, foi aplicada a pena de demisso, por transgresso disciplinar de natureza grave, nos termos do art. 158, II, da Lei Estadual n 5.406/69 (f. 26-TJ). A deciso administrativa impugnada se baseou em relatrios fundamentados do processo administrativo instaurado contra o recorrente, que lhe imputaram a prtica de transgresso grave, consistente em indcios fortes de subtrao de peas no depsito de veculos em que estava lotado para o exerccio de suas funes. No se alega nem se demonstra a falta de observncia das garantias do contraditrio e da ampla defesa no referido processo disciplinar. No se verifica, tambm, que no processo criminal a absolvio do apelante decorreu de concluso sobre a inexistncia da autoria a ele imputada. De acordo com a deciso reproduzida s f. 322/324-TJ, o recorrente foi absolvido por insuficincia das provas para determinar certeza do seu efetivo concurso para a prtica do delito. A absolvio criminal do apelante ocorreu com fundamento no art. 386, VI, do Cdigo de Processo Penal e no tem repercusso na esfera administrativa. Saliento que no h impossibilidade de instaurao concomitante de ao penal e de procedimento administrativo disciplinar para apurao e punio em torno do mesmo fato nem de decises, em cada mbito, com resultados diferentes, porquanto as esferas de responsabilizao penal e administrativa so independentes, bem como suas motivaes e consequncias. As sanes penais e administrativas consubstanciam providncias autnomas pela prtica de ilegalidade por servidor pblico (STF - MS 22155/GO, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 24.11.2006, p. 64):
[...] As decises emanadas do Poder Judicirio no condicionam o pronunciamento censrio da Administrao Pblica nem lhe coarctam o exerccio da competncia disciplinar, exceto nos casos em que o juiz vier a proclamar a inexistncia de autoria ou a inocorrncia material do prprio fato, ou, ainda, a reconhecer a configurao de qualquer das causas de justificao penal. - O exerccio do poder disciplinar, pelo Estado, no est sujeito ao prvio encerramento da persecutio criminis que venha a ser instaurada perante
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rgo competente do Poder Judicirio. As sanes penais e administrativas, qualificando-se como respostas autnomas do Estado prtica de atos ilcitos cometidos pelos servidores pblicos, no se condicionam reciprocamente, tornando-se possvel, em consequncia, a imposio da punio disciplinar, independentemente de prvia deciso da instncia penal.

Nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS FRANCISCO BUENO e AUDEBERT DELAGE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

No mesmo sentido:
Mandado de segurana. Servidor pblico. Demisso aps processo administrativo disciplinar. Legalidade da punio. Aplicao do art. 41, 1, da Constituio Federal c/c art. 132, I, IV, X e XI, da Lei 8.112/90. - 1. A materialidade e a autoria dos fatos ilcitos devero ser apuradas em processo administrativo disciplinar regular, assegurando ao imputado a ampla defesa e o contraditrio. - 2. A Administrao dever aplicar ao servidor comprovadamente faltoso a penalidade cabvel, na forma do art. 41, 1, da Constituio Federal c/c com o art. 132, I, IV, X e XI, da Lei n 8.112/90. - 3. Inexistncia de agresso a direito lquido e certo do impetrante, uma vez que as decises esto em perfeita consonncia com a norma legal aplicada. - 4. A ausncia de deciso judicial com trnsito em julgado no torna nulo o ato demissrio, pois a aplicao da pena disciplinar ou administrativa independe da concluso dos processos civis e penais, eventualmente instaurados em razo dos mesmos fatos. - 5. Segurana indeferida (MS n 21705/SC, Relator o Ministro Maurcio Corra, DJ de 16.04.1996).

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Cdula de produto rural financeira - Ttulo executivo extrajudicial - Execuo definitiva Embargos execuo - No interposio Levantamento dos valores penhorados Possibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Cdula de produto rural financeira. Ttulo executivo extrajudicial. Execuo definitiva. No interposio de embargos execuo. Levantamento dos valores penhorados. Possibilidade. - A execuo fundada em ttulo extrajudicial definitiva, mormente se no foram interpostos os competentes embargos execuo, conforme o disposto no art. 587 do CPC e na Smula 317 do STJ, sendo possvel o levantamento dos valores penhorados, ainda que pendente de julgamento uma ao de declaratria interposta pelo executado. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0040.05.0305339/001 - Comarca de Arax - Agravante: Minas Safra Ltda. - Agravado: Cludio Roberto Fuentes Fernandes Relator: DES. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 30 de setembro de 2009. Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas DES. DOMINGOS COELHO - Trata a espcie sub examine de agravo de instrumento intentado por Minas Safra Ltda., em face da deciso de f. 18-TJ, proferida pelo ilustre Colega da 1 Vara Cvel da Comarca de Arax, que indeferiu o pedido de levantamento da quantia penhorada, nos autos da ao de execuo por ttulo extrajudicial aviado em desfavor de Cludio Roberto Fuentes Fernandes.

Logo, neste caso, a absolvio do recorrente no processo criminal no se transfere ao procedimento administrativo disciplinar, que foi regularmente instaurado e concludo. Como salientado acima, a deciso administrativa impugnada est motivada nos dados do processo disciplinar, inclusive para rejeitar a sugesto de um dos membros da Comisso Processante, que opinou pela absolvio do recorrente, ao entendimento de que, a despeito dos indcios, sua participao nos fatos investigados no ficou cabalmente apurada (f. 305/309-TJ). Nos fundamentos do ato conclusivo do processo administrativo, o Corregedor-Geral de Polcia indicou os elementos que determinaram seu convencimento sobre a participao do apelante na prtica delituosa e rejeitou motivadamente os depoimentos de retratao invocados pela defesa, por sugerirem a prtica de falso testemunho (f. 310-TJ). Logo, a valorao fundamentada de provas e indcios fortes desfavorveis ao acusado, com rejeio justificada dos elementos apresentados e suscitados pela defesa, torna invivel a assimilao da tese de que a deciso administrativa contrria ao conjunto probatrio do processo disciplinar. Em situaes da espcie, o ato administrativo enseja censura somente quando manifesta a falta de vinculao entre sua fundamentao e suas consequncias. Portanto, subsiste a concluso da deciso de primeiro grau.
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Em suas razes de inconformismo, aduz o agravante que se trata de execuo de cdula de produto rural financeira, ttulos lquidos, certos e exigveis, que no foi impugnada pela via adequada, quais sejam os embargos execuo. Afirma que, regularmente citado, o executado/agravado no pagou o dbito e deixou transcorrer in albis o prazo para a interposio dos embargos, nem tampouco se manifestou acerca da converso do arresto em penhora ou do pedido formulado pela agravante para que prosseguisse a execuo. Assevera que requereu a liberao dos valores penhorados, sendo o pedido indeferido pelo d. Julgador de primeiro grau, ao argumento de que o provimento poderia ser irreversvel e de que a dvida estava sendo discutida em juzo atravs da ao declaratria que corre em apenso ao feito executivo. Alega que, de acordo com o art. 585, 1, do CPC, o ajuizamento de ao relativa ao dbito no obsta a execuo do ttulo de crdito, j que ele goza de presuno de legitimidade, e que, segundo o art. 586, definitiva a execuo fundada em ttulo extrajudicial. Por fim, informa que a ao proposta pelo agravado (ao declaratria) discute apenas a clusula de garantia, de modo que seu julgamento no influenciar no quantum devido, e, ainda, que tal ao foi abandonada pelo agravado desde abril de 2005. s f. 94/95-TJ, no foi concedida a tutela recursal buscada. Intimado, o agravado no compareceu aos autos, deixando transcorrer in albis o prazo para defesa. Recurso prprio, tempestivo e regularmente preparado. Presentes os pressupostos de admissibilidades recursais e ausentes preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mrito. Trata a espcie sub examine de agravo de instrumento intentado por Minas Safra Ltda., em face da deciso de f. 18-TJ, proferida pelo ilustre Colega da 1 Vara Cvel da Comarca de Arax, que indeferiu o pedido de levantamento da quantia penhorada, nos autos da ao de execuo por ttulo extrajudicial aviado em desfavor de Cludio Roberto Fuentes Fernandes. Em suas razes de inconformismo, aduz o agravante que se trata de execuo de cdula de produto rural financeira, ttulos lquidos, certos e exigveis, que no foi impugnada pela via adequada, quais sejam os embargos execuo. Afirma que, regularmente citado, o executado/agravado no pagou o dbito e deixou transcorrer in albis o prazo para a interposio dos embargos, nem tampouco se manifestou acerca da converso do arresto em penhora ou do pedido formulado pela agravante para que prosseguisse a execuo. Assevera que requereu a liberao dos valores penhorados, sendo o pedido indeferido pelo d. Julgador

de primeiro grau, ao argumento de que o provimento poderia ser irreversvel e a dvida estava sendo discutida em juzo atravs da ao declaratria que corre em apenso ao feito executivo. Alega que, de acordo com o art. 585, 1, do CPC, o ajuizamento de ao relativa ao dbito no obsta a execuo do ttulo de crdito, j que o mesmo goza de presuno de legitimidade, e que, segundo o art. 586, definitiva a execuo fundada em ttulo extrajudicial. Por fim, informa que a ao proposta pelo agravado (ao declaratria) discute apenas a clusula de garantia, de modo que seu julgamento no influenciar no quantum devido, e, ainda, que tal ao foi abandonada pelo agravado desde abril de 2005. s f. 94/95-TJ, no foi concedida a tutela recursal buscada. Intimado, o agravado no compareceu aos autos, deixando transcorrer in albis o prazo para defesa. Recurso prprio, tempestivo e regularmente preparado. Ab initio, cumpre ressaltar que a cdula de produto rural financeira ttulo regulado pelo art. 4-A da Lei 8.929, de 22 de agosto de 1994, representativo de uma obrigao em dinheiro, cujo valor exato ser apurado mediante o resultado da multiplicao do preo unitrio do produto especificado pela quantidade descrita no contrato. Como se v, trata-se de uma variao da cdula de produto rural, em que o muturio recebe valores da instituio financeira para pagar posteriormente com produtos agrcolas in natura. As condies para a emisso desse ttulo de crdito so: o dever de constar em seu corpo a identificao do preo ou do ndice de preos a ser utilizado quando do seu resgate; a instituio responsvel por sua apurao ou divulgao; a praa ou o mercado de formao do preo e o nome do ndice. A legislao que a rege no deixa dvidas quanto sua natureza, conforme se extrai dos 1 e 2 do art. 4-A da Lei 8.929, de 22 de agosto de 1994:
1 - A CPR com liquidao financeira um ttulo lquido e certo, exigvel, na data de seu vencimento, pelo resultado da multiplicao do preo, apurado segundo os critrios previstos neste artigo, pela quantidade do produto especificado. 2 - Para cobrana da CPR com liquidao financeira, cabe ao de execuo por quantia certa.

Assim, verificando-se tratar a questo de execuo baseada em ttulo executivo extrajudicial, de se concluir que ela definitiva, conforme expressa dico do art. 587 do CPC. Pois bem. Executar realizar, concretizar, por via judicial, aquilo que o Estado conhece e reconhece como reaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009

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lizvel forosamente, no sendo simplesmente o cumprimento da sentena, mas a sua atuao posterior, a fim de tornar efetiva a deciso condenatria exequvel ou a sua participao para entrar na esfera patrimonial do condenado ou do obrigado, para da retirar bens suficientes a atender ao enunciado sentencial. No caso dos autos, como j expendido, a execuo promovida definitiva, visto que fundada em ttulo executivo extrajudicial, sendo que o fato de estar correndo em apenso uma ao declaratria no induz a impossibilidade de os atos expropriatrios dos bens penhorados seguirem ate o final. Isso porque o executado, conforme se infere da certido de f. 54-TJ, no obstante regularmente citado da execuo e da converso do arresto em penhora, deixou transcorrer in albis o prazo para oposio dos embargos execuo, ensejando a meu ver a possibilidade de levantamento da quantia penhorada, com fulcro no art. 709, I, do CPC. Ora, a simples interposio da ao declaratria pelo executado, com a devida vnia do d. Julgador de primeiro grau, no tem o condo de impedir o credor/exequente de continuar na execuo, salvo se for obtida a tutela antecipatria suspendendo a exigibilidade do crdito consubstanciado no ttulo controvertido judicialmente, como estabelecido no art. 585, 1, do CPC. No caso em espeque, conforme constatei aps consulta ao site oficial deste e. Tribunal de Justia (www.tjmg.jus.br), a tutela antecipatria capaz de obstar o prosseguimento da execuo no foi concedida, autorizando assim a regular sequncia dos atos executivos at a sua concluso. Quanto definitividade da execuo, ensinam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery que:
Quando iniciada a execuo, por ttulo judicial transitado em julgado ou por ttulo extrajudicial, sempre definitiva. Iniciada definitiva no se transmuda em provisria, nem pela oposio de embargos do devedor, nem pela interposio de recurso contra sentena que julgar improcedentes os embargos ou rejeit-los liminarmente (CPC 520 V). que a sentena transitada em julgado e o ttulo extrajudicial tm plena eficcia executiva e gozam de presuno de certeza, liquidez e exigibilidade. Com a rejeio liminar ou a improcedncia dos embargos, essa presuno resta reforada e confirmada, de sorte que a execuo deve prosseguir sem a suspensividade operada pela oposio dos embargos e/ou pela interposio de recurso recebido apenas no efeito devolutivo. Provido o recurso, resolve-se em perdas e danos em favor do devedor. (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil em vigor. 6. ed. Ed. Revista dos Tribunais, p. 965.)

Nesse sentido, o posicionamento deste e. Tribunal de Justia de Minas Gerais:


Agravo de instrumento. Execuo de ttulo extrajudicial. Carter definitivo. Levantamento de depsito judicial. Possibilidade. - Em sendo definitiva a execuo por ttulo extrajudicial, ainda que pendente de julgamento, os embargos opostos, conforme o disposto no art. 587 do CPC e na Smula 317 do STJ, no h como obstar a pretenso do agravante de levantamento do valor depositado em juzo sem a prestao de cauo, j que esta somente poder ser exigida, nos casos de execuo provisria. Inteligncia do art. 475-O, III, do CPC, acrescido pela Lei 11.232, de 22.11.2005. (Agravo de Instrumento 1.0145.02.006039-1/002, Rel. Des. Wagner Wilson, 15 Cmara Cvel, j. 12.04.07.)

Dessarte, em razo do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a deciso primeva e determinar a expedio de alvar de levantamento da quantia penhorada. Custas recursais na forma de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS FLVIO DE ALMEIDA e NILO LACERDA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Despejo - Arrendamento rural - Glebas arrendadas - Clusula de especificao de extenso Omisso contratual - Arrendatrio - Confisso Benfeitoria til - Plantios e roados - Reteno Impossibilidade - Explorao com fins comerciais
Ementa: Apelao. Ao de despejo. Arrendamento rural. Omisso dos instrumentos contratuais sobre a extenso das glebas arrendadas. Confisso do arrendatrio. Benfeitoria til. Plantios e roados. Reteno. Impossibilidade. Capital investido visando exclusiva explorao comercial do arrendatrio. Sentena mantida. - Na ausncia de estipulao, nos contratos de arrendamento firmados, de clusula especificando a extenso das glebas de terras arrendadas, vlida, como elemento destinado ao livre convencimento motivado do magistrado, a confisso do arrendatrio acerca da questo. - No h que se falar em direito de reteno, a ttulo de benfeitoria til, de plantios e roados feitos pelo arrendatrio, quando os mesmos foram feitos por este ltimo visando unicamente sua explorao com fins comerciais, retendo unicamente para si os frutos de tais culturas, deles excludo o arrendante.

Dessarte, no h falar em impossibilidade de prosseguimento da execuo enquanto no houver julgamento da ao declaratria, sendo possvel, portanto, o levantamento da quantia penhorada.
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APELAO CVEL N 1.0040.05.035197-8/001 Comarca de Arax - Apelante: Joao D Eluz - Apelada: Associaao dos Colaboradores da Fosfertil/Ultra fertil/Acfertil - Relator: DES. ROGRIO MEDEIROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM INDEFERIR O PEDIDO DE SUSPENSO DA AO DE DESPEJO SUSCITADA NA TRIBUNA E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de agosto de 2009. - Rogrio Medeiros - Relator. Notas taquigrficas Produziram sustentao oral: pelo apelante, o Dr. Luiz Fernando Vallado Nogueira e, pela apelada, o Dr.Gustavo Capanema de Almeida. DES. ROGRIO MEDEIROS - Registro ter ouvido atentamente as brilhantes sustentaes orais ora proferidas, bem como o recebimento e leitura dos memoriais oferecidos por ambas as partes. Primeiramente, examino a matria alegada da tribuna pelo ilustre procurador do apelante, referente ao pedido de suspenso do julgamento deste recurso, em virtude da existncia de uma ao de usucapio em curso na comarca de origem, tendo por objeto o mesmo imvel litigioso. Entendo que esta matria j foi examinada em despacho deste Relator, objeto de um agravo regimental no conhecido em julgamento colegiado. Mas, se as Senhoras Vogais entenderem ser cabvel a reapreciao da matria, estou, nesta oportunidade, reiterando in totum os fundamentos daquele despacho indeferitrio j referido, porque entendo que o ajuizamento da ao de usucapio na comarca de origem, undcima hora, ato aparentemente protelatrio, visto que a matria nem sequer foi aduzida em defesa no curso da ao de despejo. E, de mais a mais, a prova coligida corrobora a existncia de um arrendamento rural, o que retira o fumus boni iuris do autor em relao ao alegado usucapio. DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acompanho o ilustre Relator quanto ao indeferimento da suspenso do processo de despejo, considerando que a ao de usucapio s foi proposta aps a iniciativa da apelada, quando j no havia posse mansa e pacfica do apelante, razo pela qual no pertinente a suspenso deste processo.

DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Na esteira dos votos que me antecederam, fazendo deles meus argumentos, tambm rejeito a preliminar aduzida. DES. ROGRIO MEDEIROS - Versam os autos sobre recurso de apelao interposto por Joo DEluz, j qualificado, contra a r. sentena monocrtica de f. 386/392, que julgou procedentes os pedidos formulados nos autos da ao de despejo, proposta por Associao dos Colaboradores da Fosfrtil/Ultrafrtil/Acfertil, reconhecendo ao apelante, contudo, o direito de reteno por benfeitorias necessrias e teis que realizou no imvel arrendado. Alega o apelante, em f. 404/423, em sntese: que a r. sentena de mrito ora vergastada determinou a retomada, em favor da apelada, de uma rea de 198,039 ha, quando o correto seria a devoluo de uma rea de apenas 2.500 m2; que o que excede da rea que deve ser restituda apelada no objeto do contrato de arrendamento firmado entre as partes litigantes; que o contrato de arrendamento rural de f. 80/83 diz respeito a uma rea de apenas 2.500 m2; que os contratos de arrendamento posteriormente firmados no tratam da extenso da rea neles locada; que os depoimentos das testemunhas ouvidas nos autos confirmam que a rea arrendada era de apenas 2.500 m2; que a rea excedente a esses 2.500 m2 est ocupada pelo apelante a ttulo de posse ad usucapionem; que a apelada abandonou a rea em questo, que passou a ser cuidada pelo apelante, no s aquela objeto do contrato, mas tambm a rea maior; que a rea excedente aos 2.500 m2, por ser usada a ttulo de posse ad usucapionem, no poderia ser objeto de despejo; que o ilibado Juzo a quo no incluiu no valor das benfeitorias a serem indenizadas pela apelada diversas outras melhorias feitas pelo apelante no imvel. o relatrio. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Compulsando os autos em epgrafe, vejo que no cabe razo ao apelante em sua irresignao em relao r. sentena de mrito ora vergastada. Seno, vejamos. Tendo sido superada no transcorrer do feito em epgrafe e no restando dvida de que o apelante deve deixar o imvel arrendado, haja vista no convir mais apelada a continuao do arrendamento, cumpre analisar a questo seminal da verdadeira rea arrendada ao apelante, dizer, se a mesma tem a extenso de 2.500m2 ou de 198 ha. Observo, de plano, que o recurso do apelante se alicera, em sua primeira parte, na alegao de que o arrendamento rural firmado com a apelada se restringe apenas rea de 2.500m2, servindo de prova, para tanto, o contrato de locao carreado s f. 80/83, datado de 01.11.1984.
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Ocorre que a validade de tal contrato foi ilidida pela apelada, que alegou no hav-lo assinado, circunstncia esta que recoloca tal questo em suspenso. Os demais instrumentos contratuais carreados aos autos em epgrafe no indicam qual o tamanho da rea arrendada apelada. O douto perito, em seu laudo de f. 196/204, ao ser indagado sobre tal questo (Quesitos Suplementares do Requerido, n 2, f. 203/204), informou no ter condio de responder a tal indagao. As provas testemunhais so contraditrias, como seria de se esperar, apontando ora no sentido de que a rea arrendada de 198 ha, ora de 2.500m2. Restou, in casu, o depoimento pessoal do apelante, e nele consta, verbis:
que realmente ocupa as quatro glebas de terras mostradas no mapa de f. 219; que a regio mostrada pelo mapa conhecida como rea do Ribeiro do Inferno; que a rea pertence Fosfrtil, sendo que o comodato envolve toda a propriedade da Fosfrtil situada em Tapira e Sacramento; que na rea do Crrego do Inferno, regio onde o ru ocupa terras da autora, apenas as aludidas quatro glebas que pertencem associao autora (f. 316).

que melhor sorte tambm no lhe resta nessa sua pretenso. O laudo pericial de f. 196/204 (Quesitos da Requerente, n 4, f. 200/201) relacionou todas as benfeitorias teis e necessrias feitas pelo apelante no local, e o item n 08 desse mesmo quesito avaliou, igualmente, todas elas. Pois bem. Entendo, em face da prova pericial produzida nos autos, que, mais uma vez, se houve com acerto o ilibado Magistrado a quo acerca de tal tpico. No h que dizer que as plantaes e roados feitos pelo apelante nas glebas que arrendou possam lhe ser indenizadas guisa de benfeitorias; em primeiro lugar, porque no h prova conclusiva nos autos de que tais culturas resultam do trabalho do apelante ou se j existiam no local, ainda que de forma degradada; e, em segundo, porque, mesmo que assim no fosse, resta evidente que tais plantios resultam apenas e to somente de investimentos feitos pelo apelante, com o desiderato de explorar comercialmente o imvel do qual era arrendatrio, no provindo de tais investimentos quaisquer ganhos que tenham sido auferidos pela apelada. Este Sodalcio j se manifestou sobre a questo:
Ementa: Apelao. Reintegrao de posse. Posse de m-f. Ausncia de benfeitorias necessrias. Reteno. Indenizao. Impossibilidade. - Em conformidade com o art. 1.220 do Cdigo Civil de 2002, o possuidor de m-f apenas tem direito ao ressarcimento das benfeitorias necessrias, mas no a reteno da coisa at que o crdito seja pago pelo retomante. - No h que se falar em indenizao quando, alm de a posse ter sido exercida de m-f, as benfeitorias necessrias realizadas somente atenderem aos interesses dos possuidores (TJMG, AC n 1.0363.02.009183-3/002(1), 17 Cmara Cvel, Rel. Irmar Ferreira Campos, j. em 31.01.2008, p. 22.02.2008).

Ora, como bem fundamentado na r. deciso de mrito monocrtica - no olvidando as consideraes feitas nos pargrafos antecedentes -, em face de tal declarao do apelante, mngua de outras provas eloquentes que militem em sentido contrrio, s se pode concluir que o apelante arrendou toda a rea junto apelada - no importa se mediante contrato escrito ou verbal -, devendo, pois, restituir toda a rea, dizer, os 198 ha por ele ocupados, no havendo, pois, que se falar em devolver apenas 2.500m2. Portanto, no h reprimenda a ser feita judiciosa sentena de mrito singular, sendo, alis, de bom alvitre dela reproduzir os seguintes excertos:
Diante de tudo isso, estou certo de que as partes contrataram o arrendamento das terras dadas em comodato pela Fosfrtil S. A. autora, existentes na regio do Crrego do Inferno. Note-se que no foi feita nenhuma restrio. O objeto dos contratos a rea dada em comodato autora pela Fosfrtil. Se no foi feita nenhuma ressalva, concluo que a autora arrendou todo o terreno de que dispunha na regio do Crrego do inferno ao autor. Em seu depoimento pessoal, o ru confessou que em toda a regio do Crrego do inferno a rea pertencente Fosfrtil so aquelas quatro glebas que ele ocupa. [...] Portanto, se o objeto dos contratos toda a rea pertencente Fosfrtil situada na regio do Crrego do Inferno, tendo o ru confessado que inexistem naquela regio outras reas da mesma, estou certo de que o objeto da contratao exatamente o conjunto das quatro glebas em questo (f. 389).

Em relao questo da cerca e dos aramados, transcrevo o seguinte excerto, existente no laudo pericial supracitado, que trata da questo (Quesitos da Requerente, n 7), no olvidando que as mesmas no foram arroladas como benfeitorias necessrias ou teis feitas pelo apelante:
7 - Pode o Sr. Perito informar se a Fosfrtil quem faz a construo e manuteno das cercas que dividem as reas referidas na inicial? No consegui subsdios para responder a esta pergunta (f. 201).

Quanto questo das benfeitorias relativas a plantaes e cercas e aramados, arguida pelo apelante, vejo
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Ora, no tendo o apelante comprovado ter feito a construo e a manuteno das cercas existentes no imvel em comento, no h como dar guarida ao seu pleito de ser indenizado pelas mesmas e, muito menos, de ret-lo, a esse ttulo. Pelos motivos expostos at aqui, nego provimento apelao de f. 405/422, mantendo a r. sentena monocrtica de f. 386/392, por seus prprios fundamentos.

Custas recursais, pelo apelante, suspensa a sua exigibilidade por estar o mesmo litigando sob o plio da gratuidade da justia. DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - Recebi memorial da apelada e ouvi com ateno as sustentaes orais produzidas da tribuna. Acompanho o Relator para, tambm, negar provimento ao recurso. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Ouvi com a devida ateno as sustentaes orais feitas da tribuna e recebi memorial da lavra do Dr. Gustavo Capanema de Almeida e, quanto ao mrito, acompanho na ntegra o voto do Relator. Smula - INDEFERIRAM O PEDIDO DE SUSPENSO DA AO DE DESPEJO SUSCITADA NA TRIBUNA E NEGARAM PROVIMENTO.

porando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2009. Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Liovanda da Silva Basso em face da deciso de f. 34/39, TJ, que, nos autos da ao de execuo de ttulo executivo extrajudicial, ajuizada por Sebastio ngelo Ribeiro em face de Luis Carlos Basso, no acolheu a alegao da agravante de que o imvel constrito constitui bem de famlia e designou a realizao de hasta pblica. Irresignada, suscita a agravante a preliminar de cerceamento de defesa, sob o fundamento de que a d. Juza a quo no oportunizou a produo de provas sobre a condio de bem de famlia do imvel. No mrito, sustentou que o imvel constrito o nico bem de residncia da agravante e de sua famlia, revelando-se essencial para o bom e regular desenvolvimento da atividade familiar. Asseverou que no sabia que a situao da famlia se complicaria a ponto de no ter como saldar as dvidas, quando deu o imvel em garantia. Esclareceu, ainda, que o fato de no residir no imvel constrito justifica-se pelo fato de ter trocado de residncia com seu sogro, indo um morar na casa do outro, a fim de proporcionar melhor condio de vida para o cunhado e a sogra da agravante, que tem deficincias fsicas e dificuldade de locomoo. Pugna, ao final, para que seja dado provimento ao agravo, para que seja declarado bem de famlia o imvel constrito. f. 56, foi indeferido o pedido de concesso de antecipao de tutela recursal. Regularmente intimado, o agravado apresentou contraminuta, pugnando, em sntese, pelo desprovimento do recurso e manuteno da deciso agravada. Conheo do recurso, visto que aviado segundo os legais pressupostos de admissibilidade. Preliminar - cerceamento de defesa. Suscita a agravante a ocorrncia de cerceamento de defesa, ao fundamento de que a d. Magistrada primeva no teria lhe oportunizado a produo de provas sobre a condio de bem de famlia do imvel constrito. Entendo, porm, que tal preliminar no merece acolhida. Isso porque, consoante se extrai da petio de f. 29/30, TJ, na qual a agravante interveio na ao de execuo para requerer a declarao do imvel constrito como bem de famlia, no h qualquer requerimento de produo de qualquer tipo de prova.
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Execuo - Imvel - Bem de famlia Impenhorabilidade - Hipoteca em favor de outro credor - Renncia ao benefcio - No ocorrncia Residncia de pais e irmos do executado Entidade familiar
Ementa: Processual civil. Execuo. Impenhorabilidade de imvel. Bem de famlia. Existncia de hipoteca em favor de outro credor. Renncia ao benefcio. Inocorrncia. Residncia dos pais e irmo do executado. Entidade familiar. - A ressalva prevista no art. 3, V, da Lei n 8.009/90 aplica-se, to somente, hiptese de execuo da hipoteca que recai sobre o bem de famlia dado em garantia real. - Est comprovado que o imvel em questo constitui bem de famlia, mesmo porque o fato de a agravante ter trocado de residncia com seu sogro, fato este que restou suficientemente comprovado nos autos, no afasta o benefcio da impenhorabilidade, uma vez que a destinao do imvel a residncia da entidade familiar. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0026.09.0368643/001 - Comarca de Andradas - Agravante: Liovanda da Silva Basso - Agravado: Sebastio ngelo Ribeiro Relator: DES. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-

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Assim, no vislumbro o porqu da alegao de cerceamento de defesa, se a agravante no requereu sequer produo de provas. Rejeito, portanto, a preliminar. Mrito. Infere-se dos autos que se trata de execuo de ttulo executivo extrajudicial, fundada em nota promissria, ajuizada por Sebastio ngelo Ribeiro, em face de Luis Carlos Basso, na qual foi penhorado o imvel descrito no auto de penhora de f. 22, TJ, de propriedade do executado. Inconformada com a penhora do imvel, a Sr. Liovanda da Silva Basso, esposa do executado e ora agravante, manifestou-se nos autos da execuo, f. 29/30, TJ, pugnado pela declarao da impenhorabilidade do imvel constrito, por ser o mesmo bem de famlia. O d. Juiz a quo indeferiu o pleito da Sr. Liovanda, escorado no seguinte fundamento:
Quanto alegada impenhorabilidade do bem imvel, temse que a melhor sorte no se reserva virago. A um, porque, como bem assentado pelo exequente, o endereo de localizao do imvel (f. 17), diverge daquele informado no prembulo da inicial, e para o qual foram endereadas as devidas intimaes - todas satisfeitas, registre-se; e, a dois, porque, consoante informaes enfeixadas nos autos, o executado ofereceu o bem em questo para satisfazer outra obrigao (f. 36, TJ).

V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

Nesse sentido, a jurisprudncia consolidada do colendo Superior Tribunal de Justia:


Direito processual civil. Recurso especial. Medida cautelar inominada. Bem de famlia. Contracautela. Impenhorabilidade. - O STJ tem julgado com os olhos fitos na intangibilidade as hipteses restritivas da impenhorabilidade do bem de famlia enumeradas no art. 3 da Lei n 8.009/90. - A ressalva prevista no art. 3, inc. V, da referida lei limitase execuo hipotecria, admitindo, apenas nessa modalidade constritiva, a penhora do bem de famlia sobre o qual recaiu a hipoteca. No h de se falar em afastamento do privilgio legal na execuo de outras dvidas, que no aquela garantida pelo gravame hipotecrio. - A regra processual de prestao de cauo real ou fidejussria (art. 804 do CPC) no implica renncia proteo legal da impenhorabilidade do bem de famlia. Recurso especial no conhecido (REsp 660.868/SP Relatora: Ministra Nancy Andrighi - Terceira Turma - julgado em 28.06.2005 - DJ de 1.08.2005, p. 451). Processual civil. Execuo. Embargos. Impenhorabilidade de imvel. Bem de famlia. Existncia de hipoteca em favor de outro credor. Desfigurao da natureza no verificada. Contexto probatrio investigado e discutido pelo acrdo estadual. Nulidade no verificada. Documento sem autenticao. Aproveitamento relativo. Possibilidade, nas circunstncias do caso. Matria de fato. Reexame. Impossibilidade. Smula n 7-STJ. I. Acrdo que no padece de nulidade, eis que enfrentou, de forma suficiente e fundamentada, as questes controvertidas, apenas com concluso desfavorvel ao interesse da parte. II. O imvel que serve de residncia entidade familiar impenhorvel, salvo as excees legais, e estritamente em seu contexto, o que importa dizer que, se o bem foi dado em hipoteca para outro credor, tal circunstncia somente permite a constrio na execuo daquela dvida especfica (Lei n. 8.009/90, art. 3, V), no se estendendo a outras, como no caso dos autos, em que remanesce o princpio geral da impossibilidade da penhora. III. Caso em que, no obstante a ausncia de autenticao na documentao apresentada, no restou configurada contradio em seu contedo, corroborado que foi por diligncia realizada pelo Oficial de Justia, no tocante utilizao do imvel como bem de famlia. IV. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial (Smula n 07 do STJ). V. Recurso especial no conhecido (REsp 217.438/SP Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior - Quarta Turma - julgado em 12.03.2002 - DJ de 20.05.2002, p. 144).

Com efeito, o Sr. Luis Carlos Basso e a Sr. Liovanda da Silva Basso averbaram, na matrcula do imvel penhorado, Escritura Pblica de Confisso de Dvida com Garantia Hipotecria em favor do Sr. Jos Fernandes, consoante se extrai do documento de f. 26/27, TJ. Inclusive, em razo desta averbao, o referido imvel foi penhorado nos autos do Processo n 0026.08.032479-6, em que figura como exequente o Sr. Jos Fernandes, credor hipotecrio, e como executado o Sr. Luis Carlos Basso (f. 20, TJ). Verifica-se, portanto, que a garantia real que recaiu sobre o imvel provm de dvida diversa daquela que se executa nos presentes autos. Assim, o fato de o imvel ter sido dado em garantia hipotecria para o Sr. Jos Fernandes, por si s, no lhe retira a impenhorabilidade decorrente da Lei n 8.009/90, que permanece com relao s demais dvidas. que, como cedio, a ressalva prevista no art. 3, V, da Lei n 8.009/90 aplica-se, to somente, hiptese de execuo da hipoteca que recai sobre o bem de famlia dado em garantia real. Dispe o referido artigo:
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: [...]
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Assim, considerando-se que o imvel em anlise foi dado em garantia real de outra dvida, diversa daquela que se executa nos presentes autos, que fundada em ttulo de crdito - nota promissria, no se pode dizer que para a presente execuo est afastada a impenhorabilidade do bem. Dessa feita, contrariamente ao que entendeu o d. Magistrado a quo, data maxima venia, a impenhorabili-

dade do imvel no pode ser afastada, to somente, por ter o executado oferecido o bem em questo para satisfazer outra obrigao. necessrio, porm, verificar se o imvel sob anlise pode ser classificado como bem de famlia, para os fins de declarar a sua impenhorabilidade. Afirmou a agravante, em suas razes recursais, que o imvel penhorado o nico bem de residncia seu e de sua famlia, configurando-se essencial para o bom e regular desenvolvimento da entidade familiar, esclarecendo, ainda, que no reside no mesmo em razo de ter trocado de residncia com seu sogro, para proporcionar melhor qualidade de vida para sua sogra e seu cunhado que sofrem de deficincias fsicas. Compulsando os autos, verifico que foi juntada a certido de registro do imvel penhorado, f. 26/27, TJ, o que comprova que o bem penhorado de propriedade da agravante e de seu cnjuge. Foram juntados, tambm, os documentos de f. 47/50, TJ, que comprovam que o imvel situado na Rua Maria da Glria Lacerda de Andrade, 44, Jardim da Mantiqueira, CEP: 37795-000, Andradas/MG, endereo onde foram realizadas as intimaes do executado, pertence ao Sr. Bruno Basso, pai do executado e sogro da ora agravante. H nos autos, ainda, atestados mdicos, f. 45/46, TJ, que comprovam que a sogra e o cunhado da agravante tm dificuldades de locomoo. Ademais, a alegao da agravante de que o imvel penhorado constitui bem de famlia no foi infirmada pelo agravado quando da apresentao de contrarrazes, tendo sido afirmado, naquela oportunidade, que consigna o agravado desimportar, no caso vertente, o fato de familiares do varo da agravante, doentes ou no, utilizar o imvel como residncia (f. 61). Assim, o agravado no impugnou a afirmao da agravante de que o bem discutido configura bem de famlia, limitando-se a asseverar que o que aqui pesa o fato da expressa e inequvoca renncia impenhorabilidade legal (f. 61). Contudo, conforme j esclarecido por este Relator, no restou configurada, na hiptese, a renncia impenhorabilidade legal. Portanto, a meu inteligir, est comprovado que o imvel em questo constitui bem de famlia, mesmo porque o fato de a agravante ter trocado de residncia com seu sogro, fato este que restou suficientemente comprovado nos autos, no afasta o benefcio da impenhorabilidade, uma vez que a destinao do imvel a residncia da entidade familiar. Decidiu o STJ em caso semelhante:
Execuo fiscal. Impenhorabilidade do bem de famlia. Imvel objeto da penhora. Residncia da genitora e do irmo do executado. Entidade familiar.

I - Conforme consignado no v. acrdo, o imvel objeto da penhora serve de moradia ao irmo e genitora do recorrido-executado, sendo que este mora em uma casa ao lado, a qual no lhe pertence, pois a casa de sua propriedade, objeto da penhora em questo, no comporta a moradia de toda a sua famlia. II - O fato de o executado no morar na residncia que fora objeto da penhora no tem o condo de afastar a impenhorabilidade do imvel, sendo que este pode estar at mesmo alugado, porquanto a renda auferida pode ser utilizada para que a famlia resida em outro imvel alugado ou, ainda, para a prpria manuteno da entidade familiar. Precedentes, dentre outros: AgRg no Ag n 902.919/PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 19.06.2008; REsp n 698.750/SP , Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10.05.2007. III - No que toca presena da entidade familiar, destaquese que o recorrido mora ao lado de seus familiares, restando demonstrada a convivncia e a interao existente entre eles. IV - Outrossim, necessrio esclarecer que o esprito da Lei n 8.009/90 a proteo da famlia, visando resguardar o ambiente material em que vivem seus membros, no se podendo excluir prima facie do conceito de entidade familiar o irmo do recorrido, muito menos sua prpria genitora. Precedentes: REsp n 186.210/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 15.10.2001; REsp n 450.812/RS, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 03.11.2004; REsp n 377.901/GO, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 11.04.2005. V - Desse modo, tratando-se de bem imvel do devedor em que residem sua genitora e seu irmo, ainda que nele no resida o executado, deve ser aplicado o benefcio da impenhorabilidade, conforme a melhor interpretao do que dispe o artigo 1 da Lei 8.009/90. VI - Recurso especial improvido (REsp 1095611/SP - Relator: Ministro Francisco Falco - Primeira Turma - julgado em 17.03.2009 - DJe de 1.04.2009).

Com essas consideraes e atento melhor interpretao do art. 1 da Lei n 8.009/90, dou provimento ao recurso para declarar impenhorvel o imvel descrito na certido de f. 26/27, TJ, por ser o mesmo bem de famlia. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GERALDO AUGUSTO e VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO.

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Ao ordinria de anulao - Processo administrativo disciplinar - Alcoolismo - Inassiduidade habitual ao trabalho - Demisso - Impossibilidade - Patologia configurada - Tratamento teraputico - Nulidade do ato
Ementa: Administrativo. Ao ordinria de anulao. Processo administrativo disciplinar. Inassiduidade habiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009

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tual. Decorrente de alcoolismo. Demisso. Impossibilidade. Patologia configurada. Tratamento teraputico. Nulidade do ato. Confirmao da sentena. - Tendo sido comprovado o estado patolgico do servidor decorrente de dependncia alcolica, o mesmo deve ser encaminhado a tratamento mdico, descabendo sua demisso atravs de inqurito administrativo pelo fundamento equivocado da inassiduidade habitual. - Constatada a nulidade do ato administrativo, impe-se a confirmao da sentena que determinou a imediata reintegrao do servidor municipal e o pagamento de todos os vencimentos e vantagens relativos ao perodo do afastamento. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0324.07.0555655/001 - Comarca de Itajub - Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Itajub - Autor: J.C.N. - Ru: Municpio de Itajub - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 7 de julho de 2009. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas DES. ARMANDO FREIRE - Trata-se de reexame necessrio da sentena proferida na ao anulatria de ato administrativo, ajuizada por J.C.N. em face do Municpio de Itajub, que consistiu em julgar procedente o pedido inicial para anular o ato administrativo de demisso do autor e, em consequncia, determinar sua imediata reintegrao no respectivo cargo, com os vencimentos e direitos a ele inerentes, desde o incio do afastamento. Na inicial, o autor afirmou que foi demitido do servio pblico em decorrncia de suposta inassiduidade habitual. Sustentou que a Portaria n 695/06 determinou a instaurao de inqurito administrativo ao invs de processo administrativo disciplinar. Asseverou que houve inverso do rito do inqurito, o que teria tornado nulo o procedimento. Ressaltou que o alcoolismo foi o motivo das faltas apontadas e, por isso, no poderia ter sido demitido, mas submetido a tratamento mdico, j que a doena reconhecida pela Organizao Mundial de Sade. Requereu a antecipao de tutela para que fosse determinada sua reconduo ao cargo anteriormente
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ocupado, e, se fosse o caso, seu encaminhamento para tratamento mdico. No mrito, requereu que fosse declarada a nulidade do ato que o demitiu e determinada sua reconduo ao cargo, bem como o apostilamento do perodo de desvinculao ilcita para contagem do tempo de trabalho para todos os efeitos jurdicos, e, ainda, o pagamento das remuneraes que deixou de receber desde o afastamento. Juntou documentos s f. 09/178. A tutela antecipada foi indeferida f. 179. Na contestao de f. 181/187, o Municpio de Itajub sustentou que o autor possua condies de se autodeterminar e de entender as consequncias do seu ato. Asseverou que o servidor no apresentava problemas de alcoolismo no servio pblico, apenas faltava ao servio, o que caracteriza a conduta tipificada como infrao disciplinar. Afirmou que, embora a portaria tenha sido publicada constando como inqurito administrativo, o procedimento se desenvolveu como verdadeiro processo administrativo disciplinar, tendo sido assegurada a ampla defesa do acusado. Ressaltou que no houve nenhuma impugnao quanto ordem dos depoimentos, nem se verificou qualquer prejuzo defesa. Salientou a regularidade do processo administrativo e requereu a improcedncia da ao. Em audincia realizada aos 03.06.2008 (f. 202), alm do depoimento pessoal do autor, foi ouvido o representante legal do ru e uma testemunha (f. 203/205). Ofcio encaminhado pela Previdncia Social s f. 208/212. Ofcio encaminhado pelo Municpio, atravs do SUS f. 216. Memorial pelo autor s f. 227/228. Em sentena de f. 231/236, o MM. Juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido inicial. Considerou que as faltas do servidor foram em decorrncia do alcoolismo, e, sendo uma patologia, deveria ter sido encaminhado a tratamento teraputico, e no punido com a demisso do servio pblico. Afirmou que no houve configurao da infrao disciplinar apontada no ato de demisso e determinou sua imediata reintegrao ao cargo anteriormente ocupado. Condenou o Municpio ao pagamento de todos os vencimentos e vantagens pelo perodo do afastamento, corrigidos pelos ndices oficiais da CGJ e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, contados a partir da citao e a contagem do tempo como de trabalho efetivo para todos os efeitos jurdicos. Condenou o ru no pagamento dos honorrios advocatcios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor total do dbito apurado. Decorreu o prazo sem que as partes interpusessem qualquer recurso. Pedido de imediata reintegrao do autor s f. 241/242. Na manifestao de f. 245, o Municpio ru informa as razes da demora no cumprimento da ordem judicial.

