A Unio Estvel

Maria Berenice Dias

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Sumrio: 1. Definio; 2. Impedimentos; 3. Direitos; 4. Renascimento do

concubinato; 5. Direitos sucessrios e 6. Unies homoafetivas.
1. Definio
No se pode deixar de reconhecer como pertinente e coerente haver a
norma codificada copiado a definio da unio estvel j consolidada na
legislao infraconstitucional. Inegavelmente, qualquer tentativa de impor
parmetros objetivos para regular relaes nascidas do afeto, acabaria
deixando margem do manto legal um sem-nmero de situaes que
constituem entidades familiares dignas de tutela.
De todo descabido estabelecer requisito temporal para sua configurao,
delimitao nunca posta pela jurisprudncia, a quem se deve a construo
dessa figura jurdica. Igualmente, o texto constitucional, ao emprestar
juridicidade ao instituto, no lhe fixou prazo.
Certo que a Lei n 8.971/941[1] a primeira a regulamentar a unio
estvel estipulou o prazo de 5 anos ou a existncia de prole para o seu
reconhecimento. Porm, tais foram as crticas que, antes de haver passado
ano e meio, foi promulgada a Lei n 9.278/96,1[2] afastando a exigncia de
tempo mnimo, como conditio sine qua non para sua tipificao.
2. Impedimentos
Nada justifica a tentativa de prever impedimentos configurao da
unio estvel. A remisso feita no I do art. 1723 ao art. 1521 do CC,
invocando os impedimentos dirimentes para o casamento, visa a restringir a
constituio da unio estvel, nas mesmas hipteses em que no se admite o
casamento. Olvida-se o legislador, no entanto, que possvel impedir o
casamento, pois sua celebrao depende da chancela do Estado. O ato
levado a efeito por um agente estatal, sendo inscrito em registros cartorrios
pblicos que dispem de eficcia constitutiva. Assim, pode a lei impor
limitaes, restries e impedimentos. Inadimplidas as exigncias legais,
simplesmente o casamento no acontece.
A unio estvel, porm, no dispe de qualquer condicionante. Nasce do
vnculo afetivo e se tem por constituda a partir do momento em que a relao
se torna ostensiva, passando a ser reconhecida e aceita socialmente. No h
qualquer interferncia estatal para sua formao, sendo incuo tentar impor
restries ou impedimentos. Tanto assim que as provas da existncia da
unio estvel so circunstanciais, dependem de testemunhas que saibam do
relacionamento ou de documentos que tragam indcios de sua vigncia.

