Organizacao e Controle

PARECER
O CONTRATO DE GESTO E A
OUVIDORIA NO ANTEPROJETO DE LEI
SOBRE A GESTO, A ORGANIZAO E
O CONTROLE SOCIAL DAS AGNCIAS
REGULADORAS
Alexandre Santos de Arago
2004
ABAR
ASSOCIAO BRASILEIRA DE AGNCIAS DE

REGULAO - ABAR
Av. Borges de Medeiros, 659, 14 andar
Porto Alegre - RS - Brasil
CEP - 90.020-023 - Telefone: (51) 3288.8869
www.abar.org.br
DIRETORIA
Presidente - Maria Augusta Feldman
AGERGS - Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul
Diretores:
Eduardo Henrique Ellery Filho
ANEEL - Agncia Nacional de Energia Eltrica
lvaro Otvio Vieira Machado
ARSAL - Agncia Reguladora de Servios Pblicos do Estado de Alagoas
Zevi Kann
CSPE - Comisso de Servios Pblicos de Energia do Estado de
So Paulo
Marco Antnio Sperb Leite
AGR - Agncia Goiana de Regulao, Controle e Fiscalizao de Servios
Pblicos
Secretria Executiva e Financeira:

Roberta Moraes de Vasconcelos
AGERGS - Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul
ABAR
ndice
Apresentao ...................................................................................................... 5
PARECER - O Contrato de Gesto e a Ouvidoria no Anteprojeto de Lei Sobre
a Gesto, a Organizao e o Controle Social das Agncias Reguladoras .... 7
I - A Consulta .................................................................................................. 7
II - Caractersticas das Agncias Reguladoras ............................................ 8
III - Relaes das Agncias Reguladoras com o Poder Executivo Central
e a Fixao de Polticas Pblicas ................................................................ 17
IV - Agncias Reguladoras e Mudanas Poltico-Eleitorais ....................... 20
V - O Anteprojeto em Questo ..................................................................... 23
VI - Contrato de Gesto ................................................................................ 25
VII - Ouvidoria ................................................................................................ 33
VIII - Concluses .......................................................................................... 35
Notas de Sugestes Objetivas Acerca do Anteprojeto de Lei Sobre a Gesto,
a Organizao e o Controle Social das Agncias Reguladoras ................... 37
Intrito ................................................................................................................. 37
O Anteprojeto ...................................................................................................... 38
mbito de Abrangncia (artigos 1 e 2) ..................................................... 38
Processo Decisrio (artigo 3) .................................................................... 39
Participao Procedimental (artigos 4 ao 6) ........................................... 40
Relatrio Anual de Atividades (artigo 7) .................................................... 43
Ouvidoria (artigos 14 e 15) ........................................................................... 44
Relaes com os rgos de Defesa da Concorrncia (artigos 16 a 19) ..... 46
Relaes com os Reguladores Estaduais (artigos 20 e 21) .................... 49
Disposies Finais e Transitrias (artigos 22 a 25) .................................. 52
ANEXO I - Nota Oficial ........................................................................................ 55
ANEXO II - Anteprojetos de Lei ......................................................................... 59
ABAR
ABAR
APRESENTAO
O Governo Federal, em seu discurso inicial, questionava a existncia das
agncias reguladoras. Depois, passou a questionar suas competncias e o valor
das tarifas dos servios pblicos delegados. Agora, defende a sua existncia e o
seu fortalecimento, desde que monitoradas por contratos de gesto e por outros
mecanismos de controle no convencionais, como a figura do ouvidor, com papel
de fiscal do Governo, de planto, dentro das agncias. No se trata, portanto, de
uma questo conceitual, mas sim de natureza poltica e passa pela definio do
tipo de Estado que a sociedade almeja.
O Estado regulador contemporneo caracterizado pela no-interveno
direta na atividade econmica e marcado pela crescente tendncia de
desgovernamentalizao da atividade reguladora, estabelecendo a separao
de funes entre tarefas de orientao poltica da economia e as de regulao,
estas exercidas por autoridades acentuadamente independentes do Governo.
A criao do Estado regulador brasileiro no foi precedida de debate poltico
ou jurdico, o que torna pouco compreendido o seu papel e justifica a ausncia de
formulao de uma poltica regulatria, sintonizada com um novo tempo. O velho
modelo regulatrio, estatista e burocratizante, no mais responde s necessidades do Pas e aos anseios da sociedade.
Nesse cenrio, surgiram os rgos de regulao, entes de Estado, perenes
em relao aos governos, diferentes das agncias executivas, comandadas pelo
Poder Executivo. fundamental diferenci-las. As agncias executivas, para ampliar sua autonomia, so regidas por contrato de gesto. As agncias reguladoras,
por sua vez, surgem da descentralizao do Estado e da substituio da sua
funo empreendedora, o que requer o fortalecimento das funes de regulao e
fiscalizao. Sua caracterstica essencial sua autonomia, conferida e assegurada por Lei, e no pela contratualizao de suas atividades.
Sob o argumento de que o contrato de gesto constitui instrumento de controle social e de aperfeioamento de gesto, o Governo pretende ampliar o seu uso
para todas as agncias, subordinando-as aos respectivos ministrios, especificando metas, obrigaes, responsabilidades e penalidades. Essas punies so
administrativas e, dizem, no envolvem a demisso dos dirigentes. Mas, se as
punies so administrativas, a rigor, est se falando de tutela sobre a ao das
agncias e do controle dos seus atos administrativos.
7
ABAR
No cabe, portanto, invocar o 8, do art. 37, da Constituio, que prev o

contrato de gesto apenas para ampliar a autonomia de entes da administrao e
no para estreit-la. Caso no atinja as metas pactuadas, o anteprojeto prev
aplicao de punies administrativas, como a suspenso da liberao de recursos destinados s agncias, o que constitui desvio de finalidade. Tal fenmeno,
que hoje j ocorre indevidamente, via contingenciamento oramentrio, ser oficializado. A autonomia administrativa, que engloba a gesto dos recursos oramentrios e financeiros, restar comprometida, podendo subordinar-se a critrios polticos para sua liberao.
O Governo invoca o argumento do controle social, mas no avana nesse
aspecto. Quer manter os controles tradicionais do Executivo sobre as agncias,
sem considerar que estas j so controladas pelos Poderes Legislativo e Judicirio, Tribunal de Contas da Unio, Ministrio Pblico... A sistemtica prestao de
contas sociedade essencial para o controle democrtico das autoridades reguladoras, estando, a sim, caracterizado o verdadeiro controle social, que significa a
atuao direta da sociedade sobre as aes do Estado. Cabe dizer que a autonomia e a eqidistncia em relao ao Governo podem ser asseguradas por diferentes mecanismos de acompanhamento parlamentar.
Assim, substituir o controle do Executivo, via contrato de gesto, por aes
legislativas, mediante a prestao de contas ao Parlamento, consenso. O envio
de relatrios aos ministrios de vinculao, ao Senado e Cmara, constitui apenas parte deste processo de prestao de contas sociedade, ou de accountability
das agncias, que consiste na sua obrigao de apresentar os resultados obtidos,
em razo de uma delegao de poder. O ideal seria, periodicamente, prestar contas ao Congresso e, sempre que requisitados, s comisses temticas das Casas Legislativas. esse o espao adequado para o controle social, porque plural
e amplamente representativo da sociedade.
Atento, o Congresso Nacional saber, no devido momento, ajustar
o rumo, fortalecendo as agncias para que, garantindo a estabilidade, possam
contribuir com o desenvolvimento nacional. Somente atravs do debate democrtico possvel aperfeioar o modelo institucional das agncias reguladoras e assegurar a credibilidade necessria atrao de investimentos, assim como a qualidade e preo justo nos servios prestados sociedade.
Maria Augusta Feldman

Presidente da ABAR
ABAR
PARECER
O CONTRATO DE GESTO E A
OUVIDORIA NO ANTEPROJETO DE LEI
REGULADORAS
Um Estado que esteja dentro, no frente, dos processos sociais deve encontrar instrumentos que sejam independentes dos poderes originrios e constitutivos da estatalidade
o Governo e o Parlamento. E deve encontrar pessoas eticamente independentes que no tenham ideologia ou interesse
como parte nos processos sociais.
Francesco Paolo Casavola1
I A Consulta.
Honra-nos a ASSOCIAO BRASILEIRA DE AGNCIAS DE
REGULAO ABAR, atravs da sua Ilustre Presidente, a Dra. MARIA
AUGUSTA FELDMAN, com pedido de elaborao de Parecer sobre a conformao dos contratos de gesto e da ouvidoria no Anteprojeto de Lei
em epgrafe, submetido consulta pblica publicada no Dirio Oficial da
Unio, Seo 1, do dia 23 de setembro de 2003.
Enquanto elaborvamos o presente estudo, veio a lume, divulgado
em 10 de outubro de 2003, o percuciente Relatrio do Grupo de Trabalho
Interministerial, intitulado Anlise e Avaliao do Papel das Agncias Reguladoras no atual Arranjo Institucional Brasileiro, que teria servido de
base ao Anteprojeto de Lei em comento, conforme expressa o prembulo
deste. Todavia, como veremos ao longo de nossa anlise, este se distan-
CASAVOLA, Francesco Paolo. Quale statuto per le Autorit Indipendenti, constante da obra
coletiva Regolazione e Garanzia del Pluralismo Le Autorit Amministrative Indipendenti, Ed.
Giuffr, Milano, 1997, pp. 25/6.
ABAR
ciou em pontos vitais daquele Relatrio, perdendo, data venia, parte do

rigor tcnico que caracterizou o trabalho interministerial que o precedeu.
Conforme solicitado pela Ilma. Sra. Presidente da ABAR, a nossa
anlise abranger aspectos constitucionais e concernentes compatibilidade dos dispositivos do Anteprojeto com o modelo jurdico-institucional
contemporneo de regulao das atividades econmicas, sempre tendo
em vista colaborar com os agentes pblicos incumbidos do trato da matria, para que as eventuais alteraes do regime jurdico das agncias
reguladoras se inspirem nas necessidades de desenvolvimento econmico do Pas e de aperfeioamento das suas instituies democrticas.
II Caractersticas das Agncias Reguladoras.

As agncias reguladoras independentes constituem um modelo
institucional de Administrao Pblica, influenciado pelo arqutipo originrio dos Estados Unidos da Amrica, que vem sendo adotado na Amrica Latina e na Europa a partir da dcada de 80.
A demora na adoo do modelo das agncias reguladoras independentes pelos demais pases se deve menos a um suposto atraso na evoluo do Direito Administrativo e mais s circunstncias poltico-econmicas neles verificadas. Mais especificamente, os E.U.A. sempre tiveram
uma perspectiva liberal e no-estatizante bastante forte, ao passo que a
Amrica Latina e a Europa Continental se viram ao longo de todo o sculo
passado envolvidas em uma srie de demandas e convulses sociais e
polticas que levaram o Estado a adotar uma poltica estatizante.
Nestas circunstncias, no era necessria a criao de agncias
independentes para regular atividades econmicas ou servios pblicos
que j eram prestados pelo prprio Estado ou por empresas da sua Administrao Indireta.
Tudo mudou com o movimento da desestatizao, que fez com que
as circunstncias poltico-econmicas destes pases se aproximassem
daquelas que sempre se verificaram nos E.U.A.
Sendo assim, mais do que supostos imperialismos, a adoo do modelo das agncias reguladoras independentes decorrncia natural da mudana da realidade dos pases da Amrica Latina e da Europa Continental,
que a fez se aproximar da perspectiva poltico-econmica norte-americana.
Podemos dizer que, partindo de extremos opostos em direo ao mesmo
ponto intermedirio, E.U.A. e Amrica Latina/Europa acabaram chegando a
10
ABAR
um ponto aproximado sob a perspectiva do Direito Econmico.

Os E.U.A. saram de uma situao em que o liberalismo vigia em
toda a sua ortodoxia (at cerca de 1887) e passaram a uma forte regulao
estatal (New Deal), gradativamente atenuada aps a 2 Guerra. Na dcada de oitenta do sculo XX, os E.U.A. sofreram o movimento da
deregulation, pelo qual se propugnava a extino ou a diminuio da
regulao estatal. O iderio, nunca implementado em sua radicalidade,
at pelo insucesso da maior parte das suas experincias,2 no gerou
muitos frutos, o que levou ao retorno de uma situao de equilbrio.
A Amrica Latina e a Europa tambm partiram de um liberalismo
ortodoxo (sculos XVIII e XIX), passaram a um breve perodo de regulao
da economia, embarcando ento na estatizao da economia a partir do
Segundo Ps-Guerra, situao revertida apenas na dcada de oitenta com
a desestatizao acompanhada da regulao dos setores passados ou
delegados iniciativa privada.
Na Amrica Latina/Europa, o Estado deixou de prestar ou explorar
diretamente (ou atravs da sua Administrao Indireta) a maior parte dos
servios pblicos e atividades econmicas que, no entanto, pela sua sensibilidade com os interesses maiores de longo prazo da coletividade, deviam ser objeto de uma regulao independente, inclusive frente aos eventuais ocupantes de cargos polticos. Esse o principal telos do surgimento
das agncias reguladoras independentes, que sempre existiu nos E.U.A.,
mas que apenas recentemente tomou corpo na Amrica Latina e na Europa Continental.
Destacando a diferena de formao histrica das duas realidades,
SABINO CASSESE afirma que nos Estados Unidos, o desenvolvimento
das independent regulatory agencies foi o fruto do alargamento da
government regulation e da produo legislativa do direito. Na Itlia, ao
revs, a instituio de autoridades independentes acompanhada de uma
mudana na disciplina pblica das atividades privadas dirigida antes
liberalizao, deregulation, substituio de normas finalsticas por
normas condicionais.3
Por exemplo, a desregulao em matria de transportes se traduziu em graves prejuzos para os

cidados residentes em pequenas cidades ou em localidades rurais (Dempsey, apud DAROCA,
Eva Desdentado, La Crisis de Identidad del Derecho Administrativo: privatizacin, huida de la regulacin
pblica y administraciones independientes, Ed. Tirant lo Blanche, Valencia, 1999, p. 166).
CASSESE, Sabino. Le Autorit Indipendenti: origini storiche e problemi odierni, constante do
I Garanti delle Regole, coordenado por CASSESE, Sabino e FRANCHINI, Cludio, Il Mulino,
Bologna, 1996, p. 219.
11
ABAR
O que constitui o ncleo essencial do conceito das agncias reguladoras independentes em relao ao modelo tradicional de Administrao
Pblica, dita piramidal, napolenica ou hierarquizada, a independncia
em relao ao Poder Executivo central, independncia esta que, tecnicamente, melhor caracterizada como uma autonomia reforada em relao que possuem os demais aparatos da Administrao Indireta, havendo a insurgncia de uma Administrao Pblica Pluricntrica4 ou
Multiorganizativa.5
Nunca demais lembrar, toda autonomia , por definio, limitada:
autonomia a liberdade de agir dentro de limites fixados por uma instncia normativa superior.6
No h um conceito unvoco de autonomia, conceito que s pode ser
formulado em relao a cada autonomia concretamente considerada, uma
vez que os mencionados limites podem variar imensamente.7
4
VITAL MOREIRA, citando BREUER, considera o surgimento de rgos e entidades pblicas

autnomas em relao ao Poder estatal central como a resposta necessria do moderno
Estado social ao alargamento das suas tarefas. A autonomizao de organismos administrativos , portanto uma conseqncia, em termos de diferenciao e especializao, da ampliao
e diversificao das tarefas administrativas. Caracterizando a administrao pblica do Estado pluriclasse como policntrica, afirma, desta vez valendo-se de BROHM, que quanto mais
a colectividade se especializa e diferencia tcnico-profissionalmente e se pluraliza tico-culturalmente, tanto menor se torna aquilo que comum a todos e tanto maior necessidade existe de
diferenciao poltico-administrativa para corresponder diversidade dos apelos feitos aos
poderes pblicos.(MOREIRA, Vital. Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, Coimbra
Editora, Coimbra, 1997, pp. 30, 31 e 35).
A Administrao italiana como, alis, todas as Administraes dos pases desenvolvidos
multiorganizativa, no sentido de que a amplitude e a variedade das funes pblicas no apenas
levaram perda da unidade da organizao do Estado, mas levaram-no tambm a adotar
diversos modelos organizativos. As administraes pblicas so, portanto, fragmentadas e
diferenciadas. Por este motivo, prefervel dizer que a administrao multiorganizativa, antes
que pluralstica ou policntrica. Estes termos muitas vezes no se referem a sujeitos, mas
individuam apenas o primeiro (fragmentao), e no o segundo (diferenciao), dos dois
caracteres acima indicados (CASSESE, Sabino. Le Basi del Diritto Amministrativo, Ed. Garzanti,
Milo, 6 ed., 2000, pp. 189 e 190).
A autonomia de toda instituio no absoluta, podendo ser apenas relativa, resultando a sua
configurao de determinadas variveis (ROMANO, Santi. LOrdinamento Giuridico, Sansoni,
Firenze, 2 ed., 1945, p. 22).
Autonomia designa genericamente o espao de liberdade de conduta de um ente face a outro.
Concretamente no mbito das pessoas colectivas pblicas ela exprime a liberdade dos entes
infra-estaduais face ao Estado, ou seja, a relativa independncia em relao ao poder central.
Conforme os diversos campos em que essa liberdade de conduta pode manifestar-se, assim se
pode falar em autonomia regulamentar, autonomia administrativa (stricto sensu), autonomia
patrimonial e financeira, etc. Neste sentido, a autonomia uma questo de grau: pode ir de
quase nada at independncia quase total. Nuns casos pode consistir seno na mera autonomia jurdica (existncia de personalidade jurdica), sem nenhuma liberdade de aco; noutros
casos pode ir at mais ampla liberdade de deciso dentro da esfera de aco que lhe seja
confiada (administrao independente) (MOREIRA, Vital. Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, Coimbra Editora, 1997, pp. 69 e 70).
12
ABAR
Podemos afirmar, dessa maneira, que todas as entidades da Administrao Indireta possuem alguma autonomia, ainda que muitas vezes
seja uma autonomia quase que apenas nominal. Mas temos uma espcie
de entidade da Administrao Indireta as agncias reguladoras cuja
autonomia, se comparada com a das demais, bem mais intensa, j que
as suas leis instituidoras fixam competncias prprias e garantias para o
exerccio delas de forma bem mais firme da que faz ordinariamente.
A autonomia das agncias reguladoras, apesar das variaes que
possui em cada direito positivo e mesmo no interior de cada um deles,
pode ser identificada pela conjuno de quatro fatores:
(a)
competncias regulatrias, ou seja, atribuies
normativas, administrativas stricto sensu e contratuais,
pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade
privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou
influencia o comportamento dos particulares, evitando
que lesem os interesses sociais definidos no marco da
Constituio e orientando-os em direes socialmente desejveis;
(b)
procedimento especial de nomeao dos membros do
seu colegiado diretor, geralmente com a prvia aprovao pelo Poder Legislativo dos nomes indicados pelo
Chefe do Poder Executivo;
(c)
autonomia orgnica, sendo os seus dirigentes nomeados por prazo determinado, vedada a exonerao ad
nutum e sem prvio contraditrio; e
(d)
autonomia funcional, pela qual constituem a ltima instncia administrativa vedao de anulao ou revogao dos seus atos pelo Poder Executivo central (
vedao do recurso hierrquico imprprio), que apenas
pode, em alguns casos (no Brasil em todos eles), fixar as
diretrizes gerais de polticas pblicas a serem seguidas.
Nos E.U.A. estas entidades exercem, desde o fim do sculo XIX,
mas principalmente a partir do New Deal,8 a regulao e a superviso da
maioria das atividades desenvolvidas por particulares que sejam sensveis ao interesse comum (produo de medicamentos, proteo do meioambiente, controle da concorrncia, public utilities, etc.).
8
SCHWARTZ, Bernard. American Administrative Law. Sir Isaac Pitman & Sons Ltda., London, 1950.
13
ABAR
Em toda a Amrica Latina, sobretudo no Brasil, Argentina9 e Colmbia , regulam principalmente alguns dos mais importantes servios e
monoplios pblicos que tiveram o seu exerccio delegado iniciativa privada, incidindo ainda em alguns casos sobre atividades privadas de especial relevncia coletiva (ex.: planos de sade e fabricao e
comercializao de produtos com potencial de riscos sade).
10
No substrato de sua criao est a convenincia em se dar maior