O que mais agrava o caso do indiciado que o mesmo teve vrias oportunidades de reabilitao e de regenerao, porm o indiciado no apresenta vontade e disponibilidade para reverter o quadro. Outro aspecto relevante o fato de, mesmo estando em processo de inqurito administrativo, o indiciado no manteve sua assiduidade e por vrias vezes foi encontrado altamente alcoolizado e faltoso no trabalho.

O depoimento do representante legal do prprio Municpio, no deixa dvidas sobre o problema de sade do servidor e do conhecimento do Municpio acerca da doena:
[...] o autor foi encaminhado para submeter-se a uma percia mdica do Municpio requerido, para l encaminhado em razo de problemas de alcoolismo; que tal percia constatou a doena, inclusive o autor foi afastado de suas funes por 120 dias, no ano de 2006, ou 2007 [...]; que as questes relacionadas ao autor se davam em relao a sua ausncia ao trabalho, vinculada questo do alcoolismo [...] (f. 204 - Sr. Nelson da Silva - Agente Administrativo responsvel pelo setor de percias mdicas do Municpio).

O mdico do trabalho da Prefeitura Municipal, Dr. Wilson Elias Mohallen, alertou que o servidor apresentava sinais de uso crnico de bebidas alcolicas, tendo sido encaminhado Casa de Recuperao e afastado do trabalho pelo perodo de 90 (noventa) dias (f. 216). Tambm o laudo pericial encaminhado pela Previdncia Social, assinado pelo mdico Dr. Gustavo de Miranda Tavares (f. 210/212), atesta a necessidade de internao para tratamento de alcoolismo em abril de 2005, havendo incapacidade laborativa. Dessarte, uma vez comprovado o estado patolgico do servidor, o mesmo deveria ter sido submetido a tratamento mdico, e no ter sido demitido do servio pblico. Em recente posicionamento, o eg. Superior Tribunal de Justia e outros tribunais manifestaram-se no sen-

Administrativo. Servidor pblico. Distrito Federal. Agravo retido. Apelao tempestiva. Provimento. Preliminar de prescrio rejeitada. Demisso. Comprovada dependncia alcolica. Ilegalidade. Falecimento do servidor. Penso devida. Provimento ao recurso. 1 - Tendo sido reconhecido pela medicina como patologia grave e evolutiva, com tendncia a cronificar-se, o alcoolismo crnico caracteriza-se como doena incapacitante. 2 - Comprovada a dependncia alcolica do ex-servidor, que estava afetando sua vida profissional, era de ser concedida a ele aposentadoria por invalidez, e no ser demitido do servio pblico. 3 - O conjunto probatrio evidencia a ocorrncia da doena incapacitante, cabendo reviso da penalidade disciplinar aplicada, para tornar sem efeito a demisso do servidor e condenar o ru ao pagamento da penso s suas dependentes. 4 - Provimento ao recurso. Sentena reformada. (Apelao Cvel n 20000110397667- Ac. 214075 -, 2 Turma Cvel do TJDFT, Rel. Joo Mariosa. j. em 07.04.2005, unnime, DJU de 24.05.2005).

Este eg. Tribunal tambm j se manifestou no mesmo sentido:


Administrativo. Servidor pblico. Demisso. Processo administrativo. Desrespeito ampla defesa. No configurao das infraes disciplinares. Alcoolismo. Necessidade de licena compulsria para tratamento de sade. Nulidade do ato administrativo. Remunerao devida. ilegal a demisso do servidor estvel que, alm de precedida de processo administrativo que ofende o princpio da ampla defesa, pauta-se em infraes disciplinares no configuradas, impondo-se acolher o pedido de reintegrao ao cargo e recebimento de remunerao referentemente ao perodo de afastamento (Apelao Cvel n 1.0702.06.278194-4/002 Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009

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Os autos foram remetidos a este eg. Tribunal de Justia. Diante do minucioso relato, conheo do reexame necessrio, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Apreciando detidamente os fatos e fundamentos dos autos, entendo que a r. deciso deve ser mantida. A Portaria n 231/2007, que culminou na demisso do servidor, teve por base a inassiduidade habitual do mesmo, o que de fato ocorreu, conforme se pode comprovar atravs das folhas de ponto do autor (f. 70/125). Ocorre que, embora o Municpio negue ter conhecimento da doena apresentada pelo autor, observo que restou provado nos autos que a causa das apontadas faltas foi justamente a dependncia alcolica. A comisso encarregada das apuraes afirmou na concluso do processo administrativo (f. 58):

tido de que o alcoolismo habitual no representa falta funcional, mas patologia de que sofre o servidor, no devendo ser tratado como um infrator disciplinar, devendo-lhe ser concedido tratamento adequado. Se no, vejamos:
Recurso ordinrio. Mandado de segurana. Processo administrativo disciplinar. Embriaguez habitual no servio. Coao do servidor de produzir prova contra si mesmo, mediante a coleta de sangue, na companhia de policiais militares. Princpio do nemo tenetur se detegere. Vcio formal do processo administrativo. Cerceamento de defesa. Direito do servidor licena para tratamento de sade e, inclusive, aposentadoria por invalidez. Recurso provido. 1. [...] 2. [...] 3. A embriaguez habitual no servio, ao contrrio da embriaguez eventual, uma patologia, associada a distrbios psicolgicos e mentais de que sofre o servidor. 4. O servidor acometido de dependncia crnica de alcoolismo deve ser licenciado, mesmo compulsoriamente, para tratamento de sade, e, se for o caso, aposentado, por invalidez, mas, nunca, demitido, por ser titular de direito subjetivo sade e vtima do insucesso das polticas pblicas sociais do Estado (RMS 18017/SP; Sexta Turma; DJ de 02.05.2006).

Comarca de Uberlndia - Terceira Cmara Cvel do TJMG Relator: Des. Manuel Saramago - data do julgamento: 02.08.2007).

APELAO CVEL N 1.0183.04.066981-8/001 Comarca de Conselheiro Lafaiete - Apelante: V.L.F. Apelado: S.A.V. - Relator: DES. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 29 de setembro de 2009. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas DES. AFRNIO VILELA - Em exame, recurso de apelao aviado por V.L.F. contra a r. sentena de f. 74/75, que, nos autos da ao anulatria de doao de filho ajuizada em face de S.A.V., julgou extinto o feito, nos moldes do art. 267, VI, do CPC. Sustenta a apelante que parte legtima para requerer a anulao da doao (sic!), visto que somente ficou sabendo que seu filho havia sido doado aps sua morte; que, embora formalizada a doao, o seu falecido filho sempre residiu com a apelante, sendo ela que o representava em todos os lugares, inclusive na escola, de forma que a doao nunca existiu de fato, mas to somente no papel. Contrarrazes s f. 84/85. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de f. 106/109, manifestou-se pelo no provimento ao recurso. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. A r. sentena, da lavra do Exmo. Francisco Eclache Filho, no merece censura. A apelante busca a nulidade da adoo do seu filho, J.V., consubstanciada na escritura pblica lavrada em 02.04.1973, quando o adotado possua 7 (sete) anos de idade, averbada no registro civil de pessoas naturais da cidade de Conselheiro Lafaiete, conforme determinao judicial de f. 23/24. O adotado utilizava sobrenome dos seus pais adotivos, passando a se chamar J.P ., conforme demonstra a carteira de identidade expedida em 10.12.1990, e, mesmo tendo atingido a maioridade em 1993, conforme Cdigo Civil de 1916, ento vigente, no vindicou a dissoluo do vnculo, faculdade assegurada nos moldes dos arts. 373 e 374 do referido codex, que dispunha:
Art. 373. O adotado, quando menor, ou interdito, poder desligar-se da adoo no ano imediato ao em que cessar a interdio, ou a menoridade. Art. 374. Tambm se dissolve o vnculo da adoo: (Redao dada pela Lei n 3.133, de 08.05.1957)

No havendo, portanto, infrao disciplinar a ensejar a demisso do servidor pblico, o mesmo deve ser reintegrado ao cargo anteriormente ocupado e ter assegurado todos os vencimentos e vantagens relativos ao tempo em que ficou afastado. luz do exposto, em reexame necessrio, confirmo a sentena em seus exatos termos. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO VILAS BOAS e EDUARDO ANDRADE. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO.

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Adoo - Nulidade - Faculdade no exercida aps alcance da maioridade - Manuteno do vnculo at o falecimento - Poder familiar Extino - Me biolgica - Formulao do pedido - Ilegitimidade ativa ad causam - Ato irrevogvel - Excepcionalidade em prol de menor - Ato consolidado h mais de 30 anos - Impossibilidade jurdica do pedido
Ementa: Apelao cvel. Nulidade de adoo de filho. Faculdade no exercida aps alcance de sua maioridade. Vnculo mantido at o falecimento. Extino do poder familiar. Pedido formulado pela me biolgica. Ilegitimidade ativa ad causam. Ato irrevogvel. Excepcionalidade em prol de menor. Ato judicial consolidado h mais de 30 anos. Impossiilibidade jurdica do pedido. Sentena mantida. - A me biolgica no detm legitimidade para vindicar a nulidade da adoo judicial de seu filho, se a aludida faculdade no foi exercida pelo prprio adotado aps alcance de sua maioridade e antes de seu falecimento, pois duplamente patenteada a extino do poder familiar. - A adoo irrevogvel, somente se admitindo em casos excepcionais, quando h conformao entre os pais adotivos e os interessados com a revogao do ato judicial e se evidenciado o melhor benefcio do menor, sendo impossvel o pedido formulado pela me biolgica em face do pai biolgico, para fins de anular o ato judicial consolidado h mais de 30 anos.
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I - quando as duas partes convierem; (Redao dada pela Lei n 3.133, de 08.05.1957) II - nos casos em que admitida a deserdao. (Redao dada pela Lei n 3.133, de 08.05.1957).

Mandado de segurana - ITBI - Integralizao de capital - Bem imvel - Imunidade no incidente


Ementa: Apelao cvel. Mandado de segurana. ITBI. Integralizao de capital. Bem imvel. Imunidade no incidente. - Se a empresa tem como atividade preponderante a compra e venda de imveis, o imposto incide sobre a transferncia de imveis para a integralizao do seu capital social, nos termos do art. 156, 2, inciso I, da Constituio Federal de 1988. - O scio que integraliza o capital social atravs da incorporao de imvel de sua propriedade, e, no mesmo ato, se retira da sociedade, cedendo e transferindo suas quotas, onerosamente, demonstra o intuito de no permanecer na sociedade, mas em se valer de imunidade tributria para evaso fiscal, realizando uma venda do bem sem o pagamento do imposto devido. Recurso conhecido, mas no provido. APELAO CVEL N 1.0188.08.077648-0/001 Comarca de Nova Lima - Apelante: So Romo Participaes Empreendimentos Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Municpio de Nova Lima Autoridade coatora: Secretrio Municipal da Fazenda de Nova Lima - Relatora: DES. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de julho de 2009. - Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. ALBERGARIA COSTA - Trata-se de apelao interposta por So Romo Participaes Empreendimentos Ltda. contra a sentena de fls., que denegou a segurana impetrada contra ato do Secretrio Municipal da Fazenda de Nova Lima. Em suas razes recursais, o apelante afirmou que, quando a transmisso de bem imvel for efetuada para a incorporao ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, no incide o ITBI. Alegou que o aumento do capital social da empresa mediante a subscrio e integralizao do imvel consubstancia realizao de capital, nos termos do art. 36, I, do CTN.
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I - pela morte dos pais ou do filho; [...] III - pela maioridade; [...].

Dessarte, a me biolgica no detm legitimidade para vindicar a nulidade da adoo judicial de seu filho, se a aludida faculdade no foi exercida pelo prprio adotado aps alcance de sua maioridade e antes de seu falecimento, pois duplamente patenteada a extino do poder familiar. No fosse isso, a adoo irrevogvel, admitindose somente em casos excepcionais, quando h conformao entre os pais adotivos e os interessados com a revogao do ato judicial e se evidenciado o melhor benefcio do menor, sendo impossvel o pedido formulado pela me biolgica em face do pai biolgico, para fins de anular o ato judicial consolidado h mais de 30 anos. Por fim, vale frisar que, se o adotado residia realmente com a apelante, usando sobrenome diverso do que lhe fora atribudo quando do seu nascimento, P . em vez de V., mostra-se no mnimo curioso o alegado conhecimento tardio da adoo por parte da apelante, segundo alega ocorrido somente aps falecimento do seu filho. Isso posto, nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante, suspensa a exigibilidade, nos moldes do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RONEY OLIVEIRA e CARREIRA MACHADO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Verifica-se que, no obstante a cincia do ato de adoo, averbado em seu registro de nascimento expedido em 02.07.1986 (f. 11), ainda que porventura a situao de fato no demonstrasse a consolidao da adoo, ao atingir a maioridade o adotado no tomou qualquer providncia no sentido de pugnar pela revogao do ato e, por conseguinte, se desligar juridicamente dos adotantes, sobrevindo o seu falecimento em 04.05.2001. O Cdigo Civil em vigor, renovando os ditames do art. 392 do diploma revogado, estabelece, em seu art. 1.635, que o poder familiar se extingue, alm de por outros casos,

Defendeu a no incidncia do ITBI, nos termos do art. 156, 2, I, da CR/88 e art. 36, I, do CTN, e a inexistncia de simulao, tampouco doao. Contrarrazes s f.100/108, pedindo a manuteno da sentena. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f.119/124, opinando pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Conhecido o recurso, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. Cuidam os autos de mandado de segurana impetrado por So Romo Participaes Empreendimentos Ltda. contra ato do Secretrio Municipal da Fazenda de Nova Lima que indeferiu o requerimento de iseno do ITBI na operao de integralizao de um imvel pela scia Maria Jos Duarte ao capital social da impetrante. Sabe-se que o ITBI, em regra, no incide sobre a transmisso de bens imveis feita para integralizar capital de pessoa jurdica. No entanto, se a empresa tem como atividade preponderante a compra e venda de imveis, o imposto incide sobre a transferncia de imveis para a integralizao do seu capital social, nos termos do art. 156, 2, inciso I, da Constituio Federal de 1988:
I - no incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil;

A sociedade impetrante foi constituda tendo como objeto social a compra e venda de imveis, bem como a participao em outras empresas como scia, quotista ou acionista e a administrao de bens prprios (f.17). Dessa feita, sendo o objetivo social da impetrante a compra e venda, encontra-se excluda da hiptese de imunidade. Por outro lado, a sociedade, que iniciou suas atividades em 1.11.2006, permaneceu, durante todo o perodo de 1/01/2007 a 31/12/2007 sem efetuar qualquer atividade operacional, no operacional, financeira ou patrimonial (cf. declarao simplificada da pessoa jurdica, f.14). A scia Maria Jos Duarte integralizou suas 205.000 (duzentas e cinco mil) quotas mediante a incorporao de dois veculos, um no valor de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) e outro no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais). Os outros dois scios, filhos da primeira, integralizaram suas 1.000 (mil) quotas em moeda corrente. Na primeira alterao contratual, registrada em 21.07.2008 (f. 28), deu-se o aumento do capital social pela integralizao de um bem imvel no valor de R$
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222.000,00 (duzentos e vinte e dois mil reais), de propriedade da scia Maria Jos Duarte, que passou a ser titular de 427.000 (quatrocentos e vinte e sete mil quotas). No mesmo ato, a scia majoritria se retirou da sociedade, cedendo e transferindo a totalidade de suas quotas sociais aos demais scios e tambm filhos, pelo valor de R$ 1,00 (um real) cada, e mantendo-as gravadas com direito de usufruto vitalcio em seu favor (Clusula Quinta, Pargrafo Segundo do Contrato Social, f. 26). Ora, considerando que a sociedade, desde a sua constituio, permaneceu inativa e que, assim que foi integralizado o aumento de capital com a incorporao do imvel, a scia proprietria se retirou da sociedade, mantendo as quotas cedidas aos seus filhos em seu usufruto vitalcio, fica evidente que os scios da empresa impetrante (me e filhos) pretenderam se valer de imunidade tributria para evaso fiscal, ou seja, realizando uma partilha em vida evitando futuro imposto de transmisso. Visto isso, realmente no se considera ilegal o ato da autoridade que indeferiu o requerimento de imunidade do ITBI, uma vez que o scio que integraliza o capital social atravs da incorporao de imvel de sua propriedade, e, no mesmo ato, se retira da sociedade, cedendo e transferindo suas quotas, onerosamente, demonstra o intuito de no permanecer na sociedade, mas de realizar uma venda do bem sem o pagamento do imposto devido. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante. como voto. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ELIAS CAMILO e KILDARE CARVALHO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Servio pblico de esgoto - Natureza jurdica Tarifa - STF e STJ - Jurisprudncia sedimentada - Cobrana no condicionada ao tratamento do esgoto - Taxa de coleta de lixo residencial Servio de limpeza urbana e logradouros pblicos - No vinculao - Constitucionalidade Tarifas e taxas em nica fatura - Discriminao dos valores - Possibilidade
Ementa: Tributrio. Administrativo. Servio pblico de esgoto. Natureza jurdica. Tarifa. Jurisprudncia sedimentada do STF e STJ. Cobrana no condicionada ao

tratamento do esgoto. Taxa de coleta de lixo residencial. No vinculao ao servio de limpeza urbana e logradouros pblicos. Constitucionalidade. Cobrana das tarifas e taxas em nica fatura. Descriminao dos valores. Possibilidade. - A cobrana da tarifa de esgoto no se encontra condicionada ao tratamento da substncia, sendo suficiente a efetivao do incio do procedimento, consubstanciado na sua coleta por meio de ligao do sistema s residncias dos usurios. - constitucional a cobrana de taxa de coleta de lixo residencial, se no vinculada ao servio de limpeza urbana e logradouros pblicos, de carter indivisvel. - No h abusividade na cobrana, em nica fatura, da tarifa de gua, tarifa de esgoto e taxa de coleta de lixo, se claramente discriminados os respectivos valores. APELAO CVEL N 1.0439.08.082410-5/001 Comarca de Muria - Apelante: Alice Maria de Lourdes - Apelado: Demsur - Departamento Municipal de Saneamento Urbano - Relator: DES. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de setembro de 2009. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas DES. MANUEL SARAMAGO - Conheo do recurso, pois que presentes os pressupostos de sua admisso. Versam os autos sobre ao de repetio de indbito ajuizada por Alice Maria de Lourdes, objetivando a condenao dos rus Municpio de Muria e Departamento Municipal de Saneamento Urbano suspenso da cobrana das tarifas de esgoto e coleta de lixo e, em consequncia, sua restituio em dobro, ou, alternativamente, que seja declarada a ilegalidade da cobrana conjunta daquelas com a tarifa de gua. Atravs da sentena de f. 86/89, o pedido inicial foi julgado improcedente, ensejando a interposio do presente pleito recursal. Da preliminar de nulidade dos atos processuais. Em contrarrazes, suscitou o apelado, Departamento Municipal de Saneamento Urbano, preliminar de nulidade do processo, por irregularidade do representante da parte ex adversa, originrio do estado do Rio de Janeiro, que no efetuou a necessria

inscrio suplementar junto Seccional da Ordem dos Advogados neste Estado de Minas Gerais. Com efeito, assim dispe a norma inserta no 2 do art. 10 da Lei n 8.906/94, verbis:
Art. 10. A inscrio principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo territrio pretende estabelecer o seu domiclio profissional, na forma do regulamento geral. [...] 2 Alm da principal, o advogado deve promover a inscrio suplementar nos Conselhos Seccionais em cujos territrios passar a exercer habitualmente a profisso, considerando-se habitualidade a interveno judicial que exceder de cinco causas por ano.

Ementa: Advogado. Inscrio em outra seo. Falta de comunicao. Consequncias. - A ausncia da comunicao prescrita no 2 do art. 56 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil no acarreta a nulidade prevista no art. 76 da mesma lei, nem qualquer prejuzo para a parte, configurando-se apenas mera irregularidade, cujo saneamento cabe prpria ordem (REsp 6168/AM, Ministro Cludio Santos, DJ de 18.02.1991).

Dessa feita, rejeito a preliminar. Da preliminar de ilegitimidade ativa. Suscita, ainda, a autarquia municipal preliminar de ilegitimidade ativa, ao fundamento de que as faturas de gua e esgoto so destinadas ao seu falecido marido, Raimundo Alves, pelo que tm legitimidade o esplio ou seus sucessores. No assiste razo ao apelante, na forma do que dispe o art. 131, II - segunda parte -, do CTN. Pelo que, rejeito a preliminar. Da tarifa de esgoto. Afirma o apelante, em sntese, que a cobrana da tarifa de esgoto, instituda pelo Decreto Municipal n 2.165/1997, ilegal, tendo em vista que o servio prestado pela autarquia municipal, ao no efetuar todas as etapas do esgotamento sanitrio, dentre elas o tratamento, no pode ser caracterizado como tal. Inicialmente, releva salientar que, revendo posicionamento anteriormente adotado, tenho que a contraprestao advinda da prestao do servio de esgoto tem natureza jurdica de tarifa, e no de taxa, razo pela qual sua instituio por meio de decreto municipal no encontra bice legal. No mesmo sentido o atual entendimento do eg. Superior Tribunal de Justia, em conformidade com os diversos precedentes do eg. Supremo Tribunal Federal, seno vejamos:
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Ora, de fato, no cumpriu o procurador do autor, ora apelante, a exigncia contida no supracitado dispositivo legal. Ocorre que o eg. Superior Tribunal de Justia, quando ainda em vigncia a Lei n 4.215/63, que, em seu art. 56, 2, trazia exigncia semelhante, assim decidiu:

Recurso especial. Processual civil. Administrativo. Cobrana do servio de coleta de esgoto. Natureza de tarifa. Acompanhamento da jurisprudncia firmada no STF. No sujeio ao princpio da legalidade. Recurso provido. 1. De incio, o Superior Tribunal de Justia consagrou entendimento no sentido de que a cobrana efetuada pelas concessionrias de servio pblico de gua e esgoto possua natureza tributria, consistindo em taxa, submetendo-se, portanto, ao regime jurdico tributrio, especialmente no que diz com a observncia do princpio da legalidade - sempre que seja de utilizao compulsria, independentemente de ser executado diretamente pelo Poder Pblico ou por empresa concessionria (REsp 782.270/MS, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 7.11.2005). 2. Todavia, a fim de acompanhar a jurisprudncia firmada no Supremo Tribunal Federal, esta Corte revisou a referida orientao, consignando, posteriormente, que a remunerao paga pelos servios de gua e esgoto no possui natureza jurdica tributria, mas constitui-se, sim, em tarifa, de maneira que no se sujeita ao regime da estrita legalidade (REsp 909894/SP , Ministra Denise Arruda, DJ 18.06.2008). [...] 2. A jurisprudncia desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que, no obstante a sua obrigatoriedade, a contraprestao ao servio de esgotamento sanitrio no tem carter tributrio. Trata-se, na realidade, de tarifa, no dependendo, portanto, da edio de lei especfica para sua instituio ou majorao. Veja-se, sobre o tema, o RE 54.491, Rel. Min. Hermes Lima, 2 Turma, DJ de 15.10.1963. Esse entendimento continua sendo seguido neste Tribunal, conforme revelam os seguintes precedentes: RE 456.048-ED, Rel. Min Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 30.09.2005; AI 409.693, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 20.5.2004, RE 330.353, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 10.5.2005, entre muitos outros. 3. Diante do exposto, nego seguimento ao recurso (art. 557, caput, do CPC). (RE 471119 / SC - SANTA CATARINA, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 06.02.2006, publ. DJ 24.02.2006.)

2 Os servios referidos nos incisos I e II podero ser delegados ao Departamento Municipal de Saneamento Urbano - DEMSUR.

Pois bem. Ao que se infere, in casu, a cobrana da taxa de coleta e remoo de lixo foi instituda autonomamente taxa de limpeza pblica e taxa de conservao de vias e logradouros pblicos, estas nitidamente inconstitucionais, de acordo com diversos e conhecidos precedentes jurisprudenciais, por se caracterizarem como universal e indivisvel. Releva considerar que a taxa de coleta e remoo de lixo seria inconstitucional se vinculada no apenas coleta de lixo domiciliar, mas, tambm, genrica limpeza pblica e de logradouros pblicos. Sobre o tema, colha-se entendimento consagrado pelo eg. Supremo Tribunal Federal:
Taxa de limpeza pblica. invivel a cobrana de taxa quando vinculada no apenas a coleta de lixo domiciliar (STF, 2 Turma, AI-AgR 579884/MG, Rel. Ministro Eros Grau, j. em 13.06.2006, DJU de 04.08.2006).

Ultrapassada tal questo, afirma-se, desde j, no assistir razo ao apelante. Isso porque, mais uma vez, em consonncia com eg. Superior Tribunal de Justia, suficiente exigncia de tarifa de esgoto a coleta de substncias com a ligao do sistema s residncias dos usurios, no se fazendo necessrio que todo o mecanismo do tratamento do esgoto esteja concludo (REsp 431121/SP , Ministro Jos Delgado, DJ de 07.10.2002). Da taxa de coleta de lixo. Com efeito, assim dispe a norma inserta no art. 343 da Lei Municipal n 3.195/1995 do Cdigo Tributrio Municipal, verbis:
Art. 343. As taxas de servios urbanos tm como fato gerador a utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio. 1 A taxa devida pela prestao dos seguintes servios: I - coleta e remoo de lixo; II - limpeza pblica; III - conservao de vias e logradouros pblicos.
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Ocorre que, na hiptese em comento, o tributo em questo se encontra claramente vinculado, apenas, coleta de lixo domiciliar. o que se pode inferir da leitura da Lei Municipal n 2.165/1997 e do Decreto Municipal n 2.089/2002, a que se refere a autarquia municipal, s f. 41/42, cujo teor no foi impugnado pelo autor. Sendo assim, mais uma vez, no assiste razo ao apelante. Da cobrana conjunta. Por fim, afirma o autor, ora recorrente, que a cobrana, em nica fatura, da tarifa de gua, tarifa de esgoto e taxa de coleta de lixo abusiva, por no ser possvel pag-las separadamente. Sabe-se que se encontra em andamento Ao Civil Pblica n 1.0439.04.033338-7, em cujos autos se discute exatamente a alegada abusividade da cobrana conjunta das tarifas e taxa acima citadas, por suposta ofensa ao Cdigo de Defesa do Consumidor, cuja sentena de improcedncia do pedido foi cassada em 20.09.2007, por esta eg. 3 Cmara Cvel. E, desde j, afirma-se inexistir conexo de causas, por fora do disposto no art. 103, III, 2 e 3, c/c art. 104 da Lei n 8.078/90. Depreende-se, f. 12, que, apesar de a tarifa de gua, a tarifa de esgoto e a tarifa de coleta de lixo (leiase: taxa) estarem sendo conjuntamente cobradas, houve discriminao de seus respectivos valores, o que, d.m.v, afasta qualquer abusividade ou ilegalidade. Com base em tais consideraes, nego provimento ao recurso.

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURO SOARES DE FREITAS e BARROS LEVENHAGEN. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER, DE OFCIO, DA APELAO ADESIVA E DO AGRAVO RETIDO E NEGAR PROVIMENTO S APELAES. Belo Horizonte, 25 de junho de 2009. - Cludia Maia - Relatora. Notas taquigrficas DES. CLUDIA MAIA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Elevadores Atlas Schindler S.A. (primeiro apelante), Sul Amrica Cia. Nacional de Seguros (segundo apelante), Condomnio do Edifcio Geraldino Rodrigues da Cunha (terceiro apelante) e, de forma adesiva, por Francisco das Chagas de Souza contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz da 4 Vara Cvel da Comarca de Uberaba, que, nos autos da ao de indenizao por danos materiais e morais ajuizada pelo apelante adesivo em face do terceiro apelante autnomo, julgou parcialmente procedente a pretenso, deixando de condenar o ru a ttulo de danos materiais. A sentena tambm julgou procedentes as duas denunciaes da lide feitas pelo ru, condenando o primeiro e o segundo apelantes a ressarcirem os prejuzos suportados pelo terceiro apelante. Nas razes recursais de f. 216/222, o primeiro apelante alega, em sntese, que inexiste fato capaz de gerar dano moral, no passando o ocorrido de mero aborrecimento fruto do cotidiano. Aduz, ainda, que o acontecimento se deu por culpa exclusiva da vtima, que se evadiu do elevador sem aguardar a assistncia de pessoa especializada. Subsidiariamente, pugna pela minorao do valor atribudo a ttulo de indenizao. Requer, ao final, seja dado provimento ao apelo, com a reforma integral da sentena, com vistas a julgar improcedentes os pedidos autorais. Sob carter eventual, pede pelo abrandamento da condenao. Por sua vez, o segundo apelante, em razes de f. 225/235, sustenta que a sentena deve ser reformada no que toca sua condenao em ressarcir o ru, visto que a aplice de seguro no prev cobertura por danos morais. Alega, outrossim, inexistirem os requisitos para a responsabilidade civil do condomnio, bem como descaber o reconhecimento de abalo moral, visto que o fato narrado constitui mero dissabor. Nesse sentido, pede o decote da condenao em nus sucumbenciais, pois aceitou sua condio de litisdenunciada. Subsidiariamente, pugna pela reduo do quantum indenizatrio. Requer, finalmente, a reforma da deciso atacada, julgando-se improcedente a ao e denunciao da lide contra si formulada. J o terceiro apelante sustentou em suas razes (f. 239/247) que o autor no se desincumbiu do nus de provar o dano moral sofrido, afirmando que o fato
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Indenizao - Dano moral - Dano material Elevador - Mau funcionamento - Paralisao Queda - Fuga do passageiro - Cobertura Divergncia - Denunciante - Condenao Litisdenunciao provida - nus de sucumbncia - Responsabilidade da denunciada
Ementa: Apelao. Elevador. Mau funcionamento. Paralisao. Queda. Fuga do passageiro. Dano moral indenizvel. Configurao in re ipsa. Denunciao da lide. Acatamento parcial. Divergncia quanto ao espectro de cobertura. Condenao da denunciante. Litisdenunciao provida. nus de sucumbncia. Responsabilidade da denunciada. - Cabvel a condenao em danos morais de sociedade empresria fabricante e prestadora de servio de manuteno de elevadores, decorrente de funcionamento anormal do equipamento, mormente quando estaciona entre dois andares, obrigando o passageiro a escalar pelo vo parcialmente aberto da porta para escapar de sua queda iminente. - Se a denunciada comparece ao feito para pedir sua excluso do polo passivo da lide secundria sob o argumento de inexistncia de cobertura securitria para o caso de responsabilizao por dano moral, no se limitando a proteger o capital segurado, responde pela verba de sucumbncia correspondente denunciao da lide. APELAO CVEL N 1.0701.04.093828-7/001 Comarca de Uberaba - Apelante adesivo: Francisco das Chagas de Souza - Apelantes: 1) Elevadores Atlas Schindler S.A. - 2) Sul Amrica Cia. Nacional de Seguros - 3) Condomnio do Edifcio Geraldino Rodrigues da Cunha - Apelados: Francisco das Chagas de Souza, Sul Amrica Cia. Nacional de Seguros, Condomnio do Edifcio Geraldino Rodrigues da Cunha - Relatora: DES. CLUDIA MAIA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-

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descrito na exordial constitui mero aborrecimento no indenizvel. Pontificou, ainda, que o ferimento advindo do evento decorre de culpa exclusiva da vtima, visto terse lanado imprudentemente para fora do elevador quando este estava em movimento. Eventualmente, se manifesta pela reduo da quantia fixada guisa de indenizao por danos morais. Ao fim, requer seja o recurso provido, afastando-se a condenao por dano moral. s f. 258/262 foi juntada resposta aviada pelo apelado aos recursos, oportunidade em que, em sede preliminar, se manifestou pelo conhecimento do agravo retido interposto s f. 199/220, caso haja reforma da sentena por este Tribunal, facultando-lhe a oportunidade de produo de provas (orais e periciais) em primeira instncia. Recurso adesivo interposto pelo autor s f. 263/267, ocasio em que requereu a reforma da sentena no que tange fixao dos honorrios de sucumbncia, para que sejam arbitrados no importe de 20 % (vinte por cento) do valor da condenao, corrigidos. No obstante regularmente intimadas, as demais partes se isentaram de apresentar contrarrazes aos recursos, apenas o fazendo (como j mencionado) o autor, conforme certificado f. 268. Preliminar de ofcio. Tendo em vista que o autor (ora apelante adesivo) foi intimado para apresentar contrarrazes ao recurso de apelao em 22.09.2008 (f. 250) e levando em conta que o termo final se implementou em 22.10.2008 (j computado o prazo em dobro decorrente da aplicao do art. 191 do CPC), manifestamente extempornea se apresentam as mesmas, visto que aviadas em 28.10.2008, bem como o apelo adesivo interposto (f. 258) e, por consequncia, o prprio agravo retido, que delas dependente (art. 523, 1, do CPC). Dessarte, no conheo da apelao adesiva, bem como do agravo retido, ante a ausncia de requisito de admissibilidade (tempestividade). Quanto aos demais recursos, presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, deles conheo. Mrito. Razo no assiste ao primeiro apelante. Como bem destacado pelo Julgador primevo:
Os equipamentos e meios de transporte de acesso pblico, neles includos os elevadores, devem ser dotados de todos os mecanismos possveis para evitar falhas e incidentes. No caso em tela, constata-se, pelo boletim de ocorrncia de f. 09/10, elaborado com base nas testemunhas que presenciaram o acidente, que o elevador, aps diversos estalos, despencou do terceiro andar ao trreo, o que evidencia a falha na manuteno do equipamento. [...] Qualquer ser humano que despenca de dentro de um elevador sofre graves abalos psquicos e emocionais passveis de indenizao, visto que no admissvel que equipamentos destinados a prestar atividade de risco, como o transporte
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vertical, apresente falhas como aquela descrita no boletim de ocorrncia (f. 202/203).

Importante frisar que o primeiro apelante no nega o acontecimento, mas apenas aduz tratar a repercusso ftica introjetada no nimo do autor como mero abalo corriqueiro, no passvel de indenizao. Como sabido, o dano moral se configura in re ipsa (isto , deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto, est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural), j que seria uma demasia, algo at impossvel, exigir que a vtima comprove a dor, a tristeza ou a humilhao (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 83). A repercusso psicolgica decorrente do fato foi de to grande monta para o autor que o mesmo resolveu no aguardar o desfecho da situao e saiu ele prprio, sem o auxlio de ningum, de um elevador estacionado entre dois andares, inclusive se lesionando (embora com pouca gravidade). O dano moral consiste na afetao da honra objetiva e subjetiva do autor. Honra subjetiva a que recai sobre a prpria pessoa, ou seja, seu sentimento sobre si mesmo, que afetado e maculado. A honra objetiva o conceito que os outros tm sobre o indivduo, a repercusso no seio familiar e profissional. Em ltima anlise, o dano moral o que agride a honra, enxovalha o nome do indivduo, arranha-lhe a boa fama e o coloca em situao de vexame. Patente nos autos, pois, a agresso personalidade do indivduo, que sofreu de forma induvidosa sria perturbao em sua harmonia psquica, tendo que deparar com uma situao de eventual danosidade, inesperada e injusta. Calha rechaar, outrossim, a alegao de culpa exclusiva da vtima suscitada pelo recorrente, na medida em que o desenrolar causal teve como fato desencadeador evento decorrente de conduta omissiva da qual responsvel. Isto , o autor se viu obrigado a evadir-se do elevador apenas porque o mesmo no se portou como devia, parando entre dois andares, apresentando funcionamento irregular e prestes a cair, iniciando, pois, a cadeia causal. Com efeito, h que se realizar o arbitramento do dano moral com moderao, em ateno realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econmico das partes. Ademais, no se pode olvidar, consoante parcela da jurisprudncia ptria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil, da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato. A esse respeito, Maria Helena Diniz ensina que:
[...] o juiz determina, por eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso e no ser equivalente,

por ser impossvel, tal equivalncia. A reparao pecuniria do dano moral um misto de pena e satisfao compensatria. No se pode negar sua funo: penal, constituindo uma sano imposta ao ofensor; e compensatria, sendo uma satisfao que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poder, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento (A responsabilidade civil por dano moral, in Revista Literria de Direito, ano II, n 9, jan./fev. de 1996, p. 9).

Nesse sentido, Caio Mrio tambm traz lio preciosa:


um jogo duplo de noes: a - de um lado, a idia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia [...]; b - de outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium doloris, porm uma ensancha de reparao da afronta [...] (Instituies de direito civil. 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 235).

Nessa toada, dadas as particularidades do caso em questo, dos fatos assentados pelas partes, bem como observados os princpios de moderao e da razoabilidade, o valor indenizatrio fixado na sentena deve ser tido como ponderado, haja vista que retrata de maneira satisfatria a extenso do dano. Ante tais fundamentos, prejudicada resta a anlise da terceira apelao, interposta pelo condomnio ru, uma vez que delimitada pelos mesmos argumentos suscitados pelo primeiro apelante. Passo anlise da segunda apelao. A apelante Sul Amrica Cia. Nacional de Seguros afirma que no possui a obrigao de ressarcir o ru litisdenunciante (Condomnio do Ed. Geraldino Rodrigues da Cunha), visto que a aplice no cobre responsabilidade por dano moral. Ora, maxima venia, chega a espantar tal alegao diante do contedo consignado pelo resumo da aplice (f. 175) que, a par de prever expressamente como situao coberta a responsabilidade civil do condomnio, no faz qualquer meno restrio de seu alcance a danos materiais. Alis, no existe nos autos documento que indique que a indenizao decorrente de dano moral se encontra excluda do seguro. Totalmente descabido referido argumento. Pugna a segunda apelante, ainda, pelo decote de sua condenao nos nus de sucumbncia, uma vez que aceitou sua condio de litisdenunciada. Realmente, a jurisprudncia sustenta a tese de que
denunciada que aceita denunciao e comparece ao processo, unicamente para proteger o capital segurado, no responde pela verba de sucumbncia correspondente denunciao da lide (STJ- REsp n 264.119/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 03.10.2005).

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NICOLAU MASSELLI e ALBERTO HENRIQUE. Smula - NO CONHECERAM , DE OFCIO, DA APELAO ADESIVA E DO AGRAVO RETIDO E NEGARAM PROVIMENTO S APELAES.

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Ao anulatria de dbito fiscal - Benefcio fiscal - Vedao - Sociedade de pessoas - Atividade comercial - Alegao - Enfermeiro - Contratao - Habilitao profissional dos scios Atividade diversa
Ementa: Apelao cvel. Tributrio. Benefcio fiscal destinado s sociedades pessoais. Alegao de que a sociedade exerce atividades comerciais. Contratao de enfermeiro. Atividade diversa da habilitao profissional dos scios. Art. 43 da Lei Complementar Municipal. Vedao do benefcio fiscal. Sentena reformada. Recurso a que se d provimento. APELAO CVEL N 1.0223.05.174473-6/001 Comarca de Divinpolis - Apelante: Municpio de Divinpolis - Apelado: Ncleo Odontolgico Sorrir Ltda. - Relator: DES. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da
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Ocorre que, como se acabou de ver, a segunda apelante no aceitou a denunciao feita pelo condomnio ru, tanto que pediu sua excluso do polo passivo da lide secundria sob o argumento de inexistncia de cobertura securitria para o caso de responsabilizao por dano moral. Portanto, descabida sua exonerao quanto condenao sucumbencial, j que, nos termos do entendimento prevalente no STJ, a sua atuao processual no se deu exclusivamente com vistas a resguardar o patrimnio segurado, visto que impugnou (mesmo que parcialmente) a litisdenunciao. Por todo o exposto, no conheo, de ofcio, da apelao adesiva e do agravo retido e nego provimento s apelaes (primeira, segunda e terceira), mantendo inclume a deciso vergastada. Cada apelante arcar com as custas do recurso respectivo, suspensa a exigibilidade quanto ao recorrente adesivo, nos termos da Lei n 1.060/50.

ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2009. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA - Trata-se de apelao cvel (f. 250/256-TJ) interposta pelo Municpio de Divinpolis, em razo da sentena (f. 242/246-TJ), que, na ao declaratria anulatria de dbito fiscal proposta pelo Ncleo Odontolgico Sorrir Ltda., julgou procedente o pedido do autor. O apelante sustenta, inicialmente, que a sentena, ao julgar procedente o pedido do autor de nulidade do dbito fiscal, apresenta-se incompatvel com os princpios constitucionais da legalidade e da moralidade. Segundo o apelante, a empresa estava autorizada contratualmente a exercer atividades multiprofissionais, o que descaracteriza a forma pessoal de trabalho profissional. Alega que ficou demonstrada, por meio de prova testemunhal, a possibilidade que detinha a empresa de realizar a atividade de comrcio e que o alvar inclusive permitia essa prtica. Afirma que a sociedade foi constituda sob a forma de sociedade empresarial, com o objetivo de prestar no s servios odontolgicos, como de outras especialidades, alm de realizar atividade comercial. Dessa forma, entende que a sociedade deva recolher o tributo na espcie ISS com base na receita bruta auferida, sem o privilgio da tributao favorecida. Pede que seja julgado procedente o recurso, para que a sentena seja reformada, no sentido de ser reconhecida a ausncia do direito pleiteado pelo apelante. Contrarrazes s f. 260/267-TJ. o relatrio. Conheo do recurso. O apelante alega que o apelado no faz jus ao benefcio fiscal previsto na Lei Complementar Municipal n 007/91. Sustenta que o contrato social da sociedade, ora apelada, prev multiplicidade de atividades, alm da atividade comercial, o que a descaracteriza como sociedade civil e, portanto, no detentora do benefcio fiscal. Razo no assiste ao apelante. Prev o art. 114 do CTN que o fato gerador da obrigao principal a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. Registre-se que a obrigao tributria s surge com a ocorrncia do fato gerador somado a uma hiptese de incidncia. sabido que o imposto sobre servios de qualquer natureza (ISSQN) tributo de competncia municipal, nos termos do art. 156, inciso III, da CR/88, Constituio da Repblica, que incide sobre a efetiva prestao de servios elencados em lei complementar qual se submete a lei municipal.
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Assim, o fato gerador do imposto municipal ISSQN - deve ser a prestao de servio definida em lei, e, para que tal ocorra, necessria a existncia da efetiva, real e concreta prestao de servios, no bastando a suposio acerca de tal fato. Nesse sentido, a jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia (TJMG):

Execuo fiscal. Extino. No ocorrncia de fato gerador da obrigao tributria. - O fato gerador do imposto municipal - ISSQN - deve ser a prestao de servio definida em lei e, para que tal ocorra, necessria a existncia da efetiva prestao de servios (TJMG - Apelao Cvel n 1.0024.01.579916-6/001 - Relator: Des. Geraldo Augusto - p. no DJ de 12.02.2003).

No mesmo sentido, a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia (STJ) que afirma ser necessria a apreciao da matria ftico-probatria, para a aferio do carter mercantil da sociedade:

Processual civil e tributrio. ISSQN. Decreto-lei 406/68. Sociedades multiprofissionais (prestao de servios de contabilidade e de informtica). Acrdo fundado em interpretao de clusula contratual e probatria. Smula 7/STJ. 1. - A sociedade civil somente faz jus ao benefcio previsto no art. 9, 3, do Decreto-lei 406/68 desde que preste servio especializado, com responsabilidade pessoal e sem carter empresarial (AG 458.005-PR, DJ de 04.08.2003, Rel. Min. Teori Zavascki; REsp 456.658-ES, DJ de 19.12.2003, Rel. Min. Franciulli Netto; REsp 334.554-ES, DJ de 11.03.2002, Rel. Min. Garcia Vieira). 2. O Juzo Singular, ao proceder anlise do contexto ftico-probatrio dos autos, consignou que: Examinando concretamente o caso dos autos, verificase pela quarta alterao contratual da embargante (f. 77/80 e 114117), vigente no ano de 1996, que seu objetivo social o da prestao de servios em dois campos profissionais nitidamente distintos: a contabilidade geral e a computao (clusula dcima), havendo profissionais responsveis tcnicos igualmente distintos (Clusula Dcima Primeira). [...] Resulta, assim, que apenas parte da receita de prestao de servios da embargante est sujeita ao ISS pelo preo do servio: a receita dos servios de computao. Os servios de contabilidade ficam sujeitos tributao por profissional habilitado na forma do 1, ou seja, por meio de alquotas fixa ou variveis, [...] no compreendida a importncia paga a ttulo de remunerao do prprio Trabalho.[...] Do exposto, resulta que a certido que instrui a inicial da execuo carece de liquidez e certeza por ser originada de um clculo que fez incidir a alquota do imposto sobre a receita total da embargante. 3. Dessume-se, portanto, que restou assente, na instncia ordinria, que a empresa no se caracteriza como sociedade empresarial, fazendo jus ao tratamento tributrio previsto no 3 do art. 9 do Decreto-lei 406/68, no que pertine aos servios de contabilidade que realiza. 4. Conseqentemente, a insurgncia especial implica no indispensvel reexame de matria ftico-probatria, para aferir a natureza empresarial ou no da sociedade prestadora de servio profissional elencado no art. 9, 3, do Decreto-lei 406/68, o que vedado nesta via, ante o bice inserto na Smula 7/STJ. 5. Recurso especial no co-

nhecido (STJ - REsp n 855483 - Rel. Min. Luiz Fux - p. no DJ de 12.09.2008).

Entretanto, como consta nos autos (f. 102-TJ), a apelada afirmou que a sociedade contratou, atravs de terceirizao, um enfermeiro. Tal fato foi confirmado pela apelada em outras ocasies (f. 264-TJ) Irrelevante o fato de a autora ter eventualmente prestado servio de enfermagem, que constitui servio profissional autnomo sujeito mesma tributao. De acordo com o 7, alnea a, da Lei Complementar n 007/91:

- O descumprimento da norma inscrita no art. 526 do CPC exige arguio e comprovao da alegao, nos termos do pargrafo nico do mesmo artigo. Preliminar de no conhecimento rejeitada. - At que o excelso STF conclua controle difuso da matria (REsp 547245), inocorre, luz dos restantes precedentes daquela Corte quanto locao de coisas aplicvel, analogicamente, a pactos de arrendamento mercantil (leasing financeiro) - implemento da hiptese de incidncia do ISSQN nos arrendamentos mercantis puros, por descaber inferio da tributabilidade municipal dessa modalidade operacional por mera dico da lista anexa norma dos servios, porquanto, materialmente, a operao no se consolida como servio tpico, mas como expresso de contratao hbrida, em face da inocorrncia de prestao humana preponderante, constituindo seu escopo a entrega do uso da coisa arrendada, mediante contraprestao pecuniria (Precedentes do TJMG, STJ, STF). AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0056.08.1759187/001 - Comarca de Barbacena - Agravante: Banco GMAC S.A. - Agravado: Municpio de Barbacena - Relator: DES. FERNANDO BOTELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de setembro de 2009. Fernando Botelho - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BOTELHO - Relatrio. Trata-se de agravo de instrumento contra deciso que, em ao anulatria fiscal c/c declaratria, deixou de apreciar o pedido de tutela antecipada inaudita altera parte, ao fundamento de que, se o fizesse anteriormente resposta do ru, incorreria em afronta ao princpio do contraditrio (f. 143-TJ). A agravante sustenta, nas razes de agravo, que [...] a postergao da anlise do pedido de tutela antecipada implica na sua prpria denegao [...] (f. 09). Afirma que se afigura ilegal a exigncia de ISS sobre as operaes de arrendamento mercantil, pois que essas operaes no podem ser consideradas prestaes de servio. Sustenta que [...] os servios se consolidam em obrigaes de fazer, consistentes na realizao de tareJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009

Assim, tem-se que a contratao de um profissional cuja prestao de servios diversa da habilitao profissional dos scios consiste em uma exceo concesso do benefcio. Isso porque a sociedade passou a ter atividade diversa da habilitao profissional dos scios, qual seja servio de enfermagem. Por mais que a apelada fale em prestao eventual, tal afirmativa no foi provada, o que impossibilita a aferio do lapso temporal em que no houve a prestao do servio, para a consequente concesso do dito benefcio fiscal. Isso posto, dou provimento ao recurso, para reformar a r. deciso de primeiro grau e julgar improcedentes os pedidos iniciais, com a inverso dos nus sucumbenciais. Custas, pelo apelado, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CARREIRA MACHADO e BRANDO TEIXEIRA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Agravo de instrumento - Art. 526 do CPC Descumprimento - No comprovao - ISS Arrendamento mercantil (leasing financeiro) No incidncia
Ementa: Agravo de instrumento. Descumprimento do art. 526, CPC. No comprovao. Tributrio. ISSQN. Arrendamento mercantil (leasing financeiro). No incidncia.

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7. As sociedades mencionadas no 4 (quarto), para usufrurem dos benefcios ali previstos, devero ser constitudas por scios com a mesma habilitao profissional, que efetivamente prestem servios empresa, vedado o benefcio quando: a) a empresa tenha atividade diversa da habilitao profissional dos scios.

fas, e somente sobre estas que pode recair a exigncia do ISS [...] (f. 25-TJ). Alega que [...] Como ressaltado, a agravante desenvolve atividade de arrendamento mercantil, no estando sujeita ao ISS, porquanto aludida atividade no se caracteriza como prestao de servios, pois se trata de obrigao de dar e no de fazer [...] (f. 25-TJ). Aduz que [...] o arrendamento mercantil um misto de financiamento, locao e compra e venda. Com relao ao financiamento e a compra e venda, no h que se cogitar a incidncia do ISS, eis que no so representativos de prestao de servio, sendo certo que h a incidncia de outros tributos (IOF e ICMS) (f. 27-TJ). Por fim, pede a concesso da antecipao da tutela recursal e o provimento do recurso, a fim de que seja suspensa [...] a exigibilidade do ISS incidente sobre as supostas operaes de leasing ocorridas no Municpio de Barbacena, inclusive do crdito tributrio veiculado no Auto de Infrao n 704/2008 [...] (f. 51-TJ). O pedido de antecipao da tutela recursal foi indeferido pela deciso de f. 291/292, proferida pelo eminente Des. Edgard Penna Amorim. Informaes prestadas pelo Juzo prolator f. 330-TJ. Contraminuta de agravo de instrumento apresentada s f. 354/370, suscitando preliminar de no conhecimento do recurso em funo do no cumprimento do art. 526/CPC e, no mrito, o desprovimento do presente recurso. Diante da preliminar suscitada e da ausncia de informao a respeito do cumprimento do disposto no art. 526/CPC, baixei os autos em diligncia, a fim de que fossem prestadas informaes pelo Juzo prolator a respeito do cumprimento da mencionada diligncia. Em resposta intimao ordenada, prestou a MM. Juza da 3 Vara Cvel da Comarca de Barbacena as informaes de f. 379, nas quais informado o cumprimento da diligncia prevista no art. 526/CPC. Eis o relato dos fatos relevantes. Passa-se a decidir. Juzo de admissibilidade. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos para a sua admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de agravo de instrumento contra deciso proferida em ao anulatria fiscal c/c declaratria, na qual pretendida desconstituio do Auto de Infrao n 704/2008 e declarao de inexistncia de relao jurdico-tributria que autorize a incidncia de ISSQN sobre operaes de arrendamento mercantil supostamente praticadas pela agravante no Municpio de Barbacena, ao argumento de que ilegal sua exigncia. A deciso recorrida deixou de apreciar o pedido de tutela antecipada inaudita altera parte, ao fundamento de que, se o fizesse anteriormente resposta do ru, incorreria em afronta ao princpio do contraditrio. A agravante sustenta, nas razes de agravo, que [...] a postergao da anlise do pedido de tutela ante112
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cipada implica na sua prpria denegao [...] (f. 09) e que se afigura ilegal a exigncia de ISS sobre as operaes de arrendamento mercantil, porquanto estas no poderiam ser consideradas prestaes de servio. O agravado suscita, preliminarmente, o descumprimento do art. 526 e, no mrito, aduz ser legal a exigncia do ISS sobre as operaes de leasing financeiro ou arrendamento mercantil. Preliminar: do descumprimento do art. 526 do CPC. A despeito da arguio, pelo agravado, de no ter o recorrente juntado, no prazo legal (de 3 dias), aos autos de origem, cpia da petio de agravo, deixando de informar ao Juzo primevo a interposio do recurso, no logrou o mesmo comprovar suas alegaes. Nesse sentido, lecionam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Segundo a nova regra instituda pelo CPC 526 pargrafo nico (L. 10.352/01), caso o agravante no cumpra a providncia do CPC 526, caput, seu recurso ser inadmitido, desde que haja pedido nesse sentido feito pelo agravado, que dever comprovar a alegao. [...] Como no se pode admitir um nus sem consequncia, o descumprimento do disposto no CPC 526 acarreta o no conhecimento do agravo (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 6. ed., Editora RT, 2002).

Com efeito, a mera alegao feita pelo agravado no demonstra, de per se, o descumprimento do comando previsto no caput do art. 526 da legislao adjetiva, vindo, ao contrrio, o Juzo a quo informar que [...] o agravante juntou aos autos, na data do dia 23 de setembro de 2008 (via protocolo integrado), cpia da petio do agravo de instrumento, comprovante de sua interposio, bem como a relao dos documentos que instruram o recurso (f. 379-TJ). Dessa forma, no acompanhada a alegao de prova cabal, descabida a prefacial. No outra, alis, a jurisprudncia desta Corte:
Ao de reintegrao de posse. Liminar indeferida. Preliminar de no-conhecimento do recurso. Descumprimento do Artigo 526, CPC. Ausncia de comprovao do alegado. Preliminar de nulidade da deciso. Falta de fundamentao no verificada. Inpcia da exordial. Inocorrncia. Ausncia de demonstrao dos requisitos para concesso da liminar. - necessrio que os agravados juntem aos autos do recurso certido negativa expedida pelo cartrio da vara onde tramita o feito para comprovar que os agravantes no cumpriram o disposto no artigo 526 do CPC. - [...] Preliminares rejeitadas e recurso no provido (Agravo de Instrumento 2.0000.00.477085-0/000(1), Des. Roberto Borges de Oliveira, julgado em 29.03.05). Agravo de instrumento. Descumprimento do disposto no art. 526 do Cdigo de Processo Civil. Ausncia de comprovao. Penhora. Laudo de avaliao. Impugnao. Ausncia de elementos tcnico-cientficos suficientes para desconstituir a avaliao efetuada pelo expert. Reavaliao. Impossibilidade. - nus do agravado comprovar a omisso

do agravante quanto ao cumprimento do disposto no art. 526 do Cdigo de Processo Civil. Desse encargo ele se desincumbe facilmente, exibindo ao tribunal certido, emitida pelo cartrio do juzo inferior, de que a comunicao no haja sido feita. - [...] (Agravo de Instrumento 2.0000.00.427133-6/000(1), Des. Gouva Rios, julgado em 10.02.2004).

Rejeito, pois, a preliminar. Mrito. Hasteados os limites da lide, tem-se que, de fato, a autuao anulanda - materializada no AI de f. 72/73 toma por base, para o lanamento de ofcio, 5 operaes [...] de arrendamento mercantil atravs de estabelecimento clandestino, realizada no territrio municipal sem comunicao Fazenda Pblica e sem o recolhimento do ISS aos cofres pblicos [...] (f. 72-TJ). No tendo havido, no instrumento administrativo da autuao ou em qualquer elemento da instruo, controvrsia sobre a natureza da operao detectada pelo Fisco municipal - o [...] arrendamento mercantil [...] - impe-se centrar-se o exame da quaestio iuris sobre o que divergem as partes: a estrita conferncia da tributabilidade, pelo ISSQN, do arrendamento, vale dizer, do leasing financeiro, com afastamento, de sua configurao, dos caracteres do leasing operacional, porquanto no noticiada nos autos interferncia, no universo operacional delimitado pela deductio fazendria, de implemento adicional-assistencial, ou de manuteno dos bens mveis arrendados, pela agravante-arrendadora. Assim, de arrendamento mercantil puro, exclusivo, se est, aqui, a tratar. E a questo nuclear exatamente a de saber se subsumvel na hiptese de incidncia do imposto municipal sobre servios a especfica modalidade do arrendamento (o leasing financeiro). A ampla polmica at agora estabelecida em torno do assunto, tanto no mbito doutrinrio quanto jurisprudencial, a repercusso econmica que se produz a partir de sua definio, seja para o universo de contribuintes possveis, seja para a economia dos errios municipais, e, ainda, as alternativas de interpretao propugnadas em estudos e trabalhos - que vo da sugestiva recomendao, da adoo de franqueadora interpretao econmica do fato tributvel, rigidez da adeso a princpios de legalidade estrita em matria fiscal e a imperiosa necessidade de os institutos jurdicos serem restritivamente analisados - recomendam prudncia no seu enfrentamento casustico. De nossa parte, temos que, desde a edio, recente, pelo e. STF, do entendimento de que intributveis, pelo imposto de servios, os vnculos cujo objeto seja a locao de coisas, pela preponderncia, ou exclusividade, em seus traos, da obrigao de dar coisa certa, quando o substrato da hiptese de incidncia do ISSQN, nos termos de sua matriz constitucional e

respectiva definio infraconstitucional complementar (Decreto-lei 406/68 e, a seguir, LC 114/93), outro e no se confunde com aquele dever, pois que demanda presena de prestao humana, facere, essencial ou preponderante, um guia, um norte, princpio, enfim, de interpretao do fenmeno relacionado com os limites da locao de servios foi estabelecido. O decisum do STF neste sentido (RE 116121 Relator Ministro Marco Aurlio de Mello):
Tributo. Figurino constitucional. A supremacia da Carta Federal conducente a glosar-se a cobrana de tributo discrepante daqueles nela previstos. Imposto sobre servios. Contrato de locao. A terminologia constitucional do imposto sobre servios revela o objeto da tributao. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem mvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel - artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional (julgado em 11.10.2000 e publicado em 25.05.2001, Ementa v. 02032-04, p. 669).

Se assim, isto , se a locao de coisas certas no se sujeita exao municipal de servios, porque de servio humano nela preponderantemente no se trata, o preceito cognitivo no pode ser afastado da anlise de vnculos obrigacionais que, por aproximao, ainda que analgica, com eles se deva fazer; ou, se deva fazer por serem species, ou sub-espcies, de mesmo gnero, qual o das prestaes hbridas, atpicas, que renam, na especfica entrega de coisas mediante contraprestao pecuniria, trao comum e poro densa, ou preponderante, dos mesmos sinalagmas. O arrendamento mercantil, particularmente o leasing financeiro, que, insisto, no conduz idia de oferta adicional de manuteno, ou de prestao humana permanente, pelo arrendador, ao arredantrio, em sustentao do uso da coisa arrendada (caracterstica do leasing operacional, de que aqui no se cuida), ao contrrio, limitando-se a promover no mais que meios de financiamento para aquisio do bem e sua subsequente entrega, pelo arrendador, ao uso remunerado, denota intensa presena da entrega de coisa como ncleo do pacto. Ainda que no se possa negar o seu hibridismo, pela composio adicional que recebe de outros pactos acessrios (o de financiamento e o de compra e venda da coisa arrendvel), reside, claramente, na entrega da coisa ao arrendatrio, para uso mediante pagamento de prestaes peridicas, o trao maior, significativo, do leasing financeiro. Nem a clusula de garantia optativa aquisio final do bem pode ser elevada ao mesmo patamar, na juno de pactos que consolidam o arrendamento (o financiamento, a entrega do bem, a compra e venda), da
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entrega da coisa ao arrendatrio, pois que esta o objeto essencial, nuclear, do vnculo, enquanto que aquela, sua condio suspensiva a realizar-se somente ao cabo da contratao. Se leasing (financeiro) constitui operao atravs da qual a pessoa jurdica arrendadora adquire um bem, de acordo com as necessidades e especificaes do arrendatrio, para arrend-lo a este mediante o pagamento de prestaes peridicas, no h e no pode haver dvida de que, dentre os pactos que integram e caracterizam o hibidrismo desta modalidade contratual, a entrega da coisa ao arrendatrio, mediante contraprestao peridico-pecuniria, constitui seu objeto e escopo. Se dvida houver desta superlativizao da conditio-mor da avena, subtraia-se a entrega do bem, ou sua contraprestao pecunirio-peridica, da avena, em exerccio cognitivo-negativo, e ver-se- que o objeto contratual do arrendamento deixar, pura e simplesmente, de existir. Tenho, ento, que a entrega da coisa e a remunerao contraprestacional de seu uso, alm de consolidarem o ncleo finalstico-legal do arrendamento, assemelham-se, em estrita analogia, com a locao de coisas. Esta, reiteramos, o STF afasta do campo de incidncia do ISSQN. Pois, se o precedente de interpretao constitucional veda a prestao de dar como base para inferio da atuao (humana) tributvel a ttulo de servios, pois que estes requerem e no dispensam o facere no meramente episdico, satelital, perifrico, mas nuclear, da avena, se a matriz constitucional do imposto probe exao municipal sobre atividade que no tenha, por escopo, a prestao de servio humano, como se autorizar deductio inversa na anlise de liames obrigacionais que, a exemplo do leasing financeiro, tenham, na entrega da coisa e de seu uso remunerado, trao preponderante-vinculativo? Ser correto intuir que, apenas por se fazer presente, em nveis, digamos, perifricos, acidentais, ou instrumentais da avena (accidentalia negotii), a prestao humana, ter-se- por caracterizado o servio, a despeito de sua essncia finalstica no ser propriamente a prestao pessoal (outra sendo a essentialia negotii)? Resposta afirmativa a essas indagaes poder, pensamos, ocasionar a relevao de amplo universo de elementos contratuais, nivelando-os por presena, e no mais por essencialidade na avena, visto que no se pode desconsiderar que, para que haja entrega de coisa, h que haver, por bvio, prestao humana e, por vezes, para que haja esta, ocorre tambm aquela. O princpio interpretativo-mor dos contratos e das obrigaes civis - a instrumentalidade (art. 112 do NCC)
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- no comporta radicalizaes interpretativas ou gramaticalidades obsessivas, o contrrio equivalendo a possibilidades inaceitveis, especialmente quando, como aqui ocorre, da interpretao advenha consequncia externa prpria obrigao contratada, como a definio de repercusso tributria; esta observa, incoercivelmente, a estrutura interna dos institutos civis.
CTN: Art. 109. Os princpios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para definio dos respectivos efeitos tributrios. Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.

Hipteses h, e conhecidas, em que a prestao humana abrange entrega de coisas, mas estas no se inserem no campo exacional do ISSQN - como exemplo, a prestao de servios de concretagem com fornecimento de material de obra (gua, cimento, etc.); tributa-se municipalmente aquela, e, estadualmente, este. Outras h em que, ao contrrio, a entrega de coisas se ajusta com preponderncia sobre a prestao humana, absorvendo-se, no campo tributrio, esta por aquela - exemplo: a aquisio interestadual de mercadorias em prestao de servios de construo civil (tributa-se, estadualmente, aquela, no obstante o carter civil desta). Inmeras outras hipteses poderiam ser analogicamente consideradas, todas no alinhamento da evidncia de que, ora se tem, na juno do facere humano entrega de bens, a preponderncia do agir prestacional, ora do fornecimento e entrega do uso da coisa. O que importa considerar, casuisticamente, , portanto, a relevncia de um e/ou outro fenmeno, para que a contratao no fuja razoabilidade interpretativa no fito de dela se extrarem efeitos tributrios. Principalmente, e permito-me voltar novamente ao ponto, quando haja interpretao consolidada no mbito da Corte Constitucional, no sentido de que dada modalidade operacional no se sujeita a determinada incidncia e seus similares assumam, noutros pactos, porte essencial, ou relevo preponderante. O contrrio equivale conferir ao exame de celebraes complexas, mas compostas por fatias essenciais pr-examinadas e definidas, um hbrido interpretativo dissonante da cognio emprestada a seus elementos integrantes. No caso especfico do arrendamento mercantil, a concluda definio jurisprudencial, de que intributveis, pelo ISSQN, locaes de bens mveis, integra, pensamos, o exame lgico dos pactos que tenham, nas si-

milares entregas de coisas mediante prestao pecuniria peridica, a essncia, ou, como acentua o art. 1 da Lei 6.099/74, o objeto, porquanto, numas e noutras, a prestao humana no constitui escopo, mas acidental ou instrumental elemento da celebrao. Este, o entendimento que nos levou, inclusive, em precedente julgamento desta Cmara, do tema relacionado com a tributabilidade, discutida da locao de coisas, a referenciar a prpria intributabilidade, pelo ISSQN, do arrendamento mercantil - Agravo de Instrumento n 1.0024.06.951270-5/001(1):
Administrativo. Exceo de pr-executividade. Nulidade do ttulo. Momento para arguio. Tributao de locao de bens mveis. Inconstitucionalidade do item 79 do Decretolei n 406/68. I - A exceo de pr-executividade pode ser aviada mesmo aps as medidas executivas, em caso de nulidade do ttulo, pois no se justifica a prestao jurisdicional quando existem vcios pr-processuais ou processuais suscetveis de proclamao at mesmo de ofcio pelo julgador. II - Tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido a inconstitucionalidade do item 79 do Decreto-lei 406/68, com a redao dada pela LC 56/87, a questo deve ser vista em consonncia com tal entendimento. Agravo n 1.0024.06.951270-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Video Tape Ltda. - Agravada: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. Fernando Botelho. [...] Voto [...] 2) ISSQN sobre locao de bens mveis. A nulidade do ttulo, em face da sua inconstitucionalidade, restou demonstrada, pois, alm do item 79 da Lista de Servios do Decreto-lei 406/68 ter sido repugnado por deciso do e. Supremo Tribunal Federal, a locao de bens mveis no mais figura na lista formal de servios da Lei Complementar n 116/2003. Tive a oportunidade de diz-lo, no enfrentamento da liminar: cedio que o fato gerador do ISSQN - Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza - a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, de servios, enumerados em lei complementar de carter nacional, desde que tais servios no estejam compreendidos na competncia dos Estados-membros. E, mais, que a incidncia do imposto deve amoldar-se habitualidade e finalidade lucrativa dos servios prestados, mesmo que no constituam, esses ltimos, atividade principal daquele que os presta. [...] O art. 8 do Decreto-lei n 406, de 31.12.68, dispunha: O imposto, de competncia dos Municpios, sobre servios de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista anexa. A referida lista de servios anexa ao Decreto-lei n 406/68, com a redao determinada pela Lei Complementar n 56/87, em seu item 79, (essa vigente at a edio da Lei Complementar n 116, de 31.07.2003) diz que se sujeita incidncia do imposto a atividade: Locao de bens mveis, inclusive arrendamento mercantil. A previso do inciso 79 sempre trouxe discusso, tanto doutrinria como jurisprudencial, quanto a sua constitu-

cionalidade, at a deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinrio n 116.121, de relatoria do Ministro Marco Aurlio, quando restou decidida a inconstitucionalidade da incidncia do ISS sobre locao de bens mveis, como se verifica no aresto in verbis: Tributo. Figurino constitucional. A supremacia da Carta Federal conducente a glosar-se a cobrana de tributo discrepante daqueles nela previstos. Imposto sobre servios. Contrato de locao. A terminologia constitucional do Imposto sobre Servios revela o objeto da tributao. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem mvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel - art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional (julgado em 11.10.2000 e publicada 25.05.2001, Ementa v. 2.032-04, p. 669 ). certo que o julgamento do referido recurso extraordinrio produz efeitos apenas no caso concreto - controle difuso de constitucionalidade, tambm denominado incidental ou descentralizado - e tem efeitos ex nunc entre as partes. Assim, em face do entendimento da maioria qualificada do Plenrio da Corte Maior, os casos que forem submetidos quele e. Tribunal devero ter, at reviso da matria, mesmo desate, vista do que dispem os arts. 101 e 103 do Regimento Interno do STF: Art. 101. A declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciado por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos s Turmas ou ao Plenrio, salvo o disposto no art.103. Art. 103. Qualquer dos Ministros pode propor a reviso da jurisprudncia assentada em matria constitucional e da compendiada na Smula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessrio. Assim, por fora impositiva da deciso, embora no vinculativa, o reconhecimento da inconstitucionalidade da legislao municipal que se fundamenta no item 79 da Lista de Servios anexa LC 65/87 constitui tema de relevo no trato da matria agravada. Nesse sentido, a jurisprudncia do STF: Imposto sobre servios (ISS). Locao de bens mveis. firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que no incide Imposto sobre Servios (ISS) sobre locao de bens mveis. Agravo regimental a que se nega provimento (RE-AgR 553223/RJ, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 06.11.2007, publicado em DJ de 14.12.2007, p. 105, Ementa v. 02303-05, p. 01073). Bem assim, o julgamento dos RE-AgR 465143/RJ; RE-AgR 446003/PR; RE 462747 AgR e AI 487120 AgR/RJ, dentre outros. Do STJ: Tributrio. ISS. Arrendamento mercantil. Obrigao de fazer. Conceito pressuposto pela Constituio Federal de 1988. Ampliao do conceito que extravasa o mbito da violao da legislao infraconstitucional para infirmar a prpria competncia tributria constitucional. Acrdo calcado em fundamento substancialmente constitucional. Incompetncia do Superior Tribunal de Justia. Tema diverso do ensejador da Smula 138 do STJ. 1. O ISS na sua configurao constitucional incide sobre uma prestao de servio, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in faciendo, inconfundvel com a denominada obrigao de dar. 2. Outrossim, a Constituio utiliza os conceitos de direito no seu sentido prprio, com que implcita a
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norma do art. 110 do CTN, que interdita a alterao da categorizao dos institutos. 3. Consectariamente, qualificar como servio a atividade que no ostenta essa categoria jurdica implica violao bifronte ao preceito constitucional, porquanto o Texto Maior a utiliza no s no sentido prprio, como tambm o faz para o fim de repartio tributrio-constitucional (RE 116121/SP). 4. Sob esse enfoque, impositiva a regra do art. 156, III, da Constituio Federal de 1988, verbis: Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio; III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993) [...]. 5. A dico constitucional, como evidente, no autoriza que a lei complementar inclua no seu bojo atividade que no represente servio e, a fortiori, obrigao de fazer, porque a isso corresponderia franquear a modificao de competncia tributria por lei complementar, com violao do pacto federativo, inaltervel sequer pelo poder constituinte, posto blindado por clusula ptrea. 6. O conceito pressuposto pela Constituio Federal de servio e de obrigao de fazer corresponde quele emprestado pela teoria geral do direito, segundo o qual o objeto da prestao uma conduta do obrigado, que em nada se assemelha ao dare, cujo antecedente necessrio o repasse a outrem de um bem preexistente, a qualquer ttulo, consoante a homogeneidade da doutrina nacional e aliengena, quer de Direito Privado, quer de Direito Pblico. 7. Envolvendo a atividade bens e servios, a realidade econmica que interessa ao Direito Tributrio impe aferir o desgnio final pretendido pelo sujeito passivo tributrio, distinguindo-se a atividade-meio, da atividade-fim, esta ltima o substrato da hiptese de incidncia. 8. A adulterao dos conceitos incorporados pelo constituinte na criao da regra-matriz de incidncia de cada exao fiscal matria constitucional, visto que viola as regras de repartio constitucional da competncia tributria e, por consequncia, atenta contra a organizao federativa do Estado, que pressupe a autonomia legislativa dos entes federados (Parecer da lavra de Luiz Rodrigues Wambier, datado de 20.07.2006). 9. As proposies acima conduzem inequvoca inconstitucionalidade do item 79 e do subitem 15.09, da relao anexa ao Decreto-lei 406/68, com a redao dada, respectivamente, pelas Leis Complementares 56/87 e 116/03, que prevem a incidncia do ISS sobre o arrendamento mercantil, por isso que se conjura a incompetncia imediata do STJ para a anlise de recurso que contenha essa antinomia como essncia em face da repartio constitucional que fixa os lindes entre esta eg. Corte e a Corte Suprema. 10. Acrdo cuja concluso se alicera em fundamento constitucional, qual seja a violao do art. 156, III, da Constituio Federal de 1988, e a inconstitucionalidade das listas constantes do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar 116/03, revela-se de integral competncia do STF, mxime quando se sustenta um fundamento autnomo a exigir, na forma do verbete sumular, a interposio simultnea de ambos os apelos extremos (Precedentes da Primeira Turma: AgRg no REsp 684021/RS, desta relatoria, DJ de 22.08.2005; AgRg no REsp 697335/RS, desta relatoria, DJ de 29.08.2005; REsp 631547/MG, Relator Ministro Jos Delgado, DJ de 05.08.2004; e AgRg no AgRg no Ag 659539/MG, desta relatoria, DJ de 20.02.2006. Decises monocrticas: REsp
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628211/BA, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 15.12.2004, e no REsp 822631/RS, Relator Ministro Jos Delgado, DJ de 31.03.2006). 11. Deveras, a conceituao de servios encarta-se na mesma competncia que restou exercida pela Corte Suprema na anlise prejudicial dos conceitos de faturamento e administradores e autnomos para os fins de aferir hipteses de incidncia, merc de a discusso travar-se em torno da legislao infraconstitucional que contemplava essas categorizaes, reproduzindo as que constavam do Texto Maior. 12. Alis, no por outra razo que o CPC dispe no art. 543 que: Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos sero remetidos ao Superior Tribunal de Justia. (...) 2 Na hiptese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinrio prejudicial quele, em deciso irrecorrvel sobrestar o seu julgamento e remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinrio [...]. 14. Sobressai, desta sorte, imprescindvel a manifestao da Corte Suprema sobre o thema iudicandum, suscitado de forma explcita ou implcita em todas as causas que versam sobre a competncia tributria municipal, essncia manifesta das decises que tm acudido ao eg. STJ. 15. In casu, o aresto objurgado decidiu que: Apelao. Arrendamento mercantil. ISS. Inexigibilidade. Ausncia de prestao de servio. A incluso na Lista de Servio de fatos que no configuram prestao de servio, por afastada a idia de trabalho, de esforo humano, de um facere, afronta o disposto no art. 156, III, da Constituio Federal. Assim se d na locao de bens mveis, como j proclamou o Supremo Tribunal Federal. Assim tambm e por identidade de razes no arrendamento mercantil. que no importa esteja listado o servio; importa, sim, se o fato que l est descrito se caracteriza como tal. A lista no critrio ou no o nico critrio para descrever o fato gerador do ISS, at porque no define o tipo, no conceitua o que seja prestao de servio. ou ao menos deveria ser exemplificativa, jamais definidora do tipo. Na verdade, a noo de servio, trao essencial do ISSQN, no dispensa e ideia de trabalho, de esforo humano, tal como disciplinado no Cdigo Civil, ao qual h de socorrer-se o intrprete em obedincia ao que dispe o art. 110 do CTN, ante o vazio normativo tributrio. Apelo provido (Apelao Cvel n 70009640657, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator Desembargador Genaro Jos Baroni Borges, julgado em 03.11.2004). 16. As concluses e premissas de ndole notadamente constitucional, sem as quais no sobreviveria o aresto recorrido impem timbrar seu fundamento constitucional para, na forma da jurisprudncia cedia na Corte, no conhecer do especial (Precedentes: AgRg no Ag 757416/SC, Relator Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ de 03.08.2006; AgRg no Ag 748334/SP , Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 30.06.2006; REsp 754545/RS Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 13.03.2006; AgRg no REsp 778173/MG, Relator Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ de 06.02.2006; AgRg no REsp 658392/DF, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ de 21.03.2005). 17. Nesse sentido, restou pacificada a jurisprudncia desta Corte por ocasio do julgamento do REsp 805317/RS, Relator para acrdo Min. Luiz Fux, DJ de 21.09.2006. 18. Recurso especial no conhecido (REsp 912036/RS; Relator Ministro Luiz Fux; publ.: DJ de 08.10.2007, p. 228). Bem assim, deste Sodalcio: ISS. Incidncia sobre locao de bens mveis. Inconstitucionalidade. - Tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido a inconstitucionalidade do item 79 do Decreto-

lei 406/68, com a redao dada pela LC 56/87, a questo deve ser vista em consonncia com tal entendimento. Se somente em 1 de agosto de 2000 o objetivo social da autora passou a ser tambm o de locao de bens mveis ligados rea de informtica, perde sentido a discusso sobre prescrio decenal. A citao interrompe a prescrio (art. 219-CPC), mas seus efeitos retroagem data da propositura da ao ( 1). Os honorrios devem ser fixados com fundamento na importncia econmica da causa, levando-se em conta, ainda, a ocorrncia ou no de sucumbncia parcial, que d origem compensao da verba (Smula 306-STJ). V.v.p. (Apelao Cvel n 1.0024.04.335595-7/001, Relator Desembargador Edivaldo George dos Santos, publ.: 20.04.2006). Mandado de segurana. Tributrio. Locao de bens mveis. ISSQN. No incidncia. Inconstitucionalidade. - Mostra-se inconstitucional a norma que prev tributao via ISSQN de locaes de bens mveis, hiptese que no pode ser abrangida pelo instituto servios, utilizado pela CF/88 na definio da competncia municipal para instituir impostos. Tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido a inconstitucionalidade do item 79 do Decreto-lei 406/68, com a redao dada pela LC 56/87, tollitur quaestio em relao inexistncia do dispositivo fulminado pela Suprema Corte Nacional (Apelao Cvel n 1.0702.04.137048-8/002, Relator Desembargador Belizrio de Lacerda, publ. em 25.10.2005). Tributrio. ISSQN. Locao de bens mveis. No incidncia. Inconstitucionalidade. Posio do STF. - No h incidncia do imposto sobre servios - ISSQN - em contrato de locao de bens mveis. Segundo o Sumo Pretrio, inconstitucional a incluso da expresso locao de mveis, no item 79 da lista de servios a que se refere o Decreto-lei 406/1968, com a redao dada pela LC 56/1987, por no configurar prestao de servios e, via de consequncia, no ser fato gerador do mencionado tributo (Apelao Cvel n 1.0313.03.076535-5/001, Relator Desembargador Hyparco Immesi, publ.: 09.09.2005). Anote-se, ainda, que, no caso presente, o agravado abstmse de impugnar o recurso interposto (f. 97), o que faz crer que os fatos noticiados no agravo no se submetem a qualquer oposio pblico-fiscal. Concluso. Com esses fundamentos, dou provimento ao agravo para acolher a exceo de pr-executividade e declarar a nulidade do ttulo executivo fiscal, por inconstitucionalidade da deduo administrativa que enseja o lanamento de ofcio nele expresso. Custas recursais, pela agravada, isento pela prerrogativa da Lei n 14.939/2003 e Provimento Conjunto do TJMG n 03/2005. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Fernando Brulio e Teresa Cristina da Cunha Peixoto. Smula - Deram provimento ao recurso.

Ementa: Embargos infringentes. Matria de divergncia. Arrendamento mercantil. ISSQN. Incidncia indevida. - O arrendamento mercantil financeiro, com os seus componentes de compra e venda, locao e financiamento, no envolve nenhuma prestao de servio e, como tal, no se sujeita incidncia do Imposto sobre Servios. Embargos Infringentes n 1.0024.03.184235-4/002 em Apelao Cvel 1.0024.03.184235-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Embargante: Municpio de Belo Horizonte Embargado: Mercantil do Brasil Leasing S.A. - Relator: Des. Edilson Fernandes, data da publicao: 25.09.2007. Ementa: Tributrio. ISSQN sobre arrendamento mercantil. Recente entendimento do STJ. Afastamento da incidncia da Smula 138 do STJ. Enquadramento do servio nas obrigaes de dar. Deturpao do conceito constitucional de servio, que abrange somente as obrigaes de fazer. Entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestado no RE n 116.121-3. Inconstitucionalidade reconhecida. Direito repetio do indbito pago. Recurso provido. - Nos termos da recente jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (REsp 805317/RS), no incide o ISSQN sobre os servios decorrentes de contrato de arrendamento mercantil, seja por no atrair a incidncia da Smula 138 do STJ, que, publicada em 1993, foi editada com finalidade diversa da que ora se discute, j que, pelo exame de seus precedentes, no estava em discusso o exame da complexa natureza daquele instituto ou mesmo qualquer questo de ordem constitucional; seja por reconhecer que tais servios so tpicas obrigaes de dar, independentemente da atividade que venha a prevalecer, j que o mencionado contrato abrange atividades de financiamento, de locao e de compra e venda, no se enquadrando, assim, no conceito de servios, que consistem em obrigaes de fazer, previsto no art. 156 da CF/88, escapando, portanto, da esfera de tributao do ISSQN pelos Municpios. Nesse rumo, afigura-se, sem dvida, manifesta inconstitucionalidade perpetrada pela Unio Federal ao adicionar tal atividade lista de servios anexa LC 116/2003; e, da mesma forma, pelo Municpio de Belo Horizonte, ao cobrar, por lei municipal, o ISS sobre a atividade de leasing, fazendo, por tal razo, o contribuinte jus repetio dos valores pagos a este ttulo. Recurso provido. Apelao Cvel n 1.0024.03.184235-4/001 - Comarca de
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Reafirmamos, agora, o argumento: no a lista, anexa norma complementar - material (Decreto-lei 406/68) e formal (LC 116/2003) - que delimita a exao; delimita no mais que a tipologia, cabendo, na realidade, o desenho da hiptese de incidncia estrutura exacional consagrada na CF e na lei integrativa de seus princpios. No mesmo sentido, julgados do TJMG:

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Ementa: ISSQN. Arrendamento mercantil. Item 79 da lista anexa ao Decreto-lei 406/68. Ilegalidade. Precedente do Plenrio do STF. - De se reconhecer o direito da impetrante de no pagar e no sofrer reteno do ISSQN no arrendamento mercantil, por no configurar servios e constituir mera obrigao de dar, no passvel de tributao pelo referido imposto municipal. Inteligncia do art. 155, III, da CF/88 e do art. 110 do CTN. Precedente do Plenrio do Supremo Tribunal Federal (RE n 116.121-3/SP). Restituio de indbito. Prova do pagamento indevido. nus da autora. - Constitui documento indispensvel ao ajuizamento da ao de repetio de indbito tributrio a prova do pagamento indevido, com a juntada dos documentos pblicos respectivos, quais sejam as guias de recolhimento do tributo, devidamente quitadas. Inadmissvel deixar a comprovao do recolhimento para liquidao de sentena. Apelao Cvel n 1.0079.02.004087-3/001 - Comarca de Contagem Apelante: BMG Leasing S.A. Arrendamento Mercantil (primeiro), Municpio de Contagem (segundo) - Apelados: Municpio de Contagem, BMG Leasing S.A. Arrendamento Mercantil - Relator: Des. Eduardo Andrade, data da publicao: 20.10.2006.