Em se tratando de convivncia pblica, contnua e duradoura impositivo

o reconhecimento de sua existncia. O simples desatendimento a alguma das
vedaes impeditivas do casamento, no subtrai da relao o objetivo de
constituio de famlia. Por exemplo, o relacionamento do homicida com o
cnjuge sobrevivente da vtima, que atende a todos as exigncia de
longevidade, publicidade e continuidade, no se pode ter por inexistente. A
tentativa de impedir seu reconhecimento dispe de ntido carter punitivo. Nada
mais do que mera condenao invisibilidade, o que tem sempre resultados
catastrficos.
Incua a remisso feita pelo 2 do art. 1723 ao art. 1.523, to-s para
dizer que no incidem na unio estvel os impedimentos impedientes para o
casamento. So limitaes de carter temporrio, que no afetam a existncia,
a validade ou a eficcia do casamento. Como para estabelecer a unio estvel
inexiste qualquer formalidade, a remisso absolutamente ilgica.
A exceo aberta, autorizando o reconhecimento da unio estvel na
hiptese de ser a pessoa casada, mas estar separada de fato ou judicialmente,
trata-se de verdadeira manobra legal para, a contrario sensu, excluir da figura
jurdica da unio estvel o que a doutrina chama de concubinato adulterino, ou
impuro, ou concubinagem. Tanto assim que acabou o Cdigo Civil por
ressuscitar o concubinato no seu art. 1.727.
3. Direitos
Inserida a unio estvel no Livro do Direito de Famlia, despicienda a
expressa indicao da competncia das Varas de Famlia para apreciar as
demandas envolvendo ditos relacionamentos. No mais subsiste a
preocupao que levou a Lei 9.278/96 a dizer em seu art. 9: Toda a matria
relativa unio estvel de competncia do Juzo da Vara de Famlia,
assegurado o segredo de justia.
No deve causar preocupao o silncio, no ttulo que regula a unio
estvel, quanto aos direitos reconhecidos aos parceiros. O fato de no haver
qualquer meno obrigao alimentar, no pode dar ensejo a que se pense
que houve a excluso de dito direito. A referncia do art. 1.694 que fala em
conviventes1[3] assegurando o direito a alimentos, basta para suprir a
necessidade de uma melhor explicitao. Ao depois, a imposio do dever de
assistncia (art. 1724) garante o reconhecimento da permanncia da obrigao
alimentar entre os companheiros.
Tambm no estabelecida a presuno de colaborao mtua na
aquisio dos bens. Tal, no entanto, no pode afastar o estado condominial e
consequente partio igualitria do patrimnio. Para isso suficiente a
determinao de aplicao supletiva do regime da comunho parcial dos bens
feita no art. 1.725.
4. Renascimento do concubinato
A mais severa crtica que merece ser feita regulamentao da unio
estvel a tentativa de ressuscitar a figura do concubinato, que, em boa hora,
havia sido sepultada, quando do advento da nova ordem constitucional.

Sob a gide do Cdigo Civil pretrio, que negava quaisquer direitos s

unies extramatrimoniais, a Justia em face da dificuldade de conviver com o
enriquecimento injustificado, passou a emprestar efeitos jurdicos a ditos
relacionamentos, sob o nome de concubinato. Para contornar as vedaes
legais, a jurisprudncia as chamava de sociedades de fatos, e lhes remetia ao
mbito do Direito Obrigacional.
O que no passado era chamado de concubinato, e se situava fora do
Direito de Famlia, com a chancela constitucional, foi albergado nesse ramo do
Direito e com o nome de unio estvel. Como a Constituio Federal alargou o
conceito de famlia, a palavra concubinato foi substituda pela expresso unio
estvel.
No entanto, ao invs de cair do dessusso, o substantivo concubinato
recebeu alguns adjetivos: adulterino, impuro, de m f, passando a significar as
relaes paralelas, simutneas. Trata-se de vnculos de convivncia que
sempre existiram no seio social, mantidos historicamente pelos homens, que
conseguem entreter relacionamentos concomitantes. A aparente rejeio a
ditas unies ensenjou o surgiemtno dessa nova nomenclatura, com o fito de
negar-lhes a qualificao de entidade familiar, afastar a possibilidade de
reconhecimento e eliminar quaisquer direitos.
A palavra concubinato, agregada a adjetivos de contedo pejurativo,
continuou fora do Direito de Famlia. No entato, para que ditos vnculos
mltiplos fossem reconhecidos no Direito das Obrigaes e tratados como
sociedade de fato, foi acrescentada mais uma qualificao: boa- f, a significar
a ignorncia da duplicidade relacional. Mas s isso no bastava, era necessrio
mais um adjetivo: putativo, aa significar firme convico da exclusividade da
relao. Assim, alegando a mulher desconhecer a infidelidade do parceiro, o
mximo que se passou a deferir foi a diviso do patrimnio amealhado,
mediante a prova da participao na constituio dos lucros, tal qual uma
sociedade comercial.
Agora vem o Cdigo Civil, por meio do art. 1.727 chamar de concubinato
o que a doutrina e a jurisprudncia identificam pela expresso composta:
concubinato aduterino putativo de boa-f. Pela atual definio, conbubinato so
relaes eventuais entre pessoas impedidas de casar. No so reconhecidas
como unio estvel. Mas, na verdade, somente as chamadas relaes
adulterinas foram defenestradas. Como permitido o reconhecimento da unio
entre pessoas separadas de fato ou separadas judicialmente, e em ambas as
hipteses h o impedimento de casar, no se v o alcance que a lei quis dar ao
que chamou de concubinato. Pelo jeito houve to-s uma tentativa de
referendar a no incluso de tais entidades esprias no conceito de entidade
familiar.
Ademais, criar uma figura e nada dizer sobre ela revela postura
meramente punitiva. Se um do par deixa de cumprir o dever de fidelidade e
mantm duplo vnculo familiar, afronta o consagrado sistema da monogamia.
Logo, injustificvel que quem assim aja seja beneficiado. Ao vetar a lei
possibilidade de reconhecimento, est suprimindo os efeitos patrimoniais do
vnculo que, com ou sem respaldo social, existiu. Isso s beneficiar o parceiro
adltero, que no ir dividir o patrimnio amealhado com a colaborao mtua,
o que causa de enriquecimento ilcito.