garantia segurana jurdica das empresas que realizaram investimentos de longo prazo, facilitando a movimentao dos capitais globalizados,11
e em possibilitar que a persecuo de polticas pblicas igualmente de
longo prazo fique relativamente imune s variaes de curto e mdio prazo da arena poltico-partidria, imunidade sem a qual a sua implementao
teria grandes de ficar comprometida por interesses parciais passageiros.
Na Europa, onde so denominadas Autoridades Administrativas Independentes, abrangem, alm de atividades desestatizadas ou liberalizadas, a garantia de alguns direitos fundamentais exercitveis contra o prprio Estado. Merece meno, a este respeito, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, que, em seu art. 8, dispe, para todos os
pases da UE, que o respeito aos direitos de proteo dos dados pessoais ser fiscalizado por uma autoridade independente.12
As agncias reguladoras so instituies que, no Brasil, seguindo a
tendncia latino-americana acima referida, sugiram durante o processo
9
CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervencin Administrativa, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2

ed., 1994.
10
COPELLO, Mara Mercedes Maldonado. Privatizacin de los Servicios Pblicos Domiciliarios y
Transformacin del Derecho Estatal en Colombia, in Anurio 2001 GEDIM Dez Anos de Mercosul,
Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro.
11
WORLD BANK, The World Banks Role in the Electric Power Sector, Washington, The World Bank,
1993.
12
A neutralizao de centros de poderes nacionais possibilita a sua integrao em redes regulatrias
comunitrias. O exemplo mais significativo nos dado pela atribuio de independncia aos
Bancos Centrais dos pases membros da Unio Europia, cuja ao integrada com o Banco
Central da Europa, tambm independente, possibilitou a instalao e funcionamento do sistema
financeiro europeu. A doutrina afirma inclusive que a difuso do modelo (das autoridades administrativas independentes) corresponde ao interesse preciso, vital para as instituies europias,
de criao de sistemas uniformes e comuns (e, portanto, tcnicos e certos luz da gesto do
poder) de administrao, de modo a facilitar os processos de aproximao dos sistemas jurdicos
e de integrao administrativa, e criar as bases para uma rede de novas instituies sobre as
quais poder se apoiar a constitucionalizao da unidade europia. (...) Se este processo no
sofrer rupturas ou retrocessos, provvel que no futuro as autoridades independentes nacionais venham a ser formalizadas como instituies comunitrias descentralizadas, mas algumas
delas j desenvolvem, de fato, este papel (Di Plinio, Giampiero. Diritto Pubblico dellEconomia, Ed.
Giuffr, Milano, 1998, pp. 345/6).
14
ABAR
de desestatizao. Inicialmente circunscritas ao mbito dos servios e

monoplios pblicos delegados iniciativa privada, em um segundo momento tambm foram empregadas para regular determinadas atividades
econmicas privadas, consideradas pelo Legislador de especial sensibilidade para a coletividade.
assim que na esfera federal hoje temos, no primeiro grupo, a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, Agncia Nacional do Petrleo ANP, Agncia
Nacional de guas ANA, Agncia Nacional de Transportes Terrestres
ANTT e Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ; e, no
segundo grupo, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA, Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS e Agncia Nacional do Cinema
ANCINE. Nos mbitos estaduais e municipais tambm temos dezenas
de entidades com o mesmo e simtrico perfil institucional.13
Podemos, de acordo com a configurao dada pelas respectivas
leis instituidoras, incluir todas as agncias reguladoras brasileiras no seguinte conceito jus-positivo: autarquias de regime especial, dotadas
de considervel autonomia frente Administrao centralizada, incumbidas do exerccio de funes regulatrias e dirigidas por colegiado
cujos membros so nomeados por prazo determinado pelo Presidente da Repblica, aps prvia aprovao pelo Senado Federal, vedada
a exonerao ad nutum, ou seja, em razo da pura e simples vontade
do Chefe do Poder Executivo.
justamente este ltimo elemento do seu conceito que constitui o
ponto jurdico-poltico mais tormentoso dos amplos poderes, principalmente
de natureza normativa, das agncias reguladoras, j que, em virtude da
estabilidade temporria dos seus dirigentes, estes no podem ser exonerados livremente pelos agentes legitimados democraticamente atravs
das eleies especialmente pelo Presidente da Repblica.
De fato, pode vir a acontecer que Presidente da Repblica eleito possua
posies distintas da maioria do colegiado de determinada agncia reguladora independente (tecnicamente, repise-se, mais correto falar em autonomia sempre relativa reforada, especial em relao maioria das demais
autarquias), hiptese na qual, enquanto a lei da agncia no fosse alterada,
prevaleceria a deciso dos dirigentes da agncia (nomeados por antecessor
na Presidncia da Repblica) em detrimento da sua vontade.
13
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito Administrativo

Econmico, Ed. Forense, 2 edio, Rio de Janeiro, 2003, pp. 275 a 290.
15
ABAR
Este problema pode ocorrer principalmente nos primeiros anos das

agncias, em que, como ocorre atualmente, todos ou quase todos os
membros dos seus colegiados dirigentes foram nomeados por apenas
um Presidente da Repblica o que as instituiu.
A polmica no nova, nem exclusiva do Brasil, estando presente
h dcadas em todos os pases que adotaram esse modelo organizativo,
especialmente nos E.U.A., em que as agncias reguladoras tiverem grande
proliferao principalmente durante a poca de maior intervencionismo
estatal neste pas, o que, por si s, refuta a opinio segundo a qual as
agncias reguladoras seriam por essncia um instrumento do
neoliberalismo. Elas, na verdade, so instrumentos de uma
implementao relativamente independente de polticas pblicas anteriormente definidas sobretudo pelo Legislador, sejam estas polticas
intervencionistas ou liberalizantes.
Aqui e alhures foi colocada a discusso acerca da constitucionalidade
da restrio ao poder de exonerao do Presidente da Repblica, que
sustentam alguns s poderia ser restringido em relao aos servidores
efetivos estveis, restando contrariado, assim, o poder de direo do Chefe
do Poder Executivo sobre a Administrao Pblica, poder sempre inscrito
nas Constituies (na Constituio Brasileira de 1988, art. 84, II).
Todavia a soluo a que as Supremas Cortes de pases to dspares
como E.U.A., Frana, Itlia e Alemanha chegaram foi no sentido da
constitucionalidade desse elemento essencial do conceito de agncia reguladora, j que o poder de direo da Administrao Pblica deve ser
exercido nos termos da lei, que, em sendo assim, pode estabelecer condicionamentos para a exonerao, no caso, a comprovao de justo motivo em processo administrativo regular.
Como nota o jurista francs JACQUES CHEVALLIER, estas entidades foram aclimatadas aos arcabouos constitucionais graas a um trabalho de interpretao, notadamente jurisprudencial, objetivando aparar
as arestas de algumas de suas particularidades e a suavizar algumas
das suas asperezas, a fim de que fossem compatibilizadas com a arquitetura institucional.14
O nosso Supremo Tribunal Federal STF tambm seguiu esta linha,
revendo posio anteriormente sumulada (Smula 25: A nomeao a
termo no impede a livre demisso, pelo Presidente da Repblica, de
14
CHEVALLIER, Jacques. Vers un Droit Postmoderne, constante da obra coletiva dirigida por Jean
Clam e Gilles Martn, Les Transformations de la Rgulation Juridique, LGDJ, Paris, 1998, p. 41.
16
ABAR
ocupante de cargo dirigente de autarquia), para afirmar na Ao Direta

de Inconstitucionalidade n 1949-0, em sede liminar, a constitucionalidade
do modelo institucional.
Este julgamento esteve umbilicalmente ligado quele que serviu de esteio ao voto do MINISTRO NELSON JOBIM, qual seja, o Mandado de Segurana n 8.693-DF,15 razo pela qual relevante analisarmos as razes, ento deduzidas, favorveis e contrrias constitucionalidade da exonerao
de dirigentes de autarquias nomeados por prazo determinado.
Afirmando a inconstitucionalidade da restrio livre exonerao pelo Presidente da Repblica, o MINISTRO RELATOR RIBEIRO DA COSTA a fundamentou, entre os que ainda poderiam ser invocados, nos seguintes argumentos: (a) necessidade de ajudar o
novo presidente a executar o seu programa de governo; (b) evitar
que um governante vinculasse o sucessor s suas polticas; (c) a
inexistncia em nosso direito da figura da estabilidade temporria;
(d) s existem cargos vitalcios, efetivos e em comisso, no contemplando a Constituio qualquer outra espcie; e (e) uma viso
centralizadora da Administrao Pblica (Seria ento um administrador. Eu quero e mando! S assim o entendo, e admito.16 sic)
O MINISTRO VICTOR NUNES LEAL, com o esprito democrtico e progressista que sempre caracterizou a sua personalidade,
emitiu erudito e profundo voto vencido17, do qual constam os seguintes principais fundamentos da constitucionalidade da vedao
de exonerao ad nutum: (a) a Constituio dispunha (e dispe
art. 84, XXV) que incumbe ao Presidente prover os cargos pblicos
na forma da lei, o que deve ser entendido, no como alusivo a meras
formalidades, mas como na conformidade com a lei, consoante a
lei, segundo a lei, segundo o que dispuser a lei...18; (b) o exemplo
dos E.U.A., de grande relevncia tendo em vista a identidade dos
regimes polticos em seus traos essenciais, como tambm pela circunstncia de que os americanos tm praticado o presidencialismo,
que inventaram, desde mais de cem anos antes de ns19; (c) a figura da Presidncia da Repblica deve ser considerada impessoalmente, independentemente da pessoa que a estiver exercendo, e,
15
16
17
18
19
Revista Trimestral de Jurisprudncia, 25/55-86.

Revista Trimestral de Jurisprudncia, 25/60.
A deciso foi por cinco votos a quatro.
17
ABAR
colocada desta forma, o Chefe do Poder Executivo sempre ter participado da nomeao; (d) o respeito discricionariedade do Poder
Legislativo acerca da melhor estrutura organizacional para
implementar as suas polticas; (e) citando o caso Humphrey, afirma
que quem exerce o cargo s enquanto agrada a outro, no pode,
por isso mesmo, manter uma atitude de independncia ante a vontade desse outro20; (f) a Constituio no ampara a interpretao
napolenica do Executivo21; (g) no se trata de estabilidade temporria, mas sim de uma restrio legal exonerao arbitrria, semelhante que protege os funcionrios pblicos antes da aquisio da estabilidade (cf. Smula 2122); (h) estes dirigentes, nomeados a termo determinado, no exercem propriamente mandato,
sendo inadequada a aproximao com o mandato civil ou com o
mandato poltico; (i) o risco do Presidente impor ao seu sucessor o
prolongamento da sua poltica se d apenas na instalao da entidade, j que, decorrido alguns anos, a agncia contar com dirigentes
nomeados por diversos Presidentes da Repblica; (j) a cautela tomada pelo Legislador, ao instituir a investidura por prazo certo, no
se dirige, especificamente, contra este ou aquele governante, particularmente considerado. uma garantia de independncia do exerccio das funes dos dirigentes contra qualquer ocupante da Chefia do Poder Executivo, mesmo contra o Presidente que tiver feito
as nomeaes23; (l) ao Legislador que compete definir se as suas
polticas sero melhor alcanadas por dirigentes subordinados ao
Chefe do Executivo ou dele independentes.
Em passagem lapidar o pensamento do MINISTRO VICTOR
NUNES LEAL, que o nosso, poderia ser sintetizado: A investidura
de servidor pblico por prazo certo, eis uma providncia que se
integra, com toda a naturalidade, no regime de autonomia administrativa atribudo, por lei, a certos rgos. Visa a investidura de prazo
certo a garantir a continuidade de orientao e a independncia de ao
de tais entidades autnomas, de modo que os titulares, assim protegidos contra as injunes do momento, possam dar plena execuo poltica adotada pelo Poder Legislativo, ao instituir o rgo
autnomo, e ao definir-lhe as atribuies.24
20

Revista Trimestral de Jurisprudnci, 25/67, grifamos.
22
Smula 21: Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito
ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade.
23
24
Revista Trimestral de Jurisprudncia, 25/63, os grifos so do prprio Ministro.
21
18
ABAR
Destarte, o que a autonomia reforada das agncias reguladoras

visa, muito alm de eventuais interesses circunstanciais, propiciar a
persecuo estvel, mais tcnica possvel, das polticas pblicas
estabelecidas em lei; e com a sucesso de vrios Presidentes da Repblica ao longo do tempo, tambm o pluralismo no colegiado dirigente estar assegurado.
III Relaes das Agncias Reguladoras com o Poder

Executivo Central e a Fixao de Polticas Pblicas.
No Brasil, e para isto no precisamos de alteraes legislativas, a
formulao das polticas pblicas setoriais pelo Chefe do Poder Executivo (por seus Ministros ou por Conselhos a ele subordinados) de forma
alguma pode ser considerada um corpo estranho ao modelo das agncias reguladoras.
Em primeiro lugar as agncias reguladoras esto adstritas, naturalmente, s polticas pblicas traadas na Constituio. Em segundo lugar
devem observar as polticas preconizadas nas respectivas leis setoriais.
Por derradeiro, devem atender s polticas do Governo para o setor.
Assim, ANEEL compete implementar as polticas e diretrizes do
Governo federal (art. 2, Lei n 9.427/96); a ANATEL deve implementar a
poltica nacional de telecomunicaes (art. 19, I, Lei n 9.472/97), em cuja
elaborao so reservadas relevantes competncias ao Presidente da
Repblica (art. 18, Lei n 9.472/97); a ANP deve observar a poltica
energtica nacional, cujas diretrizes so formuladas pelo Presidente da
Repblica mediante proposta do Conselho Nacional de Poltica Energtica
CNPE (arts. 1, 2 e 8, I, Lei n 9.478/97); a ANS deve se ater s polticas pblicas do Conselho Nacional de Sade Suplementar CONSU (art.
4, I, Lei n 9.961/00); a ANA implementar as polticas do Conselho Nacional de Recursos Hdricos (arts. 2 a 4, Lei n 9.984/00); a ANVISA executar a poltica nacional de vigilncia sanitria, cuja formulao compete
ao Ministrio da Sade (art. 2, 1, I, Lei n 9.782/99); a ANTT e a ANTAQ
devero atender s polticas adotadas pelo Conselho Nacional de
Integrao de Polticas de Transporte e pelo Ministrio dos Transportes
(arts. 1, I, e 20, I, Lei n 10.233/01); e ANCINE caber executar a poltica
nacional de fomento ao cinema elaborada pelo Conselho Superior do Cinema (arts. 3 e 7, I, MP n 2.219/01).
19
ABAR
Como constata o publicista portugus VITAL MOREIRA em relao nossa atual conjuntura, com a objetividade que apenas os
observadores exgenos aos processos histricos podem ter, a
verdade que as agncias reguladoras brasileiras enfrentam agora
um desafio poltico, que contesta a sua prpria filosofia como autoridades independentes. A sua lgica est em justamente estabelecer uma separao entre a definio de opes de poltica
regulatria, que devem ser do foro governamental e permanecer
dentro da esfera do comrcio poltico e sob o imprio das orientaes mutveis de cada governo, e a regulao econmica e tcnica propriamente dita, que deve ser desgovernamentalizada, depender somente da lei e ficar isenta de orientaes governamentais,
porque deve constituir um quadro estvel, seguro e previsvel para
a economia, ou seja, para os empresrios e investidores. (...) Mas,
esclarecido esse problema de fronteiras do seu mandato, as agncias reguladoras independentes tm toda a justificao, tanto para
garantir uma regulao imparcial l onde o Estado concorre com
operadores privados, ao longo do processo de liberalizao, como
para garantir, com autoridade em relao aos operadores, pblicos
ou privados, as obrigaes de servio pblico ligadas generalidade das utilities (energia eltrica, telecomunicaes, etc.).25
No devemos nos impressionar pelo fato de as agncias reguladoras terem que se ater a polticas pblicas traadas pela Administrao
central, achando que isto compromete a sua autonomia e a existncia de
competncias prprias. que integra o prprio conceito de poltica pblica uma imensa fluidez e constante adaptao s mudanas da realidade
scio-econmica subjacente, fazendo com que poltica pblica e a
implementao da poltica pblica funcionem de forma circular e retrooperativa. Em outras palavras, face ao Princpio da Retroalimentao da
Regulao, no h como se sustentar que todos os aspectos polticos
25
MOREIRA, Vital. Agncias reguladoras independentes em xeque no Brasil, in MARQUES,