Belo Horizonte - Apelante: Mercantil do Brasil Leasing S.A. Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. Jos Domingues Ferreira Esteves.

Igualmente, o TJSC:
Tributrio. Ao anulatria fiscal cumulada com declaratria de inexigibilidade do tributo. ISS sobre operaes de leasing financeiro. No incidncia. Procedncia do pedido. Manuteno da sentena. Insurgncia dos autores quanto ao montante arbitrado a ttulo de honorrios advocatcios. Objetivo de majorao da verba no alcanado. Fixao adequada. Desprovimento da remessa e dos recursos voluntrios. - 1. O arrendamento mercantil financeiro no envolve, no sentido tcnico jurdico, nenhuma prestao de servio e, portanto, no se sujeita incidncia do Imposto sobre Servios (ISS). 2. Prev o 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil que, em se tratando de sentena sem carga condenatria, o magistrado ao fixar a verba advocatcia deve atentar para os requisitos previstos no 3, letras a,b e c do mesmo artigo - grau e zelo do profissional, lugar de prestao do servio, natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o servio, logo, no estar o magistrado neste caso limitado a percentual algum sobre qualquer valor, pois a remessa que faz o 4 daquele dispositivo to somente com relao aos critrios de avaliao nas alneas do pargrafo anterior. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2006.008390-9, da Comarca da Capital (2 Vara da Fazenda), em que so apelantes e apelados o Municpio de Florianpolis e o Banco Fiat S.A.: acordam, em Primeira Cmara de Direito Pblico, por maioria de votos, desprover a remessa e o recurso do Municpio e, por unanimidade, desprover o recurso dos autores. Vencido o e. Des. Volnei Carlin. (Apelao Cvel n 2006.008390-9, da Capital. Relator: Des. Nicanor da Silveira Data: 02.02.2007).

sobre veculos financiados pelo Banco Fiat. O outro processo do HSBC contra a cobrana do ISS pela prefeitura de Caador, tambm em Santa Catarina. O ministro afastou a tese dos bancos, segundo a qual o leasing no um servio, mas uma operao de crdito, na qual a empresa de leasing somente ajusta o financiamento de um bem. Eros Grau explicou que h trs modalidades de arrendamento mercantil: o leasing operacional, o leasing financeiro e o leasingback. No primeiro caso, prepondera o aspecto de locao, ou seja, de se colocar um bem para utilizao do locatrio. Nos dois ltimos tipos de leasing, o aspecto principal a prestao de servio, sendo que o leasing financeiro uma atividade que somente se exerce por meio da prestao de considervel parcela de servios diversificados. No arrendamento mercantil, o leasing financeiro, contrato autnomo, que no contrato misto, o ncleo o financiamento, no a prestao de dar. E financiamento servio, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existncia de uma compra nas hipteses do leasing financeiro e do leasingback, disse Eros Grau. A questo, senhores ministros, na verdade singela, concluiu.

Nem se desconsidera existncia de julgados em sentido contrrio ao do entendimento ora esposado, no mbito deste Tribunal e de outros:
O STJ: Processual Civil e Tributrio. ISS. Arrendamento mercantil. Leasing. Smula 138/STJ. Cobrana. Local da prestao do servio. Art. 12 do DL n 406/68. Base de clculo. Valor dos servios. Antecipao de tutela. Reexame ftico-probatrio. Smula 7/STJ. 1. O ISS incide na operao de arrendamento mercantil de coisas mveis. Inteligncia da Smula 138/STJ. 2. O municpio competente para a cobrana do ISS aquele onde ocorreu o fato gerador e a base de clculo ser o valor total dos servios prestados. 3. A verificao sobre a necessidade da concesso de tutela antecipada depende da apreciao do contexto ftico-probatrio do caso concreto, providncia imprpria em sede de recurso especial, conforme bice previsto na Smula 7/STJ. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1067121/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16.12.2008, DJe de 06.02.2009.) TJMG: Ementa: Ao declaratria. ISS. Arrendamento mercantil. Aeronave. Incidncia. - Legtima a exigncia de ISS sobre a operao de arrendamento mercantil de aeronave. Aplicao do item 15.09 da lista de servios anexa Lei Complementar 116/03.Recurso a que se nega provimento. Apelao Cvel n 1.0024.04.492417-3/002 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Lder Txi Areo S.A. - Air Brasil Apelada: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte Relator: Des. Kildare Carvalho, data da publicao: 27.02.2007. Ementa: Constitucional. Tributrio. ISSQN. Lista de servios. Arrendamento mercantil. Previso expressa na lista anexa da Lei Complementar 116/2003. Antecipao de tutela. Ausncia de verossimilhana das alegaes. - Havendo previso expressa em lista de servios anexa Lei Complementar n 116/2003 do arrendamento mercantil, indefere-se o pedido de tutela antecipada, atravs do qual pretendia o agravante a suspenso do crdito tributrio con-

No se desconhece, aqui, que o e. STF reexamina, neste momento (o de elaborao deste voto), a matria, fazendo-o no iniciado julgamento do RE 547245, em que j obtido voto do e. Ministro Eros Grau, dando provimento a recurso que favorece a tese de Municpios que buscam convalidao da exao/ISSQN em arrendamento mercantil:
Na data de elaborao deste voto, o e. Min. Joaquim Barbosa havia pedido vista dos autos. A notcia do julgamento, extrada do site/internet do STF: Quarta-feira, 4 de fevereiro de 2009. Ministro Eros Grau vota a favor da incidncia do ISS nas operaes de leasing. Os municpios contam com um voto favorvel incidncia do Imposto Sobre Servio (ISS) em operaes de arrendamento mercantil do tipo leasing financeiro no Supremo Tribunal Federal (STF). Primeiro a se pronunciar sobre a matria, o ministro Eros Grau afirmou nesta tarde (4) que o leasing financeiro um contrato autnomo, que tem como ncleo o financiamento, que, por sua vez, um servio sobre o qual o ISS pode incidir. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa. Grau o relator de dois Recursos Extraordinrios (RE 547245 e 592905) que discutem o caso. Um recurso foi proposto pelo municpio catarinense de Itaja para cobrar ISS
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substanciado no ISSQN, por ausente a verossimilhana das alegaes. Agravo n 1.0342.06.077788-1/001 - Comarca de Ituiutaba - Agravante: Banco General Motors S.A., nova denominao de GM Leasing S.A. Arrendamento Mercantil S.A. - Agravado: Municpio de Ituiutaba - Relator: Des. Manuel Saramago, data da publicao: 02.08.2007.

Entretanto, e at que a e. Suprema Corte defina o julgamento da questo, no se pode permitir que, sob influncia significativa - a do precedente que considera intributvel, pelo ISSQN, a locao de coisas - o arrendamento mercantil, que igualmente rene, como objeto preponderante ou fundamental, a locatio conductio rerum, prossiga sob tratamento tributrio diverso, como anmalo pacto de locatio conductio operarum. o entendimento que modestamente esposamos, com a vnia dos que consideram, em contrrio, sujeito o leasing financeiro incidncia do ISSQN. Fao questo de salientar, aqui, ainda, que, no caso presente, o Municpio agravado abstm-se, nas contrarrazes de f. 354/370-TJ, de impugnar ou objetar concretamente a arguio de periculum in mora formulada pelo agravante s f. 49/51-TJ e estruturada no argumento de que, da atuao de f. 72-TJ, surgido risco de constrio judicial de bens ou recolhimento de valores ao errio. Embora certo de que a autuao - o lanamento de ofcio ainda no definitivo - no opera, por si s, efeitos patrimoniais lesivos, em face da sua administrativa impugnabilidade dotada de efeito suspensivo (art. 151, III, do CTN), o silncio, no caso presente, quanto arguio do perigo, no deixa margem para discusso, pelo que considero o ato materializado do lanamento habilitador do risco da leso contra a qual pedida a medida antecipatria. Por isso, temos que evidenciada, nos autos, a presena dos requisitos para concesso da tutela antecipada, porquanto existente prova inequvoca da verossimilhana da alegao inicial, como acima demonstrado, bem como fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, na medida em que a exigncia (a nosso ver, ilegal) do ISSQN, pelo Municpio de Barbacena, importaria no recolhimento de significativos valores aos cofres pblicos. Concluso. Merc de tais alinhamentos, rejeito a preliminar de no conhecimento e, no mrito, dou provimento ao recurso para, reformando a deciso recorrida, deferir a antecipao dos efeitos da tutela pleiteada, suspendendo a exigibilidade de crdito tributrio referente ao ISSQN incidente sobre operaes de leasing financeiro (arrendamento mercantil) ocorridas no Municpio de Barbacena, incluindo o crdito tributrio apurado no Auto de Infrao n 704/2008, at o julgamento da ao proposta em primeira instncia. como voto.

DES. EDGARD PENNA AMORIM - Acompanho o eminente Relator, no provimento que S. Ex. faz ao recurso de agravo, por entender verossimilhante a tese do agravante, no sem me reservar o oportuno e eventual aprofundamento da matria atinente ocorrncia do risco de prejuzo a justificar a medida extrema de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO - Sr. Presidente. Acompanho o eminente Relator, com a ressalva posta por V. Ex.. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Ao demolitria - Direito de vizinhana Construo irregular - Imvel prejudicado


Ementa: Ao demolitria. Preliminar rejeitada. Direito de vizinhana. Imvel prejudicado pela construo irregular. Recurso desprovido. - O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (art. 1.299, CC). - Restando demonstrado que a construo na propriedade do apelante tem trazido prejuzos propriedade vizinha, impe-se a manuteno da sentena que, deixando de determinar a sua demolio integral, determinou que o dono da obra dela suprima os pontos considerados irregulares, nos termos do levantamento pericial constante dos autos. APELAO CVEL N 1.0145.04.188400-1/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Carlos Jos Goretti - Apelados: Nilo Pina e sua mulher - Relator: DES. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de setembro de 2009. - Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO DE PDUA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Carlos Jos Goretti, nos
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autos da ao demolitria com perdas e danos materiais, cumulada com pedido de antecipao de tutela, movida por Nilo Pina e sua mulher Snia Bastos Pina, perante o Juzo da 7 Vara Cvel desta comarca, inconformado com os termos da r. sentena de f. 213/223, que julgou procedente, em parte, o pedido inicial, para que o ru adote, no prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de multa diria, providncias no sentido de: a) exterminar ponto de escoamento de guas pluviais para o terreno do autor ou sobre divisa dos terrenos das partes, conforme recomendao pericial encontrada f. 112, item; b) promover o fechamento da janela aberta (f. 126/127), em alvenaria, retirando, tambm, a grade branca da varanda (f.128), eliminando quaisquer vos ou aberturas em direo ao terreno do autor, em face da inexistncia de recuo na divisa entre os terrenos de propriedade dos mesmos. A sentena afastou o pedido de indenizao por danos materiais e, considerando a ocorrncia de culpa recproca, condenou as partes ao pagamento das custas, na proporo de 50% para cada uma, compensando-se os honorrios na forma do art. 21 do CPC. Houve interposio de embargos de declarao por parte dos autores, que restaram rejeitados pela deciso de f. 225/226. Em suas razes recursais de f. 227/237, o apelante argui, em preliminar, a nulidade parcial da sentena, ao argumento de que a determinao de que seja demolida a grade branca existente na extenso do muro no consta do pedido inicial, no podendo, por consequncia, integrar o dispositivo sentencial, como fez, incidindo este, portanto, em nulidade. No mrito, sustenta que restou demonstrado nos autos que a construo por ele levada a efeito no invadiu o terreno dos apelados, nem prejudicou o projeto arquitetnico do condomnio, no havendo que se falar em sua demolio. No tocante determinao de retirada dos canos ou calhas que despejavam gua no terreno dos apelados, bem como daqueles colocados na divisa dos terrenos, conforme constatao pericial, aduz o recorrente que j satisfez a obrigao, antes mesmo da prolao da sentena ora hostilizada. Insurge-se tambm o apelante contra a sentena no que alude determinao de que seja fechado o vo de iluminao aberto em direo ao terreno dos apelados, aduzindo, para tanto, que o referido vo no traz qualquer prejuzo para eles, uma vez que est colocado a uma altura superior a 7 (sete) do nvel do terreno, no prejudicando, dessarte, em nada os autores, mesmo porque j foi colocado insufilme na janela, com zero por cento de visibilidade. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
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Preliminar de nulidade parcial da sentena. A preliminar de nulidade parcial da sentena no se credencia ao sucesso, porquanto a petio inicial clara em sua parte conclusiva, na qual o apelado requer a demolio da construo do apelante, no havendo, portanto, que se falar em sentena extra ou ultra petita, por haver o MM. Juiz sentenciante determinado a retirada da grade branca existente na extenso do muro, na divisa entre os litigantes. Versando o pedido sobre a demolio integral da obra, o deferimento da demolio de pequena parte desta no configura qualquer afronta ao dispositivo dos arts. 458 e seguintes do CPC. No que concerne ao mrito, impe-se registrar que, no contrato acostado s f. 12/13, o apelante, ao adquirir o lote de terreno descrito nos autos, onde edificou a sua moradia, obrigou-se, pela clusula 11 do contrato de compra e venda respectivo, firmado com a empresa Frederico Godinho Imveis Ltda., a respeitar uma distncia de 3 (trs) metros da linha frontal e um metro e meio das divisas laterais. Como bem observado pelo Magistrado sentenciante, os anexos fotogrficos acostados aos autos denotam que o lote de n 12 (doze), de propriedade do apelante, possui duas frentes, sendo uma para a antiga Rua K, hoje denominada Sebastio Bastos Xavier, e outra para a Rua J, antiga Rua Jos Barbosa de Castro, sendo que o acesso, atualmente, feito pela Rua K. Relativamente aos recuos contratualmente previstos, a construo do apelante observou corretamente as distncias laterais e frontal, no o fazendo em relao aos fundos do lote, coincidindo as divisas deste com a linha lateral direita do terreno dos apelados. No laudo pericial de f. 99/131, afirma o expert que a linha confrontante da casa do apelante que limita com a divisa direita do lote 11 no divisa lateral, e sim dos fundos (f. 113), esclarecendo o mesmo perito que a construo do ru tem os seguintes recuos: frente para a Rua Sebastio Bastos, 3m: pela lateral direita, com o lote 13, na ordem de 1,5m, e fundos com o autor com recuo zero. Pelos mesmos anexos fotogrficos e relato pericial, verifica-se que o apelante promoveu qualquer afastamento da linha dos fundos de seu terreno, que divisa com a lateral direita do terreno do autor, consoante se v f. 119, estando a construo na linha divisria, sem, contudo, adentrar o terreno do autor. Nesse aspecto, necessrio frisar que, embora o apelante no estivesse obrigado ao recuo, no poderia ele, todavia, deitar calhas e canos para o terreno do apelado, da mesma forma que no poderia abrir janelas, fachadas ou varanda para o seu terreno, como fez, segundo o que se evidencia das fotografias de f. 16/18 e 126/127, sendo certo que a construo, nesse particular, extrapolou os limites da lei ao abri-las a menos de metro e meio do terreno vizinho, impondo-se-

lhe, pois, o respectivo fechamento, o mesmo devendo ocorrer em relao varanda, nos termos do esclarecimento pericial de f. 206/207. Restou, ainda, demonstrado pelo laudo pericial que o apelante abriu um vo de iluminao e ventilao em sua casa, porm sobre a parede de divisa com o autor, o que se evidencia da fotografia de f. 126, o que no permitido em lei. Nesse mister, cumpre esclarecer que o art. 1.299 do Cdigo Civil de 2002 estabelece que o proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos, sendo que, por sua vez, o art. 1.301 do mesmo diploma legal estabelece que defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda a menos de metro e meio do terreno, constatando-se, assim, que o artigo legal em referncia consagra o princpio de que a vizinhana de prdios impe restries a que na proximidade das linhas divisrias se possam abrir janelas ou construir terrenos ou varandas, com o que se busca evitar os inconvenientes de devassa de muito perto de prdio alheio, constrangendo os seus ocupantes, seja do ponto de vista auditivo e visual, seja considerada a hiptese de cada de objetos (LOURES, Jos Costa e GUIMARES, Tas Maria Lourdes Dolabela in Cdigo Civil comentado. Ed. Del Rey, 2003, p. 560/561). Por sua vez, o art. 1.312 do mesmo diploma legal dispe que Todo aquele que violar as proibies estabelecidas nesta seo obrigado a demolir as construes feitas, respondendo por perdas e danos.
Ementa: Ao demolitria. Preliminar rejeitada. Direito de vizinhana. Imvel prejudicado pela construo irregular. Recurso no provido. - O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (art. 1.299, CC). Restando demonstrado que a construo na propriedade do apelante tem repercutido e trazido prejuzos propriedade vizinha, impera o deferimento da demolio da obra realizada (Apelao Cvel n 1.0439.05.040429-2/001, 16 Cmara Cvel, Des. Sebastio Pereira de Souza, DJ de 28.02.2007). Ementa: Direito de vizinhana. Nunciao de obra nova. Construo de muro divisrio pelos denunciados. Invaso de parte do terreno da nunciante. Procedncia do embargo obra. Demolio do muro edificado. - Em atendimento ao disposto no art. 1.297 do Cdigo Civil, o proprietrio tem direito de edificar muro entre o seu imvel e o confinante. No entanto, tal direito de construir encontra limites na legislao civil, no podendo o confrontante invadir parte de terreno vizinho ao edificar o muro divisrio, sob pena de ser compelido ao desfazimento da construo irregular (Apelao Cvel 1.0051.05.012498-4/001, 15 Cmara Cvel TJMG, Des. Wagner Wilson, DJ de 15.03.2007).

vista do exposto, nego provimento apelao. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HILDA TEIXEIRA DA COSTA e ROGRIO MEDEIROS. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.

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Ementa: Ao de indenizao por danos materiais, morais e estticos. Possibilidade de cumulao. Pedra arremessada contra a autora por trator da Prefeitura. Perda da viso de um dos olhos. Responsabilidade do Estado. Perda parcial da capacidade de trabalho. Fixao de penso em um salrio-mnimo. Juros de mora contados desde o evento danoso. Correo incidente a partir da prolao da sentena. - O Estado responde de forma objetiva pelos atos comissivos causados por seus prepostos, conforme preceitua o art. 37, 6, da Constituio. A responsabilidade objetiva independe de culpa da Administrao; o dever de indenizar sobressai, caso fique demonstrada a trade: ao estatal, dano a terceiro, nexo de causalidade. - Pedra arremessada contra transeunte por trator da Prefeitura Municipal caracteriza caso clssico em que, mesmo que o preposto aja com a diligncia mnima esperada, resta patente o nexo causal entre a atuao da Administrao e o prejuzo a terceiro, pressuposto da responsabilidade objetiva. - A diminuio da capacidade de trabalho da vtima enseja fixao de penso em seu favor, mesmo que a beneficiria no esteja exercendo atividade remunerada na poca do sinistro. Em casos como este, a recomendao do STJ a fixao da penso no patamar de um salrio-mnimo. - Os juros de mora, nesses casos, devem incidir desde a data do evento danoso (Smulas 43 e 54 do STJ), enquanto a correo monetria contada a partir da data de prolao da sentena condenatria.
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Correta, portanto, a meu sentir, a sentena hostilizada.

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Indenizao - Dano moral e esttico - Dano material - Cumulao - Possibilidade - Trator da Prefeitura - Arremesso de pedra contra a autora Perda da viso de um dos olhos Responsabilidade do Estado - Capacidade laboral - Perda parcial - Fixao de penso - Juros de mora - Correo monetria - Incidncia

APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0433.06.188827-0/002 - Comarca de Montes Claros - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara de Fazenda Pblica, de Registros Pblicos, de Falncias e Concordatas da Comarca de Montes Claros - Apelante: Municpio de Montes Claros - Apelada: ris Batista dos Santos - Relatora: DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 11 de agosto de 2009. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Trata-se de apelao interposta s f. 128/134 pelo Municpio de Montes Claros, nos autos da ao de indenizao por danos morais e materiais ajuizada por ris Batista dos Santos, diante do seu inconformismo em relao sentena de f. 119/126, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais e condenou o municpio-ru ao pagamento de indenizao por danos materiais em R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais) e por danos morais em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), alm de fixar penso mensal de um salrio-mnimo em favor da autora. O apelante argumenta sobre a inexistncia de nexo de causalidade entre sua atuao e o dano sofrido pela apelada. Diz, ainda, que se trata de caso fortuito, em que inexiste dever de indenizar. Assevera que o valor dos danos materiais ultrapassa os valores consignados nas notas juntadas com a inicial. Aduz que o valor dos danos morais exagerado e que a fixao da penso descabida, tendo em vista as provas de que o trabalho da autora no lhe rende tal quantia. Pede, por fim, que os juros e correo sejam contados desde a data da prolao da sentena e que o valor dos honorrios advocatcios seja diminudo. Intimada, a apelada deixou de apresentar contrarrazes. Recebo os autos em reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio. Passo ao exame do mrito, por inexistirem questes preliminares. A autora intentou ao indenizatria contra o Municpio de Montes Claros. Narrou que transitava por
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uma das vias pblicas da cidade, quando foi atingida por uma pedra, arremessada por um trator da Prefeitura, que roava um lote vago. A pedra projetada pelo trator atingiu o olho direito da requerente, que perdeu a viso. A pretenso engloba danos materiais - decorrentes das despesas do tratamento mdico-hospitalar - e danos morais - referentes ao prejuzo esttico e inevitvel diminuio da autoestima da vtima. sabido que o Estado responde de forma objetiva pelos atos comissivos causados por seus prepostos, conforme preceitua o art. 37, 6, da Constituio. A responsabilidade objetiva independe de culpa da Administrao; o dever de indenizar sobressai, caso fique demonstrada a trade: ao estatal, dano a terceiro, nexo de causalidade. Contudo, nem sempre os trs elementos caracterizaro a responsabilidade extracontratual do Estado, havendo trs casos em que o dever de indenizar fica afastado. So eles: o dano ocorrido por culpa exclusiva da vtima, o caso fortuito e a fora maior. Observe-se o seguinte trecho de voto prolatado pela eminente Ministra Eliana Calmon:
A responsabilidade civil imputada ao Estado por ato danoso de seus prepostos objetiva (art. 37, 6, CF), impondo-se o dever de indenizar quando houver dano ao patrimnio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto. Somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou fora maior, ou decorrer de culpa da vtima. (STJ, REsp 721439/RJ, DJ de 31.08.2007, p. 221.)

O caso sob exame no contempla a culpa exclusiva da vtima, coadjuvante no sinistro, tendo em vista que apenas transitava por via pblica, desimpedida, onde no havia nenhuma placa de aviso sobre a capina em lote vago. Tampouco caso de fora maior, haja vista no se tratar de evento da natureza. Resta-nos saber se o caso foi fortuito. Fortuito o evento que ocorre por fora do acaso, imprevisto. Bom exemplo aquele em que o veculo do Estado, ao trafegar em via pblica, arremessa uma pedra ou ladrilho em algum pedestre. O caso concreto, a uma primeira vista, parece similar, mas no . Vejamos por qu. No exemplo acima, o motorista no tem a obrigao de dirigir atento para possveis pedras ou ladrilhos soltos no cho, no pode prever que algo acontea pelo simples ato de dirigir. No entanto, no caso em espeque perfeitamente plausvel que o ato de roar lote vago possa ensejar o arremesso de detritos. No resta dvida de que o dano foi ocasionado por um infortnio, mesmo por falta de sorte da vtima. Ainda assim, sobressai uma questo relevante: agiu o preposto dentro daquilo que se esperava? Creio que no. O prprio Municpio consentiu que no havia no local placas indicativas sobre as atividades desempe-

nhadas no lote vago, ou mesmo sobre eventual perigo de que os pedestres fossem atingidos por pedras ou outros objetos arremessadas pelo trator. Contribui para afastar a hiptese de caso fortuito o fato de que, em outra oportunidade, a mesma atividade de roar o lote j havia lesionado um outro transeunte, no mesmo Municpio. Na oportunidade, um garoto teve a perna atingida por uma pedra arremessada por trator semelhante, que fazia capina no mesmo lote. Casos como este permeiam os tribunais, que tm entendido no se tratar de caso fortuito, subsistindo, assim, o dever de indenizar. Apenas por citar, trago colao caso bastante semelhante, decidido pelo TJMG, em acrdo da relatoria da eminente Des. Maria Elza:
Responsabilidade civil do Estado. Indenizao por dano material e moral. Acidente. Perda da viso. Comprovao do dano e do nexo de causalidade. Dever de ressarcir. - Em ao de responsabilidade civil estatal, o autor deve provar o dano alegado e o nexo de causalidade, para que possa pleitear indenizao em face do causador do prejuzo. Presentes os requisitos necessrios, deve o Estado indenizar a vtima pelos prejuzos sofridos. [...] - No caso em epgrafe, latente a responsabilidade estatal em indenizar o autor. Conforme se depreende das provas constantes s f. 108/112-TJ, restou plenamente comprovado que o requerido perdera a viso de seu olho direito em virtude de uma pedra que fora arremessada contra o mesmo por um trator de prefeitura que realizava a limpeza da vegetao de um lote. (Apelao Cvel n 1.0534.05.003979-9/001, Rel. Des. Maria Elza, j. em 26.03.2009.)

diminuio na sua autoestima, somados ao prejuzo na viso, agora monocular, ensejam a fixao dos danos morais no patamar verificado na deciso. O valor dos danos morais, em patamar elevado, justifica-se pelo simples fato de que o valor de trinta e cinco mil reais engloba tanto o dano moral como o esttico, haja vista a possibilidade de cumulao destes pedidos (STJ, REsp 519.258/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves; REsp 401.124/BA, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro; REsp 217.777/MG, Rel. Min. Ari Pargendler). Passamos a tratar da penso fixada em favor da requerente. Sabe-se ser possvel a fixao de penso, em casos em que o prejuzo gera incapacidade laborativa, mesmo que parcial. Diante disso, afirmou o Magistrado:
Restou informado, nos autos, que a autora percebe, mensalmente, um salrio-mnimo em suas atividades domsticas de venda de salgados sob encomenda. Considerando que o grau de reduo da capacidade laborativa decorre da prpria perda da viso, fixo a penso mensal em um salriomnimo (f. 123). Os documentos que instruem a inicial no ajudam a elucidar o tema, restando apenas as provas testemunhais. As oitivas lavradas s f. 104 e 105 infirmam as alegaes exordiais: [...] os salgados que a autora fazia no davam para muita coisa (f. 104). [...] a autora fazia salgados em pequena quantidade, uma vez que no local no h demanda para maior quantidade [...] (f. 105).

Comprovado o dever de indenizar, impende passarmos anlise das parcelas deferidas pelo Juiz a quo. O dano material, advindo dos gastos mdico-hospitalares, ficou comprovado com os documentos de f. 28/30. A autora junta receita mdica e alega que deve adquirir os medicamentos semanalmente, portanto faria jus indenizao no valor de quatrocentos reais mensais. Nada obstante, o receiturio mdico de f. 27 apenas fala sobre a frequncia com que os medicamentos devem ser ministrados, mas deixa de informar o tempo total do tratamento, sendo impossvel, ento, aferir a veracidade da alegao. No tendo se desincumbido do nus da prova, o dano material referente aos remdios deve ficar restrito ao preo de compra das notas fiscais juntadas. A soma das notas fiscais de f. 28/30 atinge o valor de R$ 220,56 (duzentos e vinte e seis reais e cinquenta e seis centavos), inferior, portanto, aos R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais) fixados na sentena. A compensao pelos danos morais e estticos, fixada em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) na sentena, no merece ser reformada. certo que os danos so irreparveis, estando a autora fadada a conviver, pelo resto da vida, com as marcas do evento danoso. No apenas o prejuzo esttico, estampado no rosto da autora, mas a irrefutvel

Infere-se das alegaes - das testemunhas arroladas pela prpria autora - que a renda auferida com a venda de salgados feitos em casa no era grande, tendo em vista a baixa demanda. Com isso, no me parece plausvel que a renda mensal fosse a de um salrio-mnimo, conforme relatado pela autora. Tampouco me parece razovel que a perda da viso de um dos olhos possa alterar, substancialmente, a produo caseira de doces, em especial quando j restou comprovado que tal produo se dava em pequena escala. Muito embora a capacidade de trabalho tenha sido apenas parcialmente diminuda, e mesmo sabendo que a autora no exercia atividade remunerada poca do sinistro, e mais: que sua atividade autnoma pouco lhe rendia, a orientao do STJ, em casos anlogos, mesmo pela fixao de penso no patamar de um salrio-mnimo. Vejamos:
A base de clculo da penso deferida em razo da reduo da capacidade laborativa de vtima que no exerce atividade remunerada deve se restringir a 1 (um) salrio-mnimo. (REsp 519.258/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 19.5.2008.) Havendo reduo parcial da capacidade laborativa em vtima que, poca do ato ilcito, no exercia atividade remuJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009

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nerada, o rendimento vitalcio costuma ser fixado em um salrio-mnimo. (REsp 703194/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 16.09.2008.) Ainda que tenha retornado o obreiro s mesmas funes, o desempenho do trabalho com maiores sacrifcios e a dificuldade natural de obter melhores condies no futuro justificam o pagamento de penso ressarcitria, independentemente de ter havido ou no perda financeira concretamente apurada. (REsps 402.833/SP e 588.649/RS.) (REsp 536140/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 17.04.2006.)

desde a data da prolao da deciso que fixou o quantum indenizatrio. A jurisprudncia do STJ firme nesse sentido:
Processual civil. Responsabilidade civil do Estado. Juros de mora e correo monetria. Termo a quo. - pacfico nesta Corte o entendimento segundo o qual, tratando-se de responsabilidade extracontratual, a correo monetria deve incidir a partir da prolao da deciso que fixou o quantum indenizatrio, enquanto os juros de mora incidem a contar do evento danoso (verbi gratia: REsp 1.018.636/ES, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 24.04.2008; REsp 899.719/RJ, 2 Turma, Min. Castro Meira, DJ de 27.08.2007; REsp 877.169/PR, 1 Turma, Min. Francisco Falco, DJ de 08.03.2007; REsp 657.026/SE, 1 Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 11.10.04; REsp 309.725/MA, 4 Turma, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 14.10.02). (REsp 770.383, 2 Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, DJe de 19.6.2008.).

O entendimento pretoriano reproduz com fidelidade o comando do art. 950 do Cdigo Civil:
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.

Percebe-se que a fixao de penso no tem o escopo de compensar a perda financeira efetivamente reduzida com a incapacidade relativa ocasionada pelo evento danoso. Na realidade, a fixao de penso tem carter compensatrio decorrente da dificuldade de insero do beneficirio no mercado de trabalho, em face da diminuio na sua capacidade de trabalho. Em um exame mais amplo, negar requerente a penso pela supervenincia de viso monocular seria caminhar na contramo da jurisprudncia, que, inclusive, assentou recentemente que a perda da viso de um dos olhos caracteriza deficincia fsica incapacitante, inclusive para participao em concurso pblico, concorrendo nas vagas reservadas. O Juiz sentenciante ainda definiu que os juros de mora e a correo monetria devem ser computados, respectivamente, desde a data da ocorrncia do acidente e desde a data do ajuizamento da ao. No que tange ao termo a quo dos juros de mora, no h nada que ser alterado na sentena. O entendimento do Magistrado guarda estrita relao com o enunciado das Smulas 43 e 54 do STJ:
Smula 43: Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo. Smula 54: Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

No houve recurso da autora sobre a correo monetria, que mantida a partir do ajuizamento do pedido. Diante de todo o exposto, reformo parcialmente a sentena, em reexame necessrio, apenas para alterar o valor da indenizao por danos materiais, que fixo em R$ 220,56 (duzentos e vinte e seis reais e cinquenta e seis centavos), prejudicado o recurso voluntrio. Custas recursais pelo recorrente, na forma da lei, sendo mnima a sucumbncia da recorrida. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ARMANDO FREIRE e ALBERTO VILAS BOAS. Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

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Ao de cobrana - Servidor - Contratao por tempo determinado - FGTS - Indenizao dos depsitos - Pretenso - Relao administrativa Vnculo estatutrio - Inexistncia de previso legal - Verba indevida
Ementa: Administrativo. Ao de cobrana. Servidor contratado por tempo determinado. Pretenso de recebimento de indenizao dos depsitos de FGTS. Relao administrativa. Vnculo estatutrio. Inexistncia de previso legal. Verba indevida. Improcedncia do pedido exordial. Recurso improvido. - O servidor contratado por tempo determinado para atendimento de necessidade temporria de excepcional

No h duvida de que os juros de mora, ao certo, so aplicados desde a data do acidente. Apenas para esclarecer, os juros de mora devem ser aplicados taxa de 1% ao ms, a partir da citao, nos termos do art. 406 do Cdigo Civil de 2002, c.c. art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional. Sobre a correo monetria, todavia, incorreu em equvoco o digno Sentenciante, j que a correo incide
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interesse da Administrao Pblica no faz jus aos valores de FGTS, porquanto tal direito no foi previsto no art. 39, 3, da CF/88 e na lei municipal que trata do contrato temporrio. APELAO CVEL N 1.0313.09.277871-8/001 Comarca de Ipatinga - Apelante: Elaine Cristina Teixeira Santos - Apelado: Municpio de Ipatinga - Relator: DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2009. Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Conheo do recurso voluntrio, visto que presentes os pressupostos inerentes sua admissibilidade. Versam os autos sobre ao de cobrana proposta por Elaine Cristina Teixeira Santos em face do Municpio de Ipatinga, aduzindo que prestou servio, por meio de contrato temporrio, para o requerido e que, durante o perodo em que esteve contratada como auxiliar de servios, no houve recolhimento dos valores referentes ao FGTS na conta da requerente, pugnando, ento, pela condenao do Municpio-requerido ao pagamento das verbas relativas indenizao da verba fundiria inadimplida. Os autos, originariamente, foram distribudos perante a Justia do Trabalho, que, atravs da deciso de f. 55/57, reconheceu a incompetncia absoluta em razo da matria dessa Justia especializada e determinou a remessa dos autos Justia Comum da Comarca de Ipatinga. Aps abertura de vista s partes para requererem o que fosse de direito, o douto Julgador a quo julgou improcedente o pedido inicial, condenando o autor ao pagamento das custas e despesas processuais incidentes, bem como ao pagamento dos honorrios sucumbenciais fixados em 20% (vinte por cento) do valor da causa, suspendendo a exigibilidade da cobrana de tais verbas, nos termos do disposto na Lei n 1.060/50. (f. 63/66) Inconformada com a deciso, a autora apelou s f. 68/75, pugnando pela reforma da sentena para que o pedido exordial seja julgado procedente
para determinar ao municpio apelado que pague apelante os valores correspondentes ao FGTS no efetuados durante todo o vnculo laboral como forma de indenizao,

conforme previses celetistas, com o fim de garantir a justia e o mnimo de proteo trabalhadora (f. 75).

Contrarrazes s f. 79/82. Vertidos os autos a este Relator, passo a decidir. De fato, do mero cotejo dos autos, v-se que razo alguma assiste apelante em seu inconformismo. Isso porque se trata de ao em que a apelante, tendo laborado para o Municpio de Ipatinga, atravs de contrato por tempo determinado durante determinado perodo, pretende o recebimento das verbas relativas indenizao do FGTS a que entende fazer jus por direito. Dessarte, essa espcie de contratao, alheia ao concurso pblico, regida, a princpio, pelo disposto no art. 37, inciso IX, da Constituio da Repblica. Portanto, configura-se inegavelmente como contrato celebrado sob a gide do direito administrativo, de natureza estatutria, competindo Justia Comum analisar e julgar ao que discute direitos eventualmente adquiridos decorrentes dessa contratao. Como se no bastasse, a jurisprudncia deste egrgio Sodalcio vem entendendo que a renovao reiterada de contratos administrativos os torna irregulares, como o caso dos autos, constituindo-se em mais um motivo para conferir Justia Estadual a competncia para julgamento da presente ao. A respeito do tema, colaciono arestos desta egrgia Stima Cmara Cvel:
Apelao cvel. Ao de cobrana. Salrio e frias. Contratao temporria. Renovao ilegal. Servios de natureza habitual e permanente. Nulidade do ato. Proteo ao contratado de boa-f. Direito aos vencimentos e acrscimos trabalhistas. - O contrato temporrio firmado para contratao de servios de cunho habitual e permanente e renovado sucessivas vezes nulo de pleno direito por ofensa ao art. 37, II, da Constituio Federal, devendo essas atividades ser realizadas por ocupante de cargo efetivo provido por meio de concurso pblico. - Embora o contrato nulo no produza efeitos, excepcionalmente, deve ser resguardado o direito do administrado que de boa-f prestou os servios s verbas previstas no contrato, incluindo no apenas o salrio, mas as frias remuneradas com o acrscimo de um tero, por se cuidar de direito assegurado na Constituio Federal a todo trabalhador. Aplicao dos princpios da segurana jurdica, da boa-f e da vedao ao enriquecimento sem causa (TJMG, Apelao Cvel n 1.0684.06.5001126/001, 7 Cm. Cv., Rel. Des. Helosa Combat, v.u., DJ de 13.03.2007). Apelao cvel. Cobrana de 13 salrio e frias proporcionais. Contrato temporrio. Competncia da Justia Estadual. Servios efetivamente prestados. Pagamento devido. Garantia prevista constitucionalmente a todos os trabalhadores. - Ainda que tenha prestado seus servios a partir de contrato temporrio firmado com a Administrao Municipal, o autor encontrava-se na condio de servidor pblico durante a vigncia do acordo. Tendo, portanto, natureza administrativa, o contrato est sujeito s regras de direito pblico, valendo consignar que o 13 salrio e as
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frias proporcionais so vantagens asseguradas constitucionalmente a todos os trabalhadores (art. 7, VIII e XVII), razes pelas quais no se pode excluir da Justia Estadual a competncia para analisar e julgar as aes de cobrana dessas garantias. - inadmissvel que se exija a prestao gratuita de servios. O no pagamento pelo trabalho prestado implica enriquecimento ilcito por parte do Poder Pblico (Apelao Cvel n 1.0686.05.147685-7/001, Comarca de Tefilo Otoni, Apelante: Municpio de Pavo. Apelado: Joanilson Bernardes da Rocha. Relator: Des. Wander Marotta).

Apelante: Denise Cndida Castro. Apelado: Municpio de Uberlndia, Relatora: Des. Helosa Combat.