Ainda que alijadas do Direito de Famlia, tais relaes no foram

alocadas em nenhum ramo do direito. No entanto, para impedir eventual
enriquecimento sem causa, mister que permaneam, no mnimo, no mbito
obrigacional, como sociedades de fato.
Assim se estar, ao menos, vendo uma meia verdade, ainda que
fazendo uma injustia por inteiro.
5. Direitos sucessrios
Com relao aos direitos sucessrios, chama a ateno a deficiente
tcnica legislativa, ao referir o art. 1.790 a companheira ou companheiro.
Despicienda a especificao do gnero, pois, o uso do substantivo
companheiros no plural, indiscutivelmente diz tanto ao homem quanto
mulher.
Em sede de direitos sucessrios na unio estvel onde o Cdigo Civil
mais escancaradamente acabou violando o cnone maior da Constituio
Federal que imps o reinado da igualdade e guindou a unio estvel mesma
situao que o casamento. O tratamento desigual dado ao cnjuge e ao
parceiro no se justifica, em vista do reconhecimento da unio estvel como
entidade familiar.
O legislador afrontou a norma constitucional. O tratamento diferenciado
inegavelmente desobedeceu o princpio da igualdade que tem assento
constitucional, sede que consagrou a unio estvel como entidade familiar e a
igualou ao matrimnio, sem distines de ordem patrimonial. No prospera a
justificativa do Deputado Ricardo Fiza, relator do Projeto do Cdigo Civil, para
dar prevalncia relao matrimonial sobre o relacionamento estvel. Afirma
que a unio estvel instituio-meio, enquanto o casamento seria instituiofim. Essa predileo no existe.
Produziu a lei civil verdadeiro retrocesso aos direitos dos conviventes,
direitos que j estavam consolidados na legislao infraconstitucional.
Descabido no deferir aos companheiros direitos iguais aos assegurados aos
cnjuges. Ao depois, a restrio em sede de direito sucessrio aos bens
adquiridos na vigncia da unio estvel no corresponde ao regime de bens da
comunho parcial, que assegurado unio estvel no art. 1.525.
A promoo do cnjuge condio de herdeiro necessrio uma
novidade. Porm, indevido excluir da parceria estvel a sucesso necessria,
condio a que o cnjuge foi guindado pelo art. 1.845. De todo descabida, por
consequncia, a disparidade de tratamento que resultou em severas sequelas,
dando margens a gritantes injustias.
Quanto ao direito de concorrncia o tratamento diferenciado tambm
no se justifica. O art. 1.829 estabelece que o cnjuge concorre em iguais
propores com os descendentes, sejam filhos comuns ou filhos s do de
cujus. Mas o inc. I do art. 1.790 aos companheiros somente concede o mesmo
direito se concorrerem com os filhos comuns. Limita o inc. II do art. 1.790 a
concorrncia metade do quinho, se os herdeiros forem filhos s do autor da
herana, distino que no feita quanto ao vnculo matrimonial. Como no
integra o companheiro a ordem de vocao hereditria, concorre com os