Maria Manuel Leito e MOREIRA, Vital, A mo visvel: mercado e regulao, Ed. Almedina,
Coimbra, 2003, pp. 228/9.
20
ABAR
dos setores regulados ficaram retidos na Administrao central, cabendo

s agncias reguladoras apenas a sua execuo autmata e tcnicoburocrtica.26
GIANDOMENICO MAJONE,27 criticando a tradicional dicotomia entre poltica e administrao, que foi utilizada para apoiar a doutrina segundo a qual os lderes polticos fixam as polticas, ao passo que os administradores e especialistas devem apenas encontrar os meios adequados
para sua implementao, afirma que no verdade que as polticas determinem tudo at certo ponto, enquanto a administrao se encarrega
de todo o resto a partir deste ponto: ambas interagem ao longo de todo o
processo de elaborao das polticas.
Sendo assim, no pode o Governo Central valer-se da competncia
para fixar polticas pblicas, assegurada de uma forma ou outra por todas
as leis das agncias, para praticar atos concretos de regulao, invadindo o espao deixado s agncias para atuar dentro dos parmetros
necessariamente gerais e finalsticos das polticas pblicas.
Tambm no pode tentar inquinar atos de agncias com base em
missivas pouco pblicas, entrevistas imprensa ou afirmaes genricas de contrariedade com a sua poltica: esta tem que ser formalmente
estabelecida mediante Decreto ou outro ato normativo regular. Para impor atos regulatrios, acrescentaramos, tambm no pode pretender,
como veremos, valer-se da figura do contrato de gesto ou de um ouvidor
de sua confiana.
26
Em um dos poucos conceitos de poltica pblica elaborados pela doutrina jurdica brasileira, Fbio
Konder Comparato afirma que a primeira distino a ser feita, no que diz respeito poltica como
programa de ao, de ordem negativa. Ela no uma norma nem um ato, ou seja, ela se distingue
nitidamente dos elementos da realidade jurdica, sobre os quais os juristas desenvolveram a maior
parte de suas reflexes (...) Mas, se a poltica deve ser claramente distinguida das normas e dos
atos, preciso reconhecer que ela acaba por englob-los como seus componentes. que a
poltica aparece, antes de tudo, como uma atividade, isto , um conjunto organizado de normas e
atos tendentes realizao de um objetivo determinado. (...) Constitui o cerne da moderna noo
de servio pblico, de procedimento administrativo e de direo estatal da economia. A poltica,
como conjunto de normas e atos, unificada pela sua finalidade. Os atos, decises ou normas
que a compem, tomados isoladamente, so de natureza heterognea e submetem-se a um
regime jurdico que lhes prprio(COMPARATO, Fbio Konder. Juzo de Constitucionalidade das
Polticas Pblicas, in Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, Vol. 2, Ed. Malheiros, So Paulo,
1997, pp. 352/3). Ver Itens XI.4 e XII.6.
27
MAJONE, Giandomenico. Evidencia, Argumentacin y Persuasin en la Formulacin de Polticas, Ed.
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997, trad. Eduardo L. Surez, p. 61. Tambm Tony Prosser
entende que as comisses no foram criadas simplesmente para implementar mandatos legislativos
predeterminados, mas sim para atuar em um conjunto de diferentes funes envolvendo a interpretao de vagos e freqentemente contraditrios critrios e a sua prpria percepo do interesse
pblico (PROSSER, Tony. Law and the Regulators, Clarendon Press, Oxford, 1997, p. 34).
21
ABAR
No fcil distinguir a formulao das polticas pblicas (atribuio

do Poder Executivo central) da sua implementao (atribuio das agncias), at porque, j o vimos, ambas interagem em uma relao circular e
dialtica. Algumas bases slidas para essa diferenciao podem, contudo, ser fornecidas.
Como expe COSTANTINO MORTATI,28 diversamente da relao
hierrquica, a relao de direo pelo estabelecimento de polticas pblicas tem como contedo o poder de influenciar a atividade do outro mediante a indicao das linhas gerais nas quais este deve se inspirar no
desenvolvimento das suas funes; e, correlativamente, no poder de
supervision-la para mant-las de acordo com as diretivas. A relao de
direo pode assumir configuraes diversas, mas o elemento que lhe
confere tipicidade o fato de no tolher a liberdade de escolha confiada
ao destinatrio das diretivas (que devem ser observadas em relao s
circunstncias dos casos singulares).
dentro desta perspectiva que, por exemplo, podemos afirmar que
o Executivo central poderia fixar a poltica pblica segundo a qual os futuros contratos de concesso de determinado setor deveriam adotar ndices de reajuste que refletissem o mnimo possvel a variao cambial;
mas seria a agncia que, dentro desse objetivo, determinaria o ndice a
ser adotado, no podendo o Executivo faz-lo diretamente, sob pena de
violar a lei que atribuiu taL competncia agncia.
IV Agncias Reguladoras e Mudanas Poltico-Eleitorais.

O advento do novo Governo Federal trouxe, como era de se esperar,
uma srie de debates acerca da conciliao entre os seus projetos e a
atuao das agncias reguladoras, cujos diretores foram nomeados pelo
Governo anterior. Muitos ficaram perplexos diante de discordncias com
as agncias reguladoras, que integram o Poder Executivo, mas com relativa independncia no exerccio das suas competncias diante do Chefe
deste Poder.
Aludimos pouca surpresa que tivemos em relao ao surgimento
dessas controvrsias porque elas ocorreram no momento inicial da afirmao das agncias reguladoras em todos os pases em que foram
28
MORTATI, Costantino. Istituzioni di Diritto Pubblico, Tomo I, Ed. CEDAM, 10 ed., Padova, 1991,
pp. 222 e 223.
22
ABAR
adotadas. O exemplo histrico mais significativo deu-se nos Estados

Unidos quando o Presidente Roosevelt viu nos dirigentes das agncias
reguladoras independentes nomeados por seu antecessor obstculos
implementao do New Deal e tentou exonerar alguns desses dirigentes.
Refutando a sua pretenso, a Suprema Corte Americana, no caso
Humphreys Executor v. United States (1935), decidiu que a agncia reguladora independente um corpo administrativo criado pelo Congresso
para implementar polticas legislativas de acordo com os standards tambm legislativamente estabelecidos. (...) Tal Ente no pode ser propriamente caracterizado como um olho ou um brao do Executivo central. (...) Entendemos perfeitamente de acordo com a Constituio que o
Presidente no tenha poder ilimitado para exonerar os dirigentes das agncias assim caracterizadas. O poder do legislativo de criar tais entidades envolve o de fixar o perodo dentro do qual ser admitida apenas a demisso por justa causa. Isto porque evidente que aquele
que fica no cargo apenas enquanto outra autoridade assim desejar
no tem como manter uma atitude de independncia em relao s
vontades desta.29
VITAL MOREIRA, em trabalho especfico sobre as agncias reguladoras no Brasil,30 observou com naturalidade que a animosidade do governo federal contra as agncias reguladoras fcil de explicar, baseando-se, por um lado, na vontade de remover as personalidades deixadas
pelo Governo precedente e de substitu-las por outras prximas do novo
poder poltico, e por outro lado, numa concepo mais marcadamente
poltica e voluntarista da regulao, sobretudo no que se refere s
tarifas dos servios pblicos, que o governo gostaria de controlar, dado
que a sua subida afecta a sua base social de apoio.
Refutando a alegao de que, como o regime presidencialista, o
poder delas no pode se sobrepor ao do Executivo, o autor prossegue
afirmando que este argumento no resiste, porm, a um simples exerccio de reflexo. De facto, as agncias reguladoras independentes so
29
30
Mr. Justice Sutherland, apud Bernard Schwartz, American Administrative Law. Sir Isaac Pitman &
Sons Ltda., London, 1950, p. 12, grifamos. A deciso de grande importncia em virtude do
amadurecimento que a matria j possui nos E.U.A., o seu regime presidencialista de governo e o
carter at mais rgido da separao de poderes positivada em sua Constituio, que, no entanto,
veio a ser progressivamente atenuada pela jurisprudncia.
MOREIRA, Vital. Agncias reguladoras independentes em xeque no Brasil, in MARQUES, Maria
Manuel Leito e MOREIRA, Vital, A mo visvel: mercado e regulao, Ed. Almedina, Coimbra,
2003, p. 228, grifamos.
23
ABAR
uma criao dos Estados Unidos, a mais clssica expresso de um regime presidencialista, onde elas existem h mais de um sculo.31
Com estes antecedentes histricos e colocada a questo dentro de
um quadro mais amplo, constatamos que, na verdade, o que est acontecendo no Brasil uma dupla mistificao, que est impossibilitando uma
alternativa racional e tcnica para os impasses que vm surgindo.
De um lado, a idia de um Poder Executivo imperial, de peculiar fora na Amrica Latina pelo patrimonialismo que caracteriza a sua formao poltica e social, que v a coisa pblica como um dominus do soberano, a ser por ele disposto livremente.32
Por essa idia os Chefes do Poder Executivo devem tudo poder,
inclusive em relao a entidades que, por fora de lei, possuem prerrogativas e funes prprias, e que representam o reflexo na organizao da
Administrao Pblica do pluralismo da prpria sociedade. Devemos notar, alis, que as agncias reguladoras no so a nica nem a mais
intensa manifestao desse pluricentrismo da Administrao Pblica brasileira. O Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CADE, as universidades pblicas e os conselhos profissionais
autarquias corporativas so exemplos de entidades que, muito
antes das agncias, gozam de autonomia at maior.33
Por outro lado, h uma super-relativizao da independncia das
agncias reguladoras, como se qualquer ingerncia do Poder Executivo
central (ou, pasme-se, at mesmo do Poder Judicirio, cuja tutela constitui requisito inarredvel do Estado de Direito) fosse quebrar o modelo,
olvidando-se, por exemplo, que nos prprios E.U.A., bero destas entidades, as agncias devem de certa forma apresentar a minuta dos seus
atos normativos a um rgo central do Governo o Regulatory Working
31

Coimbra, 2003, p. 228.
32
ARENAS, Daz. Estado y Tercer Mundo El Constitucionalismo.Editorial Temis S.A., 3 ed.,
Bogot, 1997.
33
O CADE tem perfil institucional praticamente idntico ao das agncias reguladoras; o Presidente da
Repblica pode escolher os dirigentes das universidades pblicas apenas entre os componentes
das listas trplices elaboradas pela comunidade universitria; e, quanto nomeao dos dirigentes
das autarquias corporativas, o Chefe do Poder Executivo no tem qualquer ingerncia, uma vez
que so eleitos diretamente pela categoria profissional (auto-) regulada.
24
ABAR
Group incumbido de alert-las para as regulaes desnecessrias,

dplices ou contraditrias entre si ou com a poltica governamental.34
O que deve ser buscado entre ns , portanto, o equilbrio entre as
agncias reguladoras e as instncias executivas, legislativas, judiciais e
sociais de controle e de fixao de macro-polticas pblicas. A vitalidade e
legitimidade das agncias reguladoras advm exatamente do equilbrio
entre os influxos cheks and balances sobre elas exercidos por estas
quatro instncias de poder.35
V O Anteprojeto em Questo.
O Anteprojeto tem mritos inegveis,36 como o de configurar a lei
que pode advir como uma Lei Geral das Agncias Reguladoras, o que
vem sendo considerado de grande convenincia tanto no Brasil como
alhures,37 e o de incrementar a participao dos agentes econmicos,
usurios e consumidores nos processos decisrios das agncias reguladoras, inclusive pela observncia do princpio regulatrio norte-americano
do hard look38, o que vem na esteira de toda nova tendncia do Direito
34
35
36
37
38
Executive Order n 12.886/93 Regulatory Planning and Review, editada pelo Presidente Bill
Clinton, cuja aplicao , contudo, h de se destacar, mitigada em relao s agncias reguladoras que forem dotadas de independncia, nos termos das Sees 3, b, e 4, b e c da Executive
Order em questo.
STRAUSS, Peter. In: Conferncia proferida no Seminrio Internacional de Direito, realizado na
Fundao Armando lvares Penteado, So Paulo, outubro/2000 transcrio em mmeo a ns
gentilmente cedido pelo autor.
Para uma anlise mais detalhista desses aspectos, inclusive quanto a sugestes para o seu
necessrio aperfeioamento, remetemos s Notas de sugestes objetivas acerca do Anteprojeto de Lei sobre a gesto, a organizao e o controle social das agncias reguladoras, precedentemente por ns elaboradas para a consulta pblica realizada pela Casa Civil e tornadas pblicas
pela ABAR em seu stio na rede mundial de computadores www.abar.org.br
A convenincia de uma lei geral justificada, entre outros, por Vital Moreira, pela necessidade de
haver um quadro de referncia quanto ao seu regime jurdico, que limite a tentao da singularidade de regimes sem justificao razovel (MOREIRA, Vital. Autoridades Reguladoras Independentes, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 260).
RUBIRA, Juan Jos Lavilla. La Participacin Pblica en el Procedimiento de Elaboracin de los
Reglamentos en los Estados Unidos de Amrica, Ed. Civitas, Madrid, 1991, pp. 142 a 146.
25
ABAR
Pblico.39 A maior parte das leis das agncias reguladoras j prev a participao, mas certamente os dispositivos dar-lhe-o maior
institucionalidade e garantias, mormente quanto apreciao das sugestes apresentadas.
O fomento e o apoio participao, j previstos inclusive no art. 29,
XII, da Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos, constituem medidas salutares, uma vez que mitigam a assimetria informacional
existente entre regulador e regulados, com novas informaes que podem ser trazidas pelas partes, assim como faz com que deixe de ser
meramente formal a igualdade das partes integrantes do trilema regulatrio
(Poder Pblico regulados usurios e consumidores).
Ocorre que, afora esses aspectos positivos, o Anteprojeto se caracteriza globalmente por um vis evidentemente centralizador, incompatvel
com a mnima autonomia reforada que tais entidades devem no Estado
Regulador, em dias de mundializao e de extrema complexidade dos
interesses pblicos e privados em jogo na atividade regulatria.40
No resta dvida de que o Anteprojeto no pretende retirar diretamente e de forma explcita o principal elemento que caracteriza a independncia das agncias reguladoras, que a vedao da exonerao ad
nutum dos seus dirigentes, mas, de forma indireta e oblqua para os
menos atentos, o que talvez seja ainda mais grave, mina e erode essa
autonomia pelo emprego distorcido dos instrumentos do contrato de
gesto e da ouvidoria, que, como veremos nos Tpicos que seguem,
destinam-se, outrossim, respectivamente, a fortalecer a participao dos consumidores no a ingerncia do Executivo central e a
ampliar a autonomia no a restringi-la.
Todavia, antes de pensar em retornar ao modelo institucional tradicional, napolenico e hierarquizado, com prejuzos para as expectativas
39
Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que, alm da especializao, flexibilidade, independncia
e celeridade, estas entidades se caracterizam, sobretudo, pela proximidade e abertura social de
sua ao em relao aos administrados interessados, e a possibilidade de promover negociaes
em procedimentos participativos e, no menos importante, de atuar, em certos casos, com poderes para-jurisdicionais para evitar interminveis conflitos entre administrado e Estado. Em teoria,
o princpio da participao tem plena aplicao em vrios aspectos em que o instituto pode ser
analisado, mas a sua importncia sobressai principalmente pela criao de uma conexo administrativa imediata e despolitizada, s vezes bastante interativa, entre a agncia e o administrado
interessado (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Consideraciones sobre la Participacin en el
Derecho Comparado Brasil-Espaa, Revista da Administracin Pblica RAP, vol. 152, maioagosto/2000, p. 79).
40
CHEVALLIER, Jacques. Ltat Post-moderne, LGDJ, Paris, 2003.
26
ABAR
dos agentes econmicos que contavam com uma regulao mais autnoma, seria mais apropriado que se buscasse fazer valer os mecanismos j previstos em lei para, dentro do possvel, integrar as agncias aos
seus programas, j que as prerrogativas destas de forma alguma significam um insulamento em relao ao restante da Administrao Pblica.
VI Contrato de Gesto.
Como analisado no Tpico III supra, um dos principais problemas a
serem resolvidos em relao s agncias reguladoras o concernente
fixao das polticas pblicas para cada setor, competncia que sempre
coube ao Poder Executivo Central, atravs, sobretudo, de Conselhos
setoriais integrantes da sua estrutura (Conselho Nacional de Poltica
Energtica, Conselho Nacional de Sade Suplementar, etc.).
O problema, de fato, como tambm se infere do Relatrio do Grupo
de Trabalho Interministerial, muito menos decorrente de supostas ausncias de dispositivos legais ou invases de competncias por parte
das agncias reguladoras, do que da inrcia, muitas vezes justificvel
pela deficincia de infra-estrutura, dos rgos centrais que j so legalmente competentes para fixar as diretrizes das polticas pblicas em cada
setor.41
Sendo assim, como sugere o prprio Relatrio governamental, a
soluo para o problema o aparelhamento humano e material desses
rgos e a vontade poltica de que, por fim, passem a exercer as suas
competncias, no o menosprezo da autonomia das agncias reguladoras no mbito de suas atribuies.42
A obrigao de a agncia reguladora, sob o pretexto da fixao de
polticas pblicas pelo Executivo central, celebrar contratos de gesto,
principalmente na forma com que colocada no Anteprojeto, constitui
41
Por exemplo, a ANATEL deve implementar a poltica nacional de telecomunicaes (art. 19, I, Lei n
9.472/97), em cuja elaborao so reservadas relevantes competncias ao Presidente da Repblica (art. 18, Lei n 9.472/97); a ANP deve observar a poltica energtica nacional, cujas diretrizes
so formuladas pelo Presidente da Repblica mediante proposta do Conselho Nacional de Poltica
Energtica CNPE (arts. 1, 2 e 8, I, Lei n 9.478/97); etc.
42
A falta de capacitao tcnica dos ministrios refletiu primordialmente a falta de aparelhamento do
governo especialmente em um momento de crise fiscal (Relatrio do Grupo de Trabalho
Interministerial, divulgado em 10 de outubro de 2003, intitulado Anlise e Avaliao do Papel das
Agncias Reguladoras no atual Arranjo Institucional Brasileiro).
27
ABAR
uma sria ameaa ao modelo contemporneo de regulao da economia

de relativa imunidade arena poltico-partidria , perpetrando ainda
uma srie de afrontas ao art. 37, 8, da Constituio Federal, que
integrou a figura do contrato de gesto em nosso ordenamento jurdico-constitucional.
Antes de adentrarmos nesses aspectos, mister se faz, contudo, ainda que sucintamente, uma breve exposio acerca do enquadramento
dos contratos de gesto no sistema jurdico brasileiro.
Figura nova no Direito Brasileiro, os contratos de gesto43 podem
ser celebrados com entidades privadas da sociedade civil que, nos termos da Lei n 9.637//98, venham a ser consideradas organizaes sociais, ou com rgos e entidades da Administrao Pblica, na forma do
art. 37, 8, da Constituio Federal (acrescido pela Emenda Constitucional n 19/98), no mbito da Unio previamente qualificados como agncias executivas (art. 51 da Lei n 9.649/98 e Decreto n 2.487/98) ou, ainda, nos casos em que a prpria lei j previr a celebrao do contrato
previsto na Constituio independentemente da prvia qualificao como
agncia executiva. Naturalmente, apenas esta ltima hiptese (contratos
de gesto com entidades e rgos da Administrao Pblica) interessa
para a anlise dos contratos de gesto que viriam a ser celebrados com
as agncias reguladoras, nos termos do Anteprojeto de Lei em exame.44
A Reforma Administrativa, acrescentando o 8 do art. 37 Consti-
43
Para uma anlise histrica dos contratos de gesto, que seriam originrios da Frana, ver Ren
Chapus (in Droit Administratif Gnral, Tomo 1, Ed. Montchrestien, 13 ed., 1999, pp. 414/5). No
Direito italiano, no qual o fenmeno tambm no novo, observa-se que o uso destes instrumentos convencionais por parte da Administrao coloca problemas de natureza dogmtica
(...). As convenes organizativas se apresentam exteriormente como acordos, tendo como
partes duas figuras subjetivas pblicas, que podem ser dois rgos, um rgo e um ente, ou
mais de um ente (...). Esta anlise elementar mostra que conveno administrativa no uma
expresso cientfica, mas da prtica: quer-se indicar os atos bi- ou plurilaterais, com os quais o
Poder Pblico cuida, por acordo, do interesse pblico. Estamos diante de acordos com contedo normativo(GIANNINI, Massimo Severo. GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo,
Volume I, Giuffr Editore, Milo, 3 ed., 1993, pp. 366 a 371).
44
Normalmente, na ausncia de lei, esta possibilidade conferida apenas s entidades que previamente se qualificarem como agncias executivas, nos termos do art. 51 da Lei n. 9.649/98 e do
Decreto n 2.487/98, mas nada impede, obviamente, que a lei j preveja diretamente a possibilidade de aumento de autonomia mediante a celebrao de contrato de gesto, independentemente da
prvia qualificao como agncia executiva, qualificao essa que, ao contrrio da figura do
contrato de gesto em si, no possui sede constitucional.
28
ABAR
tuio Federal, preceituou que os rgos ou entidades da Administrao