Assim sendo, no provada a pertinncia da pretenso autoral, tem-se pelo inarredvel desprovimento do presente apelo. Ex positis, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WANDER MAROTTA e BELIZRIO DE LACERDA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

Dessarte, como se pode observar do cotejo dos documentos acostados aos autos, mormente os de f. 30/32, a apelante foi contratada sob o vnculo estatutrio, baseado no art. 37, IX, da CF/88 e nas Leis Municipais n 1.610/1998 e 1.311/1994. Dessa forma, indubitvel concluir que eventuais direitos da apelante devem ser examinados nos termos do disposto no art. 39 da Constituio Federal e com base no Estatuto dos Servidores do Municpio de Ipatinga, bem como na legislao municipal que rege os contratos administrativos por tempo determinado. Logo, no h que se falar que a apelante tenha direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio, como ora se pretende, visto que no previsto na legislao atinente. Acerca do tema, os tribunais de nosso Pas j decidiram que:
Reclamao trabalhista. Contrato temporrio. Regime estatutrio. Seguro desemprego e fundo de garantia. Adicional de insalubridade. - O servidor contratado temporariamente para exercer a funo de agente da dengue no tem direito ao recebimento de FGTS e seguro-desemprego, nos termos do art. 39, 3, da CF/88 e dos preceitos da lei municipal que trata do contrato temporrio. Tem o servidor contratado direito ao adicional de insalubridade, uma vez previsto no Estatuto do Servidor Municipal e comprovadas as condies insalubres em que laborava o contratado. Apelao Cvel n 1.0324.06.040150-6/001, Comarca de Itajub. Apelante: Municpio de Itajub. Apelante adesiva: Dione da Cruz Mangia Maciel. Apelados: Municpio de Itajub, Dione da Cruz Mangia Maciel. Relatora: Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto. Apelao cvel. Ao de cobrana. Contratao temporria. Renovao ilegal. Verbas rescisrias. Direitos sociais estendidos aos servidores pblicos. FGTS. Descabimento. Adicional de insalubridade. Submisso do servidor a condies insalubres de trabalho. Ausncia de prova. Improcedncia do pedido. - Considera-se ilegal e nula a contratao temporria de servidor, quando renovada por sucessivas vezes, evidenciando tratar-se de servios de cunho habitual e permanente, ressalvando-se, contudo, os direitos do contratado que adimpliu sua obrigao. - A extino do contrato no gera direito ao recebimento de FGTS e indenizao, inexistindo previso legal e contratual nesse sentido. - No faz jus o servidor ao adicional por desempenho de atividade insalubre, se no comprovada a existncia desse gravame. Recurso a que se nega provimento. Apelao Cvel n 1.0702.06.279254-5/001, Comarca de Uberlndia.
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Inventrio - Extino do processo por ausncia de interesse processual - Impossibilidade - Via extrajudicial - Lei 11.441/2007 - Faculdade
Ementa: Apelao. Inventrio. Processo extinto por ausncia de interesse processual. Impossibilidade. Via extrajudicial. Lei 11.441/2007. Faculdade. Sentena cassada. - Os interessados tm a faculdade de fazer o inventrio por escritura pblica, quando forem capazes e concordantes; a utilizao do termo poder demonstra o objetivo do legislador de criar uma alternativa para evitar a instaurao de processos no Judicirio, prestigiando a celeridade processual, sem, contudo, prejudicar o direito de ao das partes, uma vez que a norma no veda a utilizao da via judicial. APELAO CVEL N 1.0105.08.285649-0/001 Comarca de Governador Valadares - Apelantes: Ana Cristina de Mattos e outros, herdeiros de Nilza Pinto de Mattos - Relator: DES. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO, PARA CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 14 de julho de 2009. - Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIM SOARES - Conheo do recurso interposto, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Perante a Stima Vara Cvel da Comarca de Governador Valadares, Ana Cristina de Mattos denunciou que, em 24.05.2008, ocorreu o falecimento da sua genitora Nilza Pinto de Matos, que deixou um imvel e trs herdeiros; afirma que os herdeiros Cludio Eduardo de Matos e Carlos Maurcio de Matos renunciaram aos seus respectivos quinhes em favor da autora; requereu a expedio de formal de partilha; documentos juntados. s f. 25/26-TJ, o MM. Juiz de Direito a quo proferiu sentena julgando extinto o processo, sem resoluo de mrito, por ausncia de interesse processual, entendendo que, com o advento da Lei 11.441/2007, tornou-se desnecessria a propositura de ao judicial em casos como o presente. Inconformados, os requerentes interpuseram recurso de apelao, cujas razes se encontram encartadas s f. 35/38-TJ, buscando a declarao de nulidade da sentena, sustentando que a Lei 11.441/07 faculta aos interessados a opo pela via judicial ou extrajudicial, no os obrigando a fazer o inventrio por escritura pblica. Data venia, aps percuciente anlise de todo o contexto probante contido no presente caderno processual, tenho que a deciso vergastada deve ser cassada; compulsando os autos, noto que se trata de ao de inventrio cujos herdeiros so capazes e concordantes. Assim dispe o art. 982 do CPC, modificado pela Lei n 11.441/2007:
Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo hbil para o registro imobilirio.

evidente diante das palavras utilizadas pela lei, poder. Se utilizada a expresso dever, estar-se-ia diante de uma obrigao, mas este no o que se tem disposto na lei. A nova lei no impede a utilizao da via judicial pelos interessados, apenas faculta a opo pela via extrajudicial. (Apelao Cvel n 1.0151.08.024522-9/001, 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Relator Des. Carreira Machado, DJ de 30.09.2008.)

Isso colocado, dou provimento ao recurso para cassar a sentena hostilizada e determinar o retorno dos autos ao Juzo de primeiro grau para prosseguimento da ao. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS e WANDER MAROTTA. Smula - DERAM PROVIMENTO, PARA CASSAR A SENTENA.

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Ao monitria - Pagamento - nus da prova Documento hbil - Ausncia - No desonerao do devedor


Ementa: Apelao cvel. Ao monitria. Pagamento. Depsito realizado na conta de pessoa estranha aos autos. No desonerao do devedor. Sentena mantida. - A prova do pagamento incumbe a quem o invoca, de tal sorte que deveria estar munido do documento hbil respectivo, para a defesa do seu direito. - Considerando-se que o depsito realizado na conta de pessoa estranha aos autos no pode ser tido como documento hbil a comprovar o pagamento da quantia reclamada, deve ser confirmada a sentena que julgou improcedentes os embargos e, via de consequncia, procedente o pedido da ao monitria. APELAO CVEL N 1.0079.06.290019-0/001 Comarca de Contagem - Apelante: Comrcio e Beneficiamento de Cereais Eldorado Ltda. - Apelado: Celso Mnica - Relator: DES. ALBERTO HENRIQUE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO.
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Conforme preconiza o citado dispositivo, as partes tm a faculdade de fazer o inventrio por escritura pblica, quando forem capazes e concordantes; a utilizao do termo poder demonstra o objetivo do legislador de criar uma alternativa para evitar a instaurao de processos no Judicirio, prestigiando a celeridade processual, sem, contudo, prejudicar o direito de ao das partes, uma vez que a norma no veda a utilizao da via judicial; no o caso, portanto, de ausncia de interesse processual, sob pena de afronta ao princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional. o entendimento jurisprudencial majoritrio deste Tribunal de Justia:
- A Lei n. 11.447/07 no criou um procedimento obrigatrio, mas apenas uma faculdade, uma opo para aqueles que, preenchendo os requisitos ali estabelecidos, querem realizar, administrativamente, o que nela se prev. (Apelao Cvel n 1.0151.08.026745-4/001, 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Relator Des. Edivaldo George dos Santos, DJ de 17.03.09.) Inventrio e arrolamento. Lei 11.441/2007. Via extrajudicial. Faculdade. Sentena cassada. - O cunho de faculdade resta

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Belo Horizonte, 16 de julho de 2009. - Alberto Henrique - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO HENRIQUE - Trata-se de recurso de apelao, interposto por Comrcio e Beneficiamento de Cereais Eldorado Ltda., contra a sentena de f. 98/100, proferida nos autos da ao monitria proposta pelo apelado, Celso Mnica, em face do apelante, via da qual o MM. Juiz de primeira instncia rejeitou os embargos e julgou procedente o pedido inicial, para constituir o ttulo executivo judicial em R$66.085,30 (sessenta e seis mil oitenta e cinco reais e trinta centavos), acrescidos de juros de 1% ao ms, desde a citao, e correo monetria, de acordo com os ndices da Corregedoria de Justia de Minas Gerais, a partir do ajuizamento da ao. Irresignado, recorre o apelante, alegando que restou comprovado, por meio do depsito bancrio juntado aos autos, o pagamento das mercadorias adquiridas. Afirma que o depsito foi realizado na conta do irmo do autor, Sr. Luiz Antnio Mnica, porque assim foi determinado pelos corretores que negociam as mercadorias adquiridas, no tendo a apelante nenhuma relao direta com o apelado. Aduz que a ausncia de correlao entre o valor do depsito e o preo das mercadorias se d em virtude das diferenas apuradas entre o peso constante na nota e o peso da mercadoria efetivamente recebida. Sustenta que no h prova contundente acerca das alegaes do autor, razo pela qual a prova documental carreada aos autos pelo ru deve ser considerada para fins de reconhecimento do pagamento da suposta dvida cobrada. Por essas razes, pede seja dado provimento ao recurso, reformando-se a sentena primeva, a fim de que seja julgado improcedente o pedido inicial, condenando-se o autor/apelado nos nus sucumbenciais. Preparo regular, f. 110. Contrarrazes acostadas, s f. 113/116. Eis o relato do essencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de ao monitria, por meio da qual pretende o autor/apelado seja o ru/apelante condenado ao pagamento da importncia de R$65.890,00, constituindo-se esse valor em ttulo executivo judicial. Extrai-se dos autos que o apelado, a fim de comprovar a venda da mercadoria para a apelante, colacionou aos autos notas fiscais por ele emitidas cujo valor alega no ter sido integralmente pago. Com efeito, os depoimentos colhidos no deixam dvidas acerca da efetiva entrega do feijo carioca comercializado pelo autor ao ru.
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o que se extrai de f. 78, 80, respectivamente:


[...] que o autor agricultor e comercializa gros; que intermediou a venda das mercadorias mencionadas na petio inicial do requerente para a empresa requerida; que presenciou a entrega de todo o feijo vendido para a empresa requerida [...]. [...] que realizou a intermediao da venda das mercadorias mencionadas na petio inicial do requerente para a empresa requerida; que presenciou a entrega de todo o feijo vendido para a empresa requerida [...].

Outrossim, a prpria apelante confessa a aquisio das mercadorias, apenas impugna a alegao de que no honrou com o pagamento. Tem-se, assim, que a apelante alegou fato extintivo do direito do apelado, qual seja o pagamento dos produtos adquiridos, transferindo para si, dessa forma, o nus da prova. A meu ver, a alegao de que o pagamento das mercadorias foi realizado atravs de depsito na conta de terceira pessoa, por determinao dos corretores que intermediaram a negociao, no merece prosperar. Com a devida vnia aos argumentos da apelante, afigura-se-me temerrio considerar que o comprovante de depsito de f. 37, realizado na conta de Luiz Antnio Mnica, pessoa estranha aos autos, prova suficiente do pagamento da quantia reclamada, mormente considerando que a r j manteve relao comercial com aquele. Ora, o fato de o beneficirio do depsito ser irmo do autor e produtor do mesmo gnero alimentcio no tem o condo de implicar cumprimento da obrigao da r em face do autor. Isso porque no se constatou dos depoimentos que o pagamento das mercadorias costumava se dar mediante depsito na conta de terceira pessoa, entretanto, ainda que tal tivesse ocorrido, dever a r arcar com as consequncias de pagar a pessoa diversa do credor. Com efeito, no tendo a apelante comprovado que realizou o pagamento na pessoa do credor ou a quem de direito o representava, no h falar em desonerao da sua obrigao de pagar pelas mercadorias adquiridas. Dessarte, constatando-se que a r no se desincumbiu do nus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do apelado, outro no poderia ter sido o desate da lide. Na aplicao do art. 333, I, do CPC, assim ensina Moacir Amaral Santos:
Se o ru reconhece o fato constitutivo, mas alega fato impeditivo, extintivo, modificativo do fato constitutivo ou a ocorrncia de outros que lhe obstem os efeitos, cabe ento ao ru provar a sua exceo, reus in exceptione actor est. (Primeiras linhas - direito processual civil. Saraiva, v, 2, p. 349.)

Certo que a prova do pagamento incumbe a quem o invoca, de tal sorte que deveria estar munido do documento hbil respectivo para a defesa do seu direito. Veja-se:
Ao monitria. Documento. nus da prova. Embargos. Na ao monitria, o autor tem o nus de provar que possui documento escrito da dvida relativa ao pagamento de quantia certa, entrega de coisa fungvel ou entrega de bem mvel. Se o ru aduzir fato modificativo ou extintivo do direito do autor, daquele o onus probandi, nos termos do art. 333, II, do CPC. So impertinentes os embargos se o autor se desincumbiu do nus probatrio, mas o ru no cumpriu sua obrigao processual no mesmo campo (Ac. na Ap. n 240.010-2, 10 Cmara Cvel, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. em 16.09.97, in www.tjmg.gov.br, disponvel em 04.04.2005).

Mandado de segurana - Direito de petio Omisso da Administrao Pblica - Ato ilegal Concesso da segurana
Ementa: Mandado de segurana. Direito administrativo. Direito de petio. Omisso da Administrao Pblica. Ato ilegal. Concesso da segurana. - O mandado de segurana cabvel para a proteo de direito lquido e certo no protegido por habeas corpus nem por habeas data, em sendo o responsvel pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica, no exerccio de atribuies do Poder Pblico, nos termos do art. 5, LXIX, da CF/88. - As omisses administrativas capazes de gerar leso a direito do cidado ensejam a impetrao de mandado de segurana para compelir a Administrao Pblica a agir ou se pronunciar sobre o requerimento. - O direito de petio decorre do Estado Democrtico de Direito e tem por finalidade propiciar ao cidado a defesa dos seus direitos, quando dependente de comprovao ou declarao da Administrao Pblica. - As autoridades pblicas esto obrigadas a examinar e responder aos pedidos aviados pelos administrados, em exerccio do direito de petio, sob pena de violar seu direito lquido e certo previsto na Constituio da Repblica de 1988, cabendo a impetrao do mandamus para fazer cessar a ilegalidade ou abuso de poder. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.09.4931060/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: Maria Eugnia Pereira - Autoridade coatora: Secretrio de Estado de Planejamento e Gesto de Minas Gerais Relator: DES. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda o 2 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em conceder a segurana. Belo Horizonte, 5 de agosto de 2009. - Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de mandado de segurana impetrado por Maria Eugnia Pereira contra ato do Secretrio de Estado de Planejamento e Gesto de Minas Gerais.
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Dessa feita, considerando-se que o depsito realizado na conta de pessoa estranha aos autos no pode ser tido como documento hbil a comprovar o pagamento da quantia reclamada, deve ser confirmada a sentena que julgou improcedentes os embargos e, via de conseqncia, procedente o pedido da ao monitria. Com tais fundamentos, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a sentena recorrida. Custas, pela apelante. DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Estou a acompanhar na ntegra o voto do ilustre e operoso Des. Alberto Henrique, Relator neste processo. Saliento que analisei de forma detida e meticulosa os autos do processo, onde pude constatar que a parte apelada no negou o recebimento dos valores informados pelo apelante. Ao contrrio, consta dos autos a concordncia da parte apelada para com o recebimento daqueles valores, porm alusivos s outras relaes comerciais anteriores, conforme se constata de outras notas fiscais colacionadas aos autos s f. 40, 42 e 45, que, acrescidas s notas fiscais apresentadas com a petio inicial, demonstram uma relao comercial em valores superiores a R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Assim, inexistindo a prova de pagamento dos valores totais apontados, em especial dos valores apontados na inicial, prova que incumbia parte apelante, estou a acompanhar o ilustre Relator e, tambm, nego provimento ao recurso de apelao. DES. NICOLAU MASSELLI - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Em suas razes (f. 02/08), a impetrante narra que, em 30.06.2006, apresentou requerimento administrativo, pleiteando sua aposentadoria por tempo de contribuio, uma vez que havia preenchido os requisitos necessrios para tanto; que, desde a publicao do seu afastamento preliminar, ocorrido em 16.09.2006, 29 (vinte e nove) meses se passaram sem que o seu processo administrativo tivesse qualquer alterao; o seu direito lquido e certo est no fato de que h mais de 3 (trs) anos espera uma resposta acerca da solicitao de sua aposentadoria; que, nos termos da Lei 14.184/2002, arts. 46 e 47, a Administrao Pblica tem o dever de decidir os processos administrativos no prazo de 60 (sessenta) dias. Com essas consideraes, requer a concesso da segurana, para determinar que o Estado de Minas Gerais, por meio da autoridade coatora, tome as providncias necessrias a fim de cessar a ilegalidade apontada. O impetrado apresentou informaes s f. 27/38, suscitando, preliminarmente, incompetncia da autoridade coatora e ausncia de comprovao de direito lquido e certo. Alega que, por se tratar de mrito administrativo, impossvel a interveno do Poder Judicirio. No houve pedido de liminar. A douta Procuradoria-Geral de Justia apresentou parecer s f. 42/46, opinando pela concesso da segurana. Inicialmente, passo ao exame das preliminares. No que tange preliminar de ilegitimidade passiva aventada pelo impetrado, tenho que no merece guarida, seno vejamos: Nos termos do art. 1, 1, da Lei n 1.533/51, que alterou as disposies do Cdigo de Processo Civil, relativas ao mandado de segurana:
Consideram-se autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou administradores das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas do Poder Pblico, somente no que entender com essas funes.

Dessarte, todo aquele, rgo ou mesmo indivduo particular, que age com dominao, isto , com poder pblico, autoridade para fins de mandado de segurana e pode ter seu ato controlado pelo Judicirio. O texto da Constituio que estabelece balizas para o legislador ordinrio bem amplo, pois diz [...] quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Portanto, a autoridade impetrada dever ser aquela que, alm de estar exercendo parcela do Poder Pblico, detm competncia para corrigir eventual ilegalidade no ato praticado, visto que somente assim o mandamus atingir seus objetivos. Tambm no se olvida para o fato de que a autoridade coatora no ser nem o superior que estabelece normas para a execuo do ato, pois, nesse caso, aquele que pratica efetivamente o ato responder por suas consequncias; nem o mero executor, subordinado, que apenas cumpre a ordem do superior, sem qualquer poder decisrio sobre a prtica do ato.

Pela interpretao gramatical, percebe-se que autoridade coatora aquela que pratica o ato dito como ilegal, que age de forma a violar ou ameaar de violao o direito da parte. A princpio, cite-se a lio aposta na obra Mandados de segurana e de injuno, coordenada pelo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo: Saraiva, p. 190 e segs.:
O conceito de autoridade coatora no dado pelo dispositivo constitucional ou pela lei ordinria regulamentadora. tarefa afeta doutrina e jurisprudncia. O mandado de segurana ao criada para garantir o cidado (lato sensu) contra ato ilegal ou abusivo, praticado ou em vias de ser praticado, comissiva ou omissivamente, por quem possua qualquer parcela de Poder Pblico, adquirida diretamente da lei ou mediante delegao. [...]
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No caso, a controvrsia centra-se em possvel omisso, por parte do impetrado, acerca de pedido de aposentadoria por tempo de contribuio, formulado pela ora impetrante. No se desconhece que o processo de aposentadoria de professores, como no caso em apreo, inicia-se perante a Delegacia Regional de Ensino com a contagem do tempo de servio; e, somente aps tal anlise, o referido processo ser encaminhado Seplag (Secretaria de Planejamento do Estado), que conferir o mencionado tempo e, obviamente, a aptido do servidor para se aposentar. Todavia, ao adotar o denominado caixa nico, o Governo Estadual centralizou na Seplag a administrao relativa a dbito/crdito de seus servidores, portanto o Secretrio de Planejamento e Gesto de Minas Gerais, apontado como autoridade coatora, parte legtima para figurar no polo passivo da demanda. Por esse motivo, rejeito a preliminar. Com relao preliminar de ausncia de direito lquido e certo, estou a entender que no merece prosperar, na medida em que, no obstante a legislao especial que regula o mandado de segurana determine como condio especfica da ao mandamental a existncia de prova pr-constituda, no caso dos autos, o documento carreado pela impetrante (afastamento preliminar aposentadoria - f. 08) demonstra, claramente, a existncia desse requisito. Assim, da forma como j venho me manifestando, tenho que esta preliminar de ausncia de direito lquido e certo questo do contedo da prova pr-constituda, pois diz respeito ao mrito da demanda, e com ele dever ser analisado. Pois bem. Rejeitadas as preliminares levantadas, passo ao mrito da demanda.

O mandado de segurana cabvel para a proteo de direito lquido e certo no protegido por habeas corpus nem por habeas data, em sendo o responsvel pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica, no exerccio de atribuies do Poder Pblico, nos termos do art. 5, LXIX, da CF/88. Nessa seara, ressalte-se que ato de autoridade, na lio de Hely Lopes Meirelles (in Mandado de segurana. 23. ed. So Paulo: Malheiros, p. 32/33), pode ser assim conceituado:
Ato de autoridade toda manifestao ou omisso do Poder Pblico ou de seus delegados, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las. Por autoridade entendese a pessoa fsica investida de poder de deciso dentro da esfera de competncia que lhe atribuda pela norma legal. [...] Equiparam-se a atos de autoridade as omisses administrativas das quais possa resultar leso a direito subjetivo da parte, ensejando mandado de segurana para compelir a Administrao a pronunciar-se sobre o requerido pelo impetrante; e, durante a inrcia da autoridade pblica, no corre o prazo de decadncia da impetrao.

Acerca do direito lquido e certo, explica o mesmo doutrinador:


Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante: se sua existncia for duvidosa; se sua extenso no estiver delimitada; se seu exerccio depender de situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Pode ser definido como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a ateno dos poderes pblicos sobre uma questo ou uma situao. [...]. O direito em anlise constitui uma prerrogativa democrtica, de carter essencialmente informal, apesar de sua forma escrita, e independe de pagamento de taxas. Dessa forma, como instrumento de participao poltico-fiscalizatrio dos negcios do Estado, que tem por finalidade a defesa da legalidade constitucional e do interesse pblico geral, seu exerccio est desvinculado da comprovao da existncia de qualquer leso a interesses prprios do peticionrio.

E, mais adiante, conclui:


O direito de petio possui eficcia constitucional, obrigando as autoridades pblicas endereadas ao recebimento, ao exame e, se necessrio for, resposta em prazo razovel, sob pena de configurar-se violao ao direito lquido e certo do peticionrio, sanvel por intermdio de mandado de segurana.

E, mais adiante, ensina que:


As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6, pargrafo nico) ou superveniente s informaes.

Saliente-se que o mandado de segurana tambm cabvel quando a omisso da Administrao Pblica ocasiona leso ou ameaa de leso a direito lquido e certo do impetrante. Da anlise pormenorizada do caderno processual, verifica-se que a impetrante, no dia 30.06.2006, apresentou requerimento administrativo na Secretaria de Estado da Educao, pleiteando sua aposentadoria por tempo de contribuio, por verificar cumpridos os requisitos exigidos para tanto. Todavia, embora o pedido de afastamento preliminar tenha sido deferido, consoante publicao do dia 16.09.2006 (documento de f. 08), no houve qualquer

Destarte, estando patente a omisso da autoridade impetrada, visto que a mesma deixou de se pronunciar acerca do pedido da impetrante e, ainda, estando correta e adequada a providncia eleita para aviar sua pretenso, entendo que outra no pode ser a soluo para o caso que ora se examina que no a concesso do writ. Ante o exposto, rejeito a preliminar e concedo a segurana. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DDIMO INOCNCIO DE PAULA, ALBERGARIA COSTA, ELIAS CAMILO, ALMEIDA MELO, JOS FRANCISCO BUENO, KILDARE CARVALHO, SILAS VIEIRA, AUDEBERT DELAGE e MOREIRA DINIZ. Smula - CONCEDERAM A SEGURANA.

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manifestao da autoridade coatora acerca de sua aposentadoria. Assim sendo, a meu juzo, mostra-se oportuna a irresignao da impetrante, pois me parece um tanto ou quanto absurdo, e nada razovel, a Administrao Pblica demorar mais de dois anos para informar ao cidado se ele tem ou no direito aposentadoria. Ora, as autoridades pblicas esto obrigadas a analisar e responder aos pedidos aviados pelos administrados, em exerccio do direito de petio, sob pena de violar seu direito lquido e certo previsto na Constituio da Repblica de 1988, cabendo, no caso, a impetrao do mandamus para fazer cessar a ilegalidade ou abuso de poder. Sobre o direito de petio, trago colao a lio do ilustre doutrinador Alexandre de Moraes (in Direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Atlas, pp. 190/191):

Ao coletiva de consumo - Edital - Intimao dos interessados - Obrigatoriedade - Art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Inobservncia
Ementa: Apelao cvel. Ao coletiva de consumo. Edital. Intimao dos interessados. Obrigatoriedade. Art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Inobservncia. Nulidade. - Tratando-se de ao coletiva de consumo, para a proteo de direitos individuais homogneos e coletivos, estabelece o art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a obrigatoriedade de publicao de edital em rgo oficial, para que os interessados possam intervir no feito como litisconsortes, implicando a sua inobservncia nulidade dos atos posteriores. APELAO CVEL N 1.0024.07.495137-7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Andec - Assoc. Nacional de Defesa dos Consumidores de Crdito e outros - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM RECONHECER, DE OFCIO, A NULIDADE ABSOLUTA NO FEITO. Belo Horizonte, 8 de setembro de 2009. - Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO SRVULO - Trata-se de ao coletiva de consumo proposta por Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais, Associao Nacional dos Consumidores de Crdito - Andec -, Procon - BH e Movimento das Donas de Casa e Consumidores de Minas Gerais - MDC - em desfavor do Estado de Minas Gerais, objetivando o pagamento de todos os consumidores do Pas que mantinham caderneta de poupana na extinta MinasCaixa nos meses de junho e julho de 1987, referente s perdas com a sistemtica de correo da poupana com a implantao do Plano Bresser, bem como seja disponibilizado a quem solicitar e sem qualquer nus extrato bancrio mensal do perodo, sob pena de multa diria de R$ 100.000,00, afixando em local visvel que os extratos se encontram disponveis aos consumidores/poupadores.
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O processo foi extinto com resoluo do mrito, com o reconhecimento da prescrio da pretenso dos autores, nos termos do art. 269, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil. A Andec - Associao Nacional dos Consumidores de Crdito - e a Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais interpuseram recurso de apelao, sustentando que a prescrio no presente caso vintenria, e no quinquenal, como decidido em primeira instncia, requerendo o provimento do recurso. Conheo do recurso, j que presentes seus pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, verifico que somente a procuradora da Andec assinou a pea de interposio do recurso, o que impossibilita o seu conhecimento quanto Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais, pela manifesta ausncia de poderes daquela subscritora. H irregularidade, ainda, quanto ausncia de sentena no processo em apenso, n 0071.07.0348801, cuja conexo foi reconhecida pelo Juzo da Comarca de Boa Esperana (f. 136) e o apensamento foi determinado f. 138, daqueles autos, pela MM. Juza sentenciante. Tal questo, contudo, no influenciar no desfecho da demanda, conforme se demonstrar a seguir. As aes coletivas de consumo, para a proteo de direitos individuais homogneos e coletivos, so regidas pelo art. 81, pargrafo nico, incisos I e II, da Lei n 8.078/90, nestes termos:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: [...] II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

O art. 82, IV, da Lei n 8.078/90 confere legitimidade s associaes constitudas h pelo menos um ano, que tenham como um de seus objetivos a defesa dos direitos protegidos pelo CDC e, com dispensa de autorizao da assemblia, para a propositura de aes em defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Fica claro que a legitimidade foi conferida em prol do grupo, ou seja, a associao dever propor a ao em nome prprio, para defender os direitos de todos os consumidores. No se trata, de maneira alguma, de representao processual, mas de substituio (legitimao extraordinria).

Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.

Isso porque deve ser assegurado ao consumidor o ingresso como litisconsorte, tendo em vista seu interesse em futura deciso a ser prolatada nos autos da ao coletiva. Nesse sentido, confira-se a lio de Rodolfo de Camargo Mancuso:
Ainda no tocante ao cidado, em se cuidando de ao que envolva interesses individuais homogneos (CDC, art. 81, III), -lhe assegurado o ingresso como litisconsorte (art. 54), pela boa razo de que o direito discutido nos autos da ao coletiva tambm seu. Alis, tratando-se dessa espcie de interesses metaindividuais, existe previso para que, uma vez proposta a ao coletiva, seja publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor (art. 94 da Lei 8.078/90 Cdigo do Consumidor), sempre lembrando que a parte processual dessa lei (arts. 81 a 104) aplica-se, no cabvel, ao civil pblica da Lei 7.347/85, nos termos do art. 21 desta ltima, acrescido pelo art. 17 daquela Lei 8.078/90 (Ao civil pblica - em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 294-295).

Ao civil pblica. Matria que envolve interesse de consumidor. Interveno de terceiros. Edital. Ausncia. Questo de ordem pblica. Nulidade insanvel. 1. Pela clara dico do art. 90 do CDC (Lei 8.078/90), s aes dirigidas defesa do consumidor, aplicam-se as disposies do CPC e da Lei 7.347/85, que disciplina a ao civil pblica. 2. Por consequncia, nos termos do art. 94 do CDC, proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, [...] 3. Se isto no se fez, ante o imperativo do verbo ser, impe-se a anulao do processo, desde quando se deveria praticar aquele ato, uma vez que, submisso ordem pblica, pode e deve ser conhecida em qualquer fase ou grau de jurisdio (Apelao Cvel n 2.0000.00.138464-7/000, Rel. Des. Nepomuceno Silva, publicado em 24.05.2003).

Trata-se aqui de um tipo de litisconsrcio especial, que no se confunde com aquele previsto no Cdigo de Processo Civil, arts. 46 e seguintes, j que os interessados/consumidores no possuem legitimidade ativa. Sobre o tema, discorre Gregrio Assagra de Almeida:
Seria uma figura especial de litisconsrcio porque esse interessados, vtimas ou sucessores, no tm legitimidade ativa -

Com tais consideraes, reconheo a existncia de nulidade absoluta no feito, de ofcio, para anular os atos praticados posteriormente ao momento em que deveria ser procedida a publicao do edital, nos termos do art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor, determinando o retorno dos autos instncia de origem. Sem custas recursais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SANDRA FONSECA e ERNANE FIDLIS. Smula - RECONHECERAM, DE OFCIO, A NULIDADE ABSOLUTA NO FEITO.

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Assim entende, por exemplo, Kazuo Watanabe, que assegura que nem mesmo se trata de substituio processual, ou seja, que as associaes, conforme legitimao conferida pelo art. 82, IV, do CDC, no esto defendendo direito alheio em seu nome, mas sim pleiteiam a satisfao de um direito prprio. Referido doutrinador afirma que, nos processos de ndole coletiva, [...] as associaes agem por direito prprio (GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. rev. e at., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 739). Contudo, estabelece o art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor a obrigatoriedade de publicao de edital em rgo oficial, para que os interessados possam intervir no feito como litisconsortes, nestes termos:

que est reservada exclusivamente para os entes arrolados nos arts. 82 do CDC e 5 da LACP - para o ajuizamento da ao coletiva. A publicao do edital fundamental para a efetividade dos direitos por meio da habilitao dos interessados (Direito processual coletivo brasileiro - um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 374).

Tratando-se de norma imperativa, a sua inobservncia pelo magistrado implicar nulidade absoluta do feito, conforme j decidiu este Tribunal de Justia:
Ao civil pblica. Defesa de interesses individuais homogneos. Art. 94 do CDC. Desatendimento. Nulidade. - A ao civil pblica para defesa de interesses individuais homogneos rege-se pelas normas do Ttulo III, Captulo II, do CDC, cujo art. 94 determina que, uma vez proposta, ser publicado edital no rgo oficial, de modo a permitir aos titulares dos interesses tutelados intervirem no processo. Desatendido tal procedimento, deve ser anulado o processo, desde o momento em que deveria ter sido publicado o edital, ressalvando-se a possibilidade de convalidao dos atos praticados, se assim for possvel (Reexame Necessrio n 1.0024.98.099287-9/001, Rel. Des. Cludio Costa, publicado em 29.08.2006).

Ao de cobrana - Complementao de aposentadoria - Auxlio-cesta alimentao Competncia - Justia Estadual - Agravo retido No provimento - Previdncia privada Concesso aos empregados da ativa - Natureza remuneratria - Aposentado - Direito complementao de proventos - Equiparao salarial Natureza do contrato
Ementa: Ao de cobrana. Auxlio-cesta alimentao Competncia. Justia Estadual. Agravo retido no provido. Previdncia privada. Concesso aos empregados da ativa. Natureza remuneratria. Aposentados. Direito complementao de proventos. Equiparao salarial. Natureza do contrato. - O direito pleiteado de natureza eminentemente civil, obrigacional, sem repercusso trabalhista, no decorrendo do contrato de trabalho. Assim, compete Justia Comum Estadual o julgamento de ao de cobrana de complementao de aposentadoria movida pelo segurado contra instituio de previdncia privada. - O auxlio-cesta alimentao concedido ao empregado em atividade, por fora de conveno coletiva de trabalho, tem natureza remuneratria, conforme definido pelo art. 457, 1, da CLT, e deve ser estendido aos aposentados, os quais tm o direito complementao de seus proventos para equiparao com os salrios dos ativos, respeitada a natureza do contrato firmado com a entidade de previdncia privada. APELAO CVEL N 1.0145.09.523332-9/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Bradesco Vida Previdncia S.A. - Apelado: Aldecirdes Barreto de Souza - Relator: DES. ARNALDO MACIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, VENCIDO O DES. VOGAL. NEGAR PROVIMENTO APELAO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 21 de julho de 2009. - Arnaldo Maciel - Relator. Notas taquigrficas DES. ARNALDO MACIEL - Trata-se de recurso de apelao interposto contra a r. sentena de f. 231/238, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ao de
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Cobrana, ajuizada por Aldecirdes Barreto de Souza em face do Bradesco Vida e Previdncia S.A., que julgou procedente o pedido inicial, para condenar o apelante a repassar ao apelado a verba denominada auxlio-cesta alimentao, bem como, ao pagamento dos valores devidos, e no repassados, desde 24.03.2004, devidamente atualizados pelos ndices da CGJ, a partir da data em que deveriam ser pagos, alm de juros legais de 1% ao ms, a partir da citao. Na sentena de 1 grau, foi ainda condenado o apelante ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios em 15% sobre o valor da condenao, referente aos atrasados devidos, e no repassados ao apelado. Em suas razes recursais de f. 240/261, o apelante, preliminarmente, requereu o conhecimento e provimento do agravo retido interposto s f. 223/230, para reconhecer a incompetncia absoluta da Justia Comum, com a remessa dos autos Justia Especializada do Trabalho. Quanto ao mrito, aduz o apelante que, por fora da conveno coletiva de trabalho, o auxlio-cesta alimentao no possui natureza salarial, devendo ser conferido referida conveno o mesmo status jurdico das normas contidas na CLT. Defende que, alm da conveno coletiva, o Programa de Alimentao do Trabalhador (PAT) tambm contempla o auxlio-cesta alimentao como verbas no salariais. Alega que, como o auxlio-cesta alimentao visa indenizao do trabalhador em atividade, propiciando meios para alimentao, somente pode ser deferido aos empregados da ativa, no podendo, portanto, ser utilizado como forma de reajuste. Aduz que a imposio para o pagamento do referido auxlio viola princpios constitucionais e legais de segurana jurdica, bem como rompe o equilbrio do plano e compromete a relao de custeio estabelecida. Ressalta ainda que a atualizao monetria devese dar a partir do ajuizamento da ao, e no a partir do vencimento de cada verba de auxlio-cesta alimentao. Ao final, requer seja conhecido e provido o agravo retido, declarando a absoluta incompetncia da Justia Comum, determinando a remessa destes autos Justia Especializada do Trabalho. Requer seja dado provimento ao recurso de apelao, para declarar indevido o pagamento da verba auxlio-cesta alimentao e, caso determinado o pagamento, que incida a correo monetria a partir do ajuizamento da ao. Foi efetuado o preparo f. 262 e o recurso recebido f. 263. O apelado apresentou contrarrazes f. 264, afirmando que a competncia para apreciao e julgamento do pedido da Justia Estadual, que o apelante legtimo para figurar no polo passivo, por ser a fonte pagadora e que o auxlio-cesta alimentao extensvel

Cobrana. Previdncia privada. Complementao de aposentadoria. Auxlio-cesta alimentao. Competncia jurisdicional. Legitimidade passiva. - 1. considerao de que o pedido de complementao dos proventos de aposentadoria no se baseia no contrato de trabalho das funcionrias aposentadas, mas no regulamento da entidade de previdncia privada, sem qualquer discusso a respeito da relao empregatcia havida no passado, configurada est a relao jurdica de direito comum, sendo a Justia Comum Estadual competente para dirimir a controvrsia. - 2. Se o pedido inicial visa complementao da aposentadoria, e esta paga pela entidade previdenciria, outra pessoa, tambm apontada como r, deve ser excluda do polo passivo da lide. - 3. Conforme a jurisprudncia do STJ, o auxliocesta alimentao, por no ser prestao paga in natura, deve integrar a complementao da aposentadoria do aposentado quando tambm percebido pelos funcionrios em atividade, em ateno ao princpio da isonomia (Ap. 1.0145.08.435158-7/001, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. em 13.01.2009).

Ademais, o apelado j se aposentou e requer o acrscimo de parcela sobre a sua complementao privada de aposentadoria, a qual no foi observada no clculo de seu benefcio, clculo e pagamento estes que competem Bradesco Vida e Previdncia S.A., por fora de contrato, e obrigao esta que tambm no tem relao com o extinto contrato de trabalho. Assim, por no tratar o caso em anlise de relao decorrente de contrato de trabalho, mas sim relao obrigacional de contrato de previdncia privada, da competncia da Justia Comum Estadual o processamento e julgamento da presente ao, pelo que deve ser mantida a deciso agravada em seus exatos termos.

Agravo regimental no agravo de instrumento. Complementao de aposentadoria. Competncia da Justia do Trabalho. Agravo regimental ao qual se nega provimento. - 1. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que compete Justia do Trabalho o julgamento das questes relativas complementao de aposentadoria quando decorrentes de contrato de trabalho. - 2. As questes sobre legitimidade passiva, prescrio, natureza jurdica do abono pleiteado, limites da coisa julgada e fonte de custeio demandariam o exame da legislao infraconstitucional e de clusulas de estatuto. - 3. Imposio de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicao do art. 557, 2, c/c arts. 14, incisos II e III, e 17, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil (STF - 1 Turma, AI-AgR 621056/PA, Rel. Min. Crmen Lcia, negaram provimento, v.u., DJ de 1.02.2008). Direito constitucional, previdencirio e processual civil. Jurisdio. Competncia. Complementao de penso ou de proventos de aposentadoria, quando decorrente do contrato de trabalho. Competncia da Justia do Trabalho. Recurso extraordinrio: Pressupostos de admissibilidade. Prequestionamento. Agravo. - 1. Este o teor da deciso
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aos aposentados/pensionistas, em face da previso no regulamento da entidade de previdncia privada, em obedincia ao princpio constitucional da isonomia. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do agravo retido e da apelao. Do agravo retido. Preliminarmente, analiso o agravo retido interposto pelo apelante/agravante, arguindo a incompetncia absoluta da Justia Estadual para julgamento da ao. Conforme se depreende dos autos, a relao jurdica estabelecida entre o autor e o ru, Bradesco Vida e Previdncia S.A., est fundamentada no regulamento associativo de previdncia, cuja natureza eminentemente civil, ou seja, a ao proposta est embasada em contrato particular de previdncia privada, no tendo como causa de pedir a relao de trabalho. Em verdade, a relao jurdica entabulada entre as partes de direito comum, de natureza privada, no havendo qualquer discusso acerca da relao empregatcia existente no passado, mas sim quanto ao descumprimento de obrigao contratual, no sendo, desse modo, atribuda a competncia Justia especializada. Nesse sentido, j decidiu esta Cmara:

DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES - De acordo com o Des. Relator. DES. MOTA E SILVA - Analisando o agravo retido, aviado contra deciso que rejeitou a preliminar de incompetncia da Justia Estadual, vejo que razo assiste parte. O art. 114 da CF/88, alm de estabelecer a competncia da Justia do Trabalho em razo da natureza das partes, conciliando e julgando os dissdios entre empregados e empregadores, estende tal competncia para atingir todas as controvrsias decorrentes da relao de trabalho, entre as quais se situam, indubitavelmente, aquelas originadas de controvrsias sobre o reajuste de complementao de aposentadoria pago por entidade de previdncia privada instituda pelo empregador com tal finalidade. Posto que seja a apelante uma fundao de previdncia privada, ela somente existe em razo dos vnculos trabalhistas existentes entre o participante e o mantenedor, j que a adeso ao fundo de penso tem como condio a existncia de vnculo empregatcio com o mantenedor. Alm do mais, no caso sub judice, o resultado da ao, ou seja, a procedncia ou no do pedido contido na inicial, est umbilicalmente relacionado com a natureza jurdica do auxlio-cesta alimentao concedido em conveno coletiva de trabalho, ou seja, se o auxlio-cesta alimentao concedido se enquadra ou no na norma contida no art. 457, 1, da Consolidao das Leis do Trabalho, matria eminentemente afeta Justia Especializada. Em momento nenhum se discutir a clusula contida no regulamento da 1 apelante. Nesse sentido, pacfica e atualssima a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:

agravada: A questo suscitada no recurso extraordinrio j foi dirimida por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, segundo as quais compete Justia do Trabalho o julgamento das questes relativas complementao de penso ou de proventos de aposentadoria, quando decorrente do contrato de trabalho (Primeira Turma, RE-135.937, Rel. Ministro Moreira Alves, DJU de 26.08.94, e Segunda Turma, RE-165.575, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJU de 29.11.94). Diante do exposto, valendo-me dos fundamentos deduzidos nesses precedentes, nego seguimento ao agravo de instrumento (art. 21, 1, do RISTF, art. 38 da Lei 8.038, de 28.05.1990, e art. 557 do CPC.). - 2. E, no presente agravo, no conseguiu o recorrente demonstrar o desacerto dessa deciso, sendo certo, ademais, que o tema do art. 202, 2, da CF no se focalizou no acrdo recorrido. 3. Agravo improvido (STF. 1 Turma. AI 198.260-1/MG. Relator Ministro Sydney Sanches. DJU de 16.11.2001). Servidor inativo da Fepasa - Ferrovia Paulista S.A. Competncia. - Se o servidor veio a aposentar-se sob o regime da CLT, competente para julgar as questes relativas complementao de aposentadoria a Justia do Trabalho. Inexistncia de ofensa ao disposto no art. 114 da Constituio. Recurso extraordinrio no conhecido (STF. 1 Turma. RE-135.937-4/SP . Relator Ministro Moreira Alves. DJU de 26.08.1994). Constitucional. Trabalho. Aposentadoria: complementao. Competncia da Justia do Trabalho. Normas contratuais: impossibilidade de sua apreciao em sede extraordinria. I. Complementao de penso ou proventos de aposentadoria decorrente do contrato de trabalho. Competncia da Justia do Trabalho. II. Interpretao de normas contratuais: impossibilidade em sede extraordinria. III. RE no conhecido (STF. 2 Turma. RE 165.575-5/RJ. Relator Ministro Carlos Velloso. DJU de 17.03.1995).