herdeiros sucessveis, ou seja os colaterais at o quarto grau. Nessa hiptese,

percebe somente um tero da herana, ficando a maior parte (2/3) para
sobrinhos netos ou primos do companheiro falecido. Tal no ocorre quando h
casamento, pois o cnjuge antecede os colaterais na ordem de vocao
hereditria (art. 1829, inc. III).
A disparidade prossegue no que diz com o direito real de habitao
deferido somente ao cnjuge (art. 1.831). Tambm subtrada do parceiro
sobrevivente a garantia da quarta parte da herana, quota mnima assegurada
ao cnjuge sobrevivo, se concorrer com os filhos comuns (art. 1.832).
Ambas as leis regulamentadoras da unio estvel deferem direitos
outros, no contemplados no Cdigo. A Lei n 8.971/94 garantiu o direito de
usufruto da metade ou da quarta parte da herana, a depender da existncia
de filhos do de cujus. J a Lei n 9.278/96 assegura o direito real de habitao
relativamente ao imvel destinado residncia da famlia.
Como o novel estatuto no revogou expressamente esses diplomas
legais, e no disciplina exaustivamente a matria, pois no prev o direito de
habitao e o direito de usufruto, mister reconhecer que no esto derrogados
esses direitos deferidos na legislao pretrita. Outra no pode ser a concluso
em face do que dispe os 1 e 2 do art. 2 da LICC.
No entanto, h srio risco de a jurisprudncia deixar de reconhecer a
permanncia de ditos direitos na unio estvel bem como afastar todo e
qualquer tratamento desiguaritrio ente casamento e unio estvel. Seria uma
severa limitao s relaes extramatrimoniais, alm uma injustificvel afronta
aos princpios constitucionais. Devem as diferenciaes ser afastadas do
sistema jurdico. Mas, at que seja corrigido tal equvoco, pela reformulao da
lei, cabe ao juiz simplesmente deixar de aplicar as normas discriminatrias,
reconhecendo a inconstitucionalidade das mesmas. Esta a nica forma de
evitar que o equvoco legal traga prejuzos enormes s unies que merecem a
proteo do Estado.
6. Unies homoafetivas
A realidade social aceitou as relaes afetivas constitudas fora do
casamento. Outra no foi a sada da moderna doutrina e da mais vanguardista
jurisprudncia seno buscar um novo conceito de famlia.
Acabou por se definir famlia pela s presena de um vnculo afetivo.
Mudaram os paradigmas da famlia. O casamento deixou de ser seu
trao identificador. A entidade familiar no mais tem por finalidade precpua e
exclusiva a funo reprodutiva, quer pelo surgimento dos mtodos
contraceptivos, quer pela evoluo da engenharia gentica que permite a
fecundao manipulada.
Assim, imperativo incluir no Direito de Famlia, como espcie do gnero
unio estvel, as relaes homossexuais, chamadas de unies homoafetivas, e
que, tanto quanto as unies heteroafetivas tm por razo de existir o afeto
entre os conviventes. Hoje a discriminao no mais aceitvel. Traduz puro
preconceito de ordem sexual, banido expressamente pelo inciso IV do art. 3o
da Constituio da Repblica.

No se justifica a omisso do legislador, ao consolidar as normas de

direito privado. Deixar margem da lei os vnculos afetivos que no se definem
pela diferena do sexo do par, embora haja convivncia duradoura, pblica e
contnua, com objetivo de constituio de famlia, uma postura discriminatria
e inaceitvel.
Mais uma vez, cabe ao Poder Judicirio, invocando o art. 4 da Lei de
Introduo do Cdigo Civil, aplicar s unies homoafetivas a legislao que
regulamenta o casamento e a unio estvel.

1[1] Art. 1 da Lei n 8.971/94: A companheira comp rovada de um homem solteiro, separado
judicialmente, divorciado ou vivo h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder valer-se
do disposto na Lei 5.478, de 25 de julho de 1968 (Lei de Alimentos).
1[2] Art. 1 da Lei 9.278/96: reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura,
pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituir
famlia.
1[3] Cabe referir que os arts. 1724 e 1790 falam em companheiros.