Indireta podem ter a sua autonomia ampliada mediante a celebrao de
contratos de gesto com o Poder Executivo central, cabendo lei dispor
sobre o prazo do contrato, os controles e critrios de avaliao de desempenho, os direitos e responsabilidades dos dirigentes e a remunerao do seu pessoal. Vejamos, literis:
Art.37, 8. A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta
poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre
seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto
a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade,
cabendo lei dispor sobre: I o prazo de durao do contrato;
II os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III a remunerao do pessoal.
Evidenciadas, portanto, ficam, em relao aos contratos de gesto,
duas caractersticas essenciais colocadas pela Constituio Federal (art.
37, 8): (1) a configurao como um instrumento consensual, e, conseqentemente, voluntrio, de Administrao Pblica; (2) o seu efeito
ampliativo, jamais restritivo, da autonomia da entidade da Administrao
Indireta que celebra o contrato com o Poder Executivo central.
Comentando o referido dispositivo constitucional, PAULO ROBERTO
FERREIRA MOTTA assevera que ele possibilita que a autonomia gerencial,
oramentria e financeira dos rgos e entidades da Administrao Direta e Indireta possam ser ampliadas mediante contrato (o de gesto).45
Ora, diante dessas imposies constitucionais o manejo dos contratos de gesto em relao s agncias reguladoras deve ser feito com
redobrada cautela.
Deve ser evitado que, em um desvio de finalidade legislativa, o contrato de gesto seja imposto de forma coercitiva, j que, como denota a
doutrina, a caracterstica essencial desse novo modelo consiste na rela-
45
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias Reguladoras, Ed. Manole, Barueri, So Paulo,
2003, p. 131, grifamos.
29
ABAR
tiva igualdade entre as partes, o que se reflete na necessidade de

negociao e formulao de estimativas conjuntas.46
Ademais, um contrato de gesto obrigatrio e restritivo da autonomia
e das atribuies das agncias reguladoras teria o papel de substituto da
extino da garantia dos mandatos dos seus dirigentes, que continuariam
nas agncias reguladoras, mas com a sua atividade coarctada pelo contrato de gesto ditado pelo Executivo central.
Nos termos em que se encontra no Anteprojeto, o contrato de gesto
representaria, portanto, um verdadeiro cavalo de Tria na autonomia reforada das agncias reguladoras por violar as duas caractersticas que
a ele so constitucionalmente impostas: (a) consensualidade/livre negociao, com a possvel conseqncia de, malsucedida a negociao, no
ser celebrado, e (b) o imprescindvel efeito ampliativo da autonomia das
entidades contratantes.
A utilizao de um meio (contrato de gesto), que constitucionalmente tem um fim (aumento da autonomia), para se alcanar, substancialmente, um fim a ele antittico (forte restrio da autonomia) um caso
claro de desvio de poder legislativo, atentatrio dos Princpios da
Razoabilidade e da Moralidade, j que no seria dado aos agentes estatais ou ao Legislador atuar atravs de subterfgios ou de procedimentos
desprovidos da necessria transparncia teleolgica.
Tratando do instituto do desvio de poder legislativo, expe o Professor CAIO TCITO que o princpio geral de direito de que toda e qualquer
competncia discricionria tem como limite a observncia da finalidade
que lhe prpria, embora historicamente vinculado atividade adminis-
46
JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes, Ed. Dialtica, 2002,
So Paulo, p. 407, grifos nossos. MARCOS JURUENA VILLLA SOUTO, por sua vez, enfoca o
contrato de gesto como uma das expresses da substituio da imposio pela consensualidade,
com vistas eficincia (SOUTO, Marcos Juruena Villela Souto. Direito Administrativo Regulatrio,
Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2002, p. 331, grifos nossos). Tratando de maneira geral da
consensualizao na Administrao Pblica, vale a pena trazer baila as reflexes de DINOR
ADELAIDE MUSETTI GROTTI: H um refluxo na imperatividade, e uma ascenso da
consensualidade; h uma reduo da imposio unilateral e autoritria de decises para valorizar
a participao dos administrados quanto formao da conduta administrativa. A Administrao
passa a assumir o papel de mediao para dirimir e compor conflitos de interesses entre vrias
partes ou entre estas e a Administrao. Disto decorre uma nova maneira de agir focada sobre o
ato como atividade aberta colaborao dos indivduos (GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. A
participao Popular e a Consensualidade na Administrao Pblica, in Uma Avaliao das Tendncias Contemporneas do Direito Administrativo (coord. Diogo de Figueiredo Moreira Neto), Ed.
Renovar, Rio de Janeiro, 2003, p. 648).
30
ABAR
trativa, tambm se compadece, a nosso ver, com a legitimidade da ao

do Legislador. (...) A ilegitimidade de todo fim, diverso daquele constitucionalmente previsto, conduz logicamente a configurar-se, no plano
legislativo, aquele vcio de causa dos atos administrativos, que o excesso de poder.47
SEABRA FAGUNDES, na mesma senda, afirma a extenso da teoria do desvio de poder originria e essencialmente dirigida aos procedimentos dos rgos executivos, aos atos do poder legiferante, de maior
importncia num sistema de constituio rgida, em que se comete ao
Congresso a complementao do pensamento constitucional nos mais
variados setores da vida social, econmica e financeira.48
Tambm para JORGE MIRANDA existem dois vcios quanto ao contedo dos actos legislativos (em paralelo com os vcios dos actos administrativos): violao de lei constitucional e desvio de poder legislativo
aquela patenteada atravs da pura e simples contradio entre o objecto
e o sentido do acto e a norma constitucional, este na contradio entre o
seu fim (havendo discricionariedade do legislador) e o fim ou interesse
constitucionalmente assumido. (...) O Parlamento, rgo legislativo por
excelncia, pode tambm exceder os seus poderes, usando das faculdades que a Constituio lhe confere na realizao de fins diversos dos que
a mesma Constituio tinha em vista ao conceder-lhe a competncia. Os
actos jurdicos no podem apreciar-se desligando-os do fim que os determinou, sejam ou no actos do Parlamento.49
Essa tese j foi diversas vezes acolhida pelo Supremo Tribunal Federal STF, a ver: Nulidade de leis estaduais em que, ao trmino de
governos vencidos nas urnas, eram criados cargos pblicos em nmero
excessivo, no reclamados pela necessidade pblica e comprometendo
gravemente as finanas do Estado, to-somente para o aproveitamento
de correligionrios ou de seus familiares. Para o desfazimento dessas
leis que caracterizavam os chamados testamentos polticos, o STF consagrou a tese da validade de novas leis que, anulando leis inconstitucionais,
reconheciam o abuso pelos poderes legislativos estaduais da competncia, em princpio discricionria, da criao de cargos pblicos. A
acolhida do cabimento do desvio de finalidade como vcio de
47
TCITO, Caio. O Desvio de Poder no Controle dos Atos Administrativos, Legislativos e Jurisdicionais,
in Revista de Direito Administrativo RDA, 188/04-07.
48
Revista Forense, vol. 151/549.
49
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Coimbra Editora, Coimbra,
1996, pp. 344/5.
31
ABAR
inconstitucionalidade fora anteriormente abonada em outro julgado do STF,

em voto do Min. OROSIMBO NONATO, Relator do RE n 18.331, que, nos
termos da respectiva ementa, aps recordar o conhecido axioma de que
o poder de taxar no se pode extremar como poder de destruir, destaca:
um poder cujo exerccio no deve ir at o abuso, o excesso, o desvio,
sendo aplicvel, ainda aqui, a doutrina fecunda do dtournentent de
pouvoir.50
No estamos, com a invocao do instituto do desvio de poder
legislativo para a situao em exame, a afirmar que o Legislador no
possa extinguir a autonomia especial das agncias reguladoras, mas desde que o faa de forma sincera, clara e pelo instrumento legal constitucionalmente adequado, no atravs de subterfgios, buscando realizar objetivos justamente opostos aos que constitucionalmente caracterizam os
contratos de gesto, que indicam a consagrao de um novo modelo de
gesto da coisa pblica.51
Deve, assim, ser evitado o paradoxo para o qual j havamos, em
sede doutrinria, alertado nos seguintes termos: os contratos de gesto
constituem, para o comum dos rgos e entidades da Administrao
Pblica, a possibilidade do aumento das suas esferas autnomas de atuao, enquanto que para as agncias reguladoras representam um mecanismo de controle da Administrao central sobre a sua autonomia,
que, antes de ser fruto do contrato de gesto, tem esteio diretamente na
lei que as instituiu.52
Em outras palavras, os contratos de gesto com as agncias reguladoras podem vir a ser inconstitucionalmente manejados para, ao contrrio do que determina o art. 37, 8, da Constituio Federal, restringir,
no ampliar, a autonomia dessas entidades.
Com isso, tambm restaria violado o Princpio da Legalidade (art.37,
caput, CF), uma vez que a autonomia reforada das agncias reguladoras assegurada pelas respectivas leis instituidoras, que, frise-se, neste
50
TCITO, Caio. O desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais,
in Revista Forense, 1992, Volume 320/3, grifamos.
51
A concepo monoltica, piramidal e hierrquica da Administrao Pblica sucedida por uma
viso em que os diferentes agentes so tambm sujeitos. (...) O movimento de contratualizao
no um fenmeno isolado, mas acompanhado de uma srie de outras inovaes, relacionadas
com uma concepo policntrica de organizao do poder (JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das
Agncias Reguladoras Independentes, Ed. Dialtica, 2002, So Paulo, p. 408).
52
Econmico, Ed. Forense, 2 edio, Rio de Janeiro, 2003, p. 360.
32
ABAR
particular, so preservadas pelo Anteprojeto (art.25, a contrario sensu, do

Anteprojeto, c/c art. 9 da Lei Complementar n 95/9853).
No poderia, portanto, o Anteprojeto prever, explcita ou implicitamente, a possibilidade de contrato de cooperao administrativa consensual revogar competncias e autonomias asseguradas por
dispositivos legais que ele no revoga, em uma impossvel
deslegalizao54 da autonomia assegurada em lei para um contrato
de gesto, que, ento, passaria a ser a sede competente no mais
a lei, como determina o art. 37, XIX, CF55 para definir as competncias das agncias reguladoras.
Como afirma MARAL JUSTEN FILHO, a delimitao de poderes e
competncias atribuveis s entidades da Administrao Indireta deve ser
prevista legislativamente, tal como se evidencia do disposto no art. 37,
caput e inc. XIX, da CF/88. Isso significa que as competncias atribudas
s entidades da Administrao Indireta, especialmente as atinentes autonomia gerencial, oramentria e financeira, tm de estar predeterminadas numa lei. (...) Ento, a autonomia de determinada entidade
estabelecida em lei. No possvel ser alterada por um ato de natureza
convencional. (...) Ou seja, nenhuma ampliao de competncias poder
fundar-se exclusivamente em uma avena de natureza contratual,
infralegislativa. Incumbir lei determinar, nos limites da Constituio, a
53
Art. 9o A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais

revogadas. (Redao dada pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001).
54
A deslegalizao consiste, nas palavras de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, na retirada,
pelo prprio legislador, de certas matrias, do domnio da lei (domaine de la loi) passando-as ao
domnio do regulamento (domaine de lordonnance) (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo, Ed. Renovar, 2000, p. 166). Mais recentemente o autor retornou ao
tema ao tratar das deslegalizaes estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal: MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo. Consideraes sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal, Ed. Renovar,
Rio de Janeiro, 2001, pp. 250 a 261. Na nomenclatura adotada por Paolo Biscaretti di Ruffia (in
Direito Constitucional, Ed. RT, 1984, trad. Maria Helena Diniz, p. 105), estaramos frente a um
reenvio formal ou no receptcio, que ocorre quando o Estado se limita a reconhecer o
regulamento que a aludida matria recebe em outra ordenao, de forma que as normas desta
ltima vm a adquirir eficcia no seu mbito, mesmo que lhe sejam alheias (em sntese: o Estado
interessa-se pela matria, mas no pelo modo com que regulada, isto , faz referncia no
tanto norma, quanto fonte produtora dessa mesma norma).
55
As competncias das entidades da Administrao Indireta integram ontologicamente a sua essncia, de maneira que, ao criar a entidade, o Legislador e apenas ele dever especificar-lhe as
competncias e as prerrogativas autonmicas. Para uma anlise da admissibilidade do instituto da
deslegalizao no Direito Brasileiro, salvo nas matrias que, como a presente, estiverem constitucionalmente sob a reserva absoluta de lei formal, pedimos vnia para remeter para o nosso
Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito Administrativo Econmico, Ed. Forense, 2 edio,
Rio de Janeiro, 2003, pp. 418 a 425, em especial a p. 420.
33
ABAR
autonomia assegurada aos rgos integrantes da Administrao Indireta.

Qualquer ato infralegal, denominado de contrato de gesto, ser uma mera
via de concretizao de determinaes exaustivamente previstas em lei.56
PAULO ROBERTO FERREIRA MOTTA observa, igualmente, que a
existncia de um contrato deste teor, entre uma agncia reguladora e o
Ministrio, ao qual ela est organicamente vinculada, significa, na prtica,
a ausncia total de autonomia dela, uma vez que a perde por completo,
ficando adstrita aos compromissos assumidos no referido instrumento,
que podem modificar, ampliando ou diminuindo, as competncias fixadas
pelo legislador quando da elaborao da lei criadora da agncia.57
No mesmo sentido, advertiu o prprio Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial sobre as agncias reguladoras: Ainda que esses contratos no sejam obrigatrios, a sua institucionalizao, aps o aprimoramento dos mecanismos de formulao de poltica pelos ministrios poderia servir como instrumento adicional de controle social. fundamental, contudo, que tais contratos no coloquem em xeque a independncia das agncias e seus dirigentes. (...) No caso das agncias
reguladoras, difcil mensurar a qualidade do processo regulatrio.
Em virtude disso, para esses rgos, o contrato de gesto deve ser utilizado em parte como instrumento que contribua para balizar as atividades
de fiscalizao e, especialmente, para acompanhar a implementao de
56
JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes, Ed. Dialtica, 2002,
So Paulo, pp. 404 a 406, grifamos. p. 409 o Ilustre Professor paranaense prossegue: O dito
contrato de gesto no adequado a gerar direitos ou obrigaes, com cunho inovador. Versa
sobre matrias subordinadas ao princpio da legalidade, o que significa que todos os direitos e
deveres atribudos s partes derivam de previso em lei. Logo, o contrato de gesto no institui
deveres ou direitos alm daqueles j consagrados legislativamente. (...) O Contrato de gesto no
um sucedneo de um regulamento autnomo (com a peculiaridade de ser produzido atravs de
atuao conjunta de duas autoridades administrativas).
57
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias Reguladoras, Ed. Manole, Barueri, So Paulo, 2003, pp.
133/4. FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, com a objetiva profundidade que caracteriza
os seus textos, tambm remarca que as metas e objetivos do rgo regulador no devam estar
previstos em contrato. Eles correspondem prpria poltica pblica para o setor e, como tal,
devero vir contidos na lei ou nos instrumentos normativos por ela indicados. Tambm no nos
parece razovel atrelar as atividades de uma agncia a metas de gesto em funo do atingimento
das quais possam receber bnus (ou ento perder o cargo). A estabilidade dos dirigentes de uma
rgo regulador, j dissemos, elemento central para sua autonomia e, alm das hipteses de
desvio de conduta ou improbidade, estes dirigentes somente devem ser afastados se a agncia
no tiver cumprindo a poltica pblica definida nos termos da lei para o setor. Em uma palavra,
pretender adstrir as agncias a contratos de gesto significa alm de uma ignorncia do que
sejam e para que sirvam os dois instrumentos (agncia e contrato de gesto) quitar a independncia e a autonomia destes rgos, sem as quais no se exerce a atividade regulatria
(MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A Nova Regulao Estatal e as Agncias Independentes,in
Direito Administrativo Econmico, coord. Carlos Ari Sundfeld, pp. 88/9, grifos nossos).
34
ABAR
metas de transparncia, contemplando, em particular, prazos para o

estabelecimento de ouvidorias, padronizao dos projetos de consulta
pblica, estabelecimento de periodicidade dos relatrios a serem encaminhados ao Congresso.58
Destarte, deve ficar claro, por exemplo, que o contrato de gesto no
pode ser instrumento de fixao das polticas pblicas setoriais cuja
implementao incumbe s agncias, j que as respectivas leis j prevem um rgo ou agente competente para fix-las. Como assevera
FERNANDO HERREN AGUILLAR, a mecnica do contrato de gesto
pode ser um instrumento de controle da qualidade dos atos praticados
pela Agncia, mas pode tambm prestar-se a retirar dela a sua autonomia e independncia, dependendo dos termos em que implementado o
contrato.59
Note-se que tambm no est expresso que o eventual
descumprimento do contrato de gesto no poder causar a destituio
dos dirigentes das agncias reguladoras,60 de nada importando se agentes do Governo tenham feito declaraes nesse sentido, uma vez que,
como de geral sabena, a lei, depois de editada, se desprende da vontade daqueles que a conceberam.61
VII Ouvidoria.
Este ponto, juntamente com os contratos de gesto, gera enormes
riscos para o que se pode esperar de uma mnima autonomia que as
agncias de regulao devem possuir.
Com efeito, sob as vestes de um ouvidor, o Anteprojeto, espera-se,
inadvertidamente, acaba por criar um verdadeiro interventor permanente
na agncia reguladora, j que, contrariando a natureza da ouvidoria, de
58
Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial, divulgado em 10 de outubro de 2003, intitulado