Sasse (primeira reclamada), autorizada a operar no ramo da previdncia privada, foi contratada pela CEF para suceder a PREVHAB, que anteriormente complementava a aposentadoria dos empregados da Caixa Econmica Federal, originrios do extinto BNH, conforme contrato acostado aos autos. E, finalmente, ressaltou que: a CEF a patrocinadora, e, ao lado de seus empregados, contribui com recursos destinados formao da reserva matemtica destinada a suplementar a aposentadoria de todos os seus empregados, concluindo que o pedido decorre do contrato de trabalho e nele est diretamente vinculado. No contexto em que foi decidida a matria, no h margem para se concluir pela violao do artigo 114 da Constituio Federal, uma vez que, assentando-se a causa de pedir na prpria relao de emprego, revela-se competente esta Justia especializada para apreciar e julgar o feito, nos termos do art. 114 da Constituio Federal. Agravos de instrumento da Sasse e da CEF no providos (TST-AIRR-1691/2001-011-03-00.5, 4 T. Rel. Ministro Milton de Moura Frana, DJ de 1.08.2003).

Pelo exposto, considerando tudo quanto foi visto, declaro a incompetncia da Justia Estadual. Casso a sentena hostilizada e determino a remessa dos autos Justia do Trabalho. Custas recursais, ex lege. DES. ARNALDO MACIEL - Da apelao - mrito. Insurge-se o apelante contra a deciso que julgou procedente o pedido inicial, para conden-lo ao pagamento do auxlio-cesta alimentao. O autor/apelado ajuizou ao de cobrana em desfavor do Bradesco Vida e Previdncia S.A., informando que recebe complementao de aposentadoria e que no lhe est sendo repassada a verba a que teria direito, qual seja auxlio-cesta alimentao. Inicialmente, necessrio ressaltar que o contrato firmado entre as partes diz respeito a plano de previdncia privada complementar, no qual o apelado figura como participante, mediante o pagamento de contribuies, visando, aps determinado perodo de contribuio, receber a complementao mensal aposentadoria paga pelo Regime Geral de Previdncia. Dessa maneira, os fundos de previdncia privada tm como finalidade a complementao da renda do trabalhador que se aposenta, em face da reduo de rendimentos, considerando-se os valores sensivelmente reduzidos dos proventos pagos pela previdncia oficial brasileira. Ora, ao recolher contribuio mensal a um plano de previdncia privada, o trabalhador visa primordialmente manuteno de sua condio financeira quando vier a se aposentar, evitando sofrer o declnio de seus rendimentos em face dos escassos proventos advindos do INSS. Assim, para que no sofram perdas salariais, os funcionrios aposentados devem receber todas as reposies de carter remuneratrio pagas aos ativos da mesma categoria, em razo dos princpios da isonomia e da paridade previstos constitucionalmente no art. 40, 4, da Constituio da Repblica.

No mesmo sentido a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho:


Agravo de instrumento da CEF e da Fundao dos Economirios Federais - Funcef. Competncia. Exame conjunto. Desprovimento. A C. SBDI-1 do TST vem se posicionando reiteradamente no sentido de que, quando a fonte da obrigao instituidora da complementao de aposentadoria decorre do contrato de trabalho, a competncia da Justia do Trabalho para conhecer e julgar a matria (TST, 6 Turma, AIRR n 167 704/2002-017-03-00, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, negaram provimento, v.u., DJ de 02.02.2007). Justia do Trabalho. Competncia. Art. 114 da Constituio Federal. Complementao de aposentadoria. Funcef. - Para a fixao da competncia da Justia do Trabalho, cumpre examinar qual a natureza do pedido manifestado em juzo: se vinculado ao contrato de trabalho ou ao contrato de adeso a plano de previdncia privada. O Regional, ao afastar a incompetncia da Justia do Trabalho, concluiu que o pedido est vinculado ao contrato de trabalho, consignando que, decorrendo a obrigao do contrato de trabalho dos recorridos para com a CEF, e, em sendo a Sasse mera executora das obrigaes de sua patrocinadora, a controvrsia tem existncia em razo prpria do contrato de trabalho, pois que, se no fosse a sua existncia, no se teria como discutir a presente pendenga. Explicitou tambm que: a
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Nessa esteira, faz-se necessria a anlise do auxlio-cesta alimentao pleiteado no caso em julgamento, verificando-se sua natureza, se remuneratria ou indenizatria. Com esse objetivo, vem o art. 457 da CLT dispor a respeito da remunerao, tratando o abono pago pelo empregador como integrante do salrio:
Art. 457. Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber. 1 Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

plementao da aposentadoria dos ex-empregados quando percebido por aqueles em atividade. II - Decidida a questo com base na interpretao das normas estatutrias e no exame das circunstncias fticas da causa, esbarra o conhecimento do especial nos bices das Smulas 5 e 7 deste Tribunal. Agravo improvido (Nmero do processo: 2005/0202785-0, Relator: Ministro Sidney Benetti, data do julgamento: 18.09.2008, data da publicao: 08.10.2008).

Portanto, diante da literalidade da lei, incontestvel o fato do abono pago pelo empregador compor a remunerao. Dessa forma, possuindo o auxlio-cesta alimentao o carter remuneratrio e atuando como recomposio salarial concedida aos trabalhadores em atividade, deve ser estendido aos aposentados, sob pena de ser-lhes negada a equiparao de seus proventos com os salrios pagos s mesmas categorias de empregados das quais fizeram parte. Certo que, j foi firmado pelos tribunais do Pas, o auxlio-cesta alimentao trata de verba de carter salarial, de cunho assistencial, que integra o vencimento do empregado da ativa e deve incorporar o benefcio de aposentadoria complementar, pago pelo apelante aos empregados aposentados da instituio financeira em referncia. Nesse sentido, vem-se manifestando a jurisprudncia deste Tribunal:
Ao de cobrana. Conveno coletiva do trabalho. Abono e alimentao. Justia Trabalhista. Incompetente. Verba salarial. Incidncia para os ativos e inativos. - competente a Justia Comum para processar e julgar matria relativa complementao de aposentadoria em relao previdncia privada fechada, nada se discutindo sobre a relao de trabalho, dessa forma, no h que se falar em competncia da Justia Trabalhista. O abono e a alimentao previstos nas convenes coletivas do trabalho so considerados como verbas salariais, uma vez que incidem sobre a remunerao dos empregados ativos e que pela paridade constitucional devero tambm incidir sobre a aposentadoria dos inativos (Nmero do processo: 1.0024.06.0469269/001(1), Relator: Nicolau Masselli, j. em 27.02.2008, data da publicao: 14.03.2008).

A negativa de pagamento, aos inativos, dos abonos recebidos pelos trabalhadores em atividade seria negar o prprio fim que deveria ser alcanado atravs do plano de previdncia privada firmado, qual seja de complementar os parcos proventos pagos pelo Regime Geral de Previdncia, proporcionando ao aposentado a manuteno da mesma condio financeira ostentada quando em atividade no mercado de trabalho. Frise-se que o contrato de previdncia privada complementar contrato oneroso, atravs do qual os contratantes arcam com reiteradas contribuies pecunirias, tendo como contraprestao a complementao de suas aposentadorias pela contratada, visando equiparao entre os proventos dos aposentados com o vencimento dos empregados da ativa. Assim, conforme inclusive j pacificado pelo Superior Tribunal de Justia, assumindo o auxlio-cesta alimentao carter remuneratrio e incorporando ao salrio dos funcionrios da ativa para todos os efeitos, inquestionvel sua extenso aos inativos, visto que o ordenamento jurdico assegura a equiparao dos aposentados aos funcionrios em atividade. Quanto atualizao monetria, a despeito do que dispe o 2 do art. 1 da Lei 6.899/81, esta dever incidir a partir da data em que o objeto da prestao se tornou devido, e no da propositura da ao, sob pena de enriquecimento ilcito, conforme inclusive resta estipulado no art. 389 c/c os arts. 394 e 395 do Cdigo Civil de 2002, que estabelece a correo monetria como consequncia da mora do devedor, no importando a data da propositura da ao. Desse modo, decidiu bem a sentena, determinando que o pagamento do auxlio-cesta alimentao seja atualizado a partir de cada vencimento. Por todo o exposto, nego provimento ao agravo retido e ao recurso de apelao, mantendo-se na ntegra a sentena recorrida. Custas, pelo apelante. DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES - De acordo com o Des. Relator. DES. MOTA E SILVA - No mrito, acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, VENCIDO O DES. VOGAL. NEGARAM PROVIMENTO APELAO, UNANIMIDADE.

No mesmo sentido, o entendimento do STJ:


Agravo regimental. Previdncia privada. Complementao de aposentadoria. Auxlio-cesta alimentao. Interpretao de clusula e reexame de prova. Smulas 5 e 7/STJ. I - Na esteira de precedentes desta Corte, o auxlio-cesta alimentao, por no constituir prestao paga in natura e em observncia ao princpio da isonomia, deve integrar a com-

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Ao de cobrana - Sentena - Cumprimento Honorrios advocatcios - Cabimento


Ementa: Ao de cobrana. Cumprimento de sentena. Honorrios advocatcios. Cabimento. - O fato de a Lei n 11.232/05 ter alterado a natureza e a tcnica da execuo de sentena, que deixou de ser tratada como processo autnomo, passando a constituir fase complementar de um mesmo processo, no trouxe qualquer modificao no que tange incidncia da verba honorria. Assim, entende-se que tambm no cumprimento de sentena haver condenao em honorrios advocatcios, como ocorre em toda e qualquer execuo. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.07.5309633/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Ana Carolina Melo de Siqueira - Agravado: Banco Bradesco S.A. - Relator: DES. ELPDIO DONIZETTI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de setembro de 2009. - Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas DES. ELPDIO DONIZETTI - Ana Carolina Melo de Siqueira, qualificada nos autos, interps agravo de instrumento em face da deciso proferida pela Juza de Direito da 34 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte (reproduzida s f. 35/36-TJ), a qual, nos autos da ao de cobrana, em fase de cumprimento de sentena, ajuizada em desfavor de Banco Bradesco S.A., indeferiu o pedido de arbitramento de honorrios. Em sntese, a recorrente alega que so devidos os honorrios advocatcios na fase de cumprimento de sentena. Arremata requerendo o provimento do agravo para reformar a deciso recorrida. A parte agravada no apresentou contrarrazes. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Inicialmente, cumpre destacar que, antes da Lei n 11.232/2005, no havia dvidas acerca da fixao de honorrios advocatcios para a execuo, demanda autnoma, quer fosse execuo de ttulo judicial ou extrajudicial. Conquanto inexista sucumbncia, a instaurao da execuo exige esforo prvio e trabalho dos patronos das partes, o que merece ressarcimento.
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A incidncia de verba honorria na execuo, alis, est expressamente prevista no art. 20, 4, do CPC, que se encontra em consonncia com o princpio da causalidade. Ou seja, o executado deu causa a que o exequente movimentasse a mquina judiciria e, por isso, deve suportar os nus da sua conduta (inadimplncia). Com a adoo do processo sincrtico, que reuniu em uma s fase os processos de conhecimento e de execuo, passou-se a discutir a possibilidade de fixao de nova verba honorria na fase de cumprimento de sentena. Em razo do silncio da Lei n 11.232/2005, surgiram duas posies antagnicas na doutrina e jurisprudncia. Entendem alguns que, por no mais constituir o cumprimento (execuo) de sentena demanda autnoma, mas mera fase procedimental, no haveria incidncia de novos honorrios advocatcios. Trata-se de uma interpretao literal do art. 20, capu, e 4, do CPC, que, de fato, pressupe a existncia de sentena para que se possa falar em condenao a honorrios advocatcios, a qual no existir no procedimento de cumprimento de sentena. Essa corrente, contudo, no nos parece a mais adequada. O objetivo almejado pelo legislador com a adoo do sincretismo processual foi conferir maior celeridade e efetividade ao cumprimento das decises judiciais, eliminando procedimentos considerados entraves ao andamento do processo executivo. Entre as novas medidas a serem adotadas, est a multa de 10% incidente sobre o valor da condenao, caso o devedor no efetue o pagamento no prazo de 15 (quinze) dias (art. 475-J). Essa multa, evidentemente, visa incentivar o devedor a adimplir de pronto a obrigao contida na sentena, efetuando o pagamento a que fora condenado. Ocorre que, ao se defender a no fixao de nova verba honorria na fase do cumprimento de sentena, a multa prevista no art. 475-J perderia sua eficcia coercitiva, e a nova sistemtica prevista na Lei n 11.232/2005 no surtiria os efeitos pretendidos, podendo ser, na verdade, at mais benfica para o devedor. Veja bem: antes da Lei n 11.232/2005, a execuo da sentena condenatria ao pagamento de quantia processar-se-ia em ao autnoma de execuo, com incidncia de novos honorrios advocatcios a serem fixados segundo os parmetros do art. 20, 4, do CPC. De um modo geral, os juzes fixavam a verba honorria em 10% sobre o valor da execuo. Com a nova lei, em no se cogitando de verba honorria, ter-se-ia, na fase de cumprimento de sentena, a incidncia apenas da multa do art. 475-J. Em termos prticos, ento, nada se teria alterado: adicionase a multa de 10%, mas, por outro lado, retira-se a con-

denao em verba honorria. De que adiantaria, ento, a nova sistemtica, segundo a qual, no cumprimento de sentena, utiliza-se a tcnica da coero (fixao de multa) e da execuo (constrio de bens)? Nesse contexto, de se entender que tambm no cumprimento de sentena haver condenao em honorrios advocatcios, como ocorre em toda e qualquer execuo. A especialidade do cumprimento de sentena - cujo escopo, reitere-se, conferir maior celeridade satisfao do direito reconhecido na deciso - a incidncia de multa de 10% sobre o saldo devedor caso no haja pagamento no prazo de quinze dias. Dessa forma, estar-se- incentivando o devedor a cumprir voluntariamente a obrigao reconhecida na sentena. Destaca-se que, nos termos do art. 475-I do CPC, o cumprimento de sentena far-se- por execuo, o que justifica o tratamento igualitrio entre este procedimento e o processo de execuo autnomo no que tange aos honorrios advocatcios. Concluindo, o fato de a Lei n 11.232/05 ter alterado a natureza e a tcnica da execuo de sentena, que deixou de ser tratada como processo autnomo, passando a constituir fase complementar de um mesmo processo, no trouxe qualquer modificao no que tange incidncia de honorrios advocatcios. Com base em tais fundamentos, reputa-se cabvel a fixao de honorrios advocatcios na fase do cumprimento da sentena. Corroborando tal entendimento, j se posicionou o STJ:
Processo civil. Cumprimento de sentena. Nova sistemtica imposta pela Lei n 11.232/05. Condenao em honorrios. Possibilidade. - O fato de se ter alterado a natureza da execuo de sentena, que deixou de ser tratada como processo autnomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento assegurado, no traz nenhuma modificao no que tange aos honorrios advocatcios. - A prpria interpretao literal do art. 20, 4, do CPC no deixa margem para dvidas. Consoante expressa dico do referido dispositivo legal, os honorrios so devidos nas execues, embargadas ou no. - O art. 475-I do CPC expresso em afirmar que o cumprimento da sentena, nos casos de obrigao pecuniria, se faz por execuo. Ora, se haver arbitramento de honorrios na execuo (art. 20, 4, do CPC) e se o cumprimento da sentena se faz por execuo (art. 475, I, do CPC), outra concluso no possvel, seno a de que haver a fixao de verba honorria na fase de cumprimento da sentena. - Ademais, a verba honorria fixada na fase de cognio leva em considerao apenas o trabalho realizado pelo advogado at ento. - Por derradeiro, tambm na fase de cumprimento de sentena, h de se considerar o prprio esprito condutor das alteraes pretendidas com a Lei n 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. De nada adiantaria a criao de uma multa de 10% sobre o valor da condenao para o devedor que no cumpre voluntariamente a sentena se, de outro lado, fosse eliminada a fixao de verba honorria, arbitrada no percentual de 10% a

20%, tambm sobre o valor da condenao. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, 3 Turma, REsp 978.545/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11.03.2008, DJ de 1.04.2008, p. 1).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso e, por conseguinte, arbitro os honorrios para a fase do cumprimento de sentena em 10% sobre o valor exequendo. Custas recursais, ao final. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FBIO MAIA VIANI e ARNALDO MACIEL. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Partilha de bens - Imvel adquirido por subrogao - Regime de bens - Comunho parcial Partilha parcial dos imveis
Ementa: Apelao cvel. Partilha de bens. Imveis adquiridos por sub-rogao. Regime de comunho parcial de bens. Partilha parcial dos imveis. Sentena reformada em parte. - No se comunica bem adquirido em sub-rogao, quando o regime do casamento o da comunho parcial de bens. - Comprovado nos autos que os imveis a serem partilhados foram adquiridos por sub-rogao a outro imvel adquirido antes do casamento, partilhar somente a parte paga a mais com a ajuda da esposa. O mesmo acontecer para o imvel adquirido na constncia do casamento por sub-rogao a outro, mas s um dos cnjuges permanecer no pagamento do financiamento realizado aps a separao ou divrcio. APELAO CVEL N 1.0024.08.983063-2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1 V.F.P., 2) P.M.P. - Apelados: F.P.V. e P.M.P. - Relator: DES. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO.
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Belo Horizonte, 24 de setembro de 2009. - Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Trata-se de apelaes interpostas por V.F.P .eP .M.P . em face dos mesmos, contra r. deciso que julgou parcialmente procedente o pedido na ao de partilha de bens. Inconformadas, recorrem as partes da sentena proferida em primeira instncia. Primeiramente, recorre a requerida, afirmando que o apartamento de Belo Horizonte foi adquirido por subrogao a outro apartamento adquirido pela recorrente antes de casada. Assim, afirma que dever ser partilhado apenas 1/3 deste apartamento. Quanto ao apartamento de Vila Velha-ES, afirma que foi adquirido durante a constncia do casamento, mas que 1/3 deste dever ser afastado da partilha, uma vez que o autor continuou pagando o financiamento realizado aps o divrcio. Por fim, recorre quanto ao veculo Peugeut 206, ano 2000, afirmando que a partilha dever ser realizada, pois continua em poder do requerente. O autor tambm apela e suscita intempestividade da contestao apresentada pela r, pugnando pelo desentranhamento dos documentos acostados, uma vez que no se encontram autenticados. Quanto ao mrito, afirma que o apartamento de Belo Horizonte, da Rua Jacu, foi quitado na constncia do casamento, para que pudesse ser alienado e adquirido o do Bairro So Lucas; portanto, dever ser partilhado inteiramente. Quanto ao apartamento de Vila Velha-ES, afirma que foi adquirido quando o casal j se encontrava separado de fato e que a Caixa Econmica Federal exigiu que o contrato fosse realizado em nome do casal, uma vez que, formalmente, ainda se encontravam casados. Assim, pugna para que este imvel no entre na partilha. Contrarrazes s f. 206/214 e 216/223. Conheo dos recursos, presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, h que apreciar a preliminar suscitada pelo segundo apelante, afirmando que a contestao est intempestiva, o que levaria aplicao da revelia e ao desentranhamento dos documentos acostados quela pea de defesa. Afirma o apelante que a contestao deveria ser protocolada at o dia 23.06.2008, pois o prazo para contestar ser contado da audincia. Assim, tendo a audincia ocorrido no dia 09.06.2008, contados os 15 dias, inclusive o da audincia, intempestiva a contestao protocolada no dia 24.06.2008. No merece razo o apelante. A contagem de prazo segue a regra do art. 184 do CPC, que dispe:
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Salvo disposio em contrrio, computar-se-o os prazos, excluindo o dia do comeo e incluindo o do vencimento. 1 [...] 2 Os prazos somente comeam a correr do primeiro dia til aps a intimao (art. 240 e pargrafo nico).

Dessa forma, ao seguir a regra acima, o prazo para contestar comea a ser contado do dia seguinte audincia, se dia til. Portanto, equivocada a afirmao de que o prazo se inicia no dia da audincia. Portanto, iniciado o prazo no dia 10.06.2008 e contados os 15 dias, o prazo findou-se no dia 24.06.2008. Sendo esta a data do protocolo, tempestiva a contestao. Ao alegar intempestiva a contestao, afirma, ainda, o apelante a necessidade de desentranhar os documentos acostados a ela. Tempestiva a contestao, mantidos os documentos. Rejeitada a preliminar. Passo ao exame do mrito e farei o julgamento dos recursos em conjunto. Afirma a requerida que o imvel da Rua Jacu foi adquirido por ela quando ainda solteira, sendo vendido para aquisio do apartamento da Rua Raul Henriot, o que presume a sub-rogao, pelo que dever ser partilhado somente 1/3 deste apartamento. J o requerente afirma que o apartamento da Rua Jacu foi quitado na constncia do casamento com sua ajuda, devendo ser partilhado integralmente. As partes casaram-se pelo regime de comunho parcial de bens. sabido que, na comunho parcial, no se comunicam os bens havidos antes do casamento, nem aqueles bens adquiridos em sub-rogao a estes. Dispem os arts. 1.658 e 1.659 do novo Cdigo Civil:
Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes. Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar. [...]

O eminente Desembargador Wander Marotta citou o seguinte texto em um de seus votos, o que cabe ao presente caso:
Trata-se de sub-rogao real: uma coisa substituda pela outra. Mesmo adquirido a ttulo oneroso (quando, pela regra geral, entraria na comunho), se o novo bem ocupa o lugar de outro, que era prprio do adquirente, no se d a comunicao. o caso, por exemplo, da mulher que j possua um terreno, ao casar, e, posteriormente, aliena o imvel comprando com o produto da venda um apartamento. Este apartamento, que fica no lugar do terreno, vai integrar a massa dos bens prprios da mulher. Tambm bem prprio o dinheiro precedente da venda de um bem particular. A sub-

rogao real compreende a sub-rogao direta e a indireta. Pela primeira, a sada de um bem e a entrada de outro no patrimnio de um dos cnjuges ocorrem no mesmo negcio jurdico, utilizando-se nico instrumento, e a troca ou permuta exemplo expressivo deste caso. A sub-rogao indireta verifica-se quando o bem adquirido atravs de um negcio jurdico se deu com o produto da alienao de um bem prprio, por outro negcio jurdico. (Retirado da Apostila Praetorium de Direito de Famlia, Juliana Gontijo, p. 92, maio/2002.)

Porm, como a partilha est sendo discutida, no prevalecendo o acordado anteriormente, tenho que os dois imveis devero ser partilhados, mas de forma diversa da estabelecida na sentena. Ante tais consideraes, dou parcial provimento ao primeiro recurso, para determinar a partilha de 1/3 do apartamento de Belo Horizonte e 1/3 do apartamento de Vila Velha, e nego provimento ao segundo recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BARROS LEVENHAGEN e MARIA ELZA. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO.

Portanto, o que se v que realmente houve a subrogao alegada pela primeira apelante, pelo que dever a sentena ser reformada nesta parte. O imvel pertencente somente requerida foi alienado pelo valor de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais), sendo esse valor aplicado integralmente na aquisio do apartamento ora partilhado. O valor integral deste imvel foi de R$ 70.000,00 (setenta mil reais). Em sendo assim, somente 1/3 desse imvel dever ser partilhado entre o casal. Quanto ao imvel de Vila Velha/ES, dever ser partilhado, mas de forma diferente da determinada na sentena. O que se v dos autos que esse imvel foi adquirido por sub-rogao a um outro, de Vitria, que foi adquirido em 2003, quando as partes ainda se encontravam casadas. Este apartamento foi alienado por R$ 68.000,00, sendo esse valor aplicado na compra do imvel de Vila Velha, cujo valor restante foi financiado pelo segundo apelante. Portanto, como o requerente no conseguiu comprovar que poca da aquisio do imvel de Vitria o casal j se encontrava separado de fato, presume-se adquirido por esforo comum do casal. Assim, a parte sub-rogada dever ser partilhada para a requerida. Desse modo, o requerente ter, exclusivos dele, 2/3 do imvel, devendo partilhar 1/3 com a requerida. Por fim, quanto ao veculo Peugeut 206 requerido pela requerida, sem razo, pois se v que o mesmo foi alienado em 2003, quando o casal ainda se encontrava casado, presumindo-se que o valor apurado foi utilizado em favor do casal. No h que se falar em partilha desse bem. Na verdade, o que se pode perceber, a princpio, aps leitura e anlise de todo o processo, que, inicialmente, a forma da partilha seria a estabelecida no documento de f. 66 dos autos, qual seja um acordo entabulado pelo casal, registrado em cartrio, de como seria a partilha dos bens. Pelo documento, a requerida ficaria com os bens de Belo Horizonte, ou seja, o apartamento do Bairro So Lucas, e o requerente com o apartamento de Vila Velha mais um veculo. Portanto, no procede essa discusso dos autos, pois, ao que parece, o casal estava muito bem resolvido.

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Reparao de danos - Produo de soja - Ataque de fungo - Lavoura - Prejuzo - Fungicida Ineficcia - Utilizao incorreta - Prova
Ementa: Apelao cvel. Reparao de danos. Produo de soja. Ataque de fungo. Prejuzo na lavoura. Utilizao de fungicida. Ineficcia. Prova da incorreta utilizao do produto. Improcedncia. - Tendo a prova oral demonstrado que o requerente no utilizou em sua lavoura, de forma preventiva, o fungicida produzido e comercializado pelos requeridos, tal como determina sua bula e conforme orientou o vendedor, utilizando-o aps o surgimento do fungo, no h falar em culpa destes no caso de prejuzos sobrevindos pela ineficcia do produto no combate doena. A utilizao inadequada do produto demonstra a culpa exclusiva do requerente, que, alis, no tem com os requeridos uma relao de consumo. APELAO CVEL N 1.0182.06.001331-1/003 Comarca de Conquista - Apelante: Alaor Bovi Apeladas: Bayer Cropscience Ltda. e Bolsa de Insumos de Patrocnio Ltda. - Relator: DES. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 13 de agosto de 2009. - Luciano Pinto - Relator.
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Notas taquigrficas DES. LUCIANO PINTO - Alaor Bovi ajuizou ao de reparao de perdas e danos contra Bayer Cropscience Ltda. e Bolsa de Insumos de Patrocnio Ltda. Narrou ser agricultor na regio de Conquista, onde cultiva h mais de cinco anos soja, milho e arroz, e que sua safra de soja de 2003/2004 teria sofrido uma perda de produo de 732 sacas, perfazendo um prejuzo financeiro na ordem de R$ 29.280,00. Disse que sua lavoura teria sido atacada por um fungo conhecido como ferrugem asitica, que j havia sido identificado em vrias outras regies do pas, tendo utilizado o fungicida Stratego 250 EC, de fabricao da primeira r e recomendado pela segunda, comerciante do produto, na preveno e combate da doena (f. 05). Contudo, alega que, embora tenha recebido do engenheiro agrnomo que prescreveu o produto todo acompanhamento tcnico e inspeo em sua lavoura de soja, alm de receber diagnsticos e orientaes tcnicas acerca das medidas e quantidades estipuladas conforme rtulo e bula do produto, para sua aplicao na lavoura, no obteve xito quanto ao resultado esperado, visto que se mostrou ineficiente na preveno e combate ao fungo causador da ferrugem asitica. Disse haver relao de consumo entre ele e os rus, uma vez que o primeiro produziu o produto e o segundo o comercializou, de modo que recaa sobre ambos responsabilidade solidria sobre seus efeitos, ao influxo do CDC. Discorreu sobre sua boa-f em relao eficcia do produto na proteo da lavoura contra a ferrugem asitica, noticiada em publicidade, anncio e rtulo do produto, alm de atestada pelo assistente tcnico do fornecedor, que o teria receitado. Narrou sobre a divulgao do Stratego 250 EC na regio e que ele teria sido registrado no Ministrio da Agricultura em 09.09.2003, a seu aviso, fora do prazo determinado pela comisso de Fitopatologia da XXV RPSRCB (Reunio de Pesquisa de Soja da Regio Central do Brasil), que disse ser at 30.08.2003. Discorreu sobre a responsabilidade objetiva dos rus no tocante aos prejuzos que teve em razo da ineficincia do produto, transcrevendo inmeras jurisprudncias sobre o tema e, ao final, requereu a procedncia da ao. Juntou documentos. O ru Bayer Cropscience Ltda. contestou a ao s f. 119/163. Em suma, nega a relao de consumo entre as partes, pois entende que o agricultor, ao utilizar o fungicida na sua lavoura, o faz como investimento na sua produo, no se enquadrando, portanto, no rol de consumidor final.
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Adiante, sobre a alegao de vcio do produto, ressaltou no ter havido prova pericial no tempo correto, acerca dos danos que ele teria causado. Acrescentou que a documentao juntada pelo autor no comprovava os critrios que ele utilizou na aplicao do produto e que o documento de f. 28 indicava que o produto teria sido adquirido para Antracnose, e no para ferrugem asitica (f. 130). Disse, mais, que o autor no comprovou ter sua lavoura sido atacada pela ferrugem asitica, nem que utilizou o produto na dosagem indicada, porquanto teria plantado 38 hectares (f. 05), mas adquiriu o fungicida para combater 50 hectares de lavoura (nota fiscal de f. 34), sabendo que seriam necessrias duas aplicaes sobre o plantio, em se observando a forma indicada pelo fabricante. Concluiu que, se utilizao do fungicida houve, essa se teria dado em diluio inadequada, ou seja, fora dos padres indicados para sua eficcia. Verberou as alegaes acerca do montante que o autor costuma produzir; sobre o valor da saca de soja indicada na inicial e do motivo da alegada reduo da produo. Adiante, discorreu sobre estudos feitos no clima da regio da lavoura do autor, no ano de 2003, cujas concluses se deram no sentido de que um veranico atrasou o plantio e, via de consequncia, tambm a colheita, e tal fato que teria causado a queda naquela produo. Por fim, negou qualquer responsabilidade de sua parte sobre os danos alegados e requereu a improcedncia da ao. Juntou documentos. De sua vez, Bolsa de Insumos de Patrocnio Ltda. contestou a f. 490/513. Em suma, ataca as alegaes do autor no tocante relao de consumo; discorre sobre a ferrugem asitica; narra as condies climticas da poca do plantio do autor; e assinala a legalidade na comercializao do fungicida Stratego. Adiante, esclareceu que referido fungicida tinha funo preventiva no tocante ferrugem asitica, embora o autor o tivesse utilizado no combate a ela, ressaltando a ausncia de nexo causal entre o alegado dano e o produto em si. Sobre os danos materiais, disse no ter o autor comprovado a rea plantada nem quanto ele teria colhido nas safras dos anos anteriores, no atacadas pelo fungo, acrescentando, ainda, a ausncia da prova da queda de produo. Negou sua responsabilidade por qualquer dano na safra do autor, insistindo em que, caso tenha mesmo havido tal dano, ele teria sido causado pelo mau uso do fungicida.

Pediu a improcedncia da ao. Juntou documentos. O autor impugnou ambas as contestaes. O feito teve curso normal, com realizao de audincia de instrumento e julgamento f. 1327/1332, na qual foi tomado o depoimento pessoal do autor e ouvida uma testemunha arrolada por ele. Adiante, as partes apresentaram razes finais, sob a forma de memorial. Sobreveio sentena s f. 1.531/1.534, que julgou improcedente o pedido, ao fundamento de no ter o autor utilizado o fungicida como preventivo da infestao da ferrugem asitica, para o qual ele era indicado. O autor apresentou apelao s f. 1.536/1.577. Inicialmente, insiste no fato de haver relao de consumo entre ele e os rus, de modo a se aplicar o CDC no caso dos autos. Discorreu longamente sobre o tema, transcrevendo inmeras jurisprudncias. Adiante, disse que a sentena no se ateve s provas dos autos, arrimando-se unicamente no posicionamento pessoal da testemunha ouvida, de no indicar fungicida preventivo, visto que tal posicionamento no obrigatoriamente seria tambm o seu. Mais, disse que a sentena no atentou para os esclarecimentos prestados no seu depoimento pessoal nem na documentao dos autos, segundo os quais ele teria utilizado o produto tal como recomendado pelo fabricante e pelo fornecedor, sem, contudo, apresentar qualquer eficcia. Repete outras vezes as mesmas teses acerca das provas produzidas e, ao final, pede o provimento de seu recurso e a procedncia da ao. Os rus apresentaram contrarrazes. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. O apelante, assinalando que a documentao juntada nos autos e o seu depoimento pessoal comprovavam suas alegaes iniciais, tendo a sentena se arrimado unicamente em depoimento de testemunha para concluir pela improcedncia do pedido, requereu a reforma total da sentena e a condenao das rs, solidariamente, pelos prejuzos que lhe sobrevieram em razo da ineficcia do fungicida produzido e comercializado por elas. Sobre a questo da aplicao do CDC no caso dos autos, assinalo que aqui ela incua, haja vista que a prova da alegao do apelante (autor) lhe caberia mesmo que se conclusse pela relao de consumo. Isso porque, como j se pacificou nos tribunais, a inverso do nus da prova no uma medida imposta sempre que a demanda se oriente ao influxo do CDC. Em verdade, tal inverso somente se aplica quando haja patente hipossuficincia do consumidor quanto capacidade de produzi-la e cabe esclarecer que referi-

da hipossuficincia no apenas a financeira, mas, principalmente, quando os elementos da prova se encontrem com a parte contrria e, assim, fica o consumidor impossibilitado de apresent-las. Aqui, a prova cumpria ao apelante. Primeiro, porque - bom que se esclarea - a relao entre as partes no de consumo, j que todo bem ou servio implementado no desenvolvimento da lavoura de no subsistncia insumo, pois a produo comercializada exclui o agricultor da situao de consumidor final daquele bem ou servio. Segundo, porque somente o prprio autor possua meios de apresentar a prova do que alegou, consistente na demonstrao da rea cultivada, da aquisio do fungicida, da utilizao do fungicida da forma prescrita na sua bula, da infestao da sua lavoura pela ferrugem asitica, da colheita reduzida e da queda da produo. Aos rus seria impossvel o levantamento de tais informaes por meio de prova cabal. Com isso, impe-se o julgamento do feito com as provas produzidas nos autos, no se aplicando a inverso do nus da prova. Adentrando o ncleo da matria, que a questo de se saber se o apelante utilizou ou no o produto Stratego 250 EC, indicado como preventivo do ataque do fungo ferrugem asitica, da forma como consta na sua bula e conforme orientao do comerciante, ressalto que a nica prova concreta sobre tal questo foi mesmo a oral, uma vez que no h nos autos qualquer registro documental acerca dela. De incio, cumpre salientar que a bula do produto, cuja cpia est as f. 601/605, confirma sua indicao preventiva no tocante ferrugem asitica, pois nela se l:
Em soja, para o controle ao mesmo tempo de ferrugem, crestamento foliar e septoriose, realizar 2 aplicaes preventivas, ambas na fase reprodutiva da cultura. Em lavouras semeadas at final de outubro, fazer a primeira aplicao no incio da formao de gros (R5.1) e a segunda, na fase de meia granao (R5.3).

De outro lado, o autor confirma na inicial sua cincia quanto indicao do produto para fins preventivos, pois assinalou, f. 15, o seguinte:
Nesta nova relao de fungicidas indicados para o controle preventivo da ferrugem, continha o produto Stratego 250 EC, o qual fora recomendado atravs de votao feita pela comisso, condicionando aprovao do registro no MPA at 30 de agosto de 2003.

Com isso, dvidas no restam quanto correta informao prestada ao apelante acerca da utilizao do produto, contrariando seu argumento no sentido contrrio. Partindo de tal certeza, o que se extrai da prova oral que o apelante no aplicou o fungicida da forma indicada.
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Primeiro, disse o apelante, na inicial, precisamente s f. 05 e 06, que:


[...] recebeu de seu engenheiro agrnomo, que prescreveu o produto, todo acompanhamento tcnico e inspeo em sua lavoura de soja. Tendo, inclusive, recebido diagnsticos e orientaes tcnicas para o momento da aplicao do fungicida na lavoura [...].

Ora, se o apelante foi orientado por seu engenheiro agrnomo quanto ao momento da aplicao do fungicida, isso significa dizer que ele somente aplicou o produto depois do surgimento da ferrugem asitica em sua lavoura, haja vista que o referido engenheiro afirmou em seu depoimento, s f. 1.331/1.332:
[...] que o depoente, no mbito de sua atividade, no recomenda a aplicao preventiva de qualquer agrotxico; que o fabricante do produto Stratego, no entanto, recomenda que a utilizao do produto seja feita dessa forma, ou seja, independentemente do aparecimento de sintomas de doena ou praga na lavoura; [...]; que, no tocante a qualquer doena e, especificamente, ferrugem asitica, o depoente segue a recomendao da Embrapa, no sentido de que, em se tratando de soja, a aplicao de qualquer fungicida deve ser feita quando do aparecimento do (sic.) primeiros sintomas ou sinais da doena; [...].

momento da utilizao do produto (vide f. 06 da inicial), fora convir que no houve aplicao do fungicida quando a lavoura estava com 20 dias de plantio, contrariando a indicao da bula do produto e a orientao passada pelo seu vendedor. Por fim, veja-se que o apelante ressalta, f. 1.554 de seu recurso, a prova emprestada que trouxe aos autos, consistente no depoimento do engenheiro agrnomo Jos Roberto Scaramuza Junior, s f. 1.335/1.339. Contudo, a leitura de tal depoimento demonstra exatamente que o prejuzo nas lavouras da regio de Uberaba e Sacramento se deu no pela ineficincia do fungicida Stratego, mas por razes outras. Veja-se o que disse a referida testemunha, f. 1.335 e 1.336:
[...] que o Stratego eficiente no combate ferrugem desde que aplicado no momento correto; que nesta poca (safra 2003/2004), varios (sic.) fatores ocorreram para o no controle da ferrugem: 1 - plantio atrasado devido a chuvas excessivas; 2 - os agricultores no acreditavam e no conhecimento a doena (sic.); 3 - falta generalizada de fungicidas para o controle da doena; 4 - uso inadequado dos fungicidas; [...] que o Stratego usado de forma preventiva na fase vegetativa; [...] que, na safra 2003/2004, houve falta no fornecimento de fungicidas e o Stratego foi usado em grande quantidade de forma curativa; que o depoente no orientou o uso de Stratego de forma curativa; [...].

Adiante, possvel constatar uma desarmonia entre o depoimento pessoal do apelante e o depoimento da sua testemunha, o engenheiro agrnomo que o orientou e acompanhou a lavoura da soja. Isso porque o apelante disse ter aplicado o fungicida depois de vinte dias do plantio, repetindo a aplicao dentro de 12 dias, (f. 1.328/1.329): que aplicou o produto conforme orientao do vendedor, ou seja, depois de vinte dias do plantio, repetindo a aplicao dentro de doze dias, na mesma dosagem. J em seu depoimento, o engenheiro afirmou (f. 1.330):
[...] que a primeira visita que fez propriedade ocorreu depois de vinte (20) dias do plantio, mais ou menos; que inspecionou a lavoura do requerente, inclusive usando uma lupa, constatando que no local ainda no havia infestao da praga denominada ferrugem asitica; que no recomendou a aplicao de qualquer fungicida ao requerente; que retornou na lavoura do requerente depois de uns vinte (20) dias, constatando que ali no havia infestao da ferrugem; que, nessa ocasio, soube pelo requerente que no local havia sido feita uma aplicao do fungicida Stratego; que, ao visitar a lavoura pela terceira vez, depois de mais dezoito (18) dias, j constatou a infestao da doena na lavoura, sendo que o requerente fez no local a segunda aplicao do fungicida; [...].

Dessarte, no h nos autos qualquer prova que confirme as alegaes do apelante. Por fim, embora no seja o motivo vertente da improcedncia do pedido, porquanto a ausncia da prova do uso adequado do fungicida Stratego e de sua ineficincia o , ressalte-se que o apelante em momento algum provou o dano que sofrera e para o qual pretende ressarcimento. No h quaisquer documentos acerca da rea do plantio, nem de produes anteriores, nem da colheita prejudicada pelo fungo ferrugem asitica, nem do montante do prejuzo, tendo o apelante se cingido a narrar tais questes. Assim, estou que no merece qualquer reparo a sentena, que julgou de acordo com as provas dos autos. Isso posto, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MRCIA DE PAOLI BALBINO e LUCAS PEREIRA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Ora, se aos engenheiro esteve recomendou o uso em sua inicial ter


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vintes dias do plantio, quando o na lavoura do apelante, ele no do fungicida, e o apelante afirmou seguido sua orientao acerca do

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Dvida - Dilao probatria - No cabimento Documento - Declarao de nulidade Inadmissibilidade


Ementa: Apelao cvel. Suscitao de dvida. Produo de prova pericial. No cabimento. Limites ao julgamento da dvida. Impossibilidade de se declarar nulidade. - A suscitao de dvida no a via adequada para se investigar e averiguar a autenticidade de documentos, no cabendo a produo de prova testemunhal ou pericial. - No se pode admitir que, no curso de uma suscitao de dvida, procedimento de natureza meramente administrativa, se declare a nulidade de documento j levado a registro, adentrando-se em questes fticas e de direito que devam ser objeto de ao prpria. APELAO CVEL N 1.0283.08.008481-9/001 Comarca de Guaransia - Apelante: Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo - Apelados: Museu Eduardo Andr Matarazzo de Armas, Veculos e Mquinas e outro Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de setembro de 2009. Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas DES. BRANDO TEIXEIRA - Em comento, apelao cvel interposta em face da r. sentena de f. 431/435, que, nos autos da suscitao de dvida formulada pela oficiala do registro civil de pessoas jurdicas da Comarca de Guaransia, declarou
nulo o registro do documento de folhas 37/38, relativo ao ato de assuno ao cargo de presidente vitalcio do Museu de Armas e Mquinas pelo requerente Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo (sic).