Anlise e Avaliao do Papel das Agncias Reguladoras no atual Arranjo Institucional Brasileiro,
grifamos.
59
AGUILAR, Fernando Herren. Controle Social de Servios Pblicos, Max Limonad, 1999, p. 252.
60
Maral Justen Filho observa que a sua figura apenas pode ser compreendida no contexto da softlaw. Trata-se de instrumento de controle da conduta intersubjetiva, mas destitudo das caractersticas tpicas da normatizao jurdica tradicional (JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias
Reguladoras Independentes, Ed. Dialtica, 2002, So Paulo, p. 410).
61
A lei no brota do crebro do seu elaborador, completa, perfeita, como um ato de vontade
independente, espontneo. (...) Por outro lado, no s difcil de determinar aquela inteno
volitiva, como, tambm, distingui-la do sentido da lei (MAXIMILIANO, Carlos. hermenutica e
Aplicao do Direito, Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1957, pp. 35 a 48).
35
ABAR
intermediadora das relaes da cidadania com a agncia, chegar a dispor que competir a tal autoridade solucionar (sic) os conflitos dos consumidores com as concessionrias e com a prpria agncia.
O Anteprojeto, no entanto, deveria se ater natureza conceitual da
atividade de ouvidoria: o Ouvidor/Ombudsman um agente facilitador
nas relaes entre o usurio do servio pblico e os rgos da mquina
administrativa, do consumidor com o empresrio. Tem como meta viabilizar
solues para os conflitos decorrentes dessas relaes, atuando com
eqidade, independncia e agilidade, com vistas a satisfazer as expectativas do cidado/consumidor quando atendido de forma inadequada e se
colocando como um colaborador no processo de aperfeioamento dos
servios e produtos da Instituio ou da Empresa em que atua, procedendo como porta-voz daqueles que ele representa, seja para o recebimento
de crticas, apresentao de sugestes ou para o encaminhamento do
reconhecimento da populao frente a um servio de boa qualidade.62
Note-se que, mesmo na Frana, onde a ouvidoria possui um dos
mais slidos arcabouos jurdicos, chegando a se caracterizar como uma
autoridade administrativa independente, como bem nota FABIANA DE
MENEZES SOARES, preciso deixar claro que no substituiu a autoridade administrativa, posto que, como assinala LEGATTE, sua misso
o estabelecimento de um melhor equilbrio entre o cidado isolado e
uma Administrao forte.63
Tambm o Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial sobre as
agncias reguladoras, em passagem que parece no ter sido percebida
pelo Anteprojeto de lei que nele teria se embasado, deixa claro que o papel primordial das ouvidorias deve ser apenas o de registrar as pendncias e encaminh-las aos responsveis pelos temas dentro da agncia,64 e essa a correta postura que a legislao vigente j adota em
relao s agncias reguladoras, tanto em sede federal, como estadual,65 sendo natural que possa ser aperfeioada, mas no desvirtuada.
62
PACHECO, Marcus Vincius Ferraz. A Ouvidoria a Servio da Sociedade, in http://

www.abonacional.org.br/, acessada em 06/10/2003.
63
SOARES. Fabiana de Menezes. O Direito Administrativo de Participao, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1997, p. 94, grifamos.
64
Anlise e Avaliao do Papel das Agncias Reguladoras no atual Arranjo Institucional Brasileiro.
65
Artigos 50 e seguintes do Regulamento da ANATEL; art. 8, 1, do Regulamento da ANEEL;
artigos 25 e seguintes do Regulamento da ANS; art. 12, II, da Lei Estadual n 7.314/98, da Bahia;
art. 10 do Decreto Estadual n 7.426/98, da Bahia; art. 9 do Decreto n 7.426/98, do Estado do
Cear; art. 6, III, a, da Lei n 12.999/98, do Estado de Minas Gerais (cf. CULLAR, Leila. As
Agncias Reguladoras e seu poder Normativo, Ed. Dialtica, So Paulo, 2001, p. 103).
36
ABAR
Pela redao do Anteprojeto, contudo, fica clara e substancialmente

configurado o ouvidor como um interventor permanente, como a ltima
instncia decisria no interior da agncia em tudo o que possa envolver
reclamaes de consumidores, o que abrange a quase totalidade das
matrias da sua competncia. A ouvidoria, no fundo, substituiria o
Colegiado Diretor como rgo decisrio mximo da Agncia, j que
a ele competiria solucionar todas estas pendncias, inclusive, expressamente, aquelas que envolvessem a Diretoria.
Dessa maneira, h, tambm em relao ao ouvidor, um grave desvio de poder legislativo, 66 com a utilizao de um instituto que,
ontologicamente, tem uma finalidade (dar suporte aos interesses dos consumidores no seio da Administrao Pblica), para que outra, aparentemente velada, seja alcanada (a interveno nas agncias reguladoras e a
substituio, como ltima instncia administrativa, do Colegiado Diretor).
Este aspecto fica ainda mais evidente quando analisado o regime
funcional que o Anteprojeto pretende atribuir ao ouvidor, sem qualquer
representatividade institucional junto aos consumidores, sem o prvio
placet do Senado Federal, e sem a imposio de requisitos tcnicos mnimos para o bom desempenho de suas funes, caracterizando-o nica e
exclusivamente como um comissrio do Presidente.
Uma outra questo igualmente importante que, como ainda no h
a figura do ouvidor em algumas agncias reguladoras, o Anteprojeto
omisso em criar os respectivos cargos e as respectivas remuneraes,
matria de reserva absoluta de lei (art. 61, II, a, CF).
VIII Concluses.
Do exposto, podemos concluir, do ponto de vista estritamente jurdico, quanto configurao que os contratos de gesto e a ouvidoria receberam no Anteprojeto de Lei sobre a gesto, a organizao e o controle
social das agncias reguladoras, que:
1.
a conformao dada aos contratos de gesto constitui
desvio de poder legislativo violador do art. 37, 8, da Constituio Federal, e dos princpios constitucionais da
razoabilidade, moralidade e legalidade;
66
Quanto ao instituto do desvio de poder legislativo, pedimos vnia para remeter o leitor s consideraes j tecidas ao tratarmos dos contratos de gesto, supra Tpico VI.
37
ABAR
2.
a instituio de ouvidorias com poderes decisrios superiores ao do prprio colegiado diretor das agncias reguladoras consubstancia desvio de poder legislativo contrrio aos
princpios constitucionais da razoabilidade e moralidade.
As crticas, de carter construtivo, que tecemos a respeito do Anteprojeto no ilidem o objetivo que propugnamos deva ser constantemente
perseguido de aperfeioamento do arcabouo institucional autonmico e
da accountability pblica das agncias reguladoras. Mas o remdio para
supostos dficits de legitimidade democrtica e de prestao de contas
no a sua governamentalizao, sujeitando-as superintendncia ministerial, mas sim atravs de mecanismos de democracia procedimental
(transparncia e participao pblica dos interessados, regulados e consumidores) e, sobretudo, atravs de um estreitamento das relaes entre
as mesmas e as comisses parlamentares competentes.67
Espera-se, enfim, que, mais do que eventuais divergncias polticas
pontuais e conjunturais, sejam os controles sociais, a responsabilidade e
a imparcialidade dos agentes estatais e privados envolvidos na regulao
e na formulao de polticas pblicas que determinem, ou a manuteno,
o aperfeioamento e a potencializao das entidades reguladoras dotadas de real autonomia ou, ao revs, o lamentvel retorno Administrao
Pblica unitria, hierarquizada e, j a conhecemos, ineficiente e
patrimonialista.
o parecer.
Rio de Janeiro, 24 de novembro de 2003.

Professor da Ps-graduao em Direito do Estado da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro UERJ
67

Coimbra, 2003, pp. 228/9.
38
ABAR
NOTAS DE SUGESTES OBJETIVAS

ACERCA DO ANTEPROJETO DE LEI
REGULADORAS
INTRITO
Honra-nos a ASSOCIAO BRASILEIRA DE AGNCIAS DE
REGULAO ABAR, atravs da sua Ilustre Presidente, a Dra. MARIA
AUGUSTA FELDMAN, com pedido de elaborao de Parecer especificamente sobre a conformao dos contratos de gesto e da ouvidoria no
Anteprojeto de Lei em epgrafe.
Solicita ainda, dada a exigidade do prazo de apresentao de sugestes ainda no mbito da Casa Civil, de acordo com a consulta pblica
publicada no Dirio Oficial da Unio, Seo 1, do dia 23 de setembro de
2003, que teamos notas objetivas totalidade do Anteprojeto, tarefa da
qual passamos a nos ocupar.1
Conforme enunciado pela Sra. Presidente, as nossas sugestes
abrangero aspectos constitucionais e concernentes compatibilidade
dos dispositivos do Anteprojeto com o modelo jurdico-institucional contemporneo de regulao das atividades econmicas, sempre tendo em
vista colaborar com os agentes pblicos incumbidos do trato da matria,
para que as eventuais alteraes do regime jurdico das agncias reguladoras se inspirem nas necessidades de desenvolvimento econmico do
Pas e de aperfeioamento das suas instituies democrticas.
Enquanto elaborvamos o presente estudo, veio a lume, divulgado
em 10 de outubro de 2003, o percuciente Relatrio do Grupo de Trabalho
Interministerial, intitulado Anlise e Avaliao do Papel das Agncias Re1
Foram submetidos consulta pblica dois Anteprojetos relativos s agncias reguladoras, um que
altera as respectivas legislaes para, basicamente, retirar-lhes o poder concedente, e outro,
objeto dos referidos trabalhos, que versa sobre a gesto, a organizao e o controle social das
Agncias Reguladoras, altera a Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000, e d outras providncias.
39
ABAR
guladoras no atual Arranjo Institucional Brasileiro, que teria servido de

base ao Anteprojeto de Lei em comento, conforme expressa o seu prembulo deste. Todavia, como veremos ao longo de nossa anlise, este se
distanciou em pontos vitais daquele Relatrio, perdendo, data venia, parte do
rigor tcnico que caracterizou o trabalho interministerial que o precedeu.
O mtodo da anlise, preservada sempre a sua ndole sucinta e objetiva, se dar atravs da diviso temtica dos dispositivos do Anteprojeto, respeitada a ordem numrica original.
Em cada seo temtica apreciaremos os dispositivos e exporemos a nossa sugesto, que poder consistir na sua manuteno, supresso ou nova redao, sempre grifadas com os necessrios destaques grficos.
O ANTEPROJETO
mbito de Abrangncia (artigos 1 e 2).
Os dispositivos tm o mrito de configurar a lei que pode advir do
Anteprojeto como uma Lei Geral das Agncias Reguladoras, o que vem sendo considerado de grande convenincia tanto no Brasil como alhures.2
Neste sentido, seria melhor que os dispositivos no limitassem o
Anteprojeto apenas s agncias reguladoras j existentes, deixando uma
abertura para que possa ser aplicado a eventuais agncias reguladoras
que sejam criadas no futuro, cujas leis, todavia, podero, naturalmente,
dispor de maneira diversa em um ou outro aspecto.
Quanto s entidades j existentes que foram classificadas pelo Anteprojeto como agncias reguladoras, poderia haver crtica quanto incluso da ANCINE, no considerada por alguns como agncia reguladora, e excluso da CVM, que parte da doutrina passou a conceituar como
agncia reguladora aps o advento da Lei n 10.303/01, que outorgou estabilidade ao mandato dos membros do seu colegiado diretor.
Nos parece, contudo, que andou bem o Anteprojeto, uma vez que,
A convenincia de uma lei geral justificada, entre outros, por Vital Moreira, pela necessidade de
haver um quadro de referncia quanto ao seu regime jurdico, que limite a tentao da singularidade de regimes sem justificao razovel (MOREIRA, Vital. Autoridades Reguladoras Independentes, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 260).
40
ABAR
como j havamos nos pronunciado precedentemente,3 as competncias

predominantemente de fomento da ANCINE no ilidem as competncias
propriamente regulatrias que possui, e, a CVM, malgrado a garantia dos
mandatos e a previso de audincias pblicas (art. 8, Lei n 6.385/76),
no tem a essencial autonomia funcional, j que das suas decises
sancionatrias cabe recurso administrativo externo para o Conselho de
Recursos do Sistema Financeiro Nacional, rgo integrante da estrutura
do Ministrio da Fazenda, alm de tambm caber recurso ao Ministro da
Fazenda nos casos de que trata a Resoluo CVM n 301/99.
Sugesto:
Art. 1o Esta Lei dispe sobre as regras aplicveis s Agncias Reguladoras, relativamente sua gesto, organizao e mecanismos de
controle social.
Art. 2o Alm de outras que vierem a ser institudas, consideram-se
Agncias Reguladoras, para os efeitos desta Lei, bem como para os fins
da Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000:
I
a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL;
II
a Agncia Nacional do Petrleo ANP;
III
a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL;
IV
a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA;
a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS;
VI
a Agncia Nacional de guas ANA;
VII
a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ;
VIII -
a Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT;
IX
a Agncia Nacional do Cinema ANCINE.
Processo Decisrio (artigo 3).

O dispositivo, se, por um lado, tem o mrito de estabelecer o princpio colegiado das decises das agncias, por outro entra em pormenores
tpicos dos regimentos internos, com o inconveniente de impedir que os

Econmico, Ed. Forense, 2 edio, Rio de Janeiro, 2003, pp. 285/6 e 303/4, respectivamente.
41
ABAR
procedimentos decisrios das agncias reguladoras sejam adaptados com

maior flexibilidade s necessidades que forem sendo verificadas no futuro, j que, em face do Princpio do Congelamento do Grau Hierrquico, s
leis ordinrias podero alterar os preceitos.
Mais grave ainda , data venia, a confuso que se verifica entre o
caput e os pargrafos do artigo. O caput diz tout court que as agncias
reguladoras adotaro processo de deciso colegiada, fazendo presumir
que todas as suas decises devero ser tomadas pelo colegiado diretor,
mas o 1 diz que o colegiado ser a instncia recursal, pressupondo,
logicamente, decises monocrticas anteriores.
Mister se faz, portanto, esclarecer o que o dispositivo quer dizer,
de maneira que seja fixado de forma clara o princpio colegiado, mas
deixando aos regimentos internos a faculdade de prever a existncia
de decises monocrticas, sujeitas a recurso para o colegiado.
A oportunidade tambm propcia para que seja reafirmada a posio j consolidada nas leis especficas de que as decises dos colegiados
das agncias reguladoras constituem a ltima instncia administrativa.4
Sugesto:
Art. 3o As Agncias Reguladoras adotaro processo de deciso
colegiada, que constituir a ltima instncia no mbito administrativo, admitida, na forma de cada Regimento Interno, deciso monocrtica, contra
a qual caber recurso para o colegiado diretor.
Pargrafo nico.O recurso de que trata o caput deste artigo poder
ser interposto pelas partes interessadas ou, pelo menos, por dois membros da Diretoria.
Participao Procedimental (artigos 4 ao 6).
O incremento da participao dos agentes econmicos, usurios e
Pouco importa se nesta ou naquela agncia est ou no expressamente excluda a interposio de

recurso hierrquico imprprio. No a sua vedao que deve ser expressa, mas sim a sua
admisso (pas de tutelle sans texte). O prprio Decreto-lei n 200/67, aplicvel s agncias
reguladores no que no contrariar as suas leis especficas, no inclui os recursos hierrquicos
imprprios entre os mecanismos de superviso ministerial disciplinados em seus artigos 19 a 29.
importante tambm frisar que, segundo jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal STF, o duplo grau obrigatrio de apreciao no uma garantia constitucional, ou seja, no uma
garantia que possa ser inferida do devido processo legal previsto no art. 5, LV, CF.
42
ABAR
consumidores nos processos decisrios das agncias reguladoras um

dos pontos positivos do Anteprojeto, e vem na esteira de toda nova tendncia do Direito Pblico, 5 inclusive pela observncia do princpio
regulatrio norte-americano do hard look6 (art. 6).
A maior parte das leis das agncias reguladoras j prev a participao, mas certamente os dispositivos dar-lhe-o maior institucionalidade e
garantias, mormente quanto apreciao das sugestes apresentadas.
O nico dispositivo um pouco problemtico, no pelo seu objetivo,
mas pelas fraudes que pode ensejar, o 5 do artigo 4, que prev a
possibilidade de a agncia reguladora financiar a contratao de especialistas pelas associaes que pretendam participar dos processos
decisrios.
O fomento e o apoio participao, j previstos inclusive no art. 29,
XII, da Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos, constituem medidas salutares, uma vez que mitigam a assimetria informacional
existente entre regulador e regulados, com novas informaes que podem ser trazidas pelas outras partes, assim como faz com que deixe de
ser meramente formal a igualdade das partes integrantes do trilema
regulatrio (Poder Pblico regulados usurios e consumidores). O
apoio pblico deve, por isto, se restringir s associaes dos consumidores e usurios, j que as associaes de defesa da concorrncia e da
livre iniciativa via de regra no so hipossuficientes.
Nos Estados Unidos a prtica usual, havendo inclusive previso
legislativa expressa em relao, entre outras, Federal Trade Commission
FTC (5 U.S.C. section 18 h).
Deve, contudo, haver as cautelas necessrias para que associaes
aventureiras no venham a querer participar dos processos decisrios nas
Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que, alm da especializao, flexibilidade, independncia
e celeridade, estas entidades se caracterizam, sobretudo, pela proximidade e abertura social de
sua ao em relao aos administrados interessados, e a possibilidade de promover negociaes
em procedimentos participativos e, no menos importante, de atuar, em certos casos, com poderes para-jurisdicionais para evitar interminveis conflitos entre administrado e Estado. Em teoria,
o princpio da participao tem plena aplicao em vrios aspectos em que o instituto pode ser
analisado, mas a sua importncia sobressai principalmente pela criao de uma conexo administrativa imediata e despolitizada, s vezes bastante interativa, entre a agncia e o administrado
interessado (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Consideraciones sobre la Participacin
en el Derecho Comparado Brasil-Espaa, Revista da Administracin Pblica RAP, vol. 152,
maio-agosto/2000, p. 79).
6
RUBIRA, Juan Jos Lavilla. La Participacin Pblica en el Procedimiento de Elaboracin de
los Reglamentos en los Estados Unidos de Amrica, Ed. Civitas, Madrid, 1991, pp. 142 a 146.
43
ABAR
agncias reguladoras apenas para obter a verba, assim como para que os
recursos pblicos no sejam despendidos com profissionais que tenham
poucas condies de efetivamente contribuir para a eficincia e a justa ponderao de interesses nas decises das agncias reguladoras.
Sugesto:
Art. 4o Antes da tomada de deciso sobre questo relevante, as
Agncias Reguladoras devero realizar consulta ou audincia pblica para
manifestao dos interessados e formao de juzo das autoridades envolvidas no processo.
1 o So objeto de consulta pblica as minutas de atos
normativos, as alteraes de normas administrativas e decises da Diretoria para resoluo de pendncias que afetem
os direitos de agentes econmicos, de consumidores ou usurios dos servios prestados, devendo tais documentos permanecer disposio do pblico em local especificado.
2o Sempre que possvel, as audincias pblicas sero realizadas em cada uma das capitais dos Estados, ou, pelo menos, em uma das capitais situadas nas regies geogrficas
atingidas pela deciso, dando-se ampla divulgao ao evento.
3o A abertura do perodo de consultas e audincias pblicas
ser precedida de despacho motivado publicado no Dirio Oficial da Unio e outros meios de comunicao, observado prazo prvio razovel para que os interessados possam elaborar
as suas contribuies e sugestes.
4o Cada Agncia Reguladora dever estabelecer em regulamento os critrios essenciais a serem observados nos procedimentos previstos no caput.
5o assegurado s associaes de incontestvel reputao constitudas h pelo menos cinco anos, nos termos da lei
civil, e que incluam, entre suas finalidades, a proteo aos
consumidores ou aos usurios de servios pblicos, o direito
de indicar Agncia Reguladora representante portador de
notria especializao no objeto da consulta ou audincia pblica, para acompanhar o respectivo processo e prover
assessoramento qualificado entidade e seus associados,
cabendo Agncia Reguladora arcar com as despesas decorrentes, observadas as disponibilidades oramentrias, os
44
ABAR
artigos 25, II, e 26 da Lei n 8.666/93 e os limites e requisitos

fixados em ato normativo da Agncia.
Art. 5o As Agncias Reguladoras podero estabelecer outros meios
de participao de interessados em suas decises, diretamente ou por
meio de organizaes e associaes legalmente reconhecidas.
Art. 6o Os resultados da consulta e audincia pblica e de outros
meios de participao dos interessados na deciso devero ser apresentados com a indicao do procedimento adotado, sendo que a participao na consulta ou audincia pblica confere o direito de obter da Agncia
Reguladora resposta fundamentada, que poder ser comum a todas as
alegaes substancialmente iguais.
Relatrio Anual de Atividades (artigo 7).

A prestao de contas anual medida que deve ser prestigiada, devendo a prestao de contas e a responsabilidade perante o Legislativo
ser inclusive ainda mais fortalecida do que consta do Anteprojeto.
Alm disso, o dispositivo mereceria apenas um ajuste tcnico, j
que o seu caput coloca a agncia reguladora em uma posio exgena
em relao ao Poder Executivo, como se fosse uma entidade que no
integrasse a sua estrutura, ao passo que certamente a integra, mas no
mais como um Poder Executivo piramidal e napolenico, mas sim pluralista
e democrtico.7
Sugesto:
Art. 7o As Agncias Reguladoras devero elaborar relatrio anual circunstanciado de suas atividades, nele destacando o cumprimento da po-
VITAL MOREIRA, citando BREUER, considera o surgimento de rgos e entidades pblicas com
forte autonomia em relao ao Poder Executivo central como a resposta necessria do moderno
Estado social ao alargamento das suas tarefas. A autonomizao de organismos administrativos
, portanto uma conseqncia, em termos de diferenciao e especializao, da ampliao e
diversificao das tarefas administrativas. Caracterizando a administrao pblica do Estado
pluriclasse como policntrica afirma, desta vez valendo-se de BROHM, que quanto mais a
colectividade se especializa e diferencia tcnico-profissionalmente e se pluraliza tico-culturalmente, tanto menor se torna aquilo que comum a todos e tanto maior necessidade existe de
diferenciao poltico-administrativa para corresponder diversidade dos apelos feitos aos poderes pblicos (MOREIRA, Vital. Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, Coimbra
Editora, Coimbra, 1997, pp. 30, 31 e 35).
45
ABAR
ltica pblica do setor definida pelo Legislador e pelo Poder Executivo central, na forma de cada lei setorial.
1. O relatrio anual de atividades dever ser encaminhado
pela Agncia Reguladora, por escrito, no prazo de at noventa
dias aps o encerramento do exerccio, ao titular da Pasta a
que estiver vinculada, ao Senado Federal e Cmara dos Deputados.
2. Sempre que lhes for solicitado, os presidentes dos
colegiados diretores das agncias reguladoras devem apresentar-se perante a comisso parlamentar competente para
prestar esclarecimentos.
Ouvidoria (artigos 14 e 15).

Este ponto, juntamente com os contratos de gesto, gera enormes
riscos para o que se pode esperar de uma mnima autonomia que as
agncias de regulao devem possuir.
Com efeito, sob as vestes de um ouvidor, o Anteprojeto, espera-se,
inadvertidamente, acaba por criar um verdadeiro interventor permanente
na agncia reguladora, j que, contrariando a natureza da ouvidoria, de
intermediadora das relao da cidadania com a agncia, chegar a dispor
que competir a tal autoridade solucionar (sic) os conflitos dos consumidores com as concessionrias e com a prpria agncia.
O Anteprojeto, no entanto, deveria se ater natureza conceitual da
atividade de ouvidoria: o Ouvidor/Ombudsman um agente facilitador
nas relaes entre o usurio do servio pblico e os rgos da mquina
administrativa, do consumidor com o empresrio. Tem como meta viabilizar
solues para os conflitos decorrentes dessas relaes, atuando com
eqidade, independncia e agilidade, com vistas a satisfazer as expectativas do cidado/consumidor quando atendido de forma inadequada e se
colocando como um colaborador no processo de aperfeioamento dos
servios e produtos da Instituio ou da Empresa em que atua, procedendo como porta-voz daqueles que ele representa, seja para o recebimento
de crticas, apresentao de sugestes ou para o encaminhamento do
reconhecimento da populao frente a um servio de boa qualidade.8
PACHECO, Marcus Vincius Ferraz. A Ouvidoria a Servio da Sociedade, in http://

www.abonacional.org.br/, acessada em 06/10/2003.
46
ABAR
Note-se que, mesmo em Frana, onde a ouvidoria possui um dos

mais slidos arcabouos jurdicos, chegando a se caracterizar como uma
autoridade administrativa independente, como bem nota FABIANA DE
MENEZES SOARES, preciso deixar claro que no substituiu a autoridade administrativa, posto que, como assinala Legatte, sua misso
o estabelecimento de um melhor equilbrio entre o cidado isolado e uma
Administrao forte.9
Tambm o Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial sobre as
agncias reguladoras deixa claro que o papel primordial das ouvidorias
apenas o de registrar as pendncias e encaminh-las aos responsveis
pelos temas dentro da agncia.10
Pela redao do Anteprojeto, contudo, fica clara e substancialmente
configurado o ouvidor como a ltima instncia decisria no interior da
agncia em tudo o que possa envolver reclamaes de consumidores, o
que abrange a quase totalidade das matrias de sua competncia. A
ouvidoria, no fundo, substituiria o colegiado diretor como rgo decisrio
mximo da Agncia.
Desta maneira, pode haver, tambm em relao ao ouvidor, um
grave desvio de poder legislativo,11 com a utilizao de um instituto que
ontologicamente tem uma finalidade (dar suporte aos interesses dos consumidores no seio da Administrao Pblica), para que outra, aparentemente velada, seja alcanada (a interveno nas agncias reguladoras).
Este aspecto fica ainda mais evidente quando analisado o regime
funcional que o Anteprojeto pretende atribuir ao ouvidor, sem qualquer
representatividade institucional junto aos consumidores, sem o prvio
placet do Senado Federal, e sem a imposio de requisitos tcnicos mnimos para o bom desempenho de suas funes, caracterizando-se nica
e exclusivamente como um comissrio do Presidente, ponto que tambm deveria ser retificado.
Uma outra questo igualmente importante que, como ainda no
h a figura do ouvidor em muitas agncias reguladoras, o Anteprojeto
se omite em criar os respectivos cargos, matria de reserva absoluta
SOARES. Fabiana de Menezes. O Direito Administrativo de Participao, Ed. Del Rey, Belo
Horizonte, 1997, p. 94, grifamos.
10
Anlise e Avaliao do Papel das Agncias Reguladoras no atual Arranjo Institucional Brasileiro.
11
Quanto ao instituto do desvio de poder legislativo, pedimos vnia para remeter o leitor s consideraes tecidas ao tratarmos dos contratos de gesto, supra.
47
ABAR
de lei (art. 61, II, a, CF), o que impedir a implementao dos dispositivos concernentes. Mister se faz, assim, que os novos cargos de ouvidor,
e as respectivas remuneraes, sejam institudos por lei, adotando-se,
para tanto, o usual instrumento do Anexo lei.
Tambm podem ser sugeridos ajustes redacionais que eliminem trechos e dispositivos incuos ou demasiadamente detalhistas para serem
objeto de lei, valendo-se de modelos j positivados de ouvidorias em agncias reguladoras, como o da ANATEL.
Sugesto:
Art. 14. Haver, de acordo com Anexo nico presente Lei, em todas as Agncias Reguladoras, um Ouvidornomeado pelo Presidente da
Repblica para mandato de dois anos, aps prvia aprovao pelo Senado Federal, entre cidados com notrios conhecimentos na rea de
regulao e comprovada experincia na defesa de consumidores ou usurios, admitida uma reconduo.
1o So atribuies do Ouvidor zelar pela qualidade do
atendimento dos consumidores e usurios, recebendo, analisando e encaminhando as suas reclamaes, seja contra
a atuao da Agncia Reguladora, seja contra a atuao
dos entes regulados.
2o O Ouvidor ter acesso a todos os assuntos e contar
com o apoio administrativo necessrio, competindo-lhe produzir, semestralmente ou quando oportuno, apreciaes crticas sobre a atuao da Agncia, encaminhando-as ao Conselho Diretor, ao Conselho Consultivo, quando houver, ao titular da Pasta a que estiver vinculada a Agncia, aos Ministros
de Estado da Fazenda, do Planejamento, Oramento e Gesto e Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica, bem
assim s Comisses competentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, e fazendo public-las para conhecimento geral.
Relaes com os rgos de Defesa da Concorrncia (artigos 16 a 19).

Os artigos em epgrafe compem o Captulo III do Anteprojeto, que
trata da interao operacional entre as Agncias Reguladoras e os rgos de Defesa da Concorrncia, quais sejam, CADE Conselho Admi48
ABAR
nistrativo de Defesa Econmica, autarquia especial vinculada ao Ministrio da Justia; SDE Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da
Justia e SEAE Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda.12
A matria uma das mais complexas e polmicas do Direito Pblico
Econmico, h anos objeto de reflexes governamentais e no governamentais ainda inconclusas, no havendo como receber tratamento
legislativo exaustivo, ainda mais que pretenda abranger todas as
especificidades de cada um dos setores regulados, razo pela qual tambm a nossa anlise no ter a pretenso de resolver todos os problemas que envolvem a matria, mas apenas a de tentar preservar a
incolumidade da regulao setorial.13
A maioria dos dispositivos do Anteprojeto apenas incentivam a cooperao entre as agncias reguladoras e os rgos de defesa da concorrncia, deixando clara tal possibilidade, que sempre existiu, mas que algumas agncias podiam ter receios em implementar na ausncia de dispositivo permissivo expresso.
Devemos destacar que (1) a cooperao, por sua prpria natureza,
deve ser um objetivo, no impositivo, a ser buscado pelas agncias reguladoras e rgos de defesa da concorrncia; e (2) a cooperao est
adstrita s leis de cada agncia e rgo de defesa da concorrncia, no
podendo o Anteprojeto vir a ser entendido como uma delegao aos mecanismos de cooperao (convnios, etc.) do poder de fixar competncias j previamente estabelecidas em lei.
Um ponto bastante delicado a previso do 3 do art. 17, de que as
agncias reguladoras, antes de editar normas relacionadas com a concorrncia, devam solicitar parecer aos rgos de defesa da concorrncia. Em primeiro lugar, d a entender que todos os rgos, inclusive o
CADE, que tem ndole apenas adjudicatria, devem se pronunciar. Em
12
A idia de promover a coordenao entre as Agncias Reguladoras e os rgos do Sistema

Brasileiro de Defesa da concorrncia positiva, contudo no pode servir como biombo do controle das atividades reguladoras das agncias.
13
O Anteprojeto no resolve o problema deixando de definir de forma clara e objetiva qual o modelo
implantado. No definiu quem decide sobre o que, restringindo-se a utilizar expresses vagas e
de baixa efetividade, j constantes nas Leis n 9427/96 (artigo 3, VII, VIII e IX e pargrafo nico)
e 9478/97 (artigos 1, IX e 10), entre outras. A Lei Geral de Telecomunicaes 9472/97 (artigos 7,
19, XIX, e 127, II) foi o diploma que de maneira mais clara e objetiva delimitou o modelo implementado,
tendo alcanado os melhores resultados na prtica, razo pela qual poderia ter servido como
ponto de partida para os aperfeioamentos a serem feitos.
49
ABAR
segundo lugar, pode ser interpretado como condicionador da atividade

normativa das agncias reguladoras prvia emisso dos pareceres, que,
como de conhecimento geral, podem demorar excessivamente para
ser emitidos, atrasando as medidas regulatrias a serem tomadas.
Sugesto:
Art. 16. Com vistas promoo da concorrncia e eficcia na
implementao da legislao de defesa da concorrncia nos mercados
regulados, os rgos de defesa da concorrncia e de regulao devem
atuar em ntima cooperao, privilegiando a troca de experincias, respeitadas as especificidades de cada setor.
Art. 17. No exerccio de suas atribuies, e em articulao
com a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, com o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE e com a Secretaria de Acompanhamento Econmico
do Ministrio da Fazenda, incumbe s Agncias Reguladoras
zelar pela defesa da concorrncia, monitorando e acompanhando as prticas de mercado dos agentes do setor regulado.
1o Para o cumprimento do disposto no caput, a Agncia Reguladora e os rgos ali referidos elaboraro em conjunto roteiro
de anlise de atos de concentrao e de condutas anticoncorrenciais, observando-se as especificidades de cada setor.
2o Para tornar efetiva a articulao, os rgos de defesa da
concorrncia e as Agncias Reguladoras procuraro estabelecer convnios entre si, definindo as respectivas responsabilidades e obrigaes, se for o caso, rotinas, diretrizes e normas de procedimento no tratamento conjunto de atos de concentrao ou condutas anti-concorrenciais dos agentes,
mantidas as competncias previstas em suas respectivas leis.
3o As Agncias Reguladoras convidaro, com a maior antecedncia possvel, os rgos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC para participar das
consultas e audincias pblicas prvias adoo de normas
ou regulamentos que possam implicar em mudanas nas condies de concorrncia dos setores regulados.
Art. 18. As Agncias Reguladoras e a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia instituiro sistema de notificao recproca,
50
ABAR
ficando obrigadas a comunicarem aquelas a essa e vice-versa, para anlise e manifestao, as denncias de prtica anti-concorrencial de qualquer agente de um setor regulado que chegarem ao seu conhecimento.
Pargrafo nico. Ser instaurado processo administrativo pela Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia se a anlise preliminar da Agncia ou daquela prpria Secretaria levantar indcios suficientes de prtica anti-concorrencial, sem prejuzo da aplicao pelas agncias das sanes previstas na legislao setorial especfica.
Art. 19. O CADE notificar s agncias do teor da deciso definitiva
que aplicar sano por infrao da ordem econmica cometida por empresas ou pessoas fsicas no exerccio das atividades reguladas, no prazo mximo de quarenta e oito horas aps a publicao do respectivo
acrdo, para que estas adotem as providncias legais de sua alada.
Relaes com os Reguladores Estaduais (artigos 20 e 21).

Os artigos em epgrafe tratam da indispensvel descentralizao
que deve existir das agncias reguladoras federais para as estaduais,
mais prximas dos desafios concretos da regulao.
O princpio da descentralizao constitui emanao do princpio da
subsidiariedade, pelo qual o Estado central s deve assumir as atribuies, as tarefas ou as incumbncias que outras entidades existentes no
seu mbito e mais prximas das pessoas, dos seus problemas concretos, no possam assumir e exercer melhor e mais eficazmente.14
Como ressalta REINHOLD ZIPPELIUS, a regulao de conflitos de
interesses socialmente relevantes concretiza-se de maneira particularmente ntida em sociedades pluralistas, pela aco conjunta de todo um
complexo de subsistemas.15
A. SALANDRA considera que a descentralizao exigncia de uma
viso evolutiva do princpio da separao dos poderes, da liberdade individual e da democracia pluralista.16 Em outra obra, o mesmo autor afirma
14
Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo III, Coimbra Editora, 4 ed., 1998.
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado, Fundao Calouste Gulbenkian, 3 ed., 1997, trad.
Karin Praefke-Aires Coutinho, Coordenao de J. J. Gomes Canotilho, p. 27).
16
SALANDRA, A. Corso di Diritto Amministrativo, C. Manes, Roma, Atheneum, 1915, II, p. 39,
passim.
15
51
ABAR
que, obtida a liberdade na ordem da constituio, todas as aspiraes,

todos os esforos se voltaram para realiz-la na ordem da administrao,
o que no possvel seno encontrando um modo de decompor, de romper a centralizao dos poderes administrativos.17
Denotando ser a descentralizao uma imposio do Princpio da
Eficincia Administrativa (art. 37, caput, CF, com a redao dada pela
Emenda Constitucional n 19/98), DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA
NETO afirma: a Reforma Administrativa implicou um passo racional na
descentralizao, com a finalidade de atender as diferentes necessidades de gesto da coisa pblica segundo as suas caractersticas prprias
e no em conformidade com um padro rgido, formal e predeterminado.
Sem tal flexibilidade18 no seria possvel Administrao, enrijecida em
rgos e funes hierrquica e burocraticamente estruturadas, atuar com
eficcia e, muito menos, num mundo em mudana constante, com a eficincia e a economicidade preconizadas, respectivamente, pelo caput do art. 37
e do art. 70 da Constituio Federal, que, ao fixar os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, tambm assegura o pluralismo do poder na sociedade (art. 1, V), enriquecido na conscincia de sua importncia tanto quanto
abertura e multiplicidade dos canais para a sua atuao.19
Todas essas assertivas demonstram que andou bem o Anteprojeto
ao colocar a descentralizao regional das atividades das agncias reguladoras federais como um dos objetivos a serem alcanados. Podem,
contudo, ser propostos alguns mecanismos que tornem mais efetiva a
descentralizao preconizada.
Sugesto:
Art. 20. As Agncias Reguladoras promovero a articulao de suas
atividades com as das agncias reguladoras ou rgos de regulao dos
17
SALANDRA, A. La Giustizia Amministrativa nei Governi Liberi, con Speciale Riguardo al Vigente
Diritto Italiano, Torino, Unione Tipografica Editrice, 1914, p. 20.
18
A idia descentralizadora tem a sua fora e utilidade nas novas exigncias, na nova posio
assumida pelo Estado como organismo social, na crescente necessidade advinda da complexizao
das relaes, na assuno de novas funes, na necessidade de regular com presteza, igual e
equanimemente, todas as manifestaes da vida coletiva para cada parte do territrio. De fato,
no seria possvel a apenas uma organizao centralizada dar conta destas necessidades,
insuficiente e incapaz seria se no constitusse e reconhecesse subcentros que concorressem
para a satisfao das necessidades pblicas (GIROLA, Carlo. Teoria del Decentramento
Amministrativo, Fratelli Bocca Editore, Torino, 1929, p. 103)
19
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, Ed. Forense, 9 ed.,
1s990, p. 99.
52
ABAR
Estados e do Distrito Federal, nas respectivas reas de competncia,

promovendo, em princpio, a descentralizao de suas atividades, mediante convnio de cooperao.
1o A cooperao de que trata o caput ser instituda desde
que o Distrito Federal ou o Estado interessado possua servios tcnicos e administrativos competentes, devidamente organizados e aparelhados para execuo das respectivas atividades, conforme condies estabelecidas em regulamento.
2 o A execuo, pelos Estados e Distrito Federal, das atividades delegadas ser permanentemente acompanhada e
avaliada pela Agncia Reguladora, nos termos do respectivo convnio.
3 o Na execuo das atividades complementares de
regulao, controle e fiscalizao descentralizadas, a unidade
federativa observar as pertinentes normas legais e regulamentares federais.
4o As normas de regulao complementar baixadas pela
unidade federativa devero se harmonizar com a legislao
federal aplicvel.
5o vedado unidade federativa conveniada exigir de concessionria ou permissionria sob sua ao complementar de
regulao, controle e fiscalizao obrigao no exigida ou que
resulte em encargo distinto do exigido de empresas
congneres, sem prvia autorizao da Agncia Reguladora.
Art. 21. Em caso de descentralizao da execuo de atividades sob responsabilidade da Agncia Reguladora, parte da
taxa de fiscalizao correspondente, prevista em lei federal,
arrecadada na respectiva unidade federativa, ser a esta destinada para custeio de seus servios, na forma do convnio
celebrado, devendo ser estabelecidos os mecanismos bancrios necessrios para que tais valores sejam transferidos
pelas instituies financeiras receptoras diretamente para a
entidade reguladora estadual.
Pargrafo nico. Para efeito do caput do presente artigo, a parcela
da taxa de fiscalizao destinada aos rgos ou entidades estaduais dever ser proporcional ao quantitativo das atividades por elas desenvolvi53
ABAR
das em relao ao conjunto das atividades regulatrias desenvolvidas em

relao ao Estado.
Disposies Finais e Transitrias (artigos 22 a 25).