Na inicial da suscitao de dvida, a oficiala informou que, em 11.05.2007, Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo requereu o registro de seu ato de assuno ao cargo de presidente vitalcio do Museu de Armas, Veculos e Mquinas, cargo anteriormente ocupado por seu falecido pai. Afirmou que o pedido foi fundamentado em clusula estatutria do museu que previa, em

caso de falecimento do presidente, sua substituio pelos descendentes de primeiro e segundo grau, em linha reta. Seguiu aduzindo que, aps a publicao do edital chamando interessados, foi realizado registro requerido, mas, em 04.12.2007, Patrcia Marta Matarazzo compareceu serventia requerendo o registro de seu nome para a assuno do cargo de presidente do Museu. Em razo da incompatibilidade, a oficiala suscitou dvida ao Juzo da Comarca de Guaransia. O Museu de Armas, Veculos e Mquinas Eduardo Andr Matarazzo apresentou manifestao s f. 138/142, alegando que o art. 10 de seu estatuto social, utilizado como fundamento do pedido de registro formulado por Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo, foi alterado em assemblia ocorrida em 25.03.1999. O MM. Juiz, analisando o feito, declarou nulo o registro. Inconformado, Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo, na qualidade de terceiro interessado, aviou recurso de apelao s f. 465/480. Nas razes recursais, suscitou preliminar de nulidade da sentena por cerceio de defesa, em razo de no ter sido realizada percia para verificao da autenticidade dos documentos apresentados por Patrcia Marta Matarazzo e das assinaturas neles constantes. No mrito, sustentou que os documentos no possuem f pblica, sendo seu requerimento de registro vlido e fundamentado, com comprovao de seu direito de assumir o cargo de presidente do Museu de Armas, Veculos e Mquinas. Juzo de admissibilidade. Admito o recurso interposto, porque presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade. Preliminar - nulidade da sentena por cerceamento de defesa. Em razes recursais, o apelante aventou preliminar de nulidade de sentena por cerceamento de defesa, porque no realizada percia para verificao da autenticidade dos documentos apresentados por Patrcia Marta Matarazzo e das assinaturas neles constantes. Data venia, esta preliminar no merece acolhida. A dvida suscitada em face da apresentao de certo ttulo para registro e revela dvida do oficial em admiti-lo ao registro. A procedncia da dvida tem como consequncia inexorvel a manuteno da reserva do oficial em acolher o ttulo apresentado para registro. Por sua vez, a improcedncia da dvida tem como corolrio a aceitao do ttulo apresentado para registro. O procedimento de dvida tem natureza administrativa, circunscrita a tema e a questes registrais. Outras questes, que no digam respeito ordem dos registros ou a meros requisitos formais dos ttulos para serem admitidos ao registro, colocam-se fora do mbito da soluo da dvida. O procedimento da dvida s deve resolver as questes suscitadas pelo oficial para proceder ao registro do ttulo. O procedimento de dvida no
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resolve questes de fundo relacionadas mediatamente com a formao dos ttulos, mas to somente s formalidades relacionadas imediatamente com o ttulo. Verifica-se, assim, que a suscitao de dvida no a via adequada para se investigar e averiguar a autenticidade dos documentos apresentados por Patrcia Marta Matarazzo. Dessa forma, descabe a produo da prova pericial que o apelante imputa imprescindvel. o que se colhe da doutrina de Walter Ceneviva, verbis:
Todos os documentos de que dispuser o interessado e que estiverem na posse do oficial devem ser encaminhados ao juiz para que este deles conhea. Descabendo, nesse procedimento, uma instruo formal, a parte deve propiciar toda soma de elementos probantes de que dispuser, pois a dvida no se compatibiliza com uma instruo demorada ou feita por etapa nem com a prova testemunhal ou pericial (CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Pblicos comentada. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 357).

Estado de So Paulo, antiga localizao da sede do Museu. Afirmou que o art. 10, 1, do Estatuto do Museu, com a alterao sofrida no ano de 1999, previa a sucesso do cargo de presidente vitalcio pelo descendente indicado por este, tendo o falecido Eduardo Andr Matarazzo indicado seu nome para sucesso, por meio de documento registrado em cartrio. Diante dessa circunstncia, a oficiala do Registro Civil de Pessoas Jurdicas da Comarca de Guaransia suscitou dvida perante o Juzo a quo. Analisando as narrativas da oficiala e dos interessados (Museu de Armas, Veculos e Mquinas; Patrcia Marta Matarazzo; Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo), bem como os documentos juntados aos autos, a MM. Juza concluiu:
[...] manifesta a nulidade do documento de f. 37/38 e, em consequncia, a nulidade do registro concretizado pela Oficiala da Serventia. Posto isso, com suporte nos arts. 198 e seguintes da Lei n 6.015/73, declaro nulo o registro do documento de folhas 37/38, relativo ao ato de assuno ao cargo de presidente vitalcio do Museu de Armas e Mquinas pelo requerente Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo (sic, f. 434/435).

Dessa forma, rejeito a preliminar. Mrito. Em maio de 2007, Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo formulou, ao oficial de registro de pessoas jurdicas, pedido de registro do ato de assuno ao cargo de presidente vitalcio do Museu de Armas, Veculos e Mquinas, inscrito no CNPJ sob o nmero 57.024.846/0001-89. Para tanto, apresentou os seguintes argumentos:
[...] foi eleito Presidente Vitalcio o fundador Eduardo Andr Matarazzo - artigo 29. O Presidente Vitalcio faleceu no dia 3 de maro de 2002 - estando desde essa data vago o cargo. Cabe, por isso, substitu-lo, na forma do artigo 10, inciso I, por descendente em linha reta, em primeiro grau. O ora requerente Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo descendente em linha reta, em 1 grau, pois filho do falecido Eduardo Andr Matarazzo (sic, f. 37).

Data venia, no se pode admitir que, no curso de uma suscitao de dvida, procedimento de natureza meramente administrativa, se declare a nulidade de documento j levado a registro, adentrando-se em questes fticas e de direito que devam ser objeto de ao prpria. A suscitao de dvida regulamentada pelo art. 198 da Lei 6.015/73:
Art. 198. Havendo exigncia a ser satisfeita, o oficial indicla- por escrito. No se conformando o apresentante com a exigncia do oficial, ou no a podendo satisfazer, ser o ttulo, a seu requerimento e com a declarao de dvida, remetido ao juzo competente para dirimi-la [...].

Objetivando comprovar tais alegaes, Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo juntou cpias do Estatuto Social do Museu de Armas, Veculos e Mquinas e outros documentos, dentre os quais a certido de bito de seu pai, Eduardo Andr Matarazzo, que deixou outros dois filhos (Francisco Eduardo Matarazzo e Patrcia Marta Matarazzo - f. 45). Recebido o pedido, a oficiala do Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas de Guaransia publicou edital para conhecimento de terceiros e, em sequncia, efetivou o registro, nos termos requeridos por Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo. Todavia, em dezembro de 2007, Patrcia Marta Matarazzo compareceu ao referido cartrio e apresentou diversos documentos que, segundo ela, demonstrariam seu direito assuno do cargo de diretora presidente, asseverando que tais documentos no haviam sido registrados no Cartrio de Guaransia, mas sim no Cartrio de Bebedouro, no
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Sobre o procedimento de suscitao de dvida e os limites de seu julgamento, Walter Ceneviva leciona:
A dvida o pedido de natureza administrativa, formulado pelo oficial, a requerimento do apresentante de ttulo imobilirio, para que o juiz competente decida sobre legitimidade de exigncia feita, como condio de registro pretendido [...] No processo de dvida no se pode discutir se houve implemento, ou inadimplemento de obrigaes, suas conseqncias jurdicas. Na instncia administrativa, em que circula a dvida de serventurio, o que se olha o aspecto regulamentar dos registros pblicos. Havendo ttulos em conflito o juzo corregedor pode, apenas, fazer deles uma verificao objetiva, determinando o registro daquele que aparea em situao de superioridade sob a luz de seu exame formal (CENEVIVA, Walter. Op. cit., p. 346 e 352/353).

luz de tal doutrina e considerando os fatos acima narrados, especificamente as argumentaes e docu-

mentos apresentados por Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo e Patrcia Marta Matarazzo, conclui-se que a questo sob exame de natureza no administrativa, no se referindo a direito registral propriamente. Envolve, na realidade, a apreciao de diversas questes fticas e jurdicas intrinsecamente ligadas validade tanto dos documentos apresentados por Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo quanto dos documentos apresentados por Patrcia Marta Matarazzo. Nesse ponto, importante ressaltar que a oficiala agiu de acordo com as normas legais ao suscitar a dvida antes da efetivao do registro pleiteado por Patrcia Marta Matarazzo. Todavia, aps a averiguao de todas as questes fticas e jurdicas debatidas pelas partes, conclui-se que elas dependem de ampla dilao probatria, porque influenciam tanto no registro j efetivado quanto no registro pleiteado por Patrcia Marta Matarazzo. Enfim, so questes que no podem ser analisadas e julgadas no presente procedimento, devendo-se ordenar a remessa das partes s vias ordinrias. Concluso. Pelo exposto, levando em conta que a dvida foi suscitada quanto ao registro de ttulo apresentado por Patrcia Marta Matarazzo, dou provimento ao recurso para reformar a sentena, cassando o julgamento de nulidade do ttulo registrado, para julgar procedente a dvida, porm para se manter a recusa do ttulo ento apresentado, ressalvando apresentante valer-se das vias ordinrias para a pretenso de desconstituio do ttulo registrado e do registro respectivo. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CAETANO LEVI LOPES e AFRNIO VILELA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 2 de julho de 2009. - Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas DES. AUDEBERT DELAGE - Trata-se de apelao interposta por Eleutrio Leito Neto (ME) contra a sentena de f. 48/52, que, em autos de ao de revogao de doao aforada pelo Municpio de Aimors em face do apelante, julgou procedente o pedido inicial para revogar a doao do imvel descrito na inicial e determinar sua reverso ao patrimnio do Municpio e, por consequncia, cancelar a escritura pblica e o respectivo CRI. Alm disso, determinou que o apelante, em 90 dias aps o trnsito em julgado, promovesse a retirada das benfeitorias, condenando-o, ainda, ao pagamento de custas e honorrios, arbitrados em 15% sobre o valor da condenao. Nas razes recursais de f. 55/67, o apelante preliminarmente aponta a ocorrncia de cerceamento de defesa, tendo em vista o no atendimento do pedido de oitiva de testemunhas. Alega ainda que sua defesa administrativa no foi julgada e que o prazo comeou a fluir da data do registro. Quanto aos honorrios, alega que no so devidos aos procuradores municipais. Como relatrio, adoto ainda o da r. deciso, acrescentando que as contrarrazes foram apresentadas. Deixei de remeter os autos douta PGJ, tendo em vista a desnecessidade de interveno no feito. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, tenho que no acarreta cerceamento de defesa o indeferimento da produo de prova requerida pelo apelante, qual seja depoimento do representante do Municpio ou do oficial do Cartrio de Registro de Imveis. Cabe ao juiz, diante do acervo probatrio existente nos autos, decidir acerca da possibilidade de julgamento antecipado da lide, conforme determina o Cdigo de Processo Civil, em seu art. 330, inciso I. No causa de nulidade o indeferimento de prova requerida, quando convencido o julgador de que as provas constantes dos autos so suficientes para formar o seu convencimento, prescindindo de designao de audincia de instruo e julgamento. Nesse sentido:
irrelevante a concordncia de ambas as partes, quanto ao julgamento antecipado da lide, que constitui faculdade atribuda ao juiz, sustenta acrdo em JTA 39/54. A nosso ver, porm, essa faculdade s existe se a questo no for unicamente de direito; do contrrio, ser dever, e no faculdade (RTJ 84/225).
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Ao revocatria - Doao - Bem pblico Encargo - Descumprimento - Revogao


Ementa: Ao anulatria de ato jurdico. Doao. Encargo. Bem pblico. No utilizao para os fins que justificaram a doao. Revogao. APELAO CVEL N 1.0011.08.020416-4/001 Comarca de Aimors - Apelante: Eleutrio Leito Neto ME (Microempresa) - Apelado: Municpio de Aimors Relator: DES. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-

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In casu, a questo restou devidamente esclarecida atravs dos demais meios de prova carreados aos autos, sendo prescindvel a prova testemunhal, configurando-se hiptese de realizao do julgamento na forma acima prevista. Preliminar rejeitada. A meu juzo, a sentena apelada no merece reforma. Nos termos da escritura pblica de f. 27, expressamente foi prevista a revogao da doao no caso de no cumprimento da finalidade da cesso, com a utilizao produtiva do imvel, instalando-se empresa. Nos termos do documento de f. 32, conforme vistoria realizada no local, constatou-se que no havia qualquer atividade industrial no local, fato que no foi sequer negado pelo apelante. O prazo para a implantao deveria ser computado a partir da escritura de doao, conforme expressamente previsto no ato. Assim, as assertivas lanadas no apelo no encontram guarida na prova trazida aos autos, que autoriza a anulao da doao e a reverso da propriedade ao Municpio, nos termos do art. 555 do Cdigo Civil: A doao pode ser revogada por ingratido do donatrio, ou por inexecuo do encargo. Nesse sentido, este egrgio Tribunal de Justia j decidiu:
Civil/processual civil. Doao. Inexecuo do encargo. Resoluo. Direito de o Municpio/doador reaver o imvel. Prazo prescricional. Inteligncia dos arts. 960 e 177 do Cdigo Civil de 1916 e 3 da Lei Municipal n 821/93, de Francisco S. Sentena de procedncia. Rejeitadas as preliminares, recurso desprovido. Rejeitadas as preliminares, nega-se provimento a recurso interposto contra sentena que julgou procedente o pedido feito por Municpio/doador, diante da manifesta inexecuo do encargo, pela donatria, no prazo previsto pela lei local pertinente (Apelao n 1.0000.00.303991-4/000(1). Rel. Des. Pedro Henriques. Data do acrdo: 12.02.2004. Data da publicao: 30.04.2004). Ao de reverso de imvel. Doao de bem pblico. Encargo. No atendimento. Reverso ao Municpio. - A reverso de imvel doado ao patrimnio da Municipalidade imperativo legal que no pode ser descumprido pelo chefe do Executivo, por ser ato vinculado s condies que ensejaram a doao. Em reexame necessrio, reforma-se a sentena. Prejudicado o recurso de apelao (Apelao n 1.0000.00.342992-5/000(1), Rel. Des. Antnio Carlos Cruvinel. Data do acrdo: 16.12.2003. Data da publicao: 11.03.2004). Apelao cvel. Ao de anulao de escritura pblica e registro. Doao com encargos. Descumprimento. Reverso e restituio do imvel. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. - Nos termos da lei de regncia civil, o donatrio obrigado a cumprir os encargos da doao, caso forem a benefcio do doador, de terceiro, ou do interesse geral. Dessarte, havendo encargo de construo de obra (estdio de futebol) para a perfectibilizao da doao feita, no cumprido pelo donatrio, de rigor a reverso da doao realizada. No
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h que se falar em prescrio do direito de ao para desfazer a doao e reaver o imvel, pois tal prazo sequer comeou a escoar (Apelao n 1.0073.02.0088917/001(1), Rel. Des. Clio Csar Paduani, data do acrdo: 10.02.2004, p. em 05.03.2004).

Tampouco h que falar pela impossibilidade da condenao do apelante aos honorrios de sucumbncia, sendo irrelevante o fato de a parte contrria ser Municpio representado por procurador de carreira. Ao contrrio do que foi alegado, no existe norma legal a impedir a condenao na referida verba em tais hipteses. Ante tais consideraes, nego provimento ao recurso e mantenho inalterada a r.deciso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOREIRA DINIZ e ALMEIDA MELO. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.

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Indenizao - Dano moral - Mdico - Negligncia - bito - Valor indenizatrio - Fixao


Ementa: Ao indenizatria a danos morais. Negligncia de mdico que no prestou devida assistncia a gestante em trabalho de parto, ocasionando sofrimento fetal e nascimento de uma criana deprimida, que evoluiu para o bito. Valor indenizatrio mantido. - De acordo com as provas constantes nos autos, o mdico no assistiu a evoluo do trabalho de parto, delegou a outros profissionais (auxiliar de enfermagem) parte deste atendimento e postergou procedimentos que evitariam danos paciente bem como criana, que nasceu deprimida e evoluiu para o bito. - O valor indenizatrio deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, produzindo, nos causadores do mal, impacto suficiente para dissuadi-los de igual procedimento, forando-os a adotar uma cautela maior, diante de situaes como a descrita nestes autos. - importante que fique consagrada a adequao entre a ofensa e a indenizao, sob pena de restar cristalizado inaceitvel enriquecimento de uma das partes e irregular desfalque da outra, pelo que mantido fica o arbitramento indenizatrio em R$50.000,00, tendo em vista os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade e a gravidade dos fatos.

APELAO CVEL N 1.0686.01.027854-3/001 Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: S.S.A.- Apelante adesiva: M.H.C.M. - Apelados: S.S.A., M.H.C.M., C.S.V.C. Ltda. - Relator: DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de agosto de 2009. - Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pressupostos presentes. Conheo de ambos os recursos. Quanto sentena que, na Comarca de Tefilo Otoni - 1 Vara Cvel -, julgou procedente o pedido indenizatrio a danos morais e condenou os rus, solidariamente, ao pagamento da quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), acrescida de correo monetria pelos ndices da CGJ/MG, a partir da data da sentena, e juros de mora a partir do evento danoso, surgem dois recursos. O principal foi interposto por S.S.A., alegando que a deciso primeva no levou em conta o fato de a autora ter dado entrada no hospital em trabalho de parto e de que o mdico plantonista (ora apelante) estava realizando outros procedimentos. Ressalta que a paciente teve que esperar algumas horas porque a sala de cirurgias estava ocupada, e este fato no foi levado em considerao pelo Conselho Regional de Medicina, inexistindo, portanto, qualquer negligncia por parte do profissional de sade, pelo que espera o provimento do recurso. Alternativamente, pugna pela reduo do valor indenizatrio arbitrado na sentena, sob pena de enriquecimento ilcito e pela excluso da condenao do nosocmio, uma vez que ele era o nico hospital que estava recebendo pacientes quela noite e sequer contribuiu para o no atendimento da apelada. O recurso adesivo foi interposto pela autora, M.H.C.M., visando majorao da condenao indenizatria para o montante correspondente a 200 salrios-mnimos. Apelao principal. Ab initio, importante consignar que o apelante no tem legitimidade para requerer a excluso da condenao do hospital ru. Se o nosocmio est insatisfeito com a sentena, deveria ter apresentado recurso prprio e adequado. Desse modo, propositalmente, no analisarei o ltimo assunto apresentado no apelo principal.

No se tem dvidas de que a autora deu entrada no hospital em trabalho de parto, e isto natural em se tratando de gestante j com nove meses, esperando dar a luz sem se submeter a uma cesariana. Muitas delas, inclusive, chegam aos hospitais com a bolsa j rompida. Este Relator tem cincia da sobrecarga de trabalho dos plantonistas, bem como da precariedade do Sistema nico de Sade e da falta de mdicos em postos de sade e hospitais, porm este fato no relevante frente ao acontecimento dos autos. Analisando detidamente o caderno processual, verifico que a autora foi admitida em trabalho de parto no dia 14 de julho de 1998, por volta das 22 e 23 horas, pela auxiliar de enfermagem que conduziu o trabalho de parto sem a superviso do mdico ru, como se infere dos documentos acostados aos autos, bem como da deciso do Conselheiro do CRM, ao julgar a infrao disciplinar. A folha de evoluo da paciente tem poucas informaes, registros sumrios, no identificao de horrios e algumas rasuras, porm possvel perceber que o ru apenas analisou a paciente no dia 15.07.98, por volta das 4 horas da manh, quando ento verificou a dificuldade para realizao do parto normal, bem como o sofrimento fetal agudo, sobrevindo a cesariana. A criana do sexo feminino nasceu s 5h15min do dia 15.07.98, deprimida, e evoluiu para o bito s 14 horas do mesmo dia. Os Conselheiros do Conselho Regional de Medicina, bem como do Conselho Federal, so unnimes no sentido de que o procedimento realizado na autora no poderia ter sido retardado, e isso foi exatamente o que foi feito pelo mdico ora apelante principal, valendo a transcrio:
[...] Concordamos inteiramente que no caberia, mas, adversamente, percebemos que infelizmente foi exatamente o que ele fez, tendo somente examinado ou mesmo indicado a cesariana 5 ou 6 h. Perdeu-se a criana e quem sabe causou a fstula vesico-vaginal, pelo tempo ou mesmo pelas manobras de tentativa de parto vaginal em apresentao crmica, infringindo assim o art. 29 por negligncia e conseqncias graves (f. 221).

A deciso do Conselho Federal de Medicina confirmou a deciso proferida no CRM de que houve negligncia do mdico, valendo ressaltar:
Infelizmente, estamos diante de um caso onde mais uma vez a vida fica em segundo plano, falo isto pela pobreza de informaes a evoluo do pronturio mdico da Sr. M.H., alega o denunciado Dr. S. que o feto estava em apresentao crmica, mas o que ficou comprovado foi o descaso do Dr. S., pois a paciente deu entrada no Hospital Vera Cruz, no dia 17.07, s 22h, sendo atendida pelo Dr. S. somente no dia 15/07, s 4h para 5h (f. 282).
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De acordo com o voto do Conselheiro Relator Jos Hiran da Silva Gallo, o apelante principal (mdico) no agiu com zelo e nem se desempenhou para o prestgio e bom conceito da medicina (f. 283), infringindo o Cdigo de tica Mdica. Os depoimentos testemunhais dos presentes autos corroboram a concluso dos Conselheiros do CRM e CFM, conforme transcries feitas na sentena, desmerecendo qualquer outra. O relatrio mdico de f. 60 est em confronto com as demais provas constantes nos autos, uma vez que o parto no evoluiu normalmente, mas com muita dificuldade para a gestante e com grande sofrimento fetal, informaes estas constantes inclusive do pronturio de evoluo da paciente. Verdadeiramente, a paciente esperou algumas horas para a realizao da cesariana, porm, ao contrrio do que dito no apelo, no h provas de que a sala de cirurgia estava ocupada. De acordo com os documentos constantes nos autos, houve mesmo negligncia do mdico, que no assistiu a paciente no momento adequado, mas apenas depois de horas de sofrimento da gestante em realizar o parto normal assistida apenas pela auxiliar de enfermagem. Por ltimo, pugna o apelante principal pela reduo do valor indenizatrio, e, como h recurso adesivo visando majorao da verba, os pedidos sero analisados conjuntamente. Apelao adesiva. Quanto dosagem da indenizao por danos morais, predomina o critrio do arbitramento judicial (art. 944, CC), tendo-se em conta que a reparao do dano moral tem duplo carter: compensatrio para a vtima e punitivo para o ofensor. Sendo morais os danos causados a outrem, o dever de reparar ser estabelecido pelo julgador de acordo com as peculiaridades que se apresentarem no caso concreto, mas sempre tendo em vista a extenso da leso sofrida pela vtima. Tambm importante que fique consagrada a adequao entre a ofensa e a indenizao, sob pena de restar cristalizado inaceitvel enriquecimento de uma das partes e irregular desfalque da outra. A relao de equilbrio entre dano e indenizao pode ser mantida em qualquer modalidade de responsabilidade civil. O Juiz dever portar-se com equidade e ser extremamente criterioso, tendo como meta a prevalncia do bom senso e do sentido ideal de justo. Cumpre destacar, igualmente, que entre as cautelas a serem adotadas pelo julgador dever estar a de no transformar a indenizao em algo meramente simblico, pois, se isto ocorrer, estar ferida de morte a responsabilidade civil como instituto destinado a promover a reparao de injustas e danosas agresses.
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Caio Mrio da Silva Pereira leciona:


O problema de sua reparao deve ser posto em termos de que a reparao do dano moral, a par do carter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatrio. Sem a noo de equivalncia, que prpria da indenizao do dano material, corresponder funo compensatria pelo que tiver sofrido. Somente assumindo uma concepo desta ordem que se compreender que o direito positivo estabelece o princpio da reparao do dano moral. A isso de se acrescer que na reparao do dano moral insere-se uma atitude de solidariedade vtima (Responsabilidade civil. 6. ed., Forense, 1995, p. 60).

O numerrio deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, produzindo, nos causadores do mal, impacto suficiente para dissuadi-los de igual procedimento, forando-os a adotar uma cautela maior, diante de situaes como a descrita nestes autos. Segundo Carlos Roberto Gonalves:
O problema da quantificao do dano moral tem preocupado o mundo jurdico, em virtude da proliferao de demandas, sem que existam parmetros seguros para a sua estimao. Enquanto o ressarcimento do dano material procura colocar a vtima no estado anterior, recompondo o patrimnio afetado mediante a aplicao da frmula danos emergentes-lucros cessantes, a reparao do dano moral objetiva apenas uma compensao, um consolo, sem mensurar a dor. Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistncia de critrios uniformes e definidos para arbitrar um valor adequado (Responsabilidade civil. 8. ed., Editora Saraiva, p. 569).

Nesse contexto, em respeito ao princpio da proporcionalidade e razoabilidade, o valor da referida indenizao deve ser mantido (R$ 50.000,00), dada a gravidade dos fatos, o sofrimento vivido pela autora pelo falecimento do beb que teve prolapso de membro superior decorrente do sofrimento fetal em face do retardamento da realizao da cesariana e manuteno da tentativa de parto normal, bem como pela perfurao de sua bexiga. Com o exposto, nego provimento a ambos os recursos. Custas dos recursos, pelos apelantes, isenta a apelante adesiva. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CLUDIA MAIA e NICOLAU MASSELLI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Ao declaratria - Licenciamento para publicidade - Guia de IPTU - Apresentao - Iseno tributria - Exigncia indevida
Ementa: Ao declaratria. Licenciamento para publicidade. Apresentao da guia de IPTU. Iseno tributria. Exigncia indevida. - Os imveis contemplados com iseno tributria no geram a emisso de guias de IPTU, sendo inexigvel, para fins de concesso de licena para publicidade a ser instalada no local, a apresentao das guias do imposto. - Embora a identificao do imvel em que ser instalada a publicidade seja relevante, para fins de controle e fiscalizao por parte da Administrao, deve-se permitir ao administrado a utilizao de outros meios que satisfaam esse objetivo. - Sendo ilegal a exigncia e havendo identificao do imvel, deve-se conceder a respectiva licena publicidade. Sentena confirmada no reexame necessrio. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0024.08.0368988/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 4 Vara da Fazenda Municipal da Comarca de Belo Horizonte - Autora: Minas Outdoor Ltda. - Ru: Municpio de Belo Horizonte - Relatora: DES. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 21 de julho de 2009. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas DES. HELOSA COMBAT - Conheo do reexame necessrio, estando presentes os seus pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Trata-se de reexame necessrio contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz da 4 Vara de Feitos da Fazenda Pblica Municipal nos autos da ao declaratria ajuizada por Minas Outdoor Ltda. contra o Municpio de Belo Horizonte.

A r. sentena julgou procedente o pedido para confirmar a liminar, reconhecer a ilegalidade da exigncia de exibio das guias e IPTU para o licenciamento de publicidade e determinar, em definitivo, a expedio da licena em questo, alm de condenar o ente municipal ao reembolso das custas e despesas pagas pela autora e ao pagamento de honorrios, fixados em R$800,00. Entendeu o Magistrado que nem a Lei 8.616/03, nem o Decreto 11.601/04 exigem a exibio de guia de IPTU como requisito para o licenciamento de engenho de publicidade. Argumentou que, diante do reconhecimento judicial da imunidade tributria da CBTU, inexigvel se torna a exibio da guia de IPTU, j que a identificao do imvel, nesse caso, se far atravs do nmero do Cadastro do Imvel junto ao Municpio, no sendo emitida a mencionada guia nesses casos. Embasou-se o Magistrado no fato de a Gerncia Regional no ter competncia para instituir requisitos de licenciamento, o que tambm no pode se dar por meio de modelos, exigindo instrumentos reguladores prprios. O pedido inicial versa sobre a declarao de ilegalidade da exigncia de quitao de IPTU do imvel em que ocorrer a publicidade, para fins de concesso da respectiva licena. O autor relata ter firmado contrato de Autorizao de Uso n 033/07/GECNO/STU/BH com a Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU, cujo objeto consiste na utilizao, a ttulo precrio, de espaos de publicidade situados em terrenos a ela pertencentes. Esclarece que, firmado o contrato, no conseguiu obter a licena de publicidade junto ao Municpio, por haver dbito do IPTU relativo rea contratada, no obstante j ter sido reconhecida a imunidade tributria da CBTU quanto ao pagamento desse imposto. Em sede de defesa, o Municpio alegou que a exigncia era no sentido de que fosse apresentada a guia de IPTU, quitada ou no, para fins de identificao do imvel, negando o fato de que estaria condicionando a concesso da licena ao pagamento de tributo. Considerando que o prprio ente municipal reconheceu ser inexigvel o pagamento do tributo para fins de concesso da licena buscada, descabe discutir essa questo, devendo a demanda ser analisada sob a tica da restrio efetivamente imposta ao administrado, a saber, apresentao da guia de IPTU, quitada ou no, para fins de identificao do imvel. A Lei 8.616/03, que contm o Cdigo de Posturas do Municpio de Belo Horizonte, estabelece no art. 288, a necessidade de licenciamento para instalao de engenho de publicidade, nos termos seguintes:
Art. 288. A instalao de engenho de publicidade sujeita-se a processo prvio de licenciamento, do qual resultar documento de licenciamento prprio, expedido a ttulo precrio, pelo Executivo.
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No consta, do captulo destinado ao licenciamento para instalao de engenhos de publicidade qualquer exigncia no sentido de que seja apresentada a guia de IPTU, limitando-se o 4 do artigo supracitado a mencionar a aprovao do Conselho Municipal de Meio Ambiente, como requisito para concesso da licena pretendida, e o art. 289 a exigir a apresentao de Anotao de Responsabilidade Tcnica (ART) de profissional devidamente registrado no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Minas Gerais (CREA/MG). Visando regulamentar o Cdigo de Posturas do Municpio, foi editado o Decreto 11.601/04, que, a respeito do licenciamento, disps:
Art. 3. O licenciamento ser feito mediante: I - requerimento inicial especfico para os casos que independam de licitao ou outro procedimento seletivo; II - apresentao dos documentos necessrios instruo do processo; III - anlise do rgo competente; IV - pagamento da taxa devida; V - deferimento do Executivo; VI - emisso do Documento Municipal de Licena - DML. Art. 4. Alm dos documentos expressamente previstos no Cdigo de Posturas e neste Decreto, o rgo competente para deliberar sobre o licenciamento poder exigir outros, necessrios instruo do respectivo processo.

Especificamente sobre o licenciamento para a instalao de engenho de publicidade, trataram os arts. 158 a 163 do ato normativo em questo, podendo-se perceber de seu teor que no foram trazidas novas exigncias, para a obteno da licena, atendo-se o decreto ao seu poder regulamentador. Quanto ao art. 3, menciona como requisito para a obteno de licenciamentos a apresentao dos documentos necessrios instruo do processo, sem especific-los, tratando-se, por bvio, dos documentos previstos em lei. O art. 4 do decreto mencionado permite que o rgo competente para deliberar sobre o licenciamento exija outros documentos necessrios instruo do processo. Em respeito aos limites do poder regulamentador, prprio desses atos normativos, os outros documentos que podem ser exigidos pelo rgo competente devem se destinar a demonstrar, com mais clareza, o atendimento dos requisitos previstos pela lei, no podendo se tratar de nova exigncia, que inexiste na lei em sentido estrito. Eventuais exigncias impostas pelo administrador devem guardar correlao com a observncia das normas ambientais e dos critrios tcnicos de engenharia e arquitetura pela propaganda que se pretende veicular, bem como com a segurana dos cidados.
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A restrio veiculao de propaganda, com a imposio pela Administrao de atendimento a determinados requisitos, se justifica em razo da necessidade de se preservar o meio ambiente, a esttica e paisagismo urbano e a segurana dos cidados. Tratando-se de limitao ao exerccio de direitos em proveito do interesse coletivo, as restries impostas devem guardar estrita observncia sua finalidade, sendo vedada a criao de exigncias cujo objetivo seja outro, que no o de preservar o interesse da coletividade. Do documento de f. 162, consta que a licena foi negada por no ter o postulante apresentado os seguintes documentos: IPTU ou informao bsica ou certido negativa de planta no aprovada. A Administrao justificou a necessidade de apresentao do documento para fins de identificao do imvel e de sua legalidade, estando a finalidade relacionada com a necessidade de preservao do interesse coletivo. De fato, necessrio que o Municpio possa identificar o imvel para que possa avaliar se a instalao de engenho publicitrio afetar o meio ambiente, a esttica e paisagismo urbanos ou a segurana dos cidados. No entanto, embora a guia de IPTU seja uma das formas de identificao do imvel, no se trata da nica, devendo-se permitir ao cidado a utilizao de meios alternativos para identificar o bem em que ser instalado o engenho, tal como a indicao do nmero do Cadastro Municipal. Especialmente no caso em comento, a exigncia se mostra desarrazoada e ilegal, em vista das peculiaridades do imvel em questo, pertencente CBTU. Cumpre observar que o imvel onde se pretende instalar a publicidade constitui rea da CBTU, sendo os bens de sua propriedade contemplados com iseno tributria, conforme decidido por este TJMG (f. 52/59). Sendo inexigvel o tributo, certamente no esto sendo emitidas as respectivas guias para o contribuinte, o que resultaria em cobrana indevida e descumprimento de deciso judicial. Assim, a exigncia de apresentao da guia do IPTU para fins de obteno de licena de publicidade se revela ilegal e abusiva, diante da impossibilidade de ser cumprida pelo administrado, no podendo subsistir. Acrescente-se que, no caso em comento, o imvel de fcil identificao, tratando-se da rea do metr, situada no Elevado Castelo Branco, de modo que a no apresentao do documento exigido no trar dificuldades para que o Municpio exera o seu controle e fiscalizao sobre o engenho publicitrio. Portanto, revela-se ilegal a exigncia do Municpio quanto apresentao da guia do IPTU para fins de concesso de licena para publicidade, devendo ser decla-

rada a sua inexigibilidade para esse fim e, considerando que a negativa no se embasou no descumprimento de outras exigncias previstas em lei, deve ser reconhecido o direito da postulante licena buscada. Isso posto, no reexame necessrio, confirmo a r. sentena. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ALVIM SOARES e EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO.

Notas taquigrficas DES. ALBERTO VILAS BOAS - Conheo do apelo. 1. Questo preliminar: nulidade da sentena. Suscita a r a nulidade da sentena, pois teria arguido quatro preliminares e apenas uma foi apreciada. No se combatem os argumentos de rejeio das preliminares, mas apenas a suposta falta de apreciao de todas elas. No assiste razo apelante, data venia. Criteriosa leitura da sentena de f. 70/76, permite fcil concluso de que todas as preliminares da apelante foram aventadas. Nas f. 72/73, foi refutada a preliminar de inadequao da via eleita, nas f. 73/74 afastou-se a preliminar de inpcia da inicial, na f. 74 apreciaram-se e rejeitaram-se as alegaes de ilegitimidade passiva e falta de interesse de agir. No se verificou, portanto, omisso que vicie a deciso. Rejeito a preliminar. 2. Mrito. Gessi de Arajo Pinto da Silva promoveu ao monitria contra a Loteria do Estado de Minas Gerais objetivando o recebimento da quantia de R$1.000,00 a ttulo de prmio extra relativo ao jogo Curinga da Sorte - Plano 221. Afirma que adquiriu vinte bilhetes do aludido jogo, sendo duas sequencias de dez, no destacados os bilhetes. Segundo narra, de acordo com as regras do jogo, caso ocorra sequncia de sete cartes seguidos e no destacados sem premiao, o adquirente recebe prmio extra de R$500,00 e, medida que no foi premiada, faz jus ao recebimento da quantia. Assevera que, de acordo com os preceitos estabelecidos pela r, apenas os nmeros do jogador devem ser correspondentes ao nmero da Carta da Banca para se ter direito ao prmio previsto no Curinga, e no nmeros e letras, motivo pelo qual houve indevida negativa de pagamento do prmio extra. Aps regular contraditrio, o pedido foi julgado procedente, e a r no se conforma. A sentena deve ser prestigiada, data venia. Eis o teor da regra do jogo, constante na frente do bilhete (f. 40):
Se o nmero de uma de Suas Cartas for igual ao nmero da Carta da Banca, voc ganhou o prmio indicado na rea raspvel Curinga.

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Ementa: Direito do consumidor. Ao monitria. Loteria. Curinga da Sorte. Prmio extra. Intepretao das regras. Literalidade e restritividade. Correspondncia de nmeros. - Ao aderir s regras do jogo, que restringem ao mximo o sentido de vitria em cada carto - pois necessrio que haja correspondncia apenas de nmeros, com baixa probabilidade de xito -, a recorrente consentiu com negcio jurdico que poderia benefici-la, interpretando-se, portanto, de forma restritiva e literal a regra de premiao. - Havendo a autora se enquadrado na regra que lhe permite o recebimento do prmio extra - sequncia de sete cartes no destacados sem premiao -, devido o aludido prmio. APELAO CVEL N 1.0384.05.040085-0/001 Comarca de Leopoldina - Apelante: Loteria do Estado de Minas Gerais - Apelada: Gessi de Arajo Pinto da Silva - Relator: DES. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2009. - Alberto Vilas Boas - Relator.

Com efeito, no h dvida nem ambiguidade sobre o sentido da regra, e sua interpretao deve ser gramatical: se o nmero das cartas do jogador - Suas Cartas - corresponder ao nmero da Carta da Banca, o jogador faz jus ao prmio previsto na rea raspvel correspondente ao Curinga.
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Ao monitria - Loteria - Curinga da Sorte Prmio extra - Interpretao das regras Literalidade - Restritividade - Correspondncia de nmeros

Se em sete bilhetes seguidos no houve essa correspondncia, enquadra-se o adquirente na hiptese do prmio extra e tem direito quantia demandada. Ora, nmero no se confunde com letra, embora se queira fazer entender que implicitamente se deveria seguir a regra do jogo de cartas e nmeros e letras poderiam corresponder uns com os outros. Se a Loteria de Minas Gerais pretendesse que a regra fosse correspondncia de nmeros ou letras ou, genericamente, smbolos, assim o teria feito de maneira clara e expressa. Se, ao contrrio, restringiu de maneira cristalina a hiptese de sorteio correspondncia de nmeros, esta a nica possvel interpretao das regras fixadas. Nesse contexto, havendo a autora adquirido vinte bilhetes, em duas sequncias de dez, encontrou apenas uma combinao que lhe conferia prmio, sem quebrar a sequncia de sete bilhetes sem premiao, enquadrando-se, pois, na regra que lhe confere prmio de R$500,00 para cada sequncia (f. 11/12). A respeito, eis o teor da regra (f. 41):
Prmio Extra: Comprando 07 (sete) cartes do Plano 221 CURINGA DA SORTE em sequncia, sem destac-los e no encontrando nenhum carto premiado voc ganha R$ 500,00 (quinhentos reais).

Aposentadoria por invalidez - Auxlio-doena Converso - Incapacidade plena - Inexistncia


Ementa: Aposentadoria por invalidez. Converso do auxlio-doena. Inexistncia de incapacidade plena. - O auxlio-doena previdencirio ocorre quando o segurado fica afastado do trabalho para tratamento de doena ou acidente no relacionado com o trabalho. - Inexistindo incapacidade total laborativa, deve ser julgado improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez. APELAO CVEL N 1.0210.08.047226-4/001 Comarca de Pedro Leopoldo - Apelante: Elza Maria de Lima Paixo - Apelado: Municpio de Pedro Leopoldo Relator: DES. CARREIRA MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de setembro de 2009. Carreira Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. CARREIRA MACHADO - Trata-se de recurso de apelao cvel interposto por Elza Maria de Lima Paixo contra sentena de f. 358/375, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Pedro Leopoldo, que, nos autos da ao ordinria de cobrana ajuizada contra o Municpio de Pedro Leopoldo, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o ru a pagar autora o valor dos quinqunios, atualizado com juros de 12% ao ano (art. 406 do Cdigo Civil c/c art. 161, 1, do CTN), alm da correo monetria pela tabela da CorregedoriaGeral de Justia. Condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e compensadas as verbas honorrias de advogado pela sucumbncia recproca. A apelante alega em suas razes recursais, f. 376/387, que ocupava cargo efetivo de servente escolar desde 20 de maro de 1991 e, nessa condio, manteve-se licenciada para tratamento de sade, por mais de dois anos, durante o perodo compreendido entre maro de 2001 e julho de 2003; que h de ser assegurada apelante a concesso da aposentadoria por invalidez, s expensas do apelado, tendo em vista a supervenincia da sujeio da servidora em questo ao Regime Geral de Previdncia Social em relao sua

Consoante a regra do art. 114 do Cdigo Civil os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente, de maneira que a interpretao acerca da premiao regular do jogo deve ser feita restritivamente, e no implcita e elasticamente como pretende a apelante. Ao aderir s regras do jogo, que restringem ao mximo o sentido de vitria em cada carto - pois necessrio que haja correspondncia apenas de nmeros, com baixa probabilidade de xito - a recorrente consentiu com negcio jurdico que poderia benefici-la, interpretando-se, portanto, de forma restritiva e literal a regra de premiao. Diante disso, em prestgio ao princpio da boa-f, no caso concreto a literalidade e a clareza da regra no podem ceder espao inteno do contratante, sob pena de prejudicar o consumidor hipossuficiente, em afronta a seu direito informao clara, precisa e adequada (art. 6, III, CDC). Com tais consideraes, nego provimento ao apelo, ficando a autarquia isenta de custas em razo de a autora no as haver antecipado em razo da gratuidade de justia. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO ANDRADE e GERALDO AUGUSTO. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.