Os artigos 22 e 23 unificam os prazos dos mandatos dos dirigentes
das agncias reguladoras em quatro anos, mantidos os prazos dos mandatos dos atuais dirigentes, razo pela qual a inovao no oferece maiores controvrsias.
O art. 25 revoga expressamente as previses das leis especficas
de agncias reguladoras que estabeleciam mandatos com prazos distintos de quatro anos, ficando, no mais, aplicvel a Lei n 9986/00 em sua
atual redao quanto ao regime funcional dos dirigentes das agncias
reguladoras.
Dada a extrema necessidade em se resolver a questo da ausncia de pessoal efetivo das agncias reguladoras, essencial para a sua
independncia e profissionalizao, diversas vezes reiterada no Relatrio
do Grupo de Trabalho Interministerial, o Anteprojeto poderia, ainda que
no resolvesse diretamente da questo, pelo menos sinalizar no sentido
da sua breve soluo mediante a previso da elaborao de um Projeto
de Lei especfico para esse objetivo.
Sugesto: Sem alteraes

Art. 22. O caput do art. 6 da Lei n 9.986, de 18 de julho de 2000,
passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 6o O mandato dos Conselheiros e dos Diretores das Agncias
Reguladoras ser de quatro anos, admitida uma nica reconduo. (NR)
Art. 23. So mantidos os prazos de encerramento dos mandatos
dos atuais diretores e conselheiros de Agncias Reguladoras.
Art. (a ser acrescido). A Casa Civil elaborar, dentro de 60 (sessenta) dias, Anteprojeto de Lei que viabilize a realizao de concurso pblico
para o provimento de cargos efetivos nas agncias reguladoras.
Art. 24. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 25. Revogam-se o art. 24 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, o
54
ABAR
pargrafo nico do art. 10 da Lei no 9.782, de 26 de janeiro de 1999, e o

pargrafo nico do art. 6o da Lei no 9.961, de 28 de janeiro de 2000.
Essas eram as sugestes que, dentro dos lindes e do escopo
explicitados no Intrito supra, tnhamos a fazer.
Rio de Janeiro, 14 de outubro de 2003.

Professor da Ps-graduao em Direito do Estado da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro UERJ
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ANEXO I
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ABAR
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NOTA OFICIAL
A Associao Brasileira de Agncias de Regulao
ABAR, entidade que congrega 24 agncias de regulao federais, estaduais e municipais, encaminhou nesta data suas contribuies referentes a CONSULTA PBLICA sobre os anteprojetos do poder executivo
que dispe acerca das agencias reguladoras federais.
1.
A ABAR entende que o Relatrio do Grupo de Trabalho
Interministerial, divulgado pela Casa Civil em 10/10/2003, reconhece de
forma incontestvel os avanos resultantes do modelo de agncias reguladoras, sugerindo a preservao e aperfeioamento das diretrizes relacionadas a autonomia financeira, tcnica e administrativa.
2.
A redao dos anteprojetos submetidos CONSULTA PBLICA, ressalvados os avanos na criao de instrumentos de controle social, garantia dos mandatos e estmulo descentralizao, no encontra
amparo no citado relatrio revelando inequvoca motivao de cerceamento da atividade regulatria ao estabelecer um modelo de contrato de
gesto que atrela as Agncias ao Poder Executivo e um conceito de
Ouvidoria com ntidas funes de controle.
3.
As atividades regulatrias, diferentemente das atividades tpicas do Poder Executivo, no podem ser objeto de mensurao prvia.
Querer estabelecer, previamente, aes e metas a serem desenvolvidas,
significa engessar a atividade regulatria e desnaturar o seu fundamento
e o seu sentido.
4.
A atividade regulatria no pode ser objeto de controle e fiscalizao, por uma das partes sob regulao - o Poder Executivo, enquanto poder concedente - conforme disposto nos projetos que instituem
o contrato de gesto e a figura do Ouvidor. A ABAR entende fundamental o controle de todos os rgos pblicos, inclusive as Agncias, o que j
amplamente exercido e pode ser ainda aprimorado, desde que efetuado
pelo Poder ao qual incumbe a fiscalizao da execuo das polticas pblicas - o Legislativo.
5.
tarefa do Poder Executivo a definio das polticas pblicas
a serem implementadas. No que respeita questo das outorgas de concesso, motivo de diferentes posies doutrinrias. Cabe, no entanto,
destacar que o Executivo tambm pode vir a atuar com dupla funo:
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ABAR
como poder concedente e como agente econmico, especialmente nas

reas de energia e petrleo. O debate, pois, necessita ser aprofundado.
6.
A proposta de Ouvidor, indicado pelo Executivo, sem requisitos de qualificao, sem vinculao funcional com a estrutura da Agncia
e com funes de autoridade pblica de receber, apurar e solucionar as
reclamaes dos usurios contra a agncia e os prestadores de servios, constitui verdadeira inverso da tradicional funo de ouvidoria, eis
que ala tal agente condio de autoridade superior da prpria Direo colegiada da Agncia.
7.
Tal cenrio revela-se absolutamente contraditrio, quando o
prprio Governo anuncia a busca de recursos externos para a implantao dos projetos de Parceria Pblico Privada - PPP, o que requer uma
estrutura regulatria estvel, eficaz e confivel.
8.
Finalmente, lamenta a ABAR, no haver sido chamada formalmente pelo Governo Federal para contribuir com a experincia dos
reguladores na construo dos projetos. Todavia, espera ainda ter a oportunidade de auxiliar no aprimoramento dos Projetos a serem enviados ao
Congresso Nacional.
9.
A ABAR reafirma seu empenho para a construo de um sistema regulatrio eficaz, transparente e democrtico, que garanta ao Brasil os investimentos to necessrios ao seu pleno desenvolvimento.
Maria Augusta Feldman

Presidente da ABAR
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ANEXO II
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CASA CIVIL DA PRESIDNCIA DA REPBLICA

ANTEPROJETO DE LEI
Consulta Pblica
O CHEFE DA CASA CIVIL DA PRESIDNCIA DA REPBLICA torna
pblico, nos termos do art. 34, inciso II, do Decreto no 4.176, de 28 de maro de
2002, anteprojeto de lei que Dispe sobre a gesto, a organizao e o controle
social das Agncias Reguladoras, altera a Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000, e
d outras providncias, elaborado com base nas concluses contidas no Relatrio Final do Grupo de Trabalho constitudo para proceder anlise e avaliao do
papel das agncias reguladoras no atual arranjo institucional brasileiro, composto
por representantes da Casa Civil da Presidncia da Repblica e dos Ministrios da
Justia, da Fazenda, do Planejamento, Oramento e Gesto, da Sade, do Meio
Ambiente, das Comunicaes, de Minas e Energia, da Defesa e dos Transportes
e da Advocacia-Geral da Unio. O texto em apreo encontra-se disponvel, tambm, no seguinte endereo da internet: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
consulta_publica/consulta.htm.
A relevncia da matria recomenda a sua ampla divulgao, a fim de
que todos possam contribuir para o seu aperfeioamento. Eventuais sugestes
podero ser encaminhadas, at o dia 30 de setembro de 2003, Casa Civil da
Presidncia da Repblica, Palcio do Planalto, 4 andar, sala 126, CEP 70.150900, ou pelo e-mail: agenciasreguladoras2@planalto.gov.br.
JOSE DIRCEU DE OLIVEIRA E SILVA
PROJETO DE LEI
Dispe sobre a gesto, a organizao e o controle social das Agncias Reguladoras, altera a Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000, e d outras providncias.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1 Esta Lei dispe sobre as regras aplicveis s Agncias Reguladoras, instaladas at a data da sua publicao, relativamente sua gesto,
organizao e mecanismos de controle social.
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ABAR
Art. 2 Consideram-se Agncias Reguladoras, para os efeitos desta

Lei, bem como para os fins da Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000:
I - a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL;
II - a Agncia Nacional do Petrleo ANP;
III - a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL;
IV - a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA;
V - a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS;
VI - a Agncia Nacional de guas ANA;
VII - a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ;
VIII - a Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT;
IX - a Agncia Nacional do Cinema ANCINE.
CAPTULO I
DO PROCESSO DECISRIO DAS AGNCIAS REGULADORAS
Art. 3 As Agncias Reguladoras adotaro processo de deciso colegiada,

e suas Diretorias Colegiadas ou Conselhos Deliberativos deliberaro por maioria simples de votos, presentes, no mnimo, metade mais um de seus membros, dentre eles
o Diretor-Presidente, Diretor-Geral ou Presidente.
1 Dos atos praticados pela Agncia Reguladora ou por seus rgos
caber recurso Diretoria Colegiada ou Conselho Diretor.
2 facultado Diretoria Colegiada da ANVISA e da ANS adotar
processo de deciso monocrtica, em cada uma das suas diretorias,
assegurado Diretoria Colegiada o direito de reexame das decises
monocrticas, mediante recurso da parte interessada ou de, pelo menos, dois membros da Diretoria.
Art. 4 Antes da tomada de deciso sobre questo relevante, as Agncias
Reguladoras devero realizar consulta ou audincia pblica para manifestao dos
interessados e formao de juzo das autoridades envolvidas no processo.
1 So objetos de consulta pblica as minutas de atos normativos,
as alteraes de normas administrativas e decises da Diretoria para
resoluo de pendncias que afetem os direitos de agentes econmicos, de consumidores ou usurios dos servios prestados, devendo
tais documentos permanecer disposio do pblico em local especificado.
2 Sempre que possvel, as audincias pblicas sero realizadas
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ABAR
em cada uma das capitais dos Estados, ou, pelo menos, em uma das
capitais situadas nas regies geogrficas atingidas pela deciso, dando-se ampla divulgao do evento.
3 A abertura do perodo de consultas e audincias pblicas ser
precedida de despacho motivado publicado no Dirio Oficial da Unio
e outros meios de comunicao.
4 Cada Agncia Reguladora dever estabelecer em regulamento
os critrios essenciais a serem observados nos procedimentos previstos no caput.
5 assegurado s associaes constitudas h pelo menos um
ano, nos termos da lei civil, e que incluam, entre suas finalidades, a
proteo ao consumidor, ordem econmica ou livre concorrncia,
o direito de indicar Agncia Reguladora representante portador de
notria especializao no objeto da consulta pblica, para acompanhar o respectivo processo e prover assessoramento qualificado
entidade e seus associados, cabendo Agncia Reguladora arcar,
observadas as disponibilidades oramentrias e os limites e requisitos fixados em regulamento, com as despesas decorrentes.
Art. 5 As Agncias Reguladoras podero estabelecer outros meios de
participao de interessados em suas decises, diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente reconhecidas.
Art. 6 Os resultados da consulta e audincia pblica e de outros meios de
participao dos interessados na deciso devero ser apresentados com a indicao do procedimento adotado, sendo que a participao na consulta pblica confere o direito de obter da Agncia Reguladora resposta fundamentada, que poder
ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais.
CAPTULO II
DA PRESTAO DE CONTAS E DO CONTROLE SOCIAL
Seo I
Da Obrigao de Apresentar Relatrio Anual de Atividades
Art. 7 As Agncias Reguladoras devero elaborar relatrio anual circunstanciado de suas atividades, nele destacando o cumprimento da poltica do setor
definida pelo Poder Executivo.
Pargrafo nico. O relatrio anual de atividades dever ser encaminhado
pela Agncia Reguladora, por escrito, no prazo de at noventa dias aps o encerramento do exerccio, ao titular da Pasta a que estiver vinculada, ao Senado Federal e Cmara dos Deputados.
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Seo II
Do Contrato de Gesto
Art. 8 A administrao das Agncias Reguladoras ser objeto de contrato de gesto, negociado e celebrado entre a Diretoria Colegiada ou Conselho
Diretor e o titular da Pasta a que estiver vinculada a Agncia, ouvidos previamente os Ministros de Estado da Fazenda e do Planejamento, Oramento e
Gesto, no prazo mximo de cento e vinte dias aps a nomeao do DiretorGeral, Diretor-Presidente ou Presidente.
1 O contrato de gesto dever ser submetido apreciao do
conselho de poltica setorial da respectiva rea de atuao da Agncia Reguladora, quando houver, para fins de aprovao.
2 O contrato de gesto ser o instrumento de controle da atuao administrativa da autarquia e da avaliao do seu desempenho e elemento integrante da prestao de contas do Ministrio
setorial e da Agncia Reguladora, a que se refere o art. 9 da Lei no
8.443, de 16 de julho de 1992, sendo sua inexistncia considerada
falta de natureza formal, de que trata o inciso II do art. 16 da mesma Lei.
3 So objetivos do contrato de gesto:
I - compatibilizar as atividades regulatrias com as polticas pblicas e os programas governamentais;
II - aperfeioar o acompanhamento e o controle da gesto,
promovendo maior transparncia e controle social;
III - aperfeioar as relaes de cooperao, superviso e fiscalizao com o Poder Pblico.
4 O contrato de gesto, seus aditamentos e relatrios de avaliao
devero ser publicados na imprensa oficial, pela Agncia Reguladora, no prazo
mximo de vinte dias, contados a partir de sua assinatura, condio indispensvel
para sua eficcia, sem prejuzo de sua ampla e permanente divulgao por meio
eletrnico pelas respectivas Agncias Reguladoras, devendo uma cpia do instrumento ser encaminhada para registro no Tribunal de Contas da Unio, onde servir
de pea de referncia em auditoria operacional.
Art. 9 Alm de estabelecer parmetros para a administrao interna da
Agncia Reguladora, o contrato de gesto deve especificar, minimamente:
I - as metas de desempenho a serem atingidas, prazos de consecuo e respectivos indicadores e os mecanismos de avaliao
que permitam quantificar, de forma objetiva, o seu alcance;
II - a estimativa dos recursos oramentrios e cronograma de de66
ABAR
sembolso dos recursos financeiros necessrios ao alcance das

metas pactuadas;
III - as obrigaes e responsabilidades das partes em relao s metas
definidas;
IV - sistemtica de acompanhamento e avaliao, contendo critrios,
parmetros e prazos;
V - as penalidades aplicveis aos signatrios, em caso de
descumprimento injustificado de metas e obrigaes pactuadas, bem
como de eventuais faltas cometidas.
Art. 10. O contrato de gesto ter vigncia contnua, renovando-se, minimamente, a cada ano, ser avaliado periodicamente e, se necessrio, revisado
por ocasio da renovao parcial da diretoria da autarquia, sem prejuzo da
solidariedade entre seus membros.
Art. 11. Para a avaliao do contrato de gesto, os Ministros signatrios
contaro com o apoio de Comisso de Acompanhamento e Avaliao, instituda
em ato prprio e integrada, obrigatoriamente, pelos seguintes membros:
I - representantes do Ministrio supervisor;
II - representante da Casa Civil da Presidncia da Repblica;
III - representante do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto.
Pargrafo nico. A Comisso de Acompanhamento e Avaliao dever
reunir-se, no mnimo, duas vezes ao ano.
Art. 12. Comisso de Acompanhamento e Avaliao compete:
I - acompanhar e avaliar os resultados alcanados, considerando as
metas e indicadores de desempenho previstos no contrato de gesto;
II - recomendar, com a devida justificativa, alteraes no contrato de
gesto, principalmente quando se tratar de necessidade de reviso de
metas e obrigaes;
III - apoiar a negociao de metas e demais condies e obrigaes
objeto de repactuao.
Pargrafo nico. Relatrios especficos de acompanhamento e avaliao
tero como objeto as avaliaes de desempenho realizadas pela Comisso de
Acompanhamento e Avaliao e contemplaro, sem prejuzo de outras informaes, os fatores e circunstncias que tenham dado causa ao descumprimento
pelo contratado das metas estabelecidas, bem como as medidas corretivas que
este ltimo tenha adotado para o equacionamento das falhas detectadas.
67
ABAR
Art. 13. A Comisso de Acompanhamento e Avaliao poder contar com o

suporte tcnico de especialistas externos nas reas de conhecimento das aes
previstas no contrato, na condio de convidados, podendo contar, tambm, com o
auxlio de especialistas em auditorias de desempenho.
Seo III
Da Ouvidoria
Art. 14. Haver, em todas as Agncias Reguladoras, um Ouvidor, que atuar
junto Diretoria Colegiada ou Conselho Diretor da respectiva Agncia Reguladora
sem subordinao hierrquica e exercer as suas atribuies sem acumulao
com outras funes.
Art. 15. O Ouvidor ser nomeado pelo Presidente da Repblica para mandato de dois anos, admitida uma reconduo.
1 So atribuies do Ouvidor zelar pela qualidade, receber, apurar
e solucionar as reclamaes dos usurios, seja contra a atuao da
Agncia Reguladora, seja contra a atuao dos entes regulados.
2 O Ouvidor ter acesso a todos os assuntos e contar com o
apoio administrativo de que precisar, competindo-lhe produzir, semestralmente ou quando oportuno, apreciaes crticas sobre a atuao
da Agncia, encaminhando-as ao Conselho Diretor, ao Conselho Consultivo, quando houver, ao titular da Pasta a que estiver vinculada a
Agncia, aos Ministros de Estado da Fazenda, do Planejamento, Oramento e Gesto e Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica,
bem assim s Comisses de Fiscalizao e Controle da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, e fazendo public-los para conhecimento geral.
CAPTULO III
DA INTERAO OPERACIONAL ENTRE AS AGNCIAS REGULADORAS
E OS RGOS DE DEFESA DA CONCORRNCIA
Art. 16. Com vistas promoo da concorrncia e eficcia na
implementao da legislao de defesa da concorrncia nos mercados regulados,
os rgos de defesa da concorrncia e de regulao devem atuar em ntima cooperao, privilegiando a troca de experincias.
Art. 17. No exerccio de suas atribuies, e em articulao com a Secretaria
de Direito Econmico do Ministrio da Justia, com o Conselho Administrativo de
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ABAR
Defesa Econmica - CADE e com a Secretaria de Acompanhamento Econmico