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incapacidade laboral; que o pedido de aposentadoria por invalidez foi formulado antes do cancelamento do convnio firmado entre o Ipsemg, tendo a Municipalidade se oposto pretenso muito tempo depois do cancelamento; que a Lei 8.213, de 24.07.91, veda expressamente a concesso de aposentadoria por invalidez ao segurado que j era portador da doena ou leso incapacitante ao tempo da filiao; que, como a incapacidade da apelante foi constatada atravs de percia mdica datada de 01.07.2003, acrescentado ao fato de ter gozado sucessivas licenas para tratamento de sade desde maro de 2001, sem que fosse curada da molstia, certamente seria negada a concesso da aposentadoria pelo INSS, considerando que se tornou segurada a partir de novembro de 2003; que a ausncia de um regime previdencirio institudo pelo Municpio no tem o condo de eximi-lo da responsabilidade do pagamento do benefcio; que a Administrao Pblica declarou falsamente que o ltimo dia trabalhado foi 15.09.2005, enquanto, na verdade, no exerce suas funes desde maro de 2001, em razo da incapacidade; que, uma vez concedida a aposentadoria, o apelado dever suportar o pagamento do valor correspondente ao perodo de frias-prmio no gozadas; que o pedido de pagamento das diferenas entre as parcelas recebidas pelo INSS e os vencimentos inerentes ao cargo ocupado pela apelante deve ser acolhido; que, no tocante aos quinqunios, embora o pedido tenha sido julgado procedente, a condenao se deu a partir de 21.03.2001, quando na verdade teria que ser desde abril de 2000; que no mais aplicvel o disposto no art. 21, pargrafo nico, do CPC, no que diz respeito compensao da verba honorria, uma vez que os honorrios do advogado constituem direito autnomo desde a edio da Lei 8.906/94. Almeja sejam julgados procedentes todos os pedidos contidos na inicial, bem como a fixao de honorrios advocatcios. Contrarrazes (f. 391/398), pugnando pela manuteno da sentena. Deixo de remeter estes autos Procuradoria-Geral de Justia nos termos da Recomendao PGJ n 001/2001. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. A apelante ajuizou ao ordinria objetivando a concesso da aposentadoria por invalidez, a ser arcada pelo Municpio de Pedro Leopoldo, com a incorporao de 2 quinqunios ao seu vencimento, com o pagamento das diferenas devidas, alm da condenao do apelado ao pagamento das frias-prmio adquiridas e no gozadas em espcie, das diferenas entre as parcelas recebidas do INSS e o vencimento inerente ao cargo ocupado pela apelante e, ainda, a restituio dos valores descontados a ttulo de contribuio previdenciria indevidamente desde julho de 2003.

Verifico dos autos que a apelante servidora efetiva do Municpio de Pedro Leopoldo, nomeada e empossada em 20.03.1991 para o cargo de servente escolar. Ocorre que, em 22.03.2001, a apelante ficou impossibilitada de exercer suas atividades laborativas, licenciando-se para tratamento de sade (f. 40/45). O afastamento se deu de forma ininterrupta, por mais de 2 anos e, em julho de 2003, foi submetida a uma percia mdica, cujos mdicos concluram pelo afastamento definitivo da apelante. Requereu o pedido de aposentadoria por invalidez, junto Procuradoria-Geral do Municpio em 17.07.2003, sendo que o parecer foi dado, no sentido de que deveria a apelante requerer seu benefcio junto ao INSS, em razo de o convnio firmado com o Ipsemg ter sido cancelado em 30.10.2003. Alega que, mesmo afastada de suas funes, foi cadastrada como segurada do INSS (RGPS), recebendo regularmente seus vencimentos, como se no exerccio das atividades profissionais, mas com o desconto de contribuies previdencirias desde dezembro de 2003. Afirma que o valor recebido a ttulo de auxliodoena inferior ao ltimo vencimento pago pelo Municpio. A apelante encontra-se afastada de suas funes desde 2001, sendo certo que era vinculada ao Ipsemg, j que vigorava entre o Municpio e o Ipsemg convnio. Acontece que referido convnio foi extinto em 30.10.2003, mas at a sua extino a apelante era detentora de praticamente todos os direitos e deveres inerentes aos servidores pblicos, excepcionados a efetividade e o acesso ou provimento derivados. Estando a apelante recebendo ainda auxliodoena, entendo que ainda no preenche os requisitos da aposentadoria por invalidez, j que o benefcio do auxlio-doena foi prorrogado ininterruptamente desde 2005 (f. 273/283), no preenchendo, ainda, os requisitos para aposentadoria. Por outro lado, se a apelante prestava servios em regime estatutrio para o Municpio quando passou a sofrer a alegada molstia incapacitante, evidente que o Municpio parte legtima no polo passivo para responder a presente ao, que versa exatamente sobre o direito previdencirio pleiteado pela apelante em decorrncia de seu contrato de trabalho. Alis, a Emenda Constitucional n 20/98 ampara a pretenso da apelante, pois, se no lugar de recolher contribuio para INSS, o Municpio empregador o fez para o Ipsemg e este rgo recebeu tal contribuio, ambas as partes devem responder e resguardar o direito constitucional assegurado apelante se ela comprovar que efetivamente se tornou incapaz para o trabalho. colao, oportuno aresto deste Tribunal de Justia:
Contribuio previdenciria. Desconto efetivado em folha de pagamento dos servidores municipais de Montes Claros, em
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virtude de convnio anteriormente firmado entre aquele Municpio e o Ipsemg. Impe-se a este a continuidade da prestao de assistncia aos referidos servidores, nos moldes pactuados (Processo n 1.0000.00.256.812-9 - Relator: Des. Isalino Lisba).

DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - O RELATOR NEGAVA PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA O REVISOR. Notas taquigrficas DES. PRESIDENTE (CARREIRA MACHADO) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 01.09.2009, a pedido do Revisor, aps meu voto como Relator negando provimento. Com a palavra o Des. Brando Teixeira. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Retornei aos autos e, reexaminando-os, cheguei mesma concluso de V. Ex.. Tambm nego provimento ao recurso. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Entretanto, saliento que a Lei 8.213, alterada atravs do diploma legal anteriormente mencionado, previa e ainda prev:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carncia exigida, ser devida ao segurado que, estando ou no em gozo de auxlio-doena, for considerado incapaz e insusceptvel de reabilitao para o exerccio de atividade que lhe garanta a subsistncia, e serlhe- paga enquanto permanecer nesta condio.

Assim, para o deferimento do benefcio em questo, deve haver demonstrao de que o segurado se encontra incapaz de exercer a sua atividade laborativa e que esta incapacidade irreversvel, o que a meu sentir no restou demonstrado nos autos. No que tange aos quinqunios, com acerto a referida deciso j que a Lei do Municpio de Pedro Leopoldo n 1.818/92, em seu art. 41, assim dispe:
Art. 41. Cada perodo de 5 (cinco) anos de efetivo exerccio no servio pblico do Municpio de Pedro Leopoldo d ao servidor efetivo e ao pessoal do Magistrio o direito ao adicional de 10% (dez por cento), o qual este (sic) se incorpora para efeito de aposentadoria.

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Indenizao - Sentena concisa - Venda de medicamento equivocado - Dano moral Indenizao - Critrio
Ementa: Ao ordinria. Sentena concisa. Venda de medicamento equivocado. Dano moral. Indenizao. Critrio de estipulao. - A conciso antes virtude do que defeito da sentena. - O comerciante responde pelos danos causados sade da consumidora que adquiriu, por equvoco do preposto daquele, medicamento diverso do prescrito por profissional mdico. A indenizao antes punitiva do que compensatria. APELAO CVEL N 1.0707.05.094136-8/001 Comarca de Varginha - Apelante: C.M. & Cia Ltda. ou F. A. Ltda. - Apelado: L.T.R., representada pela me D.C.T. - Relator: DES. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO 1 AGRAVO RETIDO. NO CONHECER DO 2 E NEGAR PROVIMENTO APELAO.

Ora, sendo a apelante servidora do Municpio desde 1991, faz jus ao recebimento dos quinqunios, j que tem assegurada a irredutibilidade de vencimentos, uma vez adquirido o quinqunio a partir de maro de 1996, essa vantagem no podia ter sido suprimida. No que tange compensao dos honorrios advocatcios, consabido que a sucumbncia recproca das partes implica a condenao de cada uma em custas e honorrios proporcionalmente, admitida a compensao da verba honorria. Nos termos do art. 21 do Cdigo de Processo Civil, as custas e os honorrios advocatcios devem ser recproca e proporcionalmente distribudos e compensados entre si. A Smula 306 do Superior Tribunal de Justia dispe que
Os honorrios advocatcios devem ser compensados quando houver sucumbncia recproca, assegurado o direito autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legitimidade da prpria parte.

Assim, devem ser compensadas as verbas honorrias. Ante tais fundamentos, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei.
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Belo Horizonte, 11 de agosto de 2009. - Fbio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas DES. FBIO MAIA VIANI - Cuida-se de apelao interposta por F.A. Ltda. da sentena (f. 220/227), que, nos autos da ao de indenizao que lhe move L.T.R., julgou procedente o pedido inicial, condenando-a ao pagamento de R$12.000,00, por dano moral, acrescidos dos encargos legais. A apelante, nas razes do recurso (f. 237/258), requerer, em preliminar, a apreciao de dois agravos retidos que tratam da irregularidade de representao, ilegitimidade passiva e da contradita de testemunha. Suscita, em todo caso, nulidade da sentena, por falta de fundamentao. No mrito, alega, em sntese, que no existe prova da ingesto de medicamento equivocado pela autora. Sequer fora esclarecida a substncia causadora do mal, no dia do atendimento hospitalar. O estabelecimento comercial, por outro lado, realizou a venda da especfica droga farmacutica solicitada pela consumidora, como comprovam a receita apresentada e o livro de registro de medicamentos controlados mantidos pela recorrente. Pede, com a reforma da sentena, a improcedncia do pedido inicial ou a reduo do valor arbitrado na indenizao. A apelada, nas contrarrazes (f. 261/270), defende a manuteno da sentena. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Consoante dispe o Cdigo de Processo Civil,
das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao.

A demandante ajuizou ao de indenizao contra a sociedade empresria participante da relao jurdica, declinando o correto endereo da r. A simples confuso entre nome fantasia e nome comercial no lhe retira a legitimidade passiva. Observo, alis, que a prpria Magistrada de primeiro grau determinou a correo do equvoco. No h nulidade sem prejuzo. Nego provimento ao primeiro agravo retido. Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento, caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente (art. 523, 3, CPC).
Possvel e at mesmo desejvel compreender o dispositivo no sentido de que a interposio imediata s significa que a interposio deve se dar at o fim da audincia, e no no prazo de 10 dias (SCARPINELLA Bueno. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 213).

Ora, intimada da deciso impugnada em 9 de janeiro de 2008, quarta-feira, o prazo da r, iniciado em 14 de janeiro, segunda-feira, terminou em 23 de janeiro, quarta-feira, somados os dois dias de acrscimo previstos nas Resolues 289/95 e 412/03 da Corte Superior deste Tribunal. O primeiro agravo retido foi interposto em 23 de janeiro de 2008, quarta-feira, dentro do prazo legal, ao contrrio do que afirma a recorrida. No mrito, no assiste razo recorrente. A autora, menor incapaz, representada por sua me, detentora do ptrio poder, outorgou regular procurao por instrumento particular a advogado habilitado, como lhe permite o Superior Tribunal de Justia (AR 484/ SP , Ao Rescisria 1995/0048630-0, Ministro Aldir Passarinho Jnior, DJ de 04.02.02).

No caso dos autos, o agravante, conquanto presente audincia de instruo (f. 183/184), somente interps agravo retido 10 dias depois da deciso, fora do prazo legal. No conheo do segundo agravo retido. A sentena, com conciso (antes virtude do que defeito), examinou todas as questes pertinentes composio da lide. Eventual equvoco na apreciao das provas ou documentos no acarreta a nulidade suscitada pela recorrente. Rejeito a preliminar de nulidade da sentena. fato incontroverso que a autora, L.T.R., submetese a tratamento permanente de sade, fazendo uso constante do medicamento Gadernal, nome comercial da droga farmacutica Flenobarbital (cf. 38/41). A prpria bula do remdio esclarece que a interrupo abrupta do tratamento anticonvulsivante pode levar ao agravamento de crises convulsivas e crises subentrantes, especialmente em pacientes com histrico de uso prolongado da droga, como no caso da recorrida (f. 42). Diante desse quadro, a me da autora, pessoa de escassa instruo formal (como esclarece em depoimento; f. 185), verificando o trmino do remdio h trs dias, solicitou ao estabelecimento ru a entrega em domiclio do referido produto. Os elementos presentes nos autos confirmam que a recorrente, por equvoco, ofereceu distinto medicamento, de nome comercial Rivotril, reconhecido ansioltico e antidepressivo. D.C.T., na necessidade urgente de medicar a filha (autora incapaz), ministrou o medicamento equivocado, em doses incompatveis, acreditando que a farmcia lhe tinha entregado a correta droga. A superdosagem acarretou inequvocos danos autora. Encaminhada ao pronto-socorro, foi submetida lavagem gstrica (f. 25).
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O apelante tenta se eximir da sua responsabilidade argumentando que no trocou os medicamentos e sequer existem provas da ingesto equivocada do Rivotril. No lhe assiste razo. O Livro de Registro Especfico da farmcia apenas informa a sada de uma caixa do medicamento Gadernal no dia dos fatos (02.02.05). A venda dessa droga foi realizada mediante a apresentao da receita 6200 (f. 92). O receiturio encaminhado pela me da autora, para a compra de idntico remdio, possui o nmero 001689 (f. 91). Rasuras no documento so desconsideradas. Conclui-se, portanto, que a farmcia no entregou o remdio Gadernal autora naquele especfico dia. Observo, por outro lado, que a recorrente deixa de apresentar o Livro de Registro Especfico do medicamento Rivotril. Mas a funcionria responsvel pelo estabelecimento confirma a devoluo do remdio equivocado (f. 188):
que a depoente esteve com o medicamento errado em mos, que lhe foi entregue [...] que a pessoa que apresentou o medicamento errado no quis receb-lo de volta; que a depoente lembra que era uma senhora, de pele morena, no recorda se estava sozinha ou acompanhada; que tal medicamento foi encaminhado para a vigilncia sanitria.

Semelhante indenizao antes punitiva do que compensatria, pois, se nenhum dinheiro compensa a dor do ofendido, uma boa e exemplar indenizao serve ao menos de advertncia contra a prtica de condutas similares. Tanto mais exemplar quanto mais poderoso o infrator e mais vulnervel a vtima, como no caso autos. O valor arbitrado na sentena - R$12.000,00 atende razoavelmente a essa finalidade. Tal arbitramento , alis, moderado, diante dos ltimos precedentes emanados do Superior Tribunal de Justia, que tratam da simples restrio de crdito, cuja indenizao tem sido fixada em 50 salrios-mnimos (STJ REsp n 295.130-SP , 3 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 04.04.05). Pelo exposto, nego provimento apelao. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ARNALDO MACIEL e GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO 1 AGRAVO RETIDO. NO CONHECERAM DO 2 E NEGARAM PROVIMENTO APELAO.

Ora, se existe a devoluo, no podemos desconsiderar que houve a entrega, especialmente porque se trata de medicamento controlado, no utilizado por qualquer membro da famlia da apelada. Os documentos mdicos tambm comprovam que a autora foi medicada com Rivotril sendo submetida lavagem gstrica (medida indicada pela prpria fabricante do remdio, f. 35). Para que no restem dvidas, o exame clnico, assinado por profissional mdico habilitado, descreve a paciente com histria de ingesto de 60 gotas de Rivotril submetida aos procedimentos especficos deste incidente (f. 25). A simples impugnao da apelante, sem qualquer elemento, insubsistente para desconstituir as provas produzidas no feito. A relao jurdica estabelecida entre as partes est disciplinada no Cdigo de Defesa do Consumidor. Este diploma legal estabelece proteo especial ao hipossuficiente, facilitando a defesa de seus direitos. Ora, invertido o nus da prova em favor da consumidora (f. 223), a r no apresentou provas para desconstituir os elementos dos autos. inevitvel a procedncia do pedido. Nexo causal e os danos morais ocasionados autora esto devidamente comprovados pelas provas e documentos juntados aos autos. A apelada foi encaminhada ao pronto-socorro em razo da negligente atitude da r. No h que se falar em culpa concorrente, pois a representante legal da autora tinha total confiana na conduta da apelante.
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Vcio redibitrio - Veculo usado - Compra e venda entre particulares - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade - Decadncia - Art. 445, 1, do Cdigo Civil
Ementa: Civil. Vcio redibitrio. Veculo usado. Compra e venda entre particulares. Cdigo de Defesa do Consumidor. No aplicao. Decadncia. Art. 445, 1, do Cdigo Civil. - Sendo o negcio entabulado entre dois particulares que no tm como atividade habitual a compra e venda de veculos e tampouco assumem entre si qualquer posio de disparidade ou vulnerabilidade, no se aplicam ao caso as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. - Tratando-se de vcio de bem mvel, que s se tornou conhecido aps a entrega da coisa, o prazo decadencial de 180 dias, contados da data em que o adquirente tem cincia do vcio (art. 445, 1, do Cdigo Civil). APELAO CVEL N 1.0024.08.141753-7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Emerson Csar Viana - Apelado: Jos Cludio Batista da Silva - Relator: DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de agosto de 2009. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Trata-se de ao de indenizao ajuizada por Emerson Csar Viana em desfavor de Jos Cludio Batista da Silva. Alega o autor, em sntese, que adquiriu do ru o veculo Asia/Topic, placa GPZ-6362, ano 95/96, cor prata, para uso em sua atividade profissional; que, quando se viu na posse do veculo, constatou a necessidade de uma reforma geral, o que obrigou a paralisao do bem adquirido durante um perodo de 30 dias; que, para colocar o veculo em uso, despendeu a quantia de R$4.300,00, a qual deve ser ressarcida pelo ru, sem prejuzo do pagamento de R$3.0000,00, a ttulo de lucros cessantes. Em contestao (f. 35/38), o ru suscitou prejudicial de decadncia. No mrito, discorreu sobre as condies da venda do veculo, refutando o pedido de indenizao, quer na perspectiva da idade do bem vendido, quer na perspectiva da no comprovao dos prejuzos sofridos pelo comprador. Pela sentena de f. 58/61, o douto Juiz singular acolheu prejudicial de decadncia e julgou o processo extinto, com resoluo do mrito, nos termos do art. 269, IV, do CPC. Condenou o autor, em sucumbncia, ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, estes fixados em R$800,00, mas suspensa a exigibilidade da cobrana, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Recurso de apelao, pelo autor, s f. 63/64. Sustenta que o Juiz decidiu fora dos limites da controvrsia, pois, enquanto o pedido se refere a perdas e danos, a sentena apreciou pedido redibitrio. Acrescenta no estar consumado o prazo decadencial da pretenso de reparao de danos. Contrarrazes s f. 66/68. Conheo do recurso, visto que prprio, tempestivo e dispensado de preparo. A lide se estabelece a partir da compra e venda do veculo identificado no CRLV de f. 05, micro-nibus Asia/HI-Topic, ano 95/96, placa GPZ-6362. Sem informar maiores detalhes do negcio, como datas, anteriores aes ajuizadas e outros, o autor ingressou em juzo com a presente ao, buscando a condenao do ru ao pagamento da quantia de R$4.300,00, necessria, segundo diz, ao reparo do

veculo vendido, que precisou de uma reforma geral (f. 03), bem como da quantia de R$3.000,00, relativa a lucros cessantes, na perspectiva dos trinta dias durante os quais o bem teria ficado parado no conserto. Pela narrativa da petio inicial, resta claro que a queixa do autor se refere a defeitos supostamente encontrados no veculo. Nessa perspectiva, entendemos que a sentena est correta, quando acolhe a prejudicial de decadncia. O negcio envolvendo o veculo se deu entre dois particulares que no tm como atividade habitual a compra e venda de veculos e tampouco assumem entre si qualquer posio de disparidade ou vulnerabilidade, apta a atrair a aplicao das regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. A propsito:
As normas do Cdigo de Defesa do Consumidor no se aplicam s relaes de compra e venda de objeto totalmente diferente daquele que no se reveste da natureza do comrcio exercido pelo vendedor (STJ - AgRg no Ag 150.829/DF Rel. Min. Waldemar Zveiter - 3 T. - j. em 19.03.1998 - DJ de 11.05.1998 - p. 95); Compra e venda de veculo usado. Negcio entre particulares. Pleito de abatimento do preo. Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor (Recurso Cvel n 71001338383 - Rel. Eugnio Facchini Neto - 3 Turma Recursal Cvel do TJRS - j. em 25.09.2007).

Assim sendo, o prazo decadencial aplicvel espcie no se rege pela Lei n 8.078/90, mas pelas regras do Cdigo Civil, especificamente, a do art. 445, 1, verbis:
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. 1 Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis.

Conquanto a regra do 1 acima transcrito receba interpretaes divergentes, filiamo-nos corrente que entende que o prazo decadencial, em se tratando de vcio de bem mvel, que s se tornou conhecido aps a entrega da coisa, de 180 dias, contados da data em que o adquirente toma conhecimento do fato. Tambm nesse sentido:
[...] nos termos do art. 445, 1, do Cdigo Civil, quando o vcio no puder ser constatado no momento da entrega, o prazo se conta do momento em que se tomar cincia do vcio, at o mximo de 180 (cento e oitenta) dias (TJMG Ap. 1.0079.04.175670-5/001 - Rel. Des. Nilo Lacerda 12 C. Cv. - j. em 07.06.2006 - DJ de 22.07.2006).
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No caso, a data possvel de ser considerada, como marco inicial da contagem do prazo decadencial, a registrada no documento de f. 06 (16.03.2005), que se refere a servio de retfica geral do veculo objeto da lide. Considerando que a presente ao s foi ajuizada em 27.03.2006 (f. 09), constata-se, a toda evidncia, vencido o referido prazo decadencial de 180 dias, tal como j reconhecido pelo douto Juiz singular. Para que no se alegue omisso, nem mesmo as aes judiciais mencionadas s f. 40/46 tm o condo de afastar o reconhecimento da decadncia. A regra geral a de que a decadncia contnua, no admitindo suspenso, impedimento ou interrupo. Diz o art. 207 do Cdigo Civil:
Art. 207. Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio.

devem ser discutidos e reclamados do antigo proprietrio do terreno, por expressa disposio legal. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0035.09.1526190/001 - Comarca de Araguari - Agravantes: Ansio Alves e outros - Agravados: IEF - Instituto Estadual de Florestas, CCBE - Consrcio Capim Branco Energia - Relator: DES. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de setembro de 2009. Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURCIO BARROS - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso proferida nos autos da ao cautelar inominada movida por Ansio Alves e outros contra o IEF - Instituto Estadual de Florestas e o CCBE - Consrcio Capim Branco Energia, que indeferiu a liminar pretendida, por ausncia dos requisitos legais (f. 12/13). Pedem os agravantes a reforma da r. deciso, argumentando, em sntese, que os agravados ajuizaram a Ao de Desapropriao n 0035.08.119766-3 contra Pricles Barbosa; que os agravantes no so citados em nenhum documento como moradores da rea desapropriada; que o proprietrio do imvel desapropriando e ru na ao de desapropriao permitiu que os agravantes residissem em suas terras, o que j dura 15 (quinze) anos, sobrevivendo estes do cultivo e da pecuria que desenvolvem no terreno de cerca de 10 (dez) alqueires; que no so empregados do proprietrio, e tambm no so invasores, j que possuem o terreno de boa-f h cerca de quinze anos, de forma mansa e pacfica; que so trs famlias, compostas de oito pessoas, sendo trs delas crianas; e que conseguiram acumular 65 (sessenta e cinco) reses, 12 (doze) porcos e muitas galinhas, alm do cultivo, no tendo para onde ir. Pedem o provimento do recurso (f. 02/08). Conforme despacho de f. 153, foi conferido efeito meramente devolutivo ao recurso, tendo-se indeferido a antecipao da tutela recursal. Os agravados ofereceram contraminuta s f. 156/162 e 167/173, respectivamente, de igual teor, em que suscitam preliminar de no conhecimento do agravo, pelo descumprimento do disposto no art. 526 do CPC, e, no mrito, aduzem que os agravantes no tm a posse da rea por eles ocupada, mas a mera deteno;

No caso, por no existir disposio legal em contrrio - no atua a regra do art. 26, 2, do CDC , nem mesmo o ajuizamento das precedentes aes judiciais apenas a segunda contava com o ora ru no polo passivo -, capaz de fazer suspender ou interromper a contagem do prazo decadencial, impondo-se, assim, a confirmao do decisum. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, condenando o apelante ao pagamento das custas recursais, observada a prerrogativa de gratuidade de justia a ele concedida. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOTA E SILVA e ELPDIO DONIZETTI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Medida cautelar inominada - Terra desapropriada - Terceiros ocupantes - Permanncia - Pretenso - Discusso judicial contra o proprietrio Previso legal - Liminar - Requisito - Ausncia
Ementa: Ao cautelar inominada. Terceiros ocupantes de terra desapropriada. Pretenso de permanncia no imvel. Previso legal de discusso judicial contra o proprietrio. Ausncia de requisito para a liminar. - Uma vez desapropriado o imvel e concedida a imisso na posse, no possvel a permanncia de terceiros ocupantes no imvel desapropriado, que ser destinado utilidade pblica declarada no ato expropriatrio, sendo que quaisquer direitos de eventuais ocupantes
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o no cumprimento do disposto neste artigo, desde que arguido e provado pelo agravado, importa em inadmissibilidade do agravo.

Na falta de comprovao, pelos agravados, do no cumprimento, pelos agravantes, do disposto no art. 526 do CPC, rejeito a preliminar e, estando presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheo do agravo. Mrito. Pretendem os agravantes que lhes seja concedida medida liminar, em ao cautelar inominada, para que lhes seja permitida a permanncia na terra que alegam ocupar, pertencente a Pricles Barbosa, e que objeto de desapropriao pelos agravados. Alegam os agravantes que ocupam a terra por permisso do proprietrio. Prescreve o Decreto-lei 3.365/1941, que disciplina a desapropriao por utilidade pblica:
Art. 26. No valor da indenizao, que ser contemporneo da avaliao, no se incluiro os direitos de terceiros contra o expropriado. [...] Art. 31. Ficam sub-rogados no preo quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado. [...] Art. 38. O ru responder perante terceiros, e por ao prpria, pela omisso ou sonegao de quaisquer informaes que possam interessar marcha do processo ou ao recebimento da indenizao.

Ementa: Ao de cobrana. Contrato verbal de emprstimo. Ingresso clandestino e ilegal em pais estrangeiro. Ilicitude. Art. 166, III, do Cdigo Civil. Carncia de ao. Extino do processo sem julgamento do mrito. Art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. - nulo de pleno direito o contrato verbal de emprstimo celebrado pelas partes, por afrontar preceito legal cogente, em que as mesmas estavam em conluio para a prtica de um crime, qual seja o ingresso clandestino e ilegal em pas estrangeiro, tendo em vista a ilicitude e a impossibilidade do seu objeto. - A ilicitude do objeto torna nulo de pleno direito o negcio celebrado pelas partes, atingindo-o desde o seu nascedouro e tornando-o inapto a gerar efeitos jurdicos entre os contraentes. O contratante deve adaptar-se aos interesses gerais. H fins ou resultados inequivocamente condenveis. Probe-os a lei ou os impugnam os costumes. Por vezes, os contratantes procuram atingi-los, direta e ostensivamente; outras vezes, ocultam a finalidade ilcita, utilizando-se de formas jurdicas aparentemente inatacveis. De qualquer modo, se a finalidade do ato jurdico contrria s leis ou aos bons costumes, ele nulo. APELAO CVEL N 1.0686.07.191085-1/001. Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: Norma Sueli Gomes Sampaio - Apelado: Alozio Lopes Pego - Relator: DES. OSMANDO ALMEIDA
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Depreende-se, da disciplina legal da desapropriao, que se reconhece a possibilidade de haver direitos de terceiros envolvidos, mas estes so expressamente remetidos para discusso em ao prpria, envolvendo to somente o proprietrio da terra expropriada. Por outro lado, uma vez desapropriado o imvel, no possvel a permanncia de terceiros nas terras, que

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que a indenizao pela desapropriao deve ser discutida na ao de desapropriao, na qual j foi feito o depsito do valor ofertado e deferida a imisso provisria na posse; que qualquer direito dos agravantes deve ser pleiteado em face do proprietrio; e que a permanncia dos agravados no imvel desapropriando impossibilita a implantao do Parque Estadual do Pau Furado, fim colimado pelo ato expropriatrio, e afronta o interesse pblico. Preliminar de no conhecimento do recurso. Suscitam os agravados esta preliminar, alegando descumprimento, pelos agravantes, do disposto no art. 526 do CPC. No entanto, alegam que a Secretaria do Juzo no certificou o ocorrido, por no ter recebido nenhum ofcio acerca da interposio do recurso. Determina, entretanto, o pargrafo nico do art. 526 do CPC que:

sero destinadas utilidade pblica declarada no ato expropriatrio. De modo que no contam os agravantes com o fumus boni iuris a socorrer a sua pretenso de liminar. Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo. Custas, ao final. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SANDRA FONSECA e EDILSON FERNANDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Ao de cobrana - Contrato verbal de emprstimo - Objeto ilcito - Ingresso ilegal em pas estrangeiro - Art. 166, III, do Cdigo Civil Carncia de ao - Extino do processo sem julgamento do mrito - Art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO E ALTERAR O DISPOSITIVO DA SENTENA. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2009. Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. OSMANDO ALMEIDA - Trata-se de apelao interposta por Norma Sueli Gomes Sampaio visando reforma da r. sentena de f. 74/77, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Tefilo Otoni, nos autos da ao de cobrana ajuizada pela ora apelante contra Alozio Lopes Pego. Em suas razes - f. 79/81 -, insurge-se a apelante contra a r. sentena que extinguiu o processo sem julgamento do mrito. Alega que, conforme reconhecido pelo d. Julgador, incontroverso o fato de a recorrente haver emprestado dinheiro ao apelado. Assevera que o cerne da questo apurar, luz da legislao vigente, bem como das provas contidas no caderno processual, se a recorrente praticou algum ato ilcito ao emprestar dinheiro para o recorrido [...] (f. 79). Afirma ser uma simples professora de uma das regies mais pobres do Estado e que, na tentativa de conseguir ganhar um dinheirinho para melhorar a vida foi morar uns anos nos Estados Unidos (f. 80). Afirma que, ao retornar, ao invs de investir o dinheiro ganho em um bem imvel, resolveu, por puro instinto de solidariedade, emprestar ao recorrido (R$ 22.000,00) para que ele tambm pudesse tentar ganhar a vida nos EUA (f. 80), viagem esta que restou frustrada, porquanto o mesmo no conseguiu entrar no pas. Afirma que foi dura e injustamente penalizada pela r. sentena que lhe negou o direito de receber o valor emprestado, ao fundamento de que teria colaborado para a prtica de ato ilcito, facilitando a entrada ilegal de pessoa em outro pas. Assevera que o apelado no se utilizou do valor emprestado para viajar, tendo-o deixado em poder de terceira pessoa e foi devolvido quando do seu retorno. Diz que a r. sentena, tal como proferida, propicia o enriquecimento ilcito do apelado, pois apossou-se do dinheiro pertencente recorrente, conforme ficou demonstrado pela prova produzida. Pretende a reforma da r. sentena ao fundamento de que no existe nenhum impedimento a que a recorrente fizesse o emprstimo ao requerido, presentes, pois, todos os pressupostos para a ao. As contrarrazes - f. 85/86 - esto em evidente contrariedade, aplaudindo a correo da r. sentena. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso ausente o preparo ante a gratuidade judiciria concedida (f. 38).
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Preliminares no foram deduzidas nem as vi de ofcio para serem enfocadas. Trata-se de uma ao de cobrana onde a recorrente busca ver reconhecido o seu direito ao recebimento do montante de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), uma vez que afirma haver emprestado ao ru, por absoluto instinto de solidariedade [...] para que ele tambm pudesse tentar ganhar a vida nos EUA (f. 80). O d. Julgador primevo, apesar de reconhecer a realizao do negcio entre as partes, de ofcio, entendeu ser a autora carecedora da ao proposta, ao fundamento de que a causa de pedir remota tem fim ilcito, porquanto o emprstimo efetivado, embora incontroverso nos autos, tinha por destino a entrada clandestina do ru/apelado nos Estados Unidos e, portanto, no pode ser agasalhado pelo ordenamento jurdico nem tampouco amparado pelo Estado-Juiz, seja em razo do princpio da eticidade e boa-f objetiva e subjetiva que devem balizar as relaes contratuais no Cdigo Civil de 2002, seja para coibir estes procedimentos repelidos pela ordem jurdica posta (f. 76/77). Assim, na forma do art. 267, IV, extinguiu o processo sem julgamento do mrito, impondo a sucumbncia com a suspenso determinada no art. 12 da Lei 1.060/50. Determinou ainda a remessa de peas ao Ministrio Pblico para a apurao de eventual crime perpetrado. Esta deciso causou a insurgncia da autora/apelante, que pretende v-la reformada e condenado o ru/apelado ao pagamento do valor de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais) com as devidas correes. Observa-se, inicialmente, que no existe nenhum documento nos autos informador de que houve a negociao entre as partes: nem do dito emprstimo pela autora/apelante, nem da alegada doao do valor afirmada pelo ru, tendo, entretanto, restado incontroverso nos autos que a autora/apelante realmente entregou uma quantia ao ru, divergindo as partes somente quanto ao montante, pois a recorrente afirma terem sido R$ 22.000,00, enquanto o ru confessa que recebeu R$ 18.000,00. Todo o negcio entabulado foi verbal, e a questo litigiosa nos presentes autos matria eminentemente de prova. Afasta-se, de incio, a alegao de doao afirmada pelo ru/apelado, porquanto no consta dos autos qualquer prova que, ao menos indiciariamente, induza a tal concluso. Doao comprova-se por meio de instrumento prprio ou por prova testemunhal e, no se desincumbindo o apelado de tal prova, torna verdadeira a afirmao de que houve o emprstimo. Assim, reafirme-se, fato incontroverso nos autos que a parte autora realmente emprestou quantia para o ru/apelado e que, para obter o valor, alienou o veculo que possua para o Sr. Marcelo, que a pagou em di-

nheiro nacional (real), e, trocando numa casa de cmbio local, entregou nas mos do ru US$ 6.000,00 (seis mil dlares americanos), que na poca convertidos importavam em R$ 22.000,00 (f. 02). A inicial informa claramente sobre o objetivo do emprstimo (f. 03):
Aps, eles (autora e ru) foram deixar o dinheiro com uma Sra. amiga do ru, por nome Marizete, que funcionaria como depositria e garantidora do ingresso do ru nos Estados Unidos, ou seja, quando ele (ru) conseguisse entrar nos EUA, ela (Dona Marizete) pagaria os agiotas e os coiotes, daqui do Brasil. Infelizmente, por absoluta ausncia de culpabilidade da autora, a coisa deu errado; o ru, como milhares de imigrantes ilegais que tentam entrar nos Estados Unidos pelo Mxico, no conseguiu, vindo a ser preso naquele pas por vrios meses.

Unidos por pouco tempo; que, quando a depoente entregou o dinheiro para o ru, ela no mais tinha planos de voltar para os EUA; que o ru ficou preso nos EUA em razo da imigrao, e a autora, em razo da priso, voltou para os EUA para ajudar na libertao do ru; que esclarece que o valor equivalente a 6.000 dlares que era da autora foi deixado em custdia/garantia para uma mulher de nome Marizete, que iria, quando o ru estivesse nos EUA, remeter o dinheiro para os (coiotes) que iriam facilitar a entrada do ru nos EUA; que o ru ficou preso na imigrao [...]; que esclarece que tanto a autora quanto o ru, na mesma ocasio, foram at a casa da Marizete, e ambos, nesta data, entregaram o dinheiro, sendo que a autora tirou o dinheiro de sua bolsa, passou para o ru e este passou para a tal Marizete, no mesmo momento [...].

Ouvida em juzo, Marizete dos Santos afirmou f. 71:


[...] que quem estava presente era apenas a depoente, a autora e o ru; que no envelope onde estavam as notas havia um nome de Eder, que seria uma pessoa que iria procurar a depoente e a quem a depoente deveria entregar os 6 mil dlares, para que fosse esse dinheiro usado para facilitar a imigrao do Alosio, que ia para os EUA; que esclarece que recebeu em sua casa a autora e o ru, que chegaram juntos em um carro; que a autora retirou da sua bolsa o envelope com as notas e passou para o ru o envelope e o ru passou o envelope para a depoente, pedindo que guardasse at que fosse procurada por Eder quando o ru entrasse nos EUA; que a depoente guardou o dinheiro at porque o Eder no a procurou; que a depoente foi procurada pela autora para que devolvesse o dinheiro a ela autora, a fim de que a autora pudesse contratar advogado para liberar o ru da priso nos EUA; que a depoente no entregou o dinheiro para a autora porque quando o ru passou o envelope para a depoente, orientou que o valor seria para entregar ao Eder ou caso o ru voltasse dos EUA, o dinheiro era para ser entregue a ele (ru); que a autora ouviu a orientao do ru e nada falou [...].

Esclarea-se que foi instaurado um inqurito policial sob alegao de apropriao indbita - f. 07/28 de cujo desfecho no se tem notcia. Em sua pea de defesa - f. 40/43 -, o ru/apelado afirma que existia um relacionamento amoroso entre as partes e em razo desse envolvimento e mediante insistncia da autora, que realmente queria levar para junto de si o requerido (seu amante), props ela (com recursos prprios) financiar uma segunda viagem do requerido, vindo para tanto a dispor de alguns de seus bens [...] (f. 41). Esta tese no foi negada quando da impugnao, ressaltando a ora apelante apenas que no doou a importncia ao ru, mas que foi ludibriada pelo mesmo que usou desta confiana trazida pelo lao afetivo [...] para aplicar-lhe um golpe, lesando seu patrimnio (f. 47). Assim, pelo que ressai dos autos, rompidos os laos afetivos, os fundamentos da relao no se pautavam mais pela estima e boa considerao, estando a autora/apelante empenhada em receber o valor que afirma ter emprestado ao ru, e este nega a devoluo, gerando conflitos de interesses de difcil elucidao. Voltemos ao objeto do contrato verbal celebrado pelas partes: o emprstimo efetivado pela apelante, ao que restou demonstrado na prova dos autos, tinha por motivo o financiamento da entrada clandestina do ru nos Estados Unidos. Esse fato emana claro do contexto probatrio e foi confessado pela recorrente em seu depoimento pessoal (f. 68). Vejamos:
Que teve um relacionamento amoroso rpido com o ru, por insistncia dele; que durou por alguns meses, no ano de 2002; que nunca moraram sob o mesmo teto; que foi durante o relacionamento amoroso que surgiu o interesse do ru em ir para os Estados Unidos; que o ru pediu dinheiro emprestado para a depoente; que na ocasio a depoente ajudou o ru e emprestou o equivalente a 6.000 mil dlares; que a autora esclarece que vendeu seu carro, obteve o dinheiro e foi a uma loja de cmbio e converteu para dlares entregando ao ru; que a depoente trabalhou nos Estados

A outra testemunha ouvida, o aposentado Gilvaci Oliveira, disse f. 73:


[...] que sabe que houve um relacionamento amoroso (apaixonado) entre autora e ru [...]; que tem conhecimento de que a autora j morou nos EUA; que, pelo que sabe, a pretenso da autora e do ru era de residirem nos EUA como em unio estvel [...]; que sabe que a autora tinha um carro; que este carro foi vendido para fazer dinheiro para a viagem do ru [...].

Suma venia, ao detido e minucioso exame dos autos, entendo, como o d. Julgador, que o negcio jurdico sub judice padece de nulidade absoluta, tendo em vista a ilicitude do motivo ensejador do emprstimo contratado, que constitui prtica de crime; afinal, combinar uma viagem com o objetivo de permanecer de forma clandestina em outro pas assumir um risco, e, deste proceder voluntrio, no h como reverter responsabilidade a quem viabiliza tal prtica.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

No caso, mostra-se claro, pela prova produzida, que as partes tinham conscincia deste ilcito, sabiam das possveis consequncias e de outras inerentes ao objetivo do negcio realizado. Sabia-se que a empreitada era de risco e ilegal; alis, tais aspectos so amplamente noticiados nos jornais e na imprensa televisiva, de maneira que no se pode, sequer, alegar desconhecimento. Dessa maneira, no h como pretender, em princpio, retirar quaisquer efeitos jurdicos, da ilcita e frustrada tentativa de imigrao ilegal, da qual a apelante foi a financiadora. No se pode amparar a atividade ilegal, sob o manto da permissividade do Poder Pblico. Ressalto que, depois de cotejar os autos e refletir sobre os argumentos expendidos pelas partes, principalmente em relao responsabilidade sobre o