do Ministrio da Fazenda, incumbe s Agncias Reguladoras zelar pelo cumprimento da legislao de defesa da concorrncia, monitorando e acompanhando as
prticas de mercado dos agentes do setor regulado.
1 Para o cumprimento do disposto no caput, cada Agncia
Reguladora elaborar em conjunto com os rgos ali referidos roteiro de anlise de atos de concentrao e de condutas anticoncorrenciais, observando-se as especificidades de cada setor.
2 Para tornar efetiva a articulao, os rgos de defesa da concorrncia e as Agncias Reguladoras estabelecero convnios entre si, definindo as respectivas responsabilidades e obrigaes, se for o caso, rotinas,
diretrizes e normas de procedimento no tratamento conjunto de atos de
concentrao ou condutas anti-concorrenciais dos agentes.
3 As Agncias Reguladoras solicitaro parecer dos rgos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC, previamente adoo de normas ou regulamentos que possam implicar em
mudanas nas condies de concorrncia dos setores regulados.
Art. 18. As Agncias Reguladoras e a Secretaria de Direito Econmico
do Ministrio da Justia instituiro sistema de notificao recproca, ficando obrigadas
a comunicarem aquelas a essa e vice-versa, para anlise e manifestao, as denncias de prtica anti-concorrencial de qualquer agente de um setor regulado que chegarem ao seu conhecimento.
Pargrafo nico. Ser instaurado processo administrativo pela Secretaria
de Direito Econmico do Ministrio da Justia se a anlise preliminar da Agncia
ou daquela prpria Secretaria levantar indcios suficientes de prtica anticoncorrencial.
Art. 19. O CADE notificar s agncias do teor da deciso que aplicar
sano por infrao da ordem econmica cometida por empresas ou pessoas
fsicas no exerccio das atividades reguladas, no prazo mximo de quarenta e oito
horas aps a publicao do respectivo acrdo, para que estas adotem as providncias legais de sua alada.
CAPTULO IV
DA INTERAO OPERACIONAL ENTRE AS AGNCIAS REGULADORAS E OS RGOS DE REGULAO ESTADUAIS E DO
DISTRITO FEDERAL
Art. 20. As Agncias Reguladoras promovero a articulao de suas atividades com as das agncias reguladoras ou rgos de regulao dos Estados e do
Distrito Federal, nas respectivas reas de competncia, promovendo, sempre que
possvel, a descentralizao de suas atividades, mediante convnio de cooperao.
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ABAR
1 A cooperao de que trata o caput ser instituda desde que o

Distrito Federal ou o Estado interessado possua servios tcnicos e
administrativos competentes, devidamente organizados e aparelhados para execuo das respectivas atividades, conforme condies
estabelecidas em regulamento.
2 A execuo, pelos Estados e Distrito Federal, das atividades
delegadas ser permanentemente acompanhada e avaliada pela Agncia Reguladora, nos termos do respectivo convnio.
3 Na execuo das atividades complementares de regulao,
controle e fiscalizao descentralizadas, a unidade federativa observar as pertinentes normas legais e regulamentares federais.
4 As normas de regulao complementar baixadas pela unidade
federativa devero se harmonizar com as normas expedidas pela Agncia Reguladora.
5 vedado unidade federativa conveniada exigir de concessionria ou permissionria sob sua ao complementar de regulao, controle e fiscalizao obrigao no exigida ou que resulte em encargo
distinto do exigido de empresas congneres, sem prvia autorizao
da Agncia Reguladora.
Art. 21. Em caso de descentralizao da execuo de atividades sob responsabilidade da Agncia Reguladora, parte da taxa de fiscalizao correspondente, prevista em lei federal, arrecadada na respectiva unidade federativa, ser a
esta transferida para custeio de seus servios, na forma do convnio celebrado.
CAPTULO V
DAS DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
Art. 22. O caput do art. 6 da Lei n 9.986, de 18 de julho de 2000, passa a
vigorar com a seguinte redao:
Art. 6 O mandato dos Conselheiros e dos Diretores das Agncias Reguladoras ser de quatro anos, admitida uma nica reconduo. (NR)
Art. 23. So mantidos os prazos de encerramento dos mandatos dos atuais
diretores e conselheiros de Agncias Reguladoras.
Art. 24. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 25. Revogam-se o art. 24 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, o
pargrafo nico do art. 10 da Lei no 9.782, de 26 de janeiro de 1999, e o pargrafo
nico do art. 6 da Lei no 9.961, de 28 de janeiro de 2000.
Braslia,
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ABAR
CASA CIVIL DA PRESIDNCIA DA REPBLICA

ANTEPROJETO DE LEI
Consulta Pblica
O CHEFE DA CASA CIVIL DA PRESIDNCIA DA REPBLICA torna pblico, nos termos do art. 34, inciso II, do Decreto no 4.176, de 28 de maro de 2002,
anteprojeto de lei que Acresce e altera dispositivos das Leis no 9.427, de 26 de
dezembro de 1996, no 9.472, de 16 de julho de 1997, no 9.478, de 6 de agosto de
1997, e no 10.233, de 5 de junho de 2001, e d outras providncias, elaborado
com base nas concluses contidas no Relatrio Final do Grupo de Trabalho constitudo para proceder anlise e avaliao do papel das agncias reguladoras no
atual arranjo institucional brasileiro, composto por representantes da Casa Civil da
Presidncia da Repblica e dos Ministrios da Justia, da Fazenda, do Planejamento, Oramento e Gesto, da Sade, do Meio Ambiente, das Comunicaes,
de Minas e Energia, da Defesa e dos Transportes e da Advocacia-Geral da Unio.
O texto em apreo encontra-se disponvel, tambm, no seguinte endereo da
internet: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/consulta_publica/consulta.htm.
A relevncia da matria recomenda a sua ampla divulgao, a fim de que
todos possam contribuir para o seu aperfeioamento. Eventuais sugestes
podero ser encaminhadas, at o dia 30 de setembro de 2003, Casa Civil da
Presidncia da Repblica, Palcio do Planalto, 4 andar, sala 126, CEP 70.150900, ou pelo e-mail: agenciasreguladoras1@planalto.gov.br.
JOSE DIRCEU DE OLIVEIRA E SILVA
PROJETO DE LEI
Acresce e altera dispositivos das Leis no 9.427, de 26 de dezembro de
1996, no 9.472, de 16 de julho de 1997, no 9.478, de 6 de agosto de 1997, e no
10.233, de 5 de junho de 2001, e d outras providncias.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1 O art. 3 da Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996, passa a
vigorar com as seguintes alteraes:
Art. 3 Alm das incumbncias prescritas nos arts. 29, incisos I a VII e X a
XII, e 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicveis aos servios de
71
ABAR
energia eltrica, compete especialmente ANEEL:

.................................................
IV - gerir os contratos de concesso ou de permisso de servios
pblicos de energia eltrica, de concesso de uso de bem pblico,
expedir as autorizaes, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convnios com rgos estaduais, as concesses e a prestao
dos servios de energia eltrica;
................................................. (NR)
Art. 2 A Lei no 9.427, de 1996, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 3-A:
Art. 3-A. Alm das incumbncias prescritas nos incisos VIII e IX do art. 29
da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicveis aos servios de energia
eltrica, compete ao Ministrio de Minas e Energia:
I - promover as licitaes destinadas contratao de concessionrios de servio pblico para produo, transmisso e distribuio de
energia eltrica e para a outorga de concesso para aproveitamento
de potenciais hidrulicos;
II - celebrar os contratos de concesso ou de permisso de servios
pblicos de energia eltrica e de concesso de uso de bem pblico.
Pargrafo nico. Os atos previstos nos incisos I e II deste artigo:
I - devero ser precedidos de manifestao formal da Diretoria da Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL;
II - podero ser delegados ANEEL, a critrio do Ministro de Estado
de Minas e Energia. (NR)
Art. 3 Os arts. 18 e 19 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, passam a
vigorar com as seguintes alteraes, renumerando-se o atual pargrafo nico do
art. 18 para 1:
Art. 18.
.................................................
.................................................
V - editar atos de outorga de direito de explorao do servio no regime pblico;
VI - celebrar contratos de concesso para a prestao do servio no
regime pblico;
VII - editar atos de outorga do direito de uso de radiofreqncia e de
rbita;
VIII - expedir autorizao para prestao de servio no regime privado.
.................................................
72
ABAR
2 Os atos previstos nos incisos V a VIII deste artigo:

I - devero ser precedidos de manifestao formal do Conselho Diretor da
Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL;
II - podero ser delegados ANATEL, a critrio do Ministro de Estado
das Comunicaes. (NR)
Art. 19.
.................................................
................................................
V - editar atos de extino de direito de explorao do servio no
regime pblico;
VI - gerenciar contratos de concesso e fiscalizar a prestao do
servio no regime pblico, aplicando sanes e realizando intervenes;
IX - editar atos de extino do direito de uso de radiofreqncia e de
rbita, fiscalizando e aplicando sanes;
XI - extinguir autorizao para prestao de servio no regime privado,
fiscalizando e aplicando sanes;
................................................. (NR)
Art. 4 Os art. 2 e 8 da Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997, passam a
Art. 2 .................................................
.................................................
1 Para o exerccio de suas atribuies, o CNPE e o Ministrio de Minas
e Energia contaro com o apoio tcnico dos rgos reguladores do setor energtico.
................................................. (NR)
Art. 8 A ANP ter como finalidade promover a regulao e a fiscalizao
das atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo, cabendo-lhe:
IV - fiscalizar a execuo dos contratos de concesso de explorao,
desenvolvimento e produo e as autorizaes;
................................................. (NR)
Art. 5 A Lei no 9.478, de 1997, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2-A:
Art. 2 - A. Cabe ao Ministrio de Minas e Energia elaborar os editais,
promover as licitaes para a concesso de explorao, desenvolvimento e produo de petrleo, e celebrar os contratos deles decorrentes.
Pargrafo nico. Os atos previstos no caput:
I - devero ser precedidos de manifestao formal da Diretoria da Agn73
ABAR
cia Nacional do Petrleo ANP;

II - podero ser delegados ANP, a critrio do Ministro de Estado de
Minas e Energia.(NR)
Art. 6 Os arts. 24 e 27 da Lei no 10.233, de 5 de julho de 2001, passam a
Art. 24. .................................................
.................................................
V - editar atos de extino de direito de explorao de infra-estrutura e
de prestao de servios de transporte terrestre e gerir os respectivos
contratos e demais instrumentos administrativos;
................................................. (NR)
Art. 27. .................................................
................................................
V - celebrar atos de outorga de autorizao de prestao de servios
de transporte pelas empresas de navegao fluvial, lacustre, de travessia, de apoio martimo, de apoio porturio, de cabotagem e de
longo curso, observado o disposto nos arts. 13 e 14, gerindo os respectivos contratos e demais instrumentos administrativos;
................................................. (NR)
Art. 7 A Lei no 10.233, de 2001, passa a vigorar acrescida dos seguintes
arts. 15-A, 16-A e 17-A:
Art. 15-A. O Ministro de Estado dos Transportes orientar o cumprimento das
diretrizes de descentralizao e deliberar sobre os segmentos da infra-estrutura e
das estruturas operacionais do Sistema Federal de Viao, sob a jurisdio do Ministrio dos Transportes, a serem administrados:
I - diretamente por entidades pblicas federais;
II - por delegao aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios;
III - mediante outorga de autorizao, concesso ou permisso. (NR)
Art. 16-A. O Ministro de Estado dos Transportes estabelecer diretrizes
nos termos e nos limites da legislao vigente, sobre a poltica tarifria a ser
exercida nas outorgas de prestao de servios e de explorao da infra-estrutura
do Sistema Federal de Viao sob a jurisdio do Ministrio dos Transportes.
Pargrafo nico. As diretrizes a que se refere o caput contero, necessariamente, definies sobre:
I - critrios uniformes para a cobrana de pedgio ao longo das rodovias federais;
74
ABAR
II - critrios para reajustamento e reviso de tarifas de prestao de

servios de transporte. (NR)
Art. 17-A. Cabe ao Ministro de Estado dos Transportes editar atos de outorga de concesso e permisso e celebrar os contratos respectivos.
Pargrafo nico. Os atos previstos no caput:
I - devero ser precedidos de manifestao formal da Diretoria da Agncia Nacional de Transportes Terrestres - ANTT ou da Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ;
II - podero ser delegados ANTT ou ANTAQ, conforme o caso, a
critrio do Ministro de Estado dos Transportes. (NR)
Art. 8 No prazo de at noventa dias da publicao desta Lei, o Poder
Executivo providenciar a republicao atualizada das Leis nos 9.427, de 1996, no
9.472, de 1997, no 9.478, de 1997, e no 10.233, de 2001, com todas as alteraes
nelas introduzidas.
Art. 9 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 10. Fica revogado o inciso II do art. 3 da Lei no 9.427, de 26 de
dezembro de 1996.
Braslia,
75
ABAR
76
ABAR
Agncias Associadas ABAR
AAGISA -
Agncia de guas, Irrigao e Saneamento do

Estado da Paraba
AGEAC
Agncia Reguladora dos Servios Pblicos do

Estado do Acre
AGEEL
Agncia Estadual de Energia Eltrica da Paraba
AGEPAN -
Agncia Estadual de Regulao de Servios

Pblicos de Mato Grosso do Sul
AGER
Agncia Estadual de Regulao dos Servios

Pblicos Delegados de Mato Grosso
AGERBA -

Pblicos de Energia, Transportes e Comunicaes
da Bahia
AGERGS -

Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul
AGERSA -
Agncia Municipal de Regulao de Servios de

Saneamento de Cachoeiro de Itapemirim
77
ABAR
AGR
Agncia Goiana de Regulao, Controle e

Fiscalizao de Servios Pblicos
ANEEL
Agncia Nacional de Energia Eltrica
ANP
Agncia Nacional do Petrleo
ANTAQ
Agncia Nacional de Transportes Aquavirios
ANTT
Agncia Nacional de Transportes Terrestres
ARCE
Agncia Reguladora de Servios Pblicos

Delegados do Estado do Cear
ARCG
Agncia de Regulao dos Servios Pblicos

Delegados de Campo Grande
ARCON
Agncia Estadual de Regulao e Controle de

Servios Pblicos
ARPE
Agncia de Regulao dos Servios

Pblicos Delegados do Estado de Pernambuco
ARSAL
Agncia Reguladora de Servios Pblicos do

Estado de Alagoas
ARSAM
Agncia Reguladora dos Servios Pblicos

Concedidos do Estado do Amazonas
ARTESP -

Delegados de Transporte do Estado de So Paulo
ASEP

Concedidos do Estado do Rio de Janeiro
ARSEP
Agncia Reguladora de Servios Pblicos do

Rio Grande do Norte
CSPE
Comisso de Servios Pblicos de Energia do

Estado de So Paulo
78

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PARECER

ASSOCIAO BRASILEIRA DE AGNCIAS DE

Secretria Executiva e Financeira:

No cabe, portanto, invocar o 8, do art. 37, da Constituio, que prev o

Maria Augusta Feldman

ciou em pontos vitais daquele Relatrio, perdendo, data venia, parte do

II Caractersticas das Agncias Reguladoras.

um ponto aproximado sob a perspectiva do Direito Econmico.

Por exemplo, a desregulao em matria de transportes se traduziu em graves prejuzos para os

VITAL MOREIRA, citando BREUER, considera o surgimento de rgos e entidades pblicas

No substrato de sua criao est a convenincia em se dar maior

CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervencin Administrativa, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2

de desestatizao. Inicialmente circunscritas ao mbito dos servios e

ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito Administrativo

Este problema pode ocorrer principalmente nos primeiros anos das

ocupante de cargo dirigente de autarquia), para afirmar na Ao Direta

Revista Trimestral de Jurisprudncia, 25/55-86.

Revista Trimestral de Jurisprudncia, 25/66.

Destarte, o que a autonomia reforada das agncias reguladoras

III Relaes das Agncias Reguladoras com o Poder

MOREIRA, Vital. Agncias reguladoras independentes em xeque no Brasil, in MARQUES,

dos setores regulados ficaram retidos na Administrao central, cabendo

No fcil distinguir a formulao das polticas pblicas (atribuio

IV Agncias Reguladoras e Mudanas Poltico-Eleitorais.

adotadas. O exemplo histrico mais significativo deu-se nos Estados

MOREIRA, Vital. Agncias reguladoras independentes em xeque no Brasil, in MARQUES,

Group incumbido de alert-las para as regulaes desnecessrias,

uma sria ameaa ao modelo contemporneo de regulao da economia

tuio Federal, preceituou que os rgos ou entidades da Administrao

tiva igualdade entre as partes, o que se reflete na necessidade de

trativa, tambm se compadece, a nosso ver, com a legitimidade da ao

inconstitucionalidade fora anteriormente abonada em outro julgado do STF,

particular, so preservadas pelo Anteprojeto (art.25, a contrario sensu, do

Art. 9o A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais

autonomia assegurada aos rgos integrantes da Administrao Indireta.

metas de transparncia, contemplando, em particular, prazos para o

Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial, divulgado em 10 de outubro de 2003, intitulado

PACHECO, Marcus Vincius Ferraz. A Ouvidoria a Servio da Sociedade, in http://

Pela redao do Anteprojeto, contudo, fica clara e substancialmente

Alexandre Santos de Arago

MOREIRA, Vital. Agncias reguladoras independentes em xeque no Brasil, in MARQUES,

NOTAS DE SUGESTES OBJETIVAS

guladoras no atual Arranjo Institucional Brasileiro, que teria servido de

como j havamos nos pronunciado precedentemente,3 as competncias

a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL;

a Agncia Nacional do Petrleo ANP;

a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL;

a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA;

a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS;

a Agncia Nacional de guas ANA;

a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ;

a Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT;

a Agncia Nacional do Cinema ANCINE.

Processo Decisrio (artigo 3).

ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito Administrativo

procedimentos decisrios das agncias reguladoras sejam adaptados com

Pouco importa se nesta ou naquela agncia est ou no expressamente excluda a interposio de

consumidores nos processos decisrios das agncias reguladoras um

artigos 25, II, e 26 da Lei n 8.666/93 e os limites e requisitos

Relatrio Anual de Atividades (artigo 7).

Ouvidoria (artigos 14 e 15).

PACHECO, Marcus Vincius Ferraz. A Ouvidoria a Servio da Sociedade, in http://

Note-se que, mesmo em Frana, onde a ouvidoria possui um dos

Relaes com os rgos de Defesa da Concorrncia (artigos 16 a 